BC-CG

346.83
R987e

v. 2 c. 1
187230 GONZALO RUZ LÁRTlGA

EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL
Obligaciones

TOMO II

A~"'® AbeledoPerrot®
"",,. LegalPublishing Chile
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL Tomo II
OBLIGACIONES
ro GONZALO Ruz LARTIGA
2011 Legal Pubhshmg ChIle· Mlraflores 383, pISO lO, SantIago, ChIle· Teléfono: 5105000· www.legalpubhshmgel
I S B.N. obra completa 978 - 956 - 238 - 997 - 6
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prohIbIdo. Usos mfractores pueden constItUIr delIto
 ÍNDICE DE MATERIAS

PRIMERA LECCIÓN
LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO

CLASE N° 1
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN........................................................... 3
A. LA RELACIÓN JURÍDICA.................................................................... 3
a. Generalidades......................................................................... 3
b. Concepto de relación jurídica de Derecho privado ................ 6
c. Elementos de la relación jurídica............................................ 6
c.1. Los sujetos de Derecho ................................................... 7
c.2. El objeto material de la relación ............. ........................ 8
c.3. El contenido o la prestación debida ................................ 9
B. EL PATRIMONIO................................................................................ 9
a. Generalidades y concepto....................................................... 9
b. ¿En qué consiste el patrimonio? ............................................. 12
c. Breve análisis de las teorías acerca del patrimonio................ 13
c.l. Teoría clásica o subjetiva ........... ........ ......... .................... 13
c.2. La doctrina finalista u objetiva....................... ................. 15
C. Los DERECHOS PATRIMONIALES Y LOS DERECHOS EXTRAPATRIMO-
NIALES............................................................................................ 16
a. Generalidades......................................................................... 16
b. Los derechos patrimoniales dentro de la estructura
de la relación jurídica de contenido patrimonial: Los
derechos reales y los derechos personales.............................. 17
c. Diferencias entre derecho real y derecho personal................. 19
d. Relación entre el derecho personal y la obligación ......... ....... 20
n ÍNDICE

Página

D. El DERECHO DE LAS OBLIGACIONES.................................................. 21

a. Evolución en un poco de historia. .......................................... 21
a.1. La obligación en el Derecho Romano. ................. ........... 21
a.2. La influencia de los canonistas....................................... 22
a.3. La influencia de las ideas liberales del siglo XIX............... ·23
a.4. Tendencias actuales en el Derecho de las obli-
gacIones....... .............................................. ...................... 23
b. Características del Derecho de las obligaciones..................... 25

CLASE N° 2
LA OBLIGACIÓN ................. ...................................... .............. ................ 27
A. GENERALIDADES.............................................................................. 27
a. Conceptos y origen etimológico............................................. 28
b. Definiciones doctrinarias........................................................ 29
c. ¿Y nuestro Código define la obligación?............................... 30
B. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN......................................................... 31
a. El vínculo o relación jurídica........... ....................................... 31
a.1. la característica: Es excepcional..................................... 32
a.2. 2a característica: Es temporal......................................... 33
b. Un vínculo jurídico "personal": El elemento subjetivo,
los sujetos de la obligación..................................................... 33
c. Objeto debido o prestación: el elemento objetivo .................. 34
c.1. Acerca de la facultad de disposición sobre la cosa
objeto de la prestación..................................................... 35
c.2. El problema de la patrimonialidad de la prestación......... 36
1. La doctrina francesa.................................................. 36
2. La doctrina alemana .................................................. 37
Críticas............... ........... ............................................. 37
3. Doctrinas eclécticas................................................... 38

CLASE N° 3
DERECHO DE PRENDA GENERAL O GARANTÍA GENERAL DE LOS ACREE-
DORES .................................................................................................. 39
A. GENERALIDADES.............................................................................. 39
B. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL O GARAN-
TÍA GENERAL DE LOS ACREEDORES..................................................... 40
ÍNDICE III

Página

a. Universalidad e ilimitación de la garantía general............ ..... 41

Límites de la garantía generaL............................................... 42
b. Igualdad de la garantía generaL..... ....... .......... ......... .............. 42
c. Derechos que otorga la garantía general................................. 43

CLASE N° 4
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO ......... ... 45
A. GENERALIDADES.............................................................................. 45
B. UN POCO DE HISTORIA...................................................................... 46
e: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y EL CÓDIGO CIVIL CHILENO............ 49
.á. Nuestro Código sigue la doctrina clásica............................... 49
):1. Críticas a la tipología clásica del Código en materia de
fuentes de las obligaciones ...... ......... ..... ..... ........... ........ ......... 50
c. Acerca de los modos de adquirir las obligaciones.................. 53
1): )jÉNERALlDADES SOBRE LOS CUASICONTRATOS.................................... 54
)L La posición ya clásica de Marcel Planiol ........ ....... ................ 54
lí. Explicación jurídica del cuasicontrato.................................... 56
c. Cuasicontratos ¿numerus claussus o numerus appertus? ......... 57

CLASE N° 5
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATU-
RALES................................................................................................... 59
A. GENERALIDADES.............................................................................. 59
B. CLASES DE OBLIGACIONES ............. .......... ....... ........ ........... ............... 59
a. Según su origen o fuente (Art. 1437) ..................................... 59
b. Según la legislación que las regula......................................... 59
c. En cuanto a su eficacia (Art. 1470) ........................................ 60
d. Según produzcan o no sus efectos normales (Arts.
1473 y ss.)............................................................................... 60
e. Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos (Arts.
1511 y 1526) ........................................................................... 60
f. Según su objeto (Arts. 1474, 1499, 1505 y 1508) .................. 60
g. Según la forma en que subsisten............................................. 61
h. Según la forma de su cumplimiento....................................... 61
1. Según las exigencias de cumplimiento de la conducta
debida que le impone al deudor.............................................. 61
IV ÍNDICE

Página

C. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES................... ............. .......... 62

a. Concepto (Art. 1470) ............................................................. 62
b. Origen y evolución de las obligaciones naturales .............. .... 62
c. Naturaleza jurídica.................................................................. 63
d. Estudio de las obligaciones naturales en el Código civiL........ 64
d.1. Las obligaciones civiles nulas, anulables o rescin-
dibles ............................................................................... 64
d.2. Las obligaciones civiles degeneradas sus obliga-
ciones naturales nacidas como civiles ............ ............ .... 69
e. Otros casos de obligaciones naturales .................................... 71
f. Efectos de las obligaciones naturales..................................... 72
f.l. 1er efecto. Dan excepción para retener 10 dado o
pagado por la obligación. ................. ............ .............. ..... 72
f.2. 2° efecto. Las obligaciones naturales pueden ser
caucionadas (Art. 1472) .................................................. 74
f.3. 3er efecto. Las obligaciones naturales pueden ser
novadas ........................................................................... 75
f.4. 4° efecto. No puede oponerse respecto de las obli-
gaciones naturales la excepción de cosa juzgada
(Art. 1471)....................................................................... 76
f.5. 5° efecto. Las obligaciones naturales no pueden
compensarse.................................................................... 76
g. Extinción de la obligación natural............. .............. ............ ... 77

CLASE N° 6
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS .. ............................... ........ .... 79
A. GENERALIDADES.............................................................................. 79
a. Conceptos .......... ........ ......... .................... .......... ...................... 79
b. Importancia de la clasificación ............... ............ .................... 79
B. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.. .................. ............. ........ ..... 80
C. LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER................................ 80
a. La obligación de dar ............ .................... ...................... ......... 81
a.1. Concepto ......................................................................... 81
a.2. Obligación de dar y obligación de entregar ...... .............. 81
a.3. Efectos............................................................................. 83
1. Efectos para el deudor............................................... 83
2. Efectos para el acreedor ............................................ 84
ÍNDICE v

Página

b. Obligación de hacer..... ................... .......... ............. ................. 84

c. Las obligaciones de no hacer... ......... .............. ............ ............ 85
D. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS O DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y
OBLIGACIONES GENÉRICAS O DE GÉNERO............................................ 85
a. Obligaciones específicas o de especie o cuerpo cierto............... 86
a.l. Concepto......................................................................... 86
a.2. Importancia ................ ........ ........... .............. ............ ........ 86
b. Obligaciones de género o genéricas ..... .......... .................. ...... 87
b.l. Concepto ................. .......... ......... ............ ............ ............ 87
b.2. Importancia ............ ........ ............. ............ ............ ............ 87
c. Obligación monetaria o de dinero ...... ............ ........................ 88
c.l. Generalidades.................................................................. 88
c.2. Efectos e importancia...................................................... 89

CLASE N° 7
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS ....... .... ........... .............. 91
A. GENERALIDADES.............................................................................. 91
B. OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE....................................... 92
a. Concepto................................................................................. 92
b. Tipología de las obligaciones de simple objeto múltiple.......... 92
C. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS .......................... ... ............. .......... ....... 94
a. Concepto................................................................................ 94
b. Características......................................................................... 94
c. Efectos.................................................................................... 95
c.1. Efectos cuando la elección es del deudor... .......... ........... 95
c.2. Efectos cuando la elección es del acreedor....... .............. 97
D. OBLIGACIONES FACULTATIVAS.......... ........... ........ ............. .......... ........ 98
a. Concepto... ............ .... ................... ......... ............ ............ .......... 98
b. Efectos ................ ............... .......... ......... .......... ............ ............ 98

CLASE N° 8
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
DE LA MANCOMUNIÓN A LA SOLIDARIDAD............................................... 10 1
A. GENERALIDADES.............................................................................. 101
B. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.............. 102
a. Concepto................................................................................. 102
b. Principio de base..................................................................... 103
VI ÍNDICE

Página

c. Forma en que se dividen las obligaciones mancomuna-

das entre los acreedores y deudores ....................................... 104
d. Características......................................................................... 104
e. Efectos.................................................................................... 105
e.1. En cuanto al pago de la deuda.............. ................. .......... 105
e.2. En cuanto a la interrupción de la prescripción ................ 105
e.3. En cuanto a la constitución en mora............................... 105
e.4. En cuanto a la insolvencia de un deudor........ ................. 106
e.5. En cuanto a la cláusula penal.......................................... 106
C. OBLIGACIONES SOLIDARIAS............................................................... 106
a. Generalidades......................................................................... 106
b. Concepto ....................... ............ ........ ................ ...................... 107
c. Clasificación ............ ............. .................... ... ................. .......... 107
c.1. En cuanto al origen de la pluripersonalidad.................... 107
c.2. En cuanto a su fuente. ........................ .............. .... ........ ... 108
c.3. En cuanto al grado de perfección.................................... 108
d. Requisitos de la solidaridad.................................................... 109
d.1. 1er requisito. Pluralidad de sujetos ...... ............ ................ 109
d.2. 2° requisito. Unidad de prestación ....... ........................... 109
d.3. 3 er requisito. La prestación debe recaer en cosa di-
visible.... ..................... ........................ ................ ............. 110
d.4. 4° requisito. Declaración expresa de la solidaridad ......... 110
e. Fuentes de la solidaridad ............................ .............. .............. 111
e.1. Solidaridad legal............................................................. 111
e.2. Solidaridad testamentaria................................................ 112
e.3. Solidaridad convencionaL.............................................. 112
f. Prueba de la solidaridad....... ............................. ...................... 113
g. De la obligación y la contribución a la deuda ........................ 113
h. Naturaleza jurídica de la solidaridad ........... ........................... 115
D. LA SOLIDARIDAD ACTIVA .................................................................. 118
a. Concepto................................................................................. 118
b. Fuentes de la solidaridad activa.............................................. 119
c. Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre
acreedores y deudores............................................................. 119
d. Relaciones entre los coacreedores.......................................... 119
E. LA SOLIDARIDAD PASIVA................................................................... 120
a. Concepto................................................................................. 120
ÍNDICE VII

Página

b. Efectos de las obligaciones solidarias .................................... 121

b.l. Efectos en cuanto a la obligación a la deuda .................. 121
1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda
a cualquiera de los deudores, a su arbitrio (Art. 1514)......... 121
2° efecto. La sentencia pronunciada en contra de
uno de los deudores solidarios produce cosa juz-
gada respecto de los demás............................................. 123
3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores
libera a los otros respecto del acreedor ........................... 124
4° efecto. Todo 10 que extingue la deuda entre el
acreedor y uno de los codeudores solidarios, la
extingue también respecto de los otros deudores............ 124
5° efecto. Mora de uno de los codeudores solidarios.......... 128
6° efecto. La interrupción de la prescripción que
opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica
a los demás (Arts. 2518 y 2519) ..................................... 129
7° efecto. Prórroga de la competencia............................. 130
8° efecto. Excepciones que puede oponer al acree-
dor el codeudor solidario demandado en juicio .............. 130
1a Clase de excepciones: Las excepciones reales.... ...... 130
1. La nulidad absoluta ............................................. 131
2. La cosa juzgada................ .......... .......................... 131
3. Modalidades que afecten a toda la obligación......... 131
2a Clase de excepciones: Las excepciones personales ......... 133
1. La transacción .......... .............................. .............. 133
2. El plazo suspensivo y la condición suspen-
slva....................................................................... 133
3. Ciertos privilegios o beneficios que la ley
acuerda a determinadas personas......................... 133
4. Causales de extinción de las obligaciones
que sólo afectan a alguno o algunos de los
codeudores solidarios........................................... 133
a
3 Clase de excepciones: Las excepciones mixtas......... 134
1. Remisión parcial.................................................. 134
2. Compensación. ........ ....... ..................... ................. 135
b.2. Efectos en cuanto a la contribución a la deuda ............... 135
1a Distinción .............. ........ ......... ...................... ............. 136
VIII ÍNDICE

Página

1. Extinción no onerosa de la obligación................. 136

2. Extinción onerosa de la obligación...................... 137
2a Distinción.................................................................. 137
1. Si la obligación interesaba a todos los codeu-
dores..................................................................... 137
2. La obligación no interesaba a todos los deu-
dores (Art. 1522 inc. 2°). ..................................... 139
2.1.Pagó el deudor a quien interesaba la obliga-
ción ...................................................................... 139
2.2.Caso en que pagó alguno de los interesa-
dos habiendo varios ............................................ 140
2.3.Pagó uno de los codeudores a quienes no
interesaba la deuda............................................... 140
c. De la prueba del interés .......................................................... 141
d. Cuota del deudor insolvente................................................... 141
e. Pago parcial hecho por uno de los codeudores....................... 142
f. Extinción a la solidaridad ........................................ ........ ....... 142
f.1. Renuncia a la solidaridad (Art. 1516). ................. ........... 142
i. Clases de renuncia..................................................... 143
ii. Efectos de la renuncia de la solidaridad .................... 143
iii. Caso de deuda solidaria consistente en pensio-
nes periódicas....................... ..................................... 144
f.2. Muerte de uno de los codeudores solidarios que de-
ja varios herederos (Art. 1523) ....................................... 144
1. Si el codeudor fallecido dejó un solo heredero ......... 144
2. El deudor fallece dejando varios herederos (Art.
1523).......................................................................... 144

CLASE N° 9
LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES............................................................. 147
A. GENERALIDADES.............................................................................. 147
a. Noción de cosas divisibles e indivisibles ............................... 148
b. Concepto de obligación indivisible ........................................ 149
c. Clasificación de la indivisibilidad.......................................... 150
c.l. Indivisibilidad originaria o derivativa............................. 150
c.2. Indivisibilidad absoluta, relativa y de pago. ......... .......... 150
c.3. Indivisibilidad activa, pasiva y mixta ............................. 152
B. ESTUDIO PARTICULAR DE LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO......................... 154
ÍNDICE IX

Página

1er caso. Art. 1526 N° 1. Caso de la acción hipotecaria o

prendaria...................................................................................... 154
2° caso. Art. 1526 N° 2. Caso de la entrega de una especie
o cuerpo cierto....... .......... ....... ........ ......... ................... .............. .... 156
3er caso. Art. 1526 N° 3. La indemnización de perjuicios............ 156
4° caso. Art. 1526 N° 4. Las deudas hereditarias. ........................ 157
5° caso. Art. 1526 N° 5. Cosa cuya división causa perjuicio.......... 160
6° caso. Art. 1526 N° 6. La obligación alternativa .................. ..... 161

CLASE N° 10
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.............................................. 163
A. GENERALIDADES.............................................................................. 163
B. LAS OBLIGACIONES A PLAZO............................................................. 165
a. Concepto................................................................................. 165
b. Elementos ... ........ ..................... ....... ....... ............ ................ ..... 165
c. Clasificación del plazo... ........ ....... ......... ........................ ......... 166
c.l. Plazo expreso y plazo tácito............................................ 166
c.2. Plazo determinado e indeterminado................................ 166
c.3. Plazo fatal y plazo no fatal (Art. 49)............................... 167
c.4. Plazos continuos o de días corridos y discontinuos ......... 168
c.5. Plazo convencional, legal y judicial............................... 168
c.6. Plazo suspensivo y plazo extintivo ......... ........................ 169
d. Efectos del plazo..................................................................... 169
d.l. Plazo suspensivo............................................................. 169
d.2. Plazo extintivo.......... ...... ............................ .............. ....... 170
e. Extinción del plazo................................................................. 171
e.1. Vencimiento del plazo..................................................... 171
e.2. Renuncia.......................................................................... 171
e.3. Caducidad del plazo ........................................................ 172
1. Caducidad legal......................................................... 173
11. Caducidad convencionaL.......................................... 175

CLASE N° 11
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES................................................... 177
A. GENERALIDADES.............................................................................. 177
a. Concepto................................................................................. 177
b. Elementos ............ ............... ............................................. ....... 177
x ÍNDICE

Página

B. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES .................. ........ ........... ........ .... 178

a. Condiciones positivas y condiciones negativas (Art.
1474)........................................................................................ 178
b. Condiciones posibles y condiciones imposibles.......... ........... 178
b.l. Tipología ........... ....... .......... ............................................. 178
b.2. Eficacia y validez de estas condiciones .................. ........ 179
c. Condición expresa y condición tácita .... .......... ....................... 180
d. Condición potestativa, casual o mixta (Arts. 1477 Y 1478)......... 180
d.1. La condición potestativa................................................. 180
1. Concepto.................................................................... 180
2. Clases de condiciones potestativas............................ 181
1a. Condiciones potestativas que dependen de
la voluntad del deudor ........ ........ ......................... 181
2a . Condición potestativa que depende de la
sola voluntad del acreedor ................................... 184
d.2. La condición casual.... ............ ........... ........ ...................... 184
d.3. La condición mixta.......................................................... 185
e. Condiciones suspensivas y condiciones resolutorias............... 185
e.1. Conceptos........................................................................ 185
e.2. Estados en que puede encontrarse la condición
suspensiva o resolutoria ......... ........... .............................. 185
1° Primer estado: Pendiente ........ ................................... 186
1. Concepto.............................................................. 186
1er caso. Pérdida total por caso fortuito............... 187
2° caso. Pérdida parcial por caso fortuito ............ 187
3er caso. Si la pérdida de la especie es por
culpa..................................................................... 187
2° Segundo estado: Cumplida........................................ 188
i. Concepto ....... ....................... ................................ 188
ii. Efectos de la condición suspensiva cumplida......... 188
iii. Forma en que debe ser cumplida la condición......... 189
iv. Reglas para el cumplimiento .... ........................... 189
v. Prueba del cumplimiento..................................... 190
3° Tercer estado: Fallida ................................................ 191
i. Concepto.............................................................. 191
ii. Caducidad de las condiciones.............................. 191
ÍNDICE XI

Página

D. ESTUDIO PARTICULAR DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ........................ 193

a. Concepto................................................................................. 193
b. Características de la condición resolutoria............................. 193
c. Clases de condición resolutoria ..... ................. ......... ........ ....... 194
c.l. La condición resolutoria ordinaria ..... ........................ ..... 194
i. Concepto.................................................................... 194
ii. Características........................................................... 194
c.2. La condición resolutoria tácita ..... ........ ......... .................. 195
i. Un poco de historia... ......... ..... .......... ............... .......... 195
ii. Concepto.................................................................... 196
iii. Fundamento............................................................... 196
iv. Críticas....................................................................... 197
v. Características ........................................................... 199
vi. Desarrollo de estas características ...... ......... .............. 199
1° Es un elemento de la naturaleza de los con-
tratos .................................................................... 199
2° Procede sólo en los contratos bilaterales............. 199
1. Argumentos de quienes estiman que sólo
procede en los contratos bilaterales..................... 200
11. Argumentos de don Luis Claro Solar .................. 201
3° Opera por incumplimiento de 10 pactado............. 202
4° Necesita de declaración judicial.......................... 204
5° Puede pedirse indemnización de perjuicios,
pero no aisladamente........................................... 204
vi. Requisitos para que pueda pedirse la resolución
en el caso del Art. 1489............................................. 204
vii. Derechos que confiere el Art. 1489........................... 205
viii. Consecuencias de que la condición resolutoria
tácita opere por sentencia judicial............................. 206
c.3. El pacto comisorio .......................................................... 206
1. Concepto.................................................................... 206
ll. Clases............................................ ............................. 207
1a Pacto comisorio simple........................................ 207
2a Pacto comisorio calificado................................... 207
iii. Prescripción del pacto comisorio .............................. 210
E. LA ACCIÓN RESOLUTORIA................................................................. 211
XII ÍNDICE

Página

a. Concepto................................................................................. 211
b. Legitimado activo................................................................... 212
c. Características de la acción resolutoria.................................. 213
d. Análisis de cada característica................................................ 213
1° Es una acción personal.................................................... 213
2° Es patrimonial................................................................. 213
3° Es renunciable................................................................. 214
4° Es transmisible y transferible.......................................... 214
5° Es prescriptible................................................................ 214
6° Puede ser mueble o inmueble (Art. 580)......................... 215
7° Es indivisible ............ ....... .................. .......... .................... 215
8° Acción alternativa o derecho de opción.......................... 215
e. Efectos de la resolución ............................................ ........ ...... 215
e.1. Efectos entre las partes.................................................... 215
i. Regla general............................................................. 215
ii. Excepción.................................................................. 216
iii. Contra excepción....................................................... 216
e.2. Efectos respecto de terceros .......... .................................. 216
1a situación. Bienes muebles ........................................... 217
i. Aclaración previa...................................................... 217
ii. Requisitos para aplicar el Art. 1490.......................... 218
2a situación: Bienes inmuebles .................... :................... 219
1. Aclaración previa...................................................... 219
11. Requisitos para que exista acción en contra del
tercero en conformidad al Art. 1491.......................... 220

CLASE N° 12
LAS OBLIGACIONES MODALES Y LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RE-
SULTADOS ............................................................................................. 225
A. LAS OBLIGACIONES MODALES.............. ................................. ............. 225
a. Concepto................................................................................. 225
b. Efectos del modo.................................................................... 226
B. LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADO ............ 227
BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN................................................... 231
ÍNDICE XlII

Página

SEGUNDA LECCIÓN
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CLASE N° 13
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO ................................ 235
A. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 235
B. GENERALIDADES SOBRE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES................ 236
C. DEL EFECTO DEL CONTRATO Y DEL EFECTO DE LA OBLIGACIÓN ............. 237

CLASE N° 14
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ACREEDOR: A) Los DERECHOS PRINCIPALES DEL ACREEDOR FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR........................... 239
A. GENERALIDADES.............................................................................. 239
B. EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO O LA EJECUCIÓN FORZADA IN NATL'RA....... ... 242
a. Concepto .......... ..... ............... ............ .............. ........... ....... ....... 242
b. Presupuestos básicos de la ejecución in natura...................... 243
c. Condiciones de fondo ............................................................. 245
d. Condiciones de fonna............................................................. 245
e. Particularidades de la ejecución forzada in natura o
cumplimiento específico en los distintos tipos de obli-
gaciones, según la prestación debida...................................... 245
C. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR ..................... 246
a. El cumplimiento forzado en las obligaciones de dar una
cantidad de dinero................................................................... 247
b. El cumplimiento forzado in natura en las obligacio-
nes de especie o cuerpo cierto y las genéricas........................ 247
D. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER ................. 248
a. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer que
consisten en la realización o ejecución de una cosa u
obra material........................................................................... 249
l. Ejecución forzada in natura directa de las obliga-
ciones de hacer que consisten en la realización o
ejecución de una cosa u obra material............................ 249
2. Ejecución forzada in natura indirecta de las obli-
gaciones de hacer que consisten en la realización
o ejecución de una cosa u obra material.... ..................... 250
XIV ÍNDICE

Página

3. Cumplimiento forzado por equivalencia......................... 251

b. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer que
consisten en la obligación de suscribir un instrumento
o constituir una obligación. '" ... ............. .... ................ ........ ..... 251
E. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. ........... 252
a. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer
que consisten en la no realización o ejecución de una
obra material........ ........ ....... ...................... .......... ......... ........... 253
a.1. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no
hacer que consisten en la no realización o ejecución
de una obra material cuando puede deshacerse lo
hecho ............................................................................... 254
a.2. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no
hacer que consisten en la no realización o ejecución
de una obra material cuando no puede deshacerse
lo hecho ............. ............... .............. .......... ............. .......... 254
b. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer
que consisten en la obligación de no suscribir un ins-
trumento o no constituir una obligación a favor de un
tercero ............ .......... ........... .............. ......... ............ ................. 255

CLASE N° 15
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA
DEL ACREEDOR: B) Los DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR FREN-
TE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR.... .......... ........ 257
A. GENERALIDADES ............................................................... :.............. 257
B. LA MEDIDAS CONSERVATIVAS............................................................. 258
a. Concepto................................................................................. 258
b. Tipología de las medidas conservativas ................................. 259
b.1. La guarda, la aposición de sellos, la facción de in-
ventario y el otorgamiento de cauciones. ........... ........ ..... 259
b.2. El derecho legal de retención ....................................... '" 260
b.3. En general, las medidas precautorias, sean o no pre-
judiciales......................................................................... 260
C. ACCiÓN INDIRECTA, OBLICUA O SUBROGATORIA ...... .......... ....... ........... 261
a. Generalidades......................................................................... 261
b. Concepto................................................................................. 261
ÍNDICE xv

Página

c. Requisitos..... .............. ......... .......... ......... .......... ...... ................ 262

1° Que la ley permita la subrogación......... ............. ............. 262
2° Que el crédito sea exigible............. .............. ..... ........... ... 262
3° Que el deudor rehúse o descuide el ejercicio de los
derechos que le corresponden......................................... 263
d. Efectos de la subrogación....................................................... 263
D. LA ACCiÓN PAULIANA o REVOCATORIA............................................... 264
a. Generalidades......................................................................... 264
b. Concepto........ .......... ........... ................. ............ ......... ....... ....... 264
c. Un poco de historia: ¿Por qué se le llama pauliana? ............... 265
d. Naturaleza jurídica.................................................................. 266
d.l. La acción pauliana es una acción de nulidad.... ... ..... ...... 266
d.2. La acción pauliana como acción indemnizatoria ............. 266
d.3. La acción pauliana como acción de inoponibilidad
por fraude.. ............................... ............ ............. .............. 267
e. Características de la acción pauliana ...................................... 267
f. Requisitos............................................................................... 268
f. 1. Requisitos relativos a la naturaleza del acto ........ ........... 268
f.2. Requisitos respecto del acreedor. .............. ................ ...... 269
f.3. Requisitos respecto al deudor ......................................... 269
f.4. Requisitos respecto del adquirente.................................. 269
g. Efectos de la acción pauliana.......................... ................ ........ 271
g.1. Efecto general y consecuencias................ .................. ..... 271
g.2. Efectos entre el deudor y tercero..................................... 272
E. EL BENEFICIO DE SEPARACiÓN DE PATRIMONIOS................................... 272
a. Generalidades ......................................................................... 272
b. Concepto................................................................................. 273
c. Naturaleza jurídica.................................................................. 273

CLASE N° 16
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ACREEDOR: C) Los DERECHOS SECUNDARIOS DEL ACREEDOR FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR........................... 275
A. LA EJECUCIÓN POR EQUIVALENCIA DE LAS OBLIGACIONES O
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ..................................................... 275
a. Generalidades ......................................................................... 275
b. Concepto................................................................................. 276
XVI ÍNDICE

Página

c. Fundamentos........................................................................... 277
d. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar per-
JUICIOS...................................................................................... 278
e. Clases de indemnización de perjuicios................................... 279
e.1. La indemnización de perjuicios compensatoria.. ..... ....... 281
l. Concepto.................................................................... 281
1° El incumplimiento es total y definitivo .... ........... 281
2° El incumplimiento es parcial................... ............ 281
2. Regla general..... ....... ................... .................... .......... 281
3. Excepciones............................................................... 282
1°. Cuando la ley lo autoriza ........... ......... ...... ... ........ 282
2°. En cláusula penal.... ...... ......................... ........ ...... 283
4. Forma de demandar la indemnización compen-
satoria ........................................................................ 283
e.2. La indemnización de perjuicios moratoria...................... 284
l. Concepto.................................................................... 284
2. Principio de base: La indemnización de perjui-
cios no puede ser motivo de lucro............ .... ........ ..... 284
B. ELEMENTOS, CONDICIONES O REQUISITOS DE TODA INDEMNI-
ZACIÓN DE PERJUICIOS ..... ................. ......... ........ .................... ........... 285
a. 1er requisito. La infracción o inejecución de la obliga-
ción o incumplimiento del contrato.......... .................... .......... 285
a.l. El incumplimiento debe ser del deudor y no de un
tercero.............................................................................. 286
a.2. Excepción........................................................................ 286
a.3. Casos ............................................................................... 287
b. 2° requisito. El perjuicio o daño causado al acreedor............. 287
b.l. Generalidades ......... ................ ................... .............. ........ 287
b.2. Concepto ...... .................. ..... .............. .................... .......... 288
b.3. Clases de perjuicios......................................................... 288
1. Daños morales y daños materiales ................. ........... 288
2. Perjuicios directos e indirectos.................................. 289
3. Perjuicios previstos e imprevistos ............................. 290
4. Perjuicios determinados e indeterminados..... ........... 290
b.4. Prueba de los perjuicios .............................. .............. ...... 290
c. 3er requisito. La relación de causalidad o el nexo causal.... ...... 291
ÍNDICE XVII

Página

d. 4° requisito. El factor de imputabilidad: el dolo o culpa

del deudor....... .............. ........ ..... ........ .......... ............. ..... ......... 292
d.l. El caso fortuito ................................................................ 292
l. Concepto.................................................................... 292
2. Requisitos del caso fortuito .... ............ ................ ....... 292
1° Exterioridad de la causa o que ésta sea ajena
a la voluntad del deudor.. ........ ........... .... .............. 293
2° Imprevisibilidad o que el hecho que 10 pro-
duce sea imprevisible........................................... 293
3° Irresistibilidad o insuperabilidad o que el
hecho sea insuperable o irresistible ..................... 293
3. Efectos del caso fortuito .......... '" ........... ..... ........... .... 294
1er efecto. El deudor queda exento de responsa-
bilidad (Art. 1547 inc. 2°).. ....... ... ......................... ..... 294
2° efecto. El deudor no es responsable del retar-
do si este se debe a caso fortuito (Art. 1558) ............ 296
3er efecto. Si a consecuencia del caso fortuito el
deudor no puede cumplir parte de la obligación
queda liberado en esta parte solamente, pero no
en el resto.................................................................. 296
4. Prueba del caso fortuito.... ....... ............ ....... ....... ........ 296
d.2. La culpa y el dolo............................................................ 297
1. La culpa .................................. '" ........... ................ ..... 297
i. Generalidades .... ......... ....... ............ ....... ..... .......... 297
ii. Gradación de la culpa ....... .......... .............. ........... 298
iii. Análisis de los distintos grados de culpa ............. 298
1° Culpa grave (Art. 44 inc. 1°) ........ .................. 298
2° Culpa leve (Art. 44 inc. 2°).............................. 299
3° Culpa levísima (Art. 44 inc. 3°) ....................... 300
iv. Pactos sobre culpa.... ....... .......... ........... .... ........ .... 300
v. Tipología de los pactos sobre culpas ............ ....... 300
vi. Prueba de la culpa................................................ 301
2. El dolo... ......... ..... .......... ....... ........ ............. ................ 303
1. Generalidades ...................................................... 303
11. Características .... ....... ..... .......... ............. ............... 303
1a El dolo se deduce de hechos. ............... ................ 303
2a El dolo agrava la responsabilidad del deudor.......... 303
XVIII ÍNDICE

Página

3a El dolo no se gradúa .. .......... ........ .......... .............. 304

4a El dolo no se presume ............................................ 304
5a El dolo no puede condonarse anticipadamente......... 304
e. 5° requisito. La mora del deudor.............. .................... ........... 304
e.!. Concepto de mora... ....... ................... .................. ............ 305
e.2. Interpelación del acreedor ............................................... 305
Primer caso: El de las obligaciones a plazo o inter-
pelación convencional expresa....... ...... ................ ........... 306
Segundo caso. El de las obligaciones imposibles de
cumplir luego del transcurso de un tiempo o inter-
pelación convencional tácita. ........ .................... .............. 306
Tercer caso. El de la interpelación judicial..................... 307
e.3. La mora purga la mora.................................................... 307
eA. Efectos de la mora........................................................... 308
e.5. Mora del acreedor o mora accipiendi ................... .......... 308
C. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS .......... .... .................. ........... ................ ... 308
a. Generalidades ........... ............. ............... .................................. 308
b. Axiomas generales......... ............................ .................. ........... 309
c. Exigencias............................................................................... 309
d. Regulación positiva ......... .......................... ... ............... ... ........ 310
e. Excepciones............................................................................ 311

CLASE N° 17
LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS...... ...... ..................... .................... .... 313
A. GENERALIDADES.............................................................................. 313
a. Forma de determinarse los perjuicios..................................... 313
b. Pasos que supone la avaluación de los perjuicios................... 313
B. LA AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS ..... ...................... .......... 314
a. Concepto................................................................................. 314
b. Algunas referencias al juicio de indemnización de per-
JUiCiOS...................................................................................... 315
c. Extensión de la aval uación judicial........................................ 315
c.l. La indemnización del daño emergente y del lucro
cesante (Art. 1556) .......................................................... 315
1. Regla generaL........................................................... 316
2. Excepciones............................................................... 317
ÍNDICE XIX

Página

c.2. Se indemnizan exclusivamente los perjuicios direc-

tos y no los indirectos...................................................... 317
c.3. En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios
directos previstos, mientras que habiendo dolo
responde de todos los perjuicios directos y aun de
los imprevistos (Art. 1558) ............................................. 317
cA. La prueba de los perjuicios corresponde al deman-
dante ................................................................................ 317
C. LA AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS......................................... 317
a. Concepto................................................................................. 3 17
b. Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero..... .... 318
c. Las reglas de avaluación del Art. 1559 ................................... 319
c.1. La indemnización se traduce en el pago de intereses ......... 319
c.2. El acreedor si sólo cobra intereses no necesita pro-
bar perjuicios (Art. 1559 N° 2)........................................ 320
c.3. No procede el anatocismo ............................................... 321
cA. Las rentas, cánones y pensiones periódicas no de-
vengan interés (Art. 1554 N° 4) ...................................... 321
D. LA AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS O CLÁUSULA
PENAL ............................................................................................. 321
a. Concepto ................................................................................. 321
b. Características......... ........... ... ......... ....... ... ........... ................ .... 322
b.l. Es una obligación accesoria ...... .......... ........... ................. 322
b.2. Es una convención expresa ............................................. 322
b.3. Es una caución personal.................................................. 322
bA. Puede ser compensatoria o moratoria .......... ...... ............. 322
b.5. Es avaluación anticipada y convencional de los per-
JUiCiOS ........ ................. ........ ......... ............ ................ ........ 322
b.6. Se presume de derecho el perjuicio del acreedor
(Art. 1542)....................................................................... 323
b. 7. Puede otorgarse cláusula penal incluso para garan-
tizar obligaciones naturales..... ........ ............... ................. 323
b.8. Puede otorgarla un tercero .............................................. 323
c. Dos diferencias remarcables entre la cláusula penal y la
fianza ...................................................................................... 323
d. Exigibilidad de la cláusula penal. ......... ................ .................. 323
xx ÍNDICE

Página

d.1. Exigibilidad de la pena en relación con la obliga-

ción principal..... ......... ..... ..... ........ ..... ..... ........... ........ ...... 324
1. Regla general....... ................. ........ ............ ....... ... ....... 324
11. Excepción.. ........... ..... ..... ............. ... ......... ....... ... ........ 324
1° Cuando aparece haberse estipulado la pena
por el retardo (indemnización moratoria,
Art. 1537)............................................................. 324
2° Cuando se ha estipulado "expresamente"
que por el pago no se extinga la obligación
principal (Art. 1537 inc. final) ............................ 324
d.2. Exigibilidad de la pena en relación con la indem-
nización ordinaria de perjuicios. ....... ...... ........... ...... ....... 325
i. Regla general............................................................. 325
ii. Excepción .................................................................. 325
e. La cláusula penal en las obligaciones con pluralidad de
sujetos. .... ......... ..... ........ ....... .......... ................... ........... ...... ..... 325
e.l. Pluralidad de deudores .......... ............... .... ................. ...... 325
e.2. Pluralidad de acreedores ................................................. 326
f Reducción de la cláusula penal enorme.................................. 326
fl. Primer caso. En los contratos bilaterales y con-
mutativos (Art. 1544 inc. 1°)........................................... 326
i. Reglas ........................................................................ 327
ÍÍ. Posiciones doctrinarias .............................................. 327
f2. Segundo caso. En el mutuo (Art. 1544 inc. 3°) .............. , 328
f3. Tercer caso. En las obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado (Art. 1544 inc. 4°). ..................... 328

CLASE N° 18
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO REcí-
PROCO: LAS DEFENSAS DEL DEUDOR COMO EXPRESIONES DE AUTOTU-
TELA CIVIL...... ...... ......... ..... .......... ... ............ ............. ...... ............. .... ..... 329
A. GENERALIDADES.............................................................................. 329
B. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO ....................................... 330
a. Un poco de historia................................................................. 331
b. Condiciones para oponerla ..................................................... 331
b.l. Que se trate de contratos bilaterales................................ 331
ÍNDICE XXI

Página

b.2. Es necesario que la contraparte contra quien se

opone la excepción no haya cumplido ni se allane
a cumplir alguna obligación emanada del mismo
contrato........ ........... ........ ....... ....... ........ ............... ............ 332
b.3. Es necesario que la obligación del acreedor contra
quien se opone la excepción sea exigible........ ................ 332
b.4. La buena fe del que opone la excepción ......................... 333
c. Efectos de la excepción del contrato no cumplido ................. 333
C. EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN ... ......... ............... ........... ............. 334
a. Generalidades ......................................................................... 334
b. Concepto................................................................................. 334
c. Fundamento..... ........ ........... ...... ....... ....... ...... ............... ........ ... 334
d. Un poco de historia................................................................. 335
e. Casos que señala el Código civil de derechos legales de
retención ................................................................................. 335
e.l. lO caso. En la especificación (Art. 662) .......................... 335
e.2. 2° caso. En el fideicomiso y usufructo (Arts. 756
y 800) .............................................................................. 336
e.3. 3er caso. Las reclamaciones del poseedor vencido
(Art. 914). ......... ........... ...... ....... ........ ....... ......... ............ ... 336
eA. 4° caso. El de los contratos sinalagmáticos imper-
fectos ............................................................................... 336
e.5. 5° caso. En el mandato (Art. 2162) ................................. 336
e.6. 6° caso. En el arrendamiento (Arts. 1937 y 1942) .............. 336
f. Requisitos del derecho legal de retención .............................. 337

CLASE N° 19
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ALA EJECUCIÓN EN NUESTRO Có-
DIGO CIVIL ...... ............... ............ ....... .......... ..... ........ ....... ............ .......... 339
A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: EL DERECHO DE EJECUCIÓN COM-
PETE A TODOS LOS ACREEDORES ..... .......... ....... ...... ........... .......... ....... 339
B. LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS ................ ....... ........ ......... ..................... 340
a. Concepto.. ....... ............ .......... ......... ....... .......... ......... .......... .... 340
b. Principio general: La par condictio creditorum ....... .......... .... 340
c. Excepción: La preferencia.. ........ ......... ........ ........... ........ ........ 340
c.I. Causas de preferencia...... ......... .......... ....... ....... ............... 340
XXII ÍNDICE

Página

c.2. Preferencia y privilegio................................................... 341

c.3. Características de los privilegios.... .............. ............ ....... 341
d. Clasificación de las preferencias ............. .............. .......... ....... 342
e. Clases de créditos ....... ........... .................. ...... ........ ............ ..... 343
e.l. Primera clase de créditos.................. .................. ........ ..... 343
1. Características. ......... ... ............. .................... .......... ... 345
1. Gozan de un privilegio generaL............. .......... ... 345
2. El privilegio de estos créditos es personaL......... 345
3. Se pagan con preferencia a todos los demás
créditos del deudor................. ................ .......... .... 345
4. Los créditos de primera clase prefieren en el
orden de su numeración....................................... 346
ii. Observación general sobre los créditos de la clase......... 346
iii. Formas como se pagan estos créditos en eljui-
cio de quiebras........................................................... 347
e.2. Segunda clase de créditos............... ............ ......... ... ..... ... 347
3. Crédito del acreedor prendario sobre la prenda ......... 348
1. Situación especial transitoria en relación a
la prenda............................................................... 349
11. FOlmas como se pagan estos créditos en el
juicio de quiebras................................................. 349
e.3. Tercera clase de créditos ................................................. 350
l. Conformación............................................................ 350
2. Características ........................................................... 350
1. Gozan de una preferencia especial...................... 350
11. Los créditos hipotecarios se pagan con los
bienes hipotecados con preferencia a todos
los demás créditos del deudor.............................. 351
iii. Los créditos hipotecarios y los censos debi-
damente inscritos, que se consideran como
créditos hipotecarios, prefieren en el orden
de las fechas de la respectiva inscripción ........ .... 351
IV. Los acreedores hipotecarios pueden solicitar
un concurso particular hipotecario....................... 351
e.4. Cuarta clase de créditos................................................... 351
1. Clasificación .............................................................. 352
ÍNDICE XXlIl

Página

Los créditos del Fisco contra los recauda-

1.
dores o administradores de bienes fiscales ........... 352
11. Los créditos de ciertas instituciones públicas
contra los recaudadores y administradores
de sus bienes (Art. 2481 N° 2) ............................. 352
iii. Los créditos de la mujer casada por los
bienesde su propiedad que administra el
marido, sobre los de éste y en su caso los
que tuvieren por gananciales ............................... 352
Características de este privilegio ......................... 353
IV. Los créditos de los hijos de familia o su-
jetos a patria potestad por los bienes de su
propiedad que fueron administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de sus
progenitores ......................................................... 354
v. Los de las personas que están bajo tutela o
curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores.............................................................. 354
vi. Los del pupilo contra el que se casa con
la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del Art. 511 .............................................. 354
2. Reglas relativas a la pruebas para invocar la
preferencia del Art. 2481........................................... 355
3. Características de los créditos de cuarta clase........... 355
e.5. Quinta clase de créditos .................................................. 356
1. Principio dominante .................................................. 356
2. Pago de los acreedores valistas ....... ........... ............... 356
f. ¿Existen créditos de grado superior? ............. ... ...... ............... 357
f.1. Características de estos créditos de grado superior.......... 357
f.2. ¿Pero son créditos de grado superior finalmente? .......... 358
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCiÓN .................................................. 359
XXIV ÍNDICE

Página

TERCERA LECCIÓN
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR

CLASE N° 20
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO.
LA RESCILIACIÓN................................................................................... 363
A. GENERALIDADES.............................................................................. 363
a. Concepto................................................................................. 363
b. Numeración...... ...... ....... ................. ............. ......... .................. 363
c. Clasificación de los modos de extinguir las obliga-
CIones ...................................................................................... 365
c.l. El pago y los demás modos de extinguir.................... ..... 365
c.2. Modos que extinguen la obligación satisfaciendo
o no al acreedor ............................................................... 365
c.3. Atendiendo a si extinguen totalmente o parcial-
mente la obligación .................... ............................ ......... 365
c.4. Modos comunes y particulares........................................ 366
c.5. Modos voluntarios y no voluntarios........ ........................ 366
d. ¿Pueden renacer las obligaciones? ...... .......................... ......... 366
B. LA RESCILIACIÓN ............................................................................. 367
a. Generalidades........ ....... ............... ............... ....... ............... ...... 367
b. Concepto... ............. ..... ....... ........ ........... ........... ............... ........ 367
c. Críticas.................................................................................... 367
d. Requisitos de la resciliación ................................................... 368
e. Efectos de la resciliación ........ .............. .................... .............. 369

CLASE N° 21
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. EL PAGO EFECTIVO
O SOLUCIÓN.......................................................................................... 371
A. GENERALIDADES y CONCEPTO........................................................... 371
a. Naturaleza jurídica del pago................................................... 372
b. Características del pago ................................ .......................... 372
c. Casos de divisibilidad del pago .................. ...................... ...... 373
d. Clasificación del pago ............................................................ 374
ÍNDICE xxv

Página

d.l. Voluntario o forzado........................................................ 374

d.2. Pago causado o incausado............................................... 374
d.3. Pago puro y simple o pago bajo modalidad .................... 374
B. LAS PARTES DEL PAGO ...................................................................... 374
a. ¿Quién paga? El solvens ......................................................... 375
a.l. Pago hecho por el deudor................................................ 375
a.2. Pago hecho por el tercero interesado .............................. 376
a.3. Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la
obligación........................................................................ 376
1. Pago hecho por un tercero con el consentimien-
to del deudor.............................................................. 377
11. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del
deudor........................................................................ 378
iii. Pago hecho por un tercero contra la voluntad
del deudor.................................................................. 378
aA. Del pago de las obligaciones de dar o de los requi-
sitos del pago cuando tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real.... ............. .............. 380
1. Requisitos para su validez .......... ............... ................ 380
1. El que paga debe ser el dueño de la cosa con
que se paga o pagar con el consentimiento
del dueño.............................................................. 380
11. El que paga debe tener capacidad para ena-
jenar, ya que el pago-tradición implica una
transferencia de dominio y la realización de
un acto de disposición (Art. 1575 inc. 2°)............ 381
iii. El pago debe efectuarse con las solemnida-
des legales ............................................................ 381
2. Excepciones............................................................... 381
i. 1° Se trate de cosas consumibles.......................... 381
ii. 2° El acreedor las haya consumido de bue-
na fe ..................................................................... 381
b. ¿A quién debe hacerse el pago? El Accipiens ......................... 381
b.l. Pago hecho al acreedor ........ ........... ................ ................ 382
1. Regla general. Validez ........... ............ .................. ...... 382
2. Excepciones............................................................... 382
XXVI ÍNDICE

Página

1. Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz .......... 382

JI. Es nulo el pago hecho al acreedor cuando
el juez ha ordenado embargar la deuda o
mandado retener su pago ..................................... 383
iii. Es nulo el pago hecho al acreedor declarado
en quiebra y realizado en fraude de los dere-
chos de sus acreedores ......................................... 383
b.2. Pago hecho al representante del acreedor ....................... 383
1. Diputación para recibir el pago ................................. 384
i. Mandato general de administración..................... 384
ii. Mandato especial................................................. 384
iii. Poder específico................................................... 385
2. Extinción de la diputación para recibir el pago......... 385
i. Muerte del mandatario ......................................... 385
ii. Revocación unilateral .......................................... 385
iii. Inhabilidad del mandatario (Art. 1586) .............. 386
b.3. Pago hecho al poseedor del crédito................................. 386
i. Que el pago sea hecho al poseedor del crédito.......... 386
ii. Que el pago haya sido hecho de buena fe ................. 387
c. ¿Dónde se paga? Lugar en que debe hacerse el pago
(Arts. 1587, 1588 Y 1589) ...................................................... 388
1a regla................................................................................. 388
2a regla................................................................................. 388
d. Gastos del pago....................................................................... 389
e. ¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pago............. 389
e.1. Identidad del pago ..... .......... ............... .......... .......... ......... 390
e.2. Integridad del pago.......................................................... 390
e.3. Indivisibilidad del pago................................................... 391
f. ¿Qué se debe pagar? ............................................................... 391
f.1. Pago de las obligaciones de especie................................ 392
i. Regla general...... ....... ..... ............. .......... ......... ........... 392
ii. Excepción.... ......... .......... ............. ............ ....... ........... 392
iii. Derecho de opción del acreedor frente a los de-
terioros....................................................................... 392
f.2. Pago de las obligaciones de género................................. 393
g. ¿Cuándo debe hacerse el pago? .............................................. 393
ÍNDICE XXVII

Página

h. Las reglas de la imputación del pago...... ................ ... ............. 393

h.l. Concepto ......................................................................... 393
h.2. Regulación......... ........... .......... ....... .......... ......... ......... ..... 394
1a regla. Es el deudor quien debe elegir la obligación a
la cual se va a destinar el pago .. ......... ........ ................. ........... 394
2a regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede
hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor
la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después
(Art. 1596 2a idea). ................................................................. 394
3u regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputa-
ción, la hace la ley (Art. 1597) .............................................. 394
1. Prueba del pago ...................................................................... 395
J. Presunciones de pago............................................................. 395
j.1. Primera regla. La del Art. 1595 inc. 2°. La carta de
pago de capital...... ....... .......... ....... .......... ........... ............. 395
j.2. Segunda regla. La del Art. 1570. Las cartas de pa-
gos periódicos ................................................................ 395
k. Efectos del pago...................................................................... 396

CLASE N° 22
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES
DEL PAGO.............................................................................................. 397
A. GENERALIDADES.............................................................................. 397
B. EL PAGO POR CONSiGNACIÓN............................................................. 397
a. Generalidades.. ............ ....... ........ ..... .......... ........... .............. .... 397
b. Razones por las cuales el deudor puede verse obliga-
do a recurrir al pago por consignación ........ ....... .................... 398
c. Procedimiento del pago por consignación.............................. 398
c.l. La oferta ...... ........... ........ ......... ....... ........ ........... ... ........... 399
1. Requisitos de fondo de la oferta ........ ......... ..... .......... 399
2. Requisitos de forma de la oferta................................ 400
3. Del procedimiento o la forma de hacer la oferta......... 400
i. La minuta y el acta............................................... 400
ii. Casos especiales......... ....... .......... ........... .............. 400
iii. Situaciones que se presentan una vez hecha
la oferta................................................................ 401
XXVIII ÍNDICE

Página

c.2. La consignación .............................................................. 401

i. Concepto.................................................................... 401
ii. Distinciones previas ................... .............. ............ ..... 402
iii. Juez competente ...................... ............ ....... ....... ........ 402
iv. Plazo para hacer la consignación. ..... ............. ... ......... 402
c.3. Calificación de la consignación ...................................... 403
cA. De la notificación ............ ...... .... ........ ................ .............. 403
1. Situaciones frente a la notificación ................ ........ ... 403
11. Casos en los cuales el mismo juez que ordenó
notificar la consignación puede ser llamado a
fallar la suficiencia del pago ..................................... . 404
d. Efectos del pago por consignación ........................................ . 404
e. Gastos de la consignación ...................................................... . 405
f. Retiro de la consignación ...................................................... . 405
C. EL PAGO CON SUBROGACIÓN ............................................................ . 406
a. Generalidades ........................................................................ . 406
b. Concepto legal ....................................................................... . 406
c. Concepto doctrinario ............................................................ .. 406
d. Requisitos del pago con subrogación .................................... . 406
e. Clases de subrogación ........................................................... . 407
e.l. Según la fuente u origen (Art. 1609) .............................. . 407
e.2. En cuanto a su extensión ................................................ . 407
f. La subrogación legal .............................................................. . 408
f.1. Casos de subrogación legal (Art. 1610) ........................ .. 408
1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor de-
recho ............................................................................... . 408
i. Requisitos ................................................................. . 408
.. 1mpo rt ancla
11. . ............................................................... . 409
2° caso. Del que adquiere un inmueble y es obli-
gado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba
hipotecado ........................................................................ . 409
i. Requisitos ................................................................. . 409
ii. Importancia ............................................................... . 409
3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario ............... . 410
i. Requisitos ................................................................. . 410
ii. Importancia ............................................................... . 410
ÍNDICE XXIX

Página

4° caso. Del heredero beneficiario .................................. 411

i. Requisitos.................................................................. 411
ii. Importancia...... .......... ........... ..... ..... ............. .............. 411
5° caso. Pago hecho con el consentimiento del
deudor.............................................................................. 412
i. Requisitos.................................................................. 412
ii. Importancia................................................................ 412
6° caso. Préstamo de dinero al deudor para el pago.......... 412
i. Requisitos..................................................................... 413
ii. Importancia.... ......................... ...... ............. ..... ............ 413
g. La subrogación convencional................................................. 413
g.l. Requisitos........................................................................ 413
g.2. Formalidades................................................................... 414
h. Efectos de la subrogación en general..................................... 414
h.l. Diferencia en cuanto a los efectos...... ............. ................ 415
h.2. Problema respecto del traspaso de hipotecas .............. .... 415
D. LA DACIÓN EN PAGO ........................................................................ 416
a. Concepto... .... .............. ............ ........... ............ ........... ......... ..... 416
b. Naturaleza jurídica de la dación en pago................................ 416
b.1. Teoría de la compraventa ......... .......... ............... .............. 416
b.2. Teoría de la novación. ........ .... ......... .... .... ...... .................. 417
b.3. Teoría de la dación como modalidad del pago................ 418
bA. La dación en pago como institución autónoma............... 418
c. Requisitos de la dación en pago. ........ ............ ......... ............... 419
d. Efectos de la dación en pago.................................................. 419

CLASE N° 23
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA NOVACIÓN Y LA
DELEGACIÓN ..... ............................. ............ ........... .............. .................. 423
A. LA NOVACIÓN ........... ............ ............ ........... ............ ........................ 423
a. Concepto........ ............ ......................... .......... ........... ........... .... 423
b. Características......................................................................... 423
c. Requisitos ............................................................................... 424
c.1. Existencia de una obligación válida destinada a ex-
tinguirse........................................................................... 424
c.2. Nacimiento de una obligación válida que reemplace
a la anterior........ .............. ......... ..... ..... ............... .............. 425
xxx ÍNDICE

Página

c.3. Existencia de diferencias sustanciales entre la

obligación antigua y la nueva...................... .................... 425
cA. Capacidad de novar ......................................................... 427
c.5. El animus novandi........................................................... 427
d. Clases de novación ................ ............ .............................. ....... 428
d.l. La novación objetiva ........................ .......................... ..... 428
d.2. La novación subjetiva...................................................... 428
i. La novación por cambio de acreedor.... .................... 429
ii. La novación por cambio de deudor .... ............ ...... ..... 429
ii.1. Condiciones generales........ .......................... ...... 429
iii. Excepciones............................................................... 430
e. Efectos de la novación............................................................ 430
f. Reserva de prendas e hipotecas .............. ...... .................... ...... 431
f.1. Efectos y condiciones.................................... .................. 432
f.2. Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas ........... 432
B. LA DELEGACIÓN. ............... ........... .......... ................... ....... ........... ..... 433
a. Concepto ................................................................................. 433
b. Intervinientes .......................................................................... 433
c. Clases de delegación.. ................................ .................. ........... 434
c.I. Delegación perfecta o novatoria ..................................... 434
c.2. La delegación imperfecta ................................................ 435
d. Insolvencia del delegado ........................................................ 435

CLASE N° 24
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA REMISIÓN, LA
COMPENSACIÓN Y LA CONFUSIÓN .............. ................ ...... ......................... 437
A. LA REMISIÓN ................................................................................... 437
a. Concepto................................................................................. 437
b. Naturalezajurídica.................................................................. 437
c. Características ...................................................................... '" 437
d. Requisitos ............................................................................... 438
e. Clasificación ........................................................................... 438
e.l. Remisión testamentaria y convencional.......................... 438
e.2. Remisión gratuita y onerosa............................................ 438
e.3. Remisión total y parcial.................................................. 438
eA. Remisión expresa y tácita ............................................... 438
f. Efectos... ....... ................. ....... .......... ......... .......... ............... ...... 439
ÍNDICE XXXI

Página

B. LA COMPENSACiÓN .......................................................................... 439

a. Concepto ...... ......... ..... ............. ....... ....... ........ ........... .............. 439
b. Requisitos de la compensación............................................... 440
b.1. Las partes deben ser personaly recíprocamente
acreedoras y deudoras..................................................... 440
i. Consecuencias ........................................................... 440
ii. Casos de excepción ................................................... 441
1er caso. El caso del mandatario demandado por
el acreedor de su mandante ............................................. 441
2° caso. El caso del mandatario demandado por
un acreedor personal suyo............................................... 441
3er caso. El de la cesión de créditos. ........... ............ ........ 441
b.2. Las obligaciones deben ser de igual naturaleza (Art.
1656N° 1) ....................................................................... 442
b.3. Las obligaciones deben ser exigibles (Art. 1656
N° 3). ............................................................................... 442
b.4. Liquidez de ambas deudas (Art. 1656 N° 2) ................... 442
b.5. Que la ley no la haya prohibido (Arts. 1661, 1664,
1662) ............................................................................... 443
c. Efectos de la compensación.................................................... 443
d. Renuncia de la compensación................................................. 444
e. Compensación voluntaria y judicial..... ..... ..... ......... ............... 444
C. LA CONFUSIÓN .. ....... ........... ....... ...... ..... ....... ........ ......... .......... ........ 444
a. Concepto................................................................................. 444
b. Naturaleza jurídica.................................................................. 445
c. Clases de confusión ... ........... ..... ......... ...... ....... ......... .............. 445
c.l. Confusión por acto entre vivos y por causa de
muerte.............................................................................. 446
c.2. Confusión total y parcial...... ..... ............. ......... ................ 446
d. Efectos de la confusión........................................................... 446
e. Caso en que cesa la confusión ................................................ 447

CLASE N° 25
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCiÓN
EXTINTIVA ... ........ ....... ........... ....... ..... ...... ....... ..... .... ....... ....... ... ......... .... 449
A. GENERALIDADES y CONCEPTO........................................................... 449
XXXII ÍNDICE

Página

a. Reglas generales o comunes a toda prescripción.................... 451

a.l. 1a regla: La prescripción debe ser alegada ............ .......... 452
1. Casos excepcionales en que el juez puede de-
clarar de oficio de la prescripción .................. ........ ... 454
ii. El caso de la prescripción colectiva .............. ............ 455
a.2. 2a regla: No se puede renunciar a la prescripción de
forma anticipada.... .............. ...... ................ ...... .......... ...... 455
i. Tipos de renuncia.... .................................................. 456
ii. Elementos de la renuncia........................................... 457
a.3. Y regla. La prescripción corre a favor o en contra
de toda persona que tenga la libre administración
de sus bienes (Art. 2497)......................... ........................ 457
b. Reglas particulares a la prescripción extintiva ....................... 458
b.l. Acción prescriptible ........................................................ 458
b.2. Transcurso del tiempo ...... .............. ................................. 459
1. Momento en que comienza a correr el plazo de
prescripción ................................................ .... ........... 459
ii. Forma de contar el plazo de prescripción.................. 460
iii. Modificación de los plazos de prescripción .............. 460
b.3. El silencio de la relación jurídica.... ................................ 460
c. La prueba de la prescripción.................... ............................... 461
d. Clasificación de la prescripción extintiva............................... 461
d.l. La prescripción de largo tiempo...................................... 461
l. Categorías de prescripciones de largo tiempo ........... 462
1a categoría. Las acciones personales ordinarias.......... 462
2a categoría. Las acciones personales ejecutivas.......... 463
3a categoría. Las acciones de obligaciones ac-
cesonas ...................................................................... 463
4a categoría. Las acciones reales de dominio y
herencia..................................................................... 464
SU categoría. Las acciones reales provenientes
de las limitaciones del dominio ...... ........................... 465
2. La interrupción y la suspensión de la prescrip-
ción ............................................................................ 466
1. La interrupción de la prescripción....................... 466
i.l. Concepto........................... ............................. 466
ÍNDICE XXXIII

Página

i.2. Clases de interrupción de la prescripción......... 467

1a Interrupción natural de la prescripción. ......... 467
2a Interrupción civil de la prescripción ............ 467
i.3. Efectos de la interrupción de la pres-
cripción ......................................................... 468
11. La suspensión de la prescripción......................... 469
ii.l. Concepto....................................................... 469
ii.2. Límite a la duración de la suspensión........... 469
iii. Paralelo entre suspensión e interrupción de
la prescripción...................................................... 469
d.2. Prescripciones de corto tiempo ....................................... 470
1. Concepto.................................................................... 470
2. Fundamento ............................................................... 470
3. Clases......................................................................... 471
1. Prescripciones de tres años ........ ........... ............... 471
i.1. Reglas generales. ........................................... 471
i.2. Excepción ...................................................... 471
11. Prescripciones de dos años.................................. 472
ii.l. Regla generaL.... ..... ................... ...... .... ........ 472
ii.2. Requisitos ....................... ......... ............ ......... 472
iii. Prescripciones de un año ..................................... 473
4. Prescripciones de corto tiempo y la suspensión
e interrupción............................................................. 473
1. Formas especiales en que se interrumpen............ 473
10 Desde que interviene pagaré u obligaciónes-
crita o concesión de p lazo por el acreedor
(interrupción natural) ........................................... 473
20 Desde que interviene requerimiento (inte-
rrupción civil) ..................................................... 474
ÍÍ. Efecto de esta interrupción de la prescrip-
ción de corto tiempo.................................................. 475
d.3. Prescripciones especiales ................................................ 475
1. Características........................................................... 475
2. Algunas acciones especiales de corto tiempo............ 475
XXXIV ÍNDICE

Página

CLASE N° 26
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PÉRDIDA
DE LA COSA QUE SE DEBE O LA IMPOSlBILIDAD COMO MODO
DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN................................................................ 477
A. GENERALIDADES y CONCEPTO ...... .............. ......... .......... .......... .......... 477
a. Requisitos............................................................................... 477
b. La pérdida de la cosa que se debe como especie de im-
posibilidad en el cumplimiento............................................... 478
b.l. ¿Cuándo existe imposibilidad? ....................................... 479
b.2. ¿Cuándo se extingue la obligación sin responsabi-
lidad para el deudor? ....................................................... 480
b.3. ¿Cuándo es el deudor responsable? ................................. 480
c. Efectos de la pérdida o imposibilidad total............................ 481
d. Pérdida parcial o imposibilidad parcial.................................. 482
d.l. Imposibilidad parciaL...................................................... 482
d.2. La imposibilidad temporal.. .................. .......................... 483

CLASE N° 27
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA TRANSACCIÓN.............. 485
A. GENERALIDADES y CONCEPTO ........................................ ................... 485
a. Características......................................................................... 485
b. Elementos del contrato de transacción ............. .............. ........ 485
b.l. Existencia de un derecho dudoso ............. ................ ....... 486
b.2. Mutuas concesiones o sacrificios recíprocos .................. 486
b.3. Capacidad para transigir.................................................. 486
c. Poder para transigir................................................................. 486
e. Objeto de la transacción .............. .......... .................. ............... 487
e.l. Objeto general......... .................... .................... ................ 487
e.2. Objetos especiales...... .................. ................................... 487
l. Transacción sobre acciones que nacen de un de-
lito ............................................................................. 487
2. Transacción sobre el estado civil de una persona ......... 487
3. Transacción sobre derecho de alimentos ................... 487
4. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes......... 487
f. Nulidad de las transacciones................................................... 488
f.l. Dolo y violencia ......................................... ..................... 488
ÍNDICE xxxv

Página

f.2. Error ........ ...... ......... ............. ..... ........ ....... ......... ............... 488
f.3. Transacción celebrada en consideración a un título
nulo.................................................................................. 488
f.4. Transacción obtenida por títulos falsificados.... ............... 489
f.5. Transacción de un proceso terminado por sentencia
firme................................................................................ 489
f.6. Transacción sobre objetos que títulos posteriormen-
te descubiertos demuestran que una de las partes
no tenía derecho alguno ....... ....... ...... ......... ..... ... ............ 489
g. Efectos de la transacción........................................................ 490
g.l. Relatividad de los efectos de la transacción en
cuanto al objeto .... ....... ...... ....... ........ ....... ......... ............ ... 490
g.2. La transacción produce el efecto de cosa juzgada ........... 491
g.3. Estipulación de una cláusula penaL................................ 491
BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN................................................... 493

CUARTA LECCIÓN
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES.
LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

CLASE N° 28
GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA......................................................... 497
A. GENERALIDADES y CONCEPTO............................................................ 497
a. Empleos de la palabra prueba................................................. 498
b. El fin de la prueba........... .......... ....... ........ ........... ........ ............ 498
c. Aspectos sustantivos de la prueba ...... ........ ........... ............ ..... 498
d. Ubicación de las normas de prueba en materia sustantiva
civil......................................................................................... 499
e. Objeto de la prueba............ ........ ......... ........ ............................ 499
f. ¿El Derecho se prueba, es decir, la existencia de la ley,
de la norma, se prueba? .. .......... ....... ........ ............. .............. .... 500
g. ¿Y el Derecho extranjero? ...................................................... 500
h. Prueba de la costumbre........................................................... 501
B. ESTUDIO DE LA PRUEBA SOBRE LA BASE DE TRES PREGUNTAS ............... 502
a. ¿Quién debe probar? ............................................................... 502
XXXVI ÍNDICE

Página

a.l. Principios en materia probatoria civil............... ........ ...... 503

a.2. Disponibilidad de las normas relativas al onus
probandi ....... .......... .......... ............................................... 505
b. ¿Qué debe probarse?.............................................................. 506
b.l. Clases de hechos a probarse............................................ 506
b.2. La cuestión de la prueba de los hechos negativos........... 508
b.3. Los hechos notorios ........................................................ 509
bA. Características de los hechos que sí requieren
prueba.............................................................................. 509
c. ¿Cómo debe probarse?........................................................... 509
c.I. Sistemas probatorios ....... .................. ............ .................. 510
c.2. El sistema de prueba en Chile ......................................... 511
C. CLASIFICACiÓN DE LA PRUEBA ............. ............... .............. ........ ........ 512
a. Según el destino con que se creó el medio probatorio........... 512
b. Atendiendo al grado de convicción ..... ............ ....................... 512
c. Atendiendo al grado de percepción del juez........................... 513

CLASE N° 29
Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. LA PRUEBA INSTRUMENTAL......... 515
A. Generalidades...................................... ........ ................................. 515
a. ¿Documento e instrumento son sinónimos? .... ........... ...... ..... 515
b. ¿Título e instrumento son lo mismo? ..................................... 516
c. ¿La prueba instrumental o documental es prueba testi-
monial? ......... .......... ............. ............ ........................... .... ....... 516
d. La situación del documento electrónico .. .......... ........... .......... 516
d.l. Concepto de documento electrónico............................... 517
d.2. Valor del documento electrónico.................. ................... 517
l. Regla general............................................................. 517
2. Excepciones............................................................... 518
d.3. La firma electrónica........................................................ 519
1. Conceptos.................................................................. 519
2. Valor de la firma electrónica ...... .......... ........... .......... 519
dA. La fecha electrónica ........................................................ 519
e. Clasificación de los instrumentos: .. ........... .............. ........ ....... 519
B. INSTRUMENTOS PÚBLiCOS.... ......... .......... ............. ...... .... ................... 520
a. Diferencias entre instrumento público e instrumento pri-
vado ........................................................................................ 520
ÍNDICE XXXVII

Página

b. Requisitos del instrumento público ..................... ........ ...... ..... 521

c. Efectos de la falta de instrumento público en los casos
en que la ley requiere esta solemnidad ................ ................... 521
d. La escritura pública ...... .......... ......... .......... ........... .................. 522
d.l. Concepto.. .............. ................... .......... ........... .............. ... 522
d.2. Requisitos que deben reunir las escrituras públicas.......... 523
d.3. La protocolización........................................................... 525
d.4. Fines de la protocolización ............................................. 525
e. Valor probatorio de los instrumentos públicos: Art.
1700 ........................................................................................ 525
e.1. Razones en virtud de las cuales hace plena fe el
instrumento público... ..................... .......... ............ ........... 526
e.2. Efectos del valor probatorio de un instrumento.... .......... 526
1. Valor probatorio entre las partes................................ 526
2. Valor probatorio respecto de terceros........................ 529
f. Impugnación de los instrumentos públicos ............................ 530
f.1. Impugnación por vía de nulidad...................................... 531
f.2. Impugnación por falta de autenticidad............................ 531
f.3. Impugnación por la falsedad de las declaraciones
contenidas en el instrumento........................................... 532
C. INSTRUMENTOS PRIVADOS ................................................................. 532
a. Concepto ........... .............. .......... ......... ...... ............... ................ 532
b. Valor probatorio de los instrumentos privados ....................... 533
c. El reconocimiento................................................................... 534
d. ¿Desde cuándo se cuenta la fecha de un instrumento
privado respecto de las partes y respecto de terceros? ........... 535

CLASE N° 30
Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. LA PRUEBA TESTIFICAL
Y LA CONFESIONAL ................................................................................ 537
A. GENERALIDADES.............................................................................. 537
a. Inconvenientes de la prueba testimoniaL............................... 537
a.1. La subjetividad del testimonio ........................................ 537
a.2. La limitación de la prueba testifical................................ 538
1° La limitación de la testifical en relación al acto
solemne o a la solemnidad corno requisito de
existencia del acto ..................................................... 538
XXXVIII ÍNDICE

Página

2° La limitación de la testifical en relación a la

solemnidad como requisito de prueba....................... 539
2.1. La entrega de la cosa puede probarse por tes-
tigos porque es un hecho ......................................... 539
2.2. La limitación se extiende además a. .. ........ ............ 540
2.3. ¿En qué momento se establece el valor de la
cosa que debe entregarse? .. .............. .... ................... 541
a.3. Excepciones a la limitación de la testifical..................... 542
b. Valor probatorio de la prueba de testigos. . ............ .......... ....... 543
B. LA CONFESiÓN DE PARTE. ........ ........................ ................ ............ ...... 544
a. Concepto................................................................................. 544
b. Condiciones generales para la validez de la confesión....... .... 544
c. Clasificación........................................................................... 545
c.1. La confesión puede ser judicial o extrajudicial..... .......... 545
c.2. Atendiendo a la forma: puede ser espontánea o pro-
vocada ............................................................................. 546
c.3. La confesión se clasifica también en pura y simple,
compleja y calificada ................... ............ ........ .......... ..... 546
d. Requisitos de la confesión...................................................... 547
e. Valor probatorio de la confesión judicial................................ 547
f. Casos en que no es admisible la confesiónjudicial................ 547
g. Indivisibilidad de la confesión.................... .................. .......... 548
h. Irrevocabilidad de la confesión.................................... ........... 549

CLASE N° 31
Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. LAS PRESUNCIONES Y LA
INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL....... ..................... .......................... 551
A. LAS PRESUNCIONES ....... ........ ........... ........................... .............. ....... 551
a. Generalidades y concepto ............... .... .... ............ ................ .... 551
b. Clasificación: .......................................................................... 551
b.l. Presunciones judiciales simples o del hombre ................ 551
b.2. Presunciones legales ........ ... ...... .... .......... .... ............ ........ 551
1. Presunciones simplemente legales o iuris tantum.......... 552
2. Presunciones de derecho o ¡ure et de ¡ure ................. 552
c. Naturaleza jurídica de las presunciones.................................. 553
d. Condiciones que deben reunir estas presunciones para
tener valor probatorio..... ......... ..... .......... .............. .................. 553
ÍNDICE XXXIX

Página

B. LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL........................................... 553

a. Generalidades y concepto....................................................... 553
b. Procedimiento......................................................................... 554
c. Valor probatorio...................................................................... 554
C. EL INFORME DE PERITOS ................................................................... 554
a. Concepto ................................................................................. 554
b. Clases...................................................................................... 555
c. Personas que pueden ser peritos ............................................. 555
d. Valor probatorio del informe de peritos.................................. 555
D. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS CONTRADICTORIAS .............................. 556
BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN .................................................... 557
 CLASE N° 8
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
DE LA MANCOMUNIÓN A LA SOLIDARIDAD

A. GENERALIDADES

Decíamos al estudiar el Art. 1438 que define el contrato, que "cada parte
puede ser una o muchas personas". Pues bien, sabemos que los contratos son
una de las principales fuentes de obligaciones, entonces, partamos diciendo
que no resulta anormal que una obligación pueda tener varios sujetos activos
o pasivos o varios de ambos.

Cuando leemos los manuales de los autores que nos enseñan que lo normal
es que la obligación sea un vínculo entre dos personas, nos llama la atención
que se trate de anormalidad jurídica la pluripersonalidad activa o pasiva,
pues es perfectamente normal que varias personas contraigan una obligación
respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores, máxime cuando A.
Bello lo señaló expresamente al definir el contrato, según lo hemos visto.

La obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto,

por la existencia de más de uno de ellos activa o pasivamente, se pueden,
a su vez, clasificar en:

1° Pluralidad activa pasiva, o mixta, en cuanto a la persona en que incide

la pluralidad.

Así, hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad

pasiva, si hay más de un deudor, y pluralidad mixta, si ella presenta varios
acreedores y varios deudores a la vez, y
J02 GONZALO Ruz LARTIGA

2° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

Donde podemos volver a aplicar la clasificación anterior y hablar tanto

de mancomunión activa, pasiva o mixta, y lo mismo para la solidaridad y
la indivisibilidad.

Prefiramos complicamos menos y dividir las obligaciones con pluralidad

de sujetos, independiente del sujeto en que incida la pluralidad, en tres:

l. Simplemente conjuntas o mancomunadas~

2. Solidarias, e

3. Indivisibles.

Esta clasificación no está dada en cuanto a como nacen las obligaciones

una vez que se perfecciona el contrato o fuente de ellas, pues no siempre
coinciden.

En efecto, estas obligaciones no siempre nacen como tales, a veces una

obligación de sujeto simple se convierte en obligación con pluralidad de
sujetos, de ahí que algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con
pluralidad derivativa, tal sería el caso típico de la obligación que contrae un
solo sujeto, pero que al morir se transmite a sus herederos (si son más de
dos éstos), lo que la transforma en obligación de sujeto múltiple.

En los casos en que la obligación nacen con varios sujetos se trata de

obligación con pluralidad originaria, cuyo es el caso de las ya estudiadas
obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos civiles.

B. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

a. Concepto

Obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas

en que existen varios acreedores o varios deudores, o varios acreedores y
deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede sólo exigir su cuota
LAS OBLIGACIONES CON PLlJRALlD"'D DE SUJETOS. DE LA MANCO~1liNION '" LA SOLIDARIDAD 103

en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la deuda lArts. 1511

inc. 10 y 1526 inc. 10).

La verdad es que A. Bello no consideró necesario un tratamiento especial

de estas obligaciones, su estudio lo deduce la doctrina del análisis a contrario
senSl/ de las obligaciones solidarias y de las indivisibles.

En todo caso, debernos señalar que es la obligación simplemente conjunta

la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujeto, pues
veremos que se requiere de una convención, de la declaración del testador
en el testamento o de la disposición de la ley para que una obligación sea
solidaria.

Concluyamos, entonces, que en nuestra legislación toda obligación con

pluralidad de sujeto debe calificársela, en principio, de mancomunada,
salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de
solidaria o indivisible.

En la práctica, eso sí, no es fácil encontrar obligaciones mancomunadas

originarias, pues la solidaridad juega un rol de garantía del cumplimiento
de las obligaciones, por ello, el acreedor para asegurar el cumplimiento
exige, en materia contractual por cierto, la declaración de solidaridad. Son
más fáciles de encontrar las obligaciones mancomunadas derivadas, como
las que señalamos, tratándose de la mutación del sujeto cuando el obligado
fallece y transmite a sus herederos.

b. Principio de base

En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones

como acreedores y deudores existen. Si miramos la obligación desde afuera
observamos una sola obligación, lo que se confirma con el hecho de que
muchas veces ella consta de un solo título o instrumento; sin embargo, la
apariencia no nos debe engañar, pues jurídicamente hay tantas obligaciones
como partes existen.

Pongamos un ejemplo que nos aclare la situación. Imaginemos que el

profesor, Pedro y Daniela deben a la Biblioteca de la Universidad nueve
libros en total. Aunque nos obligamos a restituir en un solo contrato de co-
104 GONZALO Ruz LÁRTlGA

modato existen jurídicamente tres obligaciones, la del profesor que debe a la

Biblioteca tres libros, la de Pedro que a su vez debe a la Biblioteca tres libros
y la de Daniela que debe a la misma Biblioteca los últimos tres libros.

c. Forma en que se dividen las obligaciones

mancomunadas entre los acreedores y deudores

Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los

acreedores y deudores por partes iguales. Esto lo deducimos del Art. 2307,
que es una norma que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a
contrario sensu cuando señala los efectos de lo contraído sin haber pactado
solidaridad.

