EL POSITIVISMO JURÍDICO

Continuando con el positivismo, se debe tocar, por supuesto, tema del positivismo jurídico; el
máximo representante y creador de esta corriente fue Augusto Comte. Muñoz (1998) afirma que
Comte en su curso de filosofía positiva da por inaugurada la nueva corriente de pensamiento, que
entiende por filosofía el sistema general de conceptos humanos y por positiva la coordinación de
los hechos observados. De esta manera el positivismo es una doctrina filosófica que sostiene
como fundamento de las realidades fenomenológicas el conocimiento de los hechos observados,
esto es, las explicaciones empíricas de los mismos, el positivismo es un rechazo a las
explicaciones metafísicas y el profundo respeto por los datos empíricos.

Continuando con lo anterior, Muñoz (1998) afirma también que el Derecho encontró un campo
fértil de aplicación en el positivismo, porque el positivismo prácticamente ha dominado el ámbito
jurídico del presente siglo, así que podemos afirmar que fue en esta disciplina donde el éxito del
positivismo fue rotundo. El positivismo, en su concepción más clásica, no acepta más Derecho
que la ley y ésta es producida por el gobernante, de modo que el Derecho es tal porque el
gobernante lo manda y sólo lo que él mismo ordena es Derecho.

Según esto, la actitud del positivista es una actitud no valoradora de la normatividad, es decir, no
toma en cuenta consideraciones de ningún otro tipo, el positivismo parte del supuesto de que el
objeto de estudio es el Derecho positivo. A toda concepción del Derecho al margen de los
aspectos valorativos y que defina al Derecho positivo, es decir, a la ley como lo único por
investigar sin fundamentos de ninguna otra naturaleza se le considera positivismo, es por ello que
recibe diferentes denominaciones, como formalismo jurídico, en el sentido de que sólo estudia la
normatividad en su aspecto formal; le llaman también voluntarismo, porque considera las normas
como manifestación meramente voluntarista del gobernante, etcétera. Muñoz (1998)

Dicho de otro modo, el positivismo jurídico ha asumido varias formas, cuyos grupos principales
son, según algunos autores, el positivismo analítico y el positivismo sociológico, éstas y otras
formas existentes finalmente, con pequeñas variantes, coinciden en la propuesta de eliminar de la
teoría del Derecho la especulación metafísica y axiológica del mismo, limitándolo a la mera
investigación y manifestación empírica de la ley, es decir, el estudio de la ley, no en cuanto tal,
sino los factores sociales que las producen, esto es su origen empírico sociológico. Muñoz (1998)

Por otra parte, Muñoz (1998) establece que los antecedentes del positivismo jurídico los
encontramos en la postura de Jeremy Bentham; porque dice que lo bueno o lo malo de las
acciones sólo podía juzgarse por la mayor o menor cantidad de placer o dolor que pudieran
causar, de la tal manera, que a mayor placer habría mayor felicidad, de este modo, la sumatoria
de los dolores o placeres individuales conducirían a la mayor o menor felicidad de la sociedad.
Este principio utilitarista es el que debe inspirar a la legislación, pues la felicidad de los
gobernados debe ser la aspiración del legislador y que de esta manera, la función del legislador
serían: a) Proveer a la subsistencia. b) Aspirar a la abundancia. c) Fomentar la igualdad y, por
supuesto, d) Mantener la seguridad.

Y continuando con su postura, Bentham rechaza la libertad y pone en su lugar como meta
suprema del Derecho la utilidad mediante la garantía de seguridad, según ésta la persona el honor
y sobre todo la propiedad deben ser protegidos, asimismo piensa en la igualdad en el sentido
estrictamente liberalista, como igualdad de oportunidad. Como primera escuela positivista
encontramos a la escuela analítica. Muñoz (1998)

Continuando con lo anterior, Muñoz (1998) toca a otro autor muy importante y que fue un
célebre representante de la escuela analítica; este autor es John Austin y dicho autor considera
que el objeto de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas es el Derecho positivo, es
decir, el Derecho establecido por voluntad del soberano, de aquí se deduce claramente que la
ciencia de la jurisprudencia se ocupa simplemente de las leyes positivas, sean buenas o malas,
justas o injustas.

En ese sentido, se comprende que Austin es de la rama de Bentham, pero que Austin a diferencia
de Bentham, sí distingue entre la jurisprudencia y la legislación, la primera no es sino el estudio
del Derecho positivo sin consideración a su bondad o maldad, en tanto que la ciencia de la
legislación tiene una orientación filosófica ya que tiene como característica determinar el
conjunto de principios a los cuales debe ajustarse el Derecho positivo. De esta manera toca al
jurista ocuparse sólo del estudio de la jurisprudencia o del Derecho positivo, por otra parte,
corresponde al filósofo o en su caso al legislador ocuparse de la ciencia de la legislación, por ser
ésta la encargada del estudio ético del Derecho, es decir del Derecho que debe ser. Muñoz (1998)
Siguiendo con lo anterior, Muñoz (1998) luego de analizar a Austin, dice que para este, el
Derecho positivo o Derecho en sentido estricto, es establecido por el gobernante o soberano
supremo, de este modo las leyes siempre son mandatos, siempre y cuando éstos sean generales y
obligatorios. En el Derecho internacional dado que no hay un poder soberano, no puede haber
disposiciones establecidas por el gobernante, sino simples reglas de moralidad positiva.

Por otra parte, y a criterio de los estudiantes, es necesario recalcar el hecho de que no se puede
tocar el tema del positivismo jurídico sin mencionar a Hans Kelsen y su teoría pura del derecho,
ya que esta teoría es enteramente positivista y que sin lugar a dudas ni miedo a equivocarnos
luego; y luego del análisis minucioso que le hemos dado a este trabajo, el positivismo jurídico
alcanza el máxima expresión y desarrollo luego de los aportes que Kelsen hace en este ámbito,
dejando así un legado doctrinario que más tarde nosotros en el siglo XXI aplicaríamos.

