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UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

CENTRO DE INVESTIGACIONES

PROGRAMA DE DERECHO

LA PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO; SU NACIONALIZACIÓN POR

MEDIO DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO EN EL MARCO DE
LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993 FRENTE AL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD

DAVID PARODI ARIAS

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

Julio del 2013

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UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

CENTRO DE INVESTIGACIONES

PROGRAMA DE DERECHO

LA PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO; SU NACIONALIZACIÓN POR

MEDIO DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO EN EL MARCO DE
LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993 FRENTE AL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD

DAVID PARODI ARIAS

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

DIRECTORA

DRA: ROSANA LIZCANO

Julio del 2013

 3

NOTA DE ACEPTACION

--------------------------------------------

--------------------------------------------

--------------------------------------------

Presidente del Jurado

------------------------------------------

Jurado

-----------------------------------------

Jurado

----------------------------------------

----------------------------------------

Ciudad y fecha (día, mes. Año)

 4

'Somos una sociedad en la

que prima el gesto sobre la
reflexión, el ímpetu sobre la
razón....en cada uno de
nosotros cohabitan, de la
manera más arbitraria, la
justicia y la impunidad, somos
fanáticos del legalismo, pero
llevamos bien despierto en el
alma un leguleyo maestro
para burlar las leyes sin
violarlas, o para violarlas sin
castigo.'"
GABRIEL GARCIA MARQUEZ
 5

DEDICADO A:

Mi esposa Rosario por haber sido soporte y refugio de mis sueños y

esperanzas, a mis hijos Fabrizio y Sergio que estoicamente sacrificaron sus
horas para que en mi soledad fuera edificando mis ideas; a mi caro hermano
Hernán, al que siempre he hallado cuando la oscuridad golpea o cuando la
dicha me alcanza.
 6

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...10

1 LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993 Y SUS EXIGENCIAS

INCONSTITUCIONALES DE EXPLORACION Y EXPLOTACION
MINERA SO PENA DE EXTINGUIR LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
SOBRE EL SUBSUELO EN CABEZA DE LOS PARTICULARES.

…...........................................................................................................................13

2 LOS DERECHOS ADQUIRIDOS COMO UNA REALIDAD JURIDICA

Y LAS MERAS EXPECTATIVAS COMO LA POSIBILIDAD DE
ADQUIRIR UN DERECHO.

…...........................................................................................................................19

3. CUESTIONAMIENTOS JURIDICOS Y SUSTANCIALES QUE

DEMUESTRAN EL EQUIVOCO LEGAL EN QUE INCURRIÓ EL
LEGISLADOR CON LA IMPOSICION DE LA EXTINCION DEL
DERECHO DE DOMINIO SOBRE EL SUBSUELO EN EL MARCO DE
LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993, EXCLUYENDO LA
EXPROPIACION COMO MEDIO IDONEO Y SU EFECTO FRENTE AL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

…………………………………………………………………………………………….26

3.1. La expropiación y no la extinción es la vía para que se cumpla

con el Interés General, y la Función Social de la propiedad frente al
interés particular, los efectos de su desconocimiento en el Estado
Social de Derecho.

…………………………………………………………………………………………....28
 7

3.2 A la luz del artículo 58 de la C.P., la expropiación con

indemnización previa figura idónea para la nacionalización del
subsuelo propiedad de particulares y no la figura de la extinción

…………………………………………………………………………………………....30

3.3 La función social de la propiedad privada, según el artículo 58

de la Constitución Política vista desde el Preámbulo de la misma y
la sinergia entre el Estado y el coasociado para cumplirla.

…………………………………………………………………………………………….30

3.3.1. La Sinergia entre el Estado y sus coasociados como

requisito para exigir el cumplimiento de la función social de la
propiedad privada

…………………………………………………………………………………………….32

3.3.2. Sobre la función social de la propiedad en Colombia

…............................................................................................................................38

3.4. La Expropiación considerada como la vía legal que debió

utilizarse para nacionalización de los recursos mineros y de
hidrocarburos, frente la arbitrariedad de la extinción del dominio
contenida en la ley 20 de 1969 y la ley 97 de 1993

...............................................................................................................................40

3.4.1. La expropiación por interés general

…...........................................................................................................................40

3.4.2. Principios
…...........................................................................................................................43

3.4.3. Elementos de la expropiación 

…...........................................................................................................................44

3.4.4. El proceso expropiatorio.

…...........................................................................................................................45
 8

4. DERECHO COMPARADO DE LAS CONSTITUCIONES

POLITICAS DE LOS PAISES LATINOAMERICANOS Y LA
CONSTITUCION POLITICA COLOMBANA FRENTE AL TEMA DE LA
EXPROPIACION POR INERES GENERAL Y LA FUNCION SOCIAL
DE LA PROPIEDAD PRIVADA.

…............................................................................................................................46

4.1. El derecho de propiedad como derecho fundamental en las

Constituciones Latinoamericanas.

…............................................................................................................................53

4.2. El derecho de propiedad en las Constituciones de Cuba;

Venezuela; Ecuador y Nicaragua.

…............................................................................................................................55

5. EL IUS COGENS, COMO PREVALENTE NORMATIVO PARA EL

ESTADO COLOMBIANO EN EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL SOBRE EL RESPETO A LA PROPIEDAD PRIVADA
COMO DERECHO ECONOMICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
DERECHOS HUMANOS.

…...........................................................................................................................57

5.1. El Ius Cogens como prevalente normativo para los Estados.

…...........................................................................................................................57

5.2. Los Tratados Internacionales frente a la extinción de dominio de

los derechos económicos en los estados de excepción y al Estado
Social de Derecho.

…............................................................................................................................60

5.3. Los derechos humanos, sociales, económicos y culturales

desde la perspectiva del derecho de propiedad y la extinción del
dominio del subsuelo en las normas supra nacionales y la Corte
Constitucional; Sentencia C- 346 de 1995.

…...........................................................................................................................63
 9

CONCLUSION......................................................................................................68

BIBLIOGRAFIA....................................................................................................81
 10

INTRODUCCIÓN

La evolución de la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no

renovables en Colombia ha sufrido importantes cambios desde el inicio de la
República hasta nuestros días1 . En los primeros años del Estado Colombiano, el
concepto de la accesión imperaba en la propiedad privada; así, al dueño del
terreno se le atribuía también el dominio sobre el aire y el subsuelo; criterio que
aunque estaba en las leyes de la Colonia eran provenientes de las leyes romanas.
Los romanos expresaban el anterior principio con la siguiente alocución “Qui
dominus est coeli et inferorum” ; así, según ellos, la propiedad del suelo
implicaba la propiedad de lo superior o lo inferior y de lo que incorporara al suelo 2

Este principio se mantuvo en la época de la Colonia Española bajo los reinados de

Carlos III y Carlos IV con la expedición de leyes sobre minas de carbón de piedra;
es así como se dictaron las leyes 1ª de 1780, 3ª de 1790, 4ª de 1792 en la cual
para incorporar las minas de carbón al reino debía pagarse su justo precio al
propietario del suelo. En los primeros años de la República siguieron imperando
las leyes expedidas por la corona española hasta 1808, siendo la Ley de tierras
baldías de octubre de 1821, la primera que regló el tema de la propiedad del suelo
y subsuelo en nuestro estado 3 . Cuando se creó el Estado Federado, las
constituciones que se expidieron en los estados a excepción del Estado de
Panamá, reconocían la propiedad del subsuelo sobre las minas de carbón y otras;
reservándose el derecho sobre las minas de esmeraldas, oro, platino etc. En 1783
con la expedición del código fiscal, la nueva organización del Estado Colombiano

1
CUERVO PONTON Luis Enrique; Introducción al derecho y política de petróleos; Edición 2001
Biblioteca Universidad Javeriana

2
MOLINA R. Juan C: Tratado Teórico y Práctico de Derecho Minero Colombiano; Editorial Iqueima
1952 ; Bogotá
3
TESIS DE GRADO AZUERO HOLGUIN Fernando; BARRIOS ALVARADO Isamary; BURGOS DE
LA ESPRIELLA Beatriz; CAÑON DORADO Carlos; GOMEZ HIGUERA Wilson y PAEZ PINILLA
Clara Edith. “Algunos Aspectos Jurídicos de la Propiedad del Subsuelo Petrolífero frente a las
Minorías Étnicas” Monografía presentada en la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho Económico Bogotá D.C. 2001.
 11

reconoció los derechos adquiridos por los particulares sobre el subsuelo;

manteniéndose el principio de la propiedad por accesión y así continuo a lo largo
del siglo XX hasta la expedición de la Ley 20 de 1969. Y sus Decretos
Reglamentarios 1275 del 28 de julio de 1970 y 797 del 10 de mayo de 1971,
posteriormente se expidió el decreto 1994 de 1989, y la ley 97 de 1993 que
interpretó con autoridad la ley 20 de 1969; cuando el Estado colombiano mediante
estas normas extinguió el derecho a la propiedad privada del subsuelo.

En el presente trabajo de grado nos enfocaremos en el efecto nocivo de la Ley 20

de 1969 al haber preferido la figura de la extinción del derecho de dominio, en vez
de acudir a la de la expropiación por interés general; lo cual a todas luces
transgredió los tratados internacionales suscritos por Colombia; la expedición de la
Ley 20 de 1969 y sus Decretos Reglamentarios, precisamente en estados de
excepción, agrava aún más el desconocimiento del ius cogens y de los derechos
humanos; entraremos analizar el efecto que el acto legislativo Nº 1 de 1999 tuvo
en cuanto al criterio de que el Estado podía, por un interés general o por que el
coasociado no cumplía con la función social de la propiedad, entrar a intervenir
directamente sobre sus derechos y extinguir tal derecho; la derogación del último
párrafo del artículo 58 de la Constitución Política de 1991 exige la congruencia de
estas normas jurídicas legales con las constitucionales incluyendo las normas de
carácter supra constitucional ratificadas por el Estado Colombiano

Nos hemos tardado en ajustar el ordenamiento legal de la ley 20 de 1969 y 97 de

1993, las razones aunque no son fáciles de probar, se estarían dando por los
intereses de grupos económicos en que se perpetué esta situación; cada vez que
se atacaba la inconsistencia y arbitrariedad de la ley 20 de 1969 y sus Decretos, el
Gobierno con la anuencia de su grupo mayoritario dentro del congreso, mediante
una ley , la refrendaba, lo cual ocurrió cuando mediante un concepto de la Sala de
consulta del Consejo de Estado del año de 1988, aunque no es vinculante, se
dejaba sin piso la interpretación que erradamente le habían dado a la ley las
autoridades mineras; ante esto, el legislativo expidió la ley 97 de 1993 “que
 12

interpreta con autoridad la ley 20 de 1969” desconoció el principio de la

accesión de la propiedad, los derechos adquiridos fueron condicionados a
situaciones posteriores al reconocimiento del derecho de dominio ya reconocido;
el principio de la irretroactividad de la ley fue ofendido, y sostuvo la extinción del
derecho de dominio para bienes y derechos adquiridos legalmente, como medio
de revertir dichos derechos adquiridos; basándose en los conceptos del interés
general y de la función social que tiene la propiedad. En este estudio analizamos
el problema que surgió al no haber contemplado la figura de la expropiación como
mecanismo legal para nacionalizar la propiedad del subsuelo que estaba en
cabeza de particulares. Y además si existió o no el injusto social, al desconocerles
a esos particulares una indemnización previa tal como lo dispone el derecho de
gentes en los Convenios y Pactos internacionales y en las repetidas resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas que forman parte del bloque de
constitucionalidad enunciado en el artículo 93 de nuestra Carta Política.

Demostraremos que el enfrentamiento del principio de los Derechos Adquiridos

con el concepto de las meras expectativas como mecanismo para justificar la
extinción del derecho de dominio es una falacia, que desconoció la figura de las
legitimas expectativas; la validez jurídica de la extinción del derecho de dominio a
la premisa equitativa de la expropiación a los particulares como dueños de un
recurso económico será objeto de análisis; ya que la lógica jurídica de acuerdo a
los principios universales del derecho dicta que la figura de la expropiación con
indemnización a causa de un interés general era el camino correcto en un Estado
Social de Derecho como el nuestro; se desconocieron las premisas universales
de cosa juzgada, de la irretroactividad de la ley, la seguridad jurídica, el principio
de confianza legitima, el respeto a las sentencias debidamente ejecutoriadas y
registradas que la Corte Suprema de Justicia había proferido antes de la entrada
en vigencia de la Ley 20 de 1969; provocando la violación por parte del Estado de
las normas internacionales que forman parte de nuestro Bloque de
Constitucionalidad.
 13

1 LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993 Y SUS EXIGENCIAS

INCONSTITUCIONALES DE EXPLORACION Y EXPLOTACION MINERA
SO PENA DE EXTINGUIR LOS DERECHOS ADQUIRIDOS SOBRE EL
SUBSUELO EN CABEZA DE LOS PARTICULARES.

Primero que todo la Ley 20 de 1969 tiene una especial importancia para los
recursos que un Estado en vías de desarrollo necesitaba para materializar y
asegurar su camino hacia un estadio superior, es importante en la medida en que
a través de la misma, el Gobierno con base en artículo 202 de la Constitución
Política de 1886, desarrolló el postulado según el cual, las minas son patrimonio
de la Nación dejando a salvo los derechos constituidos a favor de terceros, asi lo
preceptúa su artículo 1º : “Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de
los derechos constituidos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la
vigencia de la presente ley, sólo comprenderá las situaciones jurídicas, subjetivas
y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos
descubiertos”.