Ercepción. Evidentemente que la convención de las partes o la ley pueden

alterar esta forma de división. La ley lo hace en el Art. 1354, cuando señala
que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas y no por partes iguales.

d. Características

l. Debe haber pluralidad de sujetos.

Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acree-

dores y varios deudores;

2. Debe existir un solo título.

No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas por varios y en

títulos diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujeto único.

3. Debe existir unidad de prestación

En efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores,
pues si cada deudor se obligara a cosas distintas estaríamos otra vez en
presencia de obligación de sujeto simple.

4. La prestación debe ser divisible.

LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION A LA SOLIDARIDAD 105

Esto es, que debe admitir una división en partes (Art. 1511 inc.1°). Si
no puede ejecutarse por partes la prestación o sea, no puede dividirse, la
obligación sería, por lo tanto, indivisible.

e. Efectos

e.l. En cuanto al pago de la deuda

Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la

deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en
el crédito.

Por lo tanto, si uno de los deudores mancomunados paga de más, habrá

un pago de lo no debido (con error) y en tal caso, ya lo estudiamos, puede
repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente, se
aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extraño, que
estudiaremos en su oportunidad.

A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la

deuda, y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado
frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor
por el exceso, pues hay un pago de 10 no debido.

Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir

las obligaciones; así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce
confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados.

e.2. En cuanto a la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores

o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros
(Art.2519).

e.3. En cuanto a la constitución en mora

La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento

del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa, el
106 GONZALO Ruz Li.Rl/GA

requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás

acreedores.

e.4. En cuanto a la insolvencia de un deudor

La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (Art. 1526
inc. 1°). El acreedor deberá esperar a que el insolvente mejore de fortuna.

e.5. En cuanto a la cláusula penal

Corno lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540 inc. 1°, establece que

si la obligación principal es de cosa divisible, la pena -en principio-- es con-
junta.

Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los

actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los
afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores, consecuencia
lógica de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obli-
gaciones como acreedores y deudores.

C. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

a. Generalidades

DeCÍamos que si podíamos hablar de reglas generales en nuestro Derecho

en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos, éstas eran las obliga-
ciones mancomunadas. Por ello, sólo en virtud de declaración expresa, sea
de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, habrá
solidaridad, y en esa virtud, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento
total de la obligación al deudor, y habiendo varios deudores, puede estipularse
o disponerse que cada uno de ellos esté obligado al pago de toda la deuda si el
acreedor se lo exige. En caso de solidaridad mixta, cualquiera de los acreedores
podrá demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores.

La primera consecuencia de esta estipulación expresa es que en ninguna de

estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligación se divida,
como sucede en la obligación mancomunada, como tampoco puede un deudor
solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.
LAS OBlIGACIONE5 CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN A LA SOLIDARIDAD 107

La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deu-

dores o respecto de uno de los acreedores, la obligación se extingue para
los demás, aun cuando el resto de los deudores no haya satisfecho siquiera
en parte la obligación.

b. Concepto

A. Alessandri la definía como "aquella en que hay varios deudores o

varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser
divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada
uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes,
en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos
extingue toda la obligación respecto de los demás".

Nos gusta más la definición de don RenéAbeliuk, más sintética, en donde

señala que la obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa
divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor
está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser
obligado a cumplirla íntegramente.

De ambas definiciones y del análisis del Art. 1511 se desprende que lo

que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible, lo que
trae como consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda
a cada uno de los deudores.

Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $ 90.000 Yhemos estipulado solidaridad,

puedo cobrarle a cualquiera de los tres los $ 90.000 Yno únicamente $ 30.000
a cada uno, como ocurre en las obligaciones simplemente conjuntas.

Obligación solidaria o insolidum son sinónimos.

c. Clasificación

c.l. En cuanto al origen de la pluripersonalidad

1. Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un

solo deudor, por lo que cada uno de ellos puede exigir el total de la obli-
gación al deudor;
108 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un solo acree-

dor, por lo que puede este acreedor demandar a cualquiera de los deudores
el total de la deuda;

3. Hay solidaridad mixta cuando, a la vez, concurren varios acreedores

y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede
exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación, encontrándose
cualquiera de los segundos obligados al pago a requerimiento de cualquiera
de los acreedores.

c.2. En cuanto a sufuente

1. Solidaridad convencional,

2. Solidaridad testamentaria y

3. Solidaridad legal.

c.3. En cuanto al grado de perfección

1. Solidaridad perfecta,

2. Solidaridad imperfecta.

Esta clasificación, según R. Abeliuk, entre nosotros no tiene cabida.

Lo cierto es que tampoco la tuvo en la doctrina francesa de donde nos viene.

En efecto, desarrollada por Mourlon y Aubry y Rau, pretendía explicar que
la solidaridad perfecta era la que producía todos los efectos principales que
estudiaremos en su oportunidad, incluido un efecto secundario, por el cual
se presumía que los deudores y acreedores se otorgaban un mandato tácito y
recíproco sea para pagar o cobrar, en cada caso. La solidaridad imperfecta no
producía el efecto secundario señalado y se manifestaba, generalmente, en los
casos de solidaridad legal. Esta clasificación teórica fracasó, tanto en doctrina
como en la jurisprudencia francesa, por no tener apoyo en los textos.

Coloquemos un ejemplo de solidaridad imperfecta para mejor entender:

Si somos condenados in solidum tres personas a pagar una indemnización de
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION A LA SOLIDARIDAD l09

perjuicios con ocasión de un ilícito civil en el que participamos, no podría

pretenderse la existencia de un mandato entre nosotros cuyo origen sería
un ilícito civil. Si, además, los tres infractores no nos conocemos, menos
podría presumirse que nos diéramos un mandato recíproco para el pago.

d. Requisitos de la solidaridad

Cualquiera sea la clase de solidaridad debe haber:

1) Pluralidad de sujetos;

2) Unidad de prestación;

3) Que la prestación recaiga sobre un objeto divisible, y

4) Que se encuentre establecida en la ley, el testamento o la conven-

ción.

d.l. rr requisito. Pluralidad de sujetos

Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario, pues
si la obligación fuere de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el
deudor está obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa
(Arts. 1568 y 1591).

d.2. r requisito. Unidad de prestación

Unidad de prestación significa que la "cosa debida sea una misma" para
todos, pues si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada
acreedor, no estaríamos en presencia de una obligación solidaria, sino de
varias obligaciones conexas, de sujeto simple.

Lo confirma el Art. 1512. "La cosa que se debe solidariamente por mu-
chos o a muchos, ha de ser una misma (... )".

Que la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deu-
dores, de distintas maneras.
110 GO'lZ"LO Ruz LÁRTIGA

Lo que parece un trabalenguas, en realidad nos indica que es perfecta-

mente posible que cada deudor deba de distintas maneras la misma cosa,
sin que por ello deje de haber solidaridad.

El mismo Art. 1512 lo dice claramente: "La cosa que se debe solidaria-
mente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos", así, Pedro la debe bajo condición, Juan a plazo y Diego
pura y simplemente.

El problema es saber cuándo podrá hacerla exigible el deudor.

Pues bien, para ello será menester que se cumpla el plazo para cobrár-
sela enteramente a Juan o la condición para poder exigírsela enteramente
a Pedro.

Lo importante es que haya unidad en la prestación. Nuestros tribunales,

así nos enseña el profesor Abeliuk, han fallado desde hace mucho tiempo, en
forma reiterada, que si una persona se obliga a entregar a otra tres películas
y un tercero, a pagar $ 20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso
de incumplimiento del deudor principal, para cuyo efecto precisamente se
constituyó el tercero en fiador y codeudor solidario, no existe solidaridad,
ya que la cosa debida no es una misma para todos los deudores.

d.3. 3e,. requisito. La prestación debe recaer en cosa divisible

Si la cosa debida no fuera divisible la obligación sería indivisible.

En la solidaridad, el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende

de la naturaleza de ésta, sino de la convención de las partes, de la ley o de
la disposición del testamento.

Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una moda-
lidad introducida en las obligaciones de objeto divisible (Art. 1511 incs.
l° y 2°).

d.4. 4° requisito. Declaración expresa de la solidaridad

El mismo Art. 1511, inciso final, nos expresa que la solidaridad es una
situación de excepción dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos,
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION A LA SOLIDARIDAD III

y por lo mismo, debe establecerse en forma expresa. De hecho, al sostener

que es una modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos
de deducir que como modalidad que es, es un elemento accidental del acto
y por lo mismo, requiere de una estipulación expresa, obviamente, en todos
los casos en que la ley no dispone que la obligación sea solidaria.

Por lo tanto, en presencia de una cláusula dudosa, la solidaridad debe ser

descartada y no puede aplicarse, en consecuencia, por analogía.

Eso sí, para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramen-

tales, no siendo necesario -por consiguiente- el empleo de la expresión
"so lidaridad". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho
de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores
puede demandarla por entero al deudor.

e. Fuentes de la solidaridad

Sigamos con el Art. 1511, rico en consecuencias jurídicas. Nos dice el

inciso 2° que la solidaridad puede tener como fuentes la ley, el testamento
o la convención de partes.

Entremos al análisis de estas fuentes.

e.l. Solidaridad legal

La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los

casos de solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores.

Partamos estableciendo, entonces, que la leyes en realidad sólo fuente

de la solidaridad pasiva. No se conocen en nuestro Código civil casos de
solidaridad activa legal.

Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el Código civil y otras

leyes no son pocos.

Citemos, como ejemplo, el de1Art. 2317 para los coautores de un mismo

hecho ilícito civil; el del Art. 546 para los miembros de una corporación
carente de personalidad jurídica; los del Art. 419 (impuesta como medida
112 GONZALO Ruz LÁRTIGA.

de protección a los incapaces) y Art. 1281 (donde resulta de una inter-

pretación de la voluntad del testador o de las partes), para la responsa-
bilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y
albaceas, si ellos son varios. Otros casos pueden verse en los Arts. 201,
927y2189.

En Derecho comercial son también numerosos, por ejemplo, en el Art.

370 del Código de Comercio, para los socios de la sociedad colectiva mer-
cantil; en el Art. 79 de la Ley 18.092, sobre letras de cambio y pagarés para
todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes
o endosantes, etc.

e.2. Solidaridad testamentaria

Aquí, es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre

sus sucesores.

Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos

sus herederos, Juan, Diego y Rosita, la obligación solidaria de pagar ese
legado a Pedro. El legatario entonces podrá demandar el total del legado a
cualquiera de los herederos del causante.

No podemos señalar que, en este caso, el fin que cumple la solidaridad

sea el de una sanción que le impone el testador a sus herederos, pues puede
haber igualmente, en el testador, el deseo de proteger al legatario.

e.3. Solidaridad convencional

La convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de

la solidaridad pasiva, por cuanto constituye una muy eficaz caución per-
sonal para el acreedor. Aquí, la solidaridad tiene como fin el de garantizar
al acreedor con más de un patrimonio, que se le cumplirá la obligación
(protege la acreencia).

¿Podrá el juez estar facultado para establecer solidaridad?

Durante un tiempo, servía el actualmente derogado Art. 280 para soste-

nerlo afirmativamente.
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN A L;\ ~OLlDARIDAD 113

En nuestro antiguo estatuto filiativo, el hijo simplemente ilegítimo tenía

derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el período de su con-
cepción correspondía a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre.
Se decía que si el primer delito había sido realizado por varios, debía el
juez determinar quién era el presunto padre y si ello no era posible, podía
condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores
de la violación.

Reinaba consenso en que, en este caso, la solidaridad era judicial, pues

el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la que la establecía,
sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores del delito.

Hoy, ante la pregunta de si puede el juez estar facultado para estable-

cer la solidaridad, podemos decir que no, por tres razones: la solidaridad
pasiva es mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin
ley sería violentar el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar,
podemos decir que el Art. 1511, al enumerar únicamente la convención,
el testamento y la ley como fuentes de la solidaridad, no admite la po-
sibilidad de declararla fuera de esos casos. El tercer argumento lo han
dado nuestros propios jueces, quienes han reconocido que carecen de
atribuciones para imponerla.

Otra cosa es que consideremos inadecuada la derogación del artículo en

comento, salvo que se nos señale la infalibilidad de la técnica ADN para
determinar al autor de uno de esos delitos, cuando aquéllos fueren herma-
nos carnales, por ejemplo, y participen del mismo patrón genético.

f Prueba de la solidaridad

Siendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que

pueda imponerse por el juez, por aplicación del Art. 1698, quien sostenga
la existencia de solidaridad en una obligación debe probarla.

g. De la obligación y la contribución a la deuda

Decíamos que la solidaridad es una "modalidad" de las obligaciones

mancomunadas.
114 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las
obligaciones mancomunadas. Ello, sin embargo, no impide que al igual que
en la obligación mancomunada, se entienda que existan tantas obligaciones
corno partes haya, lo que se altera -en definitiva- es el hecho de que cada
deudor puede ser obligado a pagar el total.

Digámoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor
de toda la obligación.

Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores corno conse-
cuencia del pago que hace uno de ellos. Ahí nos vuelve la mecánica de
la obligación mancomunada, es decir, cada deudor no soportará sino su
cuota en la deuda.

Concluyamos, junto a la doctrina, en que la solidaridad existe en las

relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores (salvo una
excepción que luego analizaremos).

Juguemos con las palabras. En la forma, cada deudor debe la cosa al

acreedor, corno si él solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total.
En el fondo, en cambio, una vez extinguida la obligación hacia el acreedor,
subsiste la relación obligacional entre deudores.

Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad

activa.

En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad

y tendrán los acreedores que realizarse prestaciones mutuas entre ellos a
fin de satisfacer sus créditos.

De este juego, por lo tanto, distinguimos dos cuestiones, pidiendo pres-

tado términos al derecho de familia, particularmente cuando estudiamos el
pasivo en la sociedad conyugal:

1a. El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor.
Hablarnos aquí de "Obligación a la deuda", por cuanto necesitarnos deter-
minar quién puede enfrentar el pago de lo debido; y
LAS OIJLlGACION~S CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION "LA SOLIDARIDAD 115

2a . Las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores

una vez extinguida la primitiva obligación. Hablamos acá de "contribución
a la deuda", pues se trata de decidir quién y cómo participarán los deudores
o acreedores, según el caso, en el pago que extinguió la obligación.

Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de

dinero con Gonzalo por $ 300. Se pacta solidaridad entre los deudores.

Hay obligación a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego -por la soli-
daridad- pueden ser obligados a pagar toda la deuda. Visto de otro modo,
Gonzalo podrá exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda.

Si cualquiera de los deudores paga el total, recién entramos al proble-

ma de la contribución a la deuda. Es el tiempo de "arreglar cuentas" entre
deudores.

Pedro pagó la deuda total. ¿Qué pasa con Juan y Diego?

Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pagó por ellos, pero ya no
hay solidaridad entre Juan y Diego, pues no la pactaron expresamente entre
ellos respecto de la deuda pagada por Pedro.

Por lo tanto, si cada uno era deudor de un tercio, Juan y Diego deberán
pagar $ 100 cada uno. Visto de otro modo, Pedro sólo podrá demandar 100
a Juan y 100 a Diego, produciéndose todas las consecuencias de la manco-
munión ya estudiada.

h. Naturaleza jurídica de la solidaridad

Ya en este punto habremos descubierto un efecto genial de la solidari-

dad.

Desde el punto de vista activo, se produce el efecto de que el acreedor

solidario tiene derecho a demandar más de lo que se le debe y, desde el punto
de vista pasivo, el deudor está obligado a cumplir con más de lo que debe.

Este extraordinario efecto que produce la solidaridad -podemos decir-

resulta una excepción a la regla de que el acreedor no puede exigir más que lo
que le es debido, y de que el deudor debe pagar sólo su deuda y no más.
116 GONZALO Ruz LÁRT1GA

Dos posiciones se enfrentan a fin de explicar la solidaridad, la primera

es la clásica romanista y la segunda es la francesa, ambas intentan explicar
este fenómeno jurídico de que el acreedor pueda cobrar íntegro un crédito
que no le pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o uno de
los deudores, a cualquiera de los acreedores, lo extinga totalmente.

]U posición.
Se basaban los romanos en que cada acreedor es dueño del
crédito total, lo que se explica, según la doctrina, por una razón histórica,
dado que en Roma no se aceptaba sino imperfectamente la cesión de crédi-
tos, se recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a
fin de que el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le había
sido cedido.

En otras palabras, como dueño del crédito, el acreedor puede disponer

de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores.

Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de

que cada deudor estaba obligado por el total, en otras palabras, es deudor de
toda la deuda y puede operar con ella como el deudor único puede hacerlo
con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los demás deudores.

2" posición. Por otro lado, en la concepción francesa, se ha entendido

que en la solidaridad va envuelta la idea de representación, esto es, que
cada acreedor o deudor actúa por cuenta de los demás coacreedores o co-
deudores, en su caso.

La diferencia con los romanos radica, tratándose de la solidaridad activa,

en que se admite que cada acreedor no es dueño del crédito total, sino úni-
camente de su parte o cuota, y en esa virtud, en teoría, no podría efectuar
actos de disposición del crédito íntegro.

¿Pero entonces, cómo se explica que sí pueda hacerlo?

Los franceses creen ver en esta facultad de cada acreedor un mandato

tácito y recíproco entre los coacreedores (tácito, por cuanto no se expresa en
parte alguna, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los
demás).
LAS OBLlGM IONES C01\l PLURALIDAD DE surETOS. DE LA MANCOMLINION A LA ~OLlDARIDAD 117

Se nos aclara entonces que, como mandatario, cada acreedor puede co-
brar el total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los
demás, esto es, ejecutar actos en beneficio común, pero no propio.

Las diferentes situaciones que se originan en la solidaridad pasiva, se

explican también con la doctrina del mandato tácito y recíproco que exis-
tiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con él o los
acreedores y establecido en beneficio de éstos.

En Italia, por ejemplo, se discute desde tiempo ya que la mejor expli-

cación está en la idea de la comunidad de intereses entre coacreedores y
codeudores, los primeros están interesados en obtener el pago y los segundos
están interesados en obtener la liberación de la deuda.

¿Cuál doctrina sigue nuestro ordenamiento jurídico?

Hay también dos posiciones en la doctrina chilena.

1" Una parte de la doctrina chilena cree que el Código civil adopta la
doctrina romana para la solidaridad activa y pasiva.

Argumentos.

1° El Art. 1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el

crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total, como lo sos-
tiene la doctrina romana;

2° A. Bello lo decía expresamente en nota al margen del Art. 1690 del

Proyecto inédito, que es el equivalente del actual Art. 1513.

2° Otra parte de la doctrina estima que debe distinguirse entre solidaridad

activa y pasiva.

En la solidaridad activa, el Código civil sigue la doctrina romana por las

mismas razones dadas anteriormente, como se desprende del Art. 1513.

En la solidaridad pasiva, en cambio, todas las soluciones que da el

legislador se fundan en la doctrina francesa. Se utiliza el argumento de las
118 GONZ~LU Ruz LARflG'.

notas al proyecto inédito en el Art. 1690, actual Art. 1513, por cuanto allí
escribía A. Bello que '"( ... ) el proyecto se separa aquí del Código francés y
sigue el Derecho Romano". Pues bien, el artículo en cuestión reglamenta
la solidaridad activa y no la pasiva, por lo tanto, si en la reglamentación de
la solidaridad activa A. Bello se toma la molestia de comentar que se ha
separado del Código Civil francés para seguir la doctrina romana, entonces,
a contrario sensu, quiere decir que tratándose de la solidaridad pasiva sigue
la doctrina francesa.

¿Qué han dicho nuestros tribunales de justicia?

El profesor Troncoso nos cuenta que la jurisprudencia, sin hacer distin-

ción entre solidaridad activa y pasiva, señala claramente en algunos fallos
referidos a la solidaridad pasiva, que nuestra legislación acepta la doctrina
del mandato tácito y recíproco, es decir, se inclinaría por la segunda posición
doctrinaria nacional.

D. LA SOLIDARIDAD ACTIVA

a. Concepto

Definámosla como aquella en que, existiendo varios acreedores y un

solo deudor, cada uno de aquéllos puede demandar la totalidad de la deuda
a éste, por lo que el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue
la obligación.

Decíamos hace poco que lejos de ser una ventaja, constituye fuente de
contencioso entre los acreedores, pensemos solamente que como conse-
cuencia de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podrá pagar la
deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin
tener que entenderse con cada uno de ellos. Esto no es sino beneficioso para
el deudor, pero no se ve dónde reside el beneficio para el acreedor.

Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no está dado a través

de esta técnica contractual, pues mejores efectos se logran a través de un
mandato, que otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor, excluye
muchos riesgos.
L \<; ()BLlC,,\( l<l,-t\ lON PI UR \1 IIJ"'.IJ or \1 Ir ro,. Dc I A \1 \"U)\1l1'<ION .\ 1\ \()[ Ill"'.RllJ"'.ll 119

b. FlIt'l1tt'S de la solidaridad ([ctira

Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pa-

siva. en el hecho sólo lo son la convención y el testamento. pues no existen
casos. como ya lo señalamos, de solidaridad activa legal.

c. Electos de la solidaridad actira

el1 los relaciones entre acreedores )' deudores

1. Cualquier acreedor puede exigir al deudor el total de la obligación

(Art. 1511 inc. 2°).

2. El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a

menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso debe
pagarle a éste, lo que es de toda lógica, pues es éste quien lo ha requerido
de pago (Ali. 1513 inc,) 0).

3, El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deu-

da respecto de los demás, y 10 que se dice del pago se extiende a Jos otros
modos de extinguir obligaciones (Art. 1513 inc. 2°).

4. La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los

acreedores produce cosa juzgada respecto de los demás.

5. La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores,

aprovecha a los demás (Ali. 25) 9).

6. Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en

mora respecto de los demás.

el. Relaciones entre los coacreedores

La verdad es que el Código guarda silencio en cuanto a los efectos entre

los coacreedores (salvo si se quiere la regulación que se contiene en el Art.
1668).

Sigamos entonces las teorías estudiadas,

I~O GONl;,LO Ruz LARTIGA

Según la teoría del mandato tácito y recíproco, de donde se deduce

que se producen los efectos propios del mandato, es decir, el acreedor que
extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los demás
acreedores.

Según la teoría romana, como el dominio del acreedor sobre el total

del crédito rige únicamente ante el deudor, pero no frente a los demás co-
acreedores, entonces, al acreedor que recibió el pago sólo le corresponde
su parte o cuota en el crédito. Consecuencia lógica, entonces, es que debe-
rá entregarles a los demás la porción que les corresponde, so pena de ser
demandado por enriquecimiento sin causa, pues recordemos que entre los
coacreedores la solidaridad ya ha terminado.

Corrobora lo dicho el Art. 1668 inc. 2°, que se pone en la situación de

que haya operado la confusión entre uno de varios acreedores solidarios
y el deudor, y en tal caso, el primero "será obligado a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
el crédito".

Resumamos. por lo tanto, que el crédito se distribuye entre los acreedores

en proporción al interés de cada uno de ellos en la deuda.

E. LA SOLlDARIDAD PASIVA

G. Concepto

Definámosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el

pago de la obligación a cualquiera de los codeudores, lo que trae como con-
secuencia que cada uno de éstos puede pagar voluntariamente o ser obligado
a pagar la totalidad de la deuda, extinguiendo de ese modo la obligación.

El principio base es que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto
del acreedor. Entre ellos, la deuda no es solidaria. de manera que, en definitiva,
cada uno resulta obligado según el interés que tenga en la obligación.

Utilicemos las nociones de "obligación a la deuda" y de "contribución

a la deuda", para estudiar sus efectos.
LAS OBLlGACIO,<ES CON PLlIR·\L1D".LJ DE SUJeTO,. DE LA MANCO~fUNION ". L". SOLIDARIDAD 121

b. Efectos de las obligaciones solidarias

Las obligaciones solidarias producen efectos desde dos puntos de vista.

Desde un punto de vista externo, es decir, mirada la obligación desde la
perspectiva del acreedor, éste sólo ve que existen varios patrimonios que
responderán del total de la obligación, este efecto lo es en cuanto a la obli-
gación a la deuda (A) y estudiará los derechos y obligación entre el acreedor
y los codeudores. Extinguida la deuda y habiendo salido el acreedor de la
relación jurídica, se examinan los efectos desde el punto de vista interno.
Como señalábamos recién, este es el momento de arreglar cuentas entre
codeudores, de definir el interés de cada uno en la deuda total. A este efecto
10 llamaremos, efecto en cuanto a la contribución a la deuda (B).

b.l. Efectos en cuanto a la obligación a la deuda

En las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios

los efectos son los siguientes:

ler efecto. El acreedor pllede exigir el total de la

deuda a cualquiera de los deudores. a Sll arbitrio (Art. 1514).

Este es, probablemente, el efecto más importante de la solidaridad.

El acreedor puede demandar el total de la deuda a todos los codeudores

solidarios, esto es, puede cobrar la totalidad de la deuda, poniendo en ejer-
cicio una sola acción o en una sola demanda, en la cual serán demandados
todos los codeudores. También, puede demandar el total de la obligación
a uno solo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin que
pueda el escogido oponerle el beneficio de división (exigirle que divida la
deuda en cuotas, según el número de deudores) ni el de excusión (exigirle
que proceda contra otro de los deudores en forma previa).

¿Podrá el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas

acciones o demandas como cuanto sea el número de deudores?, en otras
palabras, ¿podrá demandar a uno por el total de la deuda en una demanda
y al mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y así contra
todos los deudores?
122 G()'1Z \LO Ruz LARTIC,,\

Carecería de sentido práctico y económico demandar, por ejemplo, a los

diez deudores (si ese fuera el número de obligados) individualmente por el
todo, en circunstancias que puedo demandarlos reunidos en un solo libelo
por el total de la deuda, bastándome que uno solo de ellos me pague para que
se termine el juicio. La razón antieconómica o poco práctica puede terminar
resultando gravosa, atendido el carácter común del plazo para contestar la
demanda cuando tengo pluralidad de demandados. En efecto, bastaría con
que uno solo de los deudores demandados no sea habido para paralizar el
proceso, aunque bien se puede retirar la demanda respecto del ausente.

Planteada en tribunales esta hipótesis, la Corte de Concepción sostuvo

que el Art. 1514 da derecho al acreedor para perseguir a uno de los deudores
o a todos conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultáneamente
contra cada uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a
la solidaridad y cobre a cada uno su parte o cuota en la deuda.

Al conocer la Excma. Corte Suprema del asunto no siguió el mismo

criterio, pues en fallo de casación estableció que el acreedor de una obli-
gación solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede
oponérsele el beneficio de división; y esta acción puede deducirla contra
todos los deudores solidarios a la vez o, simultáneamente, contra cualquiera
de ellos a su arbitrio.

La otra pregunta interesante que se nos plantea es qué pasa si decide el

acreedor demandar a uno de los codeudores, por ejemplo, al que creía más
solvente, y resulta que luego no puede ejecutarlo, ¿puede demandar a otro?

Procesalmente, ¿podrá o no el segundo oponer la excepción de litis

pendencia respecto del primero?

Para aceptar esta situación se ha recurrido al Ali. 1515.

En efecto, si el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene

el pago de la deuda, puede demandar a otro, hasta obtener el pago completo
de la obligación. siempre que su obligación no haya prescrito.

Si uno de los deudores paga una palie de la deuda y el acreedor 10 acepta,

sólo podrá intentar la demanda en contra de los demás, deducida la parte
pagada, pero conservando su acción solidaria contra los codeudores.
L~s UIlU(,ACIONE, CON PLlIR"IID'\D DE' ,lIIErO" DE LA \1"'i':CO~IL:NION ,\ LA ,OL!D"RID"D 123

Habiendo, por lo tanto, dos ejecuciones en contra de dos o más deudores

de una obligación solidaria, no será acogida la excepción la litis pendencia.

Qué pasa ahora si, demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste
de la demanda contra él. ¿Puede demandar igualmente a los demás? En otras
palabras, ¿tendrá efectos amplios ese desistimiento de demanda'?

La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior, en el

sentido de que los institutos procesales no se extienden a todos los codeu-
dores, sino que tienen efecto relativo en relación al deudor demandado.

Nuestros tribunales así lo han entendido y han resuelto que el desistimien-

to de la acción ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal, no
alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario.

Los autores chilenos se han formulado una última pregunta: ¿Podrá el

acreedor demandando ejecutivamente a uno de los codeudores embargar
bienes de otro de los codeudores?

La pregunta nos parece casi innecesaria, y nuestra respuesta seguirá

el mismo modus razonandi para responder no, pues, no puede admitirse
que el acreedor pueda hacer efectiva la ejecución que intentó contra uno
de los codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido
requeridos de pago en ese juicio. En ese juicio, sólo pueden embargarse
bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si así lo dispusiese el tribunal,
el tercero (codeudor solidario) podría interponer una tercería de dominio o
posesión, según el caso.

r efecto. La sentencia pronunciada en contra de lino de los deudores

solidarios produce cosa juzgada respecto de los demás

Esta situación no es la misma a la analizada anteriormente, con la excep-

ción de litis pendencia. Aquí se trata del mérito de la sentencia declarativa
que se pronuncia sobre la existencia de la obligación solidaria.

En efecto, existe consenso en que dictada una sentencia favorable al

acreedor, ésta sirve de título ejecutivo no sólo en contra del deudor con
quien se ha litigado, sino también en contra de los demás.
124 GONZALO Ruz L\RTIGA

La sentencia que declare la existencia de una obligación solidaria produce

cosa juzgada respecto de los demás deudores, aunque no haya intervenido
en eljuicio, porque a su respecto existe la triple identidad de causa de pedir,
cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situación
jurídica respecto del acreedor.

Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los codeudores,

en especial, el de oponer excepciones personales al acreedor, es decir, ex-
cepciones que no dicen relación con la existencia del crédito.

jer efecto. El pago hecho por uno de los

codeudores libera a los otros respecto del acreedor

Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta

del mismo fenómeno analizado en el primer efecto.

Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es

lógico que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligación respecto
de todos.

Lo anterior es lógico, ya que la deuda no ha dejado de ser una sola, de

manera que pagada de cualquier forma por uno de los deudores se extingue
la obligación solidaria.

4° efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los

codeudores solidarios, la extingue también respecto de los otros deudores

Para analizar este efecto, debemos de explicar brevemente cómo opera

en cada modo de extinguir las obligaciones, que no sea en pago y sus mo-
dalidades:

l. Con la novación (Arts. 1519 y 1645), no hay problemas pues ésta tiene
por virtud extinguir la obligación solidaria por otra que puede serlo o no.

2. Con la compensación (Art. 1655), si es total y participan todos los

codeudores, no habría problema. Ahora bien, si se opera una compensación
entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, ¿puede ésta beneficiar a
los otros? El Art. 1520 inc. 2° nos da la solución.
LAS OBLlGACIONE~ CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN '" LA SOLIDARIDAD 125

La regla general es que la compensación que opera entre un codeudor

y el acreedor extingue la obligación solidaria para los demás codeudores,
pero siempre que aquél con quien se opera la compensación haya opuesto
un crédito suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual él no es
dueño, a menos, evidentemente, que éste le haya cedido el derecho.

3. Con la remisión (Arts. 1652 y ss.): ¿El perdón de la deuda por parte
del acreedor, total o parcial, extinguiría la deuda para todos?

Depende del perdón. Si el acreedor sólo le perdona su cuota, podrá di-

rigirse después en contra de los otros deudores, pero descontando la parte
perdonada a aquel deudor (Art. 1518). Si, en cambio, perdona toda la deuda,
se extingue la obligación respecto de todos.

4. Con la confusión (Art. 1665). El Art. 1668 regula dos situaciones:

1 a situación. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de

la obligación solidaria, como si -por ejemplo- el acreedor le cediera su
crédito, en este caso podrá el deudor "confuso" repetir contra cada uno de
sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en
la deuda (inc. l° Art. 1668);

2 a situación. A la inversa, existiendo varios acreedores y un deudor, y

uno de aquéllos pasa a ser deudor, en ese caso, se obligará para con los
acreedores según la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crédito
(inc. 2° Art. 1668)

5. Pérdida de la cosa que se debe.

Sabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo, se-

guimos las mismas reglas ya estudiadas. Entonces, si la especie o cuerpo
cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligación respecto de
todos los codeudores (Art. 1670, regla general).

Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudo-
res, la obligación subsiste, pero varía de objeto. A partir de ese momento,
la obligación muta y ya no se debe al acreedor la cosa, sino el precio de la
especie y la indemnización de perjuicios (Art. 1672).
126 GO)',ZALCJ Ruz L~RTIGA

Tratándose de obligaciones solidarias, la lógica debe de aplicarse en el

caso de mutación o cambio de objeto aludido, pues aquí todos los codeudores
quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra cosa
es que quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores
no culpables contra el responsable de la pérdida de la cosa. En ese caso,
subsiste plenamente la solidaridad.

Hacemos presente que en el caso de la indemnización de perjuicios de-

bida por el incumplimiento culpable si desaparece la solidaridad, pues el
acreedor no puede perseguirla sino contra el culpable, por tratarse la culpa
de un hecho personal (Art. 1521). Debe ponerse atención que el Art. 1521
habla también del incumplimiento por pérdida de la cosa durante la mora
de uno de los deudores.

Separemos los temas para una mejor comprensión.

Primero, la indemnización por pérdida de la cosa (el pago del precio) y

los perjuicios por el incumplimiento culpable o la pérdida ocurrida durante
la mora, son dos cosas distintas.

Para la obligación que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para

el pago de los perjuicios por la pérdida de la cosa, sea por culpa o durante
la mora de UNO de los deudores, no habrá solidaridad, por cuanto tanto la
culpa como la mora son hechos personales del deudor.

Concluyamos entonces, con simpleza, diciendo que se separa el precio

de la cosa y la indemnización de perjuicios, en el primer caso -el precio-lo
deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio
del derecho de éstos a repetir contra aquéllos; en el segundo caso, veremos
enseguida, no hay solidaridad.

Como dice don R. Abeliuk: "( ... ) en la indemnización termina la solidari-

dad, pues sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos".

Si hilamos jurídicamente más fino podemos llegar a concluir que la so-

lución no es dogmáticamente convincente, pero sí es equitativa. De partida
se aparta de la regulación legal del mandato, que sería la que sigue desde
los clásicos nuestro Código civil, aunque los aires modernos hacen que
Lo,,> ()IlLl(LKIU"E~ «lN PLUKo,UOAO o, '>lJJ~T()S. DE LA \tAN{()\IlINION o, t·\ ,OLlO~R![)~D 127

hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las obligaciones

mancomunadas, pero parece justo, pues no lo sería hacer cargar al deudor
inocente con la indemnización de perjuicios.

Dos preguntas habrá que hacerse.

1" pregllnta. El Ali. 1521 habla sólo de culpa y mora. Pues bien, ¿qué pasa
si el incumplimiento ha sido doloso? Sabiendo que la solidaridad requiere
texto expreso y es excepcional, ¿podríamos incluir al dolo como fuente de
la obligación solidaria de pagar indemnización de perjuicios?

Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad, sí es

posible incluir al dolo, pues es la propia ley la que asimila un grado extremo
de culpa al dolo, y en ese caso, bastaría probar ese grado de culpa lata y
salvaríamos la dificultad.

2" pregllnta. Lo que conviene preguntarse ahora es ¿qué pasaría sí

este hecho personal, la culpa por ejemplo, la comparten dos o más deu-
dores?, tratándose como ya lo hemos estudiado en los ilícitos civiles,
¿habría aquÍ también solidaridad para el pago de la indemnización de
perjuicios?

La verdad es que la doctrina concluye que el Código civil no resuelve

directamente el problema.

Apliquemos entonces los principios.

Primero, reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto

expreso si se trata de solidaridad legal y este no es el caso, por no señalarlo
el Art. 1521.

Si nos vamos al Art. 1533, en relación con las obligaciones indivisibles,

vemos que hay texto expreso para ese tipo de obligación. La obligación
solidaria es una obligación cuya prestación es divisible, ¿podríamos aplicar
la misma regla?

Creemos que no existe razón para concluir que no habría solidaridad

entre los coautores, a la vez codeudores, de un incumplimiento contractual,
128 GONZALO Ruz LARTIG".

sin embargo, la doctrina concluye que aplicando el Art. 1533 se excluye la

solidaridad de la indemnización de perjuicios.

5° efecto. Mora de uno de los codeudores solidarios

Reiteremos algunas cosas ya dichas sobre la mora, agregando algunos

conceptos.

Mora, en sentido amplio, es el retardo imputable a culpa del deudor en

el cumplimiento de su obligación, unido al requerimiento que hace para
obtener su pago, el acreedor.

En un sentido restringido, mora es también un retardo pero culpable del

deudor o acreedor al cumplir su obligación.

El Art. 1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en

mora, son tres y los estudiaremos más adelante, por ahora avancemos
solamente señalando que nuestro Código civil no tiene reglas relativas al
efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto de los demás
codeudores.

La doctrina entiende que colocado en mora uno de los codeudores soli-

darios, todos los demás quedan en igual situación, con una condición obvia:
siempre que la obligación sea exigible para todos, pues debemos recordar
que la cosa puede deberse pura y simplemente por algunos de los codeudores
ya plazo o bajo condición por otros.

¿De dónde podemos ayudamos para dar solidez a este argumento de la

doctrina?

Si revisamos las soluciones que da el Código, por ejemplo, en materia

de prescripción de obligaciones solidarias, vemos que allá lo resolvió en
el Art. 2519, señalando que la interrupción de la prescripción (sea civil o
natural) que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica
a los demás.

Si, además, analizamos la solución que da para las obligaciones manco-

munadas vemos que la solución es justamente la inversa.
L'\, OBLlC,,\CIONES CON PLUR,\LlDAO DE 'UETOS. DE L'" MANCOMUNION AL'" SOLlD,\RIDAlJ 129

Recordemos lo que decíamos de la mora como característica de la obli-

gación mancomunada: "( ... ) la constitución en mora de uno de los deudores
por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás,
y a la inversa, el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia
a los demás acreedores".

Aplicando la lógica del argumento a contrario senSlf diríamos que en la

obligación solidaria la constitución en mora de un codeudor pone en esa
situación al resto.

El problema se nos presenta en que veníamos de estudiar que la indem-

nización por la pérdida de la cosa durante la mora no es solidaria, ¿habrá
una contradicción entonces?

La verdad es que no, pues esa obligación es mancomunada, a partir de la

mora de cualquiera de los deudores, y la mora de uno de ellos deja en mora a
los demás. Por lo tanto, podemos decir que la indemnización moratoria pura
y simple también es solidaria, la que no lo es, es la que pretende los perjuicios
de la pérdida de la cosa durante la mora de uno cualquiera de los deudores.

Entonces, concluyamos que colocado en mora uno de los deudores todos

ellos lo quedan.

6" efecto. La interrupción de la prescripción que opera en perjllicio de

lino de los deudores perjudica a los demás (Arts. 2518)' 2519)

La interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de uno de los

deudores perjudica a los demás, ello cualquiera que sea el tipo de interrup-
ción de que se trate, pues la ley no distingue.

Ya lo habíamos adelantado. Avancemos un poco más.

Si la prescripción interrumpida es alguna de las de corto tiempo de los

Arts. 2521 y 2522, se produce el efecto de que la prescripción de corto
tiempo se transforma en de largo tiempo.

Respecto de la renuncia de la prescripción en las obligaciones solidarias,

la prescripción renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los
130 GO"lZ,\LO Rl'Z L"RTIC,,,

demás, es decir, que no obstante la renuncia, los otros codeudores podrán

hacer valer la prescripción.

Vemos claramente que aplica aquí por analogía el Art. 2496 que así lo
dispone en la fianza, según el profesor Claro Solar.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, aquella que favorece al

acreedor petjudica a todos los deudores.

La prescripción se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible

la obligación.

7" efecto. Prórroga de la competencia

¿Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda

prorrogada respecto de los demás?

Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestión, tomando como

base la doctrina del mandato tácito y recíproco.

Así, el deudor que no ha intervenido en la prórroga, no puede oponer la

excepción de incompetencia con posterioridad a aquélla.

8° efecto. Excepciones que puede oponer a/ acreedor

el codelldor solidario demandado en juicio

El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y

mixtas:

]" Clase de excepciones: Las excepciones reales

Excepciones reales son aquellas que resultan de la naturaleza de la obli-

gación, en otras palabras, son las excepciones inherentes a la obligación
misma, que no dicen relación con la persona del deudor.

Decimos entonces que, por su objetividad, por decir relación con el

crédito, las acciones reales son aquellas que pueden ser invocadas por
cualquiera de los deudores.
L~, OBLIli<\C IONES CON PLlIR<\LIDAD DE SUJETOS. DE LA, MANCOfl,lUNION A L~ <'ULID".RIDAD 131

Son clases o tipos de excepciones reales las siguientes:

J. La nlllidad absolllta

En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que
afectan a la obligación misma (Art. 1682), en tanto acto jurídico.

La nulidad absoluta es excepción reaL porque las causales de nulidad

absoluta afectan a la obligación en sí misma y no dice relación con la per-
sona de los contratantes.

Además, tiene la calidad de excepción real, porque puede alegarse por

todo el que tenga interés en ella, excepto los que han ejecutado el acto o
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
(Art. 1683), y es evidente que todos los deudores tienen interés en alegar
la nulidad, pues han sido parte.

Respecto de la nulidad absoluta, causada por la incapacidad absoluta,

hay que tener presente que puede que ésta afecte a uno solo de los deudores,
sin embargo, pueden alegarla todos los que tengan interés en ella (Arts.
1682 y 1683).

2. La cosa juzgada

Es excepción real según se desprende delArt. 2354 en materia de fianza,

aplicable también en las obligaciones solidarias.

La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada

respecto de los demás y puede, por tanto, ser opuesta a cualquiera de los
codeudores.

Por otro lado, la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede también
ser alegada en su favor por los otros codeudores.

3. Modalidades que afecten a toda la obligación

Es el caso en que todos los codeudores se hayan obligado bajo condición

o plazo. Sin embargo, no tiene el carácter de excepción real la modalidad
que sólo afecte a uno o más de los deudores, pero no a todos.
132 GONZALO Ruz LÁRTIGA

4. Casi todos los modos de extinguir obligaciones

Esto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a él.

Pero decimos casi todos, pues no ocurre lo mismo, por ejemplo, con la
compensación y la remisión, que tienen un carácter especial.

Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:

La prescripción

Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto, digamos que si corre
por igual para todos, no hay problema y todos los deudores pueden alegarla
una vez cumplida.

Pero si los plazos de prescripción se cuentan a partir de distintas fechas

para cada deudor, ¿continuará ésta siendo una excepción real?, dicho de
otro modo, ¿podría un deudor oponer al acreedor la prescripción cumplida
por otro?

En Francia, los clásicos como Baudry-Lacantinerie sostenían que sí, pues

para estos autores seguía la misma línea que el pago, porque la prescripción
se basa en una presunción de pago.

La condición resolutoria y el plazo extintivo

Aquí, dependerá, pues pueden ser excepciones reales o personales según

afecten o no a todos los deudores.

5. Excepción del contrato no cumplido

Pariente próxima de la condición resolutoria, la excepción de contrato no

cumplido también sería obligación real. Así lo ha confirmado una doctrina
constante de los fallos de nuestros tribunales de justicia, que ha resuelto que
la excepción de contrato no cumplido (tratada en el Art. 1552) es también
una excepción real.
Li\S OBLIGACIONES CON PLURALlDi\D DE SUJETOS. DE Li\ Mi\NCOMUNION i\ LA SOLIDARIDAD 133

2" Clase de excepciones: Las excepciones personales

Excepciones personales son aquellas que pertenecen a alguno o algunos

de los deudores solidarios, pero no a todos.

En efecto, la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen

relación con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios y que,
por lo mismo, no pueden oponerse sino por aquél o éstos exclusivamente.

Aquellos codeudores que no están afectados por la causal que produce

la excepción no están habilitados para oponerla.

Son de este tipo de excepciones personales las siguientes:

l. La transacción

El Art. 2461 lo señala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el

Art. 2456, que agrega que la transacción es un contrato "intuito personae".

2. El plazo suspensivo y la condición suspensiva

Es personal cuando dice relación con alguno o algunos de los codeudores

solidarios.

3. Ciertos privilegios o beneficios

que la ley acuerda a determinadas personas

Es el caso del beneficio de competencia (Art. 1625), que sólo se otorga

a las personas que indica la ley en el Art. 1626. Otro ejemplo es la cesión
de bienes (Art. 1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores. En
efecto, el Art. 1623 lo señala expresamente.

4. Causales de extinción de las obligaciones que sólo

afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios

Es el caso de la nulidad relativa (Art. 1684), la que, a diferencia de la

nulidad absoluta, sólo puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio
la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios.
134 GONZALO Ruz LÁRT](,A

Sin embargo, esta regla admite excepciones, pues si el vicio de que se

trata es el dolo o la fuerza, el Art. 2354 parece disponer otra cosa, ya que
los califica de excepciones reales.

Sin embargo, es dable preguntarse: ¿Es realmente excepción a la regla?

La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio

enunciado, puesto que dicho artículo sólo es aplicable a la fianza y no a las
obligaciones solidarias.

Esta solución a algunos autores les parece correcta, puesto que el fiador
es un deudor subsidiario y parecería injusto dejarle obligado por una relación
que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza.

Decíamos que esta justificación no se presenta en las obligaciones

solidarias, pues en ella todos los codeudores están obligados directa y no
subsidiariamente.

Eso sí, si habiendo solidaridad, el dolo o la fuerza han afectado a todos

los codeudores pasa a ser una excepción real.

3<1 Clase de excepciones: Las excepciones mixtas

Excepciones mixtas, son las que presentan algunos de los caracteres de

las excepciones reales y algunos de las personales.

Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero

sólo pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quien
compete.

Son excepciones mixtas las siguientes:

1. Remisión parcial

Es aquella que se refiere a una parte de la obligación y es mixta conforme

lo dispone el Art. 1518, pues cualquiera de los deudores que sea demandado
por el total de la deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno de los
deudores, pero sólo en la cuota de éste.
LAS OBLI(;'\CIONI:S CON PLURALIDAD DI: <'lIJETO~. DE LA MANCOMUNIÓN ~ LA ~()LIDARIDA[) 135

2. Compensación

El Art. 1520 inc. 2° reglamenta esta norma, especialmente el caso de

haber operado la compensación entre uno de los deudores y el acreedor.

En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se com-

pense su deuda con el crédito que pertenece exclusivamente a otro deudor.
Pero si el codeudor a quien pertenece el crédito ya lo ha compensado con la
obligación solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la extinción
de la obligación por compensación al acreedor. Es también lo que dispone
el Art. 1657, inc. final.

b.2. Efectos en cuanto a la contribución a la deuda

Decíamos que con este título nos referimos a las relaciones internas entre
los codeudores, a quienes y en qué términos resultan obligados frente al
acreedor.

En efecto, una vez extinguida la obligación por alguno de los codeudo-

res se presenta el problema de saber si aquel que pagó puede dirigirse en
contra de los demás codeudores solidarios y exigirles la devolución de su
cuota en la deuda.

En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta,

sólo procede cuando existe comunidad de intereses entre los deudores so-
lidarios, y no está de más decirlo, lo encontramos no sólo en la comunidad
de intereses que se forma en la solidaridad, también lo estudiaremos, en su
momento, al disolverse la sociedad conyugal (precisamente, en la 4a etapa
que se denomina de "Distribución de los gananciales y de las deudas de
la sociedad entre los cónyuges", cuando se genera un crédito en favor de
aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le conesponde
o sólo le corresponde parcialmente) y luego, al momento de determinar el
pago de las deudas hereditarias.

Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de

intereses puede no ser tan homogénea como se piensa, por ejemplo, puede
ocunir que sólo uno de los deudores tenga interés en la deuda y los otros
codeudores solidarios hayan concunido sin tener interés directo, como
136 GOl\ZALO Ruz LÁRTIGA

cuando lo hacen sólo para caucionar la obligación (Art. 1522) del deudor
principal.

De ahí entonces que el estudio de la contribución a la deuda en materia

de solidaridad se haga, como lo señala el profesor D. Peñailillo, "distin-
guiendo la naturaleza del modo de extinguir que operó con el acreedor, el
efectivo interés que cada deudor tenía en la deuda y quién fue el deudor
que la extinguió".

Resumamos entonces lo anterior, distinguiendo:

1 a Distinción

l. Si operó un modo de extinguir no oneroso de la obligación, y

2. Si operó un modo de extinguir oneroso de la obligación.

1. Extinción no onerosa de la obligación

No será onerosa la extinción de la obligación para el deudor cuando no

le ha significado un desembolso patrimonial o un sacrificio pecuniario. En
otras palabras, el deudor ha logrado liberarse de la obligación sin disponer
de parte alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extin-
guido la obligación sin satisfacerse el crédito.

Son de este tipo, por ejemplo, la prescripción y la remisión total de la

deuda.

Los efectos generales son los mismos de toda extinción, pues, extinguida
la obligación, el deudor se desliga del acreedor desapareciendo la relación
jurídica en sí misma, 10 que pasa es que luego de extinguida no se originan
relaciones internas entre los deudores, ya que el deudor que extinguió la
obligación no tiene recurso alguno contra sus codeudores.

¿Por qué habría de poder repetir en contra de sus eodeudores, o más bien,
por cuánto habría de hacerlo?

Está claro que resultaría altamente inmoral que el deudor reclamara algo de
sus codeudores, en circunstancias que a él nada costó extinguir la obligación.
LA~ OBLlGACIONF~ CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION A LA SOLIDARIDAD 137

Concluyamos, entonces, que en este caso no se originan relaciones inter-

nas entre deudores.

2. Extinción onerosa de la obligación

Será, por el contrario, onerosa la extinción de la obligación, cuando

al deudor le ha significado un desembolso patrimonial, un sacrificio pe-
cuniario extinguirla. Si se quiere, se ha extinguido la obligación por la
satisfacción del crédito.

Aquí sí, claramente, se plantea el problema de las relaciones internas de

los codeudores.

Ejemplos de extinción onerosa son el pago de la obligación o los otros

medios equivalentes al pago (Art. 1522).

Pues bien, una vez dentro de este tipo de extinción, conviene determinar
el grado de interés que tenía el deudor que pagó, por lo que procedemos a
hacer una nueva distinción.

2" Distinción

1. Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y

2. Si la obligación no interesaba a todos los codeudores.

l. Si la obligación interesaba a todos los codeudores -; t.

Aquí se presenta en toda su amplitud la cuestión de la contribución a la

deuda.

En efecto, el deudor que pagó la obligación o la extinguió por un medio

equivalente al pago tuvo que disponer de sus bienes para ello, es decir,
hizo un desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados
de la deuda sin costo alguno. Para éstos no ha habido disminución de su
patrimonio, sino por el contrario aumento, al verse aliviado su patrimonio
del pasivo que 10 cargaba.

La ley para equilibrar esta situación concede al deudor que pagó las
mismas acciones que tenía el acreedor primitivo para con sus codeudores.
138 GONZALO Ruz LÁRTIG"

Estas acciones las tiene en virtud de que operó un fenómeno que se deno-
mina "subrogación".

La doctrina suele explicar que la ley otorga una acción subrogatoria al

deudor que paga. La verdad es que ni la ley crea directamente una acción
subrogatoria ni la subrogación misma crea una acción especial de este
nombre, lo que sucede es que el codeudor que pagó queda subrogado en
todas las acciones que disponía el acreedor para cobrar la deuda, con todos
sus privilegios y seguridades, con la única salvedad de que no subsiste la
solidaridad, pues recordemos que la deuda solidaria fue extinguida por el
pago (Arts. 1522, 1608 Y 1610 N° 3).

En virtud de esta subrogación, el deudor que pagó puede intentar en con-

tra de los otros codeudores la acción de que disponía el acreedor primitivo
(Arts. 1522 y 1610 N° 3). Se trata, como se aprecia, de una subrogación
legal, es decir, opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de con-
vención de las partes.

Se dice, además, que aplicando la doctrina francesa del mandato tácito y

recíproco, podría el deudor que paga intentar la acción del mandato, pues éste
sería mandatario de cada uno de los demás codeudores (Arts. 2158 y ss.)

En ciertos casos convendrá más ejercer la acción del mandato que la mal
llamada subrogatoria, piénsese -por ejemplo- si la deuda no devengaba in-
tereses para el acreedor tampoco los devengaría para el deudor que pagó y al
subrogarse, pasa a ocupar la misma situación jurídica de éste y del crédito.
Accionando en virtud del mandato puede aplicar el Art. 2158 N° 4, que obliga
al mandante a pagarle al mandatario las anticipadones de dinero que haya
hecho éste con los intereses conientes, sin perj picio de exigirle el pago de la
remuneración estipulada o usual por el encargo o gestión realizada.

Advertíamos que por este fenómeno de la subrogación, el deudor que paga

pasa a ser acreedor de la misma deuda (salvo en cuanto a que desaparece su ca-
rácter solidario), con sus privilegios y seguridades; puede entonces intentar, si
es necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones.

Pero insistimos, no subsiste la solidaridad, la acción del deudor que

pagó se dirigirá ahora en contra de cada codeuuor por su parte o cuota,
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNION A LA ~OLlDARIDAD 139

esto es, la obligación retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser
mancomunada, y nosotros ya sabemos que en las obligaciones manco-
munadas la deuda se divide entre los deudores en partes iguales, salvo
pacto en contrario.

Las reglas ya las conocemos:

1a La división no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han

convenido otra cosa. Ellas, en uso de la autonomía de la voluntad, pueden
fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividirá entre ellos la deuda.

2a Cuando no habiéndose pactado nada sobre la división de la deuda

resulta que el interés que cada uno tiene en el crédito no es igual.

A uno de los deudores puede interesar más el crédito que a otros, y en

este evento la división se hará conforme a ese interés.

Por ello es que el Art. 1522 inc. 10 dice que el deudor que pagó se dirige
contra los demás deudores, según la parte o cuota que tengan éstos en la
deuda, es decir, no señala que la división se hace por partes iguales, sino
que sienta como regla general que ella se hace conforme al interés de cada
deudor. Si dicho interés es desigual, la división se hará en partes desiguales,
en caso contrario, se hará en cuotas iguales.

2. La obligación no interesaba a todos los deudores (Art. 1522 inc. JO)

Ya lo decíamos, en términos generales, esta situación se produce en

aquellos casos en que la obligación solidaria ha sido convenida como cau-
ción, de manera que ella no interesa a aquel que concurre sólo con el fin de
asegurar el cumplimiento de la obligación de aquellos que en realidad son
los verdaderos interesados.

Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso.

2.1. Pagó el deudor a quien interesaba la obligación

Si de todos los codeudores solidarios sólo uno de ellos tenía interés y es

éste quien paga, se extingue la deuda y la solidaridad.
140 GONZALO Ruz LÁRTIGA

De toda evidencia, no hay relaciones internas que reglar entre el deudor

interesado que pagó y los codeudores no interesados, pues éstos sólo cau-
cionaban la obligación y por lo mismo, luego de extinguida la obligación
principal queda extinguida la caución (accesoria).

2.2. Caso en que pagó alguno de los interesados habiendo varios

Se trata del caso de una obligación solidaria en que existan varios deu-
dores interesados y otros a quienes no interesa la obligación.

Si uno de los primeros paga la obligación, queda subrogado en las ac-

ciones del acreedor y podrá también hacer valer la acción del mandato en
contra de los demás deudores interesados, según sus cuotas, pero no podrá
dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligación.

Por el mismo principio anterior, éstos se consideran como fiadores,

de manera que al extinguirse la obligación respecto del acreedor quedan
liberados.

2.3. Pagó uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda

En tal caso, la ley considera al deudor que pagó como fiador (Art. 1522
inc. 2°).

Consecuencia de lo anterior es que podrá éste dirigirse en contra de

los otros deudores haciendo valer la "acción subrogatoria", pero además,
dispone de las acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor
principal (Art. 2370).

En efecto, el deudor no interesado que pagó dispone de la acción per-

sonal de reembolso que se confiere al fiador que paga la deuda en contra
del deudor directo.

La importancia de esta acción, que concede el Art. 2370, se encuentra en

,1 Art 2372, el cual regula especialmente el caso de la obligación solidaria,
cL:ando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador.

Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene

interés en la obligación y paga la deuda. .
LAS OBLlGACIONE~ CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN A LA SOLIDARIDAD 141

Dicho de otro modo, el deudor no interesado, que generalmente realiza

un servicio al deudor interesado, al pagar la deuda es considerado fiador,
lo que es de suma importancia corno ya se habrá advertido, pues puede
cobrar a cualquiera de los codeudores interesados el total de la deuda en
forma solidaria.

Pero además de esta consecuencia jurídica, el deudor no interesado que

paga puede intentar en contra de los deudores interesados, los demás dere-
chos que el Art. 2369 confiere al fiador.

c. De la prueba del interés

Corresponde probar la falta de interés al que así lo alega, conforme los

principios generales de la prueba que estudiaremos pronto.

Normalmente, no es difícil probar que un deudor no tiene interés en la

obligación, porque cuando ello sucede es porque en el contrato respectivo,
él se ha obligado corno fiador y codeudor solidario, palabras con que -en
la práctica- se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no
corno deudor directamente interesado. Por ejemplo, cuando arrendamos un
inmueble con mi novia, se nos solicita corno garantía un codeudor solidario.
Los únicos interesados en el goce de la cosa es mi novia y yo. Mi amigo,
quien acepta garantizar la obligación, no tiene interés.

d. Cuota del deudor insolvente

Art. 1522 ine. 30: "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte
entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad".

De esta forma, se hace excepción al Art. 1526 inc.1°, que establece el

principio general en las obligaciones mancomunadas: "La cuota del deudor
insolvente no grava a los demás deudores".

Corno se advierte, la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deu-

dor a quien se exoneró de la solidaridad, porque una cosa es perdonar la
sofidaridad y otra muy distinta es remitir la deuda.
141 GONZALO Ruz LARTIGA

e. Pago parcial hecho por uno de los codeudores

Ya lo habíamos señalado tangencialmente. Si uno de los deudores paga

sólo parte de la obligación totaL se subroga por esa parte en la acción del
acreedor en contra de los demás deudores, pero cediendo preferencia al
acreedor por el resto de la obligación (Art. 1612 inc. 2°).

f Extinción de la solidaridad

Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica

consecuencia, la solidaridad, que no es sino un elemento accidental, una
modalidad de la obligación mancomunada, que es la regla general.

Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por vía con-
secuencial en este caso.

La solidaridad se extingue también por vía directa. Cuando hablamos

de extinción de la solidaridad, nos estaremos -preferentemente- refiriendo
a estos casos en donde, manteniéndose la obligación de los deudores, deja
de existir la solidaridad. En claro, se extingue sólo la solidaridad, pero
subsiste la obligación.

Dos son los casos que estudiaremos de extinción por vía directa:

1. La renuncia del acreedor a la solidaridad;

2. La muerte de uno de los deudores.

f l. Renuncia a la solidaridad (Art. 1516)

Sabemos que el Art. 12 permite renunciar a los derechos que revisten

interés sólo para el renunciante, aplicación de este principio es el Art. 1516
Y siempre y cuando se trate de un derecho renunciable por la ley.

Sabemos, además, que no es lo mismo la renuncia a la solidaridad que

la renuncia a la deuda o remisión, pues la primera extingue la solidaridad
solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.
LA~ OBLlGACIONE5 CON PLURALIDAD DE 5UJETOS. DE LA MANCüMUNION A LA SOLIDARIDAD 143

i. Clases de renuncia

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total

o parcial.

La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos,

bastando para cumplir con ello que la intención del acreedor de dividir la
deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas sacra-
mentales.

La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace con-
cluir que ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta
renuncia se refiere el Art. 1516 inc. 2° y trata dos casos:

l. Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresándolo

así en su demanda, sin hacer reserva general de sus derechos o especial de
la solidaridad.

2. Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y así lo expresa en

el recibo que da, sin hacer en él reserva general de sus derechos o especial
de la solidaridad.

La renuncia puede ser, igualmente, total o parcial.

Es total, si el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de

todos los deudores (Art. 1516 inc. final).

Es parcial, si sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores,

pero no con todos los demás.

ii. Efectos de la renuncia a la solidaridad

Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el

acreedor, la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deu-
dores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya hecho:

1. Si la renuncia es total, la obligación subsiste corno mancomunada o

simplemente conjunta. Por lo tanto, el acreedor sólo podrá cobrar a cada
deudor su cuota en la deuda (Arts. 1511 inc. 1° Y 1526 inc. 1°).
144 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir el pago de su

cuota al deudor a quien liberó de la solidaridad. Consecuencia de lo anterior
es que conserva la acción solidaria contra los demás. Por lo mismo, podrá
entonces dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto
de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigirle -al deudor
liberado de ella- su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra
de los demás (Art. 1516 inc. 3°).

iU. Caso de deuda solidaria consistente en pensiones periódicas

Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en

pensiones periódicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor sólo lo hace
respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas respecto de las
cuales ha nacido un derecho para exigir su cobro, pero la solidaridad subsiste
en cuanto a las pensiones futuras, a menos que así lo exprese el acreedor,
pues si 10 expresa en la renuncia puede extenderse a éstas (Art. 1517).

f2. Muerte de lino de los codeudores

solidarios que deja varios herederos (Art. 1523)

En este caso es necesario volver a distinguir:

1. Si el codelldor fallecido dejó un solo heredero

El efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situación

jurídica del causante y por lo tanto, responde de las deudas de éste incluso
con sus propios bienes (Art. 1097).

Tratándose de una obligación solidaria si uno de los codeudores fallece

y deja un solo heredero, éste también pasa a ocupar el lugar del deudor
fallecido, de manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a
ese heredero o a los demás deudores. Dicho de otro modo, la solidaridad
subsiste.

2. El deudorfallece dejando varios herederos (Art. 1523)

La regla pareciera ser la siguiente: el acreedor podrá cobrar toda la deuda

a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido
LA~ OBLlGACIONE<; CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN A L<\ 50LlDARIDAD 145

cambio alguno en la obligación, pero también puede dirigirse en contra de

los herederos del deudor fallecido, y en tal evento, podrá cobrar toda la
deuda, pero a todos los herederos conjuntamente.

Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los here-
deros siempre que los demande conjuntamente, pues al demandar a todos
los herederos, está accionando contra quienes representan la persona del
causante.

¿Pero esta regla nos está diciendo que subsiste la solidaridad?

Nos merece dudas, porque el Código emplea la expresión "( ... ) entre
todos ( ... )", si leyéramos el Art. 1523 sin esta expresión nos quedaría claro
que la solidaridad se transmitiría, pero la frase es explicativa, 10 que en
nuestra opinión pareciera indicamos que la solidaridad stricto sensll no se
transmite.

La doctrina, en todo caso, piensa que sí se transmite.

La segunda idea del Art. 1523 nos explica que también puede el acreedor
dirigir su acción en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido,
en tal caso, queda claro que no habría solidaridad o si se quiere, que ésta
no pasa a los herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de
la deuda que corresponde a su porción hereditaria.

Ahora bien, en ambas situaciones del Art. 1523 creemos que nada obsta
para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno
de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda
cobrar el total a cualquiera.
 CLASE N° 9
LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

A. GENERALIDADES

El Código civil las trata en el Título X del Libro III (Arts. 1524 a 1534).

La teoría de la indivisibilidad es de origen romano, si embargo, no es

sino con el gran jurista francés Charles Dumoulin, quien escribió en 1562
la "Extricatio labytinthi dividui et individui", que ésta adquirió su complejo
normativo. De hecho, hablar de complejo para este tipo de obligaciones no
es una exageración, se las concibe como una materia compleja del Derecho
civil, y la traducción del título de la obra de Dumoulin pareciera dar la razón
a ello: El intrincado laberinto de 10 divisible e indivisible.

Son las enseñanzas de este autor francés las que son revisadas y to-
madas por Robert J. Pothier, quien influenció a los redactores del Código
civil, que las trata a partir del Art. 1217 a 1219. De allí, A. Bello toma su
regulación haciendo expresa mención en sus citas al Código de Napoleón
en esta materia.

Cuando decidimos no seguir al profesor R. Abeliuk, dividimos las obliga-

ciones con pluralidad de sujetos en tres, siendo la última de la numeración,
las obligaciones indivisibles.

Lo cierto es que hubiésemos podido tratarlas también en las obligaciones

con pluralidad de objeto, pues una obligación que en su origen hubiese te-
nido un solo objeto puede resultar una obligación de objeto múltiple como
consecuencia de una división del objeto.
148 GONZALO Ruz LARTIG"

Podríamos, incluso, siguiendo a los autores franceses, haber tratado un

acápite especial de las obligaciones denominado "pluralidad por división"
y en ellas, haber tratado la situación de la divisibilidad por pluralidad ob-
jetiva y subjetiva.

En nuestro país se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles

dentro de la pluralidad subjetiva, que no es sino uno de los efectos de
la pluralidad por división objetiva, en realidad, es allí donde tiene gran
importancia, cuando -por ejemplo- varias personas son deudoras de una
deuda divisible.

Para entrar al análisis de las obligaciones divisibles debemos revisar

algunos conceptos esenciales en forma previa.

a. Noción de cosas divisibles e indivisibles

Podemos decir, siguiendo a los profesores franceses Franyois Terré,

Phillipe Simler e Yves Lequette, que la indivisibilidad es la calidad de lo
que no puede ser dividido.

Esta noción muy simple puede tener funciones diversas, sobre todo si
partimos de la base que el concepto de divisibilidad y de indivisibilidad
existente en el Derecho no es el mismo que el que manejan las leyes de
la naturaleza.

Lo divisible en el mundo físico es una propiedad general de los cuerpos,

en cuya virtud éstos pueden ser fraccionados. En las leyes de la física, todos
los cuerpos pueden dividirse.

En Derecho, como siempre, debemos distinguir entre divisibilidad física

o material y divisibilidad intelectual o de cuota.

En efecto, una cosa es divisible física o materialmente, cuando puede

fraccionarse sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder
las cualidades propias que le confiere su individualidad. Por ejemplo, son
cosas divisibles un terreno, una determinada cantidad de trigo, una barra
de chocolate.
LAS OBLlGAlIONES INDIVISIBLES 149

En cambio, hay divisibilidad intelectual o de cuota, cuando a pesar de

ser la cosa físicamente indivisible, es idealmente fraccionable porque su
utilidad puede aprovecharse por varias personas.

Como se advierte, la divisibilidad intelectual o de cuota mira más que a

la cosa, al derecho que sobre ella se ejerce, pues aunque la cosa sea indivi-
sible, el ejercicio del derecho sobre ella puede dividirse en cuotas, de ahí
su segundo nombre: "de cuota".

Concluyamos entonces que, desde el punto de vista del Derecho, la gran

mayoría de las cosas son divisibles, pero hay algunas que siempre serán
indivisibles, por ejemplo, la servidumbre de tránsito.

b. Concepto de obligación indivisible

La divisibilidad alcanza, como es lógico, a la obligación o derecho

personal, y en base a ello, la doctrina acostumbra a definir la obligación
indivisible dentro del estudio de la obligación con pluralidad de sujetos,
señalando que es "aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos
o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y
en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado
a cumplirla en su totalidad".

En realidad, adscrita a la obligación, la indivisibilidad exprime una ca-

racterística de su objeto, por ello, el Código civil en el Art. 1524 se limita
a señalar que "la obligación es divisible o indivisible según tenga o no
por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota.

Como se aprecia entonces, A. Bello miraba la indivisibilidad al igual

que los franceses desde el punto de vista objetivo. Digamos que, fuera del
concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no reviste realmen-
te interés jurídico alguno, por algo la trató nuestro legislador en el título
inmediatamente posterior a las obligaciones solidarias.
150 GONZALO Ruz LARTIGA

c. Clasificación de la indivisibiUdad

c.I. Indivisibilidad originaria o derivativa

Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo existía

pluralidad de partes y la obligación en sí o por estipulación de ellas era
indivisible.

Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligación era de sujeto

singular y se transforma por un hecho posterior en obligación con plurali-
dad de sujetos (por ejemplo, por el fallecimiento de una parte), siendo la
prestación por su naturaleza o por la convención de las palies indivisible.

c.2. Indivisibilidad absoluta, relativa y de pago

Indivisibilidad absoluta o natural, es aquella impuesta por la naturale-

za de la prestación, de modo que no depende de la voluntad de las partes,
quienes no podrán alterarla o modificarla.

La doctrina francesa la denomina indivisibilidad objetiva, para con ello

denotar que la obligación es indivisible porque su objeto (la prestación)
no es susceptible de división. Puede presentarse sea cuando la prestación
consista en dar, hacer o no hacer, como veremos oportunamente.

Los franceses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella

donde la voluntad de las partes del acto jurídico tiene el poder singular de
hacer indivisible aquello que es naturalmente divisible. Como se advertirá,
esta forma, la doctrina nacional la divide en dos (relativa y de pago).

Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la

obligación de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y éste
es dividido en tres partes, seguirá afectando a cada uno de los tres propie-
tarios. Este es el ejemplo del Art. 1524 inc. 2° y, a decir verdad, tiene razón
el profesor Troncoso cuando nos dice que es difícil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligación, es aquella en que el objeto de

la obligación a pesar de que puede ser dividido, o dicho de otro modo, a
pesar de que la prestación puede cumplirse por parcialidades, para los fines
 151

previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total
y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligación el que impone
la indivisibilidad.

Analicemos los ejemplos del mismo Art. 1524 ¡nc. 2°, donde se establece
la obligación de construir una casa. Esta es por su naturaleza divisible, pues se
hace fraccionadamente o por palies, los cimientos, los muros, el techo y final-
mente las tenninaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestación
es la casa y no estará cumplido éste sino cuando la casa esté tenninada. En
claro, la casa puede ser materialmente divisible, pero intelectualmente no lo
es, si lo fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo, conceptual-
mente unitario, que no es susceptible de ejecución parcial.

Si contratamos a dos o más constructores, los que se comprometieron a

la ejecución de la obra, están todos obligados al total de ella.

Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden per-

fectamente alterarla, pues ella no depende de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencional, es aquella donde la obligación es

divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido
que el cumplimiento de la obligación sea como si fuese indivisible.

Se explica, más bien, como una excepción a la divisibilidad.

Se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único que no es susceptible

de división es el pago. Evidentemente que la obligación se hace indivisible
en su pago, porque las partes así lo establecen.

Pongámonos en el caso de una obligación de pagar una suma de dinero

y estipulemos que podrá exigirse toda la suma debida a cualquiera de los
herederos del deudor. En ese caso, está claro que se trata de una obligación
divisible, pero las palies han querido que los herederos del deudor la cum-
plan como si fuera indivisible.

Esta indivisibilidad de pago parece bien similar a una obligación solidaria,

¿querrá decir esto que toda solidaridad pasiva transforma o da a la deuda el
carácter de indivisible (por la indivisibilidad de pago)?
152 GO"lZALO Ruz LARTIGA

No, en absoluto, pensemos en lo siguiente: si tres personas se obligan

a pagar una suma de dinero, no por eso esa suma de dinero deja de ser di-
visible. Si además, estas tres personas se obligan solidariamente, tampoco
por eso deja de ser divisible. En otras palabras, la solidaridad estipulada no
da a la obligación el carácter de indivisible.

A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el Art. 1526.

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

La obligación de dar es, normalmente, divisible y la excepción es la de cons-

tituir una servidumbre. En los demás casos, cada deudor puede transferir su parte
en el dominio o constituir en él derechos reales y viceversa por los acreedores.
La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.

Las obligaciones de hacer son, por regla general, indivisibles, por ejem-
plo, la ejecución de una obra, al de las partes al celebrar un contrato de
promesa, de celebrar un contrato.

En las obligaciones de no hacer, este aspecto no tiene mucha importancia,

pues su incumplimiento se traduce en indemnización de perjuicios que es
divisible.

c.3. Indivisibilidad activa. pasiva y mixta

Ello, atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor

o en ambos a la vez.

1. La indivisibilidad activa, es aquella en que hay varios acreedores que

pueden exigir el total de la obligación al deudor.

Sus efectos son ya conocidos:

1. Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho

a exigir su cumplimiento total (Art. 1527); la misma regla se da para los
herederos del acreedor en el Art. 1528;

2. El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación;

LAS OBLll¡ACIONES INDI' ISIBLES 153

3. Entregada la cosa a uno de los coacreedores, se extingue la obligación

indivisible en las relaciones entre acreedores y deudor.

Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores. En este

caso, en realidad, cada uno sólo es dueño de su cuota en el crédito y si pue-
de exigir el total es por la naturaleza de la cosa solamente, por lo que esas
relaciones se reglan de manera semejante a las obligaciones solidarias.

2. Indivisibilidad pasiva, existe cuando hay varios deudores de una cosa,

hecho o abstención que no admite división física, intelectual o de cuota, y
un solo acreedor llamado a exigirla.

Son sus efectos:

l. El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera

de los codeudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la
cuota respectiva, pero la naturaleza física de la cosa o la que le ha dado la
intención de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento
total (Arts. 1527 y 1528).

2. Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor,

pues la ley le permite pedir un plazo al acreedor, a fin de entenderse con sus
codeudores y pagar entre todos la cosa (Art. 1530).

Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos, la

obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puede
cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido debe cumplir, quedán-
dole a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los
demás codeudores (Art. 1530).

3. Al igual que en la solidaridad pasiva, la acción de perjuicios, en caso

de retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor, no es
indivisible y sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o
moroso, y si son varios, por la parte que a cada uno corresponde.

Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común

por dos o más deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cum-
plimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o
rehúsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios (Art. 1534).
IS-I

4. Extinguida la deuda, la obligación se divide entre los deudores en

cuotas, las que normalmente serán iguales, a menos de tener cada uno de
ellos distinto interés en la obligación (Alt. 1530, última parte).

B. ESTUDIO PARTICULAR DE LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO

La indivisibilidad de pago es el estudio, en realidad, de las excepciones

a la divisibilidad. En definitiva, se trata del estudio de casos de indivisibi-
lidad de pago.

Detengámonos en el Art. 1526, aunque antes debemos dejar en claro

cieltas cosas:

1°. Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones
divisibles (Art. 1526 inc. 1°, sólo el pago se hace indivisible);

2°. La enumeración del Art. 1526 es taxativa, y

3°. Debe existir pluralidad de partes.

la caso. Art. 15]6 N° l. Caso de la acción hipotecaria o prendaria

Se trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una

hipoteca.

El acreedor dispone, en consecuencia, de dos acciones, la acción per-

sonal en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y
una acción reaL que se dirige directamente contra el deudor que posea, en
todo o parte, la cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en
pública subasta y que con el producido se le pague.

Sigamos el ejemplo del profesor Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000,

con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la
propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo
contra B, o bien, la hipotecaria contra C.

Como se advielte, la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción

real (Arts. 1526 N° 1, 2396 Y 2405), prendaria o hipotecaria, pero no a la
personal.
LA~ OBLIGAC IONE5 INDI\ ISIBL~S 155

Aspectos a considerar:

1° En cuanto al objeto dado en prenda o hipoteca.

Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el

acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total
de la deuda.

Art. 2408 inc. 2°: "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda" (véase en materia
sucesoria el Art. 1365).

Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un

mutuo por $ 100.000, y posteriormente, se divide el predio en tres lotes. El
acreedor hipotecario podrá perseguir los tres lotes conjuntamente o a cada
uno de ellos por los $ 100.000.

2° Desde el punto de vista del crédito.

Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúan ga-

rantizando el crédito hasta la total extinción de éste. En consecuencia, si
el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de
parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca.

Lo confirma el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deu-
da y cada parte de ella son obligadas al pago de toda la deuda, "y de cada
parte de ella".

3° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.

En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige

contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipote-
cada o empeñada (Art. 1526, N°}, inc. 1°) y, si son varios los poseedores,
contra todos ellos.

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la resti-

tución de parte de las cosas dadas en prenda ni el alzamiento parcial de la
hipoteca, mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
156 GONZALO Ruz LÁRTIGA

A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede

restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no estén pagados sus coacreedores (Art. 2405 N° 1 inc. 2°).

El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el le-

gislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible,
a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente
su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de
acuerdo con la regla general del Art. 12, puede renunciarla. Por ejemplo,
si no hay otros coacreedores, podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar
una parte o uno de los inmuebles afectos, etc., pero no en caso de haber
pluralidad de acreedores.

rcaso. Art. 1526 N° 2.

Caso de la entrega de una especie o cuerpo cierto

Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una es-
pecie o cuerpo cierto. La situación nos coloca en el caso de que haya varios
deudores, pero es obligado a entregar la especie o cuerpo cierto sólo aquel
que la posea o detenga. Se trata, según el Código, de una excepción a la
divisibilidad, pues ~si bien es cierto~ que el cuerpo cierto puede ser dividido
intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarias del
mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de
una sola vez, en forma indivisible.