En este punto, Muñoz (1998) instituye que la teoría pura del Derecho representa el esfuerzo por
eliminar de la jurisprudencia todos los elementos que le son ajenos, como los sociológicos,
económicos, políticos, axiológicos, etcétera, en afán de la pureza del Derecho, parece que esta
corriente ha aislado al Derecho. La teoría pura del Derecho representa prácticamente todo el
pensamiento jurídico del siglo XX, ya que la mayor parte de las obras de este siglo o son de
orientación kelseniana o giran en torno a ella. Para este autor la esencia del Derecho es la
coacción, lo define como el conocimiento de las normas y entiende por éstas juicios hipotéticos
que declara de alguna forma que el hacer determinada conducta debe ir seguido de una medida
coactiva por el Estado, esto es, que el Estado podrá exigir las conductas establecidas en el
Derecho bajo coacción.

En función de lo planteado, Muñoz (1998) erige que para este autor la esencia del Derecho es la
coacción, lo define como el conocimiento de las normas y entiende por éstas juicios hipotéticos
que declara de alguna forma que el hacer determinada conducta debe ir seguido de una medida
coactiva por el Estado, esto es, que el Estado podrá exigir las conductas establecidas en el
Derecho bajo coacción. Todo sistema jurídico deriva su unidad del hecho de que las normas estén
referidas a una fuente única que es la norma fundamental que se encuentra en la cúspide de la
pirámide estructural del sistema jurídico.

Y de este modo, toda sanción, cualquiera que sea su gravedad se realiza según métodos y
condiciones establecidas en la norma fundamental, según lo anterior es cierto también que todas
las normas se fundamentan en una norma anterior y superior a ellas, de acuerdo a lo cual es
factible construir una jerarquía perfecta de leyes, desde la norma fundamental hasta la concreción
en una norma individualizada llevada a cabo por el poder judicial o delegada en tribunales
administrativos. Muñoz (1998)

En este aspecto, Muñoz (1998) recalca que es necesario precisar que al referirse a la constitución
Hans Kelsen no se refiere a esta norma fundamental en el sentido técnico de la palabra. Al decir
"constitución", se refiere a la norma fundamental hipotética y la denomina de esta manera
utilizando el sentido lógico jurídico, como institutora de un órgano creador del Derecho. Por otra
parte; este autor también se refiere a la constitución en sentido jurídico positivo.

No obstante, muñoz (1998) hace hincapié en que Kelsen reconoce que el Estado y el Derecho son
una misma cosa, son conceptos idénticos. El Derecho es ese orden coactivo que es el Estado, de
esta manera este pensador reconoce como Estado, cualquiera sea su denominación y origen, al
encargado de ejercer la coacción. De este modo el Estado despótico como el Estado democrático
más puro tienen la misma calidad y el Derecho por ellos decretado y exigido es igualmente
legítimo. El Derecho pues puede llevar contenido de cualquier especie y será tan cambiante cuan
cambiante lo quieran hacer los sujetos a él vinculados, dado que el Derecho es un compromiso de
fuerzas sociales, es contingente.

De lo anterior expuesto, Muñoz (1998) dice que nos damos una idea de lo que es el positivismo
kelseniano, según el cual el Derecho mismo se vuelve contingencia y es contemplado sólo como
forma, limitando la investigación del Derecho sólo al Derecho como es en sí mismo, sin
consideraciones valorativas o axiológicas, liberándolo de todo juicio valorativo. Analizar al
Derecho sólo en su aspecto formal conduce a su aislamiento, sin embargo la teoría kelseniana aún
reina en la mayoría de los países,

Pero, Muñoz (1998) señala que es oportuno, que la parte más importante del Derecho y la esencia
del mismo se encuentra en el contenido que manifiesta la forma en que se entienden los aspectos
axiológicos, sin éstos el Derecho carece de sustento, por fortuna parece que los valores están de
vuelta en la sociedad y se habla de ellos en muchos foros, pero principalmente debemos hablar de
ellos en el Derecho porque como ya afirmamos un Derecho sin valores o sin fundamentos
axiológicos no es sino convencionalismos criminales.
Por otro lado, a criterio de los estudiantes, también es necesario tocar el tema del positivismo
sociológico; pero no sin antes mencionar a uno de los grandes exponentes de este movimiento, se
trata de Ludwig Gumplowicz, él no solo expuso una idea de revolución social, sino que de cierta
forma se puede decir que también aunó en el campo del derecho junto con su especialidad, la
sociología. Él en su obra cumbre la lucha de las razas, manifiesta su doctrina en la que sienta las
bases sociológicas de la teoría positivista del Derecho.

De esta manera, Muñoz (1998) afirma entonces que la teoría sociológica se puede reducir a
cuatro afirmaciones: a) la historia se desarrolla por la lucha de las diferentes clases en pos de la
supremacía b) En esa lucha de clases sociales diferentes por el poder siempre triunfa el fuerte
subyugando al débil. c) A efecto de que el poderoso triunfante en la lucha pueda perpetuar su
dominio, crea una organización que así se lo permita, esta organización es el Estado. d) El
instrumento del que se vale el Estado para perpetuarse en el poder es el Derecho.

Para concluir con el tema sociológico, Muñoz (1998) dice que el Derecho surge de la lucha de
grupos diferentes en el poder, donde el fuerte domina al débil y aquél necesita al Estado y al
Derecho para perpetuarse y mantener dicho dominio. El Derecho es la máxima expresión de la
desigualdad, y en este sentido es lo opuesto a libertad, igualdad y justicia, de esta manera el
Derecho se convierte en el dominio de los fuertes y pocos sobre los débiles y muchos, tal parece
que la igualdad no existe y al no existir ésta el Derecho no puede garantizarla, porque finalmente
él mismo es expresión de la desigualdad social.

Por otra parte, Radbruch (1910), afirma que no existe la posibilidad científica de determinar el
mejor Derecho posible, ya que no se puede enseñar una verdad absoluta acerca del Derecho y la
justicia, considera que los aspectos valorativos o axiológicos del mismo son axiomáticos e
indemostrables. El Derecho, afirma, versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo y éste
comprende la interpretación, la construcción y la sistemática. Los principios básicos e
irreconciliables que contribuyen a la construcción del orden jurídico son la idea de justicia, la de
adecuación a un fin y la de seguridad jurídica

En ese aspecto, afirma entonces Muñoz (1998) que lo irreconciliable de estas ideas se encuentra
en el hecho de que por un lado la idea de justicia pide que la norma tenga generalidad, en tanto
que la adecuación a un fin pide que el Derecho se maneje adecuadamente y adaptable a
circunstancias particulares y hasta individualizadas para un caso concreto; pero la seguridad
jurídica pide un Derecho de disposiciones rígidas, mientras las otras ideas básicas reclaman un
Derecho adaptado y adaptable a las condiciones históricas reinantes.