Disposición aplicable por expreso mandato del legislador a los yacimientos de

hidrocarburos, según dispone el artículo 13 de la ley 20 de 1969: “Artículo 13.-
Las normas contenidas en el artículo 1º de esta ley se aplicarán también a los
yacimientos de hidrocarburos”.

En este punto, conviene referirse a los antecedentes legislativos de esta ley con el
propósito de dilucidar su alcance.

De acuerdo con la exposición de motivos de dicha ley su finalidad no era otra que
adaptar la legislación minera al espíritu de la Constitución de 1886 y eliminar los
obstáculos que habían venido entorpeciendo el desarrollo de actividades de
exploración, explotación y beneficio de las minas, pues mientras las disposiciones
constitucionales concedían a la República derechos exclusivos sobre todos los
 14

yacimientos que se encontraban en el territorio nacional, con excepción de los que

en 1886 estaban vinculados a situaciones jurídicas individuales perfeccionadas
con anterioridad a ese año, la legislación prolongaba “artificiosamente la vigencia
de sistemas derogados”, según lo expresado por el doctor Carlos Gustavo Arrieta,
autor del proyecto en su calidad de Ministro de Minas de la época.

Así las cosas, y analizando el contexto de dicha exposición de motivos, esta ley
obedecía supuestamente, a la necesidad que tenía el Estado de desarrollar una
política eficaz de aprovechamiento total de los recursos mineros a través de la
explotación de los yacimientos comercialmente aprovechables que no se habían
explorado técnicamente y tampoco se explotaban económicamente. Sobre este
particular expuso el ponente:

“Aunque son bastante incompletos los datos estadísticos sobre las minas
adjudicadas, redimidas a perpetuidad o adquiridas por los particulares a
cualquier título, bien puede afirmarse sin temor a errar que todas ellas
alcanzan a una cantidad superior a las seis mil. Si de este número se
descuentan las que no están en condiciones de producción por haberse
agotado sus reservas recuperables o por otras circunstancias de diversa
índole, queda todavía una cifra muy elevada de yacimientos comercialmente
aprovechables que no se han explorado técnicamente y que tampoco se
explotan en forma económica. Solo un porcentaje mínimo está beneficiado
en la actualidad. El resto, que por cierto es bastante considerable, se
mantiene en reserva. De esa manera se han venido perjudicando, de tiempo
atrás, los intereses nacionales y entorpeciendo el desarrollo de la riqueza
pública y privada.”

La figura de la extinción de dominio, aduciendo el concepto de meras

expectativas, para legalizar la política de corsario que se gestó en el seno del
Congreso colombiano, no era necesaria, porque fue tal su arbitrariedad que
 15

contrarió al derecho de gentes, cuando con el mecanismo de la expropiación por

interés general y en aras de la función social de la propiedad se podría haber
realizado la nacionalización de todo el subsuelo en manos de particulares, sin
sacrificarles sus derechos legítimamente constituidos

La figura jurídica de las meras expectativas, ha sido definida como aquellas

probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; o
como dirían los hermanos Mazeaud 4“es una esperanza no realizada todavía”; se
distingue del derecho adquirido, por que dichas expectativas o intereses no se
habían reconocido en el momento del cambio de legislación. Para Louis
Josserand,5 queda claro que las meras expectativas son : “….Las simples
esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a
situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están
jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los ‘castillos en el aire’: tales
como las ‘esperanzas’ que funda un heredero presunto en el patrimonio de un
pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las
simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos
conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser
destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser
tachada de retroactividad”

Tal como lo dijo Josserand las meras expectativas corresponden a situaciones de

hecho más que a situaciones jurídicas, entonces la Ley 20 de 1969 cuando
ordenó extinguir los derechos sobre la propiedad del subsuelo, reconocidos
mediante situaciones jurídicas tal como las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia Sala de Negocios Generales, transgredió los derechos adquiridos basado
en una premisa interpretada erróneamente por el legislador.

HERMANOS MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil. Tomo I

4

JOSSERAND LOUIS: Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss

5
 16

Por lo tanto y en resumen, la mera expectativa, es el derecho no nacido, a pesar

de tener la certeza de poder procrearlo algún día; es el limbo del derecho real o
personal que solo puede ser definido por el tiempo y que la eventual y legal
dialéctica normativa surja como El Leviatán, y le rapte los sueños al futuro.

Más adelante en la ponencia para primer debate ante la Cámara de

Representantes, se señaló:

“Al amparo de títulos inciertos o de derechos constituidos por legislaciones

sucesivamente revocadas, se halla congelada una porción muy importante
de la riqueza minera del país, o sujeta a una explotación de puras
apariencias, que se orienta a mantener en reserva o a atesorar un
yacimiento no explotado, un volumen muy apreciable de nuestros recursos
minerales, particularmente preciosos (...)”.

La ponencia fue mas una exposición de falsas motivaciones, que una verdadera
radiografía del problema del sector minero y petrolero del país, ya que pretendió y
al final lo consiguió rodear de un pensamiento nacionalista los intereses de la
clase política dirigente de ese entonces , que buscaba tener el control de las
riquezas que estaban en manos de particulares, sin ninguna posibilidad, como ya
dije; ni económica, ni tecnológica, ni comercial de explotar los recursos mineros y
petrolíferos de los que eran titulares de dominio

La propiedad del subsuelo en cabeza de particulares no se dio en base a títulos

inciertos, ni los derechos constituidos en base a estos títulos preexistían a pesar
de que las legislaciones que se lo reconocían habían sido revocadas; cuando la
Corte Suprema de Justicia Sala de Negocios Generales, reconocía el derecho de
propiedad sobre el subsuelo, lo hacía basado en un minucioso estudio de títulos
de propiedad; y amparado en la normatividad vigente; por lo tanto las
 17

aseveraciones hechas en las ponencias de la ley 20 de 1969, estaban salidas del

contexto real de la propiedad privada del subsuelo.

Por su parte, en la ponencia presentada para primer debate ante el Senado, se

sostuvo:

“Una mina de cualquier clase, de cualquier mineral, de metales preciosos o

no, tiene un significado para la economía nacional si produce. Si no está en
producción, si no se ha explotado o su explotación se abandonó, carece de
todo significado a no ser lo que represente como reserva eventual para el
futuro. Y como reserva debe ser de propiedad nacional.

“Una mina no es, no puede ser simplemente un derecho, una titularidad

jurídica, sino que tiene que ser un medio de producción, un elemento o
conjunto económicamente explotable.

(...) no se trata de cercenar el derecho a la propiedad sino de exigir que éste,

en su forma de propiedad minera, cumpla la función social a que obliga la
Constitución Nacional desde 1936.”

Interesante lo discutido en el Senado de la República, sobre todo porque se

exigía el cumplimiento de la función social de la propiedad, dando por cierto que
los propietarios del subsuelo no cumplían con la función social de esa propiedad
por mera desidia, o porque estaban engordando esa riqueza. Podemos colegir
que el estandarte que se usó, para violentar los derechos de los particulares fue
la inobservancia, la desobediencia de aquellos propietarios del subsuelo de no
explotar estas riquezas, ¿Por qué no lo hacían? Se preguntaron. No. O ¿será que
estos propietarios querían seguir siendo los mismos campesinos agricultores y
ganaderos que por generaciones solo veían esta posibilidad para explotar su
propiedad? o ¿es que no querían tener mejores ingresos? . Esta exposición de
motivos a nuestro parecer fue amañada a los intereses que se manejaban en el
lobby del Congreso de la República; ya que las respuestas a estas preguntas las
 18

tenía el mismo Estado Colombiano, que nunca inició una política de explotación
sobre estos territorios, o lo más sano haber iniciado procesos expropiatorios para
así poder explotarlos y que la propiedad cumpliera una función social.

La responsabilidad de que los particulares dueños del subsuelo no cumplieran con

la función social de explotar sus recursos no renovables, no era de ellos sino del
propio Estado. Pregunto ¿el Estado colombiano cuanto tiempo demoró en hacer
cumplir esa función social en los terrenos cuyo subsuelo era de propiedad privada
y que lo extinguió mediante la ley 20 de 1969?. Solo como ejemplo; la mina del
Cerrejón, comenzó su explotación en cabeza de Intercor y Carbocol en el año de
1978, nueve años después de la expedición de la Ley 20 de 1969

Ningún Colombiano del común para la época de la expedición de la ley 20 de

1969, tenía la capacidad tecnológica, ni económica, ni muchos menos la
capacidad de comercialización de los productos mineros y petrolíferos de los
cuales fuese titular, de allí que la extinción de dominio promulgada mediante la ley
20 de 1969, es totalmente arbitraria; eso sin contar que su expedición se dio en el
régimen de estado de sitio que se mantuvo en Colombia antes y después de su
expedición. Ocurrió el injusto social de extinción de la propiedad del subsuelo en
cabeza de particulares, así la hayan querido disfrazar mediante la legalidad de la
expedición de la ley 20 de 1969.

2 LOS DERECHOS ADQUIRIDOS COMO UNA REALIDAD JURIDICA Y LAS

MERAS EXPECTATIVAS COMO LA POSIBILIDAD DE ADQUIRIR UN
DERECHO.
 19

Sobre el tema la Corte constitucional en sentencia C-168 de 1995 6 se refirió de la

siguiente forma:

(sic…)

“El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos

adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con

arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”.

Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la

ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para
desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior.
Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la
irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, la
que dejó estatuida en el artículo 29, así: “En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable”.
El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexión de innumerables
tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa
noción a la de mera expectativa. Por vía de ilustración, resulta pertinente aludir a
algunos, bien significativos. Veamos:

6
Corte Constitucional; Sentencia C-168 de 1995: M. P.: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
 20

Para Louis Josserand7 “Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es
decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las
situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos,
ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos
fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad…. Las simples
esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a
situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están
jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los ‘castillos en el aire’: tales
como las ‘esperanzas’ que funda un heredero presunto en el patrimonio de un
pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las
simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos
conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser
destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser
tachada de retroactividad” .

Los hermanos Mazeaud8 encuentran justificada la diferenciación hecha por la

doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho
adquirido aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación
jurídica creada definitivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada
todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra
una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están
definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden
ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto”, y
consideran que “la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el
derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante
una ley que se supone más justa”.

7
JOSSERAND Louis; Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.
8
MAZEAUD Hermanos, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I
 21

Por otra parte, Bonnecase9 considera que la noción clásica del derecho adquirido
debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta” y a su turno, la noción de
expectativa debe ceder el puesto a la de “situación jurídica abstracta”; la primera,
es derecho adquirido y la segunda, es expectativa. “Por la noción de situación
jurídica abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno,
respecto de una ley determinada”; y la situación jurídica concreta, “es la manera
de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho
jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una
institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las
ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”, y
sobre esta última señala que “constituyen el campo sobre el cual no puede tener
efecto la nueva ley”. (Elementos de Derecho Civil. Tomo I. págs. 194 y ss)

Fiore define el derecho adquirido como “el derecho perfecto, aquél que se debe
tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse
íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en
vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes
de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva”, y agrega, que “lo pasado, que
queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una
disposición de la antigua ley antes vigente”.

Por “derechos adquiridos hay que entender las facultades legales regularmente
ejercidas, y por expectativas o intereses las que no lo habían sido todavía en el
momento del cambio de legislación”, según lo sostienen Baudry-Lacantinerie y
Houques-Fourcade (Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil).
La jurisprudencia Colombiana también ha sido copiosa en ese sentido. Sin
embargo, sólo citaremos dos de sus pronunciamientos, que en nuestro criterio,
recogen el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, el que
ha sido reiterado con pequeñas variaciones no sustanciales.

9
BONNACASE; De la Irretroactividad e Interpretación de las leyes
 22

“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa…… Por

derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que
ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él,
y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o
reconoció legítimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido
es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en
favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar ’situación jurídica concreta o subjetiva’, al

derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y
202; y ’situación jurídica abstracta u objetiva’, a la mera expectativa de derecho.
Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya,
jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en
que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda,
cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel
jurídico en favor o en contra de una persona”. (sent. diciembre 12 de 1974)

Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corte Suprema de Justicia se expresó:

“Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones

individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y
que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe
ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las
relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y
derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes
posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento
sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto
entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso,
para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se
trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior
al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.”
 23

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda

contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó
en relación con este tema lo siguiente:

“La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a

las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el
derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el

futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones
consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir
menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los
derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una
persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá
aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia.”
(sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

Y en sentencia C-126 de 1995 al resolver la acusación contra el inciso primero del

artículo 36 de la ley 100 de 1993, que aquí también se impugna y que trata sobre
el aumento de edad para efectos pensiónales a partir del año 2014, expresó:

“…considera la Corte conveniente precisar que la cuestión debatida no involucra

un desconocimiento de los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se
consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente, no tienen porqué ser
alteradas en el evento de que entre a operar la hipótesis prevista para el año
2014. Las meras expectativas mientras tanto permanecen sujetas a la regulación
futura que la ley ha introducido, situación perfectamente válida si se tiene en
cuenta que los derechos pertinentes no se han perfeccionado conforme a lo
dispuesto en la ley.” (M. P. Hernando Herrera Vergara)
 24

Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los

derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar
que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva
no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas
“expectativas”, pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas
probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en
consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador.