En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza

de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por
partes.

Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un

caso de indivisibilidad absoluta y no de pago.

3e ,. caso. Art. 1526 N° 3.

La indemnización de perjuicios

Cuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un

deudor, se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios, al acreedor,
por el incumplimiento.
LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES 157

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obli-
gación no puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los
perjuicios causados al acreedor. No podría éste dirigirse por los perjuicios
en contra de los demás deudores (Art. 1533 inc. 2°).

Si los culpables o dolosos son varios, según el profesor Alessandri, todos

ellos son responsables de los perjuicios, pero no solidariamente, sino que
cada uno responde de su cuota. De manera que la expresión "solidariamente",
que emplea el Art. 1526 N° 3 es impropia y contradictoria con la idea de
exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.

En efecto, el N° 3 del Art. 1526 dispone: "aquel de los codeudores por

cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".

La expresión solidariamente es, en realidad, poco afortunada, pues está

claro que se quiso significar que el deudor culpable es el único responsable
de la indemnización por el incumplimiento.

En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores,

sino que corresponde únicamente a aquel responsable, y en ello consiste la
excepción a la divisibilidad.

Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son
dos o más se convierten todos en responsables de los perjuicios y en forma
solidaria, de manera que se les podrá cobrar todos los perjuicios a cualquiera
de los culpables o dolosos. Así justifican el empleo de la expresión "solida-
riamente" en el artículo mencionado.

4° caso. Art. 1526 N° 4. Las del/das hereditarias

Por regla general, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, de manera que el pasivo hereditario, sin necesidad de
esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido
de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el
activo permanece en indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una
obligación conjunta por regla general.

Ahora bien, este cuarto caso trata de dos casos separados:

158 GONZALO Ruz LARTIGA

Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la partición

establezcan una división diferente de las deudas hereditarias.

Se refiere al caso de varios herederos, a quienes corresponde pagar una

deuda del causante, pero ellos -sin la intervención del acreedor- convie-
nen que uno sólo deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece
el causante en su testamento o en la partición se impone esta obligación
a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos
podrá optar, al cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos,
lo dispuesto en el testamento o lo resuelto en el laudo arbitral y dirigirse
contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el total, o en
cualquier caso, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su
cuota. En este último caso, cobra la deuda como divisible, en tanto que en
el primero está haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un

acuerdo privado de los herederos, al cual, si así lo quiere el acreedor, adhiere
tácitamente cobrando el total al heredero respectivo.

La nOlma en análisis concuerda con los Arts. 1358 y 1359, que agregan
que si el acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que se-
gún la convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán
dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación, para
que les devuelva lo pagado por ellos.

La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el tes-

tamento o lo acordado entre ellos, en términos tales que si a uno se impuso
pagar el total, él debe en definitiva soportar la deuda. En otras palabras,
debe distinguirse entre las relaciones entre los herederos con el acreedor y
las que se producen entre los propios herederos. El acreedor puede dirigir
su acción contra cada heredero en base al Art. 1354.

Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivi-

sibilidad.

En este caso, el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacer-

se en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor, en caso de
su fallecimiento, no se obligarán sólo por sus cuotas, sino que podrá cobrarse
 159

el crédito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los

herederos a entenderse con los demás para pagar toda la obligación.

El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus co-
herederos para que éstos le reembolsen sus partes.

Como se advierte, el acreedor dispone de una opción, sea dirige su acción

contra el heredero que elija cobrándole el total de la deuda, sea se dirige
contra uno de los herederos para que se entienda con los demás y paguen
entre todos la deuda. Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente
exclusivamente en la voluntad de las partes. Eso sí, no se aplica sólo si la
deuda originariamente correspondía a varios deudores, sino también cuando
tiene uno solo y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos
del deudor único.

Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, Y se estipula que si fallece A, sus

herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos herederos
por partes iguales: O y E. Por lo pactado, B puede cobrar los $ 100.000 a
cualquiera de ellos.

El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para en-
tenderse con los demás herederos, y si en definitiva, se ve obligado a pagar
el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso
pagado.

Si, por ejemplo, D pagó los $ 100.000, puede repetir contra E por la parte
de éste, $ 50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice: "o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".

Este caso presenta dos particularidades de interés:

lOEs una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones

bancarias;

20 Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso

final del Art. 1526: "pero los herederos del acreedor si no entablan conjun-
tamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de
sus cuotas".
lóO GONZALO Ruz LARTIU"

De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar
cada uno su cuota en la deuda o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.

¿Necesitarán los herederos del acreedor para intentar su acción en contra

del deudor, cada uno por su cuota, esperar la partición de la herencia?

Al respecto hay dos posiciones:

1"posición. El profesor Alessandri estimaba que el inc. 3° del N° 4 del

Art. 1526, al no consignar que los créditos se dividen de pleno derecho entre
los herederos del acreedor, habría que esperar la partición de la herencia
para que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crédito. Antes de la
partición, sólo podrían demandar conjuntamente.

Si observamos lo sucedido con detención, hasta antes de la partición

existe el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que forman
la herencia. El heredero, antes de la adjudicación, es dueño no de los bienes
determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre la
universalidad jurídica. Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de
los herederos puede decirse dueño de talo cual bien, mientras la partición
no se lo adjudique.

2"posición. El profesor Barriga Errázuriz sostenía que antes de la par-

tición, estando los herederos en estado de indivisión, podían exigir el pago
de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se fundaba para hacer esta afirmación
en la historia de la ley, pues los proyectos de Código permitían la división
de los créditos entre los herederos antes de la partición, principio que, en-
fatizaba, se mantiene en el Código.

Agregaba que el Art. 1354 no estaba en oposición al Art. 1526 N° 4, pues

ambos regulan cosas distintas; el primero las relaciones entre herederos y
el segundo, las del acreedor y los herederos.

5° caso. Art. 1526 N° 5. Cosa cuya división causa peljuicio

Dispone elArt. 1526 N° 5 inc. 1°: "Si se debe un terreno, o cualquiera otra
cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor,
cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros
L".5 OBLlG".CIONF' INDIVISIBLES ¡ól

para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para

ser indemnizado por los otros".

La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado
la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor
no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades. En claro, la
obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible,
por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.

En este caso existe, entonces, un caso de indivisibilidad a partir de la

interpretación que hace el legislador de la presunta voluntad de las partes.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indetermi-

nada (sino entraríamos en el caso del N° 3) y que haciéndose entrega de
ella por partes se perjudica al acreedor, éste querrá recibir el pago en forma
indivisible.

Habrá, por 10 tanto, que entrar a examinar la obligación y ver si la entrega

por partes es o no perjudicial para el acreedor.

La regla sería la que sigue: Si no causa perjuicios, la deuda se podrá

pagar como obligación divisible, pero si la entrega por partes causa perjui-
cios al acreedor, la obligación aunque divisible tendrá que cumplirse como
indivisible.

El inciso final no hace sino repetir las mismas reglas del inciso final del
número 4 de este artículo.

6° caso. Art. 1526 N° 6. La obligación alternativa

Esta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en

que existan varios deudores o varios acreedores. Como hay varias cosas
debidas para cumplir la obligación la elección deberá hacerse de consuno
por los acreedores o deudores, según corresponda. La elección de consuno
implica la necesidad de acordarse y consensuar con una sola cosa con la
cual extinguir la obligación, por ello estamos en presencia de un caso de
indivisibilidad de pago.
 CLASE N° 10
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

A. GENERALIDADES

Modalidades son las cláusulas o elementos accidentales que las partes

introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la
obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

Las modalidades, en cuanto elementos accidentales, reciben de éstos las

características que le son propias:

1. Nec,?sitan pacto expreso, por lo que no se presumen

Esta regla es una regla general que tiene, por cierto, excepciones, pues
se presentan casos de modalidades que la ley presume o, al menos, con-
sidera corno elementos de la naturaleza que no requieren ser expresadas.
Por ejemplo, en la propiedad fiduciaria -que es aquella que está sujeta al
gravamen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición- la
ley señala que la existencia del fideicomisario (el tercero que aguarda
expectante que se cumpla la condición para hacerse dueño) debe existir
siempre al tiempo de la restitución, 10 que es una condición esencial para
la existencia del fideicomiso (Art. 738). La ley presume esta condición y
ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial del
fideicomiso.

Otra excepción la encontrarnos en la condición resolutoria tácita (Art.

1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y con-
siste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte
164 GONZ<\LO Ruz LÁRTIG<\

puede pedir, a su elección, sea la ejecución forzada de la obligación, sea la

resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

2. Son excepcionales

Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es
decir, que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como
consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo,
10 deCÍamos anteriormente, no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse
por analogía, no admitan interpretación extensiva, sólo restrictiva.

3. Tienen plena aplicación en materia patrimonial.

En materia patrimonial rige el principio de autonomía de la voluntad, lo

que no significa que en materia extrapatrimonial, en donde este principio
está subyugado a un orden público invasivo, ellas no se presenten.

En efecto, en derecho de familia, por ejemplo, las encontramos, pero tienen

aplicación más restringida, en especial en derecho matrimonial, el matrimonio
se puede celebrar mediante representante, aunque no puede condicionarse -por
cierto- a un modo, plazo o condición. Se prohíben, por ejemplo, en materia
sucesoria en el Art. 1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso
de la aceptación de la asignación testamentaria (Art. 1227).

Entremos al estudio de las modalidades principales.

Tradicionalmente, se estudian la condición, el plazo y el modo. Pero no

son las únicas, el Código regula, además, la representación (nos merece
dudas el tratamiento de modalidad que le asigna unánimemente la doctrina),
la solidaridad y algunos autores también mencionan la simulación.

Las partes pueden establecer libremente otras modalidades, las que evi-
dentemente producirán la alteración de los efectos normales del acto si las
acuerdan libremente, estipulándolas expresamente en el acto o contrato.

Estudiaremos, a partir de ahora, las obligaciones a plazo, las obligaciones

condicionales y someramente, las obligaciones modales.
L<\s OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD 165

B. LAS OBLIGACIONES A PLAZO

a. Concepto

Son aquellas que están afectas o sujetas a un plazo, esto es, según el
Art. 1494, a una época que se fija para el cumplimiento de una obligación.
Añade el Código que el plazo puede ser expreso o tácito y que este último
es el indispensable para cumplirlo.

Esta definición de plazo se critica por varias razones: 1°. Por reduccio-
ni sta, pues dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con el extintivo;
2°. Por imprecisa, pues emplea la palabra "época" que de lo que menos
goza es de precisión; 3°. Por inacabada, pues señala que el plazo es la época
"que se fija" como si sólo existieren plazos expresos que deban fijarse en
la convención.

La doctrina, entonces, propone como definición de plazo una que se

extrae de la condición, cambiando por cierto sus elementos determinantes.
Así, plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o
extinción de un derecho.

b. Elementos

La júturidad del hecho: Al igual que la condición, el hecho de que se

trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado, no es
plazo.

La certitud o certidumbre del plazo: A diferencia de la condición, el pla-

zo es siempre cierto, o sea, no debe haber duda de que ese día va a llegar,
no se sabrá a lo mejor cuándo, pero sí será cierto que en un determinado
momento llegará.

El plazo, entonces, debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo

diferencia de la condición que es también un acontecimiento futuro, pero
incierto.

En efecto, el plazo no tiene carácter incierto, por cuanto si lo tuviera

estaría en juego la existencia misma de la obligación (su nacimiento o su
166 GONZALO Ruz LARTlúA

extinción), al ser cierto, sólo está en juego la exigibilidad de la relación

obligatoria.

c. Clasificación del plazo

c.I. Plazo expreso y plazo tácito

Es la clasificación que contiene el Art. 1494.

Atendido su carácter de modalidad. el plazo, por regla general, es ex-

preso. Puede ser tácito, cuando no se ha expresado en términos formales
y explícitos, sino que se desprende de la convención, de ahí que la ley lo
defina como "el indispensable para cumplirlo".

e.2. Plazo determinado e indeterminado

Es determinado el plazo, cuando se sabe con precisión el día en que ha

de llegar. Por ejemplo, cuando se fija el día 10 de un mes y año a venir.

Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse con precisión el

día en que ha de llegar. Por ejemplo, cuando se dice que la obligación se
cumplirá el día del fallecimiento de una persona.

El plazo, sea determinado o indeterminado, debe ser cierto, es decir,

que se sepa que llegará. Aunque suene contradictorio, existen -para el
Código- plazos inciertos cuando se ignora cuándo llegarán. aunque a decir
verdad esta incertidumbre dice relación más bien con la indeterminación
del mismo. pues sabernos que el plazo por definición es un hecho futuro
siempre cierto.

Tratarnos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categoría de deter-

minados e indeterminados, por cuanto tiene directa aplicación con el Art.
1081, que corno veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente
resultado:

l. Plazo o día cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de

llegar y de llegar se sabe cuándo, corno por ejemplo, el día tanto de tal mes
y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.
 167

2. El plazo cierto e indeterminado, que es aquel que necesariamente

ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una
persona.

3. El plazo incierto pero determinado, que es aquel que puede llegar o

no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo. Por ejemplo, el día
en que una persona cumpla 25 años.

4. El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha

de llegar ni cuándo, como el día en que una persona se case.

El Art. 1083 nos dice que: "El día incierto e indetemlinado es siempre
una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones".

c.3. Plazo fatal y plazo nofatal (Art. 49)

Plazo fatal, es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro del
tiempo señalado, pues expirado que sea, el derecho caduca.

Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios for-

mativos del proceso, el principio de la preclllsión, pues si no se ejerce la
facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra
y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.

Pla::o no fatal, es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse

expirado el término señalado.

Ya conocemos las reglas que da el Código para computar los plazos

(Arts. 48 a 50 del Código civil).

Esta clasificación atiende, en conclusión, a si el derecho caduca o no por

el transcurso del plazo; en caso de que caduque, el plazo es fatal, si no se
produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después
de transcurrido éste, es no fatal.

El plazo fatal no puede, por tanto, prorrogarse.

168 GO"lZALO Ruz LARTIGA

c.4. Plazos continuos o de días corridos J' discontinuos

La regla general es que los plazos sean de días corridos (Art. 50), salvo
que la ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridos se cuentan
considerando los domingos y demás festivos. Los plazos del Código de
Procedimiento civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no
se cuentan los domingos y demás festivos.

c.5. Plazo convencional, legal y judicial

Plazo legal, es el indicado por o en la ley. Su carácter es excepcional,

por ejemplo, en el Art. 2200 (en el mutuo o préstamo de consumo cuando
no se ha fijado término para el pago, no se puede exigir sino dentro de 10
días subsiguientes a la entrega), Art. 1879 (en el pacto comisorio calificado,
que permite enervar la resolución o hacer subsistir la venta pagando dentro
de las 24 horas desde la notificación de la demanda), Art. 1304 (cuando el
testador no hubiere fijado tiempo para la duración del albaceazgo dura un
año contado desde que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo) o el
Art. 1332 (el plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo, que es
de dos años contados desde la aceptación del cargo).

La regla general es que los plazos legales sean fatales (Art. 49).

Plazo convencional es el establecido por las palies. Constituyen, por lo

tanto, la regla general. Los plazos convencionales son -generalmente- no
fatales.

Plazo judicial (Art. 1494 inc. 2°) es el fijado por el juez, quien puede
hacerlo sólo en los casos en que la ley lo faculta para ello. Son excepcio-
nalísimos.

Por ej emplo, en el mutuo, Art. 2201, que establece que si se ha convenido

que el mutuario pague cuando pueda o le sea posible, puede el juez, aten-
didas las circunstancias, fijar un término, o el Art. 904, en las restituciones
mutuas dentro de la acción reivindicatoria, donde el poseedor vencido deberá
restituir la cosa en el plazo que el juez señale; en el Art. 1094, en relación
al modo, cuando se faculta al juez para fijar un tiempo en que ha de cum-
plirse el modo, si el testador no lo ha determinado; en el Art. 378, inc. 2°,
LAS OBLlGAC10NE~ SUJET;\S " ~10DAUDAD 169

faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días que tienen los
guardadores para confeccionar inventario; el Art. 1276, que faculta al juez
para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, o el
Art. 1305, para ampliar el que tiene para efectuar el encargo.

c.6. Plazo suspensivo y plazo extintivo

El plazo es suspensivo, cuando consiste en un hecho futuro y cierto del

que depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. En otras palabras, es
suspensivo el plazo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta
el cumplimiento del término fijado.

Es extintivo el plazo, cuando se trata de un hecho futuro y cierto del

cual depende la extinción del derecho. Es decir, es extintivo o resolutorio
cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso
del plazo.

Si de este plazo depende la extinción del derecho es, por lo tanto, un

modo de extinguir las obligaciones.

d. Efectos del plazo

Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

d.I. Plazo suspensivo

Sabemos que este plazo no suspende la adquisición del derecho, el cual

existe desde que se perfecciona el contrato, lo único que sucede es que el
ejercicio, la exigibilidad del derecho, se mantiene en suspenso hasta mientras
no llegue el plazo o acaezca alguna causal de caducidad (Art. 1496).

Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:

I. Pendiente, cuando aún no ha llegado el día del plazo.

En este caso, mientras está pendiente el plazo, el acreedor no puede

ejercer su derecho, salvo los casos excepcionales que estudiaremos en la
caducidad del plazo.
170 GONZAUl RIIZ L.\RTIG'\

Consecuencias:

1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede

pedir que se le restituya lo dado o pagado (Ali. 1495). Interpretemos entonces
este pago del deudor como renuncia al plazo.

Esta regla tiene una excepción en el Art. 1495, el cual al hablar de plazos
que tienen el valor de condiciones se está refiriendo a la situación contem-
plada en el Art. 1085.

2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

3. El derecho y la obligación se transmiten.

4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de

ahí que el acreedor no puede demandar su cumplimiento.

5. El deudor no está en mora mientras esté pendiente el plazo, consecuen-

cia de ello es que no corre la prescripción ni opera la compensación.

2. Cumplido, cuando llega el día o la época fijada.

La regla general es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el

cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo, como
el plazo extintivo o la condición.

Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripción

(Art. 2514 inc. final), y puede operar la compensación (Art. 1656 N° 3).

d.2. Plazo extintivo

También el plazo extintivo puede encontrarse en estos dos estados:

l. Pendiente; el plazo extintivo está pendiente cuando aún no llega el

día fijado para el plazo, por lo que en este caso el derecho existe, sujeto
empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Por lo tanto, hasta mientras
no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa, es decir,
el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como
si fuera puro y simple.
LAS UBLIGAC IONES ,UJETAS A ~10DALIDAD 171

2. Cumplido, cuando llega el día fijado. En este caso, el derecho se

extingue definitivamente para el deudor y por el solo ministerio de la ley,
pudiendo el acreedor reclamar la obligación.

Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la
cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho
a exigirla.

e. Extinción del plazo

El plazo se extingue por:

l. Su vencimiento o cumplimiento;

2. Su renuncia, y

3. Su caducidad.

e.l. Vencimiento del plazo

El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo. No requiere

mayores explicaciones, sólo que éste se constata; no requiere declaración
judicial ni prueba de su ocurrencia.

e.2. Renuncia

La renuncia del plazo es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio

ha sido establecido el plazo paga la obligación, antes de su vencimiento.

El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo

cual-en materia civil- es perfectamente renunciable (Art. 12).

Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se

encuentra establecido, siendo lo normal que 10 esté en el del deudor.

El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es

el interesado en el plazo. En general, el deudor puede renunciar al plazo,
salvo las siguientes excepciones:
172 GONZALO Ruz LARTIGA

1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (Art. 12);

2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor.

Causándole perjuicio al acreedor, el plazo está establecido en beneficio

de ambas partes y de ahí que el deudor no puede por sí sólo renunciar al
plazo. Por ejemplo, pongámonos en la situación de una persona que por
ausentarse del país entrega en comodato una cosa por todo el tiempo que
ella estará fuera. El comodatario no podrá renunciar libremente, pues el
comodante no podrá hacerse cargo de la cosa.

3. En el caso del mutuo con interés (Art. 1479 inc. 2° que se remite al
Art.2204).

En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses, el plazo beneficia

a ambas partes, de ahí que no puede ser renunciado sólo por el deudor; en
cambio, si no hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente, éste
puede renunciarlo.

Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego

sólo éste puede renunciarlo.

En el caso de la Ley 18.0 l O, suArt. 10 establece una norma de protección

a los derechos del consumidor del crédito (deudor), pues expresamente dis-
pone que el deudor de una operación de crédito de dinero puede renunciar
al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor.
Distinguíamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables
o no reajustables, y señalábamos, tratándose de las primeras, que el deudor
que prepaga, renunciando al plazo, debe pagar el capital y los intereses
estipulados hasta la fecha de vencimiento pactado. Por ser reajustable, de-
bía pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses
estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para
la obligación. Lo que paga el deudor, para poder renunciar al plazo, es lo
que se denomina comisión de prepago.

e.3. Caducidad del plazo

La caducidad es una sanción civil de ineficacia de los actos jurídicos a

plazo y consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos
por la convención o señalados por la ley.
LAS OBLlGAClüNE~ SUJETAS A MODALIDAD 173

Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su derecho personal corre

peligro atendidas ciertas situaciones -especialmente relacionadas con la
solvencia del deudor- que hacen temer que de esperarse el término del
plazo, el acreedor no pueda cobrar íntegro su crédito.

Recordemos que el plazo no está establecido única y exclusivamente en

beneficio del deudor. Regularmente, el acreedor se beneficia del plazo y
obtiene un provecho de él. Tanto el acreedor como el deudor deben atender
al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo, sea para cumplir o
para exigir el cumplimiento de la obligación.

La institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro Código

como el estudio de casos en que se puede exigir, por el acreedor, el cum-
plimiento anticipado de una obligación (antes de cumplirse el tiempo en
que consiste el plazo).

Se tratará, por lo tanto, de casos de plazo suspensivo, en el que sabemos

que, por regla general, no podrá hacerse exigible la obligación mientras
penda el plazo.

Los casos de caducidad del plazo son dos: 10 Caducidad legal, y 20

Caducidad convencional, dependiendo si la causa la establece la ley o la
consensuan las partes del contrato.

i. Caducidad legal

El Art. 1496 señala dos casos:

l. Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria

insolvencia.

Se trata de dos situaciones que no deben confundirse.

Si bien la quiebra supone la insolvencia (según una doctrina comer-

cialista), esto es, que el deudor no está en situación de pagar sus deudas,
no es éste un requisito esencial para su declaración, así, el deudor comer-
ciante que cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil puede ser
declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. A
174 GONZALO Ruz LÁRTIGA

la inversa, normalmente, el deudor insolvente será declarado en quiebra,

bien que se dan situaciones en las cuales ello no sea así o éste evite dicha
declaración.

La quiebra, o más precisamente el juicio de quiebras, en términos muy

generales, es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores
del fallido, a fin de cobrar sus créditos. Se realizan (venden) los bienes del
deudor y con el producto se hace pago a los acreedores que han concurrido
al juicio a verificar sus acreencias.

Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo, pues si el acreedor

no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo
de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del deudor y no
pudiera cobrar. La sentencia declaratoria de quiebra produce como efecto
la caducidad de los plazos.

La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el

juez, pero no es necesaria su declaración previa por la justicia para que el
acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de
pleno derecho.

2. Cuando las cauciones o garantias dadas por el deudor. por su culpa

se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Puede, en todo
caso, el deudor reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando
dichas garantías.

En este caso, es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deu-
dor, lo que pasa es que el legislador considera que el acreedor ha otorgado el
crédito por la seguridad que le brindan las garantías ofrecidas por el deudor.
Si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente de valor, se presenta
el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por
ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente.

Se explica, entonces, la posibilidad que da la ley al deudor de impedir

esta caducidad del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones

debe ser imputable al deudor (Art. 1496 exige hecho o culpa suyos).
LA, OBLIGACIONES <'UET".<' A MOlHUDAD 175

Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la

hipoteca que ya estudiaremos en el Alt. 2427.

ti. Caducidad convencional

Opera en los casos expresamente previstos por las partes al momento

de contratar.

En este caso, por ejemplo, el acreedor puede exigir el cumplimiento de

la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de
cláusulas en materia bancaria se las denomina "cláusulas de aceleración".

Frecuentemente están contenidas en los créditos hipotecarios o de con-

sumo, en donde se conviene el pago de la deuda en cuotas, estipulándose
expresamente que por el mero hecho de no pagarse una (o varias) cuota, se
hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, o sea, como si
la obligación fuere de plazo vencido, pura y simple.

Durante mucho tiempo se discutió en Tribunales el momento a partir

del cual comenzaba a acelerarse la obligación. Esto era de vital importan-
cia si se piensa que desde ese instante se volvía exigible el total adeudado
y comenzaba a correr la prescripción que extinguía la acción del acreedor
para el cobro. Se buscaba, en definitiva, en la redacción de la cláusula
de aceleración, dicho momento, pues no es lo mismo que ésta señalara
que" ... el no pago de dos cuotas hará exigible el total adeudado como si
fuere de plazo vencido", que señalar que "el no pago de dos cuotas dará
derecho al acreedor para poder hacer exigible el total adeudado como si
fuere de plazo vencido". En el primer caso, si el acreedor tardaba más
tiempo que el necesario contado desde la fecha en que se producía el
incumplimiento, el deudor al defenderse le opondría la excepción de
prescripción. En el segundo, en cambio, el acreedor es dueño y señor
de la exigibilidad de la obligación, pues se le faculta, no se le obliga a
acelerar el plazo.

Resumamos, entonces, que la caducidad convencional se produce en los

casos expresamente previstos en el contrato, cuando el acreedor se reserva
el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la
obligación en el evento de una condición.
 CLASE N° 11
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES

A. GENERALIDADES

En el Código civil no se formula una teoría general de las condiciones,

sino que se las reglamenta en el Título IV del Libro IV, Art. 1473 a 1493, y
en el Título IV del Libro IJI. Dan normas sobre la aplicación de estas reglas
los Arts. 1493 y 1070.

a. Concepto

Se define en el Art. 1473: Es obligación condicional la que depende de una

condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

Obligación condicional, es aquella cuyo nacimiento o extinción dependen

de un hecho futuro e incierto llamado condición.

b. Elementos

l. FlIturidad del hecho. Para que haya condición debe tratarse de un

hecho futuro, esto es, de un hecho que tiene que suceder en el porvenir,
pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay
condición.

En efecto, el acontecimiento presente o pasado no vale como condición,

así se desprende del Art. 1071 aplicable a las obligaciones condicionales
por disponerlo el Art. 1493.
178 G()NZ~LO Ruz L\RTIGA

2.1ncertidllmbre. Además, el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir,

debe tratarse de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber
incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es
futuro, pero cierto, no se trata de una condición sino de un plazo.

B. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES

Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

a. Condiciones positivas J' condiciones negativas (Art. 1474)

La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en

"acontecer una cosa". La condición es negativa cuando consiste en que
una cosa no acontezca.

b. Condiciones posibles y condiciones imposibles

En el Art. 1475 se exige que la condición positiva sea física y moral-

mente posible.

Esfisicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza

física.

Moralmente imposible es la que consiste en un hecho prohibido por las

leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público.

b.l. Tipología

Según los Arts. 1475, 1476 y 1480, pueden distinguirse cuatro clases de
condiciones de este tipo:

1" Condiciónfisicamente posible, es la que puede acontecer según las leyes

de la naturaleza fisica. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si llueve esta semana.

2" Condición fisicamente imposible, es la contraria a las leyes de la

naturaleza física. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si me bajas una estrella del
finnamento.
DE LA S OBLlGACIONP; l ()~D1CI()N ".LES 179

3" COlldióón moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene

las leyes, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo, te doy
$ 1.000 si pasas el curso de Obligaciones.

4" Condición moralmente imposible o ilicita, es la que consiste en un

hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden
público. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si matas al profesor de Derecho civil a
fin de impedir que nos examine, o te doy $ 1.000 si me nombras tu heredero
(los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley).

b.2. Eficacia
. .v validez de estas condióones

Las condiciones física y moralmente posibles son siempre válidas y por

lo mismo, eficaces. Para saber si las condiciones imposibles e ilícitas lo son,
habrá que distinguir si son positivas o negativas (Arts. 1476 y 1480).

1°. Las condiciones positivas imposibles o ilícitas.

Estas condiciones producen distintos efectos, según sean suspensivas o

resolutorias.

i. En las condióones positivas imposibles o ilícitas suspensivas hay

un hecho físico o moralmente imposible que suspende el nacimiento de
un derecho, por ello, de acuerdo al Art. 1480, si la condición suspensiva
es o se hace imposible se tendrá por fallida. El Código agrega que a la
misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o
inmoral.

Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podrá

nacer, no hay incertidumbre, por el contrario, se evidencia que el hecho no
puede ocurrir.

ii. En las condiciones positivas imposibles o i/íótas resollltorias o extin-

tivas, la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho física
o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condición;
es decir, el acto es puro y simple, no hay condición, pues no existe incer-
tidumbre.
180 GONZALO Ruz LARTIGA

2°. Las condiciones negativas imposibles o ilícitas (Art. 1476).

Aquí no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de

imposibilidad, a si es física o moral.

En la condición negativa fisicamente imposible, la obligación es pura

y simple, no hay condición porque falta la incertidumbre. Por ejemplo, te
doy $ 1.000 si me bajas una estrella con la mano.

Si la condición es negativa e ilícita, ella vicia la obligación, esto es, la

obligación es nula, y es un caso especial de nulidad porque un elemento
accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligación.

c. Condición expresa y condición tácita

Porque la condición también es una modalidad, la regla general es que

sea expresa, pues necesita de estipulación de las partes para alterar los
efectos normales de un acto.

Por excepción, por lo tanto, la condición puede ser tácita, y lo será cuando
la ley la subentienda, sin necesidad de que las partes la establezcan. Por
ejemplo, la condición resolutoria tácita y la existencia del fideicomisario a
la época de la restitución.

d. Condición potestativa, casual o mixta (Arts. 1477 y 1478)

Atiende esta clasificación a la persona o al hecho de que depende el

cumplimiento de la condición.

d.l. La condición potestativa

1. Concepto

La condición potestativa es la que hace depender el cumplimiento de la

obligación de la voluntad del acreedor o del deudor (Art. 1477).

La potestatividad, para que se entienda fácilmente, se reduce a la frase

"Pago ... si yo quiero" o "te dejo mi auto para que lo uses si me animo a
viajar a Francia".
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALE5 181

El estudio doctrinario de las obligaciones contraídas bajo condiciones

potestativas es bastante complejo, pues los límites entre unas y otras son
casi imperceptibles. Andrés Bello, podemos pensar en un primer momento,
consignó una solución doctrinaria y jurisprudencial francesa producto de la
fórmula demasiado extrema que contenía el Código Civil francés, que en
el Art. 1174 se refiere a la condición potestativa del deudor, que considera
nula, sin distinciones.

En Francia, producto de esta estrechez normativa, la doctrina y jurispru-

dencia se vieron obligadas a distinguir en tipos de condiciones potestativas
del deudor y podría pensarse que esa clasificación importó nuestro legis-
lador en el Código. Lo cierto es que nuestro legislador tampoco expuso la
clasificación francesa completa.

2. Clases de condiciones potestativas

De los Arts. 1477 Y 1478 sólo se puede colegir una gran clasificación
entre condiciones potestativas del deudor y del acreedor. La doctrina, in-
terpretando una palabra empleada por el Código, descubre la voluntad del
legislador y subclasifica las primeras.

Al final de esta materia intentaremos defender una posición que desestima

las clases doctrinarias.

Las condiciones potestativas son:

1°. Condiciones potestativas que dependen de la voluntad del deudor; se

clasificarían a su vez en: Condiciones meramente potestativas y Condiciones
simplemente potestativas;

2°. Condiciones potestativas que dependen de la voluntad del acreedor.

1 u. Condiciones potestativas que dependen de la voluntad del deudor

i. Condición meramente potestativa, sería aquella en que el hecho futuro

e incierto depende única y exclusivamente de la sola discreción o arbitrio
del deudor. Por ejemplo, lo sería aquella del tipo, "pago ... si quiero, si me
da la gana".
182 GONZALO Ruz LARTIGA

Una obligación sujeta a condición meramente potestativa del deudor sería

aquella en la que el cumplimiento de la obligación depende, por lo tanto, del
sólo arbitrio del deudor. El Código al utilizar la expresión "mera voluntad"
manifestaría que la obligación está sujeta al buen querer del deudor. A esta
se refiere el Art. 1478, inc. 1°.

Resulta lógico que el legislador considere nula estas obligaciones mera-

mente potestativas, pues un compromiso de cumplir algo, cuya eficacia esté
subordinada solamente a la voluntad del que se obliga, no es realmente un
compromiso. Sería muy raro que el deudor pagara voluntariamente, si sabe
que el pago depende sólo de su buen querer. La nulidad -en fin- se justifica-
ría por la falta de seriedad que tiene una condición de esta naturaleza y aún
más, la potestatividad reflejaría la falta de voluntad del deudor en obligarse,
todo lo cual traería como sanción la nulidad absoluta del acto.

No hay que olvidar que estamos hablando de potestatividad no de fa-

cultatividad, pues una obligación del tipo "pago ... cuando yo pueda", vale
y prueba de ello, es que en el mutuo el Art. 2201 establece que si se ha
convenido que el mutuario pague cuando pueda o le sea posible, puede el
juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.

ii. Condición simplemente potestativa, es aquella en que el hecho futuro

e incierto consistiría en un comportamiento del deudor que no depende
exclusiva y discrecionalmente de su voluntad. Por ejemplo, lo sería aquella
del tipo, "pago ... si consigo el préstamo en el Banco".

Una obligación sujeta a condición simplemente potestativa del deudor

sería aquella en la que el cumplimiento de la obligación no depende, por
lo tanto, exclusiva y discrecionalmente de la voluntad del deudor, sino de
acontecimientos exteriores que el deudor no siempre puede controlar. A
esta clase de obligaciones no hizo referencia expresa el Código, pero la
doctrina la colige.

Ahora bien, la mayoría de la doctrina nacional agrega que no toda

condición meramente potestativa del deudor es nula, sino que lo es sólo la
suspensiva. En consecuencia, siendo resolutoria la condición meramente
potestativa del deudor también vale. Si la condición es resolutoria, aunque
sea meramente potestativa de la voluntad del deudor, sería perfectamente
DF LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES 183

válida, porque en éstas, la obligación ha podido formarse y producir todos

sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta la existencia de la
obligación, sino únicamente su extinción. En cierta medida, significaría una
facultad discrecional convencional de resolución del contrato.

En este orden de cosas, la conclusión -según nuestra doctrina- sería:

Son nulas sólo las obligaciones que dependen de una condición suspensiva
meramente potestativa del deudor. Todas las demás potestativas del deudor
son válidas, es decir, las resolutorias meramente potestativas del deudor y
las simplemente potestativas, de cualquier tipo.

Sostengamos una posición contraria.

La noción de potestatividad en la condición, a nuestro entender, le quita

-sea en poder del deudor o del acreedor- uno de los elementos esenciales
a la condición, la incertidumbre, para una de las partes.

Superando este primer inconveniente, sostenernos que de ser posible, la

potestatividad de las condiciones debería dejar paso a una sola clasificación:
condiciones potestativas del deudor y potestativas del acreedor.

Las meramente potestativas del deudor serían ineficaces en todo caso,

sean éstas suspensivas o resolutorias. Lo anterior lo sostenernos, por cuanto
10 prohibido estaría en sujetar al mero arbitrio o discrecionalidad del deu-
dor tanto el nacimiento o la extinción de la obligación. Recordemos que la
idea de A. Bello en relación con la potestatividad de la condición reflejaría
que lo que no desea es que se demuestre la falta de voluntad del deudor en
obligarse, todo lo cual traería corno sanción la nulidad absoluta del acto.

No vernos cuál es la diferencia en expresar "me obligo si quiero" (sus-

pensiva potestativa), a señalar "me obligo, pero mi obligación se resolverá
si me da la gana de no obligarme" (resolutoria potestativa). En ambos casos,
la ausencia de voluntad de obligarse del deudor es manifiesta. Reconoce-
rnos, eso sí, que el derecho de consumo moderno (cláusula de resolución
unilateral) ha reconocido estas cláusulas (compro este artículo, pero si me
arrepiento dentro de cierto tiempo, lo devuelvo y exijo mi dinero).

En relación, ahora, a la tipología de condiciones simplemente potestativas,

en realidad, si se analiza bien, demuestra que éstas no son potestativas, sino
184 GONZALO Ruz LÁRTlGA

mixtas, pues dependen en parte de la voluntad del deudor yen parte de aquellos
acontecimientos exteriores que el deudor no siempre puede controlar, por lo
que serían dependientes, también, de la voluntad de un tercero o un acaso.

En el ejemplo que dimos de la obligación: "pago ... si consigo el préstamo

en el Banco", claramente, está sujeta a una condición que depende no sólo de
la mera voluntad del deudor, sino de la del Banco de concederle el préstamo,
o de las políticas bancarias de considerar sujeto de crédito al deudor, etc.

Como se ve, la distinción es bastante sutil y poco objetiva. Correspon-

derá al juez -en cada caso- determinar la real naturaleza o calificación de
la condición.

2". Condición potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor

Es válida la condición potestativa que dependa de la sola voluntad del

acreedor. Por ejemplo, lo sería aquella del tipo "págame ... cuando yo quiera,
cuando yo diga". La validez de esta condición se comprueba al analizar el
Art. 1823, que acepta la venta a prueba, o los Art. 2194, sobre el comodato
precario, o el Art. 1881 en relación al pacto de retroventa, por nombrar
algunos.

La ley, en todo caso, para evitar un ejercicio abusivo del acreedor, arbi-
tra medidas para evitarlo, por ejemplo, en el mutuo (Art. 2200), cuando el
acreedor presta dinero al deudor sin fijarle término para que le pague, no
puede exigirle el pago sino dentro de 10 días subsiguientes a la entrega.

d.2. La condición casual

La condición casual es aquella que depende de la voluntad de un tercero

o un acaso, nunca de la voluntad de algunas de las partes.

Por ejemplo, será casual que dependa de la voluntad de un tercero, cuando

digo, te doy $ 1.000 si Pedro viaja a Santiago; dependerá de un acaso si
digo, por ejemplo, te doy $ 1.000 si mañana llueve.

Creemos que el Código restringió demasiado la condición causal al

utilizar la expresión "voluntad del tercero" y no "comportamiento de un
tercero", pues nada obstaría al carácter causal de la condición potestativa si
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIüNALE~ 185

me obligo, por ejemplo, a darte $ 1.000, si Pedro, que está pronto a entrar a
la sala de clases y no sabe de nuestro pacto, se tropieza al entrar. Ese evento
no depende de la voluntad del tercero, su caída sería, por tanto, un hecho
enteramente involuntario.

d.3. La condición mixta

Como su nombre lo indica, la condición mixta combina las dos anteriores,

es decir, las potestativas y las casuales. Ellas dependen, entonces, en parte,
de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y
en parte, de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Por ejemplo, te doy $ 1.000 si el candidato X no presenta su candidatura

a la Presidencia de la República y no sufrimos un terremoto en el mes de
marzo.

e. Condiciones suspensivas y condiciones resolutorias

Esta clasificación es una de las más importantes y está contemplada en

eIArt.1479.

e.l. Conceptos

La condición es suspensiva, si mientras no se cumple suspende la ad-

quisición de derecho. Se trata, entonces, del hecho futuro e incierto del que
depende el nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue

un derecho.

Se trata, entonces, de un hecho futuro e incierto, del que depende la ex-

tinción de un derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique
la condición se va a extinguir.

e.2. Estados en que puede encontrarse

la condición suspensiva o resolutoria

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:

186 GONZALO Ruz L'\RTIGA

la Primer estado. Pendiente

i. Concepto

La condición se entiende pendiente, cuando todavía existe incertidum-

bre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición.
Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto, se tiene sólo una
mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho, pero
expuesto a perderse.

i. Efectos de la condición suspensiva pendiente:

1° El acreedor no puede exigir el cumplimiento (Art. 1485 inc. 1°). Si el

deudor efectúa el pago, éste carece de causa y es repetible.

2° La obligación no es exigible, como consecuencia de ello:

i. No puede ser novada (Art. 1633);

ii. No puede ser compensada (Art. 1655);

iii. No comienza a correr el plazo de prescripción (Art. 2514).

3° Se aplica el principio "las cosas producen para su dueño", es decir,

los frutos son para el deudor y no para el acreedor (Art. 1493).

4° Si bien no ha nacido el derecho y la obligación, el acto o contrato

existe, y por consiguiente, deben cumplirse los requisitos de existencia y
validez del acto o contrato, pues la obligación condicional se rige por la ley
vigente a la época de celebración del contrato.

5° Si bien, mientras está pendiente la condición el derecho no existe ni

tampoco la obligación, el acreedor tiene la legítima esperanza de llegar a
ser acreedor puro y simple, titular de su derecho.

En doctrina, a este derecho del acreedor se le dan diversas denominacio-

nes: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, etc.

Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga

al acreedor varias facultades:
DE LAS OBLIGACIONES CONDlCION "'LES 187

1a Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservación

de la cosa debida (Arts. 1492 inc. final, 1078 y 761).

El legislador no indica cuáles son esas medidas conservativas, de modo

que ellas quedan entregadas al criterio del juez, dentro de los tipos de me-
didas de esta naturaleza que señala la ley.

2a Tanto el derecho del acreedor, como la obligación del deudor, se

transmiten a sus herederos (Art. 1492 inc. 1°). Hace excepción a esta regla
lo dispuesto en el Art. 1492 inc. 2°.

6° En relación con los riesgos, si la obligación fuera pura y simple el

riesgo es del acreedor (Art. 1550), pero si ella es condicional el Art. 1486
da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican
a continuación:

ler caso. Pérdida total por caso fortuito

En este caso se extingue la obligación, es decir, la convención misma

desaparece.

Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación

recíproca del acreedor.

El riesgo, es por consiguiente, del deudor, porque soporta la pérdida sin

recibir compensación.

JO caso. Pérdida parcial por caso fortuito

En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la
cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja del precio.

Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3 er caso. Si la pérdida de la especie es por culpa

Bueno, en este caso ya estamos fuera de la teoría de los riesgos. En efecto,

debemos esforzamos por determinar la responsabilidad contractual, que en
este caso pesa sobre el deudor.
188 GONZALO Ruz LARTIGA

Las reglas son las siguientes:

1° Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero

varía de objeto, éste es obligado al precio de ella y a la indemnización de
perJUICIOS.

20 Si la pérdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho

alternativo para el acreedor, quien puede solicitar la resolución del contrato
o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

El Art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

2° Segundo estado: Cumplida

i. Concepto

La condición se entiende cumplida, cuando acontece el hecho futuro en

que ella consistía. Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es
resolutoria, se extingue definitivamente.

ii. Efectos de la condición suspensiva cumplida

1° El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de

la obligación (Art. 1485);

20 Comienza a correr la prescripción;

30 La obligación puede ser novada;

4 0 La obligación puede ser compensada, y

50 Los riesgos son de cargo del acreedor (Art. 1486).

Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuándo

debe mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido.

Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es,

que sus efectos no sólo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado
DE LAS OBLlGACIONE~ CONDICIONALES 189

y se retrotraen a la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está

establecido expresamente en el Código civil, pero se reconoce en varias
disposiciones, por ejemplo, el Art. 1486, que hace adquirir los aumentos
y mejoras al acreedor, tal corno le impone soportar la pérdida parcial de la
cosa; si la cosa salió de manos del deudor porque la enajenó, tiene derecho
a reclamarla de terceros, salvo las situaciones de excepción contempladas
en los Arts. 1490 y 1491.

La teoría de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto

retroactivo nos viene del Derecho Romano.

iii. Forma en que debe ser cumplida la condición

Toda condición debe ser cumplida de acuerdo con las reglas que indican
los Arts. 1483 y 1484.

Art. 1483. "La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más
racional de cumplirla es el que han entendido las partes.

Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero

a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la
condición, si se entrega a la misma persona, y ésta 10 disipa".

Art. 1484. "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma

convenida" .

Estas dos normas motivan una cuestión acerca de cuál de ellas tiene pre-
ferencia en su aplicación, pues parece que dan soluciones contrapuestas.

iv. Reglas para el cumplimiento

Primera regla. Primero, se atiende a determinar cuál ha sido la intención

de las partes al fijar la condición, es decir, se busca por el intérprete saber
cuál es el hecho futuro e incierto que las partes señalaron con sus caracte-
rísticas (véase el ejemplo que utiliza el Art. 1483).

Segunda regla. Una vez que se ha determinado cuál es el hecho futuro

e incierto, se aplican las reglas del Art. 1484.
190 GONZALO Ruz LARTIGA

Esta regla, por lo demás, está conforme con aquella que para interpretar
un contrato se debe estar a la intención de los contratantes antes que a lo
literal de las palabras (Art. 1560).

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Código civil, el cumplimiento

de la condición en forma equivalente. La condición se debe cumplir lite-
ralmente.

¿Qué pasa si la condición se cumple sólo parcialmente? ¿Puede el cum-

plimiento ser divisible?

Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse

cumplida la condición cuando se ha realizado totalmente (Art. 1485).

No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro

e incierto o se realiza o no se realiza.

No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en deter-

minadas circunstancias se las entiende cumplidas, aunque no se haya dado
la situación prevista por el Art. 1484.

Este fenómeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio, en cuanto si

bien el hecho mismo previsto no ocurre, para la leyes como si hubiera
tenido lugar.

Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el

Art. 1481, cuando la condición es mixta, esto es, en parte del acreedor y
en parte de un tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de
medios ilícitos para que la tercera persona no coopere y la condición no se
cumpla y así no pagar aquello a que se obligó.

En tal caso, la ley considera la condición como cumplida.

v. Prueba del cumplimiento

Quien sostenga que la condición se cumplió debe probarlo, siempre que

de ese hecho arranque un derecho contrario al que existe.
DE LAS OBLlGAC IONES (,()NDlCIONALE~ 191

Por ejemplo, si la condición es suspensiva, debe ser el acreedor quien deba

probar el cumplimiento, para exigir al deudor que cumpla la obligación.

Si la condición es resolutoria, también deberá probar el acreedor quién

desea que el derecho del deudor quede sin efecto.

30 Tercer estado: Fallida

i. Concepto

La condición se entiende fallida, cuando llega a ser cierto que el hecho

en que ella consiste no se va a verificar. Si es suspensiva, entonces, el de-
recho definitivamente no nacerá. Si es resolutoria, entonces, el derecho se
consolida, no se mantendrá nunca más expuesto a perderse.

ii. Caducidad de las condiciones

En relación con la condición fallida debe tratarse el problema de la ca-

ducidad de las condiciones.

En efecto, es necesario determinar hasta cuándo deberá esperarse para saber

si la condición está cumplida o fallida; para ello haremos una distinción:

l. Si estamos frente a una condición determinada.

2. Si estamos frente a una condición indeterminada.

Por ejemplo, la condición de cumplir 21 años tiene caracteres de de-

terminación suficientes de manera que para establecer cuando falla, debe
estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si
llega a ser cierto que esa persona jamás cumplirá los 21 años, la condición
habrá fallado.

Si la condición fuese negativa y determinada, por ejemplo, si esa persona

no cumple 21 años, la condición falla cuando esa persona cumple los 21 años,
es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (Art. 1482).

Pero si la condición es indeterminada, por ejemplo, cuando decimos

pago $ 1.000 cuando te cases, no es fácil saber en qué momento se tendrá
192 GONZALO Ruz LARTIGA

la condición por fallida, y si ninguna limitación se pusiese en el tiempo,

debería estar pendiente la condición hasta la muerte de la persona que debe
contraer matrimonio.

Por ello, interesa determinar cuándo se tiene por fallida la condición.

Digamos de partida que el Código civil no da ninguna regla expresa al

respecto.

Había dos posiciones.

Hasta antes de la Ley N° 16.952, que redujo los plazos de prescripción,

algunos estimaban que el plazo de caducidad de la condición positiva o
el de cumplimiento de la negativa debía ser el máximo señalado para la
prescripción. En ese entonces: 15 años.

El Art. 739, como los Arts. 962 y 1390 señalaban ese plazo de 15 años
para algunos casos de caducidad de condiciones.

Era lógico entonces sostener que dicha regla se aplicaba a todas las
condiciones.

Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales

y no podía dárseles una aplicación general.

Debía entonces, estarse a la letra del Art. 1492 Y esperar el plazo nece-
sario para que efectivamente llegara a ser cierto que la condición positiva
no se cumpliría o que se cumplía la negativa.

La opinión generalmente admitida, por una cuestión de lógica, era la

pnmera.

Después de la Ley N° 16.952 se redujo los plazos de prescripción.

En especial, en el Art. 739 se fijó un plazo máximo de 5 años, que no es

el mayor plazo de prescripción del Código civil, por lo que quedó planteado
nuevamente el problema.
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES 193

En realidad, parece no haber razón para argumentar en favor de un plazo

mayor, si en ese caso determinado la ley ha indicado un término específico,
siendo justamente una aplicación del problema en análisis. Sobre todo en
la hora actual, en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la
incertidumbre por largo tiempo.

D. ESTUDIO PARTICULAR DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

a. Concepto

Condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la

extinción de un derecho.

La condición resolutoria reviste tres formas:

1a. Condición resolutoria ordinaria;

2a . Condición resolutoria tácita, y

3a . Pacto comisorio.

b. Características de la condición resolutoria

1a. El acto sujeto a condición resolutoria, mientras pende la condición,

se considera puro y simple. En consecuencia, esta condición no afecta el
nacimiento del derecho sino su extinción.

No hay obligación condicional, lo que está sujeto a condición es la re-

solución.

Por ello, la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones

(Art. 1567 N° 9).

Como el acto no es condicional, el deudor puede hacer lo que quiere con

la cosa, enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc. (Arts. 2416
y 2406), pero si la enajena, el adquirente adquiere un derecho resoluble,
pues nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
194 GONZALO Ruz L".RTIGA

2a . Puede establecerse la condición resolutoria en favor del acreedor,

pudiendo éste renunciarla (Art. 1487).

c. Clases de condición resolutoria

La condición resolutoria puede ser ordinaria, tácita o pacto comisorio.

Cuando el evento del que penda la extinción de la obligación sea el incum-
plimiento de algunas de las obligaciones que emanan del contrato bilateral,
ésta se entiende envuelta en este tipo de actos jurídicos, por lo que se les
denomina tácitas. Si el evento es cualquier hecho que no sea el incumpli-
miento señalado, será catalogada de ordinaria. Si se pacta expresamente
aquella condición tácita, se denotará pacto comisorio.

c.l. La condición resolutoria ordinaria

Í. Concepto

Puede definirse como el hecho futuro e incierto del cual depende la

extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho, siempre
que no sea el incumplimiento de las obligaciones.

Tiene la particularidad de que opera de pleno derecho, por lo que no re-

quiere sentencia judicial. Un ejemplo de este tipo de condición sería la del
tipo, "te doy $ 1.000, pero si te entregan la mesada me los devuelves".

ii. Características

1° Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental

requiere de mención expresa de las partes.

2° Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

3° Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una

obligación convenida en el acto o contrato, pues si así fuera, sería pacto
comisorio, como veremos más adelante.

4° Opera de pleno derecho, es decir, no necesita resolución judicial para

producir sus efectos. Si existe una sentencia judicial, ella se limita a dejar
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES 195

constancia que se ha cumplido la condición, es meramente declarativa

(Art. 1479).

En igual forma opera la condición suspensiva.

5° La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución,

como consecuencia de que opera de pleno derecho (Art. 1487).

6° Cumplida la condición resolutoria ordinaria, el derecho del propietario

se extingue o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a consi-
derarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos
de tracto sucesivo, pues si bien la resolución se aplica a ellos, ésta no opera
retroactivamente, sino hacia el futuro.

c.2. La condición resolutoria tácita

La trata el Art. 1489, señalando: "En los contratos bilaterales va envuelta la

condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución

o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios".

i. Un poco de historia

Nos dice el profesor R. Abeliuk que el Derecho Romano no conoció la

condición resolutoria tácita en los términos del Derecho moderno.

En efecto, en Roma, si una de las partes no cumplía su obligación, el

acreedor tenía derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compra-
venta apareció algo semejante, la ¡ex commissoria, que era una estipulación
de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato, si el comprador no
pagaba el precio.

En los pactos innominados se reconocía también el derecho del acreedor

a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de 10 dado o pagado por él
cuando no había obtenido la contraprestación.

Su origen próximo, continúa el profesor Abeliuk, parece haber estado en

el Derecho Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto
a la palabra dada.
196 GONZALO Ruz LARTlGA

Ella llegó a ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció

el Código Civil francés (Art. 1184), del cual la recogió el nuestro, aunque
con algunas diferencias, principalmente en cuanto a que en Francia se per-
mite al juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, según
las circunstancias.

ii. Concepto

Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho

y donde el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación
nacida del contrato en cuestión.

Podernos definirla también, corno el hecho futuro e incierto de cum-

plirse las obligaciones por las partes de un contrato bilateral, del cual
depende la extinción de los derechos que nacen de dicho contrato para
las partes.

Veremos luego que lo que caracteriza esta condición es que ésta se

presume en todos los contratos bilaterales (Art. 1489) Y que no opera de
pleno derecho, por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así
la declare.

Una jurisprudencia constante, aunque ya aparentemente superada, se-

ñalaba que el deudor podía enervar la acción de resolución cumpliendo
con su obligación (pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de
la citación a oír sentencia y, en segunda instancia, hasta antes de la vista
de la causa, aplicando con ello 10 dispuesto en el Art. 310 del Código de
Procedimiento civil. Hoy, la tendencia es a no permitir al deudor enervar
la acción de resolución pagando, pues ello significaría vencer la resistencia
del acreedor a no perseverar en un contrato, pues ya no satisface el interés
originario que se tuvo al contratar, premiando con ello precisamente al con-
tratante no diligente (el deudor), que pasaría a ser dueño de la oportunidad
del cumplimiento.

iii. Fundamento

1. Uno de los fundamentos de la condición resolutoria tácita estaría,

según Henry Capitant, en la teoría de la causa.
DE LA~ OBLIGACIONES CONDICIONALES 197

Para este autor francés, en los contratos bilaterales si una de las partes se
obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera
que la reciprocidad de provechos viene a constituir la causa de la obligación
de cada una de ellas.

De esta manera, si una de las partes falta a su compromiso, la obligación

de la otra carece de causa y el contrato se tendrá que extinguir.

iv. Críticas

Se critica esta teoría porque la infracción de una obligación no significa

que la otra no tenga causa, porque si así fuera, el contrato no podría ser cum-
plido. En efecto, una de las características de esta condición es que cumplida
nace precisamente el derecho a exigir su ejecución o cumplimiento.

2. Otro fundamento de la condición resolutoria táctica estaría en la

equidad.

El legislador, al establecerla y presumirla en los contratos bilaterales,

no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un principio
de equidad. Por ello, no sería justo que el contratante diligente siga ligado,
con perjuicio para él, a su contraparte incumplidora.

En los contratos bilaterales una parte se obliga porque la otra también

se obliga, de ahí que si una no cumple la otra no tiene por qué cumplir, y si
lo hace puede exigir el cumplimiento.

3. Un tercer fundamento hay que encontrarlo en la voluntad presunta

de las partes.

Este fundamento es prácticamente el mismo que el anterior. Se dice, en

esta parte, que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes,
pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir
ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado
presente al otorgarse el contrato.

4. Un cuarto fundamento está en la denominada interdependencia de las

obligaciones.
198 GONZA.LO Ruz LÁ.RTIGA

Se dice que existe una íntima dependencia entre las obligaciones re-
cíprocas del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la
obligación de una de las partes, repercute necesariamente en la obligación
de la otra.

Esta conexión, nos dice el profesor Abeliuk, se pone de manifiesto

justamente en el incumplimiento de algunas de las obligaciones, en una
verdadera graduación, que va desde el caso en que ninguna de las partes
cumpla su obligación, en que no pueden exigirse nada recíprocamente
(excepción del contrato no cumplido), pasando a aquel en que una cumple
o está llana a cumplir y la otra no, pero producto de un caso fortuito, en
cuyo caso se extingue su obligación (teoría del riesgo), y finalmente, si la
obligación no se cumple por hecho o culpa de deudor, nace el derecho del
acreedor a pedir la resolución.

5. La postura de don R. Abeliuk: La condición resolutoria tácita corno

sanción, reparación y garantía.

Nos dice este autor chileno que todas las doctrinas analizadas anterior-
mente tienen su parte de verdad, pero también es cierto que el legislador
establece la condición resolutoria tácita corno protección al acreedor dili-
gente y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.

En efecto, el acreedor se ve protegido por la resolución que viene a cons-

tituir, unida a la indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que
sufre por el incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación,
o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.

Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio del tér-
mino, en su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado
del contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y
porque en caso de insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede
evitarse la necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo
de no pagarse en forma íntegra.

Finalmente, la resolución constituye una sanción enérgica al deudor

incumplidor, privándolo de los beneficios del contrato e imponiéndole,
además, la obligación de indemnizar los perjuicios.
DE L"~ ()BLlC,AClüN[~ CO"DICIO~~LES 199

v. Características

1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos;

2° Procede sólo en los contratos bilaterales;

3° Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;

4° Necesita de resolución judicial, y

5° Puede pedirse indemnización de perjuicios, pero no en forma aislada.

vi. Desarrollo de estas características

1 v Es 1In elemento de la naturaleza de los contratos

Reúne las condiciones de este elemento detalladas en el Art. 1444, por

esta razón la condición resolutoria tácita es renunciable por las partes y
ello no obsta a la validez del contrato. Al otorgar, el Art. 489, un derecho
optativo al contratante diligente, los efectos de la renuncia lo privarán de
la demanda de resolución, pero dejará subsistente su derecho a demandar
el cumplimiento forzado.

2° Procede sólo en los contratos bilaterales

La mayoría de la doctrina nacional, basándose en el texto de la ley,

afirma que la condición resolutoria tácita sólo procede en los contratos
bilaterales.

La condición resolutoria tácita opera también en contratos denominados

de tracto sucesivo, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento, con la
única diferencia que ella toma allí el nombre de "terminación" y no de re-
solución. En todo caso, veremos que la condición resolutoria tácita en los
contratos de tracto sucesivo produce efectos diferentes.

La jurisprudencia también estima que la condición resolutoria tácita

procede en los contratos bilaterales, en comunión con lo sostenido por la
doctrina clásica francesa.
200 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sin embargo, don Luis Claro Solar afirma que también procede en los
contratos unilaterales.

i. Argumentos de quienes estiman que sólo

procede en los contratos bilaterales

1er argumento. El tenor de la ley, en el Art. 1489.

Se dice, aplicando el Art. 19, que no debería desatenderse su tenor literal

a pretexto de consultar un espíritu que coincide con el texto. A 10 anterior,
se agrega que, cuando el legislador ha definido ciertas palabras se les debe
dar a éstas su significado legal, y precisamente, en el Art. 1439 se define el
contrato unilateral y el bilateral, y el Art. 1489 sólo habla de los contratos
bilaterales.

r argumento. El Art. 1489 es triplemente excepcional.

En efecto:

1. Es una regla relativa a contratos condicionales y la regla general es

que lo actos jurídicos sean puros y simples;

2. Se refiere a una modalidad legal, siendo 10 normal que las modalidades

sean convenidas por las partes, y

3. Se refiere a una condición resolutoria tácita y en las condiciones, la

regla general es la condición resolutoria ordinaria.

Concluyen, entonces, que si el intérprete quiere interpretar esta norma,

deberá hacerlo en forma restringida.

3° argumento. El fimdamento de la condición resolutoria tácita es la

buenafe referida al contrato bilateral.

Según esta doctrina, sólo en estos contratos se puede emplear la argu-

mentación de las obligaciones recíprocas.

4() argumento. Si la condición resolutoria tácitajitere también envuelta en

los contratos unilaterales no habría razón para que e/legislador la hubiese
señalado expresamente en algunos de elfos (Art. 2396, en la prenda).
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALE~ 201

5° argumento. En los contratos unilaterales no es propiamente la resolu-

ción lo que se produce. sino la restitución. En efecto, el Art. 2396 recién
citado así lo confirma.

6 Argumento. En ciertos contratos unilaterales los efectos serán los

U

mismos se trate de cumplimiento o resolución, por ejemplo en el mutuo,

hay que devolver lo prestado.

ii. Argumentos de don Luis Claro Solar

Este gran autor nacional estima, como ya adelantábamos, que la condición

resolutoria tácita también procede en los contratos unilaterales.

Para ello sostiene que no es un problema de calificación de contratos

unilaterales o bilaterales, sino que la condición resolutoria tácita procede
en los contratos onerosos.

En su argumentación, se remonta a los orígenes de esta condición, en el

Derecho Canónico, y dice que ella tiene por fundamento la buena fe, que
no es propia sólo de contratos bilaterales, sino de todo tipo de contratos,
uni y bilaterales.

Expone que si el legislador presume la condición resolutoria tácita en los

contratos bilaterales, no hay razón para que la repita nuevamente al tratar
un contrato bilateral en particular, como sucede en la compraventa (Arts.
1826 y 1873).

Don René Abeliuk le responde que desde el punto de vista doctrinario es

un buen argumento, pero en derecho positivo no tiene validez, pues en Chile
el contrato de compraventa, en cuanto a su reglamentación, se caracteriza
por repetir muchos principios generales.

Continúa el profesor Claro Solar con otros argumentos. El Art. 2271

referido a la renta vitalicia, que al emplear la expresión "rescisión" incurre
en un error porque en realidad se refiere a la "resolución", deduce entonces
que si se señala expresamente que en este contrato unilateral no va envuelta
la condición resolutoria tácita, es por algo, pues si no lo estableciera, ella
estaría incorporada al contrato.
202 GONZALO Ruz LÁRTlC,"

3° Opera por incumplimiento de lo pactado

La condición resolutoria tácita está íntimamente ligada al capítulo del

incumplimiento de las obligaciones, que estudiaremos más adelante. Ade-
lantemos que el incumplimiento admite varias clasificaciones. Centrémonos
en el incumplimiento voluntario imputable.

De toda lógica no procedería la resolución si se deja de cumplir por haberse

extinguido la obligación por algún otro modo, no imputable al incumplimiento
de las obligaciones por las partes, como sería la novación, nulidad, etc.

El incumplimiento también puede ser total o parcial, ya sea porque no

se ha cumplido íntegramente una obligación o porque siendo ellas varias,
se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido en
doctrina la procedencia de la resolución.

Pasemos a desarrollar algunas interrogantes siguiendo con ello el esque-

ma de trabajo del profesor Troncoso.

¿Qué ocun'e si ambos contratantes no cumplen sus obligaciones?

La lógica pareciera indicar que, al no cumplirse uno de los presupuestos

de la resolución que luego veremos y que consiste en que la parte que la
ejerce haya cumplido sus obligaciones o se encuentre llano a cumplirlas, no
podría cualquiera de los incumplidores pedir la resolución contra el otro.

La doctrina mayoritaria, sin embargo, estima que en este caso, uno de los
contratantes puede pedir la resolución al otro. Lo anterior ha sido acogido
por nuestros tribunales, que han resuelto que puede pedirse la resolución
por razones de equidad, ya que no estiman justo mantener un contrato si
ambos contratantes no quieren cumplirlo.

Sin embargo, nos parece que en base a los Arts. 1489 y 1552 resulta claro
que, para que proceda la acción resolutoria, es necesario que el que pide la
resolución haya cumplido o esté llano a cumplir.

En cierta medida, podríamos aplicar la solución que da la ley para impe-

trar la nulidad de un acto, por cuya virtud no puede solicitarla aquel de los
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES 203

contratantes que sabía o debía saber el vicio que 10 invalidaba. En materia

de resolución, no podría accionar aquel que no está dispuesto a cumplir sus
propias obligaciones.

Otro problema es determinar ¿qué se entiende por "10 pactado" en el

Art. l489?

La mayoría de la doctrina estima que puede pedirse la resolución del

contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas,
sea principal o accesoria. Se fundan en que la ley no distingue.

Además, señalan que el pago es la prestación de 10 que se debe y que

por su propia naturaleza debe ser indivisible (Art. 1568); también debe ser
íntegro (Art. 1591 inc. 2°). Luego, cualquiera que sea la infracción habilitaría
para pedir la resolución.

El profesor Claro Solar opinaba, siguiendo con ello la doctrina francesa,

que "10 pactado" se refiere al contrato en sí mismo, en consecuencia, debe
ser necesario determinar cuáles son las obligaciones principales y cuáles
las accesorias.

De allí que si se trata del incumplimiento de una obligación principal

procede aplicar el Art. 1489, pero no si se trata del de una obligación ac-
cesona.

Sostiene el profesor Claro Solar que esta materia debe estar regida por
la equidad y no por el rigorismo de la ley, pues si el Art. 1489 no requiere
un incumplimiento total, sino que basta uno parcial, ello podría provocar
una sanción demasiado rigurosa, pues una obligación secundaria puede
tener escasa importancia y pedir la resolución por su incumplimiento puede
causar mayores perJUICIOS.

Siguiendo el razonamiento del profesor Claro Solar, si -por ejem-

plo- las partes celebraron un contrato de compraventa de un inmueble,
una obligación principal a incumplir sería el no pago del precio o la no
entrega del inmueble, pero no podría demandarse la resolución porque
se entregó el inmueble con una llave en mal estado o sin una manija
de puerta.
204 GONZALO Ruz L'\RTlGA

Lo que en el fondo pretende el profesor Claro Solar es evitar el ejercicio

abusivo del derecho por ambas partes al ejercitar la acción de resolución. Lo
malo de la solución es que deja abierta la resolución a una cuestión de hecho
que deberá solucionar el juez de la causa, lo que desestabiliza el contrato.

4° Necesita de declaración judicial

La condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que

requiere de resolución judicial.

Esto, más bien, por una deducción lógica, pues el Art. 1489 es facultativo, es
decir, si la condición resolutoria tácita operase de pleno derecho se lesionaría la
facultad del contratante diligente a elegir entre la resolución y el cumplimiento.
Otros autores estiman que aquí hay más bien una razón de equidad.

Se dice, entonces, que opera por sentencia, pues si no fuese así la suerte
del contrato quedaría entregada al arbitrio de las partes, porque para resol-
verlo bastaría no cumplirlo.

La lógica vuelve a imponerse, pues si el contratante puede pedir el cumpli-

miento del contrato, es porque éste se encuentra vigente y no ha operado
la resolución de pleno derecho por el solo incumplimiento, pues no podría
cumplirse aquello que ya se resolvió.

so Puede pedirse indemnización de peljuicios, pero no aisladamente

Se puede solicitar el cumplimiento o la resolución más indemnización
de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente esta última.

vi. Requisitos para que pueda pedirse

la resolución en el caso del Art. 1489

Para que pueda pedirse la resolución es necesario que el contratante

incumplidor esté en mora y que el que pide la resolución haya cumplido o
se allane a ello.

Si el que pide la resolución no ha cumplido y no se allana a hacerlo, el otro

contratante puede enervar la acción de resolución, oponiendo la excepción
del Art. 1552, esto es, la excepción de contrato no cumplido.
DE LAS OBLIGACIONES C()NDlCIONALE~ 205

vii. Derechos que confiere el Art. 1489

DeCÍamos que el contratante diligente o cumplidor tiene una elección,

puede elegir entre demandar el cumplimiento o la resolución del contrato,
en ambos casos, con indemnización de perjuicios. Este derecho opcional
no es sino otra expresión de un derecho potestativo.

Eso sí, el hecho de que pida el cumplimiento no significa siempre que

renuncie a la acción resolutoria. Las dos acciones son completamente in-
dependientes, no obstante emanar de un mismo precepto.

¿No hay acaso incompatibilidad en otorgar como derechos el cumpli-

miento y la resolución?

En realidad sí, pero éstas deben ejercerse una en subsidio de la otra. El

cumplimiento puede solicitarse por 10 principal e insistir, en subsidio, por
la resolución del mismo, para el caso que el cumplimiento sea o se haga
imposible.

Se señala que, para que dos acciones sean incompatibles, es necesario

que tengan una misma causa y persigan un mismo objeto, 10 que no pasaría
con la resolución y la acción de cumplimiento. En efecto, se señala que el
objeto de la acción resolutoria y el de la de cumplimiento es diverso, pues
en la primera, se persigue destruir el vínculo obligacional, mientras que en
la segunda, persistir en él.

A nuestro entender, dos acciones son incompatibles cuando siendo los

presupuestos de hecho los mismos, la causa de pedir de una impide invo-
car, al mismo tiempo, la otra. En otras palabras, el presupuesto de hecho
tanto para la resolución como para el cumplimiento forzado es el mismo:
"el incumplimiento del deudor de las obligaciones pactadas". Si, como
acreedor, opto por el cumplimiento del contrato, es porque considero que el
contrato es eficaz y debe producir sus efectos. No puedo, al mismo tiempo,
manifestarle al juez, que por el incumplimiento del deudor, el contrato en
realidad no es eficaz y debe el juez dejarlo sin efecto.

El Art. 18 del Código de Procedimiento civil autoriza para que puedan

ejercerse dos o más acciones incompatibles conjuntamente para ser resueltas
una en subsidio de la otra.
206 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Lo que se puede, en consecuencia, es manifestarle al juez que opto por

el cumplimiento del contrato, porque lo considero eficaz y debe producir
sus efectos, pero -para el caso que no sea posible cumplirlo- pido dejarlo
sin efecto.

Se sostiene, sin embargo, que resulta imposible solicitar -por lo prin-

cipal- la resolución y, en subsidio, el cumplimiento forzado. En teoría,
al menos, no habría razón para aseverar aquello, salvo que se estime
que requerida la resolución el juez debe siempre concederla, lo que -por
cierto- no es asÍ.

Si demandamos, por lo principal, la resolución del contrato y para el

caso que el juez considere que los presupuestos de hecho no ameritan la
resolución, en subsidio, solicitamos que el deudor cumpla forzadamente
su prestación, seguimos la misma lógica anterior, por lo que no debería
descartarse la misma solución.

viii. Consecuencias de que la condición

resolutoria tácita opere por sentencia judicial

Es necesario intentar el juicio correspondiente y mientras no se declare

la resolución el contrato subsiste, luego -según una doctrina superada o que
debiera superarse, según lo ya comentado- el demandado podrá cumplir
su obligación en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír
sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda (Art.
310 CPC). Si el acreedor se negare a recibir el pago, el deudor puede pagar
por consignación (Art. 1600).

Pronunciada la resolución por el juez, los efectos son los mismos que en
la condición resolutoria ordinaria.

c.3. El pacto comisario

i. Concepto

Se define como la condición resolutoria tácita expresada.

Podernos señalar que es un pacto en virtud del cual, las partes

expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus
DE LA~ OBLlG;I,CIONES CONDICIONALES 207

obligaciones), la otra podrá pedir la ejecución forzada o la resolución del

contrato, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Este pacto si bien está regulado en la compraventa, es de aplicación

general.

ti. Clases

El pacto comisorio se clasifica en:

1" Pacto comisario simple

Como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresa-

da, es decir, por el pacto comisorio simple se estipula que si alguna de las
partes no cumple con sus obligaciones se resolverá el contrato.

La resolución que lleva el pacto comisorio simple requiere que se declare

mediante resolución judicial. En la compraventa está regulado este pacto,
señalándose que "por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga
el precio se puede resolver el contrato de compraventa" (Art. 1877).

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:

l. No priva al vendedor de la elección de acciones que le confiere el

Art. 1489 (Art. 1878). Luego, los efectos son los mismos que los de la
condición resolutoria tácita, es decir, el vendedor puede elegir entre soli-
citar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos, con
indemnización de perjuicios.

2. La resolución debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto,

puede pagarse (cumplirse la obligación) hasta antes de la citación para oír
sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia
(Con las mismas prevenciones acerca de lo superada que debiera estar esta
posición).

2 a Pacto comisario calificado

El pacto comisorio calificado es el mismo pacto comisorio simple, pero

con cláusula de resolución ipso Jacto, es decir, este pacto es aquel que las
208 GONZ"'LO Ruz LÁRTIGA

partes convienen en que si una de ellas no cumple con sus obligaciones

correlativas, se resuelve automáticamente el contrato, sin necesidad de
declaración judicial.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende con-

venido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa
de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se
produzca el incumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, no es
necesario usar frases o emplear palabras formales.

Al estipularse esta clase de pacto comisorio, el acreedor ha querido asi-

larse en un medio más eficaz que la condición resolutoria tácita.

Según nuestra doctrina mayoritaria, por medio de la cláusula de resolu-

ción ipso Jacto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negli-
gente para detener la resolución mediante el pago. A nuestro entender, el
propósito del pacto no es ese, sino el de evitar la declaración judicial del
mismo, de modo que opere como la condición resolutoria ordinaria, sin
necesidad de declaración judicial.

Sin embargo, por disposición expresa de la ley, en el contrato de com-

praventa y sólo para el evento en que el comprador no cumpla su obligación
de pagar el precio, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia
judicial, pero con una particularidad, el comprador para poder enervar la
acción dispone sólo de un plazo de 24 horas, contadas desde la notificación
de la demanda. Este plazo es fatal.

Sobre la innecesariedad de declaración del pacto en cuestión, mediante

sentencia judicial ejecutoriada, no hay consenso en la doctrina. En efecto,
se discute el alcance del pacto en dos situaciones distintas, dado que en la
compraventa y por no pago del precio, sus efectos no son inmediatos por
declararlo así el Art. 1879. Por lo tanto, la cuestión se reduce a la determina-
ción de cuál es el efecto del pacto comisorio calificado por incumplimiento
de una obligación distinta de la de pagar el precio en la compraventa, y su
alcance en los demás contratos.

Don Luis Claro Solar, por ejemplo, sostenía que -en las situaciones
señaladas- no operaba de pleno derecho y que debían aplicarse las reglas
DE LAS OBLlG-\CIONES CONOI(,ION'\LE5 209

de los Arts. 1877 y siguientes, en lo posible, porque si operase de pleno

derecho, el acreedor nunca podría pedir el cumplimiento.

La mayoría considera, en cambio, que la regla general es que el pacto

opere de pleno derecho, salvo el caso especial que está contenido en la
compraventa, en donde se señala expresamente que cuando el incumpli-
miento sea el no pago del precio, la ley exigiría al vendedor demandar la
resolución del contrato, a la que el comprador puede oponerse cumpliendo
con su obligación de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas,
contadas desde la notificación de la demanda (Arts. 1877 al 1879).

Razones.

l. Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.

En efecto, habrá que estarse a la intención de las partes, y ellas, en uso de

la facultad que les confiere el Art. 12, han renunciado al derecho de opción
entre solicitar el cumplimiento o la resolución.

2. Los Art. 1877 y ss., son solamente aplicables al pacto comisorio en la

compraventa y únicamente en lo relativo al incumplimiento de la obligación
de pagar el precio.

Se trataría entonces de normas excepcionales y por ende, de interpretación

restrictiva.

3. El Código civil señala que en materia de interpretación de las condi-

ciones hay que estarse a la intención de las partes (Arts. 1483 y 1484).

4. Es una condición resolutoria y como tal opera de pleno derecho (Art.

1487) Y a eso hay que agregarle que el Código civil establece una regla
especial para la condición resolutoria tácita en el Art. 1489.

Nuestra opinión es un poco diferente. Entendemos que el problema debe

centrarse en relación con la posibilidad de resolución ipso jacto del contrato
respectivo producto de la estipulación del pacto. Es decir, las partes han
gobernado los efectos de la resolución para el caso de incumplimiento,
pero no han renunciado ni tácita ni menos expresamente a la posibilidad
210 GONZALO RU7 LARTIG'-.

de demandar el cumplimiento de la obligación. En la compraventa, en don-

de se señala expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago
del precio, la ley en parte alguna exigiría al vendedor demandar sólo la
resolución del contrato, renunciando con ello a la posibilidad de exigir su
cumplimiento, lo que sucede es que si opta por la resolución, el comprador
puede enervar el pacto pagando el precio dentro de las 24 horas, contadas
desde la notificación de la demanda.

El problema se plantea con frecuencia en los contratos de arrendamiento,

en los cuales se conviene que el atraso en un período determinado de renta
(un mes, dos meses, etc.) hará que el contrato termine (se resuelva) ipso
facto. Por aplicación de los principios generales, dicha cláusula es válida y
produce los siguientes efectos:

1°. El contrato se resuelve ipso facto, por el solo hecho de incurrir el

arrendatario en mora;

2°. El arrendador no necesita iniciar un juicio para la terminación del

contrato de arrendamiento, porque ésta se produjo de pleno derecho, luego
sólo debe incoar la acción pertinente para pedir la restitución de la cosa
arrendada.