Así mismo, Muñoz (1998) hace hincapié en que es obvio que el Derecho se mueve en medio de
estas posturas, en ocasiones se inclina más a hacia la idea de justicia como lo hizo el
iusnaturalismo y en otras se descuida la justicia y se inclina más a la seguridad jurídica. De esta
manera es ardua la tarea de la filosofía del Derecho o del jusfilósofo que no puede obtener
conclusiones, aunque sean medianamente absolutas, tal vez este pensamiento hizo caer a
Radbruch en el relativismo cuando afirma que la filosofía del Derecho sólo puede versar sobre las
posibles teorías jurídicas sin pretender descubrir una que resulte absoluta porque no es posible
enseñar una verdad absoluta acerca del Derecho.

EL IUSNATURALISMO

el nombre «realismo jurídico» aparece reiteradamente en la historia de la ciencia del derecho

cada vez que los excesos del idealismo, y del formalismo jurídicos, se hacen demasiado
evidentes. Y ello ocurre mucho antes de la formulación de las teorías que hoy son rotuladas
«oficialmente» de realistas (v. gr. realismo jurídico norteamericano, realismo jurídico
escandinavo, realismo jurídico clásico). Por citar un ejemplo, el segundo Ihering alega defender
un modo «realista» de acometer el estudio del derecho 8 y también puede llamarse, válidamente,
realismo al sociologismo jurídico encabezado por Duguit. Herrera (2014)

Afirma Herrera (2014) que con esto no se quiere decir que el uso de la expresión «realismo
jurídico», a secas, como sinónima de «realismo moderno» sea correcta. Más aún, en estricto
sentido, sólo el realismo de inspiración clásica es auténtico realismo, ya que el moderno termina
siendo una afirmación más del idealismo. Sin embargo, dados los actuales usos lingüísticos, y la
necesidad de terminar con una poco saludable endogamia intelectual, no parece prudente
incrementar la equivocidad duplicando los términos.
Siguiendo con lo anterior, García (2004) resalta la participación de Santo Tomás de Aquino, el
cual fue uno de los más influyentes en el mundo de la filosofía y movimiento iusnaturalista este
plantea que existen tres tipos de inclinaciones o tendencias en el hombre: una que comparte con
todas las sustancias existentes; otra que tiene en común con los animales, y una última que es
exclusiva suya, como racional que es. Estas tendencias le permiten identificar de modo directo
ciertos bienes, que serán objeto de los preceptos de la ley natural. Ellas determinan ciertos
campos en los que existen preceptos universalmente evidentes y también otros que sólo son
accesibles tras una cierta reflexión, a veces considerable.

Así mismo, continúa García (2004) diciendo que la relación entre los preceptos de la ley natural y
las tendencias del hombre es quizá el punto más problemático de toda la reflexión tomista sobre
estas materias. Muchos se podrán ver tentados a considerar que Tomás está cerca de incurrir en
naturalismo. Así, la vinculación entre los principios morales, ¿no significa quizá que toda
inclinación deba ser satisfecha necesariamente? Las razones que dificultan la comprensión de las
afirmaciones del Aquinate son variadas.

Dice García (2004) que, entre ellas, cabe señalar las diferencias profundas que existen entre su
antropología y la de algunos autores de los últimos siglos. El modelo que tiene Tomás en vista
para analizar el funcionamiento de las tendencias o inclinaciones, no es el de un paralelogramo de
fuerzas, donde la acción humana es el resultado de las fuerzas que tienen en un momento
determinado mayor poder. Él sabe que en el hombre no hay una perfecta armonía y que la
satisfacción de las diversas tendencias no consigue de modo espontáneo el auténtico bien
humano. Es necesario un esfuerzo del hombre para determinar racionalmente lo que hay que
hacer aquí y ahora, y, además, un empeño efectivo para realizarlo. Esto tampoco es tan sencillo ni
es un problema puramente intelectual, sino que supone un cierto entrenamiento, que Tomás
explica al exponer su teoría de las virtudes.

En ese sentido, entonces García (2004) dice que con todo, el papel de las inclinaciones es
fundamental, porque impulsan al hombre, lo mueven a actuar, le descubren bienes que merecen
ser conseguidos. Si no fuera así, permanecería en la pasividad. Ésta es una de las razones que
permiten afirmar que la ética tiene una base antropológica, proporcionada por las tendencias.
Pero hay más: algunos autores señalan que, aunque la ética no deriva de proposiciones
metafísicas o antropológicas, sin embargo, es inmoral realizar actos que sólo tengan por objeto
hacer imposible el logro de alguno de los bienes o valores básicos que las diversas tendencias
humanas nos permiten descubrir.

Del mismo modo, García (2004) afirma que existen dos criterios para clasificar la ley natural, de
una parte, la mayor o menor dificultad de su conocimiento, que nos permite hablar de preceptos
evidentes, otros que son fácilmente cognoscibles, aunque admitan error y, por último, otros que
sólo son accesibles a los sabios. El segundo criterio de clasificación entra en juego cuando
nuestro autor se refiere a las tendencias y a los bienes a que éstas apuntan. Como el ser humano
tiene distintas facetas, a cada una de ellas corresponde un tipo de bienes. Y como los bienes son
variados también tendrán que ser variados los preceptos de la ley natural. En efecto, algunos de
ellos apuntan a aquellos aspectos que el hombre tiene en común con todos los seres; otros a los
que tiene en común con los animales, mientras que otros se refieren a su naturaleza
específicamente racional.

Por su parte, García (2004) vuelve a afirmar que si se relacionan ambos criterios de clasificación,
el gnoseológico y el ontológico, tendremos que en cada faceta de la persona humana
encontraremos preceptos más o menos cognoscibles. Es decir, en cada uno de los tres campos
hallamos principios primarios, secundarios y aquéllos que son sólo accesibles a los sabios. Esto
permite entender que es perfectamente legítimo hablar de una pluralidad de preceptos de ley
natural, que es el tema que preocupa a Tomás en esta cuestión.