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos

adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan,
dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación
compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha
trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.

En cambio, la figura jurídica de las meras expectativas, ha sido definida como

aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un
derecho; o como dirían los hermanos Mazeaud 10“es una esperanza no realizada
todavía”; se distingue del derecho adquirido, por que dichas expectativas o
intereses no se habían reconocido en el momento del cambio de legislación. Para
Louis Josserand,11 queda claro que las meras expectativas son : “….Las simples
esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a
situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están
jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los ‘castillos en el aire’: tales
como las ‘esperanzas’ que funda un heredero presunto en el patrimonio de un
pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las
simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos
conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser

10
HERMANOS MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil. Tomo I

11
JOSSERAND LOUIS: Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.
 25

destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser
tachada de retroactividad”

Por lo tanto y en resumen, la mera expectativa, es el derecho no nacido, a pesar

de tener la certeza de poder procrearlo algún día; es el limbo del derecho real o
personal que solo puede ser definido por el tiempo y que la eventual y legal
dialéctica normativa surja como El Leviatán, y le rapte los sueños al futuro.

3. CUESTIONAMIENTOS JURIDICOS Y SUSTANCIALES QUE DEMUESTRAN

EL EQUIVOCO LEGAL EN QUE INCURRIÓ EL LEGISLADOR CON LA
IMPOSICION DE LA EXTINCION DEL DERECHO DE DOMINIO SOBRE EL
SUBSUELO EN EL MARCO DE LAS LEYES 20 DE 1969 Y 97 DE 1993 ,
EXCLUYENDO LA EXPROPIACION COMO MEDIO IDONEO Y SU EFECTO
FRENTE AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

La propiedad privada como derecho esencial en el modelo político y económico de

los Estados democráticos, como el Colombiano, tienen una extensa normativa que
regula todos sus tópicos; desde el modo de adquirirla, pasando por los títulos que
demuestran su dominio, los medios con que cuentan los particulares para
defenderla, las formas en que se pierde el dominio (expropiación y extinción) o se
limita este.

De ahí que al institucionalizarse la extinción del derecho de dominio sobre las

propiedades privadas del subsuelo minero y petrolífero de la nación, a pesar de
que estos derechos fueran reconocidos legalmente, se hizo sin tener en cuenta
las normas supra constitucionales y constitucionales que en ningún aparte regulan
tal figura cuando atenta contra los derechos legalmente reconocidos; solo basta
con enunciar toda la normativa internacional y que Colombia ha ratificado
 26

progresivamente, es asi como mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el

Estado Colombiano ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969. y que en su preámbulo es de suma importancia lo siguiente:

…..........un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el

respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado sino que tiene como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados Americanos; Considerando que estos
principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos
internacionales, tanto de ámbito como regional; Reiterando que, con arreglo
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede
realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la
materia, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos................ y Considerando que la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la
incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias
sobre derechos económicos, sociales y educacionales.................han
convenido lo siguiente:

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
 27

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante

pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social, en los casos según las formas establecidas por la ley.

Con plena convicción se puede afirmar al leer la anterior norma que el Estado
Colombiano, está obligado, al respeto de situaciones como las descritas en el
articulo 21 y debe acudir a la figura de la expropiación previa indemnización, lo
cual no se cumple en las leyes 20 e 1969 y 97 de 1993; la ley 16 de 1972, fue la
culminación de toda una evolución normativa internacional y que mediante el
articulo 93 y 94 de nuestra Constitución son parte integrante de la misma, de ahi
que las leyes estudiadas son contrarias al compromiso de Colombia como Estado
Garantista, respetuoso del ordenamiento jurídico, y defensor tanto de los
derechos humanos como de los derechos sociales económicos y culturales, todo
en el marco de la legalidad y observancia de los tratados y convenios
internacionales suscritos y ratificados por Colombia.

3.1. La expropiación y no la extinción es la vía para que se cumpla con el

Interés General, y la Función Social de la propiedad frente al interés
particular, los efectos de su desconocimiento en el Estado Social de
Derecho.

El concepto del Interés General es intrínseco al Estado Social y Democrático de

Derecho, y va de la mano del interés social; de ahí que este, le de prevalencia a
aquel, siempre respetando los principios y garantías a los derechos
fundamentales, tanto humanos, sociales económicos y culturales; es una clausula
indeterminada que a medida que surgen circunstancias de índole nacional, que
pueden cambiar el curso de sus políticas sociales y económicas; trascienden el
espectro general y abstracto en donde flota ese interés general; materializándose
dicho interés, mediante el nacimiento de normas que buscan la realización de los
objetivos macros para el bienestar de toda la sociedad; no sin antes, y por el
 28

principio de equidad, proceder al reconocimiento de derechos particulares que se

vean afectados por las políticas del gobierno encausadas a cumplir con dicho
interés; reconocimiento que se, da mediante la indemnización a ese particular;
después de haber convenido el justo y legal precio; es tan vinculante el interés
general que los particulares que se vean afectados por las políticas que nazcan de
él; no podrán oponerse, si así sucede, el Estado por su poder soberano
respetuoso de la confianza que depositan sus coasociados en el, tiene como
herramienta la figura de la expropiación administrativa .la Corte Constitucional, ha
sido prolifera en mantener siempre su obligación legal de mantener incólume la
aplicación y eficacia del interés general respetando los derechos de los
particulares; en Sentencia C- 053 del año 2001, 12 hizo la presente distinción:

“El concepto de interés general es una cláusula más indeterminada cuyo

contenido ha de hacerse explícito en cada caso concreto.  Entre tanto, el
de "interés social", que la Constitución emplea es una concreción del
interés general que se relaciona de manera inmediata con la definición del
Estado como social y de derecho.”
(sic) ….

“Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del

concepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones
liberales modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los
derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad cultural.

12
Sentencia C-053 del 2011; Referencia: expediente D-3099; Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 67 (parcial) de la Ley 44 de 1993.Actor: José Obdulio Gaviria Vélez. Magistrada
Ponente (e): Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de dos
mil uno (2001).

 
 29

Por ello, constituye un requisito indispensable para la aplicación de la

máxima de la prevalencia del interés general, que el operador jurídico
analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente
armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en
caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de
valores propia de la Constitución.”

Siguiendo el derrotero de la anterior premisa, se resalta la armonía que debe

existir entre el interés general concatenado a la función social de la propiedad y el
respeto de los intereses particulares que se verán afectados por la exigencia de
ese interés.

3.2 A la luz del artículo 58 de la C.P., la expropiación con indemnización

previa figura idónea para la nacionalización del subsuelo propiedad de
particulares y no la figura de la extinción

El mandato constitucional cuando existe un interés general del Estado de

apropiarse de bienes en cabeza de sus coasociados es el procedimiento de la
expropiación; tal como lo prescribe el articulo 58.

“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,

podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa...”

Siendo así la figura de la expropiación es la que debe existir en la ley 20 de 1969

y 97 de 1993, los argumentos expuestos por los ponentes de estas leyes no
fueron acordes con nuestra carta magna ni con el derecho internacional y si son
contrarios a nuestro ordenamiento constitucional
 30

3.3 La función social de la propiedad privada, según el artículo 58 de la

Constitución Política vista desde el Preámbulo de la misma y la sinergia
entre el Estado y el coasociado para cumplirla.

La Constitución Política de 1991, fue proclamada por la Asamblea Nacional

Constituyente en un periodo de transformación que el País se había propuesto
impulsar, para lo cual todas las fuerzas vivas del nuestro conglomerado que
participaron en su elaboración tuvieron como faro el crear un Estado Social de
Derecho, garantista de los derechos humanos, políticos, económicos, sociales y
culturales crearon figuras nuevas como las acciones de tutela de grupo y
populares; consolidaron el poder vinculante de las normas supra constitucionales
nacidas de pactos, tratados y convenios internacionales mediante la inclusión
dentro del ordenamiento de la nueva constitución de los articulo 93 y 94; así
mismo se mantuvo la titularidad de la propiedad del subsuelo en cabeza de la
nación con las excepciones de los derechos adquiridos por las normas
preexistentes; es así como desde el mismo preámbulo se mantiene perenne el
espíritu del Estado Garantista

El debate se centra, en la obligación de cooperación que debe el Estado a sus

coasociados para poder ejercer en debida forma y lograr el fin último de la
propiedad como es de cumplir con la función social que le es inherente y si este
deber del Estado de cooperación en el desarrollo del principio de la propiedad
como función social al no satisfacerse, le impide al mismo Estado exigir el
cumplimiento de dicha función social.

El artículo 58 de la C.P. preceptúa al respecto: La propiedad es una función social

que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

Si la misma Constitución, determina que dentro de la función social de la

propiedad le es inherente una función ecológica, es plausible la finalidad de los
 31

propietarios en mantener sus áreas como reserva ecológica, a pesar de la

existencia de yacimientos mineros o de hidrocarburos, o esta obligación se
contradice con el interés general y la utilidad pública desde la óptica de las
políticas económicas; la disyuntiva propuesta entre la explotación económica y la
protección del medio ambiente en el artículo 58, le impide, a mi parecer , al
legislador promulgar la extinción del derecho de dominio sobre propiedades
privadas en la que el titular de ese derecho, opto por cumplir con la función
ecológica de la propiedad que el mismo estatuto prevé.

Adentrándonos al tema, es necesario valorar el contenido del Preámbulo de la

Constitución Política, cuando dice: “…………con el fin de fortalecer la unidad de la
nación, y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,
la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana,
y si este no está siendo ofendido por todas y cada una de las normas de menor
jerarquía constitucional expedidas por el legislador y el ejecutivo que desconocen
el pacto de asegurarles a todos sus coasociados; la justicia, “el conocimiento” ;
garantizándoles unas políticas económicas justas socialmente; aunado al aparte
del artículo 58 de la C.P. que compromete al Estado a: proteger y promover las
formas asociativas y solidarias de la propiedad.

(sic) …..

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad

3.3.1. La Sinergia entre el Estado y sus coasociados como requisito para

exigir el cumplimiento de la función social de la propiedad privada
 32

al momento de la expedición de la Ley 20 de 1969 a los particulares se les dio el

ultimátum contenido en el articulo 3º Los derechos que tengan los particulares
sobre minas ………….se extinguen a favor de la Nación, salvo fuerza mayor o
caso fortuito ; …a) Si al vencimiento de los tres años siguientes a la fecha de la
sanción de esta Ley, los titulares del derecho no han iniciado la explotación
económica de las minas respectivas, lo dicho en este ordenamiento, es la
demostración de que el legislador no analizó todas las aristas que se generaban
con tal exigencia, desde este punto de vista, la falta de sinergia del Estado de
Derecho que nos regía era la fuerza mayor que impidió a los coasociados cumplir
el referido mandato legal.

Aplicado al escenario del Estado, la sinergia es la producción de efectos

adicionales que resulta del trabajo conjunto entre las políticas de los gobiernos y
sus coasociados sean estas organizaciones debidamente conformadas o
personas naturales, teniendo en cuenta que esos efectos no se producirían si esas
fuerzas actuaran por separado, y de hacerlo se produciría una
desproporcionalidad de cargas que afectaría a una de las partes.

Según la aplicación de esa sinergia Estado- Coasociados podemos distinguir

varios tipos de sinergias. Hay una sinergia en las actividades cognoscitivas;
operativas, una sinergia en la inversión y, por último, una sinergia en la dirección;
las cuales deben su existencia principalmente a la iniciativa Estatal, Legislativa, a
los Órganos de Control y a los coasociados de acuerdo a las políticas de
participación ciudadana y a los parámetros constitucionales de iniciativas
legislativas

La sinergia a nivel cognoscitivo, nace de la actividad estatal de darle a sus

coasociados los conocimientos adecuados para un desarrollo acorde con los
planes macro económicos del país, perfilando a la población hacia una correcta
explotación del conocimiento que adquirió en su formación académica. Así se
 33

cumpliría con una de las finalidades del preámbulo de la Carta, asegurar…..el

conocimiento…, y así poder exigir su aplicación a las actividades sociales
económicas y culturales inherentes a la nación como grupo reconocido. De otra
parte los artículos 26 y 27 de la C.P. de 1991; referentes al derecho a la educación
y libertad de profesión u oficio, obligan al Estado a garantizar este derecho. Ora
bien, en la Constitución de 1886; sobre el tema de la sinergia cognoscitiva y la
responsabilidad del Estado de proveer dicho elemento para el desarrollo de la
nación, era nula, solo establecía en el articulo 41 lo siguiente:

“ La educación pública será organizada y dirigida en concordancia con la Religión

Católica.
La instrucción primaria costeada con fondos públicos, será gratuita y no
obligatoria.”