En la práctica, a pesar del pacto, suele pedirse la declaración de tenni-

nación del contrato por el no pago de las rentas, y en este procedimiento,
los tribunales poco o nada pueden hacer para modificar las nonnas que
los rigen. En efecto, en el procedimiento de tenninación del contrato de
arrendamiento por no pago de las rentas, se requiere dos veces de pago al
deudor, la primera por el ministro de fe al momento de notificarle la de-
manda (requerimiento expreso si las notificaciones personal, en persona, y
tácita, en el caso que la notificación sea personal subsidiaria conforme al
Art. 44 del CPC) y la segunda por eljuez, en la audiencia del juicio. Con lo
anterior, queda claro que el deudor puede enervar la acción de terminación
pagando en estas oportunidades.

¡ti. Prescripción del pacto comisario

Está reglamentada en el Art. 1880: "el pacto comisario prescribe al plazo

prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha
DF L<\S OBLIGACIONES CONDICIONALES 211

del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea

que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno".

Como se aprecia, las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas
el plazo de prescripción, sin embargo, éste no puede exceder de cuatro años.
Si fijaren un plazo más largo o guardaren silencio sobre el punto regirá el
plazo máximo señalado en la ley, esto es, cuatro años.

Es necesario advertir en este punto una excepción en relación al mo-

mento en que comienza a correr este plazo de prescripción, pues no sigue
la regla general del Art. 2514, esto es, que el plazo se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible. En este caso, el plazo comienza a correr
desde la fecha del contrato.

Con ello, perfectamente puede suceder que se cubra el plazo de pres-

cripción total o parcialmente con el término fijado por las partes para el
cumplimiento de la obligación, es decir, se otorga un plazo al deudor para
pagar mayor que la vigencia del pacto, con lo cual la acción nacida del pacto
comisorio prescribirá antes que la obligación sea exigible.

El Art. 1880 es importante, además, porque reconoce a las partes el

derecho a acortar un plazo de prescripción, siendo que este normalmente
lo fija la ley.

Se estima que las reglas anteriores se aplican sólo al pacto comisorio que
reglamenta el Código civil, esto es, aquel contemplado en los Arts. 1877 y
siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las
reglas generales sobre la prescripción y la forma de computarse sus plazos.

E. LA ACCIÓN RESOLUTORIA

a. Concepto

El profesor Abeliuk la define como la que emana de la condición reso-

lutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato, por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
212 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Siguiendo al profesor Troncoso, la acción resolutoria es la que nace

de la condición resolutoria tácita, del pacto comisorio simple y del pacto
comisorio calificado en el caso del Art. 1879, para pedir la resolución del
contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por lo que la
acción resolutoria deriva de la condición resolutoria en los casos en que
ella requiere de sentencia judicial para operar.

En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria,

pero únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial:

l. En la condición resolutoria tácita del Art. 1489;

2. En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3. En el pacto comisorio calificado en la compraventa, por no pago del

precIO.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de

pleno derecho. Es un error que suele cometerse señalar que la acción reso-
lutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no es así, ya lo vimos, en
la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judi-
cial y opera de pleno derecho, y aunque se discute, según veíamos recién,
tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros contratos que
no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea
la de pagar el precio.

b. Legitimado activo

La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado

en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o a sus obligaciones.
También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean
a título singular o universal.

Además, para que sea procedente la acción resolutoria es menester que

uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones o pruebe que se
encontraba llano a cumplir y que el otro no lo haya hecho y esté en mora
(Art. 1551).
DE LA, OBLIGACIONES CONDICIONALES 213

En nuestro derecho, por regla general, es requisito esencial la consti-

tución en mora para poder pedir la indemnización de perjuicios en sede
contractual.

c. Características de la acción resolutoria

1° Es personal;

2° Es una acción patrimonial;

3° Es renunciable;

4° Es transmisible y transferible;

5° Es prescriptible;

6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate;

7° Es indivisible, y

8° Genera una acción alternativa.

d. Análisis de cada característica

lOEs una acción personal

En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales yel

contrato es un vínculo jurídico personal.

Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes,
luego, los efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes
del contrato incumplido.

r Es patrimonial

La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible

de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato
patrimonial. No procede en los actos de familia.
214 GONZALO Ruz LARTIGA

En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero, atendiendo

al monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de
la resolución e incluso, de los perjuicios que cobra.

Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3 ° Es renunciable

Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida

por ley.

Además, el Art. 1487 faculta expresamente la renuncia de la condición

resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor.

4° Es transmisible y transferible

En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y

deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello, de acuerdo con las
reglas generales.

5° Es prescriptible

La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son

patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella. El plazo de prescripción es
el general: cinco años, salvo en los casos del pacto comisario tratados en
el Art. 1880.

Insistamos en este punto.

1. La acción resolutoria que emana del pacto comisario en la compraven-

ta por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio,
prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato (Art. 1880).

2. En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se

extinguirá conforme a las reglas de los Arts. 2514 Y 2515, es decir, cinco
años, contados desde que la obligación se hizo exigible.
DE L;\S OBLIGACIONES CONDICIONAL ES 215

6° Puede ser mueble o inmueble (Art. 580)

Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya recaído

el contrato. Si se pide la resolución de un contrato de compraventa de
un vehículo motorizado, será mueble; si se pide la resolución de una
compraventa de un departamento, será inmueble.

r Es indivisible
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

1. Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumpli-

miento y en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de 10 otro.

2. Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo

para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no
podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución.

8° Acción alternativa o derecho de opción

En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el

contratante diligente tiene una opción, o pide el cumplimiento o la reso-
lución, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Este derecho es
potestativo, es decir, puede ejercerlo arbitrariamente el contratante diligente,
salvo que se haya renunciado a una u otra.

Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjun-
tamente.

e. Efectos de la resolución

Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de
terceros.

e.l. Efectos entre las partes

i. Regla general

Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos
entre las partes: ella opera con efecto retroactivo.
216 GONZALO Ruz L<\RTIGA

En efecto, pronunciada la resolución del acto o contrato se considera que

no ha existido jamás acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben
restituirse y volver a sus dueños, como si éstos nunca hubieren dejado de
serlo.

En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico,

esto es, la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato
(Art. 1487).

ii. Excepción

Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan

absoluta, pues se hace excepción a ella en materia de frutos (Art. 1488).

iii. Contra excepción

No obstante lo dispuesto en esta norma, hay tres casos en que sí se deben

los frutos:

l. En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (Art. 1090);

2. Donaciones entre vivos (Art. 1426), Y

3. Compraventa resuelta por no pago del precio (Art. 1875).

e.2. Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en los Arts. 1490 y 1491.

Art. 1490. "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe".

Art. 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. O lo

grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajena-
ción o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública".
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES 217

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que
"debe", y en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el
tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición,
entonces, no puede deberse la cosa.

Si analizamos la redacción del proyecto de Código civil de 1845 vemos

que ella era mucho más clarificante: allí se decía "el que posea".

Otro problema de la redacción de estos artículos lo encontramos en el

Art. 1491, que dice "no podrá resolverse la enajenación ... ", siendo que la
enajenación no se resuelve, porque la resolución no afecta directamente al
tercero; la acción que procede contra el tercero es la reivindicatoria.

No entremos en largas, aunque valiosas, discusiones doctrinarias y remitá-

monos a los efectos de la resolución respecto de terceros, en donde debemos
distinguir si el acto recayó sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.

1" situación. Bienes muebles

i. Aclaración previa

El Art. 1490 reglamenta la situación de la transferencia de bienes muebles

hecha a terceros, pendiente la condición resolutoria.

El problema se nos presenta porque este artículo se refiere, además, "a

las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condición suspensiva".

A fin de no complicar las cosas, digamos que esta regla no debe aplicarse
sino a la condición resolutoria cuando se trata de cosas muebles.

Razones para pensar así:

1a El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede

transferir el dominio de ella.

En efecto, el Art. 1087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto
día, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones
entre vivos, según lo dispuesto en el Art. 1493.
218 GONZi\LO RUl LARTIGA

Concluyamos entonces que si el que debe una cosa a plazo es usufructuario,

entonces sólo puede transferir su derecho de usufructo, pero no la cosa sobre
la que se ejerce dicho derecho real. Por otro lado, ¿qué va a reivindicar el nudo
propietario?: nada, pues no ha sido privado de su nuda propiedad.

2a El que debe una cosa bajo condición suspensiva tampoco cae bajo la
norma del Art. 1490, ya que el acreedor, pendiente la condición no adquiere
ningún derecho, de manera que mal puede ser él quien tenga la cosa bajo
condición suspensiva.

Si bien el Art. 680 se refiere al caso de la transferencia, mediante tradición,

y bajo condición suspensiva, ello no es posible por la razón dada.

Además, el Art. 1874 da una regla especial aplicable a los contratos en

general, que regula situaciones distintas a las del Art. 680.

Demos un ejemplo para mejor comprender.

Pedro vende su automóvil a Juan y se compromete a tramitárselo (entre-

gárselo) siempre que Juan se venga a vivir a Santiago. Juan no ha adquirido
derecho real alguno. Pedro vuelve a enajenar el vehículo (lo que le está
perfectamente permitido pues es el dueño de la cosa). Si, posteriornlente,
Juan cumple la condición (se viene a vivir a Santiago), no podrá reivindicar
contra el adquirente (comprador del auto), porque no es dueño, mientras la
condición no se cumpla y se efectúe la tradición.

En conclusión, el Art. 1490 sólo se aplica al caso de la cosa debida bajo

condición resolutoria.

ii. Requisitos para aplicar el Art. 1490

1° Que se haya celebrado un contrato bajo condición resolutoria, sobre

una cosa mueble.

2° Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.

3° Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras está pen-

diente la condición, y
DE LAS OBLlG"CIONES CONDICIONALES 219

4° Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

La buena o mala fe se mira en relación al conocimiento o desconocimiento

de la existencia de la condición resolutoria al momento de la adquisición
de la cosa.

Si el tercero está de buena fe, es decir, desconocía la existencia de

la condición resolutoria, no hay derecho a reivindicar en su contra. En
efecto, la buena fe se presume según el Art. 707 y sobre esta regla, hay
consenso que es de aplicación general, no obstante su ubicación en ma-
teria de posesión.

En el caso en estudio no existe presunción legal en contrario, de manera

que el demandante deberá probar la mala fe del tercero.

Eso sí, el tercero debe conocer la condición, pues no basta el conoci-

miento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.

Como el Art. 1490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa

mueble en sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las
incorporales.

El concepto de enajenación a que se refiere el Art. 1490 es el restringido,

esto es, el referido a la transferencia del dominio.

Si el vendedor no puede recuperar la cosa, porque el tercero está de

buena fe o por otra causa, puede dirigir su acción contra el comprador para
que éste le pague la parte del precio adeudado más la indemnización de
perjuicios, es decir, puede iniciar la acción de cumplimiento, tiene plena
aplicación el Art. 898.

2" situación: Bienes inmuebles

i. Aclaración previa

El Art. 1491 reglamenta la situación que se produce cuando un tercero

adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condi-
ción resolutoria.
220 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En la expresión "inmuebles", que emplea el Art. 1491, no se comprenden

los inmuebles por adherencia o destinación del Art. 570, pues éstos vuelven
a su calidad de muebles si se separan permanentemente o dejan de estar
destinados al uso o beneficio del inmueble. En todo caso esto es lógico, pues
el Art. 571 los considera muebles para los efectos de constituir derechos
en favor de persona distinta del dueño, en los demás casos les devuelve su
real naturaleza jurídica.

ii. Requisitos para que exista acción en contra

del tercero en conformidad al Art. 1491

1° Que se haya enajenado el inmueble;

2° Que la condición conste en el título respectivo, y

3° Que el título esté inscrito u otorgado por escritura pública.

A pesar de que el Art. 1491 se refiere a la resolución, lo que procede

contra terceros es la reivindicación y no la resolución, la cual se produce
entre las partes.

Por ejemplo, Pedro vende a Juan un departamento, quedando Juan

adeudando una parte del precio; Pedro entrega el departamento a Juan,
inscribiéndolo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, por lo que
éste pasa a ser dueño. Luego, Juan lo vende a Diego. Si Juan no paga el
precio, y se resuelve su venta, por la resolución y su efecto retroactivo,
Pedro recupera su dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra
Diego.

La ley exige que "la condición conste en el título respectivo", con ello se
quiere decir que la condición debe aparecer de manifiesto en el contrato.

La cuestión no reviste mayor problema tratándose de la condición

resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben
constar en forma expresa. Pero respecto de la condición resolutoria tácita
hay un problema, pues ella no está de manifiesto en el negocio, sino que
va subentendida.
DE LAS OBLIGACIONES CONDICI()NALE~ 221

Entonces, ¿cómo consta la condición resolutoria tácita? ¿Decimos con

esto, entonces, que el Art. 1491 se aplica sólo en la condición resolutoria
ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la condición resolutoria
tácita?

Antes se aseveraba esto, por cuanto no era lógico que el Código regla-
mentara dos instituciones iguales, como son la condición resolutoria tácita
y el pacto comisorio.

Se preguntaban los autores, ¿cuál sería entonces el objeto de estipular la

condición resolutoria tácita?

Se decía, justamente, que era para hacer constar la condición para los
efectos del Art. 1491.

Esta interpretación fue abandonada en la doctrina y jurisprudencia por

múltiples razones:

1° De acuerdo al Diccionario de la Lengua, "constar" es ser cierta una

cosa, y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de
certeza, desde el momento que está establecida en el Art. 1489, Y nadie
puede alegar la ignorancia de la ley;

2° El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa

y se remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491, para determinar cuándo la re-
solución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores.

Entonces, si el Art. 1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita,

no tendría objeto la referencia de aquél, y

3° En el Art. 1432, para que la resolución de la donación afecte a terceros,

se exige que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término
"expresar", por lo que no cabrían condiciones tácitas.

Ahora bien, el Art. 1491 exige que la condición conste en el "título

respectivo", esto quiere decir, en el título existente entre el acreedor y el
deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condición en
el título que existe entre el deudor y el tercero.
222 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sabemos, además, que no basta que la condición conste en el título res-

pectivo, éste debe estar inscrito. Atención: no se requiere que se inscriba la
condición, sino que el título en que consta la condición se inscriba.

El Art. 1491 dice que el título debe estar "inscrito u otorgado por escri-
tura pública".

La circunstancia de que el título, en lugar de inscribirse, pudiere otor-

garse por escritura pública para suplir la inscripción estaba destinada al
tiempo en que estaba vigente el Código civil, pues no se había dictado el
Reglamento del Registro Conservatorio. Hoy, vigente dicho reglamento,
debe de aplicarse su Art. 53, por lo que se trata de títulos que pueden
inscribirse.

¿Contiene el Art. 1491 una presunción de mala fe?

Se sostiene por la doctrina que, reuniéndose los requisitos del caso, el

Art. 1491 contendría una presunción de mala fe.

En efecto, según la doctrina mayoritaria, la ley presumiría que el deudor

que habiendo constatado la existencia de la condición en el título inscrito,
igualmente adquiere el inmueble, se encuentra de mala fe. Lo único que
habría que probar sería el hecho de que la condición constaba y que el título
estaba inscrito, y probados estos requisitos se reunirían los elementos de
una presunción de derecho de mala fe. En conclusión, el Art. 1491 sería
entonces una excepción al Art. 707.

A nuestro entender, la presunción de derecho no es de mala fe, sino para

los efectos técnicos de hacer admisible la reivindicación, pues claramente lo
que se advierte es la aplicación del principio nema auditur, por cuya virtud
la ley no protege a los negligentes que se han colocado expresamente en la
situación de perder la cosa.

La cuestión de la buena o mala fe del adquirente cobra importancia en

materia posesoria y consecuencialmente para la prescripción adquisitiva,
pues, según esta doctrina -intentada la reivindicatoria contra el tercero- éste
no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria, pues no sería poseedor
regular ya que está de mala fe. En efecto, veremos en su momento que el
DE L-\S OBLIGACIONES CONDICIONALES 223

Art. 702 Y el Art. 2507 exigen posesión regular para alegar la prescripción
adquisitiva ordinaria.

Una posición contraria se hace presente, sin negar la presunción de mala

fe, señalando que reuniéndose los requisitos del caso, el tercero sí podría
alegar la prescripción adquisitiva ordinaria, pues entienden que el Art. 1491
tiene un concepto de mala fe distinto del Art. 706.

Así entonces, como para la prescripción adquisitiva ordinaria se requiere

buena fe, pero entendida en el sentido del Art. 706, el tercero podría perfec-
tamente alegar dicha prescripción.

En efecto, el Art. 1491, se refiere a una cuestión objetiva, como es la de

si en el título consta o no la condición, mientras que el Art. 706 contempla
un aspecto subjetivo.

En el caso del Art. 1491, la acción del acreedor puede alcanzar no sólo
el dominio sino, además, las hipotecas, censos y servidumbres (Arts. 2343
y 2416).

La mayor parte de la doctrina nacional estima que el Art. 1491 no es

taxativo y que también puede aplicarse al usufructo, uso, habitación y fi-
deicomiso.

No hay razón para interpretar esta norma en forma restrictiva.

El Art. 1426 confirma esta doctrina.

¿Las enajenaciones sujetas a reivindicación son sólo las voluntarias o

también puede aplicarse a las forzadas?

Se estima que se aplica a ambas, pues el artículo no distingue.

Caso del arrendamiento

El arrendamiento no se rige por el Art. 1491. Ello, porque no es enaje-

nación ni gravamen. Por ello es que declarada la resolución se extinguirán
los arrendamientos convenidos con el deudor condicional (Arts. 1961 y
1962).
224 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Dentro de los efectos de la resolución, lo estudiaremos también en el

derecho de bienes y en la nulidad, producto que opera retroactivamente, las
partes vuelven al estado anterior al de la celebración del contrato. Conse-
cuencia de ello es que proceden las llamadas "restituciones o prestaciones
mutuas" que, para este caso de reivindicación, también se regulan conforme
a los Arts. 904 y siguientes.

Señalemos, en fin, que el alcance de los Arts. 1490 y 1491 sería amplio,
pues se aplican en los casos de resolución de la venta por no pago del pre-
cio (Art. 1876), resolución de una permuta (Art. 1900), pacto de retroventa
(Art. 1883), etc.

Eso sí, no se aplican los mencionados Arts. 1490 y 1491, por regirse
por disposiciones especiales, a la resolución de las donaciones (Art. 1432),
a la adjudicación, porque no es contrato, ni al caso en que en la escritura
pública de compraventa se haya declarado que se pagó el precio (Art. 1876
inc.2°).
 CLASE N° 12
LAS OBLIGACIONES MODALES Y LAS OBLIGACIONES DE MEDrOS Y RESULTADOS

A. LAS OBLIGACIONES MODALES

El Código civil reglamenta el modo, fundamentalmente, en materia

sucesoria, particularmente en las asignaciones testamentarias (Art. 1089
a 1096).

a. Concepto

En doctrina se define corno la "carga o gravamen que se le impone a

quien se le hace una liberalidad".

El gravamen o la carga consisten, entonces, en la obligación que se le

impone al asignatario o beneficiario de una liberalidad, de ejecutar ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer corno
consecuencia la extinción del derecho. Por ejemplo, si se lega un predio con
la obligación de plantarlo con rosas o de poner una escuela.

El modo, por regla general, no suspende el nacimiento o la adquisición

de un derecho y en esa virtud, el beneficiario de la liberalidad se hace
dueño de ella, independientemente si ha cumplido con el gravamen, eso
sí, puede estar expuesto, en ciertos casos, a perderlo por no cumplir el
modo.

A nuestro entender, el modo, corno institución, se restringe demasiado

cuando se le asocia a una carga o gravamen en las liberalidades. Entendernos
que el modo se aplica perfectamente también a los contratos onerosos. En
226 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ese caso, el modo consistiría en una forma especial de cumplir la obligación

por parte del deudor. Por ejemplo, le presto a Juan $ 100.000, exigiéndole
que me los restituya en euros o en dólares. Siendo la regla general que Juan
me restituya en pesos chilenos, incorporamos un modo en la obligación que
altera estos efectos normales y que le impone al deudor una forma especial
de cumplir su obligación.

Por lo tanto, todo lo que se diga en relación al asignatario modal, debe

entenderse referido al deudor modal en los contratos onerosos.

b. Efectos del modo

Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general,

su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido
una condición resolutoria.

El modo se puede cumplir por equivalencia.

El Art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella

que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple
el modo.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?

Habría que distinguir si las partes han determinado o no las consecuencias

del incumplimiento:

1° Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la

extinción del derecho, se trataría de un pacto comisorio, pero referido
a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos
típicos.

2° Si las partes no previeron la sanción del incumplimiento modal, no

traería como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho, a menos
que el contrato sea bilateral, pues en este caso, al contratante diligente le
asistiría el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la
obligación.
LAS OBLIGACIONES MODALES Y LAS OBLIGACIONES DE MEDI05 \ RESULTADOS 227

B. LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADO

Partamos diciendo que son una elaboración de la doctrina y jurispruden-

cia francesa, pues no las regula el Código Civil francés. Sin embargo, la
doctrina francesa influye en códigos civiles recientes que se inspiran en el
modelo francés, como el Código de las Obligaciones y Contratos Libanés
y en el de Quebec.

Se le atribuye al gran jurista francés René Demogue el haber sido el

primero en advertir y proponer esta clasificación, y hoy la doctrina y la ju-
risprudencia en general, no sólo francesa, la introduce para explicar algunas
diferencias de régimen jurídico dentro de la responsabilidad contractual,
pues se advierten ciertas situaciones, como nos dice el profesor Larroumet,
en las cuales el deudor está obligado a la reparación del daño sufrido por el
acreedor cuando este último no ha obtenido el resultado esperado, es decir,
no ha obtenido lo que le debía el deudor. En esta situación nos encontramos
frente a una obligación de resultados.

Hasta aquí poco o nada hay de diferente con el incumplimiento parcial

o imperfecto tradicional, lo interesante se da en que en este tipo de obliga-
ciones se admite como principio que el deudor es responsable, sin que sea
necesario que el acreedor pruebe que el deudor no ha empleado los medios
necesarios para darle satisfacción, con lo que la culpa del deudor no es una
condición indispensable, en este tipo de obligaciones, de la responsabilidad
contractual, siempre obviamente que la ausencia del resultado, espero, sea
imputable a su hecho, es decir, a la actividad desplegada por el deudor, o
incluso, a la ausencia de actividad debiendo haberla empleado.

En consecuencia, en las llamadas obligaciones de resultado o determi-

nadas, la obligación es concreta, en el sentido de que el deudor debe obte-
ner un resultado determinado, sin que le sea posible excusarse probando
ausencia de culpa, es decir, que ha empleado todos los medios a su alcance
para producir el resultado, pero no lo ha logrado.

En cambio, en las obligaciones de medios o de prudencia o diligencia, el

deudor solamente se obliga a poner de su parte toda la diligencia necesaria
o a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado
determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado.
228 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En efecto, el deudor, lejos de comprometerse a proporcionar al acreedor

un resultado, se compromete solamente a hacer lo necesario para que ese
resultado se pueda alcanzar.

Consecuencia lógica de lo anterior es que sólo se puede exigir responsa-

bilidad al deudor cuando no ha aplicado los medios necesarios para llegar
al resultado previsto por los contratantes. Aquí, claramente la culpa del
deudor es un elemento de su responsabilidad contractual.

En las obligaciones de resultado hay, por lo tanto, incumplimiento cuando

no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones de medios habrá
incumplimiento, cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia
necesaria para obtener el resultado que se busca.

En cuanto al régimen probatorio de estas obligaciones, la doctrina señala

que en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el
peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se
obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado,
el deudor va a tener que probar que ello no se debió a culpa suya. En cambio,
en las obligaciones de medios, el acreedor deberá probar que el deudor no
actuó con la debida diligencia para obtener el resultado buscado.

A nuestro modesto entender, esta alteración del onus probandi en las

obligaciones de medios es discutible. Creemos que la culpa del deudor de-
berá igualmente presumirse (en materia contractual por supuesto) y deberá
ser el propio deudor el que acredite que empleó todos los medios y recursos
de que disponía para cumplir con su obligación.

Lo importante es destacar que no opera esta distinción solamente en

materia de responsabilidad contractual, sino que también en materia de
responsabilidad extracontractual.

Es en las obligaciones de hacer donde se presenta claramente la impor-

tancia de las obligaciones de resultado y de medios, pues las obligaciones
de dar y no hacer son siempre obligaciones de resultado.

Una obligación de entregar una cosa (obligación de dar), por ejemplo,

en una compraventa, será siempre de resultados, pues hayo no hay entrega
L,>,s OBLIGACIONES MODALES Y LA5 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTAD()~ 229

si la hay, habrá cumplimiento y, por lo mismo, se habrá alcanzado el resul-

tado perseguido. La obligación de pagar una suma de dinero, es también
de resultado, pues o se paga o no se paga. La obligación del posadero en
lo que es un tipo de depósito necesario es de resultado, pues se obliga a
cuidar las cosas haciéndose, por ejemplo, responsable de los robos que se
produjeren y que trajeren como consecuencia la pérdida de las cosas en-
tregadas en depósito.

En cambio, una obligación de medios podemos encontrarla en la obli-

gación que contraemos con una inmobiliaria para comprar la casa que se
nos ofrece. Al prometer comprar la casa, podemos obligamos a hacer todo
10 posible por obtener del Banco un mutuo de dinero. Si a pesar de haber
entregado todos nuestros papeles y ser sujetos de crédito, el Banco persiste
en no otorgamos el préstamo, no seremos responsables del incumplimiento
de la promesa.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ABELIUK MANASEVIC, René, Las Obligaciones, Edit. Jurídica de Chile,

1993; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Ed. Jurídi-
ca Ediar-ConoSur Ltda., 1998; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de De-
recho Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, tomos 11 y III, Colección
de Manuales Jurídicos N° 119, Edit. Jurídica de Chile, 2008; CLARO SOLAR,
Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. III, Edit.
Jurídica de Chile, T. 12, De las Obligaciones, Ill, 1970; CLARO SOLAR, Luis,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.VI, Edit. Jurídica
de Chile, T. 11, De las Obligaciones, Ir, 1977; LARRAÍN RÍOS, Hemán, Teoría
General de las Obligaciones, Edit. LexisNexis, 2005; MEZA BARROS, Ramón,
Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo 11,
9a ed., Edit. Jurídica de Chile, 2000; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligacio-
nes: Teoría General y Clasificaciones. La Resolución por Incumplimiento,
Edit. Jurídica de Chile, 2003; RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones,
Edit. LexisNexis, 2004; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La Obligación como Deber
de Conducta Típica (La Teoría de la Imprevisión en Chile), Edit. Jurídica
de Chile, 1992; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evo-
lución y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLICKA,
Antonio, Derecho de Obligaciones, Edit. EPE, 1970.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

BARRIENTOS GRANDON, Javier, El Pago de lo no Debido en el Derecho

Chileno, Edit. LexisNexis, 2003; FIGUEROA V ÁSQUEZ, Waldo Enrique, La
Acción de Enriquecimiento sin Causa, Edit. Jurídica ConoSur, 1997.
232 GONZALO RlIZ LARTIGA

LECTURAS RECOMENDADAS

ALVAREZ CID, Carlos, "¿El pacto comisorio simple no es más que la condición
resolutoria tácita expresada?", in Estudios de Derecho Civil V. Jornadas nacio-
nales de Derecho Civil Concepción 2009, Departamento de Derecho privado
U. de Concepción (coord.), Ed. LegalPublishing, 2010, pp. 449-454; BARROS
BOURJE, Enrique, "La diferencia entre 'estar obligado' y 'ser responsable' en el
derecho de los contratos, in Estudios de Derecho Civil JI. Jornadas nacionales de
Derecho Civil O/mué 2006; Hernán CORRAL T. y María S. RODRÍGUEZ P. (coord.),
Ed. LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 721-754; CÁRDENAS VILLARROEL, Hugo,
"La recepción jurisprudencial de la distinción obligación de medi%bligación
de resultado y otros expedientes probatorios unificadores de la responsabilidad
civil" in Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas nacionales de Derecho Civil
O/mué 2008, Carlos Pizarro W. (coord.), Ed. LegalPublishing, 2009, pp. 315-330;
CÉSPEDES PROTO, Rodrigo, "El Enriquecimiento sin Causa en la Jurisprudencia
Chilena", en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Es-
cuela de Derecho, Universidad Diego Portales, edición N° 3, 2004, pp. 9 a 34;
ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo, "Naturaleza de las obligaciones de los médicos", in
Actualidad Jurídica, año V, N° 9, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2004,
pp. 131-142; UGARTE GODOY, José Joaquín, "La acción resolutoria del donante
por incumplimiento del modo" in Estudios de Derecho Civil JI. Jornadas nacio-
nales de Derecho Civil O/mué 2006, Hemán CORRAL T. Y María S. RODRÍGUEZ P.
(coord.), Ed. LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 665-682.
 PRIMERA LECCIÓN

LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO

Clase N l.
U
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN
U
Clase N 2. LA OBLIGACIÓN

Clase N° 3. DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES O GARANTíA GENERAL

DE LOS ACREEDORES
U
Clase N 4. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Clase N° 5. LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATU-

RALES

Clase N°6. LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Clase N° 7. LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS

Clase N° 8. LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. DE LA MANCOMUNIÓN

A LA SOLIDARIDAD

Clase N° 9. LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Clase N° 10. LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

Clase N° 11. DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES

Clase N° 12. LAS OBLIGACIONES MODALES Y LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESUL-

TADOS
 CLASE N° 1
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN

A. LA RELACiÓN JURÍDICA

a. Generalidades

Un buen punto de partida para entrar en el análisis de la relación jurídica,

citando al profesor Carlos Ducci, es referirse a la definición de Derecho
que entrega Jaime Guasp, quien nos señala que el Derecho, en sí mismo,
es "el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece
como necesarias".

Con ello se nos abre una perspectiva dual del derecho, desde el punto
de vista de sus relaciones, pues aparece un elemento material, que está
constituido por las relaciones entre los hombres, y otro elemento formal,
que está constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales
relaciones.

La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad

social que la motiva, no es Derecho, es sociología, antropología jurídica,
análisis ético, pero no Derecho.

La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una

relación humana sería una forma ideal, pero no Derecho.

Ambos elementos, el material y el formal, constituyen el Derecho y las

relaciones jurídicas.
4 GONZALO Ruz LÁRTIGA

La idea de relación implica por sí misma la idea de personas que se

encuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus inte-
reses en tomo a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica
determinada.

El primer elemento de la relación jurídica es, por lo tanto, el o los sujetos

de la relación.

De ahí que, hasta mientras Robinson Crusoe vivió solo, sin su amigo
Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se
justificaban, sino que además, eran tan innecesarios que si Robinson Crusoe
se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de
la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo menos, de extraño.

En otras palabras, es en sociedad que la relación jurídica torna forma,

pues ella vincula sujetos entre sí.

Robinson Crusoe, entonces, podía solamente establecer una relación,

si pudiere llamársela así, entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo
rodeaban.

El objeto, segundo elemento de la relación jurídica, es el ámbito que re-

cibe la acción de los sujetos, lo conocemos corno bien o cosa, se justifica y
toma consistencia jurídica desde el momento en que se encuentra en medio
de una relación de sujetos.

Veremos a menudo, cuando se habla de los derechos reales, que en ellos

hay una relación jurídica directa entre una persona y la cosa. El artículo 577
del Código civil nos dice que Derecho Real es el que tenernos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.

Literalmente, podríamos pensar que en los derechos reales la relación

jurídica se da entre un sujeto y la cosa, sin que intervenga otra persona.
Ello, sin embargo, sería un grosero error, pues la relación sigue existiendo
entre dos o más personas y el objeto en cuestión, lo que sucede es que se
mediatiza la relación entre el titular y la cosa, pero ello no quiere decir que
no intervengan dos o más sujetos de Derecho, pues el titular del Derecho
real lo que tiene es el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros
miembros de la sociedad interfieran en su ejercicio.
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN 5

Cuando se define el dominio en el artículo 582 del Código civil, se lee

que es "el Derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente no siendo contra ley o contra derecho ajeno", esta defini-
ción del más clásico e importante de los derechos reales nos demuestra
que la relación no es directa del sujeto sobre la cosa, sino que es parte de
una relación entre sujetos, donde el sujeto activo es el titular del Derecho y
el sujeto pasivo, todo el resto de sujetos que conformamos la humanidad.
El derecho de dominio puede ser arbitrariamente ejercitado, pero siempre
respetando la ley y el derecho ajeno.

En la relación jurídica encontramos a los sujetos de derecho relaciona-

dos con una cosa o bien, pero ¿en qué situación se encuentran estos sujetos
entre sí?

Ellos pueden encontrarse en una posición activa o de sujeto activo de la

relación o pasiva o de sujeto pasivo de la misma.

La posición activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del

otro el cumplimiento de un determinado deber u obligación.

El poder jurídico es, entonces, la facultad que tiene el titular del Derecho
antes de ejercitarlo, es decir, la posibilidad que tiene de hacer efectivo ese
Derecho. El deber jurídico, en cambio, implica para su titular, el sujeto pasivo,
una pérdida de libertad, una sujeción a una determinada situación jurídica.

La relación entre el poder y el deber constituye el vínculo jurídico, por

cuya virtud cuando el sujeto activo de la relación jurídica se decide a ejer-
citar su poder, genera un efecto inmediato en el sujeto pasivo de ella, cual
es que le impone el deber de cumplir la prestación so pena de hacer nacer
su responsabilidad.

La prestación, esto es, la actividad que se genera entre el sujeto activo

que ejerce su poder jurídico y el sujeto pasivo que está sujeto a un deber
jurídico determinado, es el tercer elemento de la relación jurídica.

La relación jurídica se produce, entonces, entre dos o más sujetos de

Derecho y una cosa, bien u objeto de Derecho, que genera una prestación
o actividad que constituye el contenido de la relación.
6 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b. Concepto de relaciónjuridica de Derecho privado

Es definida como la relación o el vínculo que existe entre dos o más su-
jetos, relevante jurídicamente (de ahí el interés del Derecho por regularla),
en virtud de la cual uno de los sujetos, activo, tiene un poder jurídico de
exigir del otro sujeto, pasivo, el cumplimiento de una determinada presta-
ción, el sujeto pasivo tiene, en consecuencia, el deber jurídico de cumplir
la prestación debida.

Se advierte, entonces, que la relación jurídica contiene un vínculo entre

dos o más personas del cual surge, por regla general, lo que se conoce como
"derechos subjetivos" y sus "deberes jurídicos" correlativos.

El concepto de Derecho subjetivo, que será estudiado con detalle más

adelante, es habitualmente utilizado por la doctrina contemporánea para
ordenar el Derecho civil. Para nosotros, en cambio, estructurar el Derecho
civil sobre la base de la relación jurídica, tiene la ventaja de poner de mani-
fiesto la estructura relacional que subyace al Derecho, incluido el Derecho
privado.

Por lo anterior podemos decir que la relación jurídica está en la base de

todo el estudio y análisis del Derecho.

Entremos al análisis de sus elementos.

c. Elementos de la relación jurídica

Siguiendo, por ejemplo, el punto de vista del profesor Fernando Atria,

podemos distinguir los tres elementos siguientes:

l. Los sujetos de Derecho.

2. El o los derechos subjetivos.

3. Elo los deberes jurídicos.

Para facilitar el estudio de la relación jurídica, nosotros optaremos por

otra forma de tratar los elementos de la relación jurídica:
EL CONTEXTO DE LA, OBUG'\C¡ÓN 7

l. Los sujetos de Derecho

2. El objeto de Derecho

3. El contenido o prestación debida.

c.l. Los sujetos de Derecho

Los sujetos de Derecho, en general, son las personas que intervienen en

la relación jurídica.

El término persona, en Derecho, significa precisamente la posibilidad

de ser sujeto de un derecho, de una relación jurídica.

Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza habla-

mos de que esa persona es "titular" de un derecho. Si, aún más, situamos a
esos titulares dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente
a la prestación, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto
pasivo es el deudor.

Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación jurídica

de derecho privado, en particular, la de carácter patrimonial y de contenido
personal.

Conforme a lo anterior, entonces, los sujetos de esta relación jurídica

son entes (instituciones o personas jurídicas) o seres (personas naturales, el
hombre) a quienes el ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular
del contenido de un derecho, al cumplirse determinados presupuestos.

Principalmente, este sujeto del derecho es el hombre o la mujer, los cuales

pueden actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho.

El sujeto de derecho es, en resumen, la persona, individual o colec-

tiva.

De ahí que se explique que sujetos de derechos pueden ser una o varias
personas, naturales o jurídicas (públicas o privadas).
8 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Decíamos que el sujeto activo era aquel que tiene un poder jurídico para
exigir el cumplimiento de una determinada prestación debida, y el sujeto
pasivo era aquel que tiene un deber jurídico de cumplir con la prestación
debida. Ambos pueden estar integrados por una o varias personas. Si hay
varios sujetos pasivos y/o activos, la relación jurídica se denomina com-
pleja. Cuando es sólo un sujeto activo y un pasivo, es una relación jurídica
simple.

Hay oportunidades en que el sujeto activo es también sujeto pasivo y

viceversa, las personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos
ahí de una relación jurídica recíproca.

Tanto el sujeto activo como el pasivo reciben el nombre genérico de

partes, ellos pueden intervenir en la relación jurídica en forma personal o
a través de un representante.

La representación, en términos generales, es una modalidad del acto

jurídico y puede ser de dos tipos: legal (personas incapaces) o convencional
(cuando hay un mandato, encomendándole una de las partes a un tercero
que actúe por ella, en su nombre y por su cuenta y riesgo).

En la representación se produce un efecto excepcional, ya que lo

normal es que las partes con su voluntad den vida a la relación jurídica.
En la representación interviene la voluntad de un tercero que es el re-
presentante y, sin embargo, los efectos de todo lo que ese representante
haga radican en el representado. Esto explica que una parte de la doc-
trina distinga entre los autores de la relación jurídica (voluntades) y los
titulares de la relación jurídica (en quienes se radican los efectos de la
relación jurídica).

c.2. El objeto material de la relación

Es la cosa sobre la que recae la relación jurídica, es la respuesta a la

pregunta qué se debe dar, hacer o no hacer. El sujeto activo tiene el poder
jurídico sobre esa cosa. El pasivo, tiene el deber jurídico respecto de ella.

Concluyamos, entonces, que el objeto es la cosa sobre la cual recae la

prestación, tercer elemento de la relación.
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACiÓN 9

c.3. El contenido o la prestación debida

Es el sentido de la relación y está representado por el deber y el poder

jurídico. En otras palabras, hablamos de prestación debida como aquello a
lo que se obligan las partes en virtud de la relación. La prestación tiene un
objeto preciso: aquello que se debe dar, hacer o no hacer entre las partes
de la relación.

B. EL PATRIMONIO

a. Generalidades J' concepto

Se define en términos muy generales como un conjunto de derechos y

obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria.

El patrimonio es distinto de los bienes que 10 componen. Así se desprende

del Art. 2465 del Código civil, que establece: "Toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el Art. 1618".

Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre

todos los bienes del deudor, tanto presentes como futuros.

El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto, tanto

de la noción de bienes que forman parte del activo de un sujeto, como de
cada uno de esos bienes que lo componen, individualmente considerados.
De ahí que podamos metaforizar sobre él para intentar explicarlo. señalando
-por ejemplo-- que el patrimonio es un continente, cuyo contenido puede
estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.

Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente "El patrimo-

nio", expone citando a otro autor que el patrimonio puede ser explicado
siguiendo un razonamiento cronológico o por etapas:

En una primera etapa, el hombre se apropia de algunas cosas que existen

en su entorno y que le son útiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el
10 GONZALO Ruz LARTIGA

hombre por ese acto se apropia de los bienes. Jurídicamente, esta etapa nos
revela el nacimiento del Derecho real. Ese hombre puede tener excedentes
de bienes, pero escasez de otros que sí detiene otra persona, naciendo de
ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jurídicamente lo
conocemos como permuta.

En una segunda etapa, que se inicia con la invención de la moneda como

medio de cambio, nos refleja la situación que se produce cuando un hombre
no tiene en su poder 10 que otro necesita para ofrecérselo, pero tiene monedas
o valores, para adquirirlo. Jurídicamente ha nacido la compraventa.

En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes

ni de monedas, pero sí de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro,
sea por ejemplo, porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la
próxima temporada o un industrial que tiene una invención o diseño en fase
de prueba. Puede que haya un interesado en entregarle bienes o monedas a
cambio de la esperanza de recibir otro tanto más tarde, nace así el crédito
y consiguientemente la obligación, donde se visualiza la sujeción material
del deudor al acreedor.

Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer
que el deudor trabaje para él produciendo los bienes que recibió a fin de cumplir
con su obligación, también al acreedor le asiste la posibilidad de apoderarse de
los bienes del deudor, la cosecha o la invención, con el objeto de apropiárselos
o de venderlos a terceros y con su producto satisfacer la deuda.

Evidentemente que en nuestros días no es la persona misma del deudor la

que responde del crédito, sino, la totalidad de los bienes de éste, totalidad que
es el elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar
el crédito. El acreedor no está interesado en los bienes en particular, sino en
la totalidad de ellos y aún más, en saber si ese deudor tiene otros acreedores,
pues sabe que en ese caso no es a la totalidad de la torta a la que él podrá
optar, sino a una parte de ella en la que concurrirá con los otros acreedores.
Ha nacido el concepto jurídico del patrimonio, considerado como el conjunto
de bienes de una persona considerados en su valor económico.

De ahí que, tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el pa-
trimonio para consolidarse en su noción jurídica, no tenga un tratamiento
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN 11

orgánico dentro de la estructura o esquema del Código de Bello, es decir,

no encuentra ningún tratamiento específico, sólo algunas disposiciones
aisladas se refieren a él. Sin embargo, nadie puede desconocer que nuestro
Código civil es un Código patrimonial.

El Código habla de patrimonio en unos 40 artículos. Entre estas dispo-

siciones un tanto aisladas se encuentran:

El Art. 85: Del patrimonio del desaparecido: "Se entienden por herederos
presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta.

El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes,

derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte
presunta".

El Art. 534: También habla del patrimonio, pero del pupilo: "Si los
frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para
su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo
gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la
guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima
correspondiente al tiempo anterior".

El Art. 549: Nos da una idea importante de qué es patrimonio: "Lo

que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas
de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo
o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni
dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación.

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en par-

ticular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y
la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los

miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
12 GONZALO Ruz LARTIGA

Si una corporación no tiene existencia legal según el Art. 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente".

b. ¿En qué consiste el patrimonio?

Retomemos la idea de la corporación.

En una corporación existen socios, una cosa es hablar del patrimonio

de la corporación y otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores
sólo podrán hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación y
no en el de los socios.

La situación inversa es también dable respecto de los acreedores de los

socios, pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de
la corporación.

De ahí que sólo es posible entender la separación de responsabilidades

en la medida que existe una concepción de patrimonio que sigue a la per-
sona, es decir, como un atributo inherente a ella. La persona jurídica no es
confundible con las personas naturales que la componen. Los socios tienen
su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o corporación el suyo
también por la misma razón.

El patrimonio, entonces, es más complejo que la suma de los activos de las

personas, pues él comprende, además, la suma de pasivos u obligaciones.

Ello explica que el concepto de patrimonio sea difícilmente explicable

sin recurrir a la noción de universalidad jurídica.

Introduzcámonos en esta noción compleja:

Las cosas, por ahora, pues lo veremos más adelante en forma detallada,
pueden dividirse en cosas universales y singulares.

a. Cosas universales: Son en realidad un conjunto de cosas, que para

efectos prácticos se consideran como un todo, a fin de poder disponer de
ellas. En efectos prácticos, la ley las considera como un todo unitario, por
ejemplo, la biblioteca.
EL CONTExTO DE LA OBLlGAC)ON 13

b. Las cosas singulares: Son aquellas que tienen una forma unitaria,
constituyen una unidad, materialmente una sola cosa.

Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ahí que po-

damos definirla como "un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurídicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de
cada una de sus partes o componentes".

El Código civil se refiere a algunos casos de universalidades, como las

colecciones científicas o artísticas, los bosques, etc.

Existen dos tipos de cosas universales o universalidades:

1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carácter

unitario de la universalidad está determinado por el hombre en razón de
una funcionalidad especial o particular de la cosa. Ejemplifiquemos, una
vez más, con la biblioteca, donde cada uno de sus componentes puede ser
considerado individualmente, sin embargo -en su conjunto-, la biblioteca
cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.

2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carácter

unitario de la universalidad está determinado por la ley. Aquí situamos
entonces la noción de patrimonio. Pensemos para aclarar la situación en la
herencia, que no es más que el patrimonio de una persona difunta, ella está
constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus herederos. La
ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan,
habla simplemente de la herencia como una unidad.

Por ello un mendigo tiene patrimonio, a pesar de no tener siquiera dónde

vivir y no disponer de cosas de valor.

c. Breve análisis de las teorías acerca del patrimonio

c.l. Teoría clásica o subjetiva

La teoría clásica del patrimonio fue formulada, en un primer momento,

por Zachariaie y luego fue perfeccionada por Charles Aubry y Charles Rau
en el siglo XIX.
14 GONZALO Ruz LARTIGA

Ellos imaginaron una concepción del patrimonio, como dice Figueroa,

como una proyección de la personalidad y por consiguiente, como una ga-
rantía de la libertad de los individuos. En otras palabras, ellos conciben el
patrimonio como un atributo de la persona, por lo que no es consustancial a
la idea de que haya efectivamente bienes u obligaciones que lo compongan
para que el patrimonio exista, pudiendo, por lo tanto, en algún momento no
tener ni activos ni pasivos y aun con esto no perder su condición de atribu-
to de la personalidad, lo que exige sí es que siempre haya un titular. Este
patrimonio en la concepción analizada es uno e indivisible. Charles Aubry
y Charles Rau agregaban, además, la característica de que el patrimonio
era intransferible.

Son características principales del patrimonio para esta teoría:

l. Es una universalidad jurídica: Esto significa que su composición

orgánica es tomada como un todo unitario. Independientemente de que
esté compuesto por activos y pasivos, e independientemente además que
de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de activos o negativo de
deudas. De ahí que un patrimonio puede estar constituido exclusivamente
de deudas.

2. Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyección de la

persona, de su titular.

3. Es incomerciable: El patrimonio está fuera del comercio humano, no

se puede vender, arrendar o donar.

4. Es inalienable: O sea es inseparable de la persona de su titular por

acto entre vivos.

5. Es indivisible: Del mismo modo que lo es la persona de la que pro-

cede.

6. Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripción

(transcurso del tiempo).

7. Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes

que lo integran.
EL CONTEXTO DE LA OBLlGA.CrÓN 15

c.2. La doctrinafinalista 1I objetiva

Ella proviene de autores alemanes, pero fue igualmente seguida por

autores franceses.

Los alemanes trabajaron sobre una concepción del patrimonio objetiva, es

decir, no abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona
y que no constituyera, en consecuencia, un atributo de la personalidad.

Ellos parten de la base que ciertas universalidades están desvinculadas

de las personas, pero están unidas por una finalidad común, los bautizaron
como "patrimonios de afectación".

Partiendo de la base de que Ihering había definido los derechos subje-

tivos como un interés jurídicamente protegido, nada obstaba para concluir
que el ordenamiento jurídico podía querer proteger no sólo personas sino
intereses, finalidades u objetivos determinados.

Esta concepción de patrimonio no desconoce la existencia de un titular

atrás de esta finalidad común, lo que sucede es que estos titulares pueden
ser directos o indirectos.

El patrimonio de afectación se diferencia entonces en que el patrimonio

no es atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular
directo, lo que sucede es que lo que prima es la afectación a un fin. De ahí
que una persona pueda, según esta teoría, detentar varios patrimonios.

En Chile, en cambio, la idea de patrimonio no es considerarlo sólo o

enteramente como un atributo de la personalidad, puesto que se puede tener
varios patrimonios a la vez, sin embargo, tampoco lo considera enteramente
un patrimonio de afectación.

Podemos decir que A. Bello considera teóricamente el patrimonio a partir

del desarrollo de la noción de universalidad.

Veíamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homo-

géneo o heterogéneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para
un fin determinado o un destino preciso. Son, en general, activos. Y que
16 GONZALO Ruz LARTIGA

también hay universalidades de derecho, que son un complejo de relacio-

nes jurídicas, activos y pasivos, creadas en la ley, que pertenecen al mismo
sujeto: ejemplo: la herencia.

La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de

la noción de universalidad jurídica, si se examina bien lo que viene de ser
anotado, ambas teorías tiene en la universalidad el punto en común, sólo se
diferencian en que el factor vinculante en la clásica o subjetiva es la persona,
mientras que en la objetiva es el fin común.

El patrimonio como universalidad se caracteriza básicamente por la hete-

rogeneidad de los bienes que la componen, por la unión ideal de todos estos
bienes, por la coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad
de estos componentes en el sentido que los activos sirven para saldar los
pasivos, por la fungibilidad de los mismos y por la posibilidad de ser subro-
gados constantemente. Todos estos efectos, como veremos luego, permiten
explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.

c. Los DERECHOS PATRIMONIALES Y LOS DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES

a. Generalidades

La doctrina clásica divide los derechos subjetivos privados en patrimonia-

les y extrapatrimoniales, siendo los primeros, en términos muy básicos, los
directamente avaluables en dinero, y que por lo mismo, integran el patrimonio
de la persona, mientras que los extrapatrimoniales mirarían a la persona como
individuo (derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (de-
rechos de familia), y no representan en sí mismos un valor en dinero.

La verdad sea dicha, en la dogmática actual esta división y, sobre todo,

la definición no se justifica en términos tan marcados.

Nadie discute que tanto los derechos de la personalidad como los derechos
de familia pueden producir efectos pecuniarios, ya sea cuando son vulnerados
y hacen nacer el derecho de demandar indemnización de perjuicios por daño
moral, por ejemplo, que se le reconoce a toda persona, incluyendo -por cierto-
a las personas jurídicas cuando ese daño moral tiene contenido patrimonial, o
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN 17

más claramente aún en materia de familia, donde se distinguen los derechos

de familia patrimoniales y los puramente extrapatrimoniales.

En efecto, el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el derecho

legal de goce sobre los bienes del hijo del padre o madre que tiene la patria
potestad, etc., indiscutiblemente, son derechos patrimoniales aun cuando se
ubican dentro del derecho de familia. Por otro lado, los derechos y obligaciones
entre padres e hijos para el cuidado de éstos, podríamos decir que son extra-
patrimoniales puros, lo mismo el derecho y deber de fidelidad, socorro mutuo
etc., entre los cónyuges. Sin embargo, estos derechos al ser lesionados o estos
deberes al ser inobservados producen consecuencias pecuniarias, lo vemos
cuando el padre o madre no asumen el deber de cuidado, pueden ser privados
de la administración de los bienes del hijo, o cuando se produce la infidelidad,
el o la cónyuge infiel pueden pedir la disolución de la sociedad conyugal, el
divorcio y hasta demandar perjuicios por el daño moral sufrido.

Nos dice el profesor R. Abeliuk que, a pesar de todo, "los derechos de

familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los propia-
mente patrimoniales, porque en general están sujetos a una reglamentación
imperativa y obligatoria por el legislador, mientras que respecto de los
últimos, habitualmente éste sólo da normas supletorias de la voluntad de
las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente".

Pero este argumento puede ser utilizado en contra, pues los flujos priva-
tizadores o publicizadores (el constitucionalismo del derecho privado) son
una muestra de que en el Derecho patrimonial la intervención del legislador
limitando la soberanía de los sujetos para la contratación es importante.

Concluyamos entonces que el patrimonio de una persona está compuesto

también por derechos de contenido extrapatrimonial y, obviamente, por los
derechos pecuniarios a que pueden éstos dar origen.

b. Los derechos patrimoniales dentro de la estructura

de la relación jurídica de contenido patrimonial:
Los derechos reales J' los derechos personales

Partíamos el curso con la definición de Derecho de Jaime Guasp: un

conjunto de relaciones entre hombres que la sociedad establece como
necesarias en un momento dado.
18 GONZALO Ruz LARTIGA

El Derecho es, por lo tanto, un conjunto de relaciones jurídicas que

pueden tener contenido patrimonial o extra patrimonial.

Los derechos patrimoniales se clasifican, también tradicionalmente, en

reales y personales o de crédito.

El estudio de la relación jurídica patrimonial de contenido real es lo que

denominamos "teoría de los bienes". La relación jurídica patrimonial de
contenido personal es el objeto de nuestro estudio en lo que se conoce como
"Teoría general de las obligaciones".

Se enseña que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las cua-
les obtiene utilidad de dos maneras, una en forma directa y otra en forma
indirecta.

El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real

(Art. 577), que "es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona".

Así definido, en el derecho real existe una relación directa entre el titular
del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de
il/re in re, derechos en la cosa, lo que -en todo caso- pareciera colocar al
titular fuera de la relación jurídica, lo que es un absurdo.

La utilización indirecta de las cosas las obtiene el hombre por interme-

dio de otra persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa, de
hacer algo o de abstenerse de hacer algo. Así concebido, se nos presentan
los derechos personales o de crédito (Art. 578) como "los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas".

El derecho personal se caracteriza, pues, fundamentalmente, porque en

él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino
un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia,
el titular del crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los
romanos hablaban de iure ad rem, derecho a la cosa.

Decíamos que diferenciar el derecho real del derecho personal por la

relación directa sobre la cosa, en el primer caso, o indirecta, en el segundo,
EL CONTEXTO DE LA OBLlGACION 19

ya que para obtener la cosa hay que recurrir al otro sujeto de la relación, es
un absurdo. En efecto, Marcel Planiol imponía la lógica cuando señalaba
que no existen relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas, sino
únicamente entre personas; en el derecho real esta relación se presentaría
entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no
turbar el ejercicio del derecho por parte de aquél. La distinción, pues,
entre derecho real y personal, se reduciría a que en éste hay una relación
entre sujetos determinados, y en el derecho real, con todas las demás
personas.

Esta doctrina ha sido criticada partiendo de la base que esta obligación

negativa y vaga del sujeto pasivo no sería propiamente una obligación,
por lo que no figuraría en el pasivo de nadie. La obligación es un vínculo
entre personas determinadas y forma parte del pasivo del patrimonio de
todo sujeto.

c. D(ferencias entre derecho real y derecho personal

La doctrina clásica que sigue nuestro código establece que la diferencia

fundamental entre derecho real y derecho personal consiste en que en el
derecho personal hay una relación directa entre personas, pero indirecta
respecto de la cosa, mientras que en el derecho real, entre la persona y la
cosa hay una relación directa.

Sigamos al profesor Abeliuk en estas diferencias.

1. El derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer

contra cualquier persona, mientras que los créditos son relativos, pues sólo
pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obliga-
ción correlativa.

2. El derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que

está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre (da nacimiento
a una acción real que se ejerce contra quien impida el ejercicio del derecho
real). El derecho personal únicamente da acción contra el deudor, o sea,
origina una acción también personal, en que se encuentra predeterminada
la persona contra la cual se dirigirá.
20 GONZALO Ruz LÁRTIGA

3. En el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del dere-

cho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay tres: sujeto activo
o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia
del derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una
cosa, en hacer algo o en una abstención. Además, en el derecho real la cosa
debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede
determinarse en forma genérica.

4. Los derechos reales son numerus clausslls, es decir, se encuentran

enumerados y establecidos específicamente en la ley, mientras que los de-
rechos personales son numerzls appertus, es decir, las partes son soberanas
para crear entre ellas toda clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.

5. Los derechos reales de garantía otorgan una preferencia para el pago

a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garantía no
otorgan privilegio, sino, en los casos en que el legislador expresamente se
los ha concedido.

d. Relación entre el derecho personal y la obligación

La noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derecho

personal. Derecho personal y obligación es un mismo fenómeno, pero mirado
desde dos puntos de vista. Las dos caras de la misma moneda.

Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho

personal; el deudor tiene una obligación para con su acreedor. Por ello,
muchos autores llaman obligación activa al primero y obligación pasiva a
la que, en sentido estricto, constituye la obligación.

Así, se habla del Derecho de las obligaciones cuando se quiere individua-

lizar la rama del Derecho privado relativa a los derechos personales, usando
así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda la
relación jurídica en su aspecto activo y pasivo. Estando ya consagrado por
el uso, debe tenerse presente que el examen de las obligaciones constituye
al mismo tiempo el de los créditos.
EL CONTEXTO DE LA OBLIGA( IÓN 21

D. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a. Evolución en un poco de historia

a.l. La obligación en el Derecho Romano

Sigamos al profesor Abeliuk también en este punto.

Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de

obligación nació en las sociedades primitivas como consecuencia de la
eliminación de la venganza privada y su reemplazo por una composición
económica, esto es, como un derivado de los hechos ilícitos. Se celebraba
entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido impregnado de formalismo
y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categoría de obligado a
la reparación.

El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron am-

pliando cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el pri-
mitivo Derecho Romano el concepto de obligación estuvo dominado por el
origen de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso
y marcado de subjetivismo.

En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona

al acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél
(manus injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantiene en
Chile con la prisión por deudas (ley de cheques y cumplimiento forzado de
las obligaciones de hacer del Art. 1553 N° 1).

La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró

desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La
definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la conci-
be como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el
acreedor.

Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación

y no el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No
pudieron, como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y ca-
pitalismo darían a los valores mobiliarios.
22 GONZALO Ruz LARTlGA

La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales y adicio-

nada con la influencia canónica y de los precursores del Derecho moderno
francés, principalmente R. Pothier y J. Domat, se refundió en el Código
francés, irradiándose por todo Occidente, África y el Medio Oriente con la
difusión alcanzada por este Código.

a.2. La influencia de los canonistas

El Derecho Canónico se caracteriza por su afán de moralizar las relacio-

nes jurídicas; su influencia en este aspecto ha marcado también la tendencia
actual en el Derecho de las obligaciones.

Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos

por los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición
romana, pero influyeron, en cambio, en los mencionados precursores del
Derecho francés y a través de ellos, en este Código.

La aportación que más merece destacarse del Derecho canónico está

en:

1° El desarrollo de la responsabilidad extracontractual.

En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos pro-

ducían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsa-
bilidad extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de
que habiendo culpa y siempre que concurran los demás requisitos legales,
la víctima debe ser indemnizada. Ello amplió el campo de la reparación
extracontractual, cuya expansión no ha cesado.

2° El cumplimiento de la obligación y el consensualismo.

En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron

el principio de que todo compromiso debe cumplirse "pacta sunt servan-
da", y ello, independientemente del formulismo, de modo que todo pacto
debía dar acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron
camino al consensualismo que, a su tumo, permitió el posterior desarrollo
de la libre contratación.
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN 23

a.3. La influencia de las ideas liberales del siglo XIX

Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el Siglo XIX

y en las legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el Derecho de
las obligaciones de un marcado individualismo, especialmente al contrato,
gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad y el de la libertad
contractual, en cuya virtud se otorga a las partes el poder de crear soberana-
mente toda clase de obligaciones y regularlas como mejor estimen convenien-
te, sin que el legislador intervenga sino para establecer normas supletorias
de su voluntad, libremente derogables por los interesados, y algunas pocas
restricciones para limitar los desbordes exagerados de esa voluntad.

Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso

del Siglo XIX un gran auge a la fortuna mueble, desplazando el tradicional
valor de los bienes raíces que los Códigos de la época heredaron de Roma.
Alcanzó así una gran difusión la circulación de los valores mobiliarios repre-
sentativos de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto
activo de la obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción
de ella como elemento del pasivo del patrimonio del deudor.

Finalmente, en este rápido vistazo recibieron su plena aceptación y desa-

rrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana. Este
derecho jamás logró desprenderse íntegramente de la noción de la obligación
como una relación personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia
a aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre
personas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera
sus efectos en otra, y en el mismo sentido pasó con la cesión de derechos,
pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre personas que
para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona.

Hoy todas las legislaciones dan acogida a estas instituciones.

a.4. Tendencias actuales en el Derecho de las obligaciones

I o Perfeccionamiento de la teoría de la obligación

El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido

objeto de una revisión a fondo por autores contemporáneos, y sin que sus
24 GONZALO Ruz LARTIGA

tesis encuentren plena acogida, han pulido la teoría de la obligación y han

permitido una mayor abstracción y perfeccionamiento técnico, formulán-
dose por los comentaristas y los Códigos de este siglo, como el alemán,
italiano, etc., un derecho común de las obligaciones cualquiera que sea su
fuente, mientras el francés y sus seguidores normalmente lo desarrollaban
con relación al contrato.

Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación, que ha permi-

tido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas, lo
que era inconcebible en la teoría clásica de ella.

]V Tendencia a la unificación del Derecho Privado obligacional

Hay una tentativa, especialmente en Europa (por ejemplo, en el Código

Civil italiano y en la doctrina francesa) a refundir las instituciones del De-
recho privado, especialmente civil y comercial, formulándose así una teoría
única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas de excepción según la
actividad económica de que se trate. La separación que hacen legislaciones
como la nuestra del Derecho civil y comercial no tiene justificación alguna
si no existen tribunales especiales de Comercio.

3 "Decadencia" de la autonomía de la voluntad

U

Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como la contra-

tación en masa, el intervencionismo estatal, la protección de los derechos
del consumidor, y otros cuyo análisis naturalmente no nos corresponde, han
conducido a una marcada atenuación del principio señalado. La estandariza-
ción contractual, la mundializaciónjurídica (y económica, por cierto, aquélla
consecuencia de ésta), el auge de los contratos de adhesión, son algunas
manifestaciones de la "decadencia" de la autonomía de la voluntad.

4() Moralización del Derecho de las obligaciones

Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha dete-

nido, sino que antes, por el contrario, se ha acentuado; son numerosas las
instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo y algunas su total acep-
tación, y que examinaremos luego, como la teoría del abuso del Derecho,
el enriquecimiento sin causa, la ampliación de la responsabilidad extra-
EL CONTEXTO DE LA OBLIGACIÓN 25

contractual, la imprevisión, la lesión, la causa ilícita, etc., todas las cuales

tienden a moralizar el Derecho y a mantener la búsqueda de soluciones de
mayor equidad.

U
5 Atenuación de la responsabilidad del deudor

Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la res-

ponsabilidad del deudor con su persona a la obligación, y aun, la misma
responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inem-
bargabilidades. Sin embargo, también, hoy el deudor puede ser obligado a
reparar el daño moral provocado al acreedor por su el incumplimiento de
sus obligaciones contractuales.

6° La estandarización o el formalismo moderno

Ya señalábamos que el principio del consensualismo extremo se presenta

minimizado, tendiéndose hoya un formalismo muy distinto naturalmente
del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defiende los intereses
de las partes, facilita la prueba y la publicidad de los actos y contratos a fin
de proteger a los terceros.

b. Características del Derecho de las obligaciones

10 El Derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de

amplia generalización, es decir, su tratamiento es menos casuístico;

2° A pesar de lo anterior, tiene una gran aplicación práctica;

3° Los efectos permanentes de sus soluciones, pues la teoría de las obliga-

ciones es la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborado por
los juristas romanos, aunque debe considerarse las enormes modificaciones
que se han efectuado y se encuentran en curso de efectuarse en países como
Francia y Alemania, y

4° El universalismo del Derecho de las obligaciones.

 CLASE N° 2
LA OBLIGACIÓN

A. GENERALIDADES

Sabemos que la obligación, dentro del estudio de la relación jurídica, es

una relación de carácter patrimonial de contenido personal. En esa virtud
es un vínculo jurídico, no directo entre una persona y una cosa como se ha
mediatizado tanto en el Derecho real, sino entre dos o más personas. En vir-
tud de ella una de esas personas, el acreedor, puede exigir de otra, el deudor,
incluso mediante la amenaza legítima del uso de la fuerza, la realización
de una determinada prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo. Este último, el deudor, al obligarse, garantiza el cumplimiento de lo
debido con todo su patrimonio.

Recordemos, además, que dentro del contexto de la teoría del patrimonio

y como integrante de lo que la doctrina clásica (francesa) denomina atributos
de la personalidad, este patrimonio se puede conceptualizar como un con-
junto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria.

¿Podemos decir también, sin caer en una imprecisión grosera, que el

patrimonio estaría compuesto sólo por derechos (reales y personales, según
el Art. 577 Y 578)?

La verdad es que no caemos en imprecisión alguna, pues los derechos,

lado activo de la relación jurídica de contenido personal, no pueden ser
comprendidos (salvo los derechos absolutos) sin un lado pasivo, que es la
misma relación jurídica mirada desde el punto de vista del deudor, es decir,
respecto de él, hay una obligación correlativa al derecho del acreedor.
28 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Quizá ahora entendamos mejor el Art. 578, que define el derecho perso-
nal. Este artículo se ha criticado, pues se dice por la doctrina que define el
derecho personal sólo desde la perspectiva del sujeto activo y no del sujeto
paSIVO.

Para el acreedor existe un derecho que solamente puede reclamar de una

persona, el deudor. Para éste el derecho personal existe también, pero bajo
la perspectiva de una deuda, que no es otra cosa que una obligación, pues
ese derecho personal no puede reclamarse de cualquiera sino del deudor,
o sea, de aquel que según el propio Art. 578 ha contraído la obligación
correlativa.

Concluyamos primero en que la relación jurídica de contenido personal

es un fenómeno bicéfalo, es decir, un solo fenómeno pero con dos rostros
opuestos, por un lado es derecho y por el otro obligación. Digámoslo de
otro modo; un derecho personal siempre será correlativo a una obligación
y viceversa, todo dentro del contexto de una relación jurídica de contenido
personal.

Concluyamos enseguida que si el derecho personal no puede ser conce-

bido aisladamente sólo desde su prisma activo, tampoco la obligación puede
ser concebida sólo como una deuda, por lo mismo, la noción de obligación
con la que trabajaremos reúne ambos aspectos, el activo y el pasivo, el
crédito y la deuda. El derecho personal y la obligación concebidos desde
ambos ángulos, y no separadamente, constituyen la obligación.

Comprenderemos ahora, entonces, que una obligación tiene acreedor y

deudor, es derecho personal y es deuda, para una parte integra el activo de
su patrimonio y para la otra, el pasivo.

a. Conceptos y origen etimológico

La palabra obligación nos viene del latín obligatio, voz que a su vez
proviene de obligare. donde ob significa alrededor y ligare, atar. Como
se puede ya advertir, refleja la situación en la que se encuentra el deudor
en relación con la deuda. El deudor se encuentra atado al acreedor por la
obligación contraída.
LA OBLlGACION 29

Decíamos entonces que no es sino con un prisma parcial que se mira

la obligación como sinónimo de deuda, es decir, considerando uno de los
aspectos de los que ella comprende, el aspecto pasivo.

Se usa la expresión obligación, sobre todo en materia mercantil, para

denominar ciertos títulos de crédito, por ejemplo, hablamos de obligacio-
nes de tal sociedad o de tal Estado (se hace sinónimo de bono, debenture o
préstamo en general). Pero no sólo en materia mercantil se la utiliza como
sinónimo de título de crédito o de documento representativo de dinero,
el Código civil también lo hace en el Art. 2523 N° 1, cuando se refiere a
la prescripción de corto tiempo, que se interrumpe "desde que interviene
pagaré u obligación ... ".

Vulgarmente hablamos de obligación cuando hacemos referencia a un

deber moral o social, por ejemplo, estamos obligados a ser respetuosos con
nuestros mayores, a decir la verdad, etc.

b. Definiciones doctrinarias

Estudiemos algunas aproximaciones doctrinarias al concepto de obli-

gación.

Partamos con Robert 1. Pothier, quien definía las obligaciones señalando

que: "Son un vínculo de derecho que nos liga hacia otro a darle, hacer o
dej ar de hacer alguna cosa".

En nuestro Código vimos que se dio esta definición para el contrato o con-
vención en elArt. 1438, lo que constituye, como sostuvimos en su momento,
una imprecisión, pues no define el contrato sino desde la perspectiva del
objeto de la prestación que es, ésta, a su vez el objeto de la obligación.

Andreas von Tuhr la analiza desde un punto de vista pasivo, diciéndonos

que la obligación es "la relación jurídica establecida entre dos o más perso-
nas, por virtud de la cual una de ellas -el deudor- se constituye en el deber
de entregar a la otra -el acreedor- una prestación".

René Abeliuk la define, como veremos, sin alejarse mucho de la definición

de Pothier como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud
30 GONZALO Ruz L".RTIGA

del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una

prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.

c. ¿ y nuestro Código define la obligación?

El Código civil chileno no da una definición de obligación, sin embargo,

de su articulado pareciera que existen elementos de sobra para ello. Por
ejemplo:

1. El Art. 1438, que define el contrato, aunque en realidad su defini-

ción es deficiente, pues pareciera referirse sólo al objeto de ellos, pero la
verdad sea dicha, tampoco al objeto del contrato se refiere sino al objeto
de la prestación, pues ésta tiene por objeto algo que se debe dar, hacer
o no hacer.

2. El Art. 1460, se persiste en el error anterior en esta norma cuando

se señala que el objeto de las declaraciones de voluntad es dar, hacer o no
hacer algo.

3. Los Arts. 2465 y 2469 consagran el llamado "Derecho de Prenda

General", es decir, establecen que todo deudor, al contraer una obligación,
afecta la totalidad de su patrimonio a su cumplimiento, y que a la inversa,
cada acreedor tiene para garantizar su acreencia todo el patrimonio del
deudor.

Salvo excepciones de poca monta, todos los bienes del deudor responden
del cumplimiento de lo que se ha prometido dar, hacer o no hacer.

4. El Art. 578, definiendo los derechos personales, nos dice que son los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o
por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.

Tratemos de reunir estos elementos para definir la obligación de una

. .
manera omll1comprenSlva:

1. Es una relación jurídica de contenido personal.

2. Existe siempre entre al menos dos personas.

LA OBLlGACION 31

3. Hay una prestación que es su objeto y ésta consiste en dar, hacer o

no hacer algo.

4. Esta prestación liga al deudor para con el acreedor.

5. En virtud de esta obligación, aunque el deudor nada diga, compromete

todo su patrimonio para garantizarle al acreedor el cumplimiento.

En claro, la obligación es una relación jurídica de contenido personal

por cuya virtud una persona, denominada acreedor, puede exigir de otra,
llamada deudor, el cumplimiento de una prestación que puede consistir en
dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este último su cumplimiento
con la totalidad de su patrimonio.

B. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

De los cinco elementos mencionados anteriormente, tres reconoce como

esenciales la obligación, de ahí que si faltaren ella no existiría. Estos ele-
mentos coinciden con los elementos de la relación jurídica y como no, si la
obligación es una relación jurídica de contenido personal.

a. Un vínculo o relación jurídica

b. Los sujetos de la relación

c. Una prestación u objeto debido

a. El vínculo o relación jurídica

La obligación liga o ata a dos personas, al deudor para con el acreedor.

El deudor pierde parte de su libertad económica, ya que compromete su
patrimonio al cumplimiento de aquélla. El acreedor puede exigir el cum-
plimiento incluso por medio de la fuerza legítima sobre el patrimonio que
garantiza el cumplimiento.

El vínculo no puede ser sino jurídico. Por ello, la obligación difiere de

los deberes morales y sociales, siendo su elemento distintivo la sanción
32 GONZALO Ruz LÁRTlGA

del incumplimiento. En efecto, el ordenamiento jurídico otorga al acreedor

medios para forzar al deudor al cumplimiento (cumplimiento específico,
indemnización de perjuicios y derechos auxiliares).

Hace excepción a esto, según lo veremos más adelante, las obligaciones

naturales, que no dan derecho para exigir su cumplimiento, pero autorizan
para retener lo dado o pagado en razón de ellas (Art. 1470).

La obligación natural sería, entonces, una suerte de híbrido o categoría

intermedia entre obligación y deber moral, podríamos denominarla "deber
jurídico" y con ello la asimilaríamos, según la doctrina mayoritaria (de la
cual no participamos), en parte, a los deberes que nacen de las relaciones
de familia que tampoco permiten la ejecución forzada de ellos (salvo el
deber de dar alimentos).

Este vínculo jurídico presenta dos características fundamentales:

l. Es excepcional.

2. Es temporal.

a.l. 1(/ característica: Es excepcional

Lo anormal, nos dice R. Abeliuk, es que dos personas estén ligadas por
vínculos jurídicos. Normal es que estén vinculadas por relaciones sociales,
morales, amorosas, etc.

La obligación, entonces, resulta excepcional y como consecuencia ló-

gica de ello, corresponde probarla al que alega su existencia (Art. 1698).
En otras palabras, cuando alguien afirma que otra persona está obligada
para con ella, está invocando una situación de excepción y debe acredi-
tarla. El acreedor debe probar la existencia de la obligación y el deudor
su extinción.

Esto nos explica, en parte, que el consensualismo en el derecho de las

obligaciones ha cedido gran espacio al formalismo por vía de prueba, lo
que se traduce en la mayor cantidad de actos que requieren de escrituración
a fin de probarlos en juicio.
L", OBLIGACIÓN 33

a.2. 2" característica: Es temporal

Temporal se opone a perpetuo. La obligación tiene una duración limitada

en el tiempo.

En efecto, la obligación se contrae para ser cumplida, esto es, para ex-
tinguirse.

Los derechos reales, salvo excepciones, son perpetuos, permanentes,

no transitorios, duran hasta que dura la cosa en que ha de ejercerse. Los
derechos personales, la obligación, duran lo que tardan en ser cumplidas o
en extinguirse por alguno de los modos que establece la ley (Art. 1567).

Reiteramos. Así como al acreedor, de conformidad con el Art. 1698, le

corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor le toca acreditar
su extinción.

b. Un vínculo jurídico "personal":

El elemento subjetivo, los sujetos de la obligación

El vínculo jurídico existe entre personas determinadas, es decir, entre

dos o más sujetos de derecho (Art. 578). Recordemos que la obligación es
una relación jurídica de contenido personal.

Consecuencia de lo anterior es que la obligación es individual y relativa,

en otras palabras, se requiere de la existencia de dos individuos, acreedor y
deudor, en quienes recaerán los efectos del vínculo (efectos relativos).

La relación j urídica de derecho privado tiene titulares, sujetos pasivos y

activos. Cuando entramos en la relación obligacionallos sujetos precisan su
nombre y pasan a denominarse "acreedor" y "deudor", respectivamente.

Acreedor es aquel en cuyo beneficio se ha contraído la obligación. Es

el sujeto activo de la relación. La obligación para él representa un activo
en su patrimonio.

Deudor es el sujeto pasivo, aquel que se liga para con el otro. Para el
deudor, la obligación constituye una carga o pasivo en su patrimonio.
34 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Tanto acreedor como deudor deben ser sujetos de derecho y son tales las
personas. Por lo tanto, tanto el acreedor como el deudor pueden ser personas
naturales o jurídicas.

Acreedor y deudor constituyen el elemento subjetivo de la obligación. El

acreedor es titular del derecho de crédito y el deudor es el titular correlativo
del vínculo jurídico obligatorio.

c. Objeto debido o prestación: el elemento objetivo

El objeto de la obligación es una prestación que puede consistir en dar,

hacer o no hacer algo.

La prestación es el contenido de la obligación.

El interés que tiene en la obligación el acreedor es que se cumpla la

prestación debida, es decir, que se le dé, haga o deje de hacerse aquello a
lo que se obligó el deudor.

Digamos, en otras palabras, que el objeto de la obligación es para el

acreedor la prestación a que el deudor se ha comprometido para con él.
Para el deudor, el interés reside en dar, hacer o no hacer aquello a lo que se
obligó, única manera de desligarse del acreedor, cumpliendo.

La prestación puede consistir en tres cosas: dar, hacer o no hacer.

Este contenido tripartito de la prestación esta íntimamente ligado al carác-

ter positivo o negativo de la prestación. No nos es dificil ver que la prestación
de dar y hacer son positivas, mientras que la de no hacer es negativa.

Este contenido da origen, como veremos, a una clasificación homónima

de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer y a la clasificación entre
obligaciones positivas y negativas.

Los requisitos del objeto de la obligación son los mismos que del objeto
del acto jurídico (Arts. 1445, 1460 Y 1461). La obligación es un acto jurídico
a cuerpo entero.
LA OBLIGACiÓN 35

Por lo tanto, el objeto de la prestación debe ser:

l. Lícito;

2. Determinado o determinable;

3. Posible (física y jurídicamente) -si se trata de un hecho-, y

4. Existir o esperarse que exista.

c.l. Acerca de lafacultad de disposición

sobre la cosa objeto de la prestación

Nos preguntamos, ¿debe el objeto debido ser de dominio del deudor

cuando la prestación consiste en dar una cosa?