Por otra parte, García (2004) afirma que de lo dicho resulta claro que la razón humana puede
llegar a descubrir las normas que precisa para guiar la conducta, pero para eso ayuda mucho el
modo de vida, o —al menos— el que haya alguien que, quizá con el ejemplo, 31 nos ilustre
acerca de las cosas que realmente llevan a conseguir aquello a lo que en el fondo tendemos: todo
hombre se siente naturalmente inclinado a obrar de acuerdo con la razón.

De otro modo, García (2004) entonces dice que Santo Tomás y Aristóteles hablan acerca del
poder de la naturaleza para mover al bien y apartar del mal, esto vendría siendo entonces, lo
natural según su fuerza. Pero ninguno de ellos explica el alcance de esta afirmación, al menos en
estos textos. Podemos decir que la naturaleza mueve al bien al menos en dos sentidos. El primero
es que el bien resulta adecuado a la naturaleza. Dado que el hombre es de determinada manera,
tenderá a perseguir ciertos bienes y huir de ciertos males. El segundo, conectado con el anterior,
es que las acciones que mantienen esa conformidad con la naturaleza están dotadas de una
especial belleza, son atractivas.

Desde otro punto de vista, complementario y consecuencia del anterior, García (2004) afirma que
Santo Tomás piensa que Aristóteles también “ muestra lo justo natural según su causa” ( SLE V,
304: 45-46, n. 1018). La causa, en efecto, de que haya cosas naturalmente justas no es que los
hombres así lo estimen. Así, “lo justo natural no consiste en lo que a uno le parece o no le parece,
es decir, no se origina a partir de alguna opinión humana sino de la naturaleza” (SLE V, 304: 45,
n. 1018). Lo justo natural, dirá más adelante, “es aquello a lo que inclina la naturaleza al hombre”
(SLE V, 305: 58-59, n. 1019).

Por otro lado, García (2004) continúa afirmando que Santo Tomás en diversos textos enseña que,
dado que el hombre conoce los principios morales dentro de una determinada comunidad, la
existencia de buenos hábitos en la misma es indispensable para una adecuada formación de la
conciencia moral. Su falta, por otra parte, explica el hecho de que, a pesar de sus buenas
disposiciones, haya hombres y culturas enteras que no sean capaces, por circunstancias de hecho,
de alcanzar una plenitud moral.

Así mismo, García (2004) dice que ni en el orden especulativo ni en el práctico bastan los solos
primeros principios. En ellos se encuentra también otro tipo de verdades cuyo conocimiento
entraña una mayor o menor dificultad y respecto de los cuales es posible equivocarse. Si bien
todos estamos de acuerdo en que hay que evitar el mal, no todos los hombres coinciden en las
formas concretas que reviste esa malicia. La mayoría, por ejemplo, estará de acuerdo en que
robar es malo, sin embargo, Tomás trae a colación el caso de los antiguos germanos, que por
diversas razones no admitían este principio. Y que La educación y la cultura en que se vive
influyen en el mejor o peor conocimiento de los principios morales, y hacen que lo que a todos
parece pacífico en el nivel de los grandes principios, empiece a ser discutido en la medida en que
se va concretando.

En ese orden de ideas, entonces García (2004) Aparte de lo justo natural existe también lo justo
legal. Este tipo de cosas justas puede revestir formas muy diferentes. A veces se trata de una ley,
ya sea general o particular, mientras otras se refieren a una sentencia dada por un juez para
resolver un caso. Vamos en orden: siguiendo a Aristóteles, Tomás hace ver que hay muchas cosas
que en sí mismas son indiferentes pero que dejan de serlo una vez que, de entre las diversas
posibilidades, se ha elegido una determinada. A partir de allí, “lo justo va a consistir en observar
algo y lo injusto en pasarlo por alto” (SLE V, 305: 82-84, n. 1020).

Además de las leyes generales, García (2004) dice también que otro caso de lo justo legal está
dado por las disposiciones o leyes particulares, como son los privilegios o normas concretas.
Aquí pone como ejemplo el de “ una ciudad en la que fue estatuido que se ofrecieran sacrificios
en honor de cierta mujer de nombre Brasidas, quien proporcionara grandes beneficios a dicha
ciudad” ( SLE V, 305: 95-98, n. 1121). El ejemplo que pone, aunque es útil para ilustrar la idea
de que los gobernantes no siempre dan disposiciones generales sino también, hasta el día de hoy,
normas particulares, tiene problemas desde el punto de vista teológico, al determinar que a un ser
humano se le tributen honras divinas. Sin embargo, este ejemplo le permite al Aquinate hacer ver
que la tarea de derivar principios y conductas a partir de los principios naturales está expuesta a
error.

En este sentido, García (2004) afirma que, aunque todas las disposiciones positivas pretenden
tener su origen en la justicia natural, hay ocasiones en que esta conexión no se da realmente, sino
que es el fruto de algún error. Así, “pertenece a lo justo natural que al bienhechor se le rindan
honores, pero que a un hombre se le tributen honores divinos —y tal es el caso cuando se le
ofrecen sacrificios— esto proviene del error humano” (SLE V, 306: 128-132, n. 1024).
Volviendo entonces al tronco de la argumentación tomista, hay que decir que existen cosas
legalmente justas que toman la forma de leyes generales y otras, en cambio, de carácter
particular.