Partiendo de este presupuesto constitucional para la época de expedición de la ley

20 de 1969, no era dable al Estado haber condicionado la permanencia de la
propiedad privada del subsuelo en cabeza de particulares siempre y cuando en un
término de tres años explotaran los yacimientos que le habían sido reconocidos
como lo preceptúa el artículo 3º de dicha Ley:

Los derechos que tengan los particulares ……………………se extinguen a favor

de la Nación, salvo fuerza mayor o caso fortuito:

a) Si al vencimiento de los tres años siguientes a la fecha de la sanción de esta

Ley, los titulares del derecho no han iniciado la explotación económica de las
minas respectivas
 34

La sinergia en las actividades operativas son las que se aplican a una función o

recurso que por iniciativa del Estado buscan positivas consecuencias de esa
colaboración. Esta sinergia se da en los procesos de comercialización de
productos, como las que se crean al utilizar canales de venta, servicios post-venta
o incluso logísticos comunes; sinergias en los aprovisionamientos para aminorar
los costos de producción de determinado sector productivo del país; asi como
siempre ha existido con el sector cafetero, en el que el Estado mediante políticas
macro mantiene el beneficio de los productores y comercializadores en aras del
bienestar general , los beneficios en los precios de compra o condiciones de pago
por compras por volumen inciden favorablemente a la economía del pais o
sinergias de transformación u otras actividades operativas, compartir
planificaciones o controles de producción o mantenimiento, etc. Siendo así,
creemos que cuando el Estado colombiano se decidió a tomar el control de la
propiedad privada del subsuelo, debió generar todo un plan estratégico de
exploración y explotación de sus recursos mineros y de hidrocarburos sin afectar
los derechos constituidos a favor de terceros sobre estos, sino mas bien convocar
a que estos fueran parte integrante de esa política.

La Constitución igualmente establece la intervención del Estado en la economía

en los aspectos relativos a la explotación de recursos naturales, definición de usos
del suelo, producción, distribución, utilización y consumo de bienes, servicios
públicos y privados, con objeto de racionalizar la economía y conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de
las oportunidades y los beneficios del desarrollo. En virtud de lo anterior,
corresponde al Congreso, conforme al artículo 150. 21, definir los fines y alcances
de la intervención, definiendo claramente los límites de la libertad económica.
 35

La sinergia de inversión  entre el Estado y sus coasociados se refiere a la

disponibilidad y utilización común de elementos patrimoniales destinados a la
producción o al desarrollo de la actividad económica, instalaciones, maquinaria,
equipos informáticos; tomando esta definición, era obligación del Estado
Colombiano facilitar un canal de cooperación con los propietarios del subsuelo
minero y petrolífero, acudiendo a convocatorias internacionales para la adquisición
de tecnología, conocimientos especializados en la materia, para impulsar la
actividad económica minera y petrolera de la que el Ministro Arrieta en su
exposición de motivos tanto se quejaba; haciendo verle al legislativo que las
propiedades privadas sobre el subsuelo eran una talanquera para el desarrollo de
este sector; algo mas salido de la realidad

La sinergia de dirección busca la injerencia directa del Estado en los

conocimientos, capacidades y prácticas de dirección que pueden aplicarse a las
distintas actividades estatales en pro de los diferentes sectores que la generan, ya
que como promotor de políticas macro económicas y por el mandato constitucional
de vigilancia y control le asiste, no le es permitido ser indiferente ante esta
realidad. Estas sinergias pueden manifestarse en cualquier nivel de las ramas del
poder público, ya que su finalidad es hacer eficiente y eficaz las políticas
económicas en todos los sectores de la producción, así como también en los
sectores de la salud, educación, vivienda etc.

De igual manera, a través de ley de la República es posible, previa indemnización,

establecer monopolios públicos, como arbitrio rentístico, y siempre con una
finalidad de interés público o social, como lo establece el artículo 336 de la
Constitución.
 36

También constituye una limitación al derecho de propiedad, las restricciones que

en función del bien común se establecen a la disposición económica de la
propiedad y la iniciativa privada en los términos del artículo 333 de la Carta. Estas
limitaciones no sólo responden al marco general que establece la norma, la cual
señala que «la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones», sino, además, a la intervención del Estado para evitar el
abuso de cualquier persona o empresa a su condición dominante dentro del
mercado.

En virtud de la norma anterior, el presidente expedirá los decretos para

reglamentar la materia y ejercer la función de manejo de la economía. De igual
manera, el presidente puede hacer uso de otras formas de intervención previstas
en la Constitución, a través de la expedición de decretos con fuerza de ley, previa
autorización del Congreso, como lo establece el artículo 150. 10 de la Carta,
mediante los decretos legislativos expedidos en virtud de los estados de
excepción, que lo facultan temporalmente inclusive para crear impuestos (artículo
215 constitucional), y a través de la iniciativa legislativa en materia de presupuesto
y en materia de planes de desarrollo.

Así lo ha ratificado la Corte Constitucional al señalar que «La libre competencia no

puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad
de intervención del Estado. Esta se debe dar por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y
controles para la iniciativa privada. Se trata, al fin y al cabo, de realizar fines
esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución,
 37

en ejercicio de un papel dinámico y activo, inherente a su función básica de

dirección general de la economía»13

Como colofón, se puede decir que sin la existencia del compromiso del Estado en
cooperarle a su coasociado en el cumplimiento de la función social de la propiedad
privada, por la falta de voluntad política de alimentar la sinergia que le es
obligatoria para el desarrollo del país, tampoco le puede ser permitido condicionar
a estos su ejercicio a límites temporales o a presupuestos nuevos, so pena de
extinguirles la propiedad privada. Tal ejercicio configura el modo más oprobioso
que utilizaban en los gobiernos monárquicos en contra de sus súbditos, la
confiscación; figura que está prohibida de todas las constituciones del mundo y
del derecho de gentes.

3.3.2. Sobre la función social de la propiedad en Colombia.

Con el surgimiento del concepto de la función social de la propiedad en la reforma

de 1936 realizada a la Constitución de 1886 , la teoría que la definía como un
derecho subjetivo absoluto desapareció, imponiéndose políticas de Estado en la
cual se le asignaban unas obligaciones a sus titulares, es decir, se readecuó el
individualismo liberal a partir de la toma de conciencia sobre el hecho que «el ser y
el tener de cada ciudadano, necesariamente está y ha de estar en función de los
demás: una convicción solidarista emanada de la realidad, que la norma no hace
más que repetir y refrendar» tal como lo expuso el Dr. Fernando Hinestrosa Daza 14

13
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-39B de septiembre 7 de 1995. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
 38

El Dr. HERRERA ROBLES15 ; se refiere a que tal carácter se ve reafirmado por la

prevalencia que esta y otras disposiciones constitucionales establecen a favor del
interés público o social cuando entra en conflicto con el interés privado. Así,
enunciado como un principio16, de ahi que el artículo 34 constitucional consagre la
extinción del derecho de dominio pero sobre bienes adquiridos ilícitamente,
entendida corno la decisión del Estado de cesar los derechos de propiedad que
ejerce una persona sin indemnización de ninguna naturaleza. la norma en
comento, establece que «por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social». La Corte Constitucional justifica
la extinción del dominio debido al «grave deterioro de la moral pública y de los
valores éticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las últimas décadas
y que han adquirido dimensiones alarmantes, fenómeno que se ha traducido en
una desenfrenada corrupción, no sólo a nivel de la administración pública en
general sino también de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la
incidencia funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado
ostensiblemente en casi todas las esferas de la sociedad colombiana»." 17

14
HINESTROSA, Fernando, El Derecho de Propiedad. En Constituci6n económica colombiana.
Bogotá, El Navegante Editores, 1996, p. 156.
15
HERRERA ROBLES Aleksey Limites constitucionales y legales al derecho de dominio en
Colombia “análisis desde el derecho público” Revista de Derecho; Universidad del Norte; 2003

16
La Constitución establece diferencias entre los valores, que representan «catálogos
axiológicos a partir de los cuales se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas
de! ordenamiento jurídico», y los principios, que son «prescripciones jurídicas generales
que suponen una delimitación política y, en consecuencia, restringen el espacio de
il1terpretación, 10 cual hace de ellos normas de aplicaci6n inmediata, tanto para el
legislador como por el juez constitucional». CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-406
de junio 5 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

CORTE CONS111UCIONAL, sentencia C-319 de julio 18 de 1996. M.P. Vladimiro

17

Naranjo Mesa.
 39

Pero una cosa es la extinción del dominio sobre bienes adquiridos ilícitamente y
otra de pretender aplicarle la misma sanción a un propietario de un bien adquirido
con justo titulo y adquirido por medio lícitos

Por lo tanto, no cumplir con la función social de la propiedad por falta de

cooperación del Estado no hace responsable el propietario de un derecho real
sobre un inmueble, si el Estado no le da las herramientas jurídicas y materiales
necesarias o le limita estas en el tiempo, así mismo hay ciertos derechos de
propiedad como el minero y petrolífero, que por su complejidad no podrían ser
ejercidos por los particulares, entiéndase campesinos, personas con
conocimientos limitadísimos por no decir nulos sobre el tema minero y de
hidrocarburos; por lo tanto el Estado al imponer el cumplimiento de la función de
social de la propiedad sobre estos derechos a sus coasociados, sin las políticas
adecuadas para su ejercicio, y sin mecanismos administrativos accesibles a estos,
ni mucho menos sin la tecnología ni los recursos económicos para ejercerla, no le
es dable exigir el cumplimiento de esta finalidad so pena de extinguir los derechos
a quien los ostenten, es arbitraria e irracional desde todo punto de vista las
condiciones de tiempo para que el estado respetara los derechos adquiridos sobre
el subsuelo por los particulares antes de la expedición de la ley 20 de 1969, ya
que es el Estado el que debía concretar políticas especificas para que esos
propietarios pudieran acceder a la exploración y explotación de los recursos
mineros y petrolíferos que se le habían reconocidos y no dejarlos a la deriva para
que el paso inexorable del tiempo le permitiera a él extinguirle sus derechos.

3.4. La expropiación considerada como la via legal que debió utilizarse para
nacionalización de los recursos mineros y de hidrocarburos, frente la
arbitrariedad de la extinción del dominio contenida en la ley 20 de 1969 y la
ley 97 de 1993
 40

La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C- 227 del año 201118,

definió de una manera clara y sencilla el concepto de expropiación, al
interpretar el artículo 58 de la Carta Magna, de la de la siguiente forma.

“........la expropiación puede ser definida “como una operación de

derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la
tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio
de la comunidad y mediante una indemnización previa”.

3.4.1. La expropiación por interés general:

El concepto de interés general es intrínseco al Estado Social y Democrático de

Derecho, y va de la mano del interés social; de ahí que este, le de prevalencia a
aquel, siempre respetando los principios y garantías a los derechos
fundamentales, tanto humanos, sociales económicos y culturales ; la Corte
Constitucional, ha sido prolifera en mantener siempre su obligación legal de
mantener incólume la aplicación y eficacia del interés general respetando los

18
Corte Constitucional Sentencia C-277 del 2011, Revisión de constitucionalidad del Decreto
legislativo No 4628 del 13 de diciembre de 2010, “Por el cual se dictan normas sobre expropiación
por vía administrativa y se adoptan otras medidas”. Referencia: expediente RE – 173; Magistrado
Ponente: JUAN CARLOS HENAO PEREZ; Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once
(2011)
 41

derechos de los particulares; en Sentencia C- 053 del año 2001, 19 hizo la presente
distinción:

“El concepto de interés general es una cláusula más indeterminada cuyo

contenido ha de hacerse explícito en cada caso concreto.  Entre tanto, el
de "interés social", que la Constitución emplea es una concreción del
interés general que se relaciona de manera inmediata con la definición del
Estado como social y de derecho.”
“Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del
concepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones
liberales modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los
derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad cultural.
Por ello, constituye un requisito indispensable para la aplicación de la
máxima de la prevalencia del interés general, que el operador jurídico
analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente
armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en
caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de
valores propia de la Constitución.”

A nivel doctrinal en Colombia el tema fue tocado en varias investigaciones entre

estas está la que hizo el Dr. Aleksey Herrera Robles ; titulada Limites
Constitucionales y Legales al derecho de dominio en Colombia. Análisis
desde el derecho público.” ; publicado en la Revista de Derecho de la
19
Sentencia C-053 del 2011; Referencia: expediente D-3099; Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 67 (parcial) de la Ley 44 de 1993.Actor: José Obdulio Gaviria Vélez. Magistrada
Ponente (e): Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de dos
mil uno (2001).

 
 42

Universidad del Norte en el año 2003; en dicha obra se aborda el tema que nos
interesa de manera concisa, trayéndonos una retrospectiva del derecho de
dominio en Colombia desde la Constitución de 1858; hasta llegar a la constitución
de 199120.

El derecho de propiedad sufrió un cambio de criterio absolutista; al de cumplir una

función social con la aceptación del pensamiento de León Duguit, en su obra “Las
transformaciones generales del derecho privado desde el código de Napoleón” 21

En los Estados Democráticos y Liberales que evolucionaron hacia un Estado

Social de Derecho, en donde uno de sus pilares es el establecimiento y respeto
sobre la propiedad privada de sus coasociados, la expropiación como limitante de
dicho presupuesto social también está arraigado en sus doctrinas, la razón de ser
radica en la necesidad de que el conglomerado también se beneficie de esta,
cuando ella es portadora de una gran riqueza o de una importancia suma, para el
continuo desarrollo del Estado; es así como en el artículo 58 de la Constitución
Política de 1991, surge la premisa de: Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés público o social. Al respecto Miguel Marienhoff,
“Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV”, define la expropiación en los
siguientes términos: 22

20
HERRERA ROBLES Aleksey Limites constitucionales y legales al derecho de dominio en Colombia
“análisis desde el derecho público” Revista de Derecho; Universidad del Norte; 2003.
21
DUGUIT León: “Las transformaciones general del derecho privado desde el código de Napoleon”
2ª edición Madrid; Librería Española y Extranjera 1973; pag 174 a 175.