Los Arts. 1460 y siguientes no exigen que el objeto sea de dominio del
deudor.

El Código civil chileno no contiene reglas relativas al poder de dis-

posición. No existe norma que nos enseñe que, en relación al objeto de
la obligación, se exija poder de disposición o sea que el sujeto que se
obliga, debe ser el titular del derecho que pretende transferir en favor del
acreedor.

No habiendo norma en nuestro derecho como la antes mencionada, la

solución dependerá de si aceptamos como general las manifestaciones acerca
de la validez de los actos o negocios sobre cosa ajena, como por ejemplo, en
la situación contemplada en el Art. 1815 (venta de cosa ajena yen general
en todos los contratos de carácter patrimonial). En otros casos se exigirá que
el deudor tenga poder o facultad de disposición sobre la cosa, por ejemplo,
en el Art. 1107 referente al legado de especie.

Al estudiar luego el derecho de los bienes, veremos que la tradición (una

convención distinta del contrato del cual emanan las obligaciones) requiere,
en principio, que el tradente sea dueño de la cosa para poder transferir el
dominio de ella.
36 GONZALO Ruz LARTIGA

Concluyamos, entonces, por encontramos precisamente en materia patri-

monial, que no es requisito, por regla general, que el objeto de la obligación,
cuando recae en una cosa, sea de propiedad del deudor.

c.2. El problema de la patrimonialidad de la prestación

Nos preguntamos ahora, ¿será necesario que el objeto de la prestación

sea patrimonial? O sea, ¿debería tener el acreedor un interés patrimonial
en la obligación o puede ser objeto de una obligación una prestación no
patrimonial?

Imaginémonos que entregamos en arrendamiento una casa a una persona,

que no se obliga a nada más que a no tocar el piano dentro de ella.

Partamos diciendo que tampoco aquí el Código nos da la solución.

En doctrina hay tres opiniones al respecto:

1. La doctrina francesa

La doctrina clásica francesa heredera de los glosadores del Derecho

Romano (Pothier, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantinerie, Colin et
Capitant, etc.) sostiene que la obligación debe tener siempre un contenido
económico, y sólo puede no tenerlo, por excepción, si es condición o modo
de una obligación pecuniaria o va acompañada de una pena para el caso
de infracción.

Los autores ponen como ejemplo de la primera situación aquel en que

una persona promete pagarle a otra una suma de dinero si saca la carrera
de Derecho durante cinco años, y de la segunda, la promesa de una persona
de no jugar (¿o apostar?) nunca más al Kino o al Loto, sujetándose al pago
de una pena para el caso de incumplir la promesa.

Como se advierte de esta doctrina, no dándose las situaciones de ex-

cepción y verificándose el incumplimiento de la "obligación" no habría
protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución
forzada ni la indemnización de perjuicios.
LA OBLlGACION 37

2. La doctrina alemana

Frente a la posición clásica francesa, en la mayoría de los casos aparece la

opinión de juristas alemanes. Esta no es una excepción. Rudolfvon Ihering
sostenía la posición antagónica, señalando que para que exista obligación
bastaba un interés del acreedor, aunque no sea de carácter patrimonial, jus-
tificando esto por cuanto el Derecho no tiene por misión amparar sólo los
intereses materiales. Razón entonces no había para que el interés puramente
moral de las personas pudiera ser el contenido de la obligación.

El clásico ejemplo de la persona enferma que da en arrendamiento una

de las habitaciones de su casa a otra persona, imponiéndole la obligación
de no hacer ruido. Para Ihering, indirectamente aun, esta obligación tendría
contenido patrimonial, porque semejante condición ha debido influir en la
renta de arriendo fijada por las partes.

Pero, ¿qué pasa si se incumple la obligación no pecuniaria o moral?,

¿habría incumplimiento contractual? Ihering sostenía que sí, pero que la
infracción de la obligación llevaba necesariamente a la indemnización del
daño moral, en el campo de la responsabilidad extracontractual, lo que
complicaba a la doctrina clásica, que argumentaba la existencia de incum-
plimiento de contrato y no el nacimiento de un delito o cuasidelito civil.

Críticas

Las reflexiones de Ihering no están exentas de críticas. De partida, vimos

que no permite explicar por qué el incumplimiento de la obligación no pe-
cuniaria establecida en el contrato no generaría responsabilidad contractual
sino extracontractual. Además, presenta el inconveniente de que abre el
campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no
han tenido intención alguna de comprometerse, lo que no es raro, recordemos
que él es el autor de la teoría de la "culpa in contrahendo".

Ihering señala, eso sí, que hay algunas relaciones que no caen dentro de
la esfera de la obligación, por ejemplo, las relaciones de carácter meramente
mundano, de amistad, etc., pero en realidad prácticamente todo el Derecho
queda reducido a obligaciones jurídicas siguiendo a Ihering.
38 GONZALO Ruz LART1GA

3. Doctrinas eclécticas

Para hacer frente a las críticas de la teoría gennana surgieron doctrinas

eclécticas o intennedias, como por ejemplo, las de los italianos Sciojola
y Ruggiero, quienes distinguieron entre la prestación misma, que siempre
debía ser patrimonial, y el interés del acreedor, que bien puede ser mera-
mente afectivo, moral o estético.

Colocaban un ejemplo clásico de la persona que, por el deseo de po-

seerlo, encargaba un cuadro a un pintor famoso. El interés del acreedor era
meramente estético, pero la prestación tenía valor económico, por lo tanto,
tenninado que fuera el cuadro era posible, en caso de incumplimiento del
pintor, exigir sino la ejecución forzada, al menos, la indemnización de per-
juicios. Esta es la doctrina que inspira al Código Civil italiano.
 CLASE N° 3
DERECHO DE PRENDA GENERAL O GARANTÍA GENERAL DE LOS ACREEDORES

A. GENERALIDADES

La obligación, decíamos, es un vínculo jurídico que tiene y que coloca al

deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en
caso contrario le impone la ley. De esta calidad deriva la fuerza obligatoria
del vínculo (Art. 1545, pacta sunt servanda).

El deudor debe cumplir no sólo para desligarse de la obligación, sino

también para evitar el derecho de "agresión" del acreedor sobre sus bienes,
esto es, que éste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes
para obtener forzadamente el cumplimiento, aunque sea por equivalencia,
de la obligación.

Veíamos que, en el Derecho primitivo, el deudor respondía a la obligación

con su persona física. En el Derecho moderno, este tipo de responsabilidad
atentaría contra la dignidad de la persona humana y transformaría en objeto
de comercio su integridad física y moral y su libertad, para la seguridad de
los créditos.

En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su li-

bertad, surge la de éste con su patrimonio.

En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que lue-
go señalaremos, responde al cumplimiento íntegro, fiel y oportuno de la
obligación; a causa de ésta, los bienes del deudor quedan sujetos al deber
que tiene éste de pagarla.
40 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda ge-

neral, aunque más propio es hablar de garantía general del patrimonio del
deudor para responder al cumplimiento de sus obligaciones.

En efecto, hay una garantía, porque realmente el patrimonio del deudor

está asegurando que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente
o por equivalencia, se cumplirá su obligación.

Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar

y sacar a remate los bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la
indemnización de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele llamarse la
"expropiación" de los bienes del deudor. Y realmente, hay una semejanza
con ella, porque por acto de autoridad se priva de parte de sus bienes al
deudor y se enajenan.

Se la llama garantía general, para distinguirla de las específicas en que

queda afectado un bien determinado del deudor al cumplimiento, como
ocurre precisamente en la prenda e hipoteca.

B. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE PRENDA

GENERAL O GARANTÍA GENERAL DE LOS ACREEDORES

El Código reglamentó la garantía general en el Título 41 del Libro IV,

al tratar de la prelación de créditos.

Es el Art. 2465 el que consagra la responsabilidad patrimonial del deu-

dor, al señalar que "toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el Art. 1618".

El Art. 2469 señala cómo se persigue dicha ejecución: los acreedores

pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embar-
gables hasta concurrencia de sus créditos, intereses y costas, para que con
el producto de la enajenación se satisfagan sus créditos.

El Art. 2466 fija la forma de proceder contra ciertos derechos del deudor,
y los Arts. 2467 y 2468 permiten la revocación y anulación de los actos
DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES O GARANTíA GENERAL DE LOS ACREEDORES 41

del deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores, lo que conoceremos

como acción pauliana.

En cuanto a su extensión y efectos, el Derecho de prenda general se

caracteriza por:

a. Ser universal e ilimitado, salvo las excepciones que se indicarán;

b. Es en principio igualitario, y

c. Confiere una serie de derechos al acreedor.

a. Universalidad e ilimitación de la garantía general

Señala la doctrina que el Derecho de garantía general se enfoca sobre el

patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados de él. Recae sobre
una universalidad, y por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.

Por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes específicos, como

veremos que ocurre en las cauciones reales, éste conserva su pleno derecho
de disposición y administración de su patrimonio y de los elementos que
lo integran, sin que -por regla general- los acreedores tengan medios para
impedir la ejecución de actos respecto de él. Es por la subrogación real que
gobierna los actos sobre el patrimonio del deudor que se explica este fenóme-
no. En efecto, el deudor puede enajenar sus bienes, ya que a los acreedores
no les interesan tanto los bienes que tenía aquél al contraer la obligación (el
acreedor está consciente que este patrimonio muta en el tiempo y hace con-
fianza en su deudor), sino de que le interesa mucho más el patrimonio del
deudor al momento de exigirse el cumplimiento. En efecto, los bienes que
adquiera en el intertanto reemplazan a los que han salido, en una perfecta
armonía contable.

Si pudiéramos ejemplificar el fenómeno diríamos que al conceder el

crédito, el acreedor le toma una fotografía al patrimonio del deudor. Luego,
la máquina fotográfica es reemplazada por una cámara de video que registra
los cambios y mutaciones que registra el patrimonio del deudor. Ese video
registrará no sólo el ingreso y salida de bienes, sino la adquisición de
obligaciones y la naturaleza de éstas.
42 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Límites de la garantía general

No obstante su universalidad, la garantía general tiene limitaciones.

1. Los bienes inembargables. En efecto, hay ciertos bienes (Art. 1618,

por referencia de los Arts. 2465 Y 2469 del Código civil) que escapan a la
garantía general de los acreedores, pues quedan al margen de toda perse-
cución. Estos bienes, en general, representan aquellos que son necesarios
e indispensables para la supervivencia del deudor y/o su familia o para el
ejercicio de su actividad o empleo.

2. La limitación de la responsabilidad del deudor. La ley establece casos

en que la responsabilidad del deudor es limitada. Un ejemplo de ello es
el beneficio de inventario, pues los herederos que se acogen a él, limitan
su responsabilidad a lo que reciben por herencia en cuanto al pago de las
deudas. Otra aplicación se da en materia de sociedades, donde el socio de
una sociedad de responsabilidad limitada sólo responde hasta el monto de
su aporte, como el accionista de la sociedad anónima lo hace por su acción,
el comanditario por sus aportes, etc.

En tales casos, el deudor responde con todo su patrimonio, y en tal sen-

tido, la garantía es general, pero hasta un cierto monto y no más allá de él.
El profesor Abeliuk nos enseña que en estos casos, el profesor Messineo
observa que más propiamente que responsabilidad limitada existe "deuda
limitada", pues se responde sólo hasta por un monto de ella, pero hasta esa
cuantía se responde ilimitadamente, esto es, con todo el patrimonio.

3. La obligación y la contribución a la deuda. Veremos, al estudiar las

obligaciones solidarias y más adelante en el derecho de familia, al estudiar
la sociedad conyugal, ciertos casos en que el deudor responde por deudas
ajenas. El sujeto es responsable de lo debido, pero no es propiamente deu-
dor. En efecto, el responsable puede verse obligado a pagar (obligación a
la deuda), pero como realmente no debe, nace el derecho a repetir contra el
verdadero obligado (a quien le exigirá su contribución a la deuda).

b. igualdad de la garantía general

En principio y como lo destacan los Arts. 2465 y 2469 del Código civil,
todos los acreedores gozan de la garantía general. Este derecho de agresión
DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES O GA.RANTIA GENERAL DE LOS <\CREEDORES 43

sobre los bienes del deudor, les pertenece en un plano de igualdad "par
condictio creditorum" a todos los acreedores del deudor.

Puede romperse esta igualdad si y sólo si se invocan, por uno o más de

estos acreedores, causales de preferencia legales, que son el privilegio y
la hipoteca.

Estas causas de preferencia son específicas y genéricas. Específicas,

son las cauciones reales y agotan su preferencia en los bienes afectos a
ellas. Genéricas, son los privilegios que se refieren a todo el patrimonio
del deudor.

c. Derechos que otorga la garantía general

Si partimos de la premisa que todo individuo es libre para obligarse, la

responsabilidad al no poder cumplir estas obligaciones es la manifestación
primera de su propia libertad. Los derechos del acreedor frente al incum-
plimiento del deudor, desde la ejecución forzada (específica o in natura) de
los bienes que lo integran, hasta pagarse completamente de la obligación,
o la obtención de un equivalente (indemnización de perjuicios), hasta los
derechos auxiliares que no tienen otro objeto el de mantener, restablecer o
robustecer el patrimonio del deudor que está respondiendo al cumplimiento,
son manifestaciones de esta responsabilidad.

Cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida

o establecida.

El cumplimiento, en consecuencia, puede ser voluntario o forzado.

En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la

obligación, da lo que debía, ejecuta el hecho debido o se abstiene de lo
prohibido, según corresponda a la naturaleza de la obligación, sin que el
acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo.

En el forzado, el deudor se ha puesto en situación de incumplimiento.

Ante la violación del pacto, el acreedor -con el auxilio de la autoridad-
fuerza al deudor a cumplir.
44 GONZALO Ruz LARTIGA

Si tiene interés todavía en obtener la cosa debida (y dadas otras condi-

ciones que en su momento veremos), el acreedor exigirá el cumplimiento
específico o en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida,
o bien por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma,
sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.

Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el

forzado. En el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la
prestación que libera al deudor (lo veremos al estudiar la dación en pago).
En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener
el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios
que estudiaremos en los efectos de la obligación desde la perspectiva del
acreedor.
 CLASE N° 4
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

A. GENERALIDADES

Francisco Messineo definía las fuentes de las obligaciones corno el acto

o la situación jurídica de la que nace la relación obligatoria.

Veremos al avanzar estas explicaciones que las obligaciones no nacen

solamente de actos o situaciones jurídicas; también de hechos jurídicos a
los cuales la ley les otorga un poder creador de obligaciones.

René Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones corno el

hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación.

Consensuemos, entonces, en definir las fuentes de las obligaciones

como hechos, actos o situaciones jurídicas generadores de obligaciones
por mandato de la ley.

Fuente en términos generales es aquello de donde emana algo, en este

caso, las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de hecho y de
derecho de los cuales emanan las obligaciones.

Hablar de una teoría general de las obligaciones es tan ambicioso como

irrealista, significa en términos simples, creer que existe una lógica que go-
bierna todo tipo de relación jurídica obligacional. El problema está en que
un sistema jurídico de esta naturaleza no se encuentra ni en nuestro Código
civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la doctrina. Así, entonces,
vemos que existen tantas "teorías" o llamémoslo mejor "normas comunes",
para cuanto tipo de relaciones jurídicas de contenido obligacional existan.
46 GONZALO Ruz LARTIGA

La llamada "teoría de los bienes" no es sino la manifestación de la rela-

ción jurídica de contenido real y la "teoría de las obligaciones" no es sino
la misma relación jurídica, pero de contenido personal.

B. UN POCO DE HISTORIA

Mucho se ha escrito acerca de los orígenes de las fuentes de las obliga-

ciones tal como se nos presenta en el Código civil. Se dice que no nos viene
en esa forma directamente de los romanos, pues éstos distinguían dos tipos
de fuentes de obligaciones: los contratos y los delitos, admitiéndose una
tercera bajo la denominación de "figuras varias" (variae causarumfigurae),
que eran de creación pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos).

Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica

de las fuentes de los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el
delito y cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.

Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a través de R. J. Pothier

y de J. Domat como teoría clásica en el Código civil francés, distinguién-
dose, de acuerdo con lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que
quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos susceptibles de
generarlas.

Estas fuentes son:

1. El contrato. la principal fuente de obligaciones, definido en el Código

civil, en el Art. 1438, como un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede
ser una o muchas personas.

La doctrina prefiere mantener la definición clásica que entiende el con-

trato como la convención generadora de obligaciones, o desde el punto
de vista del acto jurídico, como el acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor que da nacimiento a la obligación.

Curiosamente, esta definición no es propiamente doctrinaria, es una

definición que se encuentra en el Art. 1437 del Código civil, solamente que
leída en sentido contrario. En efecto, el Art. 1437 señala que las obligaciones
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDiGO CIVIL CHILENO 47

nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, corno
en los contratos o convenciones. Leída en sentido contrario, se expresa
que el contrato es el concurso real de voluntades de dos o más personas
generadora de obligaciones.

2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras más discutidas hoy

en día. Se le definiría, si para ello se atiende al tenor literal del mismo Art.
1437, corno un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. Del
Art. 2284, se desprende que son hechos voluntarios y lícitos, no conven-
cionales, de los cuales nacen obligaciones.

Merece que nos detengamos un instante en las reflexiones de Marcel

Planiol sobre los cuasicontratos.

Para Planiol, el cuasicontrato no es un hecho voluntario, pues si en

él interviene la voluntad, ella no genera la obligación. A menudo, en el
cuasicontrato surge una obligación para una persona que, de ningún modo
ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato de agencia ofi-
ciosa, el agente se obliga y podrá decirse que su acto voluntario le acarrea
la obligación, pero también puede resultar obligado el dueño del negocio
a cumplir los compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las
expensas útiles y necesarias a éste, en circunstancias que su voluntad no
ha intervenido (Art. 2290).

Más evidente es la situación en el pago de lo no debido. El que recibe el

pago de buena fe no tiene intención de restituir lo que se le ha pagado; con
mayor razón carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por
lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad, porque es esencial
que el pago de haya verificado por error.

Para Planiol, además, el cuasicontrato no es un acto lícito. En todos

los cuasicontratos se descubre, corno rasgo común, un enriquecimiento
sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un
hecho ilícito. La obligación resultante tiene por causa un estado de hecho
contrario al derecho.

En suma, el cuasicontrato no es, para él, ni un hecho voluntario ni un he-

cho lícito; es un hecho involuntario e ilícito del cual nacen obligaciones.
48 GONZALO Ruz LARTIGA

3. El delito civil. esto es, el acto doloso o intencional que causa daño
(Art. 2284 inc. 3°).

4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (Art. 2284
inc. 4°).

Tanto en los delitos como en los cuasidelitos civiles, el efecto y la obli-

gación que se generan es el mismo: la producción del daño y la obligación
de reparación (indemnización de perjuicios); lo que hace la diferencia es
la concurrencia del elemento intencional en el primero (dolo de parte del
autor) y en el segundo, el elemento no intencional (la culpa, negligencia o
imprudencia).

Por lo anterior, es tendencia actual la de refundir el delito y el cuasidelito

en una sola fuente de obligación: la responsabilidad civil extracontractual o
derecho de daños, que es precisamente la materia que nos ocupará en este
capítulo segundo de estas explicaciones de Derecho civil.

5. La ley. La leyes el fundamento de toda obligación, la fuente primera.

Cuando es mirada como quinta fuente en términos inmediatos o directos
en la generación de las obligaciones, se entiende que no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de
la obligación, por ejemplo, en el caso del Art. 1437 inciso final, que ejem-
plifica con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligación
alimenticia.

Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra

su razón de ser en el ordenamiento jurídico, yen tal sentido, tienen su parte
de verdad las doctrinas que pretenden que la leyes la fuente única de las
obligaciones.

Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la

ley en las obligaciones legales "stricto sensu", que en las demás fuentes
de obligaciones, pues en las legales no hay hecho alguno del deudor para
dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador. Por
ejemplo, en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si
en las no convencionales falta esta intención, hay un hecho del deudor que
fundamenta la obligación.
LAS FUENTES DE LA~ OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO 49

Concluyamos definiendo las obligaciones legales propiamente tales

como aquellas en que la leyes la fuente directa e inmediata de las obli-
gaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su
fundamento.

Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos;

se dan mayormente en derecho de familia, por ejemplo, la obligación ali-
menticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor
y acreedor y la forma de satisfacerla. Otro ejemplo que el propio Código
citó en el Art. 1437, el de las obligaciones entre padres e hijos de familia,
pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto
de obligación tradicional, más bien se trata de deberes jurídicos que de
obligaciones en sentido estricto.

Otros casos de obligaciones legales que se exponen, como serían la obli-

gación de pagar impuestos, no pueden ser analizadas como obligaciones en
el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho público que
escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.

C. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

a. Nuestro Código sigue la doctrina clásica

El estudio de las fuentes de las obligaciones en el Código civil chileno,

como ya hemos avanzado un poco al examinar el Art. 1437, sigue la doc-
trina clásica o francesa.

Sin embargo, el Art. 1437 no es la única fuente formal de las obligaciones,

a pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco clásicas.

Art. 1437: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las volun-
tades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos
y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia".
50 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que
el contrato, al disponer: "Las obligaciones que se contraen sin convención,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de tas partes. Las que nacen
de la ley se expresan en ella.

"Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

"Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye

un delito.

"Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye

un cuasidelito".

El problema es determinar la existencia de un numerus classus de las

fuentes de las obligaciones, o por el contrario, un numerus appertus. En
otras palabras, saber si la numeración que efectúa el Código es taxativa o no.
La doctrina parece concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones
que las enunciadas, de manera que cualquiera figura jurídica que las genere
habría que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categorías. Con
ello, quedarían afuera otros hechos o situaciones jurídicas generadoras de
obligaciones, como 10 veremos en su momento.

b. Críticas a la tipología clásica del

Código en materia de fuentes de las obligaciones

Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada.

Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a

tres categorías:

1° Las que sintetizan la enumeración;

2° Las que consideran que ella no es completa, y

3° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por

parte del deudor voluntad de obligarse o no.

10 Las posiciones sintéticas o la posición de los autores que creen ver

sólo al contrato y a la ley como fiJentes de las obligaciones.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGAC IONES EN EL CODIGO CI\ IL CHILENO 51

Para algunos tratadistas, se debe distinguir únicamente entre el contrato,

por un lado, y la ley, por el otro, como fuentes generadoras de obligaciones.
En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los demás casos, es
la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado. Esto último es lo
que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien señala cuándo una
persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra.

En los cuasicontratos, de los cuales los más característicos son el pago de

lo no debido y la agencia oficiosa, es igualmente el legislador el que establece
que quien ha recibido el pago de una obligación que no se le debe, resulta
obligado a restituir y en cuáles circunstancias y condiciones, o cuándo el
gerente o agente oficioso y el dueño del negocio resultan obligados.

De acuerdo con esto, las obligaciones nacerían, pues, o de un acuerdo de

voluntades entre acreedor y deudor o por la sola disposición de la ley.

Esta posición no es una posición carente de sustento positivo. Si recor-

damos la definición de derecho personal que nos entrega el Art. 578, en
donde se expresa que la relación jurídica de contenido personal es la que
sólo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley ha contraído la obligación correlativa, se está ratifi-
cando que las fuentes de los créditos son el consentimiento (el acuerdo de
voluntades) y la ley.

Sin embargo, si leemos bien, no es el acuerdo de voluntades sino el hecho

voluntario aquello que genera la obligación, es decir, por un lado, tanto los
actos voluntarios (que requieren de acuerdo) como la sola voluntad unila-
teral, sea o no con intención de obligarse y, por el otro, la ley.

Esta interpretación del Art. 578 está en perfecta comunión con el Art.
2284, que distingue la convención, la ley y el hecho voluntario.

Dentro de estas posiciones sintéticas está la de aquellos autores que

propugnan como única fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los
interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligación, es
porque el legislador expresamente los ha facultado para hacerlo. Las par-
tes no podrían obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que
quieren celebrar.
52 GONZALO Ruz LÁRTIGA

r Doctrina que considera incompleta la enumeración del Código civil,

por existir en el mismo Código otras ji/entes de las obligaciones

Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa

ya la declaración unilateral de voluntad, que serían productoras de obliga-
ciones, pero no participantes de la definición clásica.

En efecto, la "teoría" del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecen-

tamiento injusto de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay
cuando carece de causa jurídica.

La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra,

pues en todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a condición de
que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que lo justifique.
Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de restituir todo aquello
que se ha obtenido sin causa.

En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por

nuestro Código dentro del estudio de los cuasicontratos.

La teoría del acto unilateral como generador de obligaciones es una

larga historia de esfuerzos de la doctrina clásica por excluirla dentro de las
fuentes generadoras (comienza con Siegel, a fines del siglo XIX). Se dice
que el deudor podría por sí sólo obligarse para con otro que podría no saber
e incluso negarse a ello.

3° Ciertos autores estiman que lo que habría en la división clásica serían

tres categorias distintas de fuentes de las obligaciones.

En efecto, esta clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse,

y desde este punto de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias
y aquellas en que para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.

l. o Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en

obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo, efectuado con la inten-
ción de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad, si se acepta la declaración unilateral
como fuente de obligaciones;
LAS FUENTES DE LA;' OBLIGACIONES EN EL CODIGO CIVIL CHILENO 53

2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la inten-

ción de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea porque:
a) ha cometido un hecho ilícito, intencional (delito) o no intencional, pero
culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación de indemnizar el
perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse,
como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en
el enriquecimiento sin causa;

3.° Las que nacen de la ley, se justifican en ella porque es la ley la que
ha creado directamente la obligación.

Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da

a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia
en muchos contratos, como los contratos dirigidos y los de adhesión, que
estudiaremos pronto. No existiría, en consecuencia, razón para distinguir
tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales, que
es lo que en el fondo hace esta clasificación.

c. Acerca de los modos de adquirir las obligaciones

Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones pueden adquirirse

originariamente o en forma derivativa, usando los términos propios de los
derechos reales, aunque la situación es un tanto diferente.

En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente

en cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia
anterior. Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes
enumerados.

Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque

con otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, éste puede variar
en el derecho personal por sucesión por causa de muerte, por tradición o
cesión de créditos, y por subrogación personal. No ocurre lo mismo en la
novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de la
obligación anterior.

El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte, en

las legislaciones que no toleran la cesión de deuda. La misma prevención
54 GONZALO Ruz LÁRTlGA

anterionnente expuesta respecto de la novación por cambio de acreedor,

vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor.

D. GENERALIDADES SOBRE LOS CUASICONTRATOS

Dijimos, al comenzar, que el cuasicontrato es una de las figuras más

discutidas en la dogmática jurídica moderna. Atendiendo al tenor literal del
Art. 1437, decíamos que podíamos definirlo como un hecho voluntario del
deudor que genera obligaciones.

En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol

sobre los cuasicontratos y señalábamos que para este gran autor francés, el
cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lícito, sino un hecho
involuntario e ilícito.

a. La posición ya clásica de Mareel Planiol

Se fundaba Marcel Planiol en la reflexión de que si en él intervenía la

voluntad, ella no generaba la obligación, pues observaba que en el cuasi-
contrato surgía recurrentemente una obligación para una persona que, de
ningún modo, había expresado su voluntad.

Ponía por ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el agente

se obliga, pudiendo sostenerse que se obliga por su acto voluntario, pero no
podía explicarse del mismo modo la obligación que contraía el dueño del
negocio en cuanto a cumplir los compromisos contraídos por el agente y
a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a éste. No podía sostenerse
que era su propio hecho voluntario.

En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene

intención de restituir 10 que se le ha pagado; con mayor razón carece de
voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que en cuanto al deu-
dor, se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya
verificado por error.

Por ello, concluía Planiol que en todos los cuasicontratos se descubre,

como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de
LAS FUENTES DE L"'S OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO 55

otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación resultante

tendría por causa entonces un estado de hecho contrario al derecho.

Digamos que la definición que sacamos de los Arts. 1437 y 2284 Y que
repite la doctrina, en realidad poco dice y pareciera que sólo se ha estable-
cido para poder diferenciar los cuasicontratos de las demás fuentes de las
obligaciones.

Probemos lo que acabamos de decir.

1. El cuasicontrato es un acto voluntario

Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de

Planiol. Lo voluntario se entiende en el contexto que querer diferenciarlo
de las obligaciones legales stricto sensu.

Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en

los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su
voluntad haya intervenido o, en algunos casos, habiéndose manifestado en
contrario.

2. El cuasicontrato es un acto lícito

Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto
voluntario, pero culpable o doloso.

El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta

expresión da la idea de legítimo, en circunstancias que nada de legítima
tiene, por ejemplo, la actitud del que ha recibido un pago no debido a
sabiendas.

3. El cuasicontrato es un acto no convencional

Claramente, con la expresión "no convencional" se quiere separar los

cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos que
se les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos sólo les
faltaría, para ser contratos, el acuerdo de voluntades, y por cuanto, como
no hubo tal acuerdo, es casi un contrato.
56 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Lo cierto es que lo expresado está lejos de ser real, porque el cuasicontrato

más se parece a las obligaciones legales que al contrato, según se verá.

Analicemos ahora cómo se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica

del cuasicontrato.

b. Explicación jurídica del cuasicontrato

Nos dice R. Abeliuk que se han formulado numerosas teorías para

fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para negar su
existencia, otras para afirmarla; ello, sin contar, como decíamos, las que
terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican el
porqué la ley permite crear o establecer directamente la obligación.

Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:

1. Doctrina de la voluntad tácita o presunta

Para esta doctrina habría, de parte de la persona que resulta obligada,

una voluntad tácita, es decir, una voluntad que no se manifestaría en tér-
minos formales y explícitos, pero que tendría la virtud de hacer nacer la
obligación.

Se critica esta doctrina por cuanto si hubiera voluntad tácitamente ex-

presada, se formaría lisa y llanamente el contrato, resultando artificioso
recurrir a la figura cuasi contractual para explicarlo.

A fin de evitar el inconveniente que presenta la crítica, se ha pretendido

explicar que la voluntad del deudor no sería tácita, en realidad, sino presunta.
Aun así, toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con
la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la
intención del que resulta obligado, como decíamos recién.

2. La equidad

Se señala que, realmente, es la noción de equidad y no la voluntad la que

genera las obligaciones en las situaciones cuasi contractuales. Se le critica,
pues la ley siempre busca privilegiar la equidad, no sólo en estas situaciones,
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO 57

por ello no cabe duda de que el legislador establece las obligaciones

emanadas del cuasicontrato por razones de equidad.

3. El enriquecimiento sin causa

En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las muy

estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advir-
tamos que no alcanza a explicar las obligaciones cuasi contractuales, pero sí
la mayor parte. En el enriquecimiento sin causa existe una razón de equidad
que va envuelta, a fin de no permitir el abuso que significaría mantener la
situación inequitativa.

4. Fuentes autónomas de obligación

En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las

obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reco-
nocer que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa constituyen fuentes
autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código Civil italiano reconoce
el contrato, el hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo para producirlas
como fuentes de la obligación (Art. 1173), Y destina títulos separados para
el pago de lo no debido, la gestión oficiosa y el enriquecimiento sin causa,
dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida
en la expresión general del precepto citado.

c. Cuasicontratos ¿ numerus claussus o numerus appertus?

Nuestro Código les destinó el Título 111 del Libro IV a los cuasicontratos,
y en el Art. 2285 declaró:

"Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo

no debido y la comunidad".

Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de

manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración
antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban única-
mente los más típicos, según lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia
oficiosa. El proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.
58 GONZALO Ruz LARTIGA

El Código, en definitiva, contempló la forma enunciativa ya señalada,

pues dice que los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual
revela que en la legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles dicho
carácter a varias instituciones jurídicas. Caen bajo la figura de cuasicon-
tratos:

1° El pago indebido y la agencia oficiosa;

2° La comunidad;

3° El depósito necesario en manos de un incapaz;

4° El desagüe de la mina vecina;

5° La aceptación de la herencia o legado;

6° La Litis contestatío, y

7° Los cuasicontratos innominados.

 CLASE N° 5
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

A. GENERALIDADES

No hay numenls claussus en los derechos personales, es decir, las obliga-

ciones pueden ser infinitas como infinita puede ser la capacidad del hombre
de crear vínculos de contenido obligacional. Clasificaciones, entonces, habrá
también muchas, sólo nos limitaremos al estudio de las más clásicas.

B. CLASES DE OBLIGACIONES

a. Según su origen ofl/ente (Art. 1437):

a.1. Obligaciones contractuales,

a.2. Obligaciones cuasi contractuales,

a.3. Obligaciones delictuales.

a.4. Obligaciones cuasi delictuales y

a.5. Obligaciones legales,

b. Según la legislación que las regula:

b.1. Obligaciones civiles y

60 GONZALO Ruz LARTIGA

b.2. Obligaciones comerciales o mercantiles.

b.3. Obligaciones laborales, tributarias, etc.

c. En Cl/anto a su eficacia (Art. 1470):

c.1. Obligaciones civiles y

c.2. Obligaciones naturales.

d Según produzcan o no sus efectos normales (Arts. 1473 y ss'):

dI. Obligaciones puras y simples y

d2. Obligaciones sujetas a modalidad, que a su vez se clasifican en:

1. Obligaciones condicionales,

2. Obligaciones a plazo y

3. Obligaciones modales.

e. Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos (Arts. 1511 y 1526):

e.1. Obligaciones de un solo sujeto, unipersonales o individuales y

e.2. Obligaciones con pluralidad de sujetos, que a su vez se clastfican en:

l. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas,

2. Obligaciones solidarias y

3. Obligaciones indivisibles.

j Según su objeto (Arts.1474, 1499, 1505y 1508):

JI. Atendiendo a si su objeto impone una acción o una abstención:

LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES 61

l. Obligaciones positivas (dar y hacer) y

2. Obligaciones negativas (no hacer).

f2. Atendiendo a su cantidad:

l. Obligaciones de objeto singular y

2. Obligaciones de objeto plural, que a su vez se clasifican en:

2.1. Obligaciones de simple objeto múltiple,

2.2. Obligaciones alternativas y

2.3. Obligaciones facultativas.

{3. Atendido a su calidad:

l. Obligaciones específicas o de especie o cuerpo cierto y

2. Obligaciones genéricas o de género.

g. Según laforma en que subsisten:

g.J. Obligaciones principales y

g.2. Obligaciones accesorias.

h. Según laforma de su cumplimiento:

h.J. Obligaciones de ejecución única o instantánea y

h.2 Obligaciones de tracto sucesivo.

i. Según las exigencias de cumplimiento

de la conducta debida que le impone al deudor:

i.J. Obligaciones de medios y

62 GONZALO Ruz LARTIGA

i.2. Obligaciones de resultado.

Entremos ahora al estudio detallado de cada una de ellas.

C. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

a. Concepto (Art. 1470)

Obligación civil es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento.

Digamos más precisamente, que da acción para ejecutarla.

Obligación natural es la que no confiere derecho para exigir su cumpli-

miento, pero que cumplida autoriza para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ella. Digamos más precisamente, que son las que no dan acción
para ejecutarlas, pero sí dan excepción para retener lo dado o pagado cuando
han sido cumplidas voluntariamente.

Como se advierte, estas definiciones destacan la característica funda-

mental de la obligación natural que, a diferencia de las obligaciones civiles,
no otorga acción para exigir su cumplimiento, sino sólo excepción para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

No sólo los Arts. 1470 a 1472 tratan de las obligaciones naturales, tam-
bién se refieren a ellas los Arts. 2295, 2296 Y 2297 (en el cuasicontrato de
pago de lo no debido).

b. Origen y evolución de las obligaciones naturales

Esta institución de las obligaciones naturales proviene del Derecho

Romano.

En Roma existían ciertos pactos que no daban acción, pero que cum-
plidos otorgaban el derecho a retener lo pagado por ellos. Por ejemplo, los
actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente, en
consecuencia, como dichos individuos no podían obligarse tampoco podían
ser forzados a cumplir, pero si cumplían su obligación carecían de derecho
de exigir la devolución de 10 dado o pagado.
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLA~ES. L,,~ OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES 63

c. Naturalezajurídica

Analizaremos dos posiciones:

1a posición. La obligación natural sería una obligación imperfecta, pero

obligación de todas maneras, distinta por completo del deber moral y que
existe en el patrimonio del acreedor con anterioridad a su cumplimiento.

Para esta concepción, que proviene de las reflexiones de los clásicos

franceses, se explica entonces que si el que paga una obligación natural o la
reconoce, transformándolas en civiles, nada dona o no hace una liberalidad,
sino que paga una obligación determinada, semejante en todo a la obligación
civil, pero que por razones prácticas está desprovista de acción.

En efecto, se trataría de obligaciones que el legislador no reconoce como

civiles (obligaciones civiles abortadas) o de obligaciones que habiendo
sido civiles, ya no tienen acción por haberlas privado de ellas el legislador
(obligaciones civiles degeneradas).

2a posición. La obligación natural se acerca más a un mero deber de

conCienCIa.

Fueron juristas franceses los que sostuvieron que la obligación natural

se acercaba más a un deber moral que a una obligación civil, por cuanto si
se observaba la obligación natural se podía advertir que estaba constituida
por deberes morales que la ley no admitía, sino en un régimen inferior a
la obligación civil. G. Ripert, por ejemplo, señalaba que la obligación na-
tural se confundía -por su naturaleza- con el deber moral; sin embargo, la
obligación natural no existía, mientras el deudor no hubiere afirmado esta
existencia por su ejecución. La obligación natural nacía del reconocimiento
por el deudor del deber moral.

Esta posición doctrinal, a pesar de 10 interesante que se muestra, fue y

sigue siendo criticada, porque extiende demasiado el concepto de obligación
natural. Si analizamos bien, es poca la diferencia que se observa entre el
cumplimiento de un deber moral y la intención de hacer una liberalidad.
La intención de ejecutar un deber moral se confunde en muchos casos con
la intención de hacer una liberalidad.
64 GONZALO Ruz LÁRTIGA

d. Estudio de las obligaciones naturales en el Código civil

Se encuentran reglamentadas en el Título III del Libro IV (Art. 1470 al

1472).

El Art. 1470 señala los casos de obligación natural admitidos por el Código
civil, aun cuando veremos que no serían los únicos que trata, a pesar de que la
expresión "tales son" que emplea el Art. 1470 pareciera hacerlas taxativas.

Sigamos la doctrina clásica a la que adhirió A. Bello.

En efecto, en el Art. 1470 se mencionan dos clases de obligaciones

naturales:

1a Obligaciones civiles abortadas, nulas o rescindibles, que son obliga-

ciones que debieron haber nacido como civiles, pero les afectó algún vicio o
defecto en su constitución u origen. A esta clase pertenecen las enumeradas
en el N° 1 Y 3 del Art. 1470.

2a Obligaciones civiles degeneradas, que son obligaciones que habiendo

nacido como civiles, un hecho posterior hizo que se convirtieran en obliga-
ciones naturales. A esta clase pertenecen las del N° 2 Y 4 del Art. 1470.

d.I. Las obligaciones civiles nulas, anulables o rescindibles

Son obligaciones civiles nulas, anulables o rescindibles:

I o Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discer-

nimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como
los menores adultos.

Como vemos, se trata de obligaciones nulas contraídas por ciertos in-

capaces. Éstas debieron haber nacido como civiles, pero por un defecto,
consistente en la falta de capacidad de la persona que se obligaba, nacieron
como naturales.

Nos queda claro que no cualquier incapaz que contrata genera obligación
natural, pues la norma se refiere a aquellas personas que "teniendo suficiente
LA~ OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES 65

juicio y discernimiento" son, sin embargo, incapaces; en otras palabras,

se descartan las obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces,
puesto que éstos no tienen "suficiente juicio y discernimiento". Lo anterior
se condice absolutamente con lo dispuesto en elArt. 1447 inc. 2°, que señala
expresamente que los actos de los absolutamente incapaces no producen
siquiera obligaciones naturales.

¿Podríamos decir, entonces, que se trata de todos los incapaces relati-

vos?

El mismo Código nos da un ejemplo en el N° 1 del Art. 1470 cuando

nos dice " ... como los menores adultos", pero ¿caerán también aquí las
obligaciones contraídas por los disipadores interdictos sin cumplir con las
formalidades habilitantes?

Partamos diciendo que, en su momento, hubo tres incapaces relativos

(se incluía a la mujer casada en sociedad conyugal). Actualmente, hay sólo
dos, siendo el pródigo o disipador un relativamente incapaz, sólo cuando
ha sido declarado en interdicción de administrar sus bienes por esa causa.
Antes de dicho decreto es plenamente capaz.

Cierta doctrina sostiene que los disipadores no tienen "suficiente juicio

y discernimiento", de manera que las obligaciones contraídas por ellos no
caen bajo la hipótesis de la norma.

No parece haber dudas en que el gasto desenfrenado y desproporcionado

de dinero sin razones lógicas revela falta de juicio y discernimiento y en ese
estado de la reflexión, sus actos de consumo no producirían obligaciones
naturales.

Otra parte de la doctrina, en cambio, nos dice que "tener suficiente juicio y
discernimiento" está tornado por el Código en el sentido de tener inteligencia
suficiente y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la
declaración de voluntad que ha dado origen a la obligación.

En ese caso, el disipador tiene suficiente inteligencia y voluntad y con

ello concluyen que no hay razón para que las obligaciones contraídas por
el pródigo interdicto no puedan ser consideradas obligaciones naturales.
66 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Entremos en ciertas precisiones. De partida, las obligaciones del pródigo

sólo serían naturales si se contraen personalmente por él y estando en estado
de interdicción. Por lo mismo, si las contrae su curador la obligación es
civil porque ha operado la formalidad habilitante. Por mucho que gaste su
dinero sin lógica será capaz hasta mientras no sea declarado en interdicción,
por consiguiente, las obligaciones hasta antes del decreto de interdicción
son civiles perfectas, a menos que nos encontremos en alguna de las otras
situaciones del Art. 1470.

Las mismas exigencias debemos hacerlas al menor adulto, quien también

actúa representado o autorizado en la vida del derecho. Por lo tanto, las
obligaciones del menor adulto serán naturales sólo si éste actúa sin cumplir
las formalidades habilitantes.

Si no pudiera aplicarse la disposición al pródigo no habría razón para

mantener en el Código la frase del N° 1 del Art. 1470, que dice "" .como los
menores adultos", pues no hay otro integrante más en la categoría de los
incapaces relativos que el pródigo. Además, el juicio y el discernimiento
del pródigo no están en discusión en todos los actos de su vida jurídica,
salvo en los de consumo.

¿ Cuándo nace la obligación natural?

Al preguntarse cuándo nacen las obligaciones naturales surge la duda de

saber si éstas son tales desde el momento de contraerse o si estás pasan a serlo
sólo una vez ejecutoriada la resolución que declara la nulidad relativa.

Por ejemplo, en el caso de que Pedro, menor adulto, reciba dinero en

préstamo de Juan, sin autorización de su representante legal ni representado
por él, sabemos que dicha obligación es anulable, pero no sabemos desde
cuándo la consideraremos obligación natural.

Una parte de la doctrina piensa que la nulidad debe haber sido declarada
por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligación pase a ser natural,
pues mientras no se haya declarado la nulidad, el acto o contrato produce
los mismos efectos civiles que si hubiera sido legalmente celebrado por el
efecto propio de la nulidad en el Art. 1687.
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALE~ 67

Otra parte de la doctrina estima que la obligación nace como natural,

pues sería la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la
obligación contraída por el incapaz sea natural y no civil. Para fundamentar
esta posición se apoyan en el mismo argumento que da fuerza a la posición
contraria, elArt. 1687, pero invocando los efectos de la nulidad. En realidad,
el efecto de la nulidad es retroactivo, por lo tanto, declarada ésta las partes
vuelven al estado anterior al de la celebración del acto, considerándose como
si nunca hubiera existido o hubiera sido celebrado. Concluyen, entonces,
que si un acto no tiene existencia cómo es posible que pueda originar una
obligación, aunque ésta sea natural.

Otro argumento, aunque de menos peso, que se utiliza por esta corriente
doctrinaria dice relación con la expresión "contraídas" que emplea el Art.
1470, lo que demostraría que considera naturales, las obligaciones desde
el momento que nacen, es decir, cuando son contraídas.

r Las obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las so-
lemnidades legales (Art. 1470 N° 3).

Sabemos que la solemnidad es un elemento de existencia del acto jurídico.

Es la forma que la ley exige para exteriorizar el consentimiento en ciertos
contratos, a fin de que sean perfectos.

Como se advierte, entonces, se trata aquí de actos sancionados con nulidad

absoluta, por cuanto se ha omitido un requisito esencial del acto jurídico,
que la ley exige y prescribe como único medio de manifestar la voluntad
del autor del acto.

Ejemplifica el Código con el legado que se contiene en un testamento nulo

por haberse omitido las solemnidades establecidas para su existencia.

Estudiaremos en su oportunidad que un legado impuesto en un testamento

que no cumple los requisitos de los Arts. 1021 y 1023, es nulo conforme
al Art. 1026.

¿Qué pasa si a pesar de esa nulidad los herederos cumplen el legado?

Si los herederos cumplen el legado no pueden pedir, con posterioridad,

la devolución o repetición de lo pagado, porque, claro está, cumplieron una
obligación natural.
68 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Si el Art. 1470 N° 3 se refiere a "actos", ¿quiere decir que sólo es referente

a actos jurídicos unilaterales o comprenderá también los bilaterales?

Una vez más, la doctrina se encuentra dividida. Una parte de ella piensa
que sólo se refiere a actos jurídicos unilaterales, ello por el empleo de la
expresión "actos", por cuanto advierten que cuando A. Bello quiere re-
ferirse tanto a actos unilaterales y bilaterales emplea las palabras "actos
y contratos".

Esto lo corroboraría el Mensaje del Código civil, cuando señala que

"los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en
su aplicación", por lo mismo, en este caso, atendido a que el ejemplo del
número tercero es de un acto unilateral, permitiría excluir los bilaterales.

Otro argumento de peso está dado por los precedentes históricos que
utiliza A. Bello para consignar esta norma (Código de la 7 Partidas y el
Proyecto de 1851) que se refieren sólo a los actos unilaterales.

Terminan argumentando que razonando a contrario sensu se llegaría a

un absurdo, pues resultaría que en un contrato si una de las partes cumple
voluntariamente su obligación, a pesar de la nulidad del acto por haberse
omitido las solemnidades, no podría pedir la repetición de lo entregado por
haber cumplido una obligación natural; en tanto que la otra parte podría no
cumplir su obligación, asi1ándose en que se trata de una obligación natural
y que, por 10 tanto, no puede exigírse1e su cumplimiento.

Otra parte de la doctrina sostiene que no existe razón valedera para excluir
los actos bilaterales de esta disposición.

Argumentan para ello que el Código civil emplea en algunos casos la

expresión "actos" para referirse a los bilaterales. El gran profesor L. Claro
Solar cita el Art. 1386, que se refiere a que la donación es un contrato y sin
embargo, en dicha norma se la califica de acto.

Se fundan también en que la única causal de nulidad absoluta que

produce obligaciones naturales es la falta de solemnidad de un acto ju-
rídico. En efecto, ninguna otra causal de nulidad absoluta produce tales
obligaciones.
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. L~s OBLIG;\CIONES CIVILES y NATURALES 69

En este caso, ¿puede discutirse si la obligación nace como natural desde

que se contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la
nulidad?

La verdad es que sí, pues la única sanción de invalidez que no requiere

sentencia es la inexistencia jurídica. La nulidad por absoluta que sea tam-
bién la requiere, por lo tanto, nos remitimos a los argumentos ya dados para
esta discusión.

d.2. Las obligaciones civiles degeneradas

u obligaciones naturales nacidas como civiles

Son obligaciones civiles degeneradas u obligaciones naturales nacidas

como civiles, las siguientes:

0 U
1 Las obligaciones extinguidas por la prescripción (Art. 1470 N 2)

Sabemos que por la prescripción se pueden adquirir cosas o extinguirse

derechos o acciones. Se habla de prescripción adquisitiva o extintiva en
cada caso.

Cuando es extintiva, lo que en realidad se extingue no son las obligacio-

nes, sino la acción que emana de dicha obligación civil.

La obligación que nació como civil, por el transcurso del tiempo, cae
bajo el manto de la prescripción y se transforma en natural.

Hasta el momento en que la obligación se extingue en virtud de la pres-

cripción es civil y si el deudor paga, está pagando una obligación de dicha
naturaleza que ha podido sede exigida.

La pregunta obvia es si basta el mero transcurso del tiempo concurrien-

do los demás requisitos legales para que opere la prescripción o se exige
que haya sido constatada por sentencia judicial para que la obligación se
transforme en natural.

La gran mayoría de los autores piensa que es necesaria la sentencia ju-

dicial que declare la prescripción, por cuanto una de las reglas comunes a
70 GONZALO Ruz LARTIGA

toda prescripción es que el que quiere aprovecharse de ella debe alegarla.

Coincide con esta posición el hecho de que el Art. 1470 exige que se trate
de obligaciones "extinguidas" por la prescripción y esta requiere ser alegada
para producir sus efectos, ya que eljuez no puede declararla de oficio (salvo
casos excepcionales).

Por consiguiente, el deudor ha debido alegar la prescripción y el juez

pronunciarse sobre ella para que se extinga la obligación civil y se trans-
forme en natural.

Una opinión minoritaria dentro de la doctrina nacional piensa que la ley

no exige sentencia judicial, para ello se fundan en el Art. 2514 que señala que
" ... la prescripción ... exige solamente ... ". los requisitos que allí se expresan,
entre los cuales no está la declaración judicial de la prescripción.

]U Las obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba (Art.

1470 N" 4)

Se trata de un problema de ausencia de medios probatorios para de-

mostrar la existencia de una obligación en juicio, es decir, la obligación
que se invocaba no pudo ser establecida en el litigio, por inexistencia o
insuficiencia de la prueba ofrecida y aportada por quien pretendía probar
su existencia.

En este caso, no estamos ante una obligación natural propiamente tal,

pues no ha existido defecto alguno ni en el nacimiento ni durante la vida
de la obligación civil, sucede solamente que al ejercitarse judicialmente
la acción que de ella deriva, el acreedor no ha podido obtener sentencia
favorable, por no haber probado su existencia (Art. 1698).

Por lo tanto, dictada la sentencia que rechaza la acción por falta de prueba
de la existencia de la obligación civil, nacería una obligación natural, eso
sí, debe tenerse presente que la obligación natural sólo existe si la demanda
del actor ha sido rechazada por "falta de prueba" y no si el actor ha perdido
el litigio por cuanto se ha demostrado que la obligación no existía, en este
último caso de la nada no nace nada.
LAS OBLIliACIONES y SU, CLASES. LAS OBLIGACIONES CI\ ILES y NATUR~L[S 71

e. Otros casos de obligaciones naturales

En doctrina se aceptan otros casos de obligaciones naturales, que no están

consagrados en el Art. 1470, 10 mismo sucede en otras legislaciones, pero
sólo en aquellas que no tienen una disposición similar a la nuestra.

Entonces, ¿la enumeración del Art. 1470 es o no taxativa?

Hay autores que estiman que el Art. 1470 es taxativo; señalan que en esta
disposición se emplea el adjetivo demostrativo "tales", lo que indicaría que
a continuación se detallan sólo las obligaciones que reúnen los caracteres
de la definición antes indicada.

Además, se fundan en el inciso final del Art. 1470, que al señalar las
condiciones que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitución
hace referencia expresa a "estas cuatro clases de obligaciones".

Por último, aluden al Art. 2296, que se refiere a las obligaciones naturales
"enumeradas en el Art. 1470".

Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el Art. 1470 no es

taxativo. Se fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposición,
en el Código civil, en que se señala el efecto de irrepetibilidad propio de
las obligaciones naturales.

Por otra parte, indican que el mismo artículo define lo que son tales
obligaciones, de manera que de acuerdo al Art. 20, cuando se encuentre
una obligación que reúna los caracteres señalados debe concluirse que tal
obligación es natural.

Por último, señalan que el adjetivo demostrativo "tales" no está limitando

las obligaciones naturales, sino que está indicando que las que se mencio-
narán pertenecen a dicha clase, pero no quiere decir que no haya otras.

Se señalan como casos de obligaciones naturales, fuera de las indicadas

en el Art. 1470, los siguientes:

1°. Obligaciones provenientes de los esponsales, Art. 98 a 101;

72 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2°. Pago de intereses no estipulados en el mutuo, Art. 2208;

3°. Pago hecho por un objeto o causa ilícita a sabiendas, Arts. 1468 y
1687;

4°. Obligaciones que emanan del juego y de la apuesta, Art. 2260.

f Efectos de las obligaciones naturales

Son efectos de las obligaciones naturales, los derechos y obligaciones

que de ellas nacen.

f l. leT efecto. Dan excepción para retener

lo dado o pagado por la obligación

Ya señalamos, y de la definición del Art. 1470 se deduce esto, que el

acreedor no puede exigir la ejecución de la obligación por no disponer
de acción, pero le asiste el derecho de retener lo dado o pagado por el
deudor en cumplimiento de la obligación natural, lo que concuerda con
el Art. 2296.

Ahora bien, debemos aclarar que no todo pago produce el efecto de

irrepetibilidad; sólo lo genera aquel que reúne los siguientes requisitos:

1. Debe ser voluntario;

2. Quien paga debe tener la libre administración de sus bienes, y

3. El pago debe hacerse con arreglo a la ley.

1. Que el pago sea voluntario, aparece exigido en el inciso final del Art.
1470, que nos dice que "para que no pueda pedirse la restitución en virtud de
estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes".

La cuestión de toda lógica que se nos plantea es lo que debemos de

entender por pago voluntario.
LAS OBLIGACIONES Y SUS CL"'SES. LAS OBLIGACIONES CIVILE~ y N"'TURALES 73

¿Pago voluntario será aquel que se hace espontáneamente, sin presión

de ninguna naturaleza, o lo voluntario dirá relación con voluntad cons-
ciente, en términos que el que paga 10 haga con la conciencia de que paga
una obligación respecto de la cual el acreedor no disponía de acción para
cobrarle?

Veamos las dos posturas:

i. Pago voluntario es el pago espontáneo, el que se hace sin que medie

dolo, violencia o intimidación.

Tal era el sistema que mantenía el Derecho Romano.

No importaba, en este caso, que el deudor haya querido o creído pagar

una obligación civil o de otra clase, lo que interesaba era que el pago no
fuere motivado por la fuerza o el engaño, es decir, no se tomaba en cuenta
el error de la parte deudora en cuanto a la naturaleza de la obligación.

Podemos afirmar que en nuestro Derecho, según lo establecido en el Art.

2297, primaría esta postura.

ii. Por otro lado, en Francia especialmente, se sostenía que pago volun-
tario era el pago hecho conscientemente, en la creencia que se pagaba una
obligación natural.

Por lo tanto, si se creía estar pagando una obligación civil y en realidad

ella era natural, el pago podía repetirse, puesto que dicho pago no se había
hecho sino con la voluntad consciente de extinguir una obligación que
finalmente no existía.

En Chile, por aplicación del Art. 2297, no podemos asumir esta pos-
tura. Esta disposición no da derecho a la repetición al que se equivoca en
la calificación de la obligación. Recordemos lo que dice en lo pertinente
la norma cuando se refiere a que se podrá pedir restitución de un pago
aun por error de derecho, siempre y cuando el pago " ... no tenía por fun-
damento ni aun una obligación puramente natural...", por consiguiente,
si la obligación no era civil, pero tenía al menos el carácter de natural no
procede repetir.
74 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Que el pago deba hacerse por el que tiene la libre administración

de sus bienes, resultaría de la lógica más mínima, puesto que el pago
es un acto de disposición, significa un desprendimiento de bienes del
deudor, en otras palabras, implica una prestación por parte del deudor,
por lo que es indudable que para que sea válido debe ser hecho por el
que tenía la libre disposición de sus bienes, pues en caso contrario el
pago sería nulo.

Pero seamos precisos en el análisis, el Código se limita a decirnos que

quien paga debe tener la "libre administración de sus bienes". ¿Nos dice
que quien paga debe de tener facultad de disposición?

La conclusión la debemos sacar de un análisis analógico, pues el pago

es una enajenación y quien enajena debe tener facultad de disposición.

Si el deudor no ha tenido la libre disposición de sus bienes, al pagar,

se podrá repetir lo pagado (pago de cosa ajena) (Art. 1470 inc. final, en
relación con el Art. 2262).

3. Que el pago deba efectuarse en conformidad a las reglas generales,

es decir, deba cumplir con los requisitos de esta convención y modo de
adquirir las cosas y de extinguir derechos y acciones, es una cuestión que
abordaremos más adelante cuando veamos este importante modo de extin-
guir las obligaciones. Por lo pronto, señalemos que no todo pago tiene la
virtud de desligar al deudor de su relación con el acreedor.

f2. r efecto. Las obligaciones naturales

pueden ser caucionadas (Art. 1472)

Este efecto es una interesantísima muestra de que la obligación natural

es obligación más que deber moral.

En efecto, el Art. 1472 nos dice que las cauciones constituidas por ter-
ceros para garantizar una obligación natural son válidas. Observamos que
enumera también las cláusulas penales, las que no son mencionadas en el
Art. 46, pero no significa por ello que no lo sean, prueba de que tienen este
carácter es el mismo Art. 1472.
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LA~ OBLIGACIONES CIVILES Y NAllJRALES 75

¿Por qué se referirá sólo a cauciones otorgadas por un tercero, en cir-

cunstancias que la obligación natural podría ser caucionada por el propio
deudor?

Que la caución sea otorgada por un tercero es una exigencia lógica, pues
si fuere constituida por el mismo deudor, como la obligación principal es
natural, la accesoria -caución- seguiría la misma suerte de aquélla, es decir,
tampoco generaría acción en favor del acreedor para demandar lo debido.
En definitiva, no tendría ninguna utilidad.

Por ello, al ser otorgada por un tercero, para él no es obligación natural,

es decir, se obliga civilmente y puede exigírsele por parte del acreedor su
cumplimiento.

Lo interesante es saber qué pasa con el pago hecho por el fiador o cau-
cionante de la obligación natural, ¿se subrogará luego en las acciones del
acreedor contra el deudor?

No habría razón para que ese interesante efecto subrogatorio no

se produzca, lo que pasa es que efectuado el pago por el tercero que
constituyó la caución, al asumir el lugar del acreedor no teniendo éste
acción para exigir su cumplimiento, tampoco tendrá el tercero derecho
a repetir en contra del deudor principal. Prueba de esta reflexión la te-
nemos del Art. 2375, que, en materia de fianza, dispone que la acción
de reembolso que confiere el Art. 2370 al fiador que pagó en contra del
deudor principal no tendrá lugar "cuando la obligación del principal
deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificación o
por el lapso de tiempo".

En otras palabras, es mal negocio caucionar obligaciones naturales.

/3. 3a efecto. Las obligaciones naturales pueden ser novadas

Para que sea válida la novación, nos dice el Art. 1630, es necesario
que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean
válidos, a lo menos, naturalmente. Frente a texto expreso sobran los
comentarios.
76 GONZALO Ruz LARTIGA

/4. 4° efecto. No puede oponerse respecto de las obligaciones naturales

la excepción de cosajuzgada (Art. 1471)

Esta situación nos puede merecer muchos comentarios, incluso podemos

llegar a deducir que podríamos dar lugar a ciertas situaciones absurdas o
incluso abusivas.

Partamos diciendo que el Art. 1471 nos dice que si el acreedor demanda al
deudor y en la sentencia se rechaza su acción por tratarse de una obligación
natural, es decir, desprovista de acción para exigir su cumplimiento, no se
extingue la obligación natural.

La sentencia se remite a rechazar la demanda, estableciendo que se trata

de una obligación natural y que no se dispone de acción para cobrarla. Ad-
virtamos entonces que la sentencia reconoce la existencia de la obligación
natural.

¿Por qué razón no podría el deudor, ante una nueva demanda que pretenda
el cumplimiento de la obligación, defenderse diciendo que el asunto ya se
discutió entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa de pedir?

¿Quiere decir esto que el acreedor puede tener toda la vida al deudor
bajo demandas pidiéndole el cobro de la obligación, con los gastos que
ello significa?

La razón está dada por el lado de la imprescriptibilidad de la obligación,

a nuestro entender, esto no debe confundirse con el instituto procesal de la
cosa juzgada, pues cada vez que se me demande no habría razón para no
aceptar la excepción en comento.

f5. 5" efecto. Las obligaciones naturales no pueden compensarse

El Art. 1655 define la compensación señalando que "cuando dos perso-

nas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse".

Este modo de extinguir las obligaciones, que estudiaremos más adelan-

te, no procede respecto de la obligación natural, por cuanto el Art. 1656
LAS OBLIGACIONES Y SUS CLASES. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES 77

exige como presupuesto básico, entre otros requisitos, que ambas deudas
sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni
futuramente exigibles.

Como la obligación natural no produce acción, nunca puede exigirse, a

menos de convertirse en civil por el reconocimiento del deudor.

g. Extinción de la obligación natural

Como obligaciones que son, se extinguen por los medios de extinción

de las obligaciones, aunque por su naturaleza especial, no todos los modos
de extinguir les son aplicables.

En efecto, el Art. 1567 enumera los modos de extinguir obligaciones, y

de éstos, no tienen aplicación respecto de las obligaciones naturales:

1°) La compensación legal, por la razón indicada precedentemente, y

2°) La prescripción, pues ésta da precisamente nacimiento a las obliga-

ciones naturales, 10 que se encuentra en perfecta armonía con el Art. 2514,
que señala que el plazo de prescripción de las acciones se cuenta desde
que la obligación se ha hecho exigible y sabemos que la obligación natural
nunca es exigible.
 CLASE N° 6
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

A. GENERALIDADES

Como señalábamos al momento de presentar esta clasificación, las obli-

gaciones positivas y negativas son una clase de obligaciones que atienden a
la naturaleza de la prestación (O a su objeto, según el profesor Alessandri)
para clasificarlas.

En consecuencia, si su objeto impone una acción o una abstención al

deudor, las obligaciones serán positivas o negativas.

a. Conceptos

La obligación positiva es aquella en que su objeto consiste en una

prestación, que puede ser dar o hacer, y es negativa, cuando el objeto de la
prestación consiste en una abstención, en un "no hacer".

b. Importancia de la clasificación

Digamos que esta clasificación es esencial, pues cuando la obligación

es positiva es necesario constituir en mora al deudor para que éste quede
obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione su incumplimiento con-
tractual al acreedor. En consecuencia, sólo desde que el deudor es constituido
en mora debe indemnización de perjuicios, antes no.

Si, en cambio, se trata de una obligación negativa no es menester consti-

tuir en mora al deudor, y es de toda lógica, pues el incumplimiento en este
80 GONZALO Ruz LARTIGA

tipo de obligaciones consiste precisamente en haber realizado el hecho de

que debía abstenerse el deudor (Art. 1557).

Además, la forma en que se puede ejecutar la obligación por el acreedor

frente al incumplimiento del deudor, tiene una regulación distinta tanto
en el Código civil como en el de Procedimiento Civil, lo que veremos al
momento de estudiar los efectos de las obligaciones.

B. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

De las obligaciones positivas decíamos que se trataba de aquellas en que

su objeto recaía en una prestación que podía consistir en dar o hacer algo. Se
exige entonces un actuar positivo de la parte del deudor, en el sentido que
éste se obliga a dar una cosa o a realizar algún hecho a favor del acreedor.

Siguiendo a Ambroise Colin y Henri Capitant decimos, a título de conclu-

sión, que las obligaciones positivas imponen un hacer (o un dar que también
es un hacer), mientras las negativas imponen un no hacer del deudor.

Adelantemos que estos clásicos franceses dan el nombre de obligacio-

nes reales a las que consisten en dar, y obligaciones personales a las que
consisten en hacer.

Lo anterior nos demuestra que esta primera clasificación que venimos

de estudiar es vital, pues de ella extraemos otra de las principales clasifica-
ciones de las obligaciones: en obligaciones de dar, hacer (ambas positivas)
y de no hacer (negativas).

Para efectos didácticos y dada su importancia, trataremos este tipo espe-

cial de obligaciones positivas y negativas, cada una de ellas en un capítulo
propIO.

C. LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

En efecto, esta clasificación de las obligaciones positivas y negativas en

obligaciones de dar, hacer y no hacer, como nos dice el profesor Abeliuk,
demuestra que nuestra legislación le asigna mucha trascendencia, y esto es
de toda evidencia si tan sólo se observa, por ejemplo, que de ella toma A.
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS 81

Bello elementos para definir el objeto del acto jurídico en el Art. 1460 y el
objeto del contrato en el Art. 1438.

a. La obligación de dar

a.l. Concepto

"Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmue-
ble, con el fin de transferir la propiedad, constituir sobre la misma un derecho
real, transferir solamente el uso de ella o restituirla a su dueño".

Podemos decir entonces que esta obligación tiene un objeto único y

cuatro fines posibles. El objeto único es la entrega de la cosa ya sea para:
1° transferir la propiedad; 2° constituir un derecho real; 3° transferir el uso
de ella, o 4° restituirla a su dueño.

Cuando la obligación de dar sirve para transferir el dominio o constituir

un derecho real en favor del acreedor constituye un título traslaticio de
dominio y, por 10 tanto, se requiere que le siga un modo de adquirir para
que opere nuestro sistema a dos marchas, a fin de hacer dueño de la cosa al
acreedor. El Art. 1575 exige ante la presencia de obligaciones de dar, para
extinguirlas mediante el pago, "facultad de enajenar en el deudor".

Los otros dos fines de la obligación de dar son los de servir para consti-
tuir al acreedor en un mero tenedor de la cosa o para restituir la cosa a su
dueño; pues bien, son de la primera especie, por ejemplo, la obligación
proveniente del contrato de arrendamiento en que se concede el goce
de una cosa al arrendatario, obligándose éste a una contraprestación que
generalmente es en dinero (Art. 1915) u otro que ya conocemos y que es
gratuito, el comodato.

En estos casos el acreedor, lo sabemos, no se hace dueño de la cosa y el

deudor se limita a hacerle una entrega no traslaticia.

a.2. Obligación de dar y obligación de entregar

En Derecho no son pocas las ocasiones en que el uso común que se les
da a las palabras induce a error en las instituciones. Dar en sentido vulgar
82 GONZALO Ruz LÁRTIGA

lo asociamos a donar o regalar algo, es decir, a constituir a un tercero en

dueño de una cosa. Ciertamente, nuestro Código utiliza la expresión dar
del latín dare que le imponía al deudor una obligación, la de transferir el
dominio.

Si separamos los dos primeros fines de los dos últimos podemos deducir
que la obligación de dar limitada a entregar la cosa para permitir transferir
el dominio o constituir un derecho real sobre ella, constituye título traslati-
cio, mientras que la obligación de entregar como la que tiene por objeto el
simple traspaso material de la cosa, su tenencia, constituye título de mera
tenencia.

El Art. 1548 nos enseña que entre obligación de dar y obligación de

entregar hay una relación estrecha. Lo curioso es que esta enseñanza no la
pone en práctica el propio A. Bello, que en no pocas ocasiones incurre en
error y las confunde.

Este Art. 1548 dispone que: "La obligación de dar contiene la de entregar
la cosa, ... ".

Por 10 mismo, entre una y otra habría más que una sinonimia, una relación
de género a especie, donde el género es la obligación de entregar y la especie
la obligación de dar. Toda obligación de dar comprende necesariamente la
de entregar, pero no toda obligación de entregar es una obligación de dar,
estricto sensll.

Ciertos autores estiman que ambas obligaciones serían la misma cosa,

pues cada vez que se entregue una cosa, sea en dominio o en mera tenencia
habrá una obligación de dar, y colocan como ejemplo el Art. 1793.

Lo cierto es que más parece haber propiamente obligación de dar cuando

la entrega de la cosa cumple los dos primeros fines, en los demás la entrega
cumple función fáctica de traspaso de una cosa a otra persona, sin que con ello
se transfiera el dominio o se constituya algún derecho real sobre la cosa.

Precisamente del Art. 1793 sacamos la justificación de 10 que acabamos

de decir, pues del contrato de compraventa una parte se obliga a dar una
cosa, es decir, se obliga a transferir el dominio de la cosa. En un contrato
LAS OBLIGAUONES POSITIVAS y NEG-\TIVA~ 83

de comodato o de arrendamiento, la parte se obliga sólo a entregar y no a

dar, pues esa entrega es sólo título de mera tenencia.

Para fundamentar la sinonimia que nosotros atacamos, la doctrina en

cuestión argumenta que en el Código de Procedimiento civil no se hace
diferencia alguna en cuanto al procedimiento a seguir para obtener el cum-
plimiento de estas obligaciones en el juicio ejecutivo. En efecto, el Título
1 del Libro III se refiere al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de
dar y no hace mención a un procedimiento especial para las obligaciones
de entregar.

Agrega que la historia del establecimiento de la norma nos enseña que

no se quiso hacer distinción entre estas obligaciones; el proyecto de 1893,
por ejemplo, contemplaba en el epígrafe del Título 1 del libro II la expresión
"entregar", pero fue suprimida atendido lo dispuesto en el Art. 1548.

a.3. Efectos

Los estudiaremos desde el punto de vista del deudor o del acreedor.

1. Efectos para el deudor

i. Como el deudor se obliga a dar una cosa, debe conservarla y cui-

darla.

La obligación de dar (y la de entregar) en cualquiera de sus fines genera

siempre una cadena de tres eslabones (dar o entregar - conservar - cuidar),
es decir, quien debe dar una cosa tiene la obligación de conservarla hasta la
entrega, si se trata de una especie o cuerpo cierto, bajo pena de perjuicios
si el acreedor no se ha constituido en mora de recibir (Art. 1547). Para en-
tregar o restituir algo no sólo debo conservarlo (si pierdo la cosa no puedo
cumplir la obligación), también debo cuidarlo, pues el descuido del deudor
puede deteriorar o destruir la cosa.

ii. Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o

más personas por obligaciones distintas asume el riesgo de la cosa por su
cuenta, hasta la entrega (Art. 1550).
84 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Como se ve, se invierte el peso del riesgo, pues no se sigue la regla

general en orden a que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es
de cargo del acreedor, la ley en cierta forma sanciona el actuar del deudor
haciéndole asumir el riesgo.

2. Efectos para el acreedor

i. Por regla general, el acreedor hace suyos los frutos de la cosa.

Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto desde que se perfecciona

el contrato, el acreedor hace suyo los frutos aunque no se haya hecho en-
trega de la cosa. Lo anterior refuta el adagio que reza "las cosas producen
para su dueño", sin embargo, resulta lógico que así sea si asume el riesgo
de pérdida de la cosa, pues las cosas perecen para su dueño y el acreedor
aún no lo es. Entonces la ley equilibra esta situación y por ello le permite
hacerse de los frutos (Arts. 1550 y 1820).

ti. Puede exigir la entrega de la cosa.

Para exigir la entrega, la ley le concede acciones. Las acciones que nacen
de las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que recaen (Art. 580). Serán inmuebles si lo que se debe dar es un
bien raíz y muebles si la cosa tiene esta naturaleza.

b. Obligación de hacer

Son aquellas que tienen por objeto una prestación, cuyo contenido puede
consistir en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual.

Su efecto principal consiste en que el deudor debe cumplir la obligación,

sin contravenir el tenor de la obligación.

Para garantizar esta ejecución, el acreedor dispone de los derechos que

le confiere el Art. 1553, que analizaremos oportunamente.

Como los hechos que se deben se reputan muebles, las acciones que
nacen de estas obligaciones son siempre muebles (Art. 581).
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS 85

Así, por ejemplo, la acción que tiene el acreedor hipotecario de exigir

que el deudor hipotecario constituya la hipoteca suscribiendo el respectivo
contrato, aunque recaiga sobre un inmueble es mueble, por consistir en una
obligación de hacer: la de suscribir un contrato.

c. Las obligaciones de no hacer

Son las que consisten en un no hacer algo, en realidad, su objeto está

representado también en la ejecución de un hecho que consiste en una abs-
tención, por ello decimos que el objeto de la obligación de no hacer es una
omisión consistente en abstenerse de ejecutar un hecho que, de no existir
la obligación podría realizarse perfectamente.

Como nos dice el profesor Abeliuk, es como una limitación a la libertad

de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que nor-
malmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.

Sus efectos están señalados en el Art. 1555.

Las acciones que nacen de estas obligaciones son igualmente muebles

(Art. 581), pues una abstención es un hecho debido por el deudor.

D. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS O DE ESPECIE

O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES GENÉRICAS O DE GÉNERO

Esta clasificación atiende también al objeto de la obligación, más preci-

samente, la mayor o menor determinación de la obligación.

Sabemos que uno de los requisitos del objeto en los actos jurídicos es
la determinación. De ahí que digamos, considerando la mayor o menor
determinación del objeto, que hay obligaciones de especie o cuerpo cierto
"o a lo menos genéricas" (Art. 1461).

Las obligaciones que forman el objeto del acto jurídico pueden recaer
sobre especies o cuerpos ciertos y también, sobre géneros determinados,
es decir, la determinación del objeto de la obligación puede hacerse, como
decía el profesor Alessandri, en cuanto al género o cantidad únicamente o
en cuanto al individuo mismo.
86 GONZALO Ruz LARTIGA

Concluyamos, entonces, que obligación de especie o cuerpo cierto es

aquella en que el objeto debido está determinado tanto en género como en
especie, mientras que en la obligación de género se debe indeterminada-
mente un individuo o bien, una cantidad de cosas de una clase o género
determinados.

a. Obligaciones específicas o de especie o cuerpo cierto

a.l. Concepto

Siguiendo a Alessandri R., es aquella en que se debe determinadamente

un individuo de un género determinado. Como se ve, el objeto está deter-
minado tanto en la especie como en el género. La obligación, en el fondo,
se determina por la individualidad de la cosa o servicio.

a.2. Importancia

1. La obligación de especie o cuerpo cierto, cuando se trata de una obli-

gación de dar, comprende, además, la de entregar y ésta, la de conservar la
cosa hasta su entrega, empleando en esta conservación el debido cuidado
(Art. 1548).

Ya decíamos que esta trilogía se nos presentaría a 10 largo de todo tipo

de obligaciones, en donde una parte se obliga a dar, entregar o restituir.

En la obligación de especie resulta de toda evidencia que la ley im-

ponga esta trilogía de obligaciones al deudor, pues se trata de una cosa
debida que es irremplazable. Si ella se destruye, no podría cumplirse la
obligación.

2. La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por la pérdida

de la cosa debida (Arts. 1670 y 1657 N° 7). Reconozcamos entonces que
respecto de ella opera un modo especial de extinguir las obligaciones: "la
pérdida de la cosa que se debe".

3. El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligación

entregando precisamente la cosa debida, sin poder sustituirla por otra. Eso
sí el acreedor puede consentir en que se le dé otra cosa a cambio de la que
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS '67

se le debía y en este caso, tendrá lugar una dación en pago (Arts. 1569 inc.
20 , 1550 Y 1820).

b. Obligaciones de género o genéricas

b.1. Concepto

Según el Art. 1508, "obligaciones de género son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado".

Por lo tanto, estas obligaciones se refieren a una determinada cantidad

de cierto género.

Claramente, la amplitud de la obligación puede ser variable. En efecto,

las obligaciones de género pueden ser más o menos determinadas según la
amplitud del género de que se trate, por ejemplo, podemos señalar el género
Computadores, o computadores portátiles o computadores portátiles Sony,
o computadores portátiles Sony Vaio chassis de carbono, etc. En todos estos
casos, se trata de géneros pero no de la misma extensión. Mientras más se
detalla el género se puede especificar la cosa.

b.2. Importancia

1. A diferencia de lo que sucede en las obligaciones de especie o cuerpo

cierto, el acreedor no puede singularizar su crédito en una cosa o especie
determinada, es decir, no puede exigir que la obligación se cumpla con una
cosa específica.

2. El deudor, por su parte, no puede ser obligado a entregar una especie

determinada del género. Él cumple su obligación entregando cualquier
individuo del género de una calidad a lo menos mediana (Art. 1509).

3. Es necesario sí que el género esté limitado, en otras palabras, no vale

por falta de objeto la obligación que se refiere a un género ilimitado.

En efecto, el género ilimitado no permite que la obligación se forme,

pues carecería de objeto o comprendería individuos sin valor cierto.
88 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Consecuencia de lo anterior es que la cantidad también debe ser deter-

minada o determinable, para que valga la obligación.