Sin embargo, García (2004) afirma que hay un tercer modo de existir de lo justo legal, a saber,
“las sentencias dadas por los jueces” (SLE V, 305: 9899, n. 1022). Éstas, fundadas en las formas
anteriores de justicia legal, pretenden resolver las controversias particulares. Es decir, “los
decretos o sentencias justas son las aplicaciones de lo justo legal a los hechos particulares” (SLE
V, 306: 132-133, n. 1024). Tomás no se detiene aquí a explicar la forma en la que el juez,
partiendo del dato que establece la norma, llega a dar con una solución adecuada para el caso
concreto. No lo hace, entre otras razones, porque lo que aquí le interesa es comentar la distinción
aristotélica sobre las formas de lo justo y no entrar en el detalle del proceso de positivación.
REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

Para abarcar este tema, Campos y Sepúlveda (2013) hablan sobre que recién en la década de los
setenta del siglo XX, por primera vez el realismo jurídico comienza a ser reconocido en la
historia del derecho como una escuela crítica de las tradicionales concepciones formalistas del
derecho. Entre sus principales aportes se encuentran (i) la falsedad de la idea de una total
autonomía del derecho, (ii) la indeterminación de las normas jurídicas, (iii) su posible
manipulación política, (iv) la impotencia del derecho para alcanzar cambios estructurales en la
sociedad, (v) así como la imposibilidad del derecho de aprehender la complejidad social.

De esto, señalan Campos y Sepúlveda (2013) que son presupuestos concretos que el realismo
entiende como necesarios para el estudio del derecho, los siguientes: 1. La concepción del
derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creación judicial del derecho. 2. La
concepción del derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí mismo; de
manera que cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su propósito, y por su
efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relación entre uno y otro.

Del mismo modo, Campos y Sepúlveda (2013) continúan con su premisa 3. La concepción de la
sociedad como un fluir, y como un fluir típicamente más rápido que el derecho, de manera que
siempre existe la probabilidad de que cualquier porción del derecho necesite ser reexaminada,
para determinar hasta qué punto se adecua a la sociedad a la que pretende servir. 4. El divorcio
temporal entre Ser y Deber Ser a efectos de estudio.

En ese orden de ideas, el argumento es sencillamente que no se puede hacer inteligentemente

ningún juicio sobre lo que debería hacerse en el futuro con respecto a cualquier parte del derecho
sin conocer objetivamente, tanto como sea posible, lo que dicha parte del derecho está haciendo
en este momento. 5. La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales. 6.
Desconfianza hacia la teoría según la cual las tradicionales formulaciones de reglas prescriptivas
son el factor operativo preponderante en la producción de decisiones judiciales. 7. La creencia en
la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más estrechas que las que han
sido habitualmente empleadas en el pasado. 8. Una insistencia en evaluar cualquier parte del
derecho en términos de sus efectos, y una insistencia en la utilidad de intentar encontrar esos
efectos.

9. La insistencia en el ataque constante y programático sobre los problemas del derecho siguiendo
cualquiera de estas líneas. Así mismo, El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la
concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la
concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. Cardozo resaltó la necesidad de que
los jueces estén alertas a las realidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis
comprensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que
forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el
descubrimiento de las reglas mismas.

De lo anterior, Campos y Sepúlveda (2013) afirman que Cardozo (al igual que Holmes) enfatizó
los límites de la utilización de la lógica deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a
diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando
ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia. De estas
concepciones puede deducirse que los principios morales son relevantes para formular el derecho,
e hicieron reconocer que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos
dentro de la sociedad. Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis
lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene
una estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos,
dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia.

Entonces Campos y Sepúlveda (2019) continúan diciendo que por esta razón, el juez debe ser
libre para buscar la solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las
glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades
sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social. Asimismo, Pound
reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses
que demandan protección jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales.

Por otro lado, Campos y Sepúlveda (2019) dicen que el juez para clasificarlos requiere de un
pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar
en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho
consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan
realmente en la sociedad. La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en
que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y
maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un
conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo
que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante,
las decisiones de los tribunales son inciertas e 24 impredecibles; asimismo, las reglas y
precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas
públicas existentes en una sociedad determinada.

Y afirman Campos y Sepúlveda (2019) que, a diferencia del realismo norteamericano, el realismo
escandinavo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas
jurídicos, y les presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No
obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por
ende, hacia el derecho.

PRINCIPALES EXPONENTES DEL REALISMO NORTEAMERICANO

Roscoe Pound ha sido considerado como el fundador de la jurisprudencia sociológica. Fue

Decano de la Facultad de Derecho en Harvard entre 1916 y 1936, siendo en esta universidad
donde realizaría la mayor parte de su trabajo e investigación. Sus principales obras son: Outlines
of Lectures on Jurisprudence (1914), The Spirit of the Common Law (1921), An Introduction to
the Philosophy of Law (1922) y The Ideal Element in Law (1958). Se le atribuye haber orientado
la jurisprudencia de conceptos, haciendo un planteamiento pragmático, y al mismo tiempo
levantaba la polémica del realismo jurídico. Frente a la crítica de Pound los realistas debieron
realizar ciertas puntualizaciones referidas a la imprescindible necesidad de contar con el elemento
ideal en el Derecho. (CAMPO Y SEPÚLVEDA, 2013)

Pound partía de la idea de que todo estudio en torno al Derecho debía reconciliar la antinomia
“estabilidad y transformación”, ya que la vida social se planteaba como cambiante y exigía
nuevas adaptaciones ante la presión de otros intereses sociales. Esto requería que el orden
jurídico fuese flexible, al tiempo que estable. Además se planteaba como una necesidad adaptar o
conciliar la regla estricta con el arbitrio discrecional, así como compaginar la seguridad general
con los intereses de la vida individual. (CAMPO Y SEPÚLVEDA, 2013)

El autor entendía que "el rasgo más significativo del pensamiento jurídico reciente consiste en la
repudiación del concepto de una ciencia del Derecho por completo independiente, obtenida sobre
la base exclusiva del Derecho mismo y que se permita ignorar cualquier otro departamento del
saber como pertinente para sus problemas y sin ningún valor para sus fines". (CAMPO Y
SEPÚLVEDA, 2013)

Realizó una defensa del common law norteamericano, basada en develar su verdadero espíritu.
Justamente, en su obra The Spirit of the Common Law, manifiesta que existe un elemento común
entre las doctrinas fundamentales del common law, la doctrina de los precedentes y la doctrina de
la supremacía de la ley. Sostuvo que el mismo espíritu podía ser encontrado en ambas, a pesar de
sus diferencias. La doctrina de los precedentes significa que las causas deben ser juzgadas por los
principios alcanzados inductivamente en la experiencia judicial del pasado, no por la deducción
de reglas establecidad arbitrariamente por la voluntad soberana. Entonces es la razón, y nunca la
arbitrariedad, la que da contenido a la decisión. La doctrina de la supremacía de la ley es, para el
autor, reducible a la misma idea. (CAMPO Y SEPÚLVEDA, 2013)