22
MARIENHOFF Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV”.
 43

“Esta figura jurídica excepcional es el medio jurídico por cuyo mérito el

Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por
causa de utilidad pública, previa indemnización”.

El concepto “utilidad pública” no es unívoco. Puede variar según el lugar,

época y ordenamiento jurídico que se consideren. Lo que es de utilidad
pública en un lugar y momento determinados puede no serlo en otros”.

Uno de los principios de la democracia es la propiedad privada, la cual está

garantizada y consagrada en el artículo 58 de la Constitución Política. Sin
embargo, su tercer párrafo establece una limitación a dicho principio: la
expropiación, que está condicionada a dos elementos: una causa de utilidad
pública o de interés social y el previo pago de una justa indemnización; como bien
lo afirma el Dr. Marienhoff ; de cuya definición se pude decir que la expropiación
es el medio jurídico, revestido de legalidad mediante el cual cualquier Estado
adquiere la propiedad de un bien sin que se afecte al administrado que era dueño
de ese bien, ya que con la indemnización previa se resarce el daño ocasionado al
particular.

3.4.2. Principios

Para que la figura de la expropiación se ajuste a su naturaleza, debe cumplir

ciertos principios que lo enmarcan:

a)   procedimiento extraordinario y de excepción: solamente procede cuando existe

utilidad pública o interés general, lo cual con lleva a que si existe otro medio para
lograr la satisfacción de ese interés general o utilidad pública se debe preferir ese
otro medio.
 44

b)   La expropiación por ser de la esencia del derecho de propiedad implican que
los bienes de propiedad privada se encuentran sujetos a esta excepción

c)   La expropiación solo debe utilizarse para fines sociales de interés general, el
lucro o la especulación que genere, a raíz de esta figura, beneficio para una de las
partes en detrimento de la otra desfigura su carácter resarcitorio.

d)   al ser excepcional, la expropiación responde porque no existe otra solución

para satisfacer la utilidad pública o el interés general que se busca obtener..

3.4.3.. Elementos de la expropiación 

Los elementos que conforman la figura jurídica excepcional de la expropiación,

según la doctrina son los siguientes

a) calificación de utilidad pública o de interés general; esta se

puede dar por parte de la rama legislativa mediante la creación de
una ley. O por parte de la rama ejecutiva mediante la expedición
de un Decreto, Ordenanza, Acuerdo o Resolución.

b) sujeto expropiante; siempre es el Estado representado

mediante sus diferentes entidades que conforman el poder
ejecutivo y la Rama Legislativa

c) sujeto expropiado; cualquier persona natural o jurídica de

derecho privado.

d) objeto expropiado; la expropiación puede recaer sobre bienes

inmuebles o muebles sujetos a registros
 45

e) indemnización. Siempre debe estar incurso en el proceso

expropiatorio el justo precio del bien a expropiar

3.4.4. El proceso expropiatorio.

La expropiación como cualquier otra figura jurídica en el que se ve involucrado un

derecho real está sujeto a un debido proceso, el cual esta reglado en la ley 388 de
1989; a groso modo este se inicia con la declaración de utilidad pública porque en
ella se especifica el bien que se comprará para satisfacer la demanda de la
sociedad. Otros efectos de dicha declaración: determinar la causa del acto jurídico
y porque se garantiza la inviolabilidad de la propiedad, ya que como dijimos, la
expropiación es un acto excepcional. Que le da facultad al Estado de adquirir de
forma expedita un bien necesario para la ejecución de una obra pública o la
realización de un proyecto con incidencia en la comunidad en general, sea esta
económica, social o ecológica; dándole al particular la oportunidad legal de
interponer la acción jurisdiccional administrativa en el evento que se crea haber
sido objeto de un trato injusto o violatorio del proceso expropiatorio; pero esto no
implica que la actividad expropiatoria quede suspendida hasta que se dicte
sentencia, por obvias las razones de interés general y utilidad pública que le
dieron origen, la expropiación se da por la vía administrativa

4. DERECHO COMPARADO DE LAS CONSTITUCIONES POLITICAS DE LOS

PAISES LATINOAMERICANOS Y LA CONSTITUCION POLITICA COLOMBANA
FRENTE AL TEMA DE LA EXPROPIACION POR INTERES GENERAL Y LA
FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA.

Como principio universal del derecho, encontramos el respeto a la Propiedad

Privada y el mandato supranacional contenido en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, y en el Pacto de San José de Costa Rica , haciendo honor
 46

a dicho principio plasmaron en sus Constituciones este derecho, el cual no puede

ser desconocido, aun en la existencia de un interés general o que se le haya
definido como un bien de utilidad pública; no quiere decir que el derecho a la
propiedad privada sea inamovible, e imperecedero; no, lo que se reafirma en cada
una de las Constituciones Americanas es que por el hecho de ese interés general
o de utilidad pública, los Estados no pueden soslayar el derecho a la propiedad
legítimamente reconocido; la equidad y la justicia social se encuentra
precisamente en el reconocimiento de un justo precio al dueño de ese bien por
parte de la sociedad, ya que su utilización y explotación va a producir beneficios a
toda la nación. La figura de la extinción del derecho de dominio por motivos de
interés general o de utilidad pública no existe en las Constituciones Americanas;
en la Constitución Política de Colombia solo hasta el año de 1999 con la
promulgación del Acto Legislativo Nº 1 quedó abolida la figura de la extinción de
dominio de la propiedad privada, quedó proscrita como está proscrita la
confiscación; la siguiente es la comparación detallada sobre este tema en las
Constituciones de América la cual fue extraída del Estudio Constitucional
Comparativo Derecho a la Propiedad Privada expropiación y prohibición de las
confiscaciones , realizado por el Centro de Estudios Latinoamericanos, Escuela
de Servicio Exterior de la Universidad de Georgetown 23.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.

Artículo 58.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,

23
Base de Datos Políticos de las Américas. (2006) Derecho a la propiedad privada, expropiación
y prohibición de las confiscaciones. Estudio Constitucional Comparativo. [Internet]. Centro de
Estudios Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. En:
http://pdba.georgetown.edu/comp/Derechos/propiedad.html. 4 de septiembre 2009.
 47

resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad

por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o
social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le

es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de

propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el

legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior
acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE ARGENTINA.

Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación

puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada...

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBICA DE BOLIVIA.

Artículo 22.- Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se

haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo.

La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando la

propiedad no cumple una función social, calificada conforme a ley y previa
indemnización justa.
 48

CONSTITUCION POLITICA DE BRASIL.

Artículo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ningún tipo, lo
que garantiza a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país el
derecho inviolable a …... la propiedad bajo lo siguiente:

• XXII - garantizando el derecho a la propiedad;

• XXIII - propiedad cumplirá su función social;

• XXIV - La ley establecerá el procedimiento para la expropiación por

necesidad o utilidad pública o de interés social, con una indemnización
justa y previa en efectivo, a excepción de los casos previstos en esta
Constitución;

CONSTITUCION DE LA REPUBICA DE CHILE.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada
por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado,

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA.

Artículo 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la

 49

suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa

indemnización conforme a la ley.

CONSITUCION POLITICA DE CUBA.

Artículo 21.- Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y

ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea
con justo titulo de dominio

Artículo 25.- Se autoriza la expropiación de bienes, por razones de

utilidad pública o interés social y con la debida indemnización.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.

Artículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta

Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado
reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

El derecho a la propiedad, en los términos que señala la ley. ...

  Artículo 33.- Para fines de orden social determinados en la ley, las

instituciones del Estado, mediante el procedimiento y en los plazos que
señalen las normas procesales, podrán expropiar, previa justa valoración,
pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL SALVADOR

Artículo 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a
la libertad, a la propiedad y posesión,

Artículo 106.- La expropiación procederá por causa de utilidad pública o

de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa
indemnización.
 50

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA.

Artículo 39.- Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como

un derecho inherente a la persona humana.

Artículo 40.- Expropiación. En casos concretos, la propiedad privada

podrá ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o
interés público debidamente comprobadas. La expropiación deberá
sujetarse a los procedimientos señalados por la ley, y el bien afectado se
justipreciará por expertos tomando como base su valor actual.

La indemnización deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal,

a menos que con el interesado se convenga en otra forma de
compensación.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE HONDURAS.

Artículo 106.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de
necesidad o interés públicos calificados por la ley o por resolución fundada
en ley, y sin que medie previa indemnización justipreciada.

CONSTITUCION POLITICA DE MÉXICO.

Artículo 14.- Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus

propiedades, posesiones o derechos, s
 51

Artículo 27.-... Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de

utilidad pública y mediante indemnización.

COSNTITUCION POLITICA DE NICARAGUA.

Artículo 44.- Se garantiza el derecho de propiedad privada de los bienes

muebles e inmuebles, de los instrumentos y medios de producción.

…. Los bienes inmuebles mencionados en el párrafo primero pueden ser

objeto de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de
justa indemnización.

CONSTITUCION POLITICA DE PANAMÁ.

Artículo 45.- La propiedad privada implica obligación para su dueño por

razón de la función social que debe llenar.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos en la Ley,

puede haber expropiación mediante juicio especial e indemnización.

CONSTITUCION POLITICA DE PARAGUAY.

Artículo 109.- DE LA PROPIEDAD PRIVADA. Se garantiza la propiedad

privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la ley, atendiendo
a su función económica y social, a fin de hacerla accesible para todos.

La propiedad privada es inviolable.

Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia

judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés social, que será determinada en cada caso por ley. Esta
garantizará el previo pago de una justa indemnización,
 52

CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ.

Artículo 2.- Toda persona tiene su derecho:

A la propiedad y a la herencia.

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo

garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común dentro de los límites
de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sin exclusivamente, por
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio.

CONSTITUCION POLITICA DE REPÚBLICA DOMINICANA.

Artículo 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección

efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los
medios que le permitan perfeccionarse progresivamente …....:

El derecho de propiedad. En consecuencia, nadie puede ser privado de

ella sino por causa justificada de utilidad pública o de interés social, previo
pago de su justo valor determinado por sentencia de tribunal competente.

CONSTITUCION POLITICA DE URUGUAY.

Artículo 32.- La propiedad es un derecho inviolable, …..... Nadie podrá

ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o
utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro
Nacional una justa y previa compensación.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE

VENEZUELA.
 53

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad . …... Sólo por causa

de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago
oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de
cualquier clase de bienes.

4.1. El derecho de propiedad como derecho fundamental en las

Constituciones Latinoamericanas.

Dentro de la anterior comparación, es relevante signar que la indemnización es el

mecanismo idóneo que los Estados han contemplado para resarcir el daño que se
le ocasione al propietario por la expropiación de su propiedad, igualmente es de
resaltar que en algunos Estados el Derecho a la Propiedad Privada tiene rango de
derecho fundamental, tal es el caso de Bolivia, Brasil, El Salvador, Guatemala,
México, Perú, República Dominicana y Uruguay. Algunos con mas definición de
ese derecho que otros, por ejemplo; Bolivia en el artículo 7º de su Constitución
preceptúa: Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio: ……j. A la propiedad privada, individual o
colectivamente, siempre que cumpla una función social; Brasil, garantiza a los
brasileños y a los extranjeros residentes en el país el derecho inviolable…
garantizando el derecho a la propiedad…. La ley establecerá el procedimiento
para la expropiación por necesidad o utilidad pública o de interés social, con una
indemnización justa y previa en efectivo ; El Salvador en su artículo 2º: “Toda
persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la
conservación y defensa de los mismos. Guatemala, para mi análisis es la que más
relevancia de derecho fundamental le concede al derecho de propiedad y la coloca
como un derecho inherente a la esencia del hombre así se lee textualmente en su
artículo 39º: - Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un
derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente
de sus bienes de acuerdo con la ley. Le concede la norma constitucional
 54

guatemalteca a este derecho económico el carácter de fundamental, la premisa es

sencilla si se ve desde la óptica de un Estado democrático y liberal, y no podría
ser de otra forma ya que si se pertenece a un proyecto de país con esas ideas
políticas , lo lógico es que se respete denodadamente la tesis de que para la
persona que lo conforma una de sus prioridades existenciales y de progreso es
adquirir propiedades para mejorar el bienestar propio y de su familia y así
contribuir al desarrollo del Estado. No basta proteger la vida, la salud, el trabajo, la
educación, el debido proceso, la igualdad, el ser escuchado, el conocer
información propia y pública, sino se le da la misma importancia al derecho de
propiedad en toda su dimensión. México es otro de los Estados que le dan la
importancia de rango fundamental al derecho de propiedad, si se observa en su
artículo 14: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho. Es interesante esta protección constitucional a la propiedad la cual queda
equiparada al derecho a la vida y a la libertad, los derechos más preciados de
cualquier ser humano; y es de anotar que el principio de irretroactividad de la ley y
la legítima confianza que sobre los derechos adquiridos conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho fueron incluidas como precepto
constitucional. El caso de Perú en que también se consagró en su artículo 2º se
observa que además de ser un derecho este se garantiza como fundamental. En
República Dominicana se conjugó la realización de los fines del Estado con el
respeto y la protección al derecho de Propiedad es así como en su artículo 8º la
Carta Magna del país caribeño preceptuó que: “Se reconoce como finalidad
principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y
el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente
dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el
orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la
realización de esos fines se fijan las siguientes normas: El derecho de propiedad.
En consecuencia, nadie puede ser privado de ella sino por causa justificada de
 55

utilidad pública o de interés social, previo pago de su justo valor determinado por
sentencia de tribunal competente. Por último, dentro de este grupo de Estados la
Constitución de Uruguay, califica a la propiedad como un derecho inviolable,
siendo la única forma de que entre a ser patrimonio del Estado que se den los
presupuestos de interés general o utilidad pública previa indemnización.