4. El modo de extinguir las obligaciones "pérdida de la cosa que se debe",

es propio de las obligaciones de especie o cuerpo cierto y, por lo mismo, no
procede en las obligaciones de género. Desde Roma nos llega el aforismo "el
género no perece", y no dejamos de encontrarle lógica, pues como el deudor
puede cumplir con cualquier especie del género convenido, siempre que
sea de una calidad a lo menos mediana, ninguna importancia tiene que la o
las cosas con que pensaba cumplir el deudor perezcan, siempre que queden
otras del mismo género para cumplir la obligación. Las obligaciones sobre
cosas genéricas pueden extinguirse por la imposibilidad de cumplirlas, por
ejemplo, cuando el género en cuestión ha desaparecido.

5. Por último y es también de toda lógica, en esta clase de obligaciones

no existe el deber de conservación (Art. 1510).

Debemos decir que esta distinción entre obligaciones de especie o cuerpo

cierto y de género, es aplicable en general a todas las obligaciones, cual-
quiera que sea la prestación sobre que verse, sin embargo, tiene especial
aplicación cuando se trata de obligaciones de dar.

c. Obligación monetaria o de dinero

c.l. Generalidades

Podemos tratar las obligaciones monetarias o de dinero de curso legal

como una obligación genérica, salvo que se trate de dinero no de curso
legal o, por ejemplo, cuando el dinero de curso legal se individualice es-
pacialmente, es decir, cuando se trate de las monedas o especies dinerarias
depositadas en tal lugar, allí concordamos con ciertos autores en que no
podría llegar a considerarse una obligación genérica.

El dinero de curso legal, es por cierto, una cosa genérica, además y por
excelencia fungible, es decir, de amplio poder liberatorio o de pago.

Si observamos la contraprestación pecuniaria a que se obligan los

deudores en los principales contratos o si analizamos en qué consisten los
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS) NEGATIVAS 89

precios que éstos pagan, vemos que en la mayor parte recaen en cantidades de
dinero (en el arrendamiento, la compraventa, e incluso las indemnizaciones
de perjuicios).

c.2. Efectos e importancia

1° En cuanto a su cumplimiento, estas obligaciones monetarias también

deben cumplirse en la forma convenida.

2° En el caso de incumplimiento, por su naturaleza de genéricas y, ade-

más, fungibles, siempre podrá obtenerse su pago en la forma estipulada,
pues si el deudor las incumple, se le embargan y rematan bienes suficientes
y con su producto, que es finalmente dinero, se paga al acreedor. Además,
la indemnización moratoria se traduce siempre en el pago de intereses, que
son el precio que se paga por el dinero.

3° Cuando una obligación no es posible cumplirla en especie o en na-

turaleza muta en obligación en dinero, lo que confirmaremos al estudiar la
indemnización de perjuicios.

4° Normalmente, van acompañados de dos accesorios: los intereses y

los reajustes.

Los reajustes.

Enfatizamos en que normalmente éstas van acompañadas de accesorios,

pero en realidad, el principio nominalista sigue siendo la regla general en
materia de obligaciones, es decir, que el deudor se exonera de cumplir su
obligación pagando la cantidad debida y nada más.

Sin embargo, sabemos que entre el período en que se contrae la obligación

y aquel en que se cumple, la suma debida puede perder parte de su poder ad-
quisitivo, ello se conoce como fenómeno inflacionario y hace que para que el
cumplimiento de la obligación de dinero sea íntegra deba de actualizarse, apli-
cándosele ciertos Índices que permiten traer a valor actual las sumas debidas,
este proceso se conoce como reajustabilidad de una obligación en dinero.

La doctrina estima que sólo se aplicará algún sistema de reajuste cuando

la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen. Nosotros
90 GONZALO Ruz LÁRTIGA

estudiaremos en materia de indemnización de perjuicios por responsabilidad

extracontractual que la regla general es la reajustabilidad para otorgar una
indemnización integral como lo exige la ley, pues de otro modo no será,
valga la redundancia, Íntegra.

Los intereses.

Los intereses constituyen un fruto civil y pueden encontrarse, según el

Art. 647, pendientes mientras se deben y percibidos una vez que se cobran.
Además, los intereses, según el Art. 790, se devengan día por día (en relación
con los incs. 2° y 3° del Art. 11 de la Ley N° 18.010: "para los efectos de
esta ley, los plazos de meses son de 30 días y los de años, de 360 días").

Decíamos que, normalmente, van asociados los intereses a las obliga-

ciones de dinero, pues los intereses constituyen siempre una obligación
accesoria a la del capital que los produce, y sabemos que por aplicación del
aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los intereses se
encuentran unidos a la obligación que los genera. Así, nacen generalmente
con la obligación y se extinguen con ella, por cualquier modo de extinguir
las obligaciones.

Diversas reglas que ahondaremos al momento de estudiar los modos de

extinguir y en especial el pago se aplican a los intereses (los veremos bajo
la forma de presunciones). Por ejemplo, el pago o extinción del capital hace
suponer el de los intereses (Art. 1595, inc. 2°: "si el acreedor otorga carta
de pago del capital sin mencionar los intereses se presumen éstos pagados",
en relación con el Art. 18 de la Ley N° 18.010: "el recibo por los intereses
correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que
los anteriores han sido cubiertos"); en cuanto a la integralidad del pago, se
establece que el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total y no puede
ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1591); otro ejemplo lo
encontramos en que los intereses se traspasan con el crédito a que acceden,
en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión de créditos
(hace excepción la novación como lo veremos oportunamente), por lo que
las cauciones del crédito principal también cubren sus respectivos intereses
que son lo accesorio. Ahondaremos en los intereses cuando analicemos el
incumplimiento de las obligaciones.
 CLASE N° 7
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS

A. GENERALIDADES

Hemos dicho que la forma simple de presentar la relación jurídica de

contenido obligacional es con tres elementos: un objeto, una prestación y
dos sujetos: un acreedor y un deudor.

Las formas complejas se producen cuando se presenta pluralidad de estos

elementos, sea de objetos o de sujetos.

En la obligación simple, que se llama también de objeto único, hay un solo

objeto debido, y el deudor cumple la obligación dando o entregándolo.

Hay obligaciones de objeto múltiple cuando son varios objetos los

adeudados, los que pueden cumplirse:

~ Sea entregando o pagando con todos ellos, en cuyo caso estamos en

presencia de una obligación de simple objeto múltiple; o

~ Sea pagando sólo con alguno o algunos de ellos, en cuyo caso estare-
mos en presencia de una obligación de objeto múltiple alternativa o de una
obligación de objeto múltiple facultativa.

Resumamos, entonces, en que las obligaciones con pluralidad de objeto

pueden ser:

1°. Obligaciones de simple objeto múltiple,

92 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2°. Obligaciones alternativas y

3°. Obligaciones facultativas.

Entremos al análisis de cada una de ellas.

B. OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE

a. Concepto

Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que

el deudor se libera de su obligación entregándolas o ejecutándolas todas.

Para A. Alessandri, estas obligaciones constituyen una anomalía en el

Derecho, definiéndolas como aquellas en que se deben varias cosas a la vez,
pero sin que se altere por eso la obligación.

Un ejemplo sería la obligación en la que Pedro vende a Juan su Código

civil, los apuntes del profesor y un pendrive en $ 20.000. Pedro tiene de-
recho para demandar todas las cosas, y Juan no puede pretender que se le
reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga con ello la
obligación.

Estas obligaciones no constituyen en realidad ninguna anomalía en el

Derecho, y no se diferencian de las obligaciones de objeto simple, lejos de
ello, resulta frecuente y racional que empleemos un solo contrato de venta
para adquirir varias cosas a la vez.

b. Tipología de las obligaciones de simple objeto múltiple

La doctrina ha perfeccionado esta clasificación de obligaciones de simple

objeto múltiple, estableciendo dos categorías distintas dentro de ellas:

1a Obligaciones de simple objeto múltiple no acumulativas o disocia-

das. Obligaciones donde simplemente se adeudan objetos diferentes, sin
relación entre ellos. La del ejemplo recién dado, donde Pedro vende a Juan
su Código civil, los apuntes del profesor y un pendrive en $ 20.000, es una
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS 93

muestra. Como se ve, Pedro vende a Juan en un mismo contrato los tres
objetos, bien que pudo haber otorgado un contrato para cada objeto, pero
las obligaciones hubieren seguido siendo las mismas tres.

Podemos concluir, entonces, que hay tantas obligaciones distintas como

objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente.

En nuestro ejemplo podemos advertir que puede llegar a existir alguna

relación entre los tres objetos debidos. Pensemos mejor en un ejemplo en
donde Pedro vende un código, un encendedor y un cinturón en $ 20.000,
allí no hay fin común en ellas.

2a Obligaciones de simple objeto múltiple acumulativas o asociadas.

La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones encadenadas, de manera que ella no estará cumplida
mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. El caso típico es el de
la agencia de viajes que nos vende un tour proporcionándonos los pasajes,
el alojamiento en hotel, el transporte, la comida, etc. Como se advierte,
hay aquí varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la
obligación se entienda íntegramente cumplida y la suma de prestaciones
hace de ellas un solo objeto. En consecuencia, el acreedor puede exigir el
pago simultáneo de todas ellas.

El profesor Troncoso nos dice que desde el punto de vista técnico, esta
última es más acabada que la no acumulativa.

Lo cierto es que no es fácil advertir en qué ésta es más acabada que la

anterior, pues en la primera igualmente el deudor se obliga a realizar varias
prestaciones para poder dar por extinguida la obligación. La única diferencia
real es que no hay relación alguna entre las obligaciones no acumulativas,
mientras que entre las acumulativas existe una relación que hace que la
suma de las prestaciones revele un objeto complejo.

Desde ese punto de vista, podemos pensar y así por lo demás lo han -en
cierto modo- reconocido nuestros tribunales de justicia, que el incumpli-
miento de las obligaciones de simple objeto múltiple asociadas o acumulati-
vas generaría en determinados casos un perjuicio mayor que las no asociadas,
pues en éstas se rompería, al incumplirse una de ellas, la complejidad del
94 GONZALO Ruz LÁRTIGA

objeto, por lo que el deudor vería asociada a su prestación una suerte de

obligación de seguridad o garantía del cumplimiento de todos ellos.

C. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

a. Concepto

Art. 1499. "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias

cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecu-
ción de las otras".

En este tipo de obligaciones hay varias prestaciones debidas, pero al deu-

dor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación.

Imaginemos que Pedro vende a Juan su Código civil o los apuntes del
profesor o un pendrive en $ 20.000. Pedro debe los tres objetos y para li-
berarse de la obligación le basta pagar una sola de ellas.

Concluyamos entonces que lo que caracteriza a estas obligaciones es el

uso de la conjunción disyuntiva "o", de ahí que se les dé también el nombre
de obligaciones disyuntivas.

b. Características

1. La elección de la cosa con que se pagará es, por regla general, del
deudor, pero puede corresponderle al acreedor.

Así lo confirma el Art. 1500 inc. 2°: "La elección es del deudor, a menos
que se haya pactado lo contrario".

Los efectos, cuando la elección es del deudor, varían en relación a los

efectos cuando, en virtud de la convención, la elección le corresponde al
acreedor.

2. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el

pago.
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS 95

Hay que tener cuidado con esta aseveración que pertenece a autores
nacionales, pues en realidad, la obligación alternativa no es condicional,
no hay ningún hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o pueda
producir su extinción, lo que pasa es que las cosas se deben todas hasta el
momento en que el deudor o el acreedor, según corresponda, las elijan para
el pago. De ahí que, elegida una de ellas, se entiende que esa solamente es
la cosa debida y que las demás nunca se han debido.

3. La obligación será mueble o inmueble según sea el objeto que se

determine para su pago.

4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.

Lo confirma el Art. 1500 inc. 1°: "Para que el deudor quede libre, debe
pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba;
y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra".

5. La ley no exige que haya entre las cosas debidas alguna equivalencia,
aunque si el contrato bilateral de la cual emanan es un contrato conmutati-
vo, las cosas debidas serán miradas como equivalentes a 10 que el acreedor
debe dar a su vez.

c. Efectos

Para estudiar los efectos habrá que distinguir si la elección le corresponde

al deudor (A) o si quien elige es el acreedor (B).

c.l. Efectos cuando la elección es del deudor

1° El primer efecto señalado por los autores es que al deudor le basta

conservar una sola de las cosas debidas para cumplir su obligación (Art.
1502 inc. 1°).

¿Significa esto que la obligación alternativa es siempre de especie o

cuerpo cierto?

Hemos indicado que en las obligaciones de especie o cuerpo cierto el deu-

dor debe conservar la cosa debida hasta la entrega, pero no debemos deducir
96 GONZALO Ruz LÁRTIGA

que la obligación alternativa sea siempre una obligación de especie, pues

puede ser una obligación de género perfectamente o combinar ambas.

Lo cierto es que el Código nos dice en el Art. 1502 que el deudor puede
a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente
debe, mientras subsista una de ellas, pero de ahí a que se concluya que debe
el deudor conservar una cosa específica no nos convence. Imaginemos que
el deudor debe un lápiz tinta azul marca X o un Código civil 1a edición fir-
mado por A. Bello o un reloj antiguo que perteneció al propio Bello. Nada
obstaría a que el deudor, correspondiéndole a él la elección, enajenara todas
las cosas, pues todavía podría cumplir con otro lápiz tinta azul marca X, de
una calidad a 10 menos mediana.

Cuando la elección es del deudor, al dársele la posibilidad de pagar con

cualquiera de ellas, a éste le basta con pagar con la que libremente elija y
habrá cumplido su obligación.

Imaginémonos todavía que debe el deudor un caballo corralero o una

vaca holandesa 0$ 2.000.000, la obligación sigue siendo alternativa, aunque
todas las cosas debidas son de género.

De todas maneras debemos de advertir que A. Bello estudia los efectos

como si se tratara de obligaciones alternativas de especie o cuerpo cierto.
Sigamos entonces esa forma de abordarlas.

2. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas de-

bidas (Art. 1501).

3. Si son varios los deudores y la elección es de ellos, deben hacerla de

consuno, por 10 que nos encontramos frente a un caso de indivisibilidad de
pago (Art. 1526 N° 6).

4. Frente a la pérdida de la cosa debida, hay que distinguir:

i. Si la pérdida es total, esto es, si perecen todas las cosas debidas, hay
que subdistinguir:

i.l. Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación (Art. 1504

inc. 1°);
L <\S OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS 97

i.2. Si se debe a culpa del deudor deberá el precio de la cosa que elija y
la indemnización de los perjuicios (Art. 1504 inc. 2°).

ii. Si la pérdida es parcial, también hay que subdistinguir:

ii.1. Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las

otras (Art. 1503);

ii.2 Si se debe a culpa del deudor, escogerá alguna de las cosas que sub-
sistan para liberarse de la obligación (Art. 1502 inc. 1°).

c.2. Efectos cuando la elección es del acreedor

1. El deudor debe conservar todas las especies debidas siempre que la

obligación sea de especie o cuerpo cierto.

Puede, entonces, el acreedor exigirle al deudor cualquiera de ellas y será

responsable este último en caso de destrucción de la que el acreedor eligió.

2. Consecuencia de lo anterior, el acreedor puede exigir cualquiera de las

cosas debidas, por lo que no tiene aplicación lo dispuesto en el Art. 1501.

3. Si los acreedores son varios, deben hacer la elección de consuno,

vemos entonces aquí un caso de indivisibilidad activa.

4. Cuando hay pérdida de la cosa debida, debemos distinguir:

i. Si la pérdida es total, subdistinguimos:

i.l. Si se debe a caso fortuito, entonces se extingue la obligación;

i.2. Si se debe a culpa del deudor, entonces éste queda obligado al precio
de la cosa que elija el acreedor y a la indemnización de perjuicios (Art.
1504 inc. 2°).

ii. Si la pérdida es parcial, subdistinguimos:

ii.l. Si se debe a caso fortuito, entonces subsiste la obligación alternativa

en las otras cosas debidas (Art. 1503);
98 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ii.2. Si se debe a culpa del deudor, entonces el acreedor puede a su arbi-

trio pedir alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a
entregarla, o bien, puede el acreedor pedir el precio de la cosa destruida más
la correspondiente indemnización de perjuicios (Art. 1502 inc. 2°).

D. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

a. Concepto

Art. 1505. "Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa".

Se da, comúnmente, como ejemplo, el caso en que una persona legue

a otra una cosa, pero dándoles a sus herederos la facuItad de cumplir su
obligación pagando con otra cosa distinta a la debida, si así lo prefieren.

Como se advierte, hay aquí un solo objeto debido, por ejemplo un código,
pero al momento del cumplimiento, el deudor puede liberarse de la obli-
gación ya sea pagando el objeto debido o con otro previamente determinado,
por ejemplo $ 20.000.

Concluyamos que la obligación facultativa es de objeto único para el

acreedor, pero de objeto múltiple para el deudor.

b. Efectos

l. El acreedor no puede demandar sino la cosa debida (Art. 1506).

2. Si la cosa que se debe específicamente se destruye, sin culpa del deu-

dor, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna, en este caso entonces
se extingue la obligación, aunque subsista la otra cosa con que el deudor
estaba facultado para pagar (Art. 1506). Si el deudor paga con la otra que se
designa, habrá pago de 10 no debido y no pago de una obligación natural.

3. Si la pérdida es culpable, hay indemnización de perjuicios, a menos

que el deudor pague con la otra cosa, pagando entonces con la cosa
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS 99

facultativa extingue la obligación. El acreedor, eso sí, no puede demandar

la cosa facultativa como se dijo, sólo podría demandar la indemnización de
perjuicios, si el deudor se niega a pagar con la cosa facultativa.

Por ejemplo, si Pedro se obligó a pagar a Juan el Código civil glosado

del profesor o a su arbitrio el Código civil glosado de A. Bello, al destruirse
el Código del profesor, puede Pedro querer conservar el Código de Bello y
preferir pagar la indemnización de perjuicios.

Lo dicho respecto de la obligación alternativa en cuanto a si es exclu-

sivamente de especie o puede ser de género, se aplica a las obligaciones
facultativas.
 SEGUNDA LECCIÓN
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Clase N° 13. Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO

Clase N° 14. Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL

ACREEDOR. A) Los DERECHOS PRINCIPALES DEL ACREEDOR FRENTE AL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Clase N° 15. B) Los DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Clase N° 16. C) Los DERECHOS SECUNDARIOS DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLI-

MIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Clase N° 17. LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Clase N° 18. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO:

LAS DEFENSAS DEL DEUDOR COMO EXPRESIONES DE AUTOTUTELA CIVIL

Clase N° 19. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO A LA EJECUCiÓN EN NUESTRO CÓDIGO

CIVIL
 CLASE N° 13
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO

A. INTRODUCCIÓN

Cuando abordamos el tema del cumplimiento e incumplimiento de la

obligación nos introducimos en el aspecto crítico de la ejecución de las
mismas, lo que no es, sino el estudio del fenómeno de los efectos de las
obligaciones desde una perspectiva dual.

Recordemos que la obligación, desde el punto de vista pasivo, coloca al

deudor en la necesidad de realizar una determinada prestación (dar una cosa,
o hacer o no hacer algo) en favor del acreedor. Debe el deudor, por lo tanto,
dar lo debido o hacer lo prometido o abstenerse de hacer lo prohibido, casos
todos en los cuales cumplirá con su obligación, es decir, la ejecuta.

Desde que deja, total o parcialmente o extemporáneamente, de dar la cosa,

de hacer lo prometido o hace lo que le había sido prohibido, incumplirá la
obligación, y este incumplimiento le hará responsable, si le es imputable,
de los daños que ocasione con ello al acreedor.

Desde el punto de vista del acreedor, éste se encuentra en la situación de

exigir del deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto, frente al incum-
plimiento total o parcial, definitivo o temporal, se le faculta para forzarlo
a cumplir (obligarlo a dar lo debido o a hacer lo prometido o a deshacer
lo prohibido) o bien, a exigir el cumplimiento por equivalencia (pagar una
suma equivalente al cumplimiento íntegro y oportuno).

Es en el primer tipo de situacion~s, cuando el deudor cumple volunta-

riamente con su obligación, cuando hablamos de efecto normal de las obli-
236 GONZALO Ruz LÁRTIGA

gaciones O simplemente, cumplimiento. En el segundo caso, hablarnos de

efectos anormales de las obligaciones o simplemente, de incumplimiento.

Cumplimiento y extinción de las obligaciones no son exactamente lo

mismo, aunque bien se da que el deudor que cumple lo pactado, extingue por
ello la obligación. Sin embargo, existen otras hipótesis en las cuales el deudor
no habrá cumplido lo pactado y sin embargo, la obligación que lo ligaba al
deudor se habrá extinguido. El estudio de los efectos de las obligaciones,
desde la perspectiva del deudor, se traduce también en determinar cómo se
extinguió su obligación, es decir, los modos de extinguir las obligaciones,
dentro de los cuales se encuentra el pago, que es la prestación o cumplimiento
de lo debido. En esta perspectiva, frente a la pretensión del acreedor, los
modos de extinguir las obligaciones constituyen el conjunto de defensas
que tendrá para hacer frente al acreedor en su pretensión de cobro.

En consecuencia, por efectos normales de las obligaciones entenderemos

el análisis de los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor,
lo que se traduce en el estudio del cumplimiento y los modos de extinguir
las obligaciones.

El estudio de los efectos anormales de las obligaciones nos situará en

el escenario de analizar el abanico de remedios o derechos que confiere la
ley al acreedor frente al incumplimiento del deudor. Los efectos anormales
serán el análisis del problema del incumplimiento, pero desde la perspectiva
del acreedor, lo que nos lleva al estudio de los derechos que le asisten al
acreedor para forzar al deudor a cumplir.

B. GENERALIDADES SOBRE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Efecto es 10 que se sigue después de una causa.

Aplicando este concepto a las obligaciones, son efectos de las mismas,

todas las consecuencias que se siguen del hecho de estar obligada una per-
sona respecto de otra.

Tradicionalmente, los autores chilenos, siguiendo el orden del Código y

la antigua doctrina francesa, definen los efectos de las obligaciones como
"los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento
Los EFECTO~ DE LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO 237

exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando el deudor no la cumple

en todo o en parte o está en mora de cumplirla". Es a este concepto al que
se refiere el Código civil en el Título XII del Libro IV.

Dicho concepto, sin embargo, no refleja toda la riqueza de los efectos

de las obligaciones. De partida, ya resulta débil partir por definir que sea
efecto de una cosa, algo que no es normal o propio de ella. El efecto tiene
que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, y no una situación que,
teóricamente, no es corriente, pues claramente no lo es el que el deudor no
cumpla su obligación o que esté en mora de cumplirla.

De ahí que se critique la concepción de nuestro Código que nos viene

de los clásicos franceses, pues no puede ser efecto de una obligación exclu-
sivamente el derecho que tiene el acreedor para obtener su cumplimiento
forzado. Pensar así es presuponer que las obligaciones nacen para incum-
plirse o que el deudor contrata para no cumplir.

La doctrina moderna reacciona y entiende que el efecto de la obligación

es el deber de prestación que compete al deudor, que tiene su correlativo en
el derecho del acreedor a la prestación.

Siguiendo esta reflexión, el primer efecto de una obligación es la extin-

ción de la misma, pues sabemos que las obligaciones nacen para cumplirse.
Sólo si no hay pago o equivalente que extinga la obligación se estudia la
situación anómala a que ello conlleva, es decir, el conjunto de normas que
confiere ciertos derechos al acreedor para forzar la resistencia del deudor y
obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

Para los efectos de estas explicaciones estudiaremos después las normas

del pago (que es el modo normal de cumplir la obligación) y los demás
modos de extinguir las obligaciones. Primeramente, analizaremos las conse-
cuencias del incumplimiento, es decir, del no pago, siguiendo -entonces- el
modelo tradicional.

C. DEL EFECTO DEL CONTRATO Y DEL EFECTO DE LA OBLIGACIÓN

El Código civil trata en los Arts. 1545 y siguientes los efectos de las
obligaciones y de los contratos, no obstante el acápite del Título XII del
238 GONZALO RlIZ LÁRnGA

Libro IV. Los Arts. 1545,1546,1547,1552,1554 Y 1558 se refieren a los

efectos de los contratos. Los demás se refieren a los de las obligaciones.

Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lógica de la relación normal

con una causa, son:

1) El cumplimiento o prestación (el pago, que abordaremos luego con

los demás modos de extinguir las obligaciones).

2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento,

entre los cuales se encuentran las facultades que se otorgan al acreedor para
proteger su derecho.

Como la doctrina tradicionallimíta los efectos a la segunda categoría y

el pago lo trata en los modos de extinguir, seguiremos como dijimos este
mismo modelo.

En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si
quiere liberarse de la obligación, cumplirla y si no lo hace voluntariamente,
en forma íntegra y oportuna, la ley confiere al acreedor los medios necesarios
para obtener su cumplimiento, forzando al deudor, pudiendo exigir -ade-
más- que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento
de la obligación o por el retardo en su ejecución. Para asegurar el éxito de
su pretensión de cumplimiento, la ley le otorga al acreedor ciertas medidas
a fin de evitar el incumplimiento o de remediar ciertos efectos que atentan
contra la garantía general que otorga el patrimonio del deudor.

Lo anterior nos muestra que, al menos tradicionalmente, pues el derecho

moderno de la contratación no los jerarquiza, sino que considera todos los
derechos del acreedor en un mismo plano -como una opción dirigida a
emplear aquel de los derechos que mejor satisfaga el interés del contrato-
los derechos del acreedor frente al incumplimiento del deudor pueden ser
principales (A), secundarios (e) o auxiliares (B).

Seguiremos esta estructura al abordar los efectos de las obligaciones

desde la perspectiva del acreedor.
 CLASE N° 14
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR:
A) Los DERECHOS PRINCIPALES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

A. GENERALIDADES

En las primeras páginas de este volumen hablábamos del Derecho de

prenda general de los acreedores, como fundamento del patrimonio y con-
secuencialmente, como soporte del derecho de las obligaciones.

En esa oportunidad decíamos que la obligación, como vínculo jurídico

que es, coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las
sanciones que, en caso contrario, le impone la ley. El deudor debía cumplir
no sólo para desligarse de la obligación, sino también para evitar el derecho
de "agresión" del acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio
de la autoridad, se dirija contra los activos de su patrimonio para obtener
forzadamente el cumplimiento.

En consecuencia, cumpliendo el deudor su obligación realizaba la presta-

ción convenida o establecida. Ahora bien, el deudor podía voluntariamente
cumplir, que es 10 normal, o bien, podía verse forzado a cumplir. En uno u
otro caso, de cumplir, podía hacerlo dando o haciendo lo debido, en cuyo
caso el cumplimiento sería in natura o específico. Bien podía, además, si
el cumplimiento se hacía imposible o de quererlo así el acreedor -por no
resultarle de interés el cumplimiento específico-, cumplir entregando en
reemplazo de lo debido una suma de dinero equivalente.

Decíamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ahí el deudor

buenamente cumple la obligación, es decir, da lo que debe, ejecuta el hecho
debido, se abstiene de 10 prohibido por la obligación de no hacer, sin que
240 GONZALO Ruz LARTIGA

el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo
compulsivamente.

Lo anormal, entonces, será que el deudor coloque al acreedor en la ne-

cesidad de forzarlo a cumplir.

En el cumplimiento forzado ha existido un incumplimiento previo, im-

putable al deudor, y -precisamente- como consecuencia de que éste no ha
cumplido voluntariamente, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, lo
fuerza a hacerlo. Sólo se exceptúan de esta posibilidad de exigir el cumpli-
miento las obligaciones naturales, pues éstas, como sabemos, no confieren
acción para dicho efecto.

En seguida, decíamos que -en este escenario de cumplimiento forza-

do- podía el acreedor conminar al deudor a cumplir la obligación tal cual
había sido establecida, es decir, a dar exactamente la cosa debida o a hacer
precisamente aquello que había comprometido. Hablamos de cumplimiento
forzado in natura o específico.

Podía, también, el acreedor desistir (por falta de interés) en perseguir el

cumplimiento in natura, pues es perfectamente posible, por ejemplo, que
el acreedor haya adquirido de otro la cosa que el deudor se negaba a dar
o retardaba la entrega. En esa hipótesis tiene más sentido que el acreedor
pretenda obtener un cumplimiento equivalente, es decir, recibiendo otra
prestación que para el acreedor tenga similar valor a aquélla. Hablamos en
este caso de cumplimiento por equivalencia.

Sosteníamos que el cumplimiento por equivalencia podía ocurrir tanto

en el cumplimiento voluntario como en el forzado. En efecto, en el primer
caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al
deudor (lo que estudiaremos en su momento con la dación en pago). Por
ejemplo, si Juan me debía un Código civil de la editorial X, yo acepto libe-
rarlo recibiendo de éste un Código civil de la editorial Y.

En el segundo caso ha habido incumplimiento y, siendo imposible

obtener el cumplimiento específico o por así decidirlo el acreedor,
se le sustituye lo debido por una cantidad de dinero equivalente. Por
ejemplo, si Juan me debía un Código civil de la editorial X, yo acepto
Lo~ EFECTOS DE LA,S OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 24\

el dinero que vale dicho Código con más un incremento por la demora
en cumplir.

Lo anterior no debemos olvidarlo, se entiende dentro de una gama de

posibilidades que la ley da al acreedor frente al incumplimiento del deudor.
Una de esas posibilidades, recientemente analizada, era la de no perseverar
en el contrato que lo ligaba al deudor, vía ejercicio de la acción resolutoria,
con más indemnización de perjuicios. A esta resolución se le denomina tam-
bién incumplimiento resolutorio. Por ejemplo, si Juan me debía un Código
civil de la editorial X, yo prefiero no seguir vinculado a Juan y solícito la
resolución, con más una cantidad de dinero que me indemnice la demora
en cumplir.

En claro, frente al incumplimiento del deudor, el acreedor tiene dos

alternativas:

10 Exigir el cumplimiento forzado in natura o específico o demandar la

resolución del contrato, ambas con más indemnización de perjuicios.

2 0 Exigir el cumplimiento forzado por equivalencia, con más indemni-

zación de perjuicios.

Para la doctrina clásica, los señalados en el número 10 son derechos

principales, mientras el señalado en el número 20 es un derecho secundario
y subsidiario. Para la doctrina moderna, no hay tal distinción y ambos se
encuentran en un plano de igualdad.

Para la doctrina clásica, existiría una preeminencia del derecho a la

ejecución in natura por sobre cualquier otro remedio. Para el derecho
moderno, no.

En algunos trabajos extraídos de la doctrina nacional se nos presenta el

derecho moderno de la contratación, y en especial, el derecho de los efectos
de las obligaciones, como un derecho que, bajo las influencias del derecho
de los consumidores, busca -ante todo- la satisfacción de los intereses del
acreedor, otorgándole a este sujeto de la relación jurídica personal un poder
de decisión absoluto y arbitrario sobre los remedios legales disponibles ante
el incumplimiento del deudor, a fin de que encuentre en aquellos la satisfac-
242 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ción de su interés contractual. Como consecuencia de esta visión, el derecho

al cumplimiento forzado in natura, no ocuparía la plaza preponderante que
alguna vez ocupó entre los remedios ofertados al acreedor, llegando incluso
a representar, en ciertos casos, un remedio peor que la enfermedad.

Sin entrar en las diferentes perspectivas expuestas, pues ello excedería

este trabajo, nos remitiremos a desarrollar los derechos del acreedor frente
al incumplimiento del deudor, sin considerar como preeminente ninguno
de los remedios que le oferta la ley al acreedor.

B. EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO O LA EJECUCIÓN FORZADA IN NATURA

Juan vendió a Pedro un Código civil autografiado por un gran jurista.

Pedro pagó el precio, pero Juan se ha negado a entregárselo. Pedro sabe
que deberá recurrir a la autoridad judicial para forzarlo a que le entregue el
Código. Si el contrato, como sería lo normal, fue consensuado de palabra,
Pedro deberá probar en un juicio ordinario la existencia del contrato y con
la sentencia firme que así lo declare, recién podrá iniciar la ejecución (la
sentencia firme es título ejecutivo), recurriendo probablemente a la ejecu-
ción incidental. Si, en cambio, Pedro y Juan se obligaron, por ejemplo, por
escritura pública, Pedro ya tendrá título ejecutivo y forzará a Juan a cum-
plir en un juicio de esa naturaleza, embargándole el Código si estuviere en
poder de Juan o bienes suficientes de éste para cubrir el valor del Código,
en caso contrario.

Hemos querido introducir el tema con el ejemplo anterior, pues nos

revela que el cumplimiento forzado, sea específico o por equivalencia,
responde a un procedimiento cuyas etapas estudia el Derecho adjetivo
o procesal y que complementan las normas procedimentales contenidas
en el Código civil. Dichos conocimientos de derecho procesal tienen que
traerse a colación para entender correctamente la mecánica del cumpli-
miento forzado.

a. Concepto

En términos generales, podríamos definir el cumplimiento forzado in

natura o específico como el derecho que le asiste al acreedor diligente, frente
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE L;\ PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 243

a cualquier incumplimiento imputable de las obligaciones del deudor, para

obtener judicialmente de éste la prestación debida en la forma originalmente
dispuesta en la convención.

El cumplimiento forzado específico o in natura nos revela el poder del

acreedor, fortalecido por el imperio del derecho que 10 auxilia con la fuer-
za legítima si fuere necesario, para hacer valer la palabra empeñada en el
contrato. Es la manifestación más elocuente del pacta sunt servanda.

Los que denominamos, enseguida, presupuestos básicos, todavía en

alguna doctrina y jurisprudencia nacional no son reconocidos como tales.
La doctrina privada europea ha propuesto principios generales para el dere-
cho de los contratos u obligaciones, en donde estos presupuestos deben ser
observados antes de ejecutar. La existencia de estos presupuestos básicos
implica que el juez de la ejecución asuma la evaluación de la oportunidad
de la ejecución, pudiendo negar este remedio al acreedor si considera que
no se reúnen estos presupuestos.

Partamos por estos presupuestos básicos, para luego analizar las condi-
ciones de fondo y forma, que son condiciones generales a toda ejecución
forzada, aplicables -por lo mismo- a la ejecución forzada in natura.

b. Presupuestos básicos de la ejecución in natura

Para que el cumplimiento in natura pueda ser ejercido por el acreedor

frente a una hipótesis de incumplimiento del deudor, se presupone: 1°. Que
este remedio satisfaga todavía el interés del acreedor en el contrato; 2°. Que
sea todavía posible de cumplir la obligación, y 3°. Que éste sea un remedio
razonable de emplear atendidas las circunstancias del caso.

Que este remedio satisfaga todavía el interés del acreedor en el contrato,

significa reconocer que existirán hipótesis en las cuales el cumplimiento
específico no permitirá la obtención del fin que se propuso el acreedor al
contratar. Ejemplifiquemos con la situación en la que se encontrarían los
novios que al no contar con los anillos prometidos por Juan para el día de
la boda, tuvieron que adquirir otros de Pedro. Esos novios ya no tienen
interés en obligar a Juan que les entregue los anillos que tardó demasiado
en confeccionar, pues ya adquirieron otros.
244 GONZALO Ruz L".RTIGA

Que sea todavía posible de cumplir la obligación, es una exigencia que

nos muestra que en muchas hipótesis ya no podrá exigírsele al deudor que
cumpla con aquello que se obligó, pues ya no tiene la cosa debida o no
puede realizar el hecho debido o simplemente, no puede deshacer aquello
que se había obligado a no hacer. Por ejemplo, Juan se obligó a venderle
su auto a Pedro, recibiendo el precio de la compra y quedando pendiente
la entrega de la cosa. Juan antes de la entrega vendió su auto a Antonio
haciéndole entrega material del mismo. Pedro no puede exigirle a Juan
que le entregue un auto que ya no le pertenece, pues ahora el dueño es
Antonio.

Que el cumplimiento específico sea un remedio razonable de emplear

atendidas las circunstancias del caso, significa que en variadas hipótesis
insistir en forzar el cumplimiento in natura resultará desproporcionado e
injustificado, pudiendo incluso ser abusivo. Pensemos, como ejemplo, en el
caso de Juan, constructor, que se obligó a construirle a Pedro una casa para
habitación con especificaciones técnicas precisas. Juan entrega la casa, pero
con 33 centímetros menos que lo señalado en las especificaciones. Pedro
exige el cumplimiento forzado, pidiéndole a Juan que derribe lo construido
y le construya la casa nuevamente en la forma convenida. La pretensión de
cumplimiento específico parece abusiva.

En otras situaciones habrá soluciones de reemplazo que podrán dejar

igualmente satisfecho al acreedor, por lo que insistir en el cumplimiento
específico no resultaría razonable. Imaginemos que el acreedor insiste
en que Juan cumpla con su obligación de pintarle el muro de su casa, en
circunstancias que Juan propone a Pedro, también pintor, para hacerlo,
pues él ha encontrado trabajo en China y debe trasladarse hoy mismo a
dicho país. La pretensión del acreedor para que Juan se quede en Chile
y cumpla con lo prometido acarrearía un costo desproporcionado para
Juan.

Imaginemos, por último, que Juan convino en comprar una máquina

de cortar pasto a Pedro. Producto de que ahora vive en un departamento
la máquina ya no le es necesaria. Pedro tiene varios interesados en la má-
quina que le son incluso presentados por Juan, pero Pedro insiste en que
sea Juan quien la compre. La pretensión de cumplimiento de Pedro parece
irracional.
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONE~ DESDE LA PER~PEC1IVA DEL ACREEDOR 245

c. Condiciones de fondo

Dándose los presupuestos para el cumplimiento específico, deben de

reunirse condiciones de fondo y forma para que proceda cualquier tipo de
ejecución forzada. Estas son:

1°. Que exista cualquier grado de incumplimiento del deudor; 2°. Que el
deudor se encuentre en mora de cumplir; 3°. Que el acreedor por su parte
haya cumplido o se encuentre llano a cumplir, y 4°. Que el incumplimiento
le sea imputable al menos a culpa del deudor.

Estas condiciones son, como se verá, las mismas que se exigen para que
proceda la indemnización de perjuicios en sede contractual, por lo cual, nos
remitiremos a ellas a fin de no repetir los elementos.

d. Condiciones de forma

Las condiciones de forma o necesarias para declarar admisible la ejecu-

ción son las siguientes:

1°. Que se trate de una deuda líquida (Arts. 438, 439 Y 530 del CPC);

2° Que la deuda sea actualmente exigible (Arts. 437 y 530 CPC);

3° Que la obligación conste de un titulo ejecutivo, entendiendo por tal

aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley
atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación en él contenida.

4° Que la acción que nace de la obligación que se pretende ejecutar no

esté prescrita.

La ley señala cuáles son los títulos ejecutivos en el Art. 434 del cpe.

e. Particularidades de la ejecución forzada in natura o cumplimiento

especifico en los distintos tipos de obligaciones, según la prestación debida

La pretensión de cumplimiento específico es trata diferentemente por

nuestra ley (Código civil y de Procedimiento civil), según sea la naturaleza
246 GONZALO Ruz LARTIGA

o el objeto de la prestación debida. Así, se hace necesario distinguir entre

obligaciones de dar, las de hacer y las de no hacer algo.

Existen procedimientos distintos para estas obligaciones. Los Arts. 434

y ss. del epc, 1553 Código civil, 543 y 530 del cpe, 1555 Código civil y
544 del epc regulan estas materias.

En consecuencia, distinguiremos entre:

l. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar, entre las cuales

estudiaremos las de dar una suma de dinero, la de entregar una especie o
cuerpo cierto y las de entregar una cosa genérica.

2. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, entre las cuales

veremos las obligaciones de hacer una cosa material o de constituir una
obligación, que debe conjugarse con la distinción entre obligación de hacer
personal o personalísima.

3. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer, en donde anali-

zaremos las obligaciones de no hacer una cosa material o de no contraer una
obligación, debiendo analizar las consecuencias, dependiendo si lo hecho
puede o no destruirse o deshacerse, en la primera de ellas.

Entremos en detalle.

C. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR

Toda obligación de dar una cosa, sean ésta específica o genérica, pue-
de cumplirse forzadamente, siempre que la ejecución forzada in natura
cumpla con los presupuestos básicos y las condiciones de forma y fondo
mencionados.

Para estudiar la forma como serán cumplidas estas obligaciones de dar,

conviene distinguir, primero, aquellas en las que sólo cabe el cumplimien-
to forzado in natura (A), y aquellas en las cuales la ejecución forzada in
natura es uno más de los derechos que la ley concede al acreedor frente al
incumplimiento del deudor (B).
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 247

a. El cumplimiento forzado en las

obligaciones de dar una cantidad de dinero

Pongámonos en la siguiente situación: Juan compró mi auto, el que le

entregué en el mismo acto de la firma del contrato por escritura pública,
obligándose a pagármelo en 10 días. Cumplido el plazo, Juan se niega a
darme el dinero. La obligación de Juan consiste en dar una suma de dinero,
que representa el precio de la venta.

Las obligaciones de dar una suma de dinero se traducen necesariamente

en la imposición al deudor de entregar la suma debida al acreedor. Como
la naturaleza de la obligación es dineraria, el cumplimiento específico se
traducirá necesariamente también en la entrega de dinero. No tiene sentido
hablar de cumplimiento por equivalencia. Estas obligaciones sólo pueden
cumplirse forzadamente in natura.

Al momento de exigir el cumplimiento ejecutivamente, si el deudor

dispone de esa cantidad de dinero se le embargará la misma, siguiendo con
ello el orden que establece el propio Código de Procedimiento civiL Si, en
cambio, el deudor no dispone de dicha suma, se le embargarán bienes de
cualquiera naturaleza, en cantidad suficiente para cubrir el capital adeudado,
intereses y costas, a fin de realizarlos en pública subasta y, con su producido,
que no es más que dinero, se le pague lo debido al acreedor.

b. El cumplimiento forzado in natura en las obligaciones

de especie o cuerpo cierto y las genéricas

Sabemos que uno de los presupuestos del cumplimiento específico es

que éste sea posible, yeso significa en este caso que la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se deba esté en poder del deudor.

En este caso, la ejecución forzada in natura se dirigirá sobre dicha cosa

a fin que le sea entregada al acreedor, para 10 cual se le embargará ésta al
deudor, designándosele por regla general como depositario provisional de
la misma.

Este tipo de cumplimiento específico puede volverse imposible, como

cuando -por ejemplo- la cosa desaparece o se destruye. En este caso,
248 GONZAlO Ruz LARTIGA

el embargo recaerá en dinero u otros bienes del deudor, en cantidad

equivalente al valor de la especie o cuerpo cierto debido, intereses y
costas, a fin de realizarlos en pública subasta y, con su producido, pagar
al acreedor.

En el caso de las obligaciones genéricas, la regla sigue la misma lógica.

La pretensión de cumplimiento in natura del género que se debe puede
obtenerse directamente embargando otras del mismo género y calidad, si
existieran éstas en poder del deudor, o embargando dinero u otros bienes
del deudor en cantidad equivalente al valor del género debido, más intereses
y costas, a fin de realizarlos en pública subasta y, con su producido, pagar
al acreedor.

D. CUMPLIMIENTO
FORZADO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

Para el estudio de la forma de ejecutar forzadamente las obligaciones de

hacer, se hace necesario distinguir si las obligaciones de hacer consisten en
la realización o ejecución de una cosa u obra material (A) o en la obligación
de suscribir un instrumento o constituir una obligación (B), y en ambos
casos, bajo la distinción previa de si se trata de un hecho personalísimo o
no del deudor.

Su regulación normativa se encuentra en los artículos 1553 del Código

civil y 530 a 544 del Código de Procedimiento civil.

"Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,

podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera
de estas tres cosas, a elección suya:

1a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor;

3a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infrac-

ción del contrato".
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 249

a. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer que consisten en

la realización o ejecución de una cosa u obra material

Partamos del presupuesto que las obras materiales son siempre hechos
personales del deudor. Sin embargo, hay obras que no pueden ser ejecuta-
das sino por el deudor de la obligación, pues son las especiales aptitudes
o cualidades de éste las que llevaron al acreedor a contratar con él. Las
obligaciones que emanan de los contratos intuito personae son de este
carácter, personalísimas.

El Código civil francés (lo que pronto cambiará de aceptarse una modi-
ficación que se propone en este punto por la Comisión Catala) señala que
toda obligación de hacer incumplida, se traduce en la indemnización de
perjuicios, descartando -al menos en la letra- la posibilidad de ejecutarlas
forzadamente in natura.

Como se aprecia, el legislador francés ante la pugna de valores que en-

frenta, por un lado, al pacta sunt servanda, que obliga a las partes a cumplir
lo pactado, y por el otro, a la libertad individual de la persona, que impone
que nadie puede ser obligado a hacer aquello que no desea, toma la decisión
de privilegiar la libertad individual del deudor.

Nuestro Código en el Art. 1553 no toma posiciones al respecto, pero le

entrega al acreedor el poder de decisión, pues bien puede, a su antojo, forzar
al deudor a cumplir o contentarse con la indemnización de perjuicios, como
cumplimiento por equivalencia.

E1Art. 1553 contiene dos clases de cumplimientos específicos y el cum-

plimiento por equivalencia.

J. Ejecuciónforzada in natura directa de las obligaciones de hacer que

consisten en la realización o ejecución de una cosa u obra material

Se le llama ejecución forzada directa a la posibilidad que le entrega la

ley al acreedor, en el Art. 1553 N° 2, producto de la negativa del deudor a
ejecutar el hecho u obra material convenida para: "Que se le autorice a él
mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor".
250 GONZALO Ruz LARTIGA

Si Juan se obligó para con Pedro a armarle un mueble comprado por partes
o, si se quiere, a pintarle un cuadro y luego manifiesta no querer hacerlo,
la ley le permite a Pedro forzar a Juan a ejecutar el hecho convenido. En
este ejemplo, se observa que la obligación de armar el mueble es personal,
pero no personalísima, pues cualquier persona puede hacerlo, pero la de
pintar el cuadro es personalísima, pues Pedro quiere un cuadro de Juan y
no de otro pintor.

Como el Código no distingue en teoría, podrá pedirse al juez que aplique

apremios al deudor, tanto si el hecho es personal como si es personalísimo.
El Art. 543 del Código Procesal Civil, contiene los apremios que puede
imponer el juez y ellos consisten en arrestar al deudor hasta por 15 días
(privarlo de libertad) o multas proporcionales y repetidas en el tiempo, hasta
vencer la resistencia del deudor.

Este Art. 543 es una muestra de la subsistencia de la prisión por deudas

en nuestro Derecho civil que, sin embargo, por la fuerza de los tratados
internacionales no recibe aplicación.

2. Ejecución forzada in natura indirecta de las obligaciones de hacer que

consisten en la realización o ejecución de una cosa u obra material

Se le llama ejecución forzada indirecta a la posibilidad que le entrega la

ley al acreedor, en elArt. 1553 N° 1, para "que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor". Es ejecución forzada
in natura indirecta, pues se obtiene la prestación debida no directamente del
deudor sino de un tercero, que es pagado con dineros del deudor.

Si Juan se obligó para con Pedro a armarle un mueble comprado por

partes o, si se quiere, a pintarle un cuadro y luego manifiesta no querer ha-
cerlo, la ley le permite a Pedro solicitar al juez para que se le autorice para
contratar a un maestro para que le arme el mueble o a otro pintor para que
pinte el cuadro que Juan se niega a pintar.

Los Arts. 536 a 542 del Código Procesal civil, contienen el procedimiento
para proceder a hacer ejecutar el hecho debido por un tercero. En términos
generales, el costo de las obras las paga el deudor y para obtener el dinero
necesario para ellas deberá procederse del mismo modo que se ejecutan las
Los EFECTO, DE LA~ OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 251

obligaciones de dar monetarias, es decir, embargando dinero o bienes del

deudor para rematarlos y con el precio financiar las obras.

3. Cumplimiento forzado por equivalencia

E1Art. 1553 N° 3 contiene la manifestación del derecho del acreedor a no

optar por el cumplimiento específico sino por uno equivalente, al consagrar
que el acreedor puede exigir: "Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato".

Para obtener el valor de la indemnización deberá procederse del mismo

modo que se ejecutan las obligaciones de dar monetarias, es decir, embar-
gando dinero o bienes del deudor para rematarlos y con el precio pagar las
indemnizaciones.

b. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer que consisten en

la obligación de suscribir un instrumento o constituir una obligación.

Partamos del presupuesto que las obras jurídicas son siempre hechos
personalísimos del deudor y el Código nos señala que son de este tipo la que
tiene el deudor de suscribir un instrumento o de constituir una obligación,
pues nadie más que ese deudor, por el hecho suyo o la sola disposición de
la ley, puede hacerlo al haber contraído la obligación correlativa.

Pongamos, como ejemplo, el caso de Juan, que celebró un contrato de

promesa de compraventa con Pedro sobre su departamento. El contrato
cumplió con todos los requisitos del Art. 1554 y, además, fue suscrito por
escritura pública. Por dicho contrato Juan prometió vender en una fecha
determinada su departamento a Pedro, quien prometió comprarlo. Llegada
la fecha, Juan no concurre a suscribir el contrato de compraventa. Pedro
deberá forzarlo a cumplir.

Se trata de un hecho personalísimo pues sólo Juan puede concurrir a la

venta, pues él es el dueño, no sirve que se ofrezca Antonio, un tercero, a
concurrir a la suscripción si no es el dueño del inmueble.

La lógica nos indicaría que como no distingue el Código civil debería

aplicarse el Art. 1553 Y optar el acreedor por el cumplimiento forzado in
252 GONZALO Ruz LÁRTlGA

natura directo (pues el indirecto vemos que no procede) o el cumplimien-

to por equivalencia. Dicho de otro modo, podría el acreedor lograr que el
juez apremie al deudor, con arrestos y multas, hasta lograr que concurra a
celebrar el contrato o bien, demandar directamente, pues es su opción, la
indemnización de perjuicios.

Podría pensarse que este tipo de obligaciones de hacer no pueden sino

ejecutarse forzadamente in natura en forma directa, pues la ley procesal
construye una ficción legal de representación en el Art. 532 del Código de
Procedimiento civil, por cuya virtud faculta al juez para suscribir por el
deudor el instrumento respectivo.

Esta ficción legal de representación haría siempre posible ejecutar forza-

damente in natura estas obligaciones de hacer. De otro modo, ¿qué sentido
tendría pedir al juez la indemnización de perjuicios como cumplimiento
por equivalencia?

Sin embargo, el Código de Procedimiento civil utiliza la voz "podrá", por

lo que la ficción legal no lo obliga a asumir la representación del deudor,
sino a petición de parte.

E. CUMPLIMIENTO FORZADO
DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Para el estudio acerca de la forma de ejecutar forzadamente las obliga-

ciones de no hacer, se hace necesario distinguir si las obligaciones de no
hacer consistentes en la obligación de no ejecutar una obra material (A)
o de no suscribir un instrumento o no contraer una obligación (B), y en
ambos casos, bajo la distinción previa de si lo hecho puede o no destruirse
o deshacerse.

Su regulación normativa se encuentra en los artículos 1555 del Código

civil y 544 del Código de Procedimiento civil.

"Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de

indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho.
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE L;\ PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 253

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria

para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto
a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en

este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne".

a. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer que consisten

en la no realización o ejecución de una obra material.

DeCÍamos que el tratamiento que dio el Código Civil francés para las
obligaciones de hacer y no hacer, lo había hecho decidir por privilegiar la
libertad personal del deudor frente a la obligatoriedad del pacto. Señalá-
bamos recién que nuestro Código en el Art. 1553 no tomaba posiciones
al respecto, y le entregaba al acreedor la decisión arbitraria de forzar al
deudor a cumplir o contentarse con la indemnización de perjuicios, como
cumplimiento por equivalencia.

En el Art. 1555, en cambio, se observa que, para las obligaciones de

no hacer, nuestro Código parte con la posición francesa, en el sentido de
consagrar primero la ejecución forzada por equivalencia, pero enseguida
aparece visible que ésta se deja sólo para el caso que no pueda deshacerse lo
hecho, pues pudiendo deshacerse lo hecho (e incorporando un elemento de
racionalidad y otro de oportunidad no incluidos en el Código Civil francés),
retoma el derecho a ejecutar forzadamente in natura la obligación aplicando
las mismas reglas que para las obligaciones de hacer.

Pongámonos en la situación de Juan, que se obligó a no abrir una ventana

en su pared o, si se quiere, a no crear una escultura con el mármol que recibió.
Juan incumple, pues ha abierto una ventana en su pared o ha construido una
bella escultura con el mármol. Al hacer Juan aquello que se había obligado
a no hacer, ha incumplido su obligación y para poder ejecutar forzadamente
la obligación, volviendo las cosas atrás, se hace necesario distinguir si es
posible o no deshacer lo hecho.
254 GONZALO Ruz LARTIGA

a.l. Cumplimiento forzado de las obligaciones

de no hacer. que consisten en la no realización o ejecución
de una obra material cuando puede deshacerse lo hecho

El cumplimiento forzado in natura de una obligación de no hacer una

obra material se traduce en la destrucción de lo hecho en contravención a
la obligación. El Código civil innovó en el Art. 1555, incorporando dos
elementos que impiden el ejercicio abusivo del derecho del acreedor a exigir
la destrucción de la obra.

El primer presupuesto, dice relación con un elemento de racionalidad o

necesariedad del acto de la destrucción. En efecto, nuestro legislador con-
sidera previo a deshacer la obra material prohibida, que se demuestre que
la destrucción resulta necesaria para cumplir el objeto del contrato. Siendo
posible la destrucción y necesaria ésta para conseguir el fin de contrato, la
destrucción se revela como una obligación de hacer que asume el deudor
respecto de la cual el acreedor puede forzarlo en la forma prevista en el Art.
1553 N°s. 1 y 2. A nuestro entender, la prueba de la innecesidad de destruir
la obra para cumplir el fin del contrato debe aportarla el deudor y la mejor
forma de hacerlo es probando el segundo presupuesto.

En efecto, el segundo presupuesto dice relación con un elemento de

oportunidad del acto de la destrucción. El legislador expresa que, a pesar
de ser la destrucción posible y necesaria, no nacerá inmediatamente el dere-
cho del acreedor a destruir la obra, sino sólo después de ser oído el deudor
cuando exista una solución de reemplazo para alcanzar el fin del contrato.
Es decir, que existiendo la posibilidad de obtener que se cumpla el objeto
del contrato por otros medios y que a esta posibilidad se allane el deudor,
la destrucción de la cosa ya no es necesaria y puede evitarse.

La solución de reemplazo puede ser propuesta por el propio deudor,

por el acreedor o por el juez, lo importante es que satisfaga el interés del
acreedor ya ella se allane el deudor.

a.2. Cumplimiento forzado de las obligaciones

de no hacer. que consisten en la no realización o ejecución
de una obra material cuando no puede deshacerse lo hecho

La solución es una sola. El deudor se obliga a indemnizar todos los

perjuicios causados al acreedor con ocasión del incumplimiento de la
obligación de no hacer.
Los EFECTOS DE L"'~ OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 255

b. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer, que consisten

en la obligación de no suscribir un instrumento o no constituir una
obligación a favor de un tercero

Partamos con un ejemplo para comprender mejor. Pedro promete vender-

me su auto. Al consignar la promesa por escrito hemos estipulado (cláusula
de no enajenar) que Pedro se obliga a no vender su auto mientras dure la
promesa. Al cumplirse el tiempo o la condición fijada para la celebración del
contrato prometido concurro a la firma de la venta, pero no lo hace Pedro,
pues señala que ha vendido y entregado a Diego el automóvil, infringiendo
la prohibición de enajenar.

En las obligaciones de no hacer un hecho jurídico del tipo suscribir un

instrumento o contraer una obligación, la contravención por parte del deudor
implica, en algunos casos, la imposibilidad absoluta de cumplir la obliga-
ción. En el caso del ejemplo, Pedro no podrá, por mucho que lo obligue,
venderme el auto, pues éste ya no le pertenece. No podrá vender y luego
traditar eficazmente aquello que ya no le pertenece.

Entendemos que la contravención de este tipo de obligaciones de no hacer

se traduce siempre en la obligación de indemnizar perjuicios, más todavía si
al instrumento que se suscribe o a la obligación que se contrae, le sigue un
modo de adquirir las cosas, pues nacerán con ello derechos reales a favor
del tercero a quien se le otorgó el instrumento o la obligación.
 CLASE N° 15
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR:
B) Los DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

A. GENERALIDADES

En ténninos generales, podemos decir que los derechos auxiliares del

acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la relación jurídica
patrimonial, para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando
de ese modo el cumplimiento de la obligación.

Estudiábamos que la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios

constituían los dos principales efectos "anonnales" de las obligaciones. Pues
bien, el tercer gran efecto de las obligaciones es que ellas abren la posibi-
lidad de ejercer estos derechos auxiliares al acreedor, para ir en auxilio del
derecho de agresión sobre los bienes del deudor.

Recordemos que en esta relación de derecho privado, el deudor pone

a disposición del acreedor todo su patrimonio presente o futuro como ga-
rantía del cumplimiento de la obligación. El acreedor, por su parte, pone
su confianza en que ese patrimonio conocido del deudor al momento de
contraerse la obligación se mantendrá o aumentará, pero no cuenta en caso
alguno con que él desaparecerá o disminuirá a tal punto de hacer imposible
el cumplimiento.

Por lo anterior es que las disminuciones patrimoniales del deudor intere-

san significativamente a los acreedores, pues al hacerse efectivo su derecho
de prenda general sobre los bienes que componen el patrimonio del deudor
(Arts. 2465 y 2469), su desaparición o el verse éstos disminuidos significa-
tivamente afecta la posibilidad de hacer efectivos los créditos.
258 GONZALO Ruz LARTIG<\.

Son muchas las causas que pueden provocar la desintegración o me-

noscabo del patrimonio del deudor. Para hacerles frente, la ley otorga
al acreedor diversas facultades para impedir o al menos hacer menos
gravosas las consecuencias de esta desintegración o menoscabo, por
ejemplo:

1. Frente a las enajenaciones futuras o al deterioro presente de los bienes

del deudor, la ley entrega al acreedor la posibilidad de evitarlas impetrando
medidas conservativas.

2. Frente a la negativa o a la negligencia del deudor para ejercer dere-

chos o intentar acciones tendientes a adquirir bienes y a evitar su pérdida
o desvalorización, la ley le ofrece al acreedor la posibilidad de intentar él
estas acciones, dispondrá entonces de la acción indirecta, oblicua o subro-
gatoria.

3. Frente a enajenaciones o gravámenes efectuados u otorgados por el

deudor con fraude o perjuicio del acreedor, la ley le permite revocar estos
actos mediante el ejercicio de la acción Pau/iana o Revocatoria.

4. En fin, si se encuentra frente a la desventaja de que el heredero de su

deudor al pagar sus deudas personales lo hace en perjuicio de los acreedores
hereditarios o testamentarios, la ley le confiere al acreedor una preferencia
para el pago, que técnicamente lo conocemos como Beneficio de Separación
de Patrimonios.

Entremos al estudio somero de cada uno de estos derechos auxiliares

del acreedor.

B. LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS

a. Concepto

El profesor Alessandri las define como aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su po-
der los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación.
Los EFECTOS DE LAS OBLIG;\CIONES DESDE L;\ PERSPECTIVA, DEL ACREEDOR 259

El profesor Abeliuk, por su parte, las define como aquellas que tienen por
objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan
dicho ejercicio en sí mismo.

Siguiendo al profesor Troncoso, podemos decir que estas medidas son

el derecho que tiene el acreedor para obtener a través de una resolución
judicial la decisión adecuada, en orden a impedir el deterioro o enajenación
de ciertos bienes de su deudor.

No hay en nuestro Derecho una norma general sobre la procedencia de

estas medidas, pero ellas se confieren al acreedor en diversas disposiciones:
Arts. 761, 803 inc. 2°,1078,1492,1937,2162,2193,2234, etc.

b. Tipologia de las medidas conservativas

b.l. La guarda. la aposición de sellos, la facción de inventario y el otor-

gamiento de cauciones

En la guarda y la aposición de sellos es un hecho jurídico el falleci-

miento del deudor, el que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garantía
general.

El Art. 1222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga interés en ello,
o se presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma señalada en
los Arts. 872 a 876 del Código de Procedimiento civil, desde el momento
de abrirse una sucesión, que los muebles y papeles de ésta se guarden bajo
llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y
efectos hereditarios.

Además de los posibles herederos, es evidente que tienen interés en la

sucesión los acreedores del difunto, muy interesados en que no desaparezcan
los bienes de la herencia.

También constituye medida conservativa la confección de inventario

solemne o no.

En nuestro Código, varias disposiciones la establecen comD medida de

seguridad.
260 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Esta materia procedimentalmente está regulada en el Título VII del Libro

IV del Código Procesal civil que reglamenta la forma de otorgarlo. Las que
deben complementarse con las normas que da el propio Código civil para
casos específicos.

El Art. 1255 se refiere al inventario solemne que se confecciona al fa-

llecimiento del causante, cuyo objetivo es limitar la responsabilidad del
heredero a lo que recibe por herencia.

La ley faculta a los acreedores hereditarios que presenten el título de su

crédito para asistir a la confección del inventario y reclamar en contra de
éste en lo que les pareciere inexacto.

Otro caso se da en elArt. 1766, con ocasión de la liquidación de la socie-

dad conyugal, en donde se dispone que si el inventario y tasación de bienes
no se efectuaren solemnemente, sólo serán oponibles a los acreedores que
los hubieren debidamente aprobado y firmado.

En ocasiones, la exigencia del otorgamiento de caución para entrar a

administrar el patrimonio del deudor es una medida conservativa eficaz,
pues permite asegurar en dicha caución el pago de las indemnizaciones de
perjuicios que se produjeren.

b.2. El derecho legal de retención

También representa una medida conservativa y para no repetir innece-

sariamente, nos remitimos a lo ya estudiado precedentemente.

b.3. En general, las medidas precautorias,

sean o no prejudiciales

Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede

obtener el demandante para asegurar el resultado de su acción (Art. 290 a
302 del Cpe).

Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de in-

terventor, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar
actos y contratos sobre determinados bienes.
Los EFECTO~ DE LAS OBLIGACIONES DE~DE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 261

En estas materias, al ser tratadas en la cátedra de Derecho procesal, nos

remitiremos a lo ya aprendido en dicha rama.

C. ACCIÓN INDIRECTA, OBLICUA O SUBROGATORIA

a. Generalidades

Tiene su origen en Roma, pero su desarrollo se da en el antiguo Derecho

francés, de donde fue recogida en el Código de Napoleón (Art. 1166 code),
como una excepción al principio del efecto relativo de las convenciones.
Señala el Código Civil francés que: "No obstante. los acreedores pueden
ejercitar todos los derechos y acciones de su deudOl: con excepción de los
que estén unidos exclusivamente a su persona".

Como se aprecia, se trata de una acción que ejercen los acreedores, a

pesar de que ella le pertenece a su deudor, de ahí su nombre de subrogatoria,
para ejemplificar que los acreedores se subrogan a la persona del deudor a
fin de poder ejercerla en su nombre.

Está tratada en nuestro Código civil dentro de la prelación de créditos y

aparece precisamente en el Art. 2466, inmediatamente después de la con-
sagración del derecho de prenda general de los acreedores.

b. Concepto

El profesor Troncoso la define como aquella acción que tiene por objeto
que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes,
cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello.

Podemos definirla como el ejercicio de los derechos y acciones del deu-

dor, por parte de los acreedores, cuando aquél es negligente en hacerlo.

Pongámonos en el caso de un deudor que puede reclamar el precio de

una compraventa en la cual es vendedor y no lo hace; o si es arrendador y
no cobra las rentas de arrendamiento pudiendo hacerlo; o si siendo heredero,
repudia la herencia, etc.
262 GONZALO Ruz LARTIGA

Como se puede ya apreciar, la acción subrogatoria del acreedor no nace

del contrato o de la voluntad de las partes, nace de la ley, como una suerte
de sanción al deudor negligente que por su desidia pone en riesgo el crédito
de sus acreedores.

c. Requisitos

10 Que la ley permita la subrogación

En Chile no existe una regla general amplia como el Art. 1166 del Có-
digo francés, que señala que el acreedor puede ejercer todas las acciones
del deudor excepto las exclusivamente personales.

Del análisis del Art. 2466 se desprende que el acreedor sólo puede
subrogarse en ciertos y determinados derechos y acciones. Aquí están los
casos en que ello ocurre:

1°. Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en
su poder: usufructo, prenda e hipoteca (Art. 2466 inc. 1°).

Se exceptúan ciertos derechos personalísimos, por ejemplo, los llamados

usufructos legales del padre o madre, los derechos reales de uso y habitación
(Art. 2466 inc. final).

2° En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor del

deudor (Art. 2466 inc. 1°).

3° En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrenda-

tario con arreglo a los Arts. 1965 y 1968 (Art. 2466 inc. 2°).

4° En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado)

cuando éste la repudia en perjuicio del acreedor (Arts. 1238 y 1394).

]U Que el crédito sea exigible

El crédito debe ser exigible, pues si no lo es, el deudor no puede ejer-

citarlo y con mayor razón no puede subrogarse el acreedor para ponerlos
en movimiento. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor, entonces
podrá operar la subrogación.
Los EFECTOS DE LAS OBLlGACIONE~ DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 263

30 Que el deudor rehúse o descuide el

ejercicio de los derechos que le corresponden

Esto es lo que explica la excepción al principio de efecto relativo de los

contratos, pues los acreedores no tienen interés y por consiguiente derecho,
si el deudor actúa por sí mismo. De ahí, entonces, que sea necesario que
esta negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores.

Si se diera el caso de que, a pesar de la negligencia del deudor, éste mantuvie-

ra bienes suficientes en su patrimonio no abría perjuicio para los acreedores.

d. Efectos de la subrogación

Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción
propia, sino las del deudor y por cuenta de éste.

1° El demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor negligente)

puede oponer a los acreedores las mismas excepciones que le corresponde-
rían si es demandado por su propio acreedor.

2° Como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor

del deudor negligente produzca cosa juzgada respecto de éste, se considera
oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo;

3° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa, por 10

que en el mismo juicio en que se ejerce se determinará su procedencia. Si
es rechazada, producirá el efecto que falta legitimación de los actores para
obrar en el juicio.

4° El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acree-

dor que la ejerció, sino a todos los acreedores del deudor.

Este efecto es quizás el más importante, pues lo que se obtenga del ejer-
cicio de la acción no ingresa al patrimonio del actor, a fin de pagarse de su
crédito, ni tampoco otorga algún grado o tipo de preferencia para ello.

En efecto, todos los bienes que se recuperen producto de esta acción

se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no
264 GONZALO Ruz LARTIGA

sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos

a remate.

Se trata del típico "nadie sabe para quién trabaja", pues puede aparecer
que se está trabajando para un acreedor privilegiado que se pagará antes de
aquel que hizo el esfuerzo.

¿Qué incentivo tendrá entonces un acreedor para subrogarse en la persona

de su deudor, si no sabe si podrá adscribir esos bienes a su crédito?

A priori, ninguno, pues es efectivo que ese crédito recuperado no se

adscribe al del acreedor diligente. Sin embargo, al menos, la ley con jus-
ticia le otorga privilegio de primera clase para poder reembolsarse de los
gastos (costas personales y judiciales) que han sido causados en el interés
general de los acreedores, como se aprecia del Art. 2472, que al enumerar
la primera clase de créditos, nos dice que se comprende, en primer lugar:
10 Los que nacen de las costas judiciales que se causen en interés general
de los acreedores.

D. LA ACCIÓN PAULlANA o REVOCATORIA

a. Generalidades

No se trata en la acción pauliana de acciones indirectas, sino de una

acción directa y propia de los acreedores para reprimir laj1-aus creditorum,
es decir, el fraude cometido por el deudor insolvente que perjudica a sus
acreedores enajenando dolosamente sus bienes.

A ella se refiere el Código a partir del Art. 2467, que dispone que "son
nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores".

b. Concepto

El profesor Troncoso la define como la que tiene el acreedor para revocar

los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con perjuicio del
acreedor (Art. 2468).
Los EFECTO, DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 265

El profesor Abeliuk nos dice que es la que la ley concede a los acreedores
para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás requisitos
legales.

Nuestra definición es más simple aún: es aquella que la ley concede al

acreedor para revocar los actos realizados por el deudor en fraude de sus
derechos.

c. Un poco de historia: ¿Por qué se le llama pauliana?

Porque se la atribuye al pretor Paulus (de quien no se sabe prácticamente

nada), quien ante la insuficiente protección que daban el interdictofrauda-
torio, que se concedía por el pretor contra los terceros que adquirían bienes
corporales del deudor insolvente, o la restitutio in integrum, que revocaba
las enajenaciones hechas en fraude de los acreedores, pues ambas sólo se
referían a enajenaciones, sin penalizar las disminuciones patrimoniales
efectuadas por el deudor por otros medios, por ejemplo, efectuando pagos
de obligaciones no exigibles o condonando deudas, etc., crea una actio in
jactum, en reparación del perjuicio causado. Al origen, se le concebía en
Roma como una acción penal.

¿Por qué se la llama revocatoria?

Porque su objeto es revocar o dejar sin efecto, los actos ejecutados

fraudulentamente por el deudor para disminuir su garantía general ante
los acreedores. Cierta doctrina critica que se denomine revocatoria, por-
que evoca la idea de la sanción de ineficacia del acto jurídico del mismo
nombre, "la revocación", por cuya virtud se puede dejar sin efecto uni-
lateralmente un acto jurídico bilateral (revocación del mandato) o dejar
sin efecto por un tercero el acto del autor (revocación del testamento).
Sin embargo, la nomenclatura "revocatoria" refleja como idea el de un
tercero (acreedor) que deja sin efecto un acto jurídico del cual no es parte,
como consecuencia del fraude de sus derechos, lo que ya nos anticipa una
especie de inoponibilidad, cuando abordemos enseguida la naturaleza
jurídica de la acción.
266 GONZALO Ruz L<\RTIUA

d Naturalezajurídica

Las principales doctrinas sobre la naturaleza jurídica de la acción pau-

liana las consideran como una acción de nulidad, una de indemnización de
perjuicios y como una inoponibilidad.

di. La acción pauliana es una acción de nulidad

Pareciera que ésta siguió A. Bello, ya que en el Art. 2468 habla justa-
mente de "rescisión".

La verdad sea dicha, los efectos traicionan esta teoría y aparece claro
que Bello recurrió al término rescisión para recalcar que el efecto que ella
produce es hacer perder su eficacia al acto impugnado.

Sin embargo, son varios los puntos en los cuales no hay comparación.

De partida, la nulidad opera retroactivamente y afecta a todo el acto,

mientras que la revocación deja sin efecto el acto o contrato sólo en la parte
que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás.

Es efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de

dolo, ese dolo especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero
el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser
invocado por la parte que ha sido perjudicada por él, mientras en la acción
revocatoria es un dolo en perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden
hacer valer.

d2. La acción pauliana como acción indemnizatoria

Esta posición la defendía Marcel Planiol, quien esgrimía que el fraude

pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la obligación de indemnizar
los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la reparación adopta
una forma especial, cual es, dejar sin efecto el acto ilícito.

El profesor Troncoso expresa que no parece claro este fundamento basado

en la responsabilidad extracontractual, porque el deudor que enajena para no
cumplir una obligación incurre más bien en un dolo contractual que en un
Los EFEC10S DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 267

delito civil, y porque la indemnización de perjuicios en la responsabilidad

extracontractual repara todo el perjuicio, en tanto que en este caso, no hay
indemnización de perjuicios, sino revocación del acto.

d.3. La acción pauliana como acción de inoponibilidad por ji-aude

Esta teoría es la que reúne mayor consenso, pues se dan las caracterÍs-
ticas y efectos fundamentales de la inoponibilidad como sanción civil de
ineficacia de un acto jurídico.

En efecto, el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, yen

consecuencia, no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien
se celebró, impugnar el acto alegando que fue fraudulento, pero el tercero
(acreedor del deudor enajenante), en cambio, puede desconocer el acto, pri-
varlo de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad.
En todo lo demás, el acto persiste, y en consecuencia, sólo se le revoca en la
parte que peIjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no más allá.

La doctrina comercialista no dudó en otorgarle esta naturaleza. La Ley

de Quiebras la trata como una acción de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de
la Ley N° 18.175 de 1982).

El Art. 76 señala que son inoponibles a la masa los siguientes actos o

contratos ejecutados o celebrados por el deudor, desde los diez días ante-
riores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de
la quiebra ( ... ). Por su parte, el Art. 80 dispone que las acciones de inopo-
nibilidad a que se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el
plazo de un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

e. Características de la acción pauliana

La acción pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patri-

monial, transferible y transmisible.

Veamos.

1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de

la sub rogatoria, que permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde
a otro.
268 GONZALO Ruz LARTIGA

2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar

la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato.

3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto

o contrato fraudulento (Art. 2468 N° 3), como se trata de una prescripción
especial no se suspende (Art. 2542).

4) Es patrimonial y como tal, transferible, transmisible y renunciable.

j Requisitos

Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la acción

pauliana.

Don René Abeliuk los divide en cinco requisitos:

1° Relativos a los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;

2° Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;

3° Relativos a la situación del acreedor que la demanda;

4° Relativos a la situación del deudor que ha ejecutado el acto impug-

nado,y

5° Relativos al tercero que contrató con el deudor.

Don Hemán Troncoso los divide en cuatro y seguiremos a este profesor

en este punto.

JI. Requisitos relativos a la naturaleza del acto

Puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni

o bilateral (Art. 2468 N°s. 1 y 2).

El único requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor

que acciona y éste se produce si aquél origina la insolvencia del deudor o
agrava la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE L'" PERSPECTIVA DEL ACRE EDOR 269

f2. Requisitos respecto del acreedor (2)

a) Que a su respecto la obligación sea exigible, y

b) Que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor,

porque si es posterior, quiere decir que contrató con base al patrimonio
existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no
habría fraude ni perjuicio posible en su contra.

f3. Requisitos respecto del deudor

El deudor debe estar mala fe, esto es, debe conocer el mal estado de sus
negocios, esto se denomina "fraude pauliano".

El fraude pauliano es un dolo especial, que está definido en el Código

como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, de ahí
que concluyamos que se trata de una intención positiva (conocimiento del
mal estado de sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato,
disminución de su patrimonio para perjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor, cualquiera que sea la

naturaleza del acto.

La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que acciona, porque

el dolo no se presume (Art. 2468 N° 2).

Por excepción, se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto

o contrato dentro de los 10 días anteriores a la cesación de pago, que es lo
que se conoce como período sospechoso (Art. 76 Ley de Quiebras)

f4. Requisitos respecto del adquirente

Hay que distinguir, lo que ya se hacía en el Derecho Romano y que se

repite en las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido, sobre la
naturaleza del acto:

1 ': Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del

adquirente,
270 GONZALO Ruz LARTIG>\

r. Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe

del adquirente.

La innecesariedad de prueba de la mala fe del adquirente cuando el título

de su adquisición fue gratuito, es lógica, pues en el acto gratuito no hubo
egreso patrimonial del adquirente, por lo que -patrimonialmente al menos-
la revocación del acto no le causa perjuicio. En el título oneroso sí hubo
desembolso pecuniario de parte del adquirente, por lo que debe probarse la
mala fe para revocar el acto.

El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera

respecto del deudor, es decir, tener conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor.

Si el adquirente, a su vez, ha enajenado la cosa, ¿podemos aplicar la

misma noción de fraude a los subadquirentes?

El profesor Alessandri estimaba que como esta acción se asimila a la

nulidad, habría acción en contra de los sub adquirentes sin atender a su
buena o mala fe.

El profesor Somarriva, por su parte, sostenía que había que distinguir

tres situaciones:

1) Si hay buena fe en el deudor y en el adquirente, el acto no puede

revocarse aunque el subadquirente esté de mala fe.

2) Si los tres están de mala fe, el acto es revocable.

3) Si el deudor y el subadquirente están de mala fe, no se puede exigir

a aquél más que al adquirente, y habrá que aplicar idéntica regla que al ad-
quirente, atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente
y subadquirente (gratuito u oneroso).

Conozcamos la opinión del profesor Abeliuk, al responderse un ejemplo

que ofrece cuando el deudor donó su automóvil a A y éste, a su vez, ven-
dió el vehículo a B, se responde que contra A hay acción pauliana, pero se
pregunta ¿afectará ella a B, y en qué condiciones?
Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVI\ DEL ACREEDOR :271

Dice este gran profesor que si la revocación procede contra el adquirente,

alcanzará al sub adquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero
al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

g. Efectos de la acción pauliana

g.1. Efecto general y consecuencias

El efecto que produce la acción pauliana es precisamente el de revocar

o dejar sin efecto el acto impugnado, pero sólo hasta el monto en que per-
judique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación.