Se trata de una doctrina en la que la figura del soberano y todos sus agentes deben actuar acorde
al mandato de la razón y no al del capricho, acorde a principios y no a la mera voluntad. La
doctrina del common law es aquella donde la razón está aplicada a la experiencia. Ella asume que
la experiencia permitirá una base satisfactoria para estándares de acción y principios de decisión.
El common law basa en que el derecho debe ser creado no arbitrariamente por el mandato de la
voluntad soberana, sino que debe ser descubierto por la experiencia judicial de las reglas y
principios que en el pasado han alcanzado o han fallado en alcanzar la justicia. (CAMPO Y
SEPÚLVEDA, 2013)

Pound opuso las interpretaciones éticas, políticas, idealistas del derecho a esta ingeniería y
representa no una estructura estática, sino una actividad, un proceso, un contenido en
movimiento. Era consciente que una interpretación en términos de ingeniería social pudiera
emplearse de forma negativa, pero el verdadero peligro estaba en librarse del pesimismo jurídico
del pasado inmediato. Por eso, insistía Pound, en que había que confiar cada vez más en los
juristas para llevar a cabo la obra creadora del derecho. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

KARL LLEWELLYN (1983-1962) Karl N. Llewellyn, fue uno de los más influyente teóricos
del derecho en Estados Unidos; era partidario ferviente de la renovación metodológica, y por ello
ha sido catalogado como un representante de la escuela americana del realismo jurídico, que tuvo
su mayor auge entre los años 1920-40, y supuso una auténtica ruptura tanto con el formalismo
jurídico como con el "neopositivismo", Llewellyn consideraba que la doctrina jurídica, sus reglas,
no permitían prever la forma en que se había de resolver un caso concreto, él planteaba que el
derecho se actualiza en cada nueva situación de litigio (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

El aporte de Llewelyn estribaba en poner el acento sobre las rupturas, las crisis. Para él, la
sociedad estaba animada de tensiones que es necesario mantener bajo control: diferentes
subgrupos vehiculan pretensiones en nombre propio y de la totalidad, basados en una idea general
de lo que es justo; la autoridad está encargada de reabsorber esas tensiones, de canalizarlas de
manera preventiva, a partir de la experiencia acumulada. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Entre 1930 y 1932 se desata entre Llewellyn y Pound una famosa polémica respecto al realismo
planteado por Pound y las nuevas propuestas encabezadas por los nuevos autores, apoyados por
Jerome Frank. El debate se suscita en diversas publicaciones en revistas jurídicas, donde se revela
el intento por parte de Llewellyn de refundar lo que luego denominaríamos Realismo Jurídico
Norteamericano, con cuestiones fundamentales sobre el movimiento. Se origina esta polémica,
con la respuesta de Llewellyn al texto de Pound “The Call for a Realist Jurisprudence” que
publicó en la revista Harvard Law Review para conmemorar a Roscoe Pound. Luego de que
Llewellyn publicara en 1930 “A Realistic Jurisprudence – The Next Step”, lo que constituía
claramente una dura crítica al pensamiento de Pound y su propuesta a los jóvenes realistas de un
programa a desarrollar. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)
OLIVER HOLMES (1841-1935) Profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y magistrado
de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, sus obras marcaron un nuevo aspecto para
la filosofía jurídica en dicho país. Entre ellas destacan “The Common Law”, “Speaches” y
“Collected Legal Papers”. Ingresó en la Harvard Law School en 1864 graduándose en 1866. Pasó
a integrarse en el Colegio de Abogados de Massachusetts en 1867. Ejerció la abogacía durante
catorce años. En 1870, se hizo editor de la American Law Review. En 1880 Holmes impartió
doce sesiones en el Lowell Institute, las que se convertirían en su obra más famosa: “The
Common Law”. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Holmes sostuvo que el Derecho es el reflejo de la Historia de una Nación y que sólo a través de
los estudios de las teorías jurídicas y los históricos, es posible descubrir su esencia. Fue uno de
los personajes más influyentes de la sociedad norteamericana del siglo XX. Según el Honorable
Richard Posner, Presidente del Tribunal Federal del Seventh Circuit entre 1993 y 2000, Oliver
W. Holmes Jr. fue, simplemente, “la figura más ilustre en la historia del derecho
norteamericano”. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Holmes se enfrentó directamente al ambiente formal y estricto que entonces reinaba en las
universidades, sobre todo en la época en que Christopher Columbus Langdell dirigía Harvard..
En sus clases, Holmes proponía que el formalismo y la rigidez del Derecho debían de adaptarse a
las nuevas condiciones de la sociedad; consideraba que el Derecho no es sólo un conjunto de
reglas lógicas desarrolladas por teóricos de la Ley, sino un cuerpo que crece, cambia y se moldea
con el tiempo. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Esta filosofía la plasmó en una de sus frases más célebres la que se encuentra plasmada en la
primera página de su libro The Common Law: “La vida del Derecho no ha sido la lógica, sino la
experiencia, con la publicación de este libro en 1881 Holmes consiguió un amplio
reconocimiento internacional, y comenzó a impartir clases de Derecho en Harvard, cargo al que
tuvo que renunciar debido a su nombramiento como juez del Supreme Judicial Court de
Massachusetts, donde ejerció durante veinte años. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

En este Tribunal Holmes era conocido por sus opiniones bien razonadas y fue uno de los
primeros jueces en defender el derecho de asociación de los trabajadores. Cuando la mayoría del
Tribunal confirmó una sentencia contra unos trabajadores por 32 formar piquetes en el caso de
Vegelahn vs Guntner, Holmes redactó un brillante voto particular, donde sostuvo que los
trabajadores pueden asociarse y unirse legalmente para salvaguardar sus intereses, incluso si
mediante esta asociación se causa un daño temporal a la empresa. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA,
2013)