4.2. El derecho de propiedad en las Constituciones de Cuba; Venezuela;

Ecuador y Nicaragua.

El derecho de propiedad y la garantía de su ejercicio en los países socialistas y de

tendencias afines a este modelo político en Latinoamérica, es objeto de protección
en menor o mayor medida; es así como encontramos en la Constitución de Cuba
el amparo constitucional a la propiedad privada de las viviendas las cuales
pueden ser expropiadas por interés general o de utilidad pública con debida
indemnización; a pesar de que la propiedad del subsuelo, como los demás medios
de producción son del Estado cubano, es importante la figura indemnizatoria en el
único inmueble que es considerado propiedad privada en Cuba, como lo son la
vivienda de sus ciudadanos Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos
y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo
titulo de dominio; lo cual no es óbice para que en casos de utilidad pública o
interés social el Estado entre a promover la expropiación de este bien pero
siempre con la debida indemnización; Se autoriza la expropiación de bienes, por
razones de utilidad pública o interés social y con la debida indemnización.

En la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el pensamiento

socialista de su gestor Hugo Chávez Frías, se impuso en la redacción de la nueva
Constitución; la propiedad privada se mantuvo como un derecho de los
venezolanos el cual solo podría avenirse la expropiación en beneficio del Estado,
 56

previo a la correspondiente indemnización, en el artículo 115 del ordenamiento

constitucional venezolano Se garantiza el derecho de propiedad; y al final toca el
tema de la expropiación de la siguiente forma: “….Sólo por causa de utilidad
pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa
indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

La República del Ecuador la cual ha seguido la misma línea de Venezuela

encontramos que en su artículo 33 determina que se podrán expropiar los bienes
privados previa valoración pago e indemnización: “podrán expropiar, previa justa
valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado.
Se prohíbe toda confiscación.

Completando el grupo de países que por su pensamiento y modelo socialista

podríamos inferir que son la excepción de la regla que hemos venido analizando,
se encuentra el Estado de Nicaragua, en cuya Constitución se consagró la
protección de la propiedad privada y solo por el interés general y con fines de
utilidad pública se podría expropiar con la justa indemnización, y vas mas allá
cuando determinó la existencias de latifundios incultos, igualmente se les
reconocería sus propietarios la indemnización; el artículo 44 dice: “Los bienes
inmuebles mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación
de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de justa indemnización. Tratándose de
la expropiación de latifundios incultivados, para fines de reforma agraria, la ley
determinará la forma, cuantificación, plazos de pagos e intereses que se
reconozcan en concepto de indemnización.”. Siendo así, la cuestión de la
extinción del derecho de dominio por causa del interés general y con fines de
utilidad pública inclusive en los países latinoamericanos de tendencia socialista
está proscrita, lo que hace mas critica la existencia de las extinción del derecho de
dominio contenida en las leyes 20 de 1969 y 97 de 1993. Ya que si Colombia es
ante la comunidad internacional un Estado adalid de la democracia, como es
posible que se desconociera la propiedad que sobre el subsuelo minero y
petrolífero tenían algunos de sus conciudadanos y sin una previa indemnización,
 57

determinara que se le habían extinguido dichos derechos legalmente reconocidos

por leyes posteriores a estas. Y como se llamaría tamaña arbitrariedad legislativa
en desconocimiento de las normas supra nacionales y nacionales.

5. EL IUS COGENS, COMO PREVALENTE NORMATIVO PARA EL ESTADO

COLOMBIANO EN EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
SOBRE EL RESPETO A LA PROPIEDAD PRIVADA COMO DERECHO
ECONOMICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

5.1. El Ius Cogens como prevalente normativo para los Estados.

Como ya se expuso, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de

los Tratados, define el Ius Cogens como el conjunto de normas imperativas de
derecho internacional general, establecidas por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no pueden ser derogadas,
salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado internacional contrario a
una norma de ius cogens es nulo.

Las normas de ius cogens generan obligaciones frente a todos los sujetos de la
comunidad internacional, por lo que el alcance de la responsabilidad derivada de
la violación de una norma imperativa es más amplio que la que surge de un ilícito
común.

La relación entre la consolidación del concepto de ius cogens y los derechos

humanos es evidente y por eso el derecho imperativo ilustra perfectamente el
proceso de "humanización" del Derecho internacional.

Se trata también de un ámbito del derecho internacional que tiene un considerable

potencial transformador del ordenamiento jurídico en su conjunto y, en última
instancia, de la sociedad internacional.
 58

La Convención de Viena de 1969, dejó establecida las definiciones jurídicas que

obligan a los Estados que firman y ratifican una Convención o Tratado
internacional, entre toda la norma sustantiva y adjetiva contenida en la Convención
de Viena de 1969, es relevante, para nuestro trabajo el principio de Pacta Sunt
Servanda, contenida en el artículo 26 “Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Como bien lo preceptúa el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969; desde

el momento en que un Estado firma un tratado o convención o pacto de carácter
internacional con otros Estados no puede invocar su derecho interno para
justificarse en el incumplimiento de lo pactado mediante un instrumento
internacional; en esencia esa es la norma supranacional que se cumple en
Colombia por medio del articulo 93 y 94 de la Constitución Política.

El artículo 53 de la Convención de Viena de 1969; especifica que: Es nulo todo

tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter.

La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C- 225 de 1995, 24 en donde se

revisó “El Protocolo adicional de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (protocolo II)” hecho en Ginebra el 8 de unió de 1977, y la ley 171 del

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 225 de 1995; M.P. Dr. Alejandro Martínez

24

Caballero
 59

16 de diciembre de 1994 por medio de la cual se aprobó dicho protocolo; siendo

Magistrado Ponente el Dr. Alejandro Martínez Caballero; definió el Ius Cogens de
la siguiente forma:                                         

“El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas

prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho
consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios
de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple
codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y
reglas  nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en
concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha
considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte
integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de
Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens
o norma imperativa de derecho internacional general "una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto cono norma
que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Por
ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que
contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacional. Esto explica que
las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en
conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la
imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados
sino de su carácter consuetudinario.”

De acuerdo a la anterior ratio decidendi, de esta sentencia ERGA OMNES, las

autoridades colombianas deben respetar los tratados internacionales ratificados
por Colombia, bajo esta premisa, todo aquellos actos que atenten contra la
protección de la propiedad privada y su desconocimiento, es violatoria del Bloque
de Constitucionalidad y por ende dichos actos son ilegales
 60

5.2. Los Tratados Internacionales frente a la extinción de dominio de los

derechos económicos en los estados de excepción y al Estado Social de
Derecho.

Tanto en la Constitución de 1991 como en los tratados internacionales está

terminantemente prohibido la extinción de los derechos económicos en los
estados de excepción; esta prohibición tiene su razón de ser primero que todo en
al carácter jerárquico superior de de las normas de derecho internacional que el
Estado haya ratificado y vinculado a su ordenamiento interno; no importa la
terminología que se le quiera dar sea supra nacional o derecho internacional. Dice
Gordillo25 El tema en cuestión es la terminología : algunos internacionalistas
distinguen entre lo supranacional, que son normas superiores a sólo un número
determinado de naciones (Unión Europea) y lo internacional, que serían normas
universales. Pero la gran diversidad de las segundas ha impuesto su prevalencia
en nuestro derecho interno a su reconocimiento y efectiva aplicación por los
tribunales.; para mi concepto, las dos son de carácter supranacional, no interesa
si fueron acordadas por un grupo de Estados regional o con intereses económicos
similares lo importante es que el Estado, por la autoridad que le faculta la
Convención de Viena de 1969, lleva la representación de su soberanía a la mesa
en donde están otros estados, lo cual esta mas allá de sus límites jurisdiccionales
de allí que lo acordado, aprobado por fuera del territorio no es óbice para que
dichas normas sean llevadas al seno interno de sus legislaciones y a partir de su
ratificación por este órgano; lo supra se convierta en intra.

En Colombia la Constitución de 1886, adoptó del sistema francés la figura del

estado de sitio, fijándola en su artículo 121. Si bien la figura fue objeto de reformas
en los años 1910, 1914, 1936, 1960 y 1968, mantuvo siempre

25
GORDILLO Agustín ; Derecho Administrativo; Tomo 1 Capítulo VI
 61

la estructura general y los componentes represivos de su primera formulación. La

estructura general del enunciado, es la de su indeterminación: se lo preveía tanto
para los casos de guerra como para los de conmoción interior, sin que se
diferenciara entre uno y otro. Y como condición fáctica, se advertía la turbación o
amenaza del "orden público" y la finalidad de su restablecimiento, sin que tampoco
se diera contenido efectivo a esas expresiones. Como consecuencia de ello, el
poder ejecutivo en Colombia usó la figura con total libertad e irresponsabilidad, en
la medida en que ni el Congreso ejerció un control político real, ni la Corte
Suprema de Justicia ejerció el control judicial sobre las distintas declaratorias.

Con la reforma Constitucional de 1968 se creó el ESTADO DE EMERGENCIA

ECONÓMICA con régimen propio e independiente. Se estableció el Control de
Constitucionalidad.

La Dra. Gretty del Carmen Pavlovich Jiménez 26

refiriéndose a la delgada línea
existente entre el derecho y el estado de excepción dijo: El estado de excepción:
la tensión entre la política y el derecho En torno al concepto del estado de
excepción las diversas tradiciones jurídicas se encauzan en dos corrientes
doctrinarias: la primera que trata de incluir al estado de excepción en el
ordenamiento jurídico, y, la segunda que lo concibe por fuera del ámbito del
derecho, es decir, como un fenómeno esencialmente político, o, en cualquier
caso, extrajurídico.

En la sustentación de la primera corriente doctrinaria autores como Santi

Romano, Hauriou o Mortati acuden a la necesidad como elemento fundante del

26
PAVLOVICH JIMÉNEZ Gretty del Carmen: El estado de excepción: la tensión entre la
política y el derecho REVISTA Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 10. Octubre 2008 -
Marzo 2009 Pág. 37-49
 62

estado de excepción al actuar ésta como fuente autónoma del derecho. En la

misma línea discursiva Hoerni, Ranelletti o Rossiter, consideran que el estado de
excepción es un derecho subjetivo (natural o constitucional) del Estado a la propia
conservación. En la sustentación de la segunda corriente doctrinaria autores
como Biscaretti, Balladore-Palleieri y Carré de Malberg manifiestan que el estado
de excepción y la necesidad que le sirve de fundamento son elementos de hecho
sustancialmente extrajurídicos, sin excluir que puedan tener consecuencias en la
esfera de lo jurídico. Sin embargo, el enfoque topográfico a que remiten las
corrientes indicadas resulta insuficiente para conceptualizar el estado de
excepción porque en su argumentación no responden, de manera satisfactoria, a
inquietudes que se derivan de cada una de las mismas. Así, siendo el estado de
excepción una suspensión parcial o total del ordenamiento jurídico, ¿Cómo puede
articularse tal suspensión al orden jurídico?, ¿Cómo puede esta anomia
inscribirse en el orden legal? En el otro cauce, si el estado de excepción es un
hecho o fenómeno político externo al ordenamiento jurídico,” la Dra. Pavlovich
Jiménez más adelante clasifica unos límites que miden la esencia del estado de
excepción y evitan su extralimitación, haciendo referencia que este no es absoluto
ya que el concepto mismo de Estado de Excepción en sí mismo es un concepto
limite; Este referente indica que los límites hasta dónde puede llegar el estado de
excepción, le sitúan en las fronteras entre la política y el derecho, el derecho y la
guerra, la democracia y el autoritarismo (absolutismo), el derecho y la vida. Es
más, el estado de excepción es en sí mismo un concepto límite.

Por lo anterior, los Estados no pueden extralimitarse en las facultades que le

otorgan los estados de excepción; y menos promulgar leyes que extingan
derechos humanos sean estos de cualquier generación; es así como en los
modernos Estados Sociales de Derecho, como el nuestro, el garantismo con que
están revestidos los derechos humanos tornan inconstitucional cualquier
ordenamiento arbitrario que irrumpa sobre estos.
 63

Para la época de expedición de la Ley 20 de 1969, Colombia estaba en

permanente estado de sitio, se había creado la figura del Estado de Emergencia
Económica; lo que a nuestro parecer, torna en ilegal e inconstitucional la misma;
igual suerte se dio con los decretos posteriormente expedidos por el Gobierno
Nacional que reglaban la referida Ley.

5.3. Los derechos humanos, sociales, económicos y culturales desde la

perspectiva del derecho de propiedad y la extinción del dominio del
subsuelo en las normas supra nacionales y la Corte Constitucional;
Sentencia C- 346 de 1995.