Las consecuencias son:

1° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo bene-

ficia aloa los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los
demás. Aquí, claramente el bien o monto recuperado se adscribe al crédito
del acreedor que logra revocar el acto.

2° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate.

Así, si se trata de una enajenación, quedará total o parcialmente sin efec-
to, y el adquirente perderá la cosa de que se trate; en cambio, si se dirige
contra una hipoteca, se cancelará ésta o si ataca a una remisión, renacerá
el crédito, etc.

3° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes

que habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus
derechos los acreedores, embargándolos y sacándolos a remate.

4° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar

su ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada
por el adquirente pagándole su crédito al demandante.

5° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace

para el adquirente afectado por ella la obligación de restituir, aplicándose
las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y ss.), en cuanto
a mejoras, frutos y deterioros.
272 GONZALO Ruz LÁRTIGA

g.2. Efectos entre el deudor y tercero

Nos dice el profesor Abeliuk que el acto queda sin efecto sólo en cuanto
perjudica aloa los acreedores que la han intentado. Pone como ejemplo,
que el deudor haya remitido a su propio deudor un crédito por $ 10.000.
Un acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito
de $ 5.000. La remisión queda, entonces, sin efecto hasta esta suma, pero
subsiste en el resto.

Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulterio-

res relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada
la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el
que adquirió a título oneroso tiene acción de garantía contra el deudor
por la evicción sufrida, de acuerdo con las reglas generales. Ello es
evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere
al acreedor.

E. EL BENEFICIO DE SEPARAC[ÓN DE PATR[MONIOS

a. Generalidades

El beneficio de separación lo veremos in extenso en los últimos años de

la carrera de Derecho, pues es parte del programa de Derecho sucesorio.

Contentémonos por ahora con algunas ideas generales.

Art. 1378. "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios

podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero".

La letra del Código es clarísima. Se trata de un conflicto de intereses

entre los acreedores del difunto y los acreedores del heredero. Si el patri-
monio transmitido es positivo, es decir, existen más bienes que deudas, los
acreedores de los herederos estarán felices, pues el patrimonio que cons-
tituye su garantía se ve incrementado, sobre todo, si el heredero estaba en
Los EFECTOS DE LA, OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 273

insolvencia. Para los acreedores del difunto, la insolvencia del heredero

significará un problema, pues la confusión patrimonial les dejará en peligro
de cobrar sus acreencias.

Para evitar el peligro en la confusión patrimonial, la ley concede a los

acreedores del difunto deudor, la posibilidad de pedir la separación de
patrimonios, a fin de pagarse sus créditos antes que los acreedores del
heredero.

La situación inversa, en la cual el patrimonio transmitido sea mayor en

deudas que activos, lo que mermaría la garantía de los acreedores del here-
dero, permite a los herederos aceptar la herencia con beneficio de inventario,
lo que significa que no se hacen responsables sino hasta de la cuota que les
corresponda en la herencia, impidiendo también la confusión patrimonial.

b. Concepto

Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testa-

mentarios, a fin de que los bienes del causante no se confundan con los
del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los
acreedores personales de éste.

c. Naturalezajurídica

Es más bien una medida de precaución, pues no persigue el cumplimiento

mismo, sino asegurarlo mediante la conservación del patrimonio que res-
pondía de sus acreencias en virtud de la garantía general del Art. 2465, de
ahí que lo estudiemos como un derecho auxiliar.

Como se señaló, puede suceder que el causante haya sido muy solvente
y sus bienes alcanzaran perfectamente para el pago de todas sus deudas,
pero puede suceder también que el heredero sea insolvente o exhiba un
abultado pasivo. Los acreedores del difunto tienen que compartir con los
acreedores personales del heredero el patrimonio en el cual ejercían su
garantía general, por lo que al confundirse, acarrea un gran problema para
la seguridad de su crédito.
274 GONZALO Ruz LAR11GA

Invocando la separación de patrimonios los acreedores del difunto tienen,

en cierta medida, "preferencia" para pagarse en los bienes del difunto antes
que los acreedores personales del heredero.

No existe perjuicio alguno para los acreedores del heredero, pues el

patrimonio que respondía a sus créditos era el del heredero y no el del
causante.
 CLASE N° 16
Los EFECTOS DE LAS OBLIGAOONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR:
C) Los DERECHOS SECUNDARIOS DEL ACREEDOR FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR

A. LA EJECUCIÓN POR EQUIVALENCIA DE

LAS OBLIGACIONES O LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

a. Generalidades

Cuando el deudor no cumple voluntariamente la obligación, se coloca

en la situación jurídica de poder verse forzado al cumplimiento. Podríamos
decir que se aplica la máxima de nuestro escudo nacional, "por la razón o
por la júerza".

El cumplimiento compulsivo o ejecución forzada, sin embargo, no hará

siempre posible el pago o la prestación debida en la forma como originalmente
ella estaba establecida. Bien puede suceder que el interés del acreedor haya
desaparecido y no quiera persistir en el cumplimiento. En esta situación, la
ley le entrega como remedio la posibilidad de sustituir la prestación debida
por el pago de una suma de dinero que represente dicha prestación.

No es fácil analizar este derecho del acreedor para obtener esta suma
de dinero que representaría la prestación debida cuando la denominamos
"indemnización de perjuicios", pues esta expresión nos revela una suerte
de sanción frente al incumplimiento del deudor que causa daño al acreedor,
distinto del mero incumplimiento.

El cumplimiento forzado, sea específico o por equivalencia, puede ir

acompañado de indemnización de perjuicios, la que estará dada por una
276 GONZALO Ruz LÁR11GA

suma de dinero que representa el retardo en el cumplimiento. A esta indem-

nización la llamaremos moratoria, pues repara los perjuicios producidos
por la mora, desde el momento que nunca será igual que la obligación se
cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.

Si el acreedor opta por la resolución del contrato, podrá demandar la

indemnización de perjuicios para ser integral y completamente pagado. Esta
indemnización de perjuicios se denomina compensatoria.

En ambos casos, cierta doctrina tradicional sostiene que la indemnización

de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equi-
valencia, es decir, que el acreedor obtenga económicamente tanto como le
habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación (es
el caso del Art. 1553 N° 3).

Se sienta el principio que el legislador exige que si el deudor no cumple

su obligación el acreedor quede indemne, es decir, en situación semejante
a aquella en que se habría encontrado si se hubiera cumplido la obligación.
Por ello, el evento del incumplimiento conferiría al acreedor -para esta
doctrina- un derecho secundario, que consiste en poder exigir que se le
indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, ya sea al no
haberse cumplido íntegramente la prestación o por haberse ésta cumplido,
pero tardíamente.

b. Concepto

El profesor Abeliuk la define como la cantidad de dinero que debe pagar el

deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido
con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

El profesor Troncoso la define como "el derecho que tiene el acreedor

para que el deudor le repare los daños ocasionados por el no cumplimiento
efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato".

Nosotros preferimos definirla como el derecho del acreedor para obtener

del deudor el pago de una suma de dinero equivalente a lo que le abría valido
el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.
L()~ EFECTO, DE LAS OBLIG'\CIONES DE~DE LA PERWECTIVA DEL ACREEDOR 277

C. Fundamentos

1) El primer fundamento la doctrina pretende encontrarlo en el Art. 1545,

por cuanto si el deudor no cumple su obligación incurre en una contravención
a un pacto que para las partes tiene efectos parecidos a la infracción de la
ley. Esta sería la razón por la que la ley sanciona al deudor, imponiéndole
una reparación.

2) El segundo fundamento se nos presenta bajo la explicación que el

incumplimiento importa una violación al sistemajurídico, además del daño
a una persona determinada. De ahí que la indemnización de perjuicios
constituya una sanción civil al acto ilícito, violatorio de la norma jurídica,
que lleva envuelto el incumplimiento.

3) Un tercer fundamento nos dice que la indemnización de perjuicios

tiende a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.

4) Un cuarto fundamento se nos presenta bajo la idea de indemnización

como sustituto del cumplimiento efectivo.

En efecto, el acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede

haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le
repare el daño que ha sufrido, de modo que su patrimonio permanezca in-
demne. De ahí que la indemnización viene a reemplazar al cumplimiento
efectivo o en especie de la obligación. Por ello se llama a esta indemniza-
ción "cumplimiento por equivalencia".

Por ello se explica que si no se cumple voluntariamente la obligación,

el acreedor puede obtener su ejecución forzada específica y si ello no le
fuere posible, podrá obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante
la indemnización de perjuicios.

En conclusión, la indemnización de perjuicios viene a reemplazar el

cumplimiento en especie por una suma de dinero, o más bien, por una
obligación de pagar una suma de dinero.

Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios
deban ser indemnizados en dinero, más bien, es una conclusión compartida
por la doctrina y la jurisprudencia.
278 GONZALO Ruz LARTIC,A

Eso sÍ, veremos más adelante que a pesar que el dinero es la común me-
dida de los valores, y por tanto, es el medio más adecuado para reemplazar
la falta de cumplimiento del deudor, cuando se trata de una cláusula penal,
en lugar de dinero, la indemnización puede consistir en la ejecución de un
hecho (Art. 1535).

d. Naturale::ajurídica de la obligación de indemnizar perjuicios

Existen distintas posiciones que se presentan para explicar cuál es la

naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.

La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro Código, nos ense-

ña que la obligación de indemnizar los perjuicios corresponde a la misma
obligación que dejó de cumplirse, pero que ante el incumplimiento cambia
el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación
tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente
al acreedor 10 mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla.

Se nos enseña, además, que este cambio de objeto no constituye una

novación, ya que la novación supone extinción de una obligación anterior
que pasa a ser remplazada por una nueva (la de indemnizar los perjuicios),
lo que no ocurre en la especie, pues para esta doctrina es la misma obli-
gación primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la forma de
indemnización.

En otras palabras, lo que habría sería una mutación, un cambio estético-

jurídico, es decir, habría una modificación objetiva de la obligación, por
disposición de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en
naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.

Técnicamente, podríamos sostener que se trata en realidad de un caso

de subrogación real, pues la obligación de indemnizar los perjuicios pasa
a ocupar el mismo lugar que tenía la obligación no cumplida, por lo que la
reemplaza para todos sus efectos legales.

Otra corriente doctrinaria nos dice que la obligación de indemnizar es en

todo una nueva obligación, tanto es así que esta obligación tiene una fuente
Los EFEl T05 DE L'\S OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 279

distinta, pues nace del hecho ilícito del incumplimiento, en todo, análoga
a la que origina cualquier otro hecho ilícito.

R. Abeliuk sostiene una posición ecléctica cuando nos dice que en la

indemnización de perjuicios, efectivamente, varía un elemento esencial
de la obligación como es su contenido, por lo que es, evidentemente, una
nueva obligación, pero esta nueva obligación por disposición de la ley y
por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.

En Chile hay consenso en seguir la doctrina clásica, que explica la

indemnización de perjuicios, en la parte que la estudiamos, como una obli-
gación que emana del contrato y que no se trata de una nueva obligación,
sino que es la misma primitiva que varía de objeto.

Ello explicaría que las garantías que aseguran la obligación primitiva se ex-
tienden a la indemnización de perjuicios, así como la nulidad de la obligación
primitiva afecta, por las mismas causales, a la indemnización de perjuicios.

También se explicaría el inciso final del Art. 1558, que permite a las
partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor.

Por último, algunos autores sostienen que la indemnización de perjuicios

es una obligación accesoria, 10 que resulta efectivo sólo en la cláusula penal
(Art. 1535), pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnización
de perjuicios en general, pues ella no accede a la obligación principal, sino
que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.

El profesor Troncoso no admite este carácter accesorio, pero plantea darle

un carácter secundario, por cuanto es claro que la obligación no tiene por
objeto la indemnización de perjuicios, pero al establecerse "en lugar de" la
obligación, sería secundaria.

e. Clases de indemnización de perjuicios

Art. 1556. "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente

y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento.
280 GONZALO Ruz LARTIGA

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño

emergente".

Del artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede

ser:

1. Compensatoria, es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento

en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligación o si
sólo la ha cumplido en parte.

2. Moratoria, es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación

tardíamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido
pero tardíamente, después de la época en que debió hacerlo. La indemniza-
ción moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios causados por
el retardo.

Es en la indemnización de perjuicios compensatoria donde se observa cla-

ramente que, producto del incumplimiento contractual o de la imposibilidad
de cumplir, subsiste la primitiva obligación, pero con un objeto distinto, ya
que la cosa en que el acreedor y el deudor convinieron originalmente pasa
a ser reemplazada por la suma de dinero que representa la indemnización
de perjuicios, como en el caso del Art. 1672.

Art. 1672. "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor
es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe

perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios
de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente
en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la
mora".

En cambio, cuando la indemnización de perjuicios es moratoria, ella no

sustituye el objeto de la obligación, sino que viene a reparar el daño causado
por el retardo en el cumplimiento.
Lo, EFECTOS DE L;\S UBLIGACIONES DE'>DE LA PER,PECTIVA DEL ;\CREEDOR 2RI

e.J. La indemnización de pel7'uicios compensatoria

J. Concepto

La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deu-

dor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el
cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.

Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha determi-

nada y el deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del vehículo
que debía entregarse representará la indemnización compensatoria.

Si revisamos el Art. 1556 de las tres situaciones que él contempla (1 a no

haberse cumplido la obligación, 2a haberse cumplido imperfectamente y
3a haberse retardado el cumplimiento), la indemnización compensatoria
abarca las dos primeras, esto es:

J () El incumplimiento es total y definitivo

La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la

indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación.

r El incumplimiento es parcial

Cuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo,

la cosa debida es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización
compensatoria representa el valor de dichos desperfectos.

¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su

arbitrio o únicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible? ¿Es
posible su acumulabilidad con el cumplimiento forzado?

2. Regla general

Pareciera que estas preguntas ya han tenido respuesta en lo que venimos

de estudiar.

En efecto, hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza

el cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula
282 GONZALO Ruz LÁRTIG"

con el cumplimiento en especie de la obligación, salvo los casos expresos

que veremos en su momento.

Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el

cumplimiento de la obligación convenida y además, el pago de una indem-
nización de perjuicios compensatoria. Habría en esa situación un lucro
incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues
obtendría dos veces el cumplimiento de una misma obligación, una vez en
especie y la otra por equivalencia.

Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con

la única diferencia de que habría una parte que se cumple en especie y la
otra por equivalencia, y esta última, sólo puede corresponder a lo que falta
de la primera, pero no a toda la obligación.

Como dice el profesor Troncoso, hay, por una parte, cumplimiento en

especie parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos
deben completar el total.

La primera pregunta, de si es posible para el acreedor demandar la in-

demnización compensatoria a su arbitrio o únicamente si el cumplimiento
en naturaleza es imposible, la responderemos positivamente desde un
enfoque clásico, y negativamente, desde uno moderno. En este último,
la indemnización de perjuicios constituye uno más entre los remedios de
libre elección dados al acreedor para la consecución óptima de su interés
contractual, frente al incumplimiento del deudor.

3. Excepciones

Se presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la in-

demnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie
es posible.

1 ': Cuando la ley lo autoriza

Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos,

la transacción (Art. 2463).
Los EFECTOS DE LA, OBlIGACIONF<; DE~DE LA PER5PECTIVA DEL "CREEDOR 283

r. En la cláusula penal
La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de
los perjuicios, y siendo su origen convencional, las partes pueden convenir
que se acumularán el cumplimiento y la pena (Art. 1537, en relación con
el Art. 1543).

4. Forma de demandar
la indemnización compensatoria

Para saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria

debemos planteamos si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de
la obligación en especie o la indemnización de perjuicios o habrá siempre
que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene, recién en ese caso
pedir la indemnización, por lo que debería demandarse la indemnización
en subsidio del cumplimiento.

Aclaremos aquellos casos que no ameritan dudas y siempre en un es-

quema en que las partes, acreedor y deudor, se encuentren en un plano de
relativa igualdad y fuera de las situaciones de contratación en masa propias
del derecho del consumo:

10 Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, los Arts. 1553 y

1555 nos dicen claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre
el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.

20 Tratándose de obligaciones de dar, aunque nada dice el Código ci-

vil, la doctrina clásica se inclina por considerar -como ya vimos- que la
indemnización de perjuicios tiene un carácter subsidiario o secundario, de
manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la
indemnización o el cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en
subsidio aquélla.

Se fundamenta que al pedir la indemnización de perjuicio, en lugar de

demandar el cumplimiento, haría alternativa una obligación que no lo es,
ya que las partes se obligaron al objeto primitivo y no a éste o a la indem-
nización de perjuicios. Por ello, el acreedor podría pedir la indemnización
de perjuicios sólo en subsidio del cumplimiento.
21\4 GONZALO Ruz LARTIGA

Todo lo anterior, en el presupuesto que la cosa debida se encuentre en

poder del deudor.

El enfoque moderno, sin embargo, coloca al deudor incumplidor, pre-

cisamente como consecuencia de su incumplimiento, sin la posibilidad de
exigir que se cumpla lo pactado, por lo que el acreedor podría a su arbitrio,
tal como se consagró en las obligaciones de hacer, decidir arbitrariamente
por el remedio que mejor satisface el interés original del contrato, y éste
podría perfectamente no ser el cumplimiento específico en primer lugar.

e.2. La indemnización de perjuicios moratoria

J. Concepto

La indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige

al deudor como equivalente a lo que le ha significado al atraso en el cum-
plimiento.

Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha deter-

minada, y el deudor retarda la entrega en seis meses, en este caso, le debe
al acreedor el daño que le provocó el atraso de seis meses.

Como se advierte, esta indemnización moratoria compensa los perjui-

cios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice
relación con éste en sí mismo, por esto es que la indemnización moratoria
es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la obli-
gación, sea éste en especie o por equivalencia.

De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación,

deberá, además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha
cumplido la obligación, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios
compensatorios, esta indemnización se acumula con la moratoria, ya que
ambas se refieren a cosas distintas (Arts. 1553 y 1672).

2. Principio de base: La indemnización

de pel:juicios no puede ser motivo de lucro

La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue

dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor
L05 EFECTOS DE LAS OBLlGACIONE5 DE5DE LA PERSPECTIVA DICL ACREEDOR 285

pueda hacer de la indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede

obtener una ganancia a través de la indemnización de perjuicios.

B. ELEMENTOS, CONDICIONES
O REQUISITOS DE TODA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

La doctrina enuncia distintos presupuestos de la indemnización de

perjuicios en materia de responsabilidad contractual, pero en realidad y
con pequeñas variaciones, son los mismos que se estudiarán en la respon-
sabilidad extracontractual, lo que ha llevado actualmente a denominar esta
materia como "reglas de la responsabilidad civil" o "derecho de daños",
para expresar en ambos casos las mismas bases dogmáticas.

Estos elementos son:

1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor

(que equivale a la comisión del hecho ilícito en materia extracontractual).

2) La existencia de daños o peIjuicios causados al acreedor.

3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal

de excepción de responsabilidad del deudor).

5) Que el deudor haya sido constituido en mora.

Analizaremos sólo brevemente cada uno de ellos, sabiendo que ya los

estudiaremos latamente en la responsabilidad extracontractual.

a. 10 requisito. La infracción o inejecución

de la obligación o incumplimiento del contrato

En materia contractual, la obligación que se infringe tiene que provenir

del contrato y se traduce en que el deudor no cumpla la obligación en la
forma convenida, ya sea que no la cumpla íntegramente o que la cumpla
tardíamente o imperfectamente.
286 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Sabemos que por el contrato, el deudor se obliga a cumplir lo convenido

(Art. 1545), entendiéndose que esto comprende no sólo lo que se ha esti-
pulado expresamente, sino, además, todas aquellas otras obligaciones que
por la ley o la costumbre se integran al contrato (Art. 1546).

No basta que el obligado cumpla íntegramente, además, el deudor debe

cumplir lo pactado en forma oportuna, cualquiera sea la naturaleza de la
obligación (principal o accesoria, Art. 1556).

a.l. El incumplimiento debe ser del deudor y no de un tercero

La regla general es que el incumplimiento tiene que provenir o ser causa-

do por el deudor. Debe ser una acción u omisión voluntaria del mismo, por
lo que si el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputársele al
deudor los perjuicios producidos. Dicho de otro modo, si el incumplimiento
se debe al acto de terceros, el deudor no responde de los perjuicios por el
hecho ajeno (Art. 1677).

a.2. Excepción

Así como estudiaremos los casos de excepción en materia extracontrac-

tual, en el ámbito contractual en ciertos casos también el incumplimiento
imputable a terceros debe ser asumido por el deudor, respondiendo éste de
los perjuicios que ello origine (Art. 1679).

Se trata, como sabemos, de terceros respecto de los cuales el deudor es

civilmente responsable.

¿Quiénes son estos terceros?

Cierta doctrina señala que son los mismos que ya estudiaremos en las nor-
mas relativas a la responsabilidad extracontractual (Arts. 2319,2320 Y ss.).

Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendrían

aplicación esas normas, pues se refieren a la responsabilidad extracon-
tractual. En efecto, se sostiene que junto a la responsabilidad delictual y
cuaside1ictual civil por hecho ajeno, existe una responsabilidad contractual
por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios.
Los EFECTO~ DE LAS OBLlGACIONE, DeSDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 287

a.3. Casos

l. Actos realizados por representante (Art. 1448).

Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representación

será el representado y no el representante, por lo que si se produce un in-
cumplimiento debido a hecho del representante, respondería el representado,
siempre que el representante haya actuado dentro de los límites del mandato
o representación.

2. Actos realizados por persona asociada al deudor.

No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino

de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa (Art. 1947).

3. Actos realizados por aquellos terceros, respecto de los cuales el deudor

asume una obligación de seguridad para con el acreedor y de un resultado
determinado.

Por ejemplo, cuando la agencia de viajes responde por el accidente cau-

sado por el conductor del bus encargado de conducir al turista al destino
contratado, aunque dicho conductor sea dependiente de una empresa de
transportes que no es de propiedad de la agencia de viajes.

b.r requisito. El perjuicio o dafío causado al acreedor

b.l. Generalidades

Para que exista derecho a la indemnización de perjuicios el incumpli-

miento de la obligación debe haber producido daño al acreedor. La indem-
nización es una compensación al acreedor y no un motivo de lucro. Si no
hay daño no hay nada que compensar.

Para A. Bello, daño y perjuicio son términos sinónimos, y que se pueden

definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio
material o moral.

Para alguna doctrina, sin embargo, no son lo mismo. Se señala que daño
es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia
288 GONZALO Ruz L>\RTIG>\

de una lesión directa que recae sobre ella, mientras que el perjuicio es la
ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse.

En Francia esta distinción la hace la ley distinguiendo entre daño "dom-

mage" y perjuicio "íntéret".

b.2. Concepto

En materia contractual, siguiendo al profesor Abeliuk, se definen

los daños o perjuicios como el detrimento que sufre una persona en su
patrimonio, sea una disminución real y efectiva que constituye el daño
emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante.

Como se advierte, la definición se limita a daños al patrimonio excluyendo

el daño moraL Como hemos estudiado, hoy no se discute su procedencia
tanto en materia contractual como extracontractual, por aplicación, entre
otros, del principio denominado "de la reparación integral del daFIO".

Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de !r

extracontractuales.

Veremos luego, brevemente, la clasificación de los perjuicios en esta

materia (a la que, en todo caso, nos volveremos a referir cuando estudiemos
la indemnización en materia extracontractual), para evitar así volver a ella al
estudiar la avaluación de los perjuicios. En esa ocasión eso sí, veremos una
situación curiosa en que hay indemnización, aun cuando no se produzcan
perjuicios, es el caso de la cláusula penal, lo que se explica por su calidad
de caución.

b.3. Clases de perjuicios

Los perjuicios admiten diversas clasificaciones:

1. Daños morales J' daños materiales

Daño material es aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su

propia persona física.
Lo~ EFECTOS Dio L~~ ()BLlG"'CIONE~ DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 289

Daño moral es aquel que afecta los atributos o facultades morales o

espirituales de la persona.

El daño moral está configurado por cerca de una veintena de factores de

atribución, sin embargo, la regla general está dada en el denominado pretil/m
d%ris, es decir, en el sufrimiento que experimenta una persona por una
herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser.

El daño moral puede presentarse unido al daño material o en forma

aislada o independiente.

Decíamos que la procedencia de la indemnización del daño moral en sede

contractual fue bastante discutida por mucho tiempo. Se argumentaba que la
indemnización en materia contractual tenia por objeto hacer desaparecer el
daño que el acreedor había experimentado por el incumplimiento del deudor
y que. en el caso del daño moral, no era posible hacerlo desaparecer.

Se añadía que era difícil establecer la indemnización en el caso del daño

moral y que, de establecerse, ella jamás sería integralmente reparatoria, en
términos de dejar al acreedor en el mismo estado que tenía hasta antes de
producirse el incumplimiento.

Hoy se acepta en forma general la indemnización del daño moral en Chile

en materia extracontractual y contractual, como se dijo, por aplicación del
principio de la reparación integral del daño.

2. Perjuicios directos e indirectos

El perjuicio directo es aquel que es consecuencia lógica, directa e inme-

diata, del incumplimiento del contrato (Art. 1558).

Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relación directa e inmediata con

el incumplimiento, lo que no significa que no resulta de éste. El perjuicio
deriva del incumplimiento, pero no en forma directa. El incumplimiento es
la causa remota de estos perjuicios.

En el ejemplo del profesor Abeliuk, la quiebra, el suicidio del agricultor,

la muerte de sus caballos y bueyes, lo que le impide cultivar sus tierras,
290 GONZALO Ruz LÁRTIGA

son perjuicios indirectos, ya que son causados remotamente por el incum-

plimiento.

3. Pe/juicios previstos e imprevistos

Como sabemos, sólo los perjuicios directos admiten esta clasificación,

pues de toda lógica, un perjuicio indirecto por sus caracteres propios será
siempre imprevisto.

El peljuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como

una consecuencia del incumplimiento.

Los perjuicios previstos pueden ser supuestos por las partes al celebrar
el contrato, ya que se sabe con certeza que se van a producir cuando se
verifique el incumplimiento del deudor.

Pe/juicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente

y que no pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato (Art.
1558).

4. Peljuicios determinados e indeterminados

Peljuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud.

Peljuicio indeterminado es aquel cuya cuantía no puede definirse con

exactitud.

b.4. Prueba de los pery'uicios

Aplicando las reglas generales del onus probandi (Art. 1698), los per-
juicios deben ser probados por el acreedor.

Siempre, así lo ha confirmado inequívocamente la jurisprudencia, que

para que proceda la indemnización de perjuicios es menester la prueba de
los perjuicios.

El incumplimiento por sí solo no significa ni supone necesariamente la

existencia de perjuicios, por ello, el acreedor debe probar su existencia.
L()~ EFEl TOS DE LA.S OBLIGACIONeS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 291

El caso de excepción lo estudiaremos más delante (Arts. 1542 y 1559

N° 2).

En materia de daño moral, hay sentencias bastante discutibles que se-

ñalan que en algunos supuestos el pretil/m doloris no requiere ser probado,
pudiendo el juez hacer una estimación del daño. Nuestra posición es que,
salvo los casos de estatutos especiales de responsabilidad objetiva, en nues-
tro sistema subjetivo o por culpa probada, el daño, aunque sea moral, debe
probarse, lo que no obsta a que el juez pueda estimar su quantum.

c. 3er requisito. La relación de causalidad o el nexo causal

Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa

a efecto, en los mismos términos que debe existir entre el hecho ilícito y
el daño, en la responsabilidad extracontractual. En ambas, la ausencia de
relación de causalidad lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de
entre aquellos indemnizables.

El Art. 1556 señala que los daños deben haber provenido de no haberse
cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse re-
tardado el cumplimiento, para que se tenga derecho a que ellos indemnicen.

EIArt. 1558 nos dice que, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a
los que "fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".

El profesor Abeliuk nos coloca en su tratado de las obligaciones un ejem-

plo clásico que nos entrega, a su vez, el profesor Alessandri, para distinguir
una y otra clase de perjuicios en materia contractual: "el del agricultor que
compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado.
La pérdida de éste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor
a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este
dramático ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el con-
tagio; todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento
imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados".

Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor,

por ello, como vimos recién, el Art. 1556 dispone que los perjuicios deben
292 GONZALO Ruz LÁRTIGA

"provenir" del incumplimiento o retardo, y el Art. 1558 establece que los

perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos que sean la conse-
cuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación.

d. 4° requisito. El factor de imputabilidad:

el dolo o culpa del deudor

Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción

sea imputable al deudor en grado de dolo o, al menos, culpa.

Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a

indemnización de perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es necesario
que sea una infracción voluntaria a la obligación.

Sólo cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte

del deudor o culpa suya, se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por
lo mismo, se excluyen de ésta los perjuicios que se han producido por caso
fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios,
salvo que éste haya sobrevenido por la propia culpa del deudor (mora o
tomando sobre sí el riesgo del caso fortuito).

Entremos al análisis de estos factores de imputabilidad en la responsa-

bilidad civil y sus eximentes.

d.l. El caso fortuito

1. Concepto

Art. 45. "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de ene-
migos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la natu-

raleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.

2. Requisitos del caso fortuito

10 Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;

Los EFECTOS DE LA~ OBUliACIONES DE~DE LA PER~PECTI\A DEL !\CREEDOR ~93

2° Que sea imprevisto;

3° Que sea insuperable o irresistible.

1" Exterioridad de la causa o que ésta sea ajena a la volllntad del deudor

Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor,

éste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irre-
sistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

2 Imprevisibi/idad o que el hecho que lo produce sea imprevisible

U

Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipa-

ción, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para
evitar el hecho.

Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del
deudor, pues no ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible.

La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión

de hecho de la causa y, por lo mismo, de la exclusiva competencia de los
jueces de la instancia.

3° Irresistibilidad o insllperabilidad
o que el hecho sea insuperable o irresistible

Lo insuperable es sinónimo de irresistible, es decir, de aquello "a que

no es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de
que dispone el deudor) no puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado.
Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor
de indemnizar.

Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente, pero sí

evitar ulteriores consecuencias, y no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya
no reviste la calidad de caso fortuito.

Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la

obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal
294 GUNZALO Ruz Lí.RTIGA

evento, el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, más como no
impide el cumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde por
los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

3. Efectos del casofortuito

¡el' efecto. El deudor queda exento de responsabilidad (Art. 1547 inc. 2j

Art. 1547 inc. 2°. "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa".

Nos parece que la regla es relevante, pues la constitución en mora del

deudor. aquel retardo imputable en el cumplimiento de sus obligaciones,
representa una situación culposa en la que se coloca el deudor, pero que no
basta para hacerlo responsable, a menos que se pruebe que el daño no se
hubiere causado de encontrarse la cosa en manos del acreedor. La segunda
situación, en cambio, coloca al deudor en situación de responder del caso
fortuito, pues éste sobrevino por su culpa, por lo que un actuar diligente de
su parte habría evitado el daño.

En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insupe-
rable, y no lo es en las situaciones analizadas, pues el daño se ha producido
por culpa del deudor.

De ahí que se explique la norma del Art. 1671 cuando señala que: "Siem-
pre que la cosa perece en poder del deudor. se presume que ha sido por hecho
o por culpa suya", en relación con el Art. 1672 inc. 2°, que señala que "si el
deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor,
sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso
fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe
el precio de la cosa y los perjuicios de la mora".

Condiciones del caso fortuito para que se produzca este efecto:

l. El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;

Los EFECTO~ DE L"~ OBLlGAl'lONE~ DE~DE lA PFR~PECTI\'" DEL ACREEDOR :::95

2. El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a

culpa del deudor, no lo exime de la obligación de pagar perjuicios,

3. Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera

de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido
en tiempo la obligación la cosa no hubiere perecido.

4. Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor hubiere

sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor
queda liberado de la indemnización compensatoria y está afecto sólo a la
moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

1" excepción. Cuando así lo han convenido expresamente las partes

Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso
fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (Arts.
1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).

2 a excepción. Cl/ando sobreviene por la culpa del deudor

Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien,

para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna en
el hecho. De ahí que si el acontecimiento se produce por culpa del deudor
o si éste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no
queda liberado de responsabilidad.

3<1 excepción. Cuando sobreviene durante la mora del deudor

A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada opor-

tunamente al acreedor (Arts. 1547 inc. 1°, 1590 inc. 1° y 1672).

4 a excepción. Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor

(Art. 1547).

Ejemplos de ello los encontramos en los Arts. 1676 y 1983 inc. 1°.
296 GONZALO Ruz LARTlGA

"Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será

permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos
que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder
del acreedor.

Art. 1983. "El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio
o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o
destruido la cosecha.

Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad

que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional
de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después
de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del
colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos".

2" efecto. El deudor no es re~ponsable

del retardo si este se debe a caso fortuito (Art. 1558)

3er efecto. Si a consecuencia del caso fortuito

el deudor no puede cumplir parte de la obligación queda liberado en
esta parte solamente, pero no en el resto

4. Prueba del caso fortuito

Conforme al Art. 1698, el deudor que alega el caso fortuito debe pro-
barlo.

Como vimos en el Art. 1671, la ley protege al acreedor con una presunción
simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.

Regla general

Nos la da el Art. 1547 inc. 3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al
que lo alega".

Excepción

La encontramos en el Art. 539 del Código de Comercio, en materia de

contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por caso
fortuito.
Lo~ EFECTOS UE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PER5PECTIVA DEL ACREEDOR 297

d.2. La culpa y el dolo

La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que

hacen imputable el incumplimiento al deudor.

Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cum-

plimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho (Art. 44).

El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le

puede definir como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el
cumplimiento de una obligación (Art. 1558).

La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elementos de
la responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la
diferencia radica en que quien actúa dolosamente, lo hace con plena con-
ciencia y a sabiendas del daño que puede causar a otro, mientras que quien
actúa culpablemente lo hace sin intención de dañar, el perjuicio lo causa
al acreedor por imprudencia o falta de cuidado. El dolo agrava la respon-
sabilidad del deudor, haciéndolo responsable de los perjuicios directos e
imprevistos. La culpa del deudor, en cambio, se presume por el solo hecho
del incumplimiento.

l. La culpa

i. Generalidades

El Código civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para

seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo R. Pothier, es decir,
elaborando una teoría tripartita.

El Art. 44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa.

Esta clasificación la tomó A. Bello de R. 1. Pothier, según se desprende de
las notas al proyecto de 1853 (Art. 42).

Por su parte, el Art. 1547 señala la clase de culpa de que responde el

deudor según la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.
Regla ésta que es subsidiaria, pues se aplicará la clase que convengan las
partes, independiente del grado de utilidad que reporte a las partes.
29R GONZALO RLlZ LARTlGA

ii. Gradación de la culpa

Art. 44. "La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no

manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella dili-

gencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es

responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que

un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro".

¡il. Análisis de los distintos grados de culpa

1" Culpa grave (Art. 44 inc. 1°)

Es la que impone al deudor el menor cuidado o la más mínima atención.

En materia civil, esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado
tan escaso de prudencia para evitar el daño, que incurrir en ella prácticamente
implica haber obrado queriendo provocarlo.

Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.

La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea, a la igualdad

de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al
Lo~ EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE L"- PERSPEC1IVA DEL ,",CREEDOR 299

que incurre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos

difícil probar la culpa lata que el dolo.

¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima?

Art. 1547. "El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la leví-
sima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya

constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;

la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones

especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes".

¿Cuándo responde el deudor de culpa lata?

Como se aprecia del Art. 1547 inc. 1°, el deudor responde de culpa grave
en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ejem-
plo, en el contrato de depósito donde el único beneficiado es el depositante.
(Art. 2222). Lo anterior es de toda lógica, pues el deudor debe soportar la
carga sin recibir utilidad alguna y generalmente, sin poder emplear la cosa
bajo ningún modo, de ahí que el legislador tampoco le exige siquiera un
cuidado normal sobre la cosa.

2° Culpa leve (Art. 44 inc. 2;

Es la regla general en materia de culpa. prueba de ello es que el Art. 44

dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse
culpa leve.

Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, nonnal,

que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley
300 GONZALO Ruz LÁRTlGA

utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta efectiva del
deudor y la que presume en una persona ideal, el pater fami/iae.

¿Cuándo responde el deudor de culpa leve?

El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en bene-

ficio recíproco de las partes (Art. 1547 inc. 1°). Por ejemplo, en la mayoría
de los contratos bilaterales, compraventa, arrendamiento, etc.

30 Culpa levísima (Art. 44 inc. 30)

Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o pruden-

cia. La ley también utiliza un hombre ideal como punto de comparación,
señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre juicioso
en sus negocios importantes.

¿Cuándo responde el deudor de culpa levísima?

El deudor responde de culpa levísima en los contratos en los cuales él es

el único beneficiado. Por ejemplo, en el contrato de comodato.

Iv. Pactos sobre culpa

El Art. 1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipula-
ciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas reglas son de
la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la voluntad de
las partes.

Por lo mismo, por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer respon-

sable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde.

Concluyamos, entonces, que la culpa de la que responde el deudor es

en primer término la que las partes han determinado y sólo en subsidio la
que señala el Art. 1547.

v. Tipología de los pactos sobre culpas

1. Pactos en que agrava la culpa (por ejemplo, cuando se conviene que

el deudor responderá de una culpa mayor que ha previsto la ley);
Lo~ EFECTOS DE L;1.' OBlIGc\CIONES DESDE LA PERSPECTIV;' DEL ;'CREEDl)R 301

2. Pactos en que se atenúa la responsabilidad (cuando el deudor responde

de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley), y

3. Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al

deudor se le libera de todo tipo de culpa).

vi. Prueba de la culpa

Al estudiar el caso fortuito veíamos que nuestro Código civil acepta el

principio que el incumplimiento de una obligación contractual se presume
culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que
corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa
suya (Arts. 1671, 1674 Y 1547 inc. 2°).

Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece

que la prueba de la obligación de pagar perjuicios corresponde al acreedor,
la presunción se atenúa bastante.

Regla general

Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor

pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado
el cuidado o diligencia que se le pedía.

La situación de la culpa grave

¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción?

Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse
siempre (Art. 1459), si aplicamos la lógica, entonces, la culpa grave debería
siempre probarse.

Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para
resolver la cuestión debía determinarse previamente el alcance del Art. 44
al equiparar la culpa grave al dolo.

Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea
dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa, el Art. 44 no habría definido
la culpa grave separada del dolo.
302 GONZALO Ruz LARTIGA

Sostenía que equiparar culpa grave a dolo quería decir que la impru-
dencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño.
Por eso es que en cuanto a la extensión de la responsabilidad ambos son
equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos.

Argumentaba que el Art. 1547, que exige prueba de la diligencia o cui-

dado, no hace distinción alguna, de manera que debe concluirse de él que
también se presume la culpa grave.

Por otro lado, el profesor Manuel Somarriva sostenía que el Art. 44 no

hacía distinción, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos.
Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma
lleva también a esta conclusión.

Culpa contractual y
culpa extracontractual

La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como

de la extracontractual, en esta última se le llama aqui/iana. Veremos en
su momento, que a diferencia de la culpa contractual, en la responsabi-
lidad aquiliana, la culpa es un elemento del hecho ilícito, de la fuente
generadora de la obligación de indemnizar, es decir, del cuasidelito, del
mismo modo que el dolo lo es del delito (Art. 2284) y sólo servirá de
factor de imputabilidad cuando se trata de un hecho lícito cometido con
negligencia.

Tres diferencias a destacar

1a La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un

vínculo anterior; en cambio, la extracontractual da origen a una obligación
de indemnizar.

2a En materia contractual, la culpa admite gradaciones; no ocurre lo

mismo con la culpa extracontractual.

3a En el campo contractual, la culpa se presume, en tanto que en materia

extracontractual, debe probarse (Art. 2329).
Los EFECTOS DE LA5 OBLll.ACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ÁCREEDOR 303

2. El dolo

i. Generalidades

El Art. 44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la

persona o propiedad de otro.

Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho civil, no

obstante que él se presenta en distintos institutos.

Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los

vicios de éste (Art. 1451), así lo definimos como la acechanza, artificio
o maquinación fraudulenta empleada con el propósito de inducir a error
a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra, con el fin de
decidirla a consentir.

También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligacio-

nes delictuales, es decir, como fuente de obligaciones en la responsabilidad
extracontractual (Arts. 2329 y 2317), allí la definición del Art. 44 calza
perfectamente.

Por último, se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad con-

tractual, donde el dolo es un elemento de ésta, al igual que lo que sucede
con la culpa, pero es tratado con mayor rigor, ya que la responsabilidad
del deudor se agrava cuando él incumple dolosamente. Aquí la definimos
como la maquinación fraudulenta empleada por el deudor para eludir el
cumplimiento de una obligación.

ii. Características

1 u El dolo se deduce de hechos

No obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos

hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o
no de dolo.

2" El dolo agrava la responsabilidad del deudor

El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de

deudor.
304 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de los

perjuicios directos previstos, en tanto que sí su incumplimiento es doloso
su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos
(Art. 1558).

3 a El dolo no se gradúa

A diferencia de lo que sucede con la culpa, el dolo no admite gradua-

ciones, es uno solo.

4(1 El dolo no se presume

El Art. 1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que
significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte, el Art. 1459 dispone
que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la
ley. En los demás debe probarse". Por cierto, hay algunos casos en que el
dolo se presume, como por ejemplo el Art. 1301.

5([ El dolo no puede condonarse anticipadamente

Las partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro,

pues ello constituye objeto ilícito.

No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los
pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Di-
cho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado sÍ.

Lo que sí pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la respon-

sabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso
hacen responder al deudor sólo de los perjuicios directos previstos y no de
los imprevistos (Art. 1558 inc. final).

Pueden las partes también agravar la responsabilidad del deudor doloso

haciendo que responda de todo perjuicio.

e. 5° requisito. La mora del deudor

Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por

incumplimiento del contrato es la mora del deudor (Art. 1557).
Los EFECTO~ DE LAS OBLlG'\ClONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR 305

e.l. Concepto de mora

Es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación

unido a la interpelación del acreedor.

Puede definírsela también como el retardo culpable del deudor en el

cumplimiento de la obligación, que produce perjuicio al acreedor, para
cuya procedencia se requiere que el primero haya sido interpelado judi-
cialmente.

Decíamos que el Art. 1557 establecía la mora como requisito de la in-

demnización de perjuicios. Esta es la regla general.

Pues bien, la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que

consiste en un no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar al
cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor.

Pero la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor;

el simple hecho del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el
acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo.

Por lo anterior, mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que

hay entre ellos una relación de género a especie.

Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.

La mora supone un incumplimiento debido al menos a culpa del deudor,

ello, porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da de-
recho a indemnización de perjuicios, por regla general.

Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento,

pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (Art.
1558 inc. 2).

e.2. Interpelación del acreedor

El Art. 1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación

del acreedor.
306 GONZALO RUl L\.RTIGA

Art. 1551. "El deudor está en mora,

1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,

salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;

2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto

espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;

3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente recon-

venido por el acreedor".

La regla general será esta última, es decir, el deudor se entenderá inter-

pelado cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Veamos
los casos de interpelación que contempla el Art. 1551:

Primer Caso. El de las obligaciones

a plazo o interpelación convencional expresa

Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo

para el cumplimiento de la obligación, se entiende que por ese solo hecho
han tomado conocimiento de cuándo se hacía exigible la misma (Art. 1551
N° 1). De lógica entonces, el sólo transcurso del plazo sin que el deudor
haya cumplido su obligación lo constituye en mora. Lo anterior se justifica
por la certitud del plazo.

Excepciones.

Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento

de la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, por ejemplo, en
los Arts. 1538 (para el cobro de la pena en la cláusula penal) y 1949 (para
constituir en mora al arrendatario).

Segundo caso. El de las obligaciones imposibles de cumplir luego del

transcurso de un tiempo o interpelación convencional tácita

Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la

prestación el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado
el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil.
Lo;; EFECW, DF LAS nBLlUACIONES DE',DF LA PERWEí'1IVA DEL ACREEDOR 307

Por ejemplo, si un porteador en el contrato de transporte de cosas pere-

cibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha,
pasada la cual las cosas estarán inutilizadas.

La ley no exige entonces una interpelación del acreedor, pues la presta-

ción misma lleva implícita la mora; aunque en realidad en este caso existe
un plazo tácito (Art. 1494 inc. 20 ).

Tercer caso. El de la interpelación judicial

Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente

el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.

La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial

y por ella se entiende una demanda judicial.

¿Bastará la mera presentación de la demanda?

Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda

al deudor, exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización
de perjuicios según el caso.

e.3. La mora purga la mora

En el contrato con prestaciones recíprocas, ninguna de las partes está

en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación.
En otras palabras, el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es
requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que no la hay en
caso contrario (Art. 1552 en relación con el Art. 1826 inc. 30).

Nos dice el profesor Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en

el Art. 1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento si-
multáneo, pues en caso de existir términos diversos para cada obligación,
aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su contraparte
su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace necesario cir-
cunscribir la norma del Art. 1552 sólo a los contratos bilaterales patri-
moniales.
308 GONZALO Ruz LARTlGA

El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del con-

trato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus, que estudiarnos en su
oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el Art.
1552 será el fundamento de la excepción del demandado, quien alegará que él
no está en mora desde que el demandado tampoco ha cumplido la obligación
correlativa. Lo anterior, corno también observarnos oportunamente, es una
manifestación actual del ejercicio de la autotutela que permite el derecho.

e.4. Efectos de la mora

1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios (Arts.

1537 y 1557);

2° Hace responder al deudor del caso fortuito (Arts. 47 inc. 2° y 1672), Y

3° El riesgo pasa a ser del deudor (Art. 1550).

e.5. Mora del acreedor o mora accipiendi

El acreedor está en mora desde que se niega a recibir 10 debido.

Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que

alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, corno por ejemplo,
en los Arts. 1548, 1680 Y 1827.

Dos son los efectos de esta mora:

1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo, y

2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le

causen (Arts. 1680 y 1827).

C. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

a. Generalidades

En relación con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se

plantea el problema de la teoría de los riesgos en las obligaciones que emanan
Lus EFECTOS DE L"'S ClBLlGACIONE, DESDE LA rER~PEl n\A DCL ACRHDOR 309

de un contrato bilateral, por ejemplo, cuando el deudor incumple por caso

fortuito, el acreedor no se exime de su obligación correlativa, por lo que se
ve obligado a ejecutarla, a pesar de que el deudor no deberá la suya.

Decimos entonces que el acreedor asume el riesgo.

La teoría de los riesgos supone que la pérdida de la cosa debida tiene

su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor,
éste debe los perjuicios.

La cuestión de la teoría de los riesgos, entonces, no dice relación con

la determinación de la persona que debe asumir el riesgo de pérdida o
deterioro de la cosa, pues esta responsabilidad la determina la ley en cada
caso, aunque la regla general será que el acreedor responda asumiendo el
riesgo. La cuestión de la teoría de los riesgos está dada por la respuesta a
la pregunta ¿qué pasa con la obligación correlativa del acreedor?, ¿subsis-
te dicha obligación? Aparece, en un primer momento, corno injusto que
habiéndose extinguido la obligación del deudor y asumiendo además el
riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa el acreedor, que no recibe por lo
mismo contraprestación alguna, deba igualmente cumplir la suya pagando
el precio de la cosa, por ejemplo.

b. Axiomas generales

1° En el derecho de las obligaciones, el riesgo de la pérdida de la cosa

es del acreedor (generalmente, las cosas perecen para su dueño, pero el
acreedor no es aún dueño).

2° Las cosas producen para su dueño.

3° El género no perece.

c. Exigencias

Ya vimos que supone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en

°
un caso fortuito, pues si se debiese a dolo culpa del deudor, éste debe los
perjuicios.
310 GONZ".LO Ruz LARTlGA

Supone, también, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la

obligación consiste en la entrega de cierta cantidad de un género determina-
do, la pérdida de lo que el deudor poseía no hace imposible el cumplimiento.
(Art. 1510). Se aplica el tercer axioma: El género no perece.

d. Regulación positiva

La regla en materia de teoría de los riesgos está contenida en el

Art. 1550.

Art. 1550. "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla,
o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más per-
sonas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega".

Aparecen claros los dos axiomas.

El riesgo de la pérdida de la cosa es del acreedor, de manera que con

la ocurrencia del caso fortuito queda liberado el deudor de su obligación
aunque con ello el acreedor no obtenga satisfacción de lo que se le debe, de
todas maneras el acreedor debe cumplir su propia obligación.

Imaginemos una compraventa.

Vamos a la cafetería y compramos un café acordándonos en la cosa y

en el precio, mientras buscamos las monedas para pagar comienza a tem-
blar y se derrama todo el café, ¿debemos igualmente pagar el precio?, la
respuesta es SÍ.

Se señala, por la doctrina, que la norma del Art. 1550 fue tomada por
nuestro legislador del Código francés (Art. 1138).

Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en

Chile el mero contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario,
además, un modo de adquirir.

Los autores sostienen entonces que la norma del Art. 1550 no puede
justificarse en Chile igual que en Francia, pues antes de que opere el modo
L05 EFEC ros DE LAS OBIIGAlIONE, DESDE l'" PERSPECTI\'A DEL ACREEDOR 311

de adquirir, el acreedor no tiene derecho de dominio, sino sólo un derecho

personal.

Si nos remitimos al ejemplo dado del café, tenemos que colocarnos en

la situación que el temblor se produce antes que nos entreguen el café o
después.

Si se produce antes, la cafetería pierde el café (las cosas perecen para

su dueño), pero como hemos contraído la obligación de pagar el precio,
asumimos como acreedores el riesgo de la pérdida de la cosa.

Si se produce después, el café ya entró en nuestro patrimonio, ya somos

dueños de él, y ahí como tales habrá perecido la cosa para su dueño, pero
ello no implica que haya desaparecido nuestra obligación, por lo que debe-
mos igualmente cumplir nuestra pr€stación.

El Art. 1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.

e. Excepciones

a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la pérdida de la

cosa la asume el deudor (Art. 1550).

b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o

más personas por obligaciones distintas, el riesgo de la pérdida o deterioro
es asumida por el deudor (Art. 1550).
 CLASE N° 17
LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

A. GENERALIDADES

Avaluar es señalar el valor de una cosa, determinar el monto de algo.

La avaluación de perjuicios es, por lo tanto, la determinación o estimación

del monto de daños sufridos por el acreedor. que refleja en definitiva la suma
de dinero que deberá pagar el deudor a título de indemnización.

a. Forma de determinarse los pel]'uicios

Los perjuicios pueden detenninarse de tres maneras:

1. Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos éstos

(en forma previa, mediante una cláusula penal o con posterioridad, mediante
una transacción).

2. Por el juez de la causa (en su sentencia).

3. Por la ley.

b. Pasos que supone la avaluación de los pel7uicios

10 Determinar si es procedente indemnizar.

Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y

mora del deudor.
314 GUNZ~LO Ruz LARnGA

Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas y siempre

es judicial. Se concreta, en definitiva, en la carga de determinar la existencia
de los perjuicios.

2° Determinar qué peljuicios son indemnizables, dentro de las varias

categorías que hay de ellos. Lo anterior consiste en determinar la naturaleza
de los perjuicios; y

3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben in-

demnizar. operación totalmente prudencial de acuerdo con la prueba rendida.
Este paso significa definir el quantum indemnizatorio.

Precisamente, estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación

judicial, pues en la avaluación convencional preventiva o anticipada de los
peljuicios, la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes, por
lo que el monto a pagarse por la infracción ya está establecida y no habrá
nada que discutir en relación con la existencia, naturaleza y monto de los
perjuicios. Podríamos decir que con la cláusula penal las partes precaven
el juicio declarativo indemnizatorio.

En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza

de los perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indem-
nización, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según veremos.

En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal

sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha
estipulado cláusula penal; por ello es que el profesor Abeliuk nos dice que
en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la indemnización,
corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo con las normas que
la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

Partiremos por la avaluación judicial.

B. LA AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

a. Concepto

Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido
anticipadamente el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula,
LI\ AVALUACIÓN DE LO, PERJUICIOS 315

de acuerdo con las normas que ella misma ha fijado y con la prueba que le
ofrezcan las partes.

La avaluación judicial de los perjuicios, como su nombre lo indica, se

persigue en un procedimiento judicial generalmente ordinario, es decir, "de
lato conocimiento. Lo anterior admite excepciones, como, por ejemplo, en
el caso de la demanda de indemnización en los interdictos posesorios o las
propias de la ley de arrendamiento de predios urbanos, que se tramitan en
un procedimiento sumarísimo.

b. Algunas referencias al juicio de indemnización de peJ]'zdcios

Se tramita conforme al procedimiento ordinario, es decir, con claros

períodos de discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica, sin olvidar
el trámite esencial de la conciliación); de prueba y de sentencia.

Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 173 del Código de Procedimiento

civil permite centrar el juicio ordinario en la discusión de la existencia o
procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios y reservar para un
juicio posterior o para el cumplimiento incidental de la sentencia, el debate
de su naturaleza y cuantía.

La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor

a una prestación de dinero (Art. 580).

La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción de per-

juicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (Art. 2515).

c. Extensión de la avaluaciónjudicial

La avaluación judicial de perjuicios comprende:

c.1. La indemnización del daño

emergente y del lucro cesante (Art. 1556)

Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el

patrimonio del acreedor, como consecuencia del incumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
316 GONZALO RL'Z L"RTlG'\

Lucro cesante es la utilidad esperada o la legítima ganancia que deja

de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la
obligación.

Art. 1556. "La indemnización de perjuicios comprende el daño emer-

gente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cum-
plimiento.

Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño

emergente" .

l. Regla general

Por regla general, ambos perjuicios son igualmente indemnizables.

Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico. Cuando se contrata a un ar-

tista para un concierto (a Silvia Rodríguez para que se presentara en Ta1ca)
y luego éste cancela su concierto. El daño emergente es la totalidad de los
gastos en que incurrió el empresario, por contratación de un teatro o esta-
dio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habría
ganado con la venta de entradas y demás artículos de marketing.

La prueba del lucro cesante no es fácil, en eso estamos de acuerdo.

La doctrina general señala que esta dificultad de probar el lucro cesante
se encuentra en que lo que se alega es un hecho que pudo haber pasado
o no, una hipótesis de ganancia, por lo que queda entregado enteramente
al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre 10 que normalmente
habría ocurrido.

A nuestro entender hay dos precisiones que efectuar. No siempre la

existencia de lucro cesante refleja una mera hipótesis de ganancia. Por regla
general, el lucro cesante representa una proyección seria de una pérdida,
una más que razonable y objetiva expectativa de utilidad legítima que no
se podrá percibir como consecuencia del incumplimiento. En el caso de
que el incumplimiento del deudor cause a su vez el incumplimiento del
acreedor respecto de sus clientes, haciéndole perder el contrato que con
ellos tenía.
LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS 317

En otros casos, el lucro cesante representa un gasto objetivo que ha debido

realizarse como consecuencia del incumplimiento. Imaginemos que producto
de la no entrega del vehículo adquirido, el acreedor deba arrendar un vehículo
durante todo el tiempo que tarde el deudor en efectuar la entrega.

El lucro cesante puede ser excluido por la ley (Art. 1556) o por la voluntad
de las partes, según se ha resuelto por los tribunales.

2. Excepciones

La ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños emergen-

tes (Arts. 1556 y 1930), por ejemplo, en materia de arrendamiento donde se
limita la indemnización al daño emergente cuando el arrendatario es privado o
turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía saber.

c.2. Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos

Lo que admite igualmente convención contraria de las partes (Art.

1558).

c.3. En caso de culpa, el deudor sólo debe los peljuicios directos

previstos, mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios
directos y aun de los imprevistos (Art. 1558)

Esto demuestra que el dolo en materia de incumplimiento de las obliga-

ciones opera como agravante de la responsabilidad del deudor. Por analogía
se aplica a la culpa grave.

c.4. La prueba de los petjuicios corresponde al demandante

El Art. 173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el
juez.

C. LA AVALUAC1ÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

a. Concepto

La avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose

de obligaciones de dinero.
318 GONZALO Ruz LARTIGA

"Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indem-

nización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1a Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado

un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en
el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.

2a El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo

cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3a Los intereses atrasados no producen interés.

4a La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pen-

siones periódicas".

b. Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero

La ley avalúa los perjuicios en las obligaciones de dinero por dos

razones:

lOEn estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumpli-

miento. El dinero, corno cosa fungible, es generador de frutos civiles o
intereses y por ello la ley puede prever, sin mayores inconvenientes, que el
retardo en la entrega del dinero debido va a generar al acreedor un perjuicio
al menos equivalente a los intereses corrientes o legales, si es que las partes
no han previsto otro.

20 En las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria,

por la razón de que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento
íntegro de la obligación.

En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la

ejecución forzada y se pagará con el producto del remate de sus bienes,
esto es, se pagará finalmente con dinero, cumpliéndose la obligación misma
forzadamente in natura.
LA AVAlUACION DE l05 PERJUICIO~ 319

c. Las reglas de avaluación del Art. J559

Las reglas de avaluación del Art. 1559 son:

1a La indemnización se traduce en el pago de intereses;

2a El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios;

3a No procede el anatocismo, y

4a Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.

C.J. La indemnización se traduce en el pago de intereses

El monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano

por la ley y representa una proporción del capital adeudado, que no es sino
el precio que se paga por el uso de ese dinero.

Para definir el interés estaremos a la definición del Art. 2° de la Ley

N° 18.010.

¿Desde cuándo debe intereses el deudor?

El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.

En el Art. 1559 se habla de intereses legales, intereses corrientes e inte-

reses convencionales, si lo relacionamos con el Art. 19 de la Ley N° 18.010,
aparece que "se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal".

En conclusión, existen sólo dos tipos de intereses:

a. El interés corriente.

b. El interés convencional (que la Ley N° 18.010 designa como interés

máximo convencional).

Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las

sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen
.320 GONZALO Ruz LÁRTIG>\.

en el país. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los
plazos a que se hayan pactado tales operaciones.

Interés máximo convencional, es el límite que establece la ley en orden

a que no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al co-
rriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija
o variable.

c.2. El acreedor si sólo cobra intereses

no necesita probar pe/juicios (Art. 1559 N° 2)

Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor

debe probar los perjuicios. En este caso, los perjuicios se presumen por la
ley.

Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos,

alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.

Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de retardo, lo que
ha llevado a algunos autores a sostener que para cobrar intereses no es ne-
cesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.

Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso

1° del Art. 1559, que trata de la indemnización por la mora.

¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?

Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios,

porque el legislador pretendió fijar la indemnización de las obligaciones de
dinero en reglas determinadas.

Otros, en cambio, tomando como base la letra de la ley, señalan que el

N° 2 del Art. 1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar per-
juicios "cuando sólo cobra intereses", piensan que se podrían cobrar otros
perjuicios siempre que los justifique. Además, hay casos en que se permite
el cobro de intereses y otros perjuicios (Arts. 2370 y 1083).
LA ,WALUACIÓN DE LO~ PERJUICIOS 321

Nuestra posición es que es perfectamente posible demandar otros per-

juicios no representables en el cobro de intereses en el caso del incumpli-
miento de las obligaciones de dinero. Para el cobro de los intereses, no se
hace necesaria la prueba, pero para el cobro de los demás perjuicios (daño
moral, por ejemplo) sí lo es.

c.3. No procede el anatocismo

El anatocismo consiste en cobrar interés sobre interés. En otras palabras,

que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez, intereses.

La Ley N° 18.0 10, en su Art. 9°, como ya vimos admite que pueden
pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

c.4. Las rentas, cánones J' pensiones

periódicas no devengan interés (Art. 1554 N° 4)

El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a

cobrar intereses.

D. LA AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS O CLÁUSULA PENAL

Avaluar convencionalmente los perjuicios es una manifestación de la

autonomía de la voluntad contractual, donde las partes convienen anticipa-
damente la avaluación de los perjuicios para el caso de incumplimiento o
retardo o a posteriori, por medio de un acuerdo que pone término al litigio
en el cual se discute la existencia y monto de los mismos.

Esta materia, en relación con la avaluación convencional anticipada, está

reglamentada en los Arts. 1535 a ] 544 del Código civil.

a. Concepto

Art. 1535. "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal".
322 GONZALO Ruz LÁRTlGA

b. Características

b.l. Es una obligación accesoria

Es obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es acce-

soria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación (Art. 1472).

Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal

podemos aplicarlo aquí, así por ejemplo, prescrita la obligación principal
prescribe la pena (Art. 2515), odeclarada la nulidad de la obligación prin-
cipal, es nula la pena, pero no a la inversa (Art. 1536 inc. 1°).

b.2. Es l/na convención expresa

Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero

en todo caso, anterior al cumplimiento.

b.3. Es una caución personal

Al menos, cuatro disposiciones lo confirman: el Art. 1535 acentúa que

la cláusula penal tiende a asegurar el cumplimiento al acreedor; el Art.
1537 trasluce que puede acumularse con la obligación principal cuando es
moratoria; el Art. 1543 prescribe que previo pacto puede acumularse a la
indemnización ordinaria, y el Art. 1542 indica que el que reclama la pena
no tiene que cobrar perjuicios, pues éstos se presumen.

b.4. Puede ser compensatoria o moratoria

Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el

retardo (Art. 1535 inc. final y Art. 1537). Por regla general, debe entenderse
que es compensatoria (Art. 1537).

b.5. Es avaluación anticipada y convencional de los pe¡juicios

Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación

judicial.

El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y

en muchos contratos suele hablarse de "multa".
LA AVALUACION DE LOS PERJUICIOS 323

b.6. Se presume de derecho

el perjuicio del acreedor (Art. 1542)

Por lo que no admite prueba en contrario.

b.7. Puede otorgarse cláusula penal incluso

para garantizar obligaciones naturales

Lo que constituye un fenómeno un poco complejo, pues pareciera que

al garantizar una obligación sin acción para su cumplimiento el carácter
accesorio de la cláusula penal podría traer aparejada esa misma limitación.
Sin embargo, es perfectamente posible cobrar la pena, que es una obliga-
ción civil perfecta, a pesar de carecer de acción para el cobro la obligación
garantizada.

b.8. Puede otorgarla un tercero

Esto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el

deudor principal y un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de
que el deudor principal no cumpla o se retarde el cumplimiento.

c. Dos diferencias remarcables

entre la cláusula penal y lajianza

10 El objeto de la fianza sólo puede ser dinero (Art. 2343 inc. final),
mientras que en la cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención;

2° El fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor (Art.

2344), en cambio, en la cláusula penal nada se 10 impide.

d. Exigibilidad de la cláusula penal

Siendo una clase de indemnización de perjuicios, requiere que el deudor

esté constituido en mora (Arts. 1557, 1551 Y 1537). En consecuencia, antes
de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal.

Respecto de la mora se aplican las reglas generales.

324 GONZALO Ruz LARTIGA

Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor

lo acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la
parte cumplida (Art. 1539).

Por regla general, opera sólo en forma compensatoria.

d.1. Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal

i. Regla general

Siendo la pena, por regla general, indemnización compensatoria, ella es

excluyente de la obligación principal.

Por ello es que el acreedor debe optar ya sea por pedir el cumplimiento
de la obligación principal o por reclamar la pena (Art. 1537).

ii. Excepción

Decíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad indemnizatoria

es, precisamente, la cláusula penal.

En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación

principal y de la pena en los siguientes casos:
0
1 Cuando aparece haberse estipulado la pena
por el retardo (indemnización moratoria Art. 1537)

Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que

se haya estipulado expresamente.

En realidad, esta no es propiamente una excepción a la acumulabilidad,

pues en este caso, la pena no se estableció sino como indemnización del
retardo.

r Cuando se ha estipulado "expresamente" que por el pago no se

extinga la obligación principal (Art. 1537 inc. final)

Hay un solo caso de excepción en donde el Código civil presume esta

estipulación, y ésta es el contrato de transacción (Art. 2463), en todos los
demás requiere de mención expresa.
LA "\'~LLI 4CION DE Lü~ PERJL'ICIUS 325

d.2. Exigíbilidad de la pena en relación

con la indemnización ordinaria de pel:jllicios

i. Regla general

Es un principio jurídico el que nadie debe ser indemnizado dos veces,

pues habría enriquecimiento sin causa. Por ello, por regla general, el acreedor
debe optar por una forma de indemnización (Art. 1543).

Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores

a la pena convenida.

ii. Excepción

Ya lo veíamos recién. Por excepción puede el acreedor acumular ambas

indemnizaciones cuando así se ha convenido (Art. 1543). Por 10 mismo, su
excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que se incorpora
como cláusula modificatoria de responsabilidad permitida por los Arts. 1547
inc. final y 1558 inc. final.

e. La cláusula penal en las obligaciones con pluralidad de sujetos.

e.l. Pluralidad de deudores

i. Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de

la cuota de cada deudor, luego, al culpable o moroso sólo puede exigírsele
su cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los otros (Art. 1540
inc.1 0 ).

ii. Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley

no resuelve.

En efecto, el Art. 1521 sólo establece que la acción se dirige contra el

culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios.

La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar
en mora se debe la totalidad de la obligación y la indemnización de perjui-
cios por el total.
316 GONZALO Ruz LÁRTIGA

iii. Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención

expresa de impedir un pago parcial)' l/no de los deudores impide el pago
total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incum-
plidor o pide a cada deudor su cuota en la pena, sin perjuicio de la acción
de éstos en contra del incumplidor (Art. 1540 incs. 2° y 3°).

Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es

siempre divisible y que responde sólo el culpable o moroso (Arts. 1533 y
1534 ).

e.2. Pluralidad de acreedores

No hay reglas al respecto.

Deben, por consiguiente, aplicarse los principios generales, es decir, la

obligación de indemnizar perjuicios es divisible y, en consecuencia, cada
acreedor sólo puede exigir su cuota aunque la obligación principal sea in-
divisible (Art. 1533 inc. 1°).

f Reducción de la cláusula penal enorme

En protección del deudor, la ley, en el Art. 1544, exige una proporción

entre la obligación principal y la pena, de modo que excediéndose el límite
máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste.

{l. Primer caso. En los contratos bilaterales

y conmutativos (Art. 1544 inc. 1°)

Esta disposición se refiere al monto máximo que puede revestir la pena

en los contratos conmutativos y en los que la obligación principal y la pena
consisten en pagar una cantidad determinada.

i. Regla

La pena no puede ser mayor que el duplo de la obligación principal.

La petición de reducción debe hacerla el deudor al juez (por lo que el

juez no puede hacerlo de oficio), al serle demandado el pago de la cláusula
LA A\ALUAl'ION DE LOS PERIUIL'lO, 3'27

penal enorme, y consistirá, dicha reducción, en todo lo que la pena exceda

al duplo de la obligación principal. incluyéndose ésta en él.

Esta expresión ha motivado discusiones doctrinarias que analizaremos

enseguida. Pareciera que hay consenso en que lo que quiere decir la norma
es que la pena reducida debe formarse por la obligación principal más otra
cantidad que sumada a la primera dé su duplo.

ii. Posiciones doctrinarias

10 La mayoría de la doctrina, como los profesores AlessandrÍ. So-

marriva y Fueyo, considera que la cláusula penal no puede exceder al
doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra un
vehículo en $ 30.000, de los cuales el comprador queda adeudando
$ 10.000, Y se estipula una pena de $ 20.000 para el caso de no pagarse
el saldo de precio. Como ésta es el duplo de la obligación principal, no
está sujeta a reducción, pero si fuere superior a $ 20.000, se rebajaría
todo el excedente.

2 0 Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cues-

tión; ello sólo puede significar que la obligación principal se suma a la
pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia, alcanzar en total
a tres veces la obligación incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser
de $ 30.000.

El profesor Troncoso estima que esta regla no significa que a la obligación

principal debe agregarse su duplo. pues ello importaría transformar la pena
en una cantidad tres veces superior a la obligación principal.

A nuestro entender, a esta vieja querella doctrinaria hay que sumar lo

que se entiende por obligación principal. Pues no es lo mismo obligación
principal originaria u obligación principal actual. Imaginemos que debe-
mos $ 100 en 10 cuotas sin intereses. Se ha pactado una pena para el caso
de incumplimiento de $ 200. Caigo en mora en la 8U cuota, por lo que la
obligación principal actual es de $ 20. Si el acreedor hace exigible la pena
de $ 200, ésta sobrepasaría con creces el duplo de la obligación principal,
en cuyo caso podría solicitar la reducción de ésta a $ 40 en un caso o a
$ 60 en el otro.
328 GONZALO Ruz LARTIGA

/2. Segllndo caso. En el mutllo (Art. 1544 ¡nc. 3")

En realidad, este contrato unilateral representa una excepción a la regla

estudiada, pues la ley establece que se aplicará la reducción de la pena en
lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.

/3. Tercer caso. En las obligaciones de valor inapreciable

o indeterminado (Art. 1544 ¡nc. 4j

También estas obligaciones representan una excepción a la aplicación de

la regla aritmética señalada, pues la ley deja a la prudencia del juez moderar
la reducción, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
 CLASE N° 18
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO:
LAS DEFENSAS DEL DEUDOR COMO EXPRESIONES DE AUTOTUTELA CIVIL

A. GENERALIDADES

Decíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la pres-

tación convenida o establecida. Añadíamos que el cumplimiento forzado
podía perseguirse en naturaleza, esto es, tal como la obligación había sido
establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectuaba en
esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tuviera igual valor
a aquél.

Señalábamos, además, cuáles eran los presupuestos básicos y las con-

diciones de forma y fondo para que tuviera lugar la ejecución, siendo una
de esas condiciones la de serle imputable el incumplimiento al hecho o
culpa del deudor, siempre que el acreedor hubiere cumplido por su parte o
se encontrare llano a cumplir.

Ahora nos corresponde tratar de la situación que se presenta cuando se

producen situaciones de incumplimiento, pero por ambas partes de la rela-
ciónjurídica. En esta hipótesis, ya no es sólo el deudor el incumplidor sino
que también lo es el acreedor, quien a pesar de ello, exige el cumplimiento
de la obligación al deudor.

Ante el derecho de agresión del acreedor el deudor se defiende median-

te, principalmente, dos medios: la excepción de contrato no cumplido y el
derecho legal de retención. Ambas situaciones, veremos, son manifiestas
expresiones de la autotutela en materia civil.
330 GONZ >\LU RIIZ LARTIG.'.

B. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti con-

tractlls, en términos sencillos, es la defensa que corresponde al deudor, en
un contrato bilateral, para negarse a cumplir su obligación mientras la otra
parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estu-

diar algunos fundamentos que se daban de ella, que podemos perfectamente
importar para este caso.

Se piensa, tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es

pariente próxima de la condición resolutoria tácita o que su justificación
estaría en la teoría de la causa, o particularmente en la ausencia de causa,
pues si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra parte deja
de estar motivada, y por ello, ésta puede negarse a cumplirla.

Las críticas también las vimos, señalando que la causa existió al tiempo
de celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumpli-
miento, y ello se subsana, al igual que en la condición resolutoria tácita y
en la teoría de los riesgos, con la noción de la interdependencia entre las
obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la posición que
elabora el profesor Abeliuk.

Tanto esta excepción y como veremos luego, el derecho legal de reten-

ción, encuentran su fundamento también en la equidad, pues "no puede
exigirse lo que no se está dispuesto a dar".

Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la

buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas, y evidentemente, no la
tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la obligación que él, por su
parte, no ha cumplido ni se ha allanado a cumplir.

La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer judicial o

extrajudicialmente.

Extrajudicialmente, el deudor puede negarse al cumplimiento aducien-

do la deuda recíproca, y de esta negativa al cumplimiento voluntario no le
ErECTO DE LAS OBLlGACIO"iES FRENTE Al INCL'MPLl~IIENTO REcíPROCO 331

deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se

allane al pago.

Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimien-

to forzado, de indemnización de perjuicios o de resolución (Art. 1552).
En el cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia
de nuestros tribunales de justicia como excepción perentoria en el juicio
ejecutivo comprendiéndosela en el numeral 7 del Art. 464 del Código de
Procedimiento civil.

a. Un poco de historia

Al igual que el derecho legal de retención, la excepción del contrato

no cumplido reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del Derecho
Romano, pero en él no tuvo mayor desarrollo. Su reconocimiento como tal
comienza con los comentaristas y glosadores del Derecho Romano ya en
plena Edad Media.

lean Domat y Robert l. Pothier se refieren a ella sólo incidentalmente,

y el Código Civil francés prácticamente la desconoció, con excepción del
tratamiento que le otorga en la compraventa en el Art. 1612 del code, don-
de reconoce el derecho al vendedor a negarse a entregar lo vendido si el
comprador no le paga el precio.

Nuestro Código la estableció en el Art. 1552, aunque sólo respecto de

la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de
cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

En la compraventa (Art. 1826, inc. 3°), se reproduce con ligeras variantes

el Art. 1612 del Código francés.

b. Condiciones para opollerla

b.l. Que se trate de contratos bilaterales

Así lo señala expresamente el Art. 1552, que consagra uno de sus efectos.
Por lo mismo, se la ha rechazado en la donación, que es un contrato unilateral.
332 GONZALO Ruz LARTIGA

En las relaciones jurídicas de contenido preferentemente extrapatrimonial,

como las que trata el Derecho de familia, también se le desconoce, lo que
demuestra que se trata de una excepción netamente patrimonial. Aunque
a nuestro entender, en materia de familia particularmente los avances de
este último tiempo permitirían comenzar a sostener su plena aplicabilidad,
según veremos.

b.2. Es necesario que la contraparte contra quien

se opone la excepción 170 haya cumplido ni se allane a cumplir alguna
obligación emanada del mismo contrato

En todo caso, no será suficiente que el acreedor diga o manifieste que está
llano a cumplir sus obligaciones, sino que es necesario que dé principio de
ejecución a ellas como lo han exigido la jurisprudencia y la doctrina.

Como la voluntad interna no le basta al Derecho, el acreedor que se en-

cuentra llano a cumplir debe exteriorizar de alguna forma inequívoca esta
intención. Vemos en la vida práctica una manifestación de ese allanamiento
cuando se deposita en poder del Notario que autoriza una venta, el precio de
la misma, a fin que le sea entregado al vendedor, demostrado que ha cumplido
con sus obligaciones (principalmente, la de traditar el inmueble).

El Art. 1552 utiliza la misma expresión que el Art. 1489 en la condición

resolutoria tácita: .'cumplir lo pactado", y por ello se presenta igual cuestiona-
miento: ¿basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio
que sea, o debe tratarse de la prestación recíproca que constituye esencialmente
el contrato bilateral, es decir, las obligaciones principales de pagar el precio
y entregar la cosa, para poner el ejemplo de la compraventa?

Siguiendo al profesor Abeliuk, creemos que en este caso basta cualquier

incumplimiento, dado que la sanción no es tan drástica, bastándole al acree-
dor cumplir para poder exigir 10 mismo del deudor.

b.3. Es necesario que la obhgación del

acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible

Así lo señala el inciso 3° del Art. 1826. Ello es lógico, pues, una obli-
gación condicional (suspensiva) o a plazo, pendientes, no son actualmente
EFFCTO DE LAS OBLIGACIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO RE( jPROCD 333

exigibles y por ello no hay que cumplirlas aún. Si se le permitiese, mediante

la excepción, el deudor forzaría al acreedor a cumplir antes, por ejemplo, de
que se venciera el plazo o se cumpliera la condición. Si se vende una cosa
pagadera de contado para entregarse en una fecha futura, el vendedor puede
exigir desde ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la
falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

b.4. La buena fe del que opone la excepción

La doctrina señala que con esta exigencia, que a nuestro parecer se opone
a la opinión de que cualquier grado de incumplimiento del acreedor basta
para oponerla, se evita que la excepción se transforme en una herramienta
del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo,
por ejemplo, se dice que no podrá oponerse frente a incumplimientos in-
significantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra
de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables
al acreedor. Evidentemente que frente al incumplimiento no imputable al
deudor, lo que opera es la teoría de los riesgos y no la excepción del con-
trato no cumplido.

c. Efectos de la excepción del contrato no cumplido

La excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del

cumplimiento o, como señala el profesor Abeliuk, "meramente paralizador",
pues el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte
no lo haga a su vez. Esta excepción y sobre todo la posibilidad de oponerla
extrajudicialmente, constituye manifestación autotutelar del deudor reco-
nocida por el derecho.

Conforme al Art. 1552, la excepción de contrato no cumplido produce

otro efecto importante: ninguna de las partes está en mora mientras la otra
no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación.