Fue siempre un gran defensor de la “restricción judicial22”, al afirmar que los jueces no debían
inmiscuirse en las decisiones de la asamblea legislativa en función de su opinión sobre
determinadas leyes. Las opiniones de Holmes formaron la base de una nueva filosofía judicial
que culminaría poco después de su muerte, cuando el Tribunal Supremo comenzó por fin a
confirmar la legislación del “New Deal” en 1937. Comenzó así una nueva etapa de observancia
de las decisiones de la mayoría parlamentaria, algo por lo que Holmes había luchado en contra de
las opiniones mayoritarias de los jueces de su época. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

JEROME FRANK (1889-1957) Fue uno de los filósofos del derecho que como los anteriores
jugaron un papel destacado en el movimiento del realismo jurídico, y fue juez de la Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito. A este jurista no le preocupaba la predicción de la
interpretación de las normas, ello, debido a que las mayores dificultades predictivas no provienen
de la oscuridad de éstas como suele creerse, sino que provienen de la incertidumbre ante los
hechos. Frente a esta situación planteaba que como los tribunales superiores se ocupan de la
interpretación del Derecho, los de primera instancia e instrucción son los que fijan los hechos.
Aquéllos deciden cuestiones de Derecho, éstos resuelven las cuestiones fácticas, y es en esa
determinación donde se disparan las dificultades de predecir el comportamiento de los jueces. El
litigio se decide en la fijación de los hechos, y es aquí, y no tanto o no tan sólo, en su predicción,
donde la certeza y la predictibilidad es más difícil. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Para Frank, todo lo que el juez o el jurado hace es formarse una creencia sobre los hechos para
fundamentar la sentencia. Se trata de la verdad procesal frente a la verdad material, y no hay
seguridad alguna de que esa creencia del juez o del jurado se corresponda con la verdad de los
hechos tal y como se produjeron en la realidad. En efecto, el testimonio puede ser falible, ya sea
porque los testigos no percibieron bien los hechos, no los recuerdan con precisión, o porque
tienen dificultades para comunicarlos al tribunal o simplemente porque mienten, y los jueces
tienen una apreciación errónea de los hechos. Concluye en definitiva que la mayoría de las
sentencias futuras son no pronosticables; y la impredecibilidad de la mayoría de las decisiones
antes del litigio resulta de la imposibilidad de conocer por anticipado la fijación de hechos por el
tribunal de primera instancia y de la incertidumbre normativa, es decir, de la vaguedad de algunos
precedentes o de dudas acerca de qué precedentes aplicarán los tribunales. (CAMPOS Y
SEPÚLVEDA, 2013)

Bajo ese orden de ideas, (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013) dicen que uno de los postulados
centrales que se derivan de una idea realista del Derecho es que se reconoce al Juez, mediante su
labor, como creador de Derecho. De esta manera, la presentación formalista de la creacción de la
ley, siendo el legislador el único generador de Derecho es superada por la práctica jurídica
misma, donde lo que ocupa al realismo es el ámbito de la aplicación de la ley y su interpretación,
esto es, el rol del juez y su función creadora de derecho mediante la jurisprudencia.

De este modo, (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013) afirman que esto constituye una propuesta
radicalmente distinta a las tendencias que imperaban en las universidades estadounidenses de la
época: si entendemos que la realidad del Derecho se configura desde su aplicación efectiva,
cobran mayor relevancia los hechos por sobre las normas jurídicas como silogismos. En este
sentido, el comportamiento de las personas que operan el Derecho, de aquellas a quiénes se les
aplica alguna norma y de quiénes de alguna manera realizan conductas jurídicamente relevantes,
es un factor preponderante al momento de identificar al Derecho como una construcción social
situada, es decir, desde la práctica jurídica misma. Es desde las condiciones objetivas de la
sociedad que el Derecho puede ser objeto de análisis o estudio ya no como un ente aparte de ésta,
sino como parte integrante de las relaciones sociales, complementándose muchas veces con
diversos factores “extrajurídicos”. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Entre los exponentes más destacados del Realismo Norteamericano se encuentra Karl Llewellyn,
como ya lo hemos presentado. Este autor utilizó en su argumentación teórica lo que él denominó
un “enfoque funcional” de la concepción del Derecho. Sostuvo que el Realismo no podía ser una
filosofía del Derecho, sino más bien una herramienta al “servicio más adecuado de cualquier
filosofía del Derecho”. Planteó que el Derecho era una construcción social, al punto de sostener
que tal como existe una ingeniería para la construcción de edificaciones, debía existir una
“ingeniería jurídica”. Esta ingeniería estaría compuesta principalmente por los administradores de
la justicia: los jueces y funcionarios de los Tribunales. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)
A su vez, (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013) afirman que los realistas norteamericanos fueron
juristas con un fuerte espíritu crítico, cada uno de ellos expuso, de una u otra manera, una visión
vanguardista sobre el Derecho y la sociedad. Dentro de sus principales motivaciones se encuentra
el intento por derribar aquellos principios tan enraizados en la mentalidad de los juristas
contemporáneos: la primacía de la norma y la seguridad jurídica. Para ellos la vida jurídica se
caracteriza por una incertidumbre fundamental, la cual tiene tres aspectos, siendo el primero el
hecho de que los juristas en realidad, frente a un juez que está conociendo de un asunto, sólo
pueden establecer posibilidades de decisión y de ellas predecir cuál será la más probable de ser
elegida. Lo segundo es la ambigüedad de las normas mismas, las cuales por sus propias
características permiten un espectro de posibles interpretaciones. Y, finalmente, el tercer aspecto
es la dificultad de verificar los hechos alegados en el proceso. Estos aspectos serán abordados en
las páginas siguientes. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

No es propio de una norma estar expresada en un texto; fue con la codificación que se reconoció
luego a estas proposiciones normativas dadas como derecho positivo. Es con la positivación del
Derecho que surge la diferenciación entre norma jurídica y texto normativo. Ahora bien, la
proposición normativa es distinta al texto normativo. Contiene una norma y se expresa en un
texto, pero no coincide con ninguno. La proposición o enunciado jurídico es la manera como los
legisladores expresan lo que quieren que se conviertan en una ley, es cómo expresan ese
contenido que sería la norma. El texto normativo, por otra parte, contiene ese enunciado jurídico
y lo expresa en signos lingüísticos; códigos, leyes, decretos, etc. Este texto es lo que el juez
tendrá en cuenta al momento de tomar su decisión. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Esta diferenciación compone propiamente un problema de lenguaje. En ella entran en juego tres
tipos de lenguajes: lenguaje natural, lenguaje jurídico y lenguaje técnico o legal. La norma está
pensada según el primero, el enunciado normativo según el segundo y el texto legal según el
último. Los que creen que el derecho tiene un lenguaje formal, porque sea necesario, conveniente
o porque se justifica, saben que esto implica una traducción teórica (en la mente) del lenguaje
natural al especializado. (CAMPOS Y SEÚLVEDA, 2013)