Tal como lo afirmó el Dr. ALEKSEY HERRERA ROBLES en su obra 27 Limites

constitucionales y legales al derecho de dominio en Colombia “análisis desde el
derecho público : El derecho a la propiedad se encuentra ubicado dentro de los
derechos económicos, sociales y culturales, los cuales se diferencian de los
derechos de libertad e igualdad formal, considerados como fundamentales. Sin
embargo, la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos y la
doctrina han señalado que entre ellos existe una relación intrínseca, de tal manera
que no es posible disfrutar de éstos sin la garantía efectiva de aquéllos. En tal
sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe anual de
1993 señaló que:

«[...] La pobreza es en parte resultado de la insuficiente dedicación y organización

del Estado para proteger y promover los derechos económicos, sociales y
culturales. Como se señaló antes, cuando el Estado no garantiza los derechos
económicos, sociales y culturales, se está indicando también una falta de
27
HERRERA ROBLES Aleksey Limites constitucionales y legales al derecho de dominio
en Colombia “análisis desde el derecho público” Revista de Derecho; Universidad del
Norte; 2003.
 64

garantías civiles y políticas. La capacidad de participar en la sociedad conlleva

derechos civiles y políticos, conjuntamente con derechos económicos, sociales y
culturales. De ello se desprende que, sin progreso en el área de los derechos
económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos logrados con
gran esfuerzo y sacrificio humano, siguen siendo una mera aspiración para los
sectores de menos recursos y más bajo nivel e educación. En última instancia, la
consolidación de la democracia representativa, meta de todos los Estados
miembros, comporta el ejercicio de una participación plena por parte de todos los
integrantes de la sociedad».

Por otra parte, la consagración del derecho a la propiedad constituye en sí misma

una cláusula pétrea o esencial para definir la estructura y el régimen jurídico
constitucional y, al mismo tiempo, definir pautas o criterios sobre los alcances de
los principios y valores establecidos en la Carta. En tal sentido, la Corte
Constitucional28 ha señalado que «No es la propiedad una institución puramente
económica; está en el fondo de los agudos problemas humanos, por eso se afirma
con razón, que todas las inquietudes sociales que agitan hayal mundo descansan
sobre dos cuestiones fundamentales, a saber: la propiedad y el trabajo; y si no se
regula con prudencia y con justicia, todo se conmueve y perturba, la política, el
derecho, la moral".

Aunque el derecho a la propiedad no constituye per se un derecho fundamental, sí

puede llegar a serio, no a partir de una consideración abstracta, sino en virtud de
circunstancias específicas de su ejercicio. Para tal fin, en cada caso será
necesario aplicar un test que involucre la suma de principios, valores y derechos
constitucionales.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-506 de agosto 21 de 1992. M.P. Ciro Angarita

28

Barón
 65

Por lo anterior, la Corte Constitucional ratifica el criterio que «Sólo en el evento en

que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un
desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que
consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere
naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de
tutela. Dicho en otros términos, la propiedad debe ser considerada como un
derecho fundamental, siempre que ella se encuentre vinculada de tal manera al
mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su
desconocimiento afecte el derecho a la igualdad ya llevar una vida digna».

La Corte Constitucional,29 mediante la Sentencia C- 346 de 1995, siendo

Magistrado Ponente el Dr. Carlos Gaviria Díaz; se pronunció sobre la demanda de
inconstitucionalidad presentada en contra de la Ley 20 de 1969 en los siguientes
términos:

“En nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido un régimen especial de la

propiedad particular sobre el subsuelo y en especial el petrolero, que implica que
ella ha sido conferida por el Estado, y que se halla condicionada a las exigencias
legales en cuanto a la continuidad del derecho de dominio, además, se encuentra
que dicha propiedad no es extraña a las exigencias que sobre su ejercicio haga el
legislador, ya que comporta buena parte de la riqueza pública de la Nación y del
Estado, que debe ser aprovechada en beneficio de la sociedad. Por ello resulta
razonable la interpretación contenida en la ley demandada, que señala que las
excepciones reconocidas por la ley 20 de 1969 son aquellas en las que los
derechos particulares estaban vinculados a la existencia de yacimientos
descubiertos al momento de la expedición de la mencionada ley. Es cierto que la

29
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 346 de 1995
 66

contenida en la ley 97 de 1993 es una interpretación plausible y razonable de la

voluntad del legislador mismo, que es competente para establecer los requisitos
relativos al perfeccionamiento del derecho de dominio, y los que se deben cumplir
y acreditar para conservarlo, así como las obligaciones que dimanan de la
propiedad como función social que implica obligaciones.

Esta sentencia hay que leerla en el contexto de histórico en que fue proferida, ya
que la Corte, amparada en el artículo 58 de la Carta, al cual aún no le había sido
derogado el ultimo inciso mediante el Acto Legislativo Nº 1º de 1999; afirmó que la
tanto la Lay 20 de 1969 y la Ley 97 de 93, estaban acorde con el mandato
constitucional sobre el derecho de propiedad. cosa bien distinta es la que surge
después de la derogación del último inciso del artículo 58, mediante el acto
legislativo comentado, ya que la expropiación en equidad (sin indemnización), que
se podía dar por medio de una ley aprobada por ambas cámaras, salió del mundo
jurídico. De ahí que la pregunta obligada sea, si la ley 20 de 1969 y la ley 97 de
1993 son arbitrarias al legalizar la extinción de dominio de bienes adquiridos
legalmente. Lo cual también va amarrado al desborde del derecho constitucional
contenido en el artículo 34 de la Carta, que solo es permitida la figura de la
extinción del derecho de dominio sobre bienes adquiridos ilícitamente.

Por tal motivo, no encontramos valedera la ratio decidendi de la Sentencia C. 346

de 1995, para seguir dándole legalidad al contenido de los artículos 1º y 13 de la
Ley 20 de 1960 ni del artículo 1º de la Ley 97 de 1993

“Habiendo encontrado la Corte que la interpretación de los artículos 1o. y 13 de la

ley 20 de 1969 que aparece en el artículo 1o. de la ley 97 de 1993, se adecuaba a
los cánones constitucionales pues además de tener el legislador competencia
para hacerlo, ésta no infringía los derechos adquiridos por los particulares antes
de la vigencia de la ley primeramente citada, ni ninguna otra disposición del
Estatuto Máximo, los preceptos legales aquí acusados correrán idéntica suerte, ya
 67

que el motivo de impugnación fue precisamente el que se aclaró o dilucidó

mediante esta última ley”. 

Como ya lo dije, mediante el Acto Legislativo Nº 1 de 1999, dicho Estatuto

Constitucional, por sustracción de materia prohibió la extinción de dominio de
cualquier propiedad privada fuese esta sobre el suelo o el subsuelo, este siendo
explotada económicamente o no. Por el contrario a partir de la promulgación del
acto legislativo, las normas de derecho internacional contenidas en la Declaración
Universal de los derechos del Hombre; el Pacto de San José de Costa Rica; el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador, aunado a la Convención de Viena de 1969, sobre el Ius Cogens, se
tornaron congruentes con las normas de derecho interno; ya que la prevalencia de
estas, y que también tienen jerarquía constitucional, estaban siendo desconocidas
por nuestro ordenamiento, lo que colocaba a nuestro país como un Estado
irrespetuoso del derecho de propiedad como derecho inescindible de la naturaleza
humana; con el Acto Legislativo Nº 1 de 1999, el Estado Colombiano se puso al
día con los compromisos que había adquirido a nivel internacional sobre el tema
de la propiedad privada.

No quiere decir esto que a nivel interno hayamos sido consecuentes con los
cambios que generó el Acto Legislativo Nº 1º de 1999, ya que siguen los atropellos
a los derechos adquiridos y reconocidos legalmente sobre la propiedad del
subsuelo antes de la vigencia de la Ley 20 de 1969; por tal motivo se hace
necesario que el Congreso de la República, cree un nuevo ordenamiento que
derogue los artículos 1º y 13 de la ley 20 de 1969 y la Ley 97 de 1993
 68

6. CONCLUSION

De acuerdo a todo el ordenamiento nacional y supra nacional anteriormente

analizado, sobresale la premisa del interés general que los Estados, en
representación de sus coasociados, tienen sobre los recursos mineros y de
hidrocarburos, dada su importancia económica para el desarrollo de las naciones
sin dejar por fuera que ese interés so pretexto de la función social que cumple la
propiedad privada no puede atropellar los derechos adquiridos legalmente por los
particulares sobre estos recursos; la contraprestación económica de la
indemnización, que nace para estos particulares es la Garantía de que los Estados
cumplen con la legítima confianza depositada por estos en los Estados Sociales
de Derechos.

El contexto histórico abarca un periodo de 30 años desde 1969 hasta 1999,

periodo que en los treinta años que abarca, 22 de estos años, el Estado
Colombiano se mantuvo en estado de sitio permanentemente y en el que se
expidieron y promulgaron la mayoría de las leyes y decretos objeto de estudio; lo
cual de por si pone entre dicho la legalidad de dicho ordenamiento; muy a pesar
de que en ese mismo periodo ya existían normas supra nacionales ratificadas por
Colombia que lo obligaban a respetar los derechos adquiridos no siéndole
permitido según ese ordenamiento promover leyes, en estado de excepción, que
 69

mediante la extinción del dominio nacionalizara los recursos naturales renovables

y no renovables en manos de particulares.

Las leyes y decretos que se expidieron fueron desde todo punto de vista
inequitativos e ilegales, con imposiciones a las personas que por diversas
razones, mantuvieron el dominio sobre predios rurales a través de los dos siglos
de historia republicana, por los medios que la ley señala y ajustándose a esas; la
legítima confianza que existía hasta ese entonces fue cercenada, ya que les fue
imposible cumplir con las condiciones de exploración y explotación ordenada
mediante estas leyes; como por ejemplo, que tenían tres años para explorar y
explotar las minas y yacimientos.

Si el conocimiento de esa tecnología industrial era inexistente para las familias

agricultora y ganaderas que eran propietaria de esos bienes; imponerles ese
breve tiempo, es algo que se sale de cualquier lógica jurídica y sentido común; es
más ni siquiera el Estado Colombiano con todos sus recursos era capaz de
hacerlo, a tal punto que para la época, lo que hacían era contratos de concesión
con las empresas extranjeras para que exploraran y explotaran sus recursos; y
esa condición lo que pretendió hacer fue, demostrar que el Congreso de la
República había sido magnánimo, cuando lo que ocurriría indefectiblemente era la
extinción de dichos derechos, por incumplimiento de la misma; no se necesita ser
versado en el tema minero y petrolero para darse cuenta que el tiempo no
garantiza el hallazgo de minas o yacimiento petroleros y así ha ocurrido, que en un
área determinada que había sido explorada varias veces por décadas de años,
luego llega otra compañía y descubre el yacimiento más grande de la historia del
País ( ejemplo Cusiana).
 70

Cuando el Congreso de Colombia tomó la decisión de extinguir los derechos

adquiridos de los particulares sobre las minas y yacimientos de hidrocarburos, era
un Estado bajo el régimen del Estado de Sitio, lo cual le impedía transgredir los
derechos humanos según las normas del derecho internacional y la imperatividad
de las normas Ius Cogens; además de eso no era atractivo para los inversionistas
extranjeros conocedores de la industria y mercado minero y petrolero, ya que
existían muchas trabas legales que solo hasta la última década del presente siglo,
fue que empezaron a desaparecer; me he referido a los Estados de Excepción
especialmente al Estado de Sitio por que cuando se expidieron las leyes 20 de
1969 y sus Decretos Reglamentarios el país estaba permanente sumido en estos,
lo cual le impedía al legislativo y al ejecutivo a la luz del derecho Internacional
atentar contra los derechos económicos de los colombianos sobre todo porque
estos derechos son parte inherente de los derechos humanos de cada ser. Y así
se validó en la Constitución Política de 1991 cuando el Constituyente prescribió en
su artículo 214 num 2º que “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario.” .

La defensa de los derechos adquiridos por los particulares fue férrea en el seno
de la Asamblea Nacional Constituyente tal como lo consignaron tanto en el 332;
pero en el ultimo inciso de articulo 58 los constituyentes habían dejado sembrada
la semilla oprobiosa del irrespeto a la esencia de los estados liberales, y de los
Estados Sociales de Derechos cuando aprobaron que : “Con todo, el legislador,
por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago
de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán
controvertibles judicialmente; siendo así el legislativo en el año de 1993 expidió la
ley 97 que interpretaba con autoridad la ley 20 de 1969, contra atacando el
blindaje que la constitución le había dado a la propiedad privada del subsuelo
 71

contenido en el articulo 332; y la Corte Constitucional apoyó tal exabrupto jurídico

y del derecho de gentes.

Se pretendió resarcir el daño que se ocasionó cuando se promulgó el acto

Legislativo Nº 01 de 1999, derogando el ultimo inciso del articulo 58; lo cual
transformó la Constitución Política de Colombia en una Constitución concordante
y consecuente con los principios universales del derecho en materia de respeto a l
propiedad privada y su expropiación con indemnización por motivos de utilidad
pública; con las normas contenidas en los convenios, pactos y tratados
internacionales suscritos; el derecho de gentes volvió a ser un punto de referencia
normativo en el derecho colombiano; y no podía ser de otra manera, si
comparamos la Constitución Política de Colombia con la de los otros Estados
Americanos sobre el tema de la expropiación y la indemnización por causas de
utilidad pública e interés general estas entre si guardan el mismo principio rector.