Cuando compartimos la idea de que el formalismo jurídico “no se puede hacer”, nos referimos a
la imposibilidad de explicitar la norma de manera clara y distinta. Esto es así justamente porque
el lenguaje natural no puede ser formalizado. Hay que reconocer que el Derecho goza de un alto
grado de incertidumbre en virtud de la ambigüedad normativa y también por sus propias
imprecisiones, incoherencias, lagunas y antinomias, que permiten que la decisión del juez, en la
práctica, tenga en sí casi siempre la incidencia de factores extrajurídicos. (CAMPOS Y
SEPÚLVEDA, 2013)

En culturas jurídicas como la nuestra, la figura del precedente judicial no ocupa un lugar
preferente dentro de lo que se ha llamado “la doctrina como fuente del Derecho”. Sin embargo, la
influencia que este ha tenido en países donde predomina el Common Law es primordial para
entender la idea de que el juez puede ser creador de Derecho. Se ha dicho a este respecto que el
realismo jurídico norteamericano habría resuelto el problema de la jerarquía de las fuentes “de
manera inversa al idealismo”, esto es, una preferencia del contrato y la sentencia por sobre las
normas jurídicas. En los Estados Unidos, podemos encontrar que la doctrina mayoritaria ha
aceptado como un lugar común, la idea de que el juez establece normas particulares al dictar
sentencias, sin embargo, esta idea no es uniforme, en el sentido de que dependerá desde dónde se
mira, el alcance o las limitaciones que ese establecimiento tendrá. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA,
2013)

La carencia de valores, sostiene este autor, es, más bien, una pretendida neutralidad lógica, la
cual, como hemos defendido, no es tal. No habría, ciertamente, neutralidad alguna en la excusa
del juez de refugiarse en el Derecho positivo, sino la defensa y mantenimiento de las situaciones
sociales en las cuales se encuentra inmerso. En el sistema de los precedentes, los jueces pueden
fundar decisiones legales concretas en contra de la hegemonía del código, contra el Derecho
abstracto. Lo que impera es el Derecho “situado” del caso concreto, el cual tiene la complejidad
objetiva de aquello que es producto de múltiples. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Para que un juez pueda tomar la decisión dirigida a dirimir un conflicto, este tendrá primero que
interpretar el derecho vigente. Para los jueces normativistas esto es lo primordial, centrando su
decisión en las normas del derecho positivo, para luego aplicarlas a un caso concreto que pueda
circunscribirse dentro de ellas. La idea de que se pueda dar un paso más allá, es
fundamentalmente una propuesta realista, ya que no se trata de que en la decisión el juez además
integre a las normas jurídicas otras normas (ya sean sociales, morales, de justicia, etc.), como
bien podría sostenerse desde el iusnaturalismo o desde el positivismo de Kelsen, sino de cuál es
el rol que juega la aplicación de esta decisión en ese caso en particular y en el contexto que lo
rodea. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

El paso más allá lo daría el juez realista, al incluir en su decisión esta última idea –el contexto-
como un factor tanto o más relevante que la misma norma jurídica o cuerpo legal. Sin embargo,
no es posible dejar fuera que existen ciertas casos, y lamentablemente más de las que
quisiéramos, en donde el contextualismo es eminentemente conservador del status quo. Las
consideraciones que el juez realista tendría que hacer al momento de aplicar el derecho, al
momento de crear derecho, pueden ser varias. A modo de ejemplo: el contexto social donde se
está tomando la decisión, la situación socioeconómica del sujeto a quien le es aplicada, el nivel
cultural del lugar (país, ciudad, etc.), el nivel cultural del sujeto mismo, su situación laboral, a
quién o quiénes les afectaría la decisión, a quién o quiénes la decisión no podría afectarles, entre
otras. En palabras de Jerome Frank (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Esta figura de juez realista en una cultura jurídica como la anglosajona es plenamente aplicable y
deseable, también así pudiese serlo en la cultura jurídica occidental -como la nuestra- lo cual
sería un giro radical que remecería más de un espíritu dogmático. Quienes creen y defienden que
las cosas deben mantenerse tal cual son, quienes prefieren el status quo ante la inestabilidad del
cambio son quienes mediante su re-producción de la manera actual de hacer Derecho, son
cómplices de un sistema obsoleto, lleno de disvalores y dirigido a resguardar los intereses de
unos pocos. Todos saben cómo realmente funciona el aparato judicial, y es posible arriesgarse a
sostener que la mayoría de la sociedad se encuentra disconforme con él, mas el cambio parece
aún más aterrador cuando lo que está en juego son los intereses de quienes dominan y tienen el
poder suficiente para mantener el status quo. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)

Jerome Frank por su parte, sostuvo que las decisiones de los jueces son reflejos de su experiencia
personal. Existirían diversos factores que afectan su noción de los hechos del proceso, “dónde
nació y se educó, las personas que conoció, sus padres, sus profesores y compañeros, la mujer
con la que se casó, los libros y artículos que leyó”, entre otros. Los jueces no pueden abstraerse a
tal punto de olvidar quiénes son, es por esto que sus decisiones siempre estarán, en alguna
medida, influenciadas por los componentes de su personalidad, sus prejuicios, sus creencias, etc.
Para este autor algo tan evidente como que los jueces son seres humanos, es un factor que los
teóricos del Derecho parecen obviar, concibiendo a los jueces como meros aplicadores del
Derecho, como si todo sucediera de manera mecánica. No existe un juez en el mundo cuya mente
no tenga estos prejuicios, cuyas decisiones no estén relacionadas en algún modo con los factores
que lo han forjado de determinada manera. (CAMPOS Y SEPÚLVEDA, 2013)
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