Cuando los Estados firmantes de la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre aprobaron el artículo 17 con la proposición jurídica: Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado
arbitrariamente de su propiedad ; se materializó el espíritu del Estado Liberal que
se pregonaba desde los inicios de ese modelo; Colombia no fue ajena a esta
tendencia; y así lo tenía consignado en la Constitución Política de 1886, inclusive
después de la reforma de 1936 que tuvo fuertes tendencias socialistas; y la razón
de ser primigenia de este precepto era la inescindibilidad de la propiedad privada
como uno de los soportes de la libertad del hombre, en la búsqueda constante de
su realización como ser; que sin este derecho se vería afectado en su propia
esencia; la segunda parte del artículo 17 de la Declaración de los Derechos del
Hombre; al referirse de que nadie podría ser privado del derecho a la propiedad
arbitrariamente, se debe entender que ningún Estado, le está dado desconocerle
al hombre ese derecho, sea este desconocimiento por medios legislativos o actos
 72

del ejecutivo; el desconocimiento se materializa cuando mediante uno de esos

medios se le extinguen los derechos a la propiedad basándose en el interés
general, o la función social o últimamente ecológica; sino prima frente a esta
política, la indemnización previa por su justo precio; se está ante un acto arbitrario
del Estado, por lo cual es contrario este al Ius Cogens; el artículo 30 de La
Declaración de Los Derechos del Hombre prohibió lo siguiente:

Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que

confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración.

El anterior precepto es la convalidación del Ius Cogens, que posteriormente

Colombia acepto con la ratificación de la Convención de Viena.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1962 expidió

la Resolución Nº 1803; la cual debió ser un claro derrotero, para el Estado
colombiano; ya que el máximo órgano de las Naciones Unidas había aprobado
sistemáticamente la defensa del derecho que le asiste a las personas para que un
Estado le indemnice cuando se trate de nacionalizar recursos naturales
renovables o no renovables, por la primacía del interés general sobre el particular;
jamás la vía de la extinción fue autorizada para que se le conculcaran los
derechos de dominio a los particulares en el territorio colombiano sean estas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras; dicho Organismo Universal
determinó que

(sic).........
 73

4. La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en

razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional………..
En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo
a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su
soberanía y en conformidad con el derecho internacional.

Después en el año de 1973 cuando ya estaba en vigor la ley 20 de 1969 y sus

Decretos Reglamentarios; la Asamblea General de la ONU, mediante la
Resolución Nº 3171 del 17 de diciembre de 1973; reafirmó sus políticas de respeto
a los derechos a la propiedad en los siguientes términos: que la aplicación del
principio de la nacionalización por los Estados como expresión de salvaguardar
sus recursos naturales, implica que; cada  Estado tiene derecho a determinar el
monto de la posible indemnización y las modalidades de pago.

El pacto de San José de Costa Rica, mantuvo ese pilar de los Estados
Democráticos, es así como en el preámbulo quedó el compromiso de respetar
todos los derechos del hombre, su libertad personal su derecho a una justicia
social, que como ser tiene derecho a que se le respeten los atributos propios de la
persona; razón por la cual la protección internacional ante atropellos que cometa
alguno de los Estados firmantes está garantizada y reiterando que, con arreglo a
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal
del ser humano libre, exento del temor y de la materia, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y
culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos; se proclama la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Entre los artículos que fueron proclamados en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos como inherentes a la esencia del hombre, se encuentra el
 74

derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 21, en el que

expresamente determina en el numeral 2º que ninguna persona podrá ser privada
de sus bienes, sino media el pago de la indemnización justa; y solo sucederá
cuando se antepongan razones de utilidad pública o de interés social:

El acto legislativo 1 de 1999; recompuso el mandato constitucional que contenía el

artículo 58 de la C. P.; ya que como hemos dicho, su ultimo inciso era contrario al
ordenamiento internacional; hacia caso omiso al, Ius Cogens; y no era congruente
con el Bloque de Constitucionalidad; el Congreso de Colombia mediante el acto
legislativo Nº 1 de 1999, derogó parcialmente el artículo 58 de la Constitución
Política de 1991, en el entendido que el contenido de último párrafo no formaría
parte de nuestra Carta, el articulo en su forma original como fue aprobado por la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, a pesar de que protegía los derechos
adquiridos por los ciudadanos sobre la propiedad privada, la cual podría ser
expropiada por el interés general y en principio de la función social de la misma,
previo a la indemnización de su justo precio; en su último párrafo, ofendía la
misma finalidad del Estado Social de Derecho, volviéndolo incongruente con los
preceptos supra constitucionales y retardatario en comparación con todas las
Constituciones del hemisferio occidental, incluyendo la de países como Cuba y
Venezuela.

Al quedar derogado el último párrafo del artículo 58 de la Constitución Política por

el acto legislativo, sacó del mundo jurídico colombiano la figura de la extinción de
dominio por motivos de utilidad pública o interés general; o como también lo
clasificaban, la expropiación en equidad, sobre los bienes adquiridos legalmente y
con justo titulo, ya que como se leía en el precepto original “Con todo, el
legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya
lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta
de los miembros de una y otra Cámara…” presupuesto que le daba al poder
legislativo la facultad de legislar sobre la materia y a las leyes vigentes que
 75

tocaban el tema a estar blindadas con un aura de constitucionalidad facultaban a

los administradores de justicia para determinar que no hubiera a indemnización
alguna cuando se tratara de propiedades privadas sobre el subsuelo .

La consecuencia lógica del acto legislativo Nº 1 de 1999 fue que todas las leyes
expedidas por el Congreso de la República de Colombia que contuvieran normas
sobre la extinción sin derecho a indemnización de los derechos de dominio de
bienes adquiridos legalmente, porque así se había aprobado por ambas cámaras,
quedan sin efectos por tornarse en inconstitucionales e ilegales, lo cual también
afectó a los Decretos Reglamentarios que fueron expedidos por el ejecutivo en pro
de la eficacia de dichas normas ; el efecto constitucional y legal que debió tener
este acto legislativo no ha sido acatado por las autoridades nacionales, en el
entendido que por ningún presupuesto o fin tendiente a satisfacer el interés
general, puede el legislador ni mucho menos el ejecutivo despojar de los derechos
de los coasociados, legalmente constituidos sobre bienes inmuebles sean estos
rurales o urbanos, así como tampoco no importa el proyecto que se pretenda
realizar; lo primero es indemnizar a ese titular del derecho de dominio.

Por esta razón no compartimos la teoría clásica sobre los derecho adquirido
frente a las meras expectativas, ya que esta deja por fuera la expectativa legitima
nacida de un derecho legalmente reconocido el cual no puede ser desconocido
por normas posteriores; aduciendo que al momento de la expedición de esas
normas posteriores al no haberse ejercido o materializado tal derecho, pueden
estas desconocerlo sin que la retroactividad de la ley en estos casos sea contraria
al principio de progresividad de los derechos.

El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y

queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la
propia Constitución lo garantiza y protege; ora bien las meras expectativas no
pueden ser objeto de aprehensión material aunque existiendo una ley que le
 76

otorgaría ese derecho; el particular no la hizo exigible en su interés propio; de ahí

que no podemos confundir las meras expectativas ante un derecho cierto; con un
derecho reconocido mediante la misma ley que le otorgó el reconocimiento de ese
derecho; los doctrinantes anteriormente enunciados no tuvieron en cuenta el
concepto de expectativas legitimas, que es aquella que se encuentra entre los dos
conceptos anteriores, y que para nuestro estudio es el que le asiste a los
particulares dueños del subsuelo antes de la expedición de la Ley 20 de 1969; sus
expectativas de explorar y poder explotar los recursos minerales y de
hidrocarburos que se encontrasen en los predios legalmente reconocidos como
propios; por el simple hecho de no haber ejercido tales derechos de exploración y
explotación, salen de la órbita de las meras expectativas, y entra al ámbito de la
función social de la propiedad, la cual como es obvio debe su materialización a la
sinergia o cooperación que el Estado le dé a aquellas comunidades que por sus
limitaciones económicas y tecnológicas jamás las iban a concretar

Partiendo de todo el compendio de normas de carácter internacional,

supranacional, de derecho interno, y en pro de la congruencia de los actos de los
Estados, sujetos al Ius Cogens que hemos analizado en el presente trabajo;
consideramos que no ha existido voluntad política para resarcir el injusto social
que se ocasionó a aquellos propietarios de subsuelos en Colombia; como lo
hemos analizado no basta que exista un interés general o la necesidad de utilidad
pública; o que el propietario no haya cumplido con la función social de la
propiedad; para despojarle de sus derechos legalmente adquiridos; es claro que
para la época en que se expidió la ley 20 de 1969; Colombia estaba en Estado de
Sitio, lo que de por si la hace inconstitucional; pero más allá de esto; existe el
respeto hacia los tratados, pactos y convenciones referente a los derechos
humanos firmadas y ratificada por nuestro País; no interesa cuanto dinero se
haya conseguido con esta norma, si a través de ella se vapulearon familias y
comunidades étnicas enteras; en pro igualmente de aquellos grupos de poder que
después de la expedición de la Ley 20 de 1969, sus decretos reglamentarios y la
Ley 97 de 1993; tuvieron la libertad de acceder a las propiedades de esos
 77

connacionales, que solo veían como el Estado no les reconocía, una justa
indemnización.

Somos conscientes que el Interés General prima sobre el interés particular; pero
aquel jamás puede imponerse sin nada a cambio; los gobiernos de turno, vieron
en esta riqueza, no solo una forma de conseguir recursos para la nación, sino que
igualmente obtuvieron prebendas cuantiosísimas de los conglomerados
extranjeros; que poco a poco fueron llegando al país. Para ellos era más seguro
contratar con el Estado que con los particulares dueños de esos recursos mineros
y petrolíferos; el Estado les garantizaba que su inversión no fuera a perderse por
el conflicto interno que se vivía en Colombia; los particulares jamás podrían
hacerlo; deben ser indemnizados, ya que les fue imposible acceder a la sinergia
que el Estado les debía proveer para poder explorar y explotar dichos recursos, en
cambio cuando llegaron las compañías mineras y petroleras se crearon
contingentes de ejército para que protegieran la inversión de esos grupos
económicos.

Mientras el Estado Colombiano, no promulgue una ley para las víctimas de estas
políticas de extinción, que a mi parecer debería llamarse de despojo estatal; se
mantendrá el injusto social, en el que un Estado le fue permitido enriquecerse
ilícitamente mediante la expedición de leyes arbitrarias y contrarias al Ius Cogens
y que después del Acto Legislativo 1º de 1999 siguen vigente a pesar de su
espíritu arbitrario

6. BIBLIOGRAFIA

6.1. TEXTOS CONSULTADOS

HERMANOS MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil. Tomo I

 78

JOSSERAND Louis; Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss

BONNACASE; De la Irretroactividad e Interpretación de las leyes

CUERVO PONTON Luis Enrique; Introducción al derecho y política de petróleos;

Edición 2001 Biblioteca Universidad Javeriana

MOLINA R. Juan C: Tratado Teórico y Práctico de Derecho Minero Colombiano;

Editorial Iqueima 1952 ; Bogotá

AZUERO HOLGUIN Fernando; BARRIOS ALVARADO Isamary; BURGOS DE LA

ESPRIELLA Beatriz; CAÑON DORADO Carlos; GOMEZ HIGUERA Wilson y PAEZ
PINILLA Clara Edith. “Algunos Aspectos Jurídicos de la Propiedad del Subsuelo
Petrolífero frente a las Minorías Étnicas” Monografía presentada en la Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho
Económico

HERRERA ROBLES Aleksey Limites constitucionales y legales al derecho de

dominio en Colombia “análisis desde el derecho público” Revista de Derecho;
Universidad del Norte; 2003.

DUGUIT León: “Las transformaciones general del derecho privado desde el código
de Napoleon” 2ª edición Madrid; Librería Española y Extranjera 1973; pag 174 a
175.

MARIENHOFF Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV”.

NARANJO MESA Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas 6ª ed.

Bogotá Editorial Temis p. 77.

6.2: LEYES, DECRETOS.

Constitución Política:

Acto legislativo Nº 1 de 1999

 79

Constitución Política de 1886

Ley 20 de 1969

Decreto Reglamentario 1275 del 28 de julio de 1970

Decreto Reglamentario 797 del 10 de mayo de 1971

Decreto 1994 de 1989

Ley 97 de 1993.

Ley 16 del 30 de diciembre de 1972

Decreto 2110 de 1988

Ley 319 del 20 de septiembre de 1996

Ley Estatutaria 137 de 1994.

6.3. TRATADOS INTERNACIONALES.

Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.

Convención de Viena de 1969, artículo 53

Resolución de la ONU Nº 1803 del 14 de diciembre de 1962;

Resolución de la ONU Nº 3171 del 17 de diciembre 1973;

 

El Pacto de San José de Costa Rica

6.4 JURISPRUDENCIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-216 de 1993.

 80

Sentencia C-424 de 1994.

Sentencia C-346 de 1995.

Sentencia C-374 de 1997.

Sentencia C – 1189 del 2000

Sentencia C- 189 del 2006.

Sentencia C-053 del 2011.

Sentencia C-277 del 2011

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera

Sentencia del 28 de enero de 1971

Sentencia del 6 de julio de 1972.

Sentencia del 4 de marzo de 1994.

Sentencia del 29 de octubre de 1996.

Sentencia del 13 de septiembre de 1999.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Sala de Negocios Generales. Sentencia del 14 de marzo de 1957.

81