Nuestrajurisprudencia lo ha aplicado latamente en la compraventa, tanto

respecto de la obligación de entregar la cosa como la de pagar el precio, y, en
general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no procede
la indemnización de perjuicios.
334 GONZALO Ruz LÁRTIC,A

c. EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

a. Generalidades

Cuando estudiemos, por ejemplo, los contratos reales, veremos que,

en ocasiones, puede el obligado negarse a restituir lo dado o recibido para
asegurar el pago de lo que podía -en definitiva- deberle quien no contraía,
al origen, obligación alguna. En algunos contratos consensuales, como por
ejemplo en el arrendamiento, se otorga igual defensa al obligado a restituir
la cosa.

Esta posibilidad de negarse a cumplir una obligación final y principal,

como la del comodatario de restituir la cosa recibida en préstamo al térmi-
no del uso o la del arrendatario en el mismo caso, hasta mientras no se le
pague o se le asegure el pago de los costos que significó para el deudor la
tenencia de la cosa, es otra clara manifestación autotutelar reconocida por
el Derecho.

b. Concepto

Sigamos la definición del profesor Abeliuk, que señala que es la facultad

que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perte-
neciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague
o asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa.

c. Fundamento

El fundamento del Derecho legal de retención puede ser variado, lo en-

contramos claramente en la equidad, también en una suerte de principio de
autotutela o en una garantía en sentido amplio y un privilegio implícito, en
términos análogos a la excepción del contrato no cumplido o exceptio non
adimpleti contractus que, como vimos, es la que corresponde al deudor en
un contrato bilateral, para negarse a cumplir su obligación mientras la otra
parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

El Derecho legal de retención opera igualmente, judicial o extrajudi-

cialmente.
EFEC10 DE lA" l)BLlGACIONES FRENTE AL INCU~IPLlMIENro RECIPROCO 335

Hemos visto, al tratar la excepción de contrato no cumplido, la forma

como opera extrajudicialmente esta defensa autotutelar cuando el deudor
se niega a entregar o restituir lo debido, sin que por ello contraiga res-
ponsabilidad alguna. Judicialmente, puede hacerlo el acreedor, por vía
de acción, solicitando la retención como medida de aseguramiento de la
acción, o el deudor, por vía de excepción, cuando demandada la entrega
o restitución, se niega a hacerlo mientras no se le pague o asegure el pago
que la tenencia de la cosa o ciertas mejoras introducidas en ella le han
provocado.

d Un poco de historia

En los manuales se nos enseña que el derecho legal de retención tiene

su origen en el Derecho Romano, particularmente en la exceptio dolo, que
se concedía para casos particulares, como el del poseedor vencido por las
expensas o mejoras efectuadas en la cosa reivindicada, situación que con-
templa nuestro Art. 914.

Los glosadores y comentaristas y luego el Código francés, como los

inspirados en éste, no edificaron una teoría general del derecho en estudio,
limitándose a señalar casos de aplicación, pero sin indicar sus efectos, lo
que ha dado origen a discusiones hasta el día de hoy.

En esta misma línea, nuestro Código civil señala sólo casos de aplicación,
a diferencia del de Procedimiento civil, que trata en los Arts. 545 a 548,
"De los efectos del derecho legal de retención".

e. Casos que señala el Código civil de derechos legales de retención

e.l. la caso. En la especificación (Art. 662)

Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace

una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. "No
habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por la otra, el
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando
la hechura" (inciso 2°). Mientras ella no se pague, el especificador puede
negar la restitución.
336 GONZALO Ruz LÁRTIGA

e.2. r caso. En e/fideicomiso y llsl~frllcto (Arts. 756y 800)

El propietario fiduciario "llegado el caso de la restitución, tendrá derecho

a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario" las expensas
extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario
podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemni-
zaciones que le deba el propietario.

e.3. 3ET caso. Las reclamaciones del poseedor vencido (Art. 914)

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de

expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago o
se le asegure a su satisfacción.

En el Art. 890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas

en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas
si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado
en mejorarlas y repararlas.

e.4. 4" caso. El de los contratos sinalagmáticos imperfectos

Cuando estudiemos los contratos reales diremos que, a pesar de su carácter

unilateral, en algunas hipótesis teóricas, no compartidas por este autor, podían
éstos derivar en bilaterales cuando nacía, posteriormente, una obligación para
el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la
tenencia por éste de la cosa. En estos casos, el legislador concede al deudor
el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones.

e.5. 5" caso. En el mandato (Art. 2162)

Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por

cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte.

e.6. 6°caso. En el arrendamiento (Arts. 1937y 1942)

Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y

arrendatario.
EFEl'TO DE LAS OBLIGACIONES tRENTE AL INCUMPLIMIENTO RECíPROCO 337

El arrendatario no puede, por regla general, ser privado o expelido de la

cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de
las indemnizaciones que le debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de

arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos
los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren.
Se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba en contrario.

f Requisitos del derecho legal de retención

1° Una disposición legal que lo conceda;

2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe en-
tregarla o restituirla;

3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal

de retención;

4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y

5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitu-

ción.

Cerremos esta unidad sobre los derechos de los acreedores frente al in-
cumplimiento del deudor estudiando cómo concurren los diversos acreedores
de un deudor común, cuando han decidido ejecutar sus acreencias.
 CLASE N° 19
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO
A LA EJECUCiÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: EL DERECHO

DE EJECUCIÓN COMPETE A TODOS LOS ACREEDORES

Decíamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exi-

gir el cumplimiento forzado de sus obligaciones (Art. 2469), dándose los
presupuestos básicos y las condiciones de fonna y fondo.

Cualquiera que sea el origen del crédito, la naturaleza de la cosa debi-

da, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedores disponen de la
posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

Consecuencia de ello es que puede suceder perfectamente que varios

acreedores tengan derechos o créditos respecto de un mismo deudor. En
ese evento nos preguntamos, ¿cómo se pagan esos acreedores? ¿Cómo se
distribuye el producto de los bienes del deudor?

El Código resuelve estas interrogantes estableciendo una "Prelación de

Créditos", que no es sino un conjunto de reglas que penniten detenninar el
orden en que se pagan los acreedores de un mismo deudor.

Entremos al estudio de este tema.

340 GONZALO Ruz Lc\RTIG<\

B. LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

a. Concepto

Es el conjunto de reglas legales que detenninan el orden y la [onna en

que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

El Código civil la regula en el Título XLI del Libro IV, que contiene
normas de carácter general y se aplican siempre que haya concurrencia de
acreedores, es decir, siempre que aquellos que pretendan ser pagados con
los bienes del deudor sean dos o más acreedores de éste.

b. Principio general: La par condictio creditorum

El principio que rige esta materia es el principio de igualdad de los acree-

dores, la denominada par condictio creditorum. Este principio lo consagran
los Arts. 465 y 2469 Y se traduce en que la facultad de perseguir los bienes
del deudor corresponde a todos los acreedores en idénticos términos, de
modo que con el producto de la realización de los bienes del deudor se
pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de
no serlo, a prorrata de sus créditos.

Como toda regla general que se precie de tal, debe aceptar excepcio-
nes.

c. Excepción: La preferencia

Hay acreedores que no están obligados a someterse a la regla de la igualdad

y se pagan con antelación a los demás acreedores. Estos acreedores se prefieren
a otros, de ahí que se dice que ellos gozan de un derecho de preferencia.

Las preferencias constituyen entonces una excepción al principio de

igualdad y son, por lo tanto, de derecho estricto (Arts. 2488 y 2469) Ydeben
de fundarse en causa legal.

c.I. Causas de preferencia

La ley señala las causas de preferencia en el Art. 2470.

PRINLlPll)~ OL:E RI(,lN El DFRFCHO \ L~ L1Ell'l'I()N EN NUESTRO CÓDI(iO CI\ II 341

El Art. 2471 indica que gozan de privilegio los créditos de 1", 2" Y 4"
clase.

De las dos disposiciones citadas y del Art. 2489 se deduce que los créditos
pueden ser entonces de cinco clases.

De entre ellos, gozan de preferencia los créditos de Y clase y son pri-

vilegiados los de la, 2" y 4" clase. Los créditos de 5" clase, denominados
valistas o quirografarios no son preferidos y respecto de ellos, rige entonces
plenamente el principio de igualdad de los acreedores.

c.2. Preferencia)' privilegios

Privilegio y preferencia no son sinónimos.

El privilegio es una especie de preferencia, una de las causas que da

derecho para pagarse de un crédito con prioridad a otros.

Se define el privilegio como el favor concedido por la ley, en atención a

la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás
acreedores.

c.3. Características de los pririlegio

10 Constituyen garantía, mas no caución;

20 Por sí mismos no constituyen derecho real ni dan por lo general de-

recho de persecución;

3° Son estrictamente legales, y

4 o Son inherentes al crédito.

En su sentido amplio, nos dice el profesor Abeliuk, como cualquier

seguridad de que goza un crédito para su cobro y que no es común a todos
ellos, los privilegios constituyen indudablemente una garantía.

El crédito privilegiado tiene más probabilidades de pagarse en caso de

insolvencia del deudor que los créditos comunes. Por lo tanto, la existencia
342 GON7 ALO Ruz LARTIC,A

del privilegio puede significar en muchos casos la diferencia entre obtener

el pago y no lograrlo.

Sin embargo, no constituyen caución, porque no son una obligación

accesoria constituida para garantizar el crédito. Hacen excepción la prenda
y la hipoteca, que en sí mismas son cauciones reales, y para reforzar este
carácter es que la ley les concede el privilegio.

El privilegio tiene por única fuente la ley, pues ni las partes ni el juez ni
el testador pueden conferir a un crédito que no la tenga por disposición de
la ley, una preferencia para pagarse antes que los otros.

El Art. 2488, luego de enumerar las distintas causas de preferencia, declara

que la ley no reconoce otras que las indicadas en los artículos precedentes.

En todo caso, las partes tienen la posibilidad de proteger los créditos

con preferencia, es decir, garantizarlos con hipoteca o prenda, pero eso no
significa que las partes creen un privilegio, sino que es la ley la que otorga
a estas cauciones preferencias para el pago y los interesados se acogen a
esta seguridad conferida por el legislador.

Las causas de preferencia --entre ellas los privilegios-, constituyen un

elemento integrante del crédito. Consecuencia de ello es que pasan conjun-
tamente con el crédito a toda persona que los adquiera por cesión, subro-
gación o de otra manera (Art. 2470 inc. 2°) y se extienden al crédito y a los
intereses que se devengan hasta su total cancelación (Art. 2491 ).

Las preferencias no están establecidas en consideración a la persona de

los acreedores, aun cuando evidentemente la persona del acreedor aparece
como un factor que naturalmente la ley toma en cuenta para conferir pre-
ferencias. Las preferencias miran al crédito.

d Clasificación de las preferencias

Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales.

l. Preferencia general, es la que afecta todos los bienes del deudor, de

cualquier naturaleza que ellos sean. Son de este tipo las que corresponden
a los créditos de la y 43 clase.
PRINCIPIO, QUe RIGL~ [L lléRFlHO A LA l'lfll'C\ON FN "i'E~TR() CODI(,O (I\'IL 343

2. Preferencias especiales, son las que afectan a detenninados bienes

del deudor. de modo que sólo pueden invocarse respecto de esos bienes.
Son tales los créditos de 2é\ clase (acreedor prendario) y los de 3a clase
(acreedor hipotecario). De ahí que si el producto de la realización de los
bienes empeñados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad
del crédito preferido, el déficit no goza de preferencia y pasa a ser un crédito
no privilegiado, concurriendo con la S" clase de créditos (Art. 2490).

En conclusión, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre

todo el patrimonio del deudor, mientras que las preferencias especiales sólo
se extienden a los bienes afectos a ellas, de modo que si estos bienes son
insuficientes para cubrir la totalidad del crédito, la preferencia se extingue
y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la SU clase de créditos
para ser pagada a prorrata con los otros créditos valistas, volviendo a reinar
la par condictio creditortfm.

e. Clases de créditos

Decíamos que para los efectos de la prelación de créditos nuestro Código

los divide en cinco clases. De esa manera, gozan de preferencia sólo las
cuatro primeras clases, los de quinta clase son llamados comunes, valistas
o quirografarios.

Don R. Abeliuk nos enseña que esta distinción entre privilegio e hipoteca,
de origen histórico (viene de Roma), carece técnicamente de toda justificación,
al punto que la prenda, que para la leyes un privilegio, se asemeja más a la
hipoteca que a los demás privilegios. Sin embargo, debe tenerse presente que
para la ley la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia.

Entremos al estudio somero de cada clase de créditos.

e.l. Primera clase de créditos

La primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las

causas que enumera el Art. 2472, que comprende nueve números.

Art. 2472. "La primera clase de créditos comprende los que nacen de las
causas que en seguida se enumeran:
344 GONZ I\.LO Ruz LÁRTIGA

l. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acree-

dores:

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;

3. Los gastos de enfermedad del deudor.

Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez,

según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la prefe-
renCIa;

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los

bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realiza-
ción del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos
mencionados;

5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familia-

res;

6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o

que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como
asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administra-
doras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efec-
tuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del Decreto Ley
N° 3.500, de 1980;

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su

familia durante los últimos tres meses;

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que

les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que
se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador
con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán
valistas;

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo".

PRINCIPIO, QUE RIGEN EL DERECHO ,\ L". ElECUCI(JN EN NUESTRO CODIGO CI'vIL 345

i. Características

1. Gozan de un privilegio general

Esto quiere decir que afectan a todos los bienes del deudor sin distinción,
incluso a los afectos a privilegios de 2a clase y los hipotecarios.

Como el heredero es representante del difunto, las preferencias que afec-

tan los bienes del deudor difunto afectan de la misma manera a su heredero,
con ciertas excepciones (Art. 2487).

2. El privilegio de estos créditos es personal

Esto significa que el privilegio no pasa en caso alguno en contra de ter-

ceros poseedores (Art. 2473).

3. Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor

Sin embargo, puede suceder que los bienes del deudor no afectos a prenda
o hipoteca sean insuficientes para pagar los créditos de primera clase y en
tal caso, los créditos de primera clase tienen preferencia para pagarse sobre
los bienes afectos a prenda e hipoteca, por expresa disposición de la ley en
los Arts. 2476 y 2478.

De la lectura de los Arts. 2476 y 2478 aparecería una contradicción.

En efecto, el Art. 2476 permite que los créditos de la clase se paguen con
los bienes afectos a los créditos de 2a clase cuando todos los otros bienes
del deudor, incluso los hipotecados, sean insuficientes. Sin embargo, el
Art. 2478 señala que no se pueden pagar estos créditos con las fincas hipo-
tecadas, sino cuando todos los demás bienes, incluso los afectos a créditos
de 2a clase, sean insuficientes.

La doctrina ha dado a esta contradicción la siguiente solución: los créditos

de primera clase deben enterarse primero sobre los bienes hipotecados y
si ellos no son suficientes, en los bienes afectos a los créditos de 2a clase,
porque éstos están antes que los de 3a clase y por alguna razón se les ha
puesto en el segundo lugar y esa razón, según la lógica más mínima, está
en la jerarquía que le entrega su ubicación en la ley.
346

Los Arts. 2476 y 2478 no resuelven los conflictos entre los créditos de
2a y 3a clase. sino los que se presentan entre los créditos de 2a con los de
1a y los de 3" con los de 1a.

4. Los créditos de primera clase prefieren

en el orden de S1l numeración

Esto significa que su orden prevalece a la hora de concurrir varios

acreedores de primera clase. cualquiera que sea su techa. Ahora si en un
mismo número concurren varios acreedores de ese tipo, los comprendidos
en cada número concurrirán a prorrata (Art. 2473).

ii. Observación general sobre los créditos de 1 clase

<1

Debemos llamar la atención que el primer crédito de esta clase está

constituido por las costas judiciales causadas en el interés de los acree-
dores. Poco más adelante veremos, al estudiar los derechos auxiliares del
acreedor. que aquí encuentra el estímulo de los acreedores para ejercer
acciones oblicuas o subrogatorias que tienen por fin integrar al patrimonio
del deudor bienes y derechos que éste. por poca diligencia o negligencia.
no quiere ejercer. Veremos que si el acreedor que ejerce la acción oblicua
no es un acreedor preferente o privilegiado. los bienes y derechos que
incorpore al patrimonio del deudor no van a adscribirse a su crédito, pero
la ley le permite al menos pagarse en primer lugar, en la primera clase
de créditos, por las costas judiciales que le ha causado la acción, y éstas
comprenderán las costas personales (honorarios de los abogados) y las
costas procesales (gastos receptoriales).

El N° 4 representa también gastos causados en el interés de los acree-

dores, pero dentro del contexto de un juicio universal, denominado juicio
de quiebras.

Los N°s. 2, 3 Y 7 son de esta clase como una recompensa por una acción
humanitaria, pues quien asuma los gastos de la enfermedad y luego los
de los funerales del deudor o entregue bienes para que subsista el deudor
y su familia, podrá recuperarlos en la forma que allí se señala.

Los N°s. 5,6 Y 8 tienen un común denominador, pues son créditos que
se causan en una relación jurídica de origen laboral.
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ~ LA EJfClICJON EN NUESTRO CODIGn CIVIL 347

Finalmente, los créditos del Fisco por los impuestos que allí se señalan,
pues se entiende que el Fisco promueve y financia con ellos acciones diri-
gidas al bien común.

iii. Formas como se pagan estos créditos en el juicio de quiebras

En el juicio universal o de quiebras, algunos de estos créditos de primera

clase no requieren ser verificados por ser créditos de la masa, es el caso de
los N°s. 1 y 4. Excepcionalmente, algunos de ellos deben ser verificados en
la quiebra (Art. 148 inc. 2°).

l. Las costas personales del acreedor solicitante de la quiebra.

2. Los gastos de petición de la quiebra por parte del deudor.

La ley establece como límite máximo e12% del valor del crédito invocado
si éste no excede de 10.000 UF, Y el equivalente al 1% si el crédito invocado
excedió de dicho valor. En el resto se considera valista.

Existen, por otro lado, créditos que se pagan aun antes de su verificación
con los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer administrativa-
mente. Es el caso de los N°s. 5 y 8 delArt. 2472, según el Art. 148 inc. 3° de
la ley de quiebras se pagan de esta forma, para ello es indispensable que se
cuente con antecedentes documentarías que los justifiquen. Estos créditos
se pagan primero y se verifican después, debiendo quedar constancia del
pago mediante aviso publicado en el Diario Oficial.

En el caso de los trabajadores que tengan juicios pendientes en estas ma-

terias (remuneraciones e indemnizaciones laborales) contra el fallido, podrán
verificar condicionalmente sus créditos, a la espera de que se dicte la sentencia
respectiva, con mérito a la cual puedan concurrir al concurso (Art. 148).

e.2. Segunda clase de créditos

Está formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre de-
terminados bienes muebles del deudor.

Se compone de los créditos enumerados en el Art. 2474 y de los bienes

retenidos judicialmente (Art. 546 CrC).
348 GONZ~LO Ruz LARTIGA

El Art. 2474 del Código civil contempla tres casos:

1. El crédito del posadero, sobre los efectos del deudor introducidos por
éste en la posada mientras permanezcan en ella y hasta concUlTencia de lo
que se le debe por alojamiento, expensas o daños.

2. El del acreedor o empresario de transportes, sobre los efectos aca-

rreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta
concurrencia de lo que se le deba por acarrear, expensas y daños y con tal
que dichos bienes sean del deudor.

Particularidades de estos dos primeros:

1. Los créditos provienen de gastos de alojamiento, acarreo, expensas

y daños;

2. Los efectos sobre los cuales puede invocarse están en poder del aca-
rreador o posadero:

3. Los bienes sobre los cuales se hace efectivo deben ser de propiedad
del deudor y el Art. 2474, "presume que son de propiedad del deudor los
efectos introducidos por él en la posada o acarreados por su cuenta".

3. Crédito del acreedor

prendario sobre la prenda

Sabemos que el derecho del acreedor prendaría es un derecho real.

Sabemos, además, que en la prenda civil (prenda con desplazamiento

de la cosa dada en prenda) es inadmisible la pluralidad de prendas sobre
una misma cosa, pues su carácter de contrato real supone necesariamente
la entrega de la cosa al acreedor.

No sucede lo mismo con las denominadas prendas especiales o "sin

desplazamiento", pues en ellas la prenda permanece en poder de quien cons-
tituye la caución, lo que no se opone a la pluralidad de prendas y pueden,
por lo tanto, existir varias sobre una misma cosa.
PR1NClPIOS \)lJE RIGEN EL DERECHO" LA EJfCUCIÓN EN NUFSTRO CODIGO CIVIL 349

i. Situación especial transitoria en relación con la prenda

Encontrándose vigentes hasta hoy las leyes que regulan las diversas
prendas sin desplazamiento, pues aún no se dicta el Reglamento que crea
el Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento por mandato de la Ley
N° 20.190, denominada MK2, que entrará a regular la mayoría de las prendas
especiales en una sola, pondremos el caso que se plantea con la prenda agraria
y la prenda industrial, en las cuales la entrega de la cosa ha sido sustituida
por la escrituración del contrato y la inscripción en un registro especial.

En efecto, en estas prendas especiales se presenta el problema de saber

en qué orden prefieren.

La Ley de Prenda Industrial resuelve el problema aplicando el principio

registral (de las hipotecas), al disponer que en caso de pluralidad de prendas
industriales sobre una misma cosa, ellas se pagarán en el orden de las ins-
cripciones (Art. 42, Ley N° 5.687).

En cambio, la Ley de Prenda Agraria no contiene una norma similar, por

lo que la doctrina ha intentado dar soluciones:

1° Aplicar los principios generales en materia de prelación.

Es decir, el producto de la realización debe prorratearse, porque al no

darse reglas especiales rige el principio de la igualdad de los acreedores.
Además, si la ley exige el consentimiento del primer acreedor -Art. 17,
Ley N° 4.097- para constituir una nueva prenda, con ello demuestra que
los créditos deben prorratearse;

2° Aplicar principio registral.

Es decir, las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica

el principio que el Código civil da para las hipotecas y que también con-
templa la Ley de Prenda Industrial.

ii. Formas como se pagan estos créditos en el juicio de quiebras

Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de

primera clase.
350 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Los acreedores de segunda clase pueden reclamar el pago inmediato de

su acreencia, cuando aparece que con los bienes restantes está suficiente-
mente cubierto el pago de los de mejor derecho o bien, si no hubiere tal
seguridad, si caucionan suficientemente su pago. En caso contrario, serán
pagados después de que lo sean los de primera clase.

El Art. 149 de la Ley de Quiebras nos dice, entonces, que estos acree-
dores tienen dos vías para ejercer su derecho, pues podrán iniciar, ante el
tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan
o continuar ante él los ya iniciados en otros juzgados si prefirieren no dejar
en manos del síndico la realización de los bienes gravados.

El síndico podrá, si lo considera conveniente para la masa, exigir la

entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda
o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el
cual se hará efectivo el privilegio.

e.3. Tercera clase de créditos

1. Coriformación

Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente

inscritos y el derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces judi-
cialmente declarados e inscritos en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces correspondiente (Arts. 2477 y 2480 del
Código civil y Art. 546 del Código de Procedimiento civil).

2. Caracteristicas

i. Gozan de una preferencia especial

En efecto, recaen sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo respecto

se declaró el derecho legal de retención.

Por lo tanto, si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los crédi-

tos, la preferencia desaparece, porque es inherente a la hipoteca misma,
respecto de los créditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble
hipotecado.
PRINCIPIO;' QUE: RIGFN FL DEREC HO A LA EJECUC IÓN EN NUESTRO CÓDIGO (I\'IL 351

En consecuencia, la parte insoluta de estos créditos no goza de preferencia

y pasa a la categoría de los créditos comunes avalistas.

ii. Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con
preferencia a todos los demás créditos del deudor

Este principio encuentra su excepción, como ya estudiamos, en los

créditos de primera clase. los que prefieren sobre los créditos hipoteca-
rios en la parte que no han sido pagados con los demás bienes del deudor
(Art. 2478).

¡ji. Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos. que

se consideran como créditos hipotecarios, prefieren en el orden de las
fechas de la respectiva inscripción

Por lo mismo, si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha

preferirán en el orden material en que se encuentren inscritas en el Registro
Conservatorio (Art. 2477).

h, Los acreedores hipotecarios pueden solicitar

un concurso particular hipotecario

Este concurso particular hipotecario no es más que la realización aislada

de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelación de
los créditos hipotecarios (Art. 2477 inc. 2°).

Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del

concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra
de las respectivas fincas, ya que el Art. 2479 los faculta para pagarse de sus
créditos, siempre que rindan caución o garantía por la responsabilidad que
pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera
clase y con la obligación de restituir a la masa las cantidades que sobraron
después de cubierta sus acciones.

e.4. Cuarta clase de créditos

Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes

ajenos.
352 GONZALO Ruz L<\.RTIGA

1. Clasificación

Podemos hacer una clasificación en este número:

l. Los de personas que administran bienes ajenos, en los cuales situare-

mos los dos primeros números.

2. Los de los incapaces contra sus representantes legales, en los cuales

pondríamos los cuatro restantes.

Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:

i. Los créditos del Fisco contra los recaudadores

o administradores de bienes fiscales

Es decir, son créditos que el Fisco tiene en contra de aquellos individuos

que hayan administrado su patrimonio, cualquiera que sea la denominación
que se les dé.

ji. Los créditos de ciertas instituciones públicas contra los recaudadores

y administradores de sus bienes (Art. 2481 N° 2)

La disposición señalada es de derecho estricto, luego, sólo gozan de

este privilegio las personas jurídicas que en ella se señalan, es decir, los
de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas.

iii. Los créditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los de éste
yen su caso los que tuvieren por gananciales

Aquí se nos presenta un problema que debemos abordar.

Sabemos que hasta la dictación de la Ley N° 18.802 de 1989, este caso

correspondía al número siguiente, o sea, al privilegio de los incapaces contra
sus representantes legales, pues la mujer era considerada incapaz relativa,
de hecho, figuraba dentro de los casos del Art. 1447.
PRINCIPIOS ()l'E RIGEN EL DERECHO c\ LA. EJECUCIÓN FN NuESTRO CODIGO CIVIL 353

Dicha ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régi-

men de sociedad conyugal, pero como nos dice R. Abeliuk, "en una solución
realmente incomprensible y sumamente criticable, que debe corregirse por
la vía legal a la brevedad posible, mantuvo la administración por el marido
de los bienes propios de la mujer (Arts. 135 y 1749)".

Esta es la razón de mantener este número y de mantener este privilegio,

pues el marido administra los bienes propios de la mujer casada bajo el
régimen señalado.

El problema se nos presenta en que de la lectura del numeral 30 en es-

tudio, en parte alguna se hace referencia a la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, refiriéndose simplemente a la mujer casada, por lo que
se daría el absurdo que se incluiría a la mujer separada de bienes, a la mujer
divorciada o separada judicialmente ya la mujer casada bajo el régimen de
participación en los gananciales, todas las cuales son absolutamente libres
de administrar sus bienes propios.

Otra observación que debe hacerse está en relación con el Art. 2284.

En efecto, pareciera que el Art. 2484 no se actualizó con la nueva ley

de matrimonio civil, pues establece que este privilegio no sólo se confiere
a los matrimonios celebrados en Chile, sino también a los que se han con-
traído en país extranjero (Art. 2484). Desde la dictación de dicha ley el
matrimonio celebrado en el extranjero, cumpliendo todos los requisitos de
existencia y validez que señala la ley, es igualmente válido que si se hubiere
celebrado en Chile.

Características de este privilegio

10 Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio

de cuarta clase.

Se comprenden no sólo los bienes que el marido está obligado a restituir

en especie a la mujer, sino también los créditos que la mujer tenga contra el
marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aportó
o adquirió a título gratuito durante el matrimonio.
354 GONZALO Ruz LJ.RTIG"

2° Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia.

Este privilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que
le pertenecen por concepto de recompensas o gananciales.

3° Momento en que la mujer puede invocar la preferencia.

La mujer sólo puede hacerla valer una vez disuelta la sociedad conyugal,
aunque el marido sea declarado en quiebra.

iv. Los créditos de los hijos de familia o sujetos a patria potestad

por los bienes de su propiedad quefúeron administrados por el padre o
la madre. sobre los bienes de sus progenitores

En Derecho de familia veremos que uno de los efectos patrimoniales

de la filiación es la patria potestad que se confiere al padre o madre para la
administración de los bienes del hijo. Los créditos que resulten en favor del
hijo de familia, como consecuencia de esta administración, están amparados
por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre
que ha ejercido la patria potestad.

v. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores

Aquí aplicamos, en el fondo, las mismas razones que el número ante-

nor.

vi. Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela.
tutora o curadora. en el caso del Art. 511

Como se ve, este Art. 511 fue reemplazado en su redacción por una ley
de 1989.

El Ali. 2483 dispone, aunque no muy claramente, que las preferencias

de los números 3, 4 Y 5 del Art. 2481 protegen todos los derechos que la
mujer, hijo o pupilo tengan en poder del marido o representante legal, a fin
de asegurar su devolución cuando se extinga la patria potestad, etc.
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ~ L" EJECUCIÓN EN NUESTRO C6D1GO CIVIL 355

2. Reglas relativas a la pruebas para invocar la preferencia del Art. 2481

Respecto de los números 1 y 2 no hay problema, pues están sometidos

a las reglas generales, pero en lo que dice relación con los números 3, 4
y 5, se dan normas especiales que rechazan o no admiten la confesión del
marido, padre, tutor o curador (Art. 2435).

La razón de esta norma especial es que se teme la confabulación entre

estas personas, dados los vínculos que las ligan, para perjudicar a otros
acreedores.

Además, conforme al Art. 2483 para invocar las preferencias de todos los
números referidos (3, 4 y 5) del Art. 2481 es menester acreditar el dominio
de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales
de partición, testamentos, escrituras públicas de venta, permuta, etc. En
suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos públicos.

3. Caracterfsticas de los créditos de cuarta clase

l. Los privilegios de cuarta clase son de carácter general;

2. Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus

bienes;

3. Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de

terceros poseedores de los bienes del deudor (Art. 2486);

4. Se pagan una vez que se han satisfecho los créditos de las tres primeras
clases (Art. 2486).

Para cumplir esta disposición es necesario recordar que los créditos de

la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso
de no ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia
y pasa a la quinta clase de créditos por el saldo insoluto (Art. 2490).

En otras palabras, los créditos de 4a clase se pagan después de los de

1a, y también de los de los de 2a y 3a , respecto de los bienes especialmente
afectos a esos créditos.
356 GONZALO Ruz LARTlGA

5. Los créditos de la 4a clase prefieren según la fecha de sus causas,

mientras los créditos de 1a clase prefieren en el orden de su enumeración,
cualquiera que sea su fecha, los de 4 U prefieren según la fecha de sus
causas.

Si varias personas gozan de un privilegio de 4a clase, cuya causa sea

de la misma fecha (hijos mellizos, etc.), la ley no señala normas sobre la
concurrencia en este caso, pero se estima que se debe proceder a prorratear
dentro de cada categoría.

Los privilegios de 4a clase y los de 1a se hacen efectivos en las mismas

condiciones señaladas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a
menos que dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o
los acreedores gocen del beneficio de separación, en cuyo caso el privile-
gio sólo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor fallecido (Art.
2487).

El Art. 148 inciso 7° de la Ley de Quiebras nos dice que estos créditos
se pagarán en la misma forma que la prevista para el pago de los créditos
de 1a, salvo naturalmente que se hará posterioridad al pago de aquéllos.

e.5. Quinta clase de créditos

Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante
de los bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna
a su fecha (Art. 2489).

1. Principio dominante

El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.

Entran a la 5a clase de créditos los déficits de la 2a y 3a clase, no cubiertos

con los bienes afectos a ellos.

2. Pago de los acreedores valistas

El Art. 151 de la Ley de Quiebras nos dice que el síndico procederá a

efectuar repartos a favor de los acreedores valistas que figuren en la nómina
PRINCIPIO\ (jUE RI(JEN EL DcRe( HU A L \ FiEl L'C10N EN NL'E~TRO C\lJlll,() (1\'11 357

de créditos reconocidos, siempre que reúna la cantidad suficiente para hacer

a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, eso sí,
reservando lo necesario para los gastos de la quiebra, para responder a los
créditos impugnados y a los de los acreedores residentes en el extranjero
que no hayan alcanzado a comparecer.

El reparto será anunciado por aviso y por carta certificada a todo

acreedor.

En el caso de créditos afectos a subordinación (condicionales), el o los

acreedores subordinados contribuirán al pago de sus respectivos acreedores
beneficiarios, a prorrata, con lo que les correspondiere en dicho reparto de
su crédito subordinado.

f ¿Existen créditos de grado superior?

Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de créditos que señala el
Código civil existiría una nueva clase de créditos, creados por el legislador
en diversas leyes especiales, denominados "créditos de grado superior",
por cuanto quedarían colocados sobre los de l a clase y se pagarían con
antelación a toda otra clase de créditos.

f l. Características de estos créditos de grado superior:

1. Su privilegio es especial, pues se ejerce sobre determinados bienes:

2. Se pagan con antelación a todo otro crédito;

3. No pueden hallarse en concurrencia con otros créditos. ya que se

ejercen sobre bienes distintos respecto de cada crédito;

4. El déficit de estos créditos pasa a la quinta clase.

5. Por regla general, pasan contra terceros poseedores.

Quedarían comprendidas en esta clase de créditos la prenda agraria y la

prenda industrial.
35S GONYAI () Ruz LI\RTlüA

fJ. ¿Pero son créditos de grado superiorfinalmente?

La verdad es que no y por expresa disposición de la ley.

En efecto, la Ley N° 19.250, publicada en el Diario Oficial del día 30 de

septiembre de 1993, en su artículo 5° agregó el siguiente inciso final al Art.
148 de la Ley N° 18.175, señalando que "( ... ) los créditos privilegiados
de primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales".

Con ello se consolida la preeminencia de los créditos de primera clase

por sobre cualquier otro.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECC IÓN

BIBUOGRAFíA GENERAL

ABEUUK MANASEVIC, René, Las Obligaciones, Edit. Jurídica de Chile.

1993; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Ed. Jurí-
dica Ediar-ConoSur Ltda., 1998; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de
Derecho Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciollcs. tomos II y III, Colec-
ción de Manuales Jurídicos, N° 119, Edit. Jurídica de Chile, 2008; L".RR \ÍN
RÍos, Hernán, Teoría General de las Obligaciollcs, Edit. LexisNexis, 2005;
PEÑA[ULLO ARÉvALO, Daniel, Obligaciones: Teoría General y Clasifica-
ciones. La Resolución por Incumplimiento, Edit. Jurídica de Chile, 2003;
RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Edit. LexisNexis, 2004: TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evolución y perspectims,
Edit. Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC H<\KLlCKA, Antonio, Derec/zo de
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BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

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GONZÁLEZ, Alejandro, Responsabilidad Cil'i/ contractual. Ohligaciones
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Jorge, Obligaciones)' contratos jl'ente a la i'?flacióll. Edit. Jurídica de
Chile, 1978; RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Edit.
Jurídica de Chile, 2005.
360 GON¿UO RLIZ LARTIGA

LECTURAS RECOMENDADAS

BARAONA GONZALEZ, Jorge, "Responsabilidad contractual y factores

de imputación de dail0s: apuntes para una relectllra en e/ave objetiva ",
in Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N° 1, 1997, pp. 151-177; BARCIA
LEHMANN, R., "Los Electos de las Obligaciones desde la Perspectiva del
Análisis Económico en Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de
P,

Derecho Privado, TOl/1o I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de

Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego
POliales, Escuela de Derecho, 2004, pp. 127 a 167~ GALAZ RAMiREZ, Sergio,
"¿Puede el deudor demandado enervar la acción resolutoria, pagando?,
in Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción,
N° 12, Concepción, 2004, pp. 111-127; PIZARRO WILSON, Carlos, "La in-
flllencia del Code en el Código de Bello en Derecho de Obligaciones ¿ Existe
la responsabilidad contractual?", in HENRiQUEZ HERRERA, Jan y CORRAL
TA.LCIANI, Hernán (Eds.), El Código Civilfrancés de 1804 y el Código Civil
chileno. b?f!uencias, conflllencias)' divergencias, Cuadernos de Extensión
Jurídica (9), Universidad de los Andes, Santiago, 2004, pp. 83-93; PIZARRO
WILSON, Carlos, "La excepción por incllmplimiento contractual" in Estu-
dios de Derecho Civil, Juan Andrés V ARAS BRAUN ~ Susan TURNER SAELZER
(coord.), Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 317-334: VERGARA VARAS,
Pedro, "La responsabilidad contractual ho,v", in Curso de Actualización
Jurídica "Nuevas tendencias en el Derecho Civil", Ed. Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2004, pp. 269-290; VIDAL OLIVARES, Álvaro, "El
incumplimiento de las obligaciones con o~ietofil11gible y los remedios del
acreedor afectado" in GUZMÁN BRITO (Ed. Científico), El Código civil de
Chile (1855-2005), Ed. LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 495-550.
 TERCERA LECCIÓN

Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR

Clase N° 20 Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO. LA HSCI-

LIACIÓN

Clase N° 21. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. EL PAGO HECTlVO o '>0-
LUCIÓN

Clase N° 22. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MOIHLIDADES DEL
PAGO

Clase N° 23. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA NOVACIÓN

Clase N° 24. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA REMISIÓN, LA COMPEN-

SACIÓN Y LA CONFUSIÓN

Clase N° 25. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Clase N° 26. Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE
SE DEBE O LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACiÓN
 CLASE N° 20
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Y SU CONTEXTO.
LA RESCILlACIÓN

A. GENERALIDADES

Señalábamos que lo normal es que las obligaciones se cumplan, pues

éstas nacen para extinguirse. A. Bello recurre a la política de tratar
primeramente el efecto anormal de las obligaciones, tal vez como una
forma de asentarnos que los pactos deben cumplirse y que de no hacerlo
las consecuencias para el deudor serían graves. No es sino al término
del estudio de los derechos del acreedor frente al incumplimiento del
deudor, que el Código se hace cargo de los efectos normales o modos
de extinguir las obligaciones.

En efecto, la extinción de las obligaciones aparece tratada a partir del

título XIV "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente
de la solución o pago efectivo", hasta el título XX.

G. Concepto

Según el profesor Abeliuk, los modos de extinguir las obligaciones son

todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales ellas dejan de
producir efectos jurídicos, es decir, desaparecen de la vida jurídica.

b. Numeración

Los modos de extinguir las obligaciones están señalados en el Ali. 1567.

La doctrina se acuerda en que esta enumeración no es taxativa.
3ó4 GONZALO Ruz LARTIG-\

El Art. 1567 señala once modos de extinguir:

1°) La resci1iación o mutuo consentimiento,

3°) La novación,

4°) La transacción,

5°) La remisión,

6°) La compensación,

r) La confusión,

8°) La pérdida de la cosa que se debe,

9°) La declaración de nulidad o rescisión,

10°) El evento de la condición resolutoria y

11 0) La prescripción.

Hace presente que "de la transacción y prescripción se tratará al fin de

este Libro"; mientras la condición resolutoria fue tratada en el título "De
las obligaciones condicionales".

Hay modos de extinguir que no aparecen dentro de esta clasifica-

ción:

13°) La dación en pago;

14°) La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella pro-
duce dicho efecto, y

15") El plazo extintivo.

Lu" \I()D()~ DE E!\ TINl,LIR L", OflLll,ACIONES , SU CON fD, TO. L" RfSé ILlAC lO)\, 365

c. Clas~ficación de los modosde extinguir las obligaciones

c.l. El pago y los demás modos de extinguir

El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cum-

plimiento de la obligación, tal como ella existe desde su nacimiento. En
ningún otro modo extintivo la obligación se cumple como ella fue contraída
o establecida.

c.2. Modos que extinguen la obligación satisfaciendo o no al acreedor

En directa relación con la anterior podemos distinguir:

l. Dentro de los modos que extinguen la obligación satisfaciendo al

acreedor, hay que distinguir si lo hacen en la fOlma convenida o por equi-
valencia.

Los modos que satisfacen al acreedor en su acreencia en laforma COll-

venida, son por ejemplo el pago, que es precisamente el cumplimiento de
la obligación en la forma que fue convenida.

Los modos que satisfacen al acreedor cumpliendo la obligación, pero no

en laforma convenida sino en otra equivalente, por ejemplo, la transacción,
la novación, la dación en pago o la compensación.

2. Modos que producen la extinción de la obligación, pero no satisfacen

al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente,
por ejemplo la prescripción extintiva o la remisión.

También podemos incluir dentro de esta categoría ciertos modos de ex-

tinguir que no dicen relación con la obligación en sí misma, sino con el acto
jurídico que la genera, por ejemplo, la condición resolutoria y la nulidad.

c.3. Atendiendo a si extinguen

totalmente o parcialmente la obligación

La regla general es que los modos de extinguir las obligaciones pueden

producir indistintamente la extinción total o parcial de la obligación.
366 GONZ'l.LO Ruz L"R1IGI>.

c.4. Modos comunes y particulares

La mayoría de los modos de extinguir son comunes a todas las obliga-

ciones, salvo las excepciones legales, por ejemplo, la compensación, la
confusión, la remisión, la prescripción extintiva, etc.

Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones, por

ejemplo, la condición resolutoria que sólo puede afectar a las convencio-
nales, la muerte de una de las partes, la revocación unilateral que opera en
ciertos casos.

c.5. Modos voluntarios y no voluntarios

En ciertos modos de extinguir, la extinción opera con la voluntad de las

partes, como en el pago, mutuo disenso, novación, dación en pago, remisión,
etc., son, por lo tanto, convenciones extintivas.

Otros modos de extinguir operan sin intervención de la voluntad de las

partes, como la compensación, la confusión, la prescripción extintiva, etc.,
sin perjuicio de que éstos también deben ser alegados.

d. ¿Pueden renacer las obligaciones?

La verdad es que salvo creer en la resurrección, si la obligación se ha

extinguido, no puede renacer.

Otra cosa es que si el modo de extinguir que ha operado queda a su vez

sin efecto, por nulidad o mutuo acuerdo de las partes, las obligaciones se
entiendan nunca haber sido extinguidas.

La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace con-

siderar que la obligación nunca se extinguió.

El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obliga-

ción, porque la anterior se extinguió irrevocablemente.

En cielias situaciones se entiende, para ciertos efectos, que la obligación

renace, por ejemplo, cuando opera una novación por cambio de deudor, pues
el primitivo deudor responde de la insolvencia del nuevo.
Lu, ~IODO~ DE E:\TINl-'UIR L~':i UBLll,ACIONE, y SU CUNTEYIO. L~ RESllLl,\CIÓN 367

Entremos al estudio particular de cada uno de los modos de extinguir:

B. LA RESClLIACIÓN

a. Generalidades

Desde siempre se nos enseña que las cosas, en Derecho, se deshacen de

la misma manera que se hacen. El Art. 1545 es la aplicación positiva de
este principio, cuando señala que todo contrato es una ley para las partes
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales.

En general, estamos en presencia de otra manifestación del principio

de la autonomía de la voluntad en materia patrimonial cuando las mismas
palies que han dado nacimiento al contrato generador de las obligaciones
celebran una convención por cuya virtud acuerdan dejar sin efecto dichas
obligaciones.

La resciliación o mutuo disenso se encuentra consagrado, además, en el

Art. 1567 que intenta definirlo.

b. Concepto

Art. 1567 inc. 1°: "Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consienten en darla por nula".

c. Críticas

La verdad es que la redacción de este artículo es poco feliz, pues utiliza

la frase '"darla por nula", en circunstancias que sabemos que la declara-
ción de nulidad sólo puede decretarla el juez y por lo mismo, no pueden
hacerlo las partes; además, cuando opera el acuerdo de las partes no es para
dar por nula la obligación, pues la obligación no adolece de ningún vicio
o defecto, sino que su intención es dejarla sin efecto, como si ella no se
hubiere contraído.
36~ GONZALO Ruz LARTIC;~

Se concluye que este modo de extinguir es propio de las obligaciones

contractuales, aunque la ley no limita su aplicación a ellas, por lo que po-
dríamos decir, en un primer momento, que es aplicable a las obligaciones,
cualquiera que sea su fuente.

Sin embargo, la conclusión parece acertada, pues fuera del campo con-
tractual la resciliación toma otras formas jurídicas. En efecto, en materia
de responsabilidad extracontractual se habla propiamente de renuncia de
derecho, cuando la víctima y el autor convienen que la primera no será
indemnizada, En otras situaciones, lo veremos, adopta las formas de una
remisión.

Antes de la entrada en vigor de la nueva ley de matrimonio civil, se decía

que el contrato de matrimonio hacía excepción a la resciliación en materia
contractual, pues no podían los cónyuges consentir en dejar de estar casados.
Lo cierto es que en ese momento el matrimonio tampoco era excepción, pues
no caía dentro de las obligaciones contractuales en la esfera patrimonial.
Hoy, al existir el divorcio vincular (declarado por sentencia judicial) pode-
mos admitir que hasta el matrimonio puede ser resciliado, cuando ambos
cónyuges de común acuerdo consienten en divorciarse.

d. Requisitos de la resciliación

1. Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de exis-
tencia y validez de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley sólo
exige capacidad para disponer del crédito.

2. Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas las

obligaciones.

En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extin-

guir las obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de
existir. Aunque cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea po-
sible la resciliación es necesario que no estén íntegramente cumplidas las
obligaciones, por una razón obvia, pues lo que se ha cumplido es porque
ha operado un modo de extinguir (por ejemplo el pago), por lo que si ha
operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener
lugar la resciliación.
Los \10005 DE E,TINGlIJR l ", OBLlGAlIONES \ -;tI CONTeXTO. L" RE ,e ILI"CION 369

Otra cosa muy distinta es que, a pesar de haberse cumplido las obliga-
ciones, las partes puedan de común acuerdo disolver el contrato que las ha
generado.

Pero este acto de las partes no es resciliación y produce consecuencias

jurídicas importantes. El profesor Claro Solar señalaba al respecto que
"( ... ) si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes
dejarlo sin efecto, borrar los efectos que ha producido, ni afectar por lo mis-
mo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo
intermedio entre la fonnación del contrato y el mutuo consentimiento que
lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmue-
ble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose
el contrato en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del
inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del
comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa
que ya había producido este efecto; y por consiguiente será necesario que
el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva
compraventa y la competente inscripción".

El profesor Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido

integramente cumplido, las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de
común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un
nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que utilizaba el profesor
Claro Solar, así, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se celebrará
un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a
restituir la cosa y el vendedor, el precio.

e. Efectos de la resciliación

Por la resciliación se extingue la obligación, por 10 que las partes quedan

desligadas de ella.
 CLASE N° 21
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
EL PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

Art. 1568. "El pago efectivo es la prestación de lo que se debe".

El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligación en la forma

que ella se encuentra establecida ab initio.

El pago es sinónimo de solución. Solución nos viene del latín "solve-

re", que significa "desatar". La obligación, ata; el pago o cumplimiento,
desata.

En el lenguaje vulgar, quien pagó cumple una obligación de dar, espe-

cíficamente, una obligación de dinero.

En Derecho, nos dice el profesor Abeliuk, paga todo aquel que cumple su
obligación, y en consecuencia, paga quien entrega dinero, especies o cuerpos
ciertos o géneros, muebles o inmuebles, como por ejemplo, el vendedor que
entrega la cosa vendida y el comprador que paga el precio; el arrendador que
proporciona al arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada
y el arrendatario que paga la renta; o quien cumple una obligación de hacer,
como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que
otorga la escritura definitiva, o bien, quien se abstiene en la obligación de
no hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no
abre un determinado tipo de establecimiento en la plaza señalada, etc.

Ahora bien, el pago o prestación de lo que se debe supone necesariamen-

te la existencia de una obligación, civil o natural, poco importa, destinada
372 GONZ".LO Ruz L~RTIG~

a extinguirse. Si no existe dicha obligación, el pago carece de causa y

puede repetir lo dado o pagado, pues habría pago de lo no debido (Arts.
2295 y ss.).

a. Natllrale~ajllrídica del pago

El pago representa un ser mitológico de un cuerpo y dos cabezas. En

efecto, el pago es convención extintiva de obligaciones (modo de extinguir)
y modo de adquirir derechos (tradición).

El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral, ya que

requiere un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor
que recibe el pago.

Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere

el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago además es
tradición del derecho.

Ahora bien, el carácter convencional de la solución se discute sobre todo

porque estudiaremos en su momento que el pago puede hacerse contra la
voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por consigna-
ción.

R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el
deudor tiene el derecho de liberarse de la obligación, por lo que si el acree-
dor se niega a liberarlo, su voluntad se suple con la declaración judicial de
suficiencia del pago, al que se refiere el pago por consignación.

El profesor Ramos Pazos agrega que el pago es un acto intuito personae,

desde la perspectiva del acreedor, por lo que si el deudor paga a persona
distinta del acreedor no extingue la obligación. Se aplica el refrán "quien
paga mal paga doble", sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal
puede repetir lo pagado.

b. Características del pago

1. Debe ser específico.

Lo, MODOS DE !eXTINGUIR L~~ OBLlGAC'ICll\E<;. EL P~GO EFECTIV(l () SlJLL,CION 373

2. Debe ser completo.

3. Es indivisible.

Cuando decimos que el pago es específico significa, según el Art. 1569,

que debe hacerse "bajo todos respectos en confoffi1idad al tenor de la obliga-
ción", sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que
se le deba ni aun a pretexto de ser de igualo mayor valor la ofrecida".

Cuando señalamos que el pago debe ser completo queremos expresar

que debe pagarse íntegramente lo que se debe, por consiguiente, "el pago
de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban"
(Art. 1591 inc. 2 0 ).

Que el pago sea indivisible significa que "el deudor no puede obligar
al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de con-
vención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales" (Art. 1591 inc. 10).

C. Casos de divisibilidad del pago

1. Art. 1593, no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o
cuota que haya de pagarse a plazo, se entenderá dividido el pago en partes
iguales.

2. Arts. 1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o man-

comunadas, donde cada deudor es obligado a pagar su cuota.

3. Art. 2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda

entre ellos por partes iguales.

4. Art. 1354 inc. 10, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.

5. Art. 1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien ad-

mite la división del pago cuando permite la consignación de la suma no
controvertida.
374 GONZALO Ruz L\RTlliA

6. En la compensación, cuando se extingue la deuda hasta la de menor

valor.

7. Los pagos parciales que hace el síndico en caso de quiebra.

d Clas?{zcadón del pago

dI. Voluntario oforzado

Normalmente el pago es voluntario, es decir, con voluntad consciente de

querer extinguir la obligación debida. Esfor~ado cuando no lo hace volun-
tariamente el deudor, sino que a petición del acreedor, es lo que conocemos
como cumplimiento forzado.

d2. Pago causado o incausado

El pago causado es aquel que tiene causa, sea una obligación civil o
natural.

El pago incausado es el que carece de causa, y en consecuencia, cons-

tituye un pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado
o pagado.

d.3. Pago puro y simple o pago bajo modalidad

El pago puro y simple o 110rmal es el hecho por el verdadero deudor

voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe en igual
fonna.

El pago bajo modalidad es el efectuado recurriendo a las llamadas mo-

dalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos.

B. LAS PARTES DEL PAGO

Cuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas: ¿Por
quién puede hacerse el pago? o ¿quién paga? y ¿a quién se paga?
 375

En el pago intervienen el deudor o soh'ens y el acreedor o accipiens.

(l. (:QlIiéll paga? El soh'ens

El Art. 1572 nos da las respuestas:

1. El delldor, que es la situación normal.

2. Un tercero interesado. Se trata de determinadas personas que, sin ser

directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la obligación.

3. Un tercero totalmellte extrailo a la obligación. Se trata de terceros

absolutamente ajenos a la obligación, que pagan en determinadas circuns-
tancias, ya sea con o sin conocimiento del deudor o contra su voluntad.

Al acreedor lo único que le interesa es que le paguen. De ahí que no sea

extraño que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor.

a.l. Pago hecho por el delldor

¿ Qué se entiende por deudor?

Por deudor se entiende no sólo la persona misma que contrae personal-

Inente la obligación, sino que se comprenden también sus representantes
legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quien el causante
impuso la obligación de pagar la deuda testamentaria.

Por aplicación del Art. 1448, el pago hecho por un representante legal o
convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que
si lo hubiere hecho el mismo.

El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicación del Art.
1097, al ser continuadores de la persona del difunto, se considera como si
hubiera sido hecho por el propio deudor.

El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o conven-

cionales, o sus herederos o legatarios en el caso señalado, produce como
efecto la extinción de la obligación, sin que se origine relación jurídica
alguna con posterioridad.
376 GONZ>\LO Ruz LARTIGA

a.l. Pago h~cho por el tercero interesado

Se trata de un pago hecho por ciertas personas que sin ser deudoras
directas tienen interés en la extinción de la obligación.

Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden

ser obligadas a pagar, en caso que el deudor directo no lo haga, por ello
tienen un evidente interés en la extinción de la obligación.

Los terceros interesados son tres:

1. El codeudor solidario,

2. El fiador o codeudor subsidiario y

3. El tercer poseedor de la finca hipotecada.

Ya estudiamos en su momento qué pasaba si pagaba el codeudor soli-

dario. Había que distinguir varias situaciones, por ejemplo, si pagaba el
deudor solidario había que determinar si éste era o no el único interesado
en la obligación o si había más interesados, como si el que pagó no tenía
interés. Por regla general, si pagaba uno de varios interesados (Art. 1522) se
subrogaba en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades
(V Art. 1610 N° 3), sin que pudiera transferirse la solidaridad.

Elfiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor prin-

cipal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades (Art. 1610 N° 3), incluyendo la solidaridad.

Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, aquel que

ha hipotecado un bien raíz suyo para garantizar una deuda ajena, o que ha
adquirido un inmueble gravado con una hipoteca y paga la deuda garantizada
con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador (Arts. 2429 inc. 2° y 1610 N° 2).

a.3. Pago hecho por lIn tercero totalmente extraiio a la obligación

Decíamos que el pago efectuado por un tercero extraño es aceptado,

porque no ocasiona ningún perjuicio ni al acreedor ni al deudor.
Los MODOS DL EXTINGUIR L ,\~ OBU(,AlIONES, EL P"GO EFECTIVO O ';QLl'l'ION 377

En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su

crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que
deberá cumplir igualmente su obligación. El tercero entonces extraño a la
obligación puede pagar aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de
ambos, como veremos enseguida.

Como toda buena regla general, admite excepciones.

En efecto, el Art. 1572 inc. 2° señala el caso de una obligación de hacer,

cuando para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la apti-
tud o talento del deudor, en ese caso, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor".

Ahora, puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de

quien es su deudor. En ese caso, si el acreedor se niega a recibir el pago del
tercero extraño, éste puede pagar por consignación.

Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea válido es

necesario que el tercero extraño sepa que con su pago está extinguiendo una
obligación ajena, porque si cree que es propia estaría pagando malo pagando
lo no debido, por lo que tendría derecho a repetir lo dado o pagado.

El tercero extraño que paga una obligación ajena puede h,acerlo:

i. Con el consentimiento del deudor;

ii. Sin conocimiento del deudor, y

iii. Contra la voluntad del deudor.

i. Pago hecho por un tercero con el consentimiento de! delldor

El consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia

de un verdadero mandato.

En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del

deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es un diputado para el
pago.
37S (j(lN7 ~I o RUL L~RTi(, \

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendrá que poner

en ejercicio las acciones del mandato (Art. 2158). Dispone, además, de la
"acción subrogatoria" (Art. 1610 N° 5) que otorga acción "al que paga una
deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor". Eso sí, para
que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya pagado
con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste.

ii. Pago hecho por lIll tercero sin conocimiento del delldor

El desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso.

Art. 2286. "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada

comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos".

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

La situación de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel

que paga con el consentimiento del deudor. Respecto de este agente oficioso
no opera la subrogación legal, por lo que dispone únicamente de la actio in
rem )'erso o acción de reembolso (Art. 1573).

A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del

gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada.

iii. Pago hecho por /111 tercero contra la vol/lntad del del/dar

Aquí el tercero extrafío paga contra prohibición del deudor.

La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cómo resolver dos

disposiciones que se contradicen entre sÍ, los Alis. 1574 y 2291.

Art. 1574. "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho
para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su acción".
LI)~ \10DOS DE E).IIMiUIR L,\S OHllti".CI0NE<;, EL PAGO EF[l'rt\'O O '>ULlICION 379

En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su

crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que
se le reembolse lo que pagó.

Art. 2291. "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibi-
ción del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la de-
manda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda".

AqUÍ aparece también claramente que la figura se aplica al que gestiona

negocios ajenos contra la prohibición del interesado.

La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones:

Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica
el Art. 2291, en tanto que si no lo ha sido se aplica el Ati. 1574.

Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya

que tienen campos de aplicación distintos, por ejemplo, el Ati. 1574 se
refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el Art. 2291, a aquel en que
el pago se efectúa dentro de la administración de negocios ajenos, es decir,
dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso.

Algo queda claro: en el primer caso nunca el tercero va a tener acción

directa contra el deudor, a lo más, acción subrogatoria. En el segundo sí
tendrá acción directa, pero sólo cuando la gestión haya sido útil.

Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pagó en circunstan-

cias que el deudor quería oponer un crédito suyo al acreedor, o sea, quería
hacer operar una compensación. Al pagar el tercero deberá ahora el deudor
demandar al acreedor para cobrarle el crédito que tenía contra él, con los
costos que ello significa. ¿Podríamos decir que la gestión no fue útil? De-
pende lo que el juez comprenda por utilidad para el deudor. Si piensa que
fue útil porque de todas maneras extinguió la obligación exigible acogerá
la demanda directa como agente oficioso o la acción subrogatoria. Si piensa
que fue inútil porque privó al deudor de la posibilidad de compensar los
créditos que tenía contra el deudor, rechazará la demanda como agente
oficioso, pero no podrá hacerlo si ejerce la acción subrogatoria.
380 GONZALO Ruz LARTIG~

Si nos colocarnos ahora frente al tercero extraño que pagó una deuda
prescrita, la utilidad del pago no aparece por ningún lado.

a.4. Del pago de las obligaciones de dar o de los reqllisitos del pago
cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real

El Art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en las obliga-
ciones de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio
de lo dado o pagado.

1. Requisitos para su validez

i. El que paga debe ser el dueño de la cosa con qlle se paga,

o pagar con el consentimiento del dlleño

En una obligación de dar, el deudor se obliga a transferir el dominio, por

consiguiente, debe ser dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.

Sabernos que en Chile la enajenación de cosa ajena vale, sin perjuicio

de los derechos del dueño de la cosa. Esa enajenación es válida, pues reúne
los requisitos de validez del acto jurídico.

El Art. 1575 nos dice, sin embargo, que el pago -tradición- efectuado
por quien no es dueño no es válido, sino cuando concurren dos requisitos:
cuando el que paga es dueño de la cosa pagada o cuando éste sin ser dueño
de la cosa la paga con el consentimiento del dueño.

En efecto, el pago-tradición no es válido, pues no es suficiente para

transferir el dominio, porque nadie puede transferir más derechos que los
que tiene, por lo que si no se es dueño no se puede transferir, por la tradición,
el dominio que no se tiene, pero si concurren los demás requisitos legales,
pone al adquirente en posesión de la cosa, 10 que 10 habilita para adquirir
por prescripción.

¿Si no es válido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es ino-

ponible al dueño, pues si la tradición fuere nula, 10 sería absolutamente y
no podría procederse a su posterior validación, que es 10 que precisamente
permite el Art. 682.
Lo, MODO~ DE EXTINGUIR I "', OBLIGACIONES. EL PAGO EFE( TIVO ° ~OLUCIÓN 381

Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es válido,

pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se ex-
tingan por prescripción.

ii. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el

pago-tradición implica una transferencia de dominio
)' la realización de un acto de disposición (Art. 1575 inc. 2")

iii. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales

Así, si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá
hacerse mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces respectivo (Art. 686).

2. Excepciones

No obstante lo señalado precedentemente, el inciso final del Art. 1575

reconoce validez al pago hecho por quien no era dueño o no tenía facultad
para enajenar, cuando:

i. lOSe trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del

contexto parece desprenderse que se refiere a las consumibles.

ti. 2" El acreedor las haya consumido de buenafe

La buena fe en este caso se define corno la ignorancia del acreedor de

que quien pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para
enajenar.

b. ¿A quién debe hacerse el pago? El accipiens

Sabernos que quien paga mal paga doble, o dicho jurídicamente, no puede
oponerse a la demanda corno excepción de pago el que se haya efectuado
a quien no tenía facultad de percibirlo.

De ahí que resulte vital saber a quién se paga, ya que todo pago hecho
a persona equivocada no libera al deudor de la obligación, no extingue la
obligación.
382

De acuerdo al Art. 1576, el pago puede hacerse válidamente:

1° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo

normal;

2° A sus representantes, y

3° Al poseedor del crédito.

b.1. Pago hecho al acreedor

1. Regla general. Valide~

El pago hecho al acreedor es la situación normal y produce la extinción

de la obligación.

Nos interesa saber quiénes son acreedores.

Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el

legatario del crédito y el cesionario del mismo, esto como consecuencia de
que los derechos personales pueden transferirse, mas no las deudas.

2. Excepciones

Hay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (Art. 1578):

i. Cuando se pagó al acreedor que no tenía la administración de sus

bienes,

ii. Cuando se pagó a quien se había embargado la deuda o mandado

retener su pago, y

iii. Cuando se pagó, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra.

i. Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz

No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos
los actos que éstos realizan según los principios generales en materia de
incapacidad.
Lo~ \IO[)(), DE F,TINúllIR 1'" OBI IliACIO"L~. EL P<\Ú() HFl TIVO () ,01 lCION 383

El mismo 1578 N° 1 contiene una excepción en que el pago hecho al

acreedor incapaz es válido: "en cuanto se probare que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor", es decir, que el acreedor mediante el
pago se ha hecho más rico. Vemos que el Art. 1578 se remite al Art. 1688,
que señala que "se entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren
sido nec esarias, subsistan y se quisiere retenerlas".

ii. Es nulo el pago hecho al acreedor cl/ando el juez

ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago

En este caso, el crédito como consecuencia de estas medidas deja de

ser exigible, pues la medida judicial produce el efecto de retirar el bien
embargado del comercio jurídico. El Art. 1464 N° 3 señala que hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judiciaL lo
que concuerda con el Art. 681.

¡ii. Es n1l10 el pago hecho al acreedor

declarado en quiebra y realizado en fraude
de los derechos de sus acreedores

El Art. 1578 N° 3 hay que relacionarlo con el Art. 2467, que contiene la
norma general para todo pago hecho una vez declarada la quiebra. Cuando
estudiemos la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se
contiene un llamado al público a no efectuar pagos al fallido (deudor) so
pena de nulidad.

b.J. Pago hecho al representante del acreedor

Por los efectos propios de la representación, el pago efectuado al repre-

sentante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho
al representado.

Sabemos que la representación del acreedor puede ser legal, judicial o

convencional. Esta última se trata de un mandato que otorga el acreedor a
un tercero y recibe, en esta materia, el nombre de "diputación para recibir
el pago" (AltS. 1580 a 1586).
384 GONZALO Ruz L<\RTIGA

l. Diputación para recibir el pago

El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre

especial de diputación para recibir el pago, y el mandatario, de diputado
para percibirlo (Arts. 1580 a 1586, que se limitan, en general, a aplicar las
reglas comunes del mandato).

El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala

el Art. 1581, aplicando la regla general que para el mandato señala el Art.
2128.

Según el Art. 1580, el mandatario tiene facultad para recibir el pago del
crédito en tres casos:

i. Mandato general de administración

El poder es general para la libre administración de todos los negocios

del acreedor. El mandatario general puede cobrar los créditos del mandante
que pertenezcan al giro administrativo ordinario (Art. 2132).

N. Mandato especial

La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder

especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.

Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede
legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan en el negocio o
negocios a que se refiere el poder especial.

La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios,

por ejemplo, el Art. 2142 declara que "el poder especial para vender com-
prende la facultad de recibir el precio". En cambio, "el poder conferido por
el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta
por sí solo para recibir el pago de la deuda".

Según el inc. 2° del Ali. 7° del Cpc, en el mandato judicial la facultad

de percibir requiere mención expresa.
Lo\ M()DO~ DE EXTINGUIR LA, OI3L1G \CION[~. EL PAGU loFFCTIVO () "OlUCION 385

¡ii. Poder espec(fico

La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de

que se trata, o como dice el precepto, "un simple mandato comunicado al
deudor".

2. Extinción de la diputación para recibir el pago

La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se pro-

duce, en general, por todas las causas que hacen expirar el mandato (Art.
1586 parte final).

Las causales de extinción de mandato están señaladas en el Art. 2163,

sin embargo, el legislador reglamentó en forma particular algunas causales
de extinción de la diputación para recibir el pago:

i. Muerte del mandatario

Sabemos que el mandato es un contrato in tu ita personae, y como conse-

cuencia de ello telmina por la muerte del mandatario (Art. 2163 N° 5, norma
que se repite en el Art. 1583, para la diputación para recibir el pago).

ii. Revocación unilateral

Sabemos, sobre todo si nos remitimos a los actos jurídicos bilaterales,

que los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de
las partes. El mandato es bilateral, pero prima su carácter de contrato de
confianza, por lo que puede quedar sin efecto por la revocación unilateral
hecha por el mandante.

Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago, eso

sí, por excepción, no puede revocarse la diputación cuando se ha designado
al diputado de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido
que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (Arts.
1584 y 1585).
386

iii. Inhabilidad del mandatario (Art. 1586).

El Código nos explica que el diputado para el cobro se hace inhábil por
caer en demencia o en interdicción. También cae en inhabilidad comercial
por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos.
En generaL cae en inhabilidad en todos los casos en que operan las causas
que hacen expirar un mandato.

b.3. Pago hecho al poseedor del crédito

Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque

después aparezca que no le pertenecía (Art. 1576 inc. 2°).

l. Requisitos:

i. Que el pago sea hecho al poseedor del crédito

Este punto nos coloca en plena discusión sobre la posesión de los derechos
personales, sobre si pueden poseerse o no los créditos (la posesión de los
derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferen-
cias, ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que
la primera sólo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona del
poseedor). Este artículo, además, es importante pues recoge la teoría de la
apariencia y del error común.

Sin entrar en discusión alguna adelantemos que poseedor del crédito es

aquel que está en posesión jurídica del crédito, por lo que no basta la tenencia
material del título en que éste consta. El poseedor del crédito, en definitiva,
es quien aparece como acreedor sin serlo realmente, por ejemplo, el falso
heredero o legatario o el cesionario del crédito que después deja de serlo.

Pues bien, en este caso, se trata de un deudor que paga de buena fe a

quien estaba en posesión del crédito, pero que no tenía en realidad derecho
a percibirlo.

Si aplicáramos estrictamente las nOlmas jurídicas habría que concluir que

ese deudor no ha extinguido la obligación frente al verdadero acreedor.
Los \!<mos De E''TI'JGl'IR LAS OBLll, -\C IONé'>. EL PAC¡O cFEC1I'vO () 50LUC 10". 387

Es aquí donde cobra importancia la excepción, pues el legislador no

puede menos que proteger al deudor que se encuentra ante una persona que
es poseedora del crédito y en todo se comporta como si fuere el auténtico
acreedor, por cuanto este deudor no tiene medios de saber que realmente
no es así. Esta buena fe valida el pago.

Por ello decimos que se aplican, tanto la teoría de la apariencia, recono-

ciendo eficacia a una situación que sólo a la vista es la jurídica en amparo
de los intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error
común constituye derecho.

ii. Que el pago ha..va sido hecho de buenafe

La buena fe en este caso consiste en la convicción de que se está pagando

al acreedor. Como la buena fe se presume, el peso de la prueba recae sobre
el verdadero acreedor.

No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se

ha aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de
un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que
no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo
acreedor, aunque hayan sido hurtados o robados.

2. ¿Qué pasa si se paga a otras personas?

Regla General. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es

ineficaz, no extingue la obligación pudiendo el acreedor obligar al deudor
a pagarla de nuevo. Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser con-
denado a pagar una segunda vez a su verdadero acreedor.

Excepción (Art. 1577). En realidad, veremos que no son propiamente

casos de excepción, pues son la aplicación de otros principios de carácter
más general.

1. Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a per-

sona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda
hacerlo. En tal caso, la ratificación opera retroactivamente.
388 GONZALO RU7 LARTIGA

2. Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito,

sea como heredero o a cualquier otro título, 10 que no coloca en una suerte
de confusión.

c. ¿Dónde se paga? Lugar en que debe hacerse el pago

(Arts. 1587, 1588 Y 1589)

Los Arts. 1587, 1588 Y 1589 se refieren a las obligaciones contractuales

y entre ellas específicamente a las de dar, pero en principio no hay impe-
dimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer,
desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación.

También se estima que son aplicables a las obligaciones extracontrac-

tuales con las limitaciones propias de éstas.

1 "Regla

Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la conven-

ción.

Este lugar es el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el
contrato.

Si no hay estipulación de las partes se aplica el Art. 1588, que contempla

la segunda regla.

2" Regla

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir

entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y todas las restantes.

En efecto:

1. Si lo debido es una especie o cuerpo cierto, el pago debe efectuarse

en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la
obligación;

2. Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deu-

dor.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. EL PAGU EFECTIVO O SOLUCION 389

¿Cuál domicilio, el que tenía al momento de la convención o el que tiene

al momento del pago?

La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al

momento de la convención, porque el Art. 1589 se pone precisamente en
el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor
hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago,
se hará siempre éste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondería,
salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

d. Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cargo,
a falta de acuerdo expreso o resolución en contrario, del deudor (Art.
] 571).

Una norma similar se encuentra en la compraventa (Art. 1806), que hace

cargar con los gastos de la venta al vendedor (al que recibe el precio), salvo
acuerdo en contrario, lo que en la práctica se produce casi inalterablemente
en cuanto a que los gastos los asuma el comprador.

Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del
deudor y la excepción se da en los siguientes casos:

1. Frente a la convención de las partes.

2. Frente a la disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra

forma de distribuir los gastos del pago, ejemplo, en el pago por consigna-
ción (Art. 1604).

3. Frente a la decisión del juez respecto de las costas judiciales.

e. ¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto

es, para que haya pago debe efectuarse precisamente la prestación en que
consiste la obligación (Art. 1569).
390 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres princi-
piOS.

l. La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo estable-
cido y no otra cosa;

2. La integridad del pago, esto es, que debe cumplirse íntegramente la

obligación, y

3. La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola
vez.

e.l. Identidad del pago

El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, conse-

cuencia lógica de la fuerza obligatoria del contrato.

En consecuencia, el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago

una cosa distinta de la que se le debe "ni aun a pretexto de ser de igualo
mayor valor la ofrecida" (Art. 1569).

¿y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una

cosa diferente de la que se le debe?

Estrictamente no estaremos ante un pago, sino de una dación en pago.

También constituyen excepción a este principio las obligaciones facul-

tativas y todos los casos de cumplimiento por equivalencia.

e.2. Integridad del pago

El pago debe realizarse íntegramente, no pudiendo el deudor obligar al

acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de con-
vención contraria y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales (Art. 1591). ,
La regla del Art. 1591 tiene tres excepciones:
Lo, ~10DOS DE EXTINGUIR LAS OBLlC,ACIONES. EL PAGO EFECTIVO O SOLUClON 391

1{~ En caso de muerte del deudor

Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en sim-

plemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el
acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito.

2". En caso de disputa sobre la cantidad a pagarse

Si hay controversia sobre el monto de la deuda o sobre sus accesorios, de

acuerdo al Art. 1592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión,
el pago de la suma no disputada.

3 a. En lafianza con el beneficio de excusión

Por el beneficio de excusión, el fiador puede pedir al acreedor que antes

de accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal
solicitando el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor
principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está
obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador, sino por
la parte insoluta (Art. 2364).

e.3. Indivisibilidad del pago

Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a

recibir el pago en forma dividida o fraccionada no obtendría un pago
íntegro.

.f ¿ Qué se debe pagar?

Para determinar en cada caso particular 10 que el pago comprende, dis-
tinguiremos según la clase de obligaciones de que se trate, de ese modo
sabremos que si la obligación es de hacer, se pagará ejecutando el hecho
de que se trata; si es de no hacer, absteniéndose de efectuar 10 prohibido, y
si es de dar, distinguiremos otra vez entre las obligaciones de género y de
especie o cuerpo cierto.

Partamos el estudio con esta última.

392 GONZALO Ruz LÁRTIGA

f 1. Pago de las obligaciones de especie

i. Regla general:

Art. 1590. El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado

en que se encuentre.

ii. Excepción: Deterioros.

En efecto, el deudor responde por los deterioros:

1° Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos,

2° Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora

del deudor,

3° Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto

de los cuales el deudor es civilmente responsable.

El deudor no responde de los deterioros:

1° Cuando ellos se han producido por caso fortuito,

2° Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportu-

namente la obligación, la cosa se habría deteriorado igualmente en poder
del acreedor,

3° En el caso del Art. 1680, donde "la destrucción de la cosa en poder del
deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste
en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".

iii. Derecho de opción del acreedor frente a los deterioros

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que
ha experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:

1. Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio,

por su incumplimiento.

2. Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

Los MODO~ DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. EL PAGO EFECTIVO O SOLUCION 393

3. Si los deterioros fueran de poca importancia, pedir sólo la indemni-

zación de perjuicios.

/2. Pago de las obligaciones de género

Según el Art. 1509, el pago de una obligación de género debe hacerse

con una especie cualquiera del género debido, con tal que se dé calidad a
lo menos mediana.

g. ¿ Cuándo debe hacerse el pago?

La obligación debe cumplirse -pagarse- cuando se haga exigible.

Por lo tanto, si la obligación es pura y simple, el pago debe hacerse al

momento de contraerla; si es a plazo, cuando éste haya llegado, y si es
condicional suspensiva, una vez cumplida la condición.

h. Las reglas de la imputación del pago

Cuando hablamos de imputación del pago nos referimos a la situación

frente a la cual entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de
la misma naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma,
como intereses y reajustes, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente
para satisfacer toda o todas las obligaciones íntegramente.

Resumamos los requisitos de la imputación:

l. La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el

mismo acreedor;

2. Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza, y

3. Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su

integridad.

h.l. Concepto

Imputación al pago es la determinación de la deuda o las deudas y sus

accesorios que deben considerarse extinguidas, entre varias, cuando el pago
es insuficiente para extinguirlas todas.
394 GONZALO Ruz LARTIGA

h.2. Regulación

Las reglas están dadas en los Arts. 1595 a 1597

11
1 regla. Es el del/dar quien debe elegir
la obligación a la cual se va destinar el pago

Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause

perjuicios al acreedor. Para evitarlos hay que distinguir:

1. Si se deben capital e intereses, el pago debe imputarse en primer tér-

mino a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
imputen al capital (Art. 1595).

2. Habiendo pluralidad de deudas, el deudor tiene 2 sub limitaciones:

a. Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el
consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, de-
biendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren
vencidas (Art. 1596 1a idea).

b. El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en

su totalidad.

2 a Regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el

acreedor en la carta de pago, J' si el deudor la acepta sin reclama!;
no le será lícito hacerlo después (Art. 1596, 2" idea).

3(J Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación,

la hace la ley (Art. 1597)

En efecto, el Art. 1597 señala que se preferirá la deuda que al tiempo

del pago estaba devengada sobre la que no lo está, y si no hay diferencias
a este respecto, la imputación reviene al deudor nuevamente.

En conclusión, la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están

en iguales condiciones, reviene esta facultad al deudor.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. EL PAGO EFECTIVO O SOLUCiÓN 395

i. Prueba del pago

Para probar el pago, el deudor puede valerse de cualquiera de los medios

de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba
testimonial (Arts. 1708 y 1709).

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el co-

rrespondiente recibo o carta de pago. El Código de Comercio en su Art.
119 dispone: "El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y
no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de
la deuda".

j. Presunciones de pago

Estudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que

admiten prueba en contrario, donde su objeto es descargar al deudor del
peso de la prueba.

j.1. Primera regla. La del Art. 1595 inc. r. La carta de pago de capital
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses,
se presumen éstos pagados. Este Art. 1595 inc. 2° hay que complementarlo
(por los reajustes) con el Art. 17 Ley N° 18.010, que señala que: "Si el
acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso".

j.2. Segunda regla. La del Art. 1570. Las cartas de pagos periódicos

En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados

y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre
que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor".

Este Art. 1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el Art. 18
de la Ley N° 18.010, que señala que: "El recibo por los intereses correspon-
dientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los
recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas".
396 GONZALO Ruz LARTlGA

k. Efectos del pago

Podemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores.

Por efecto inmediato entendemos la extinción de la obligación y de todos

sus accesorios, como las prendas, fianzas, hipotecas, etc.

Por efectos posteriores veremos dos casos:

1. Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a acep-

tar, ya que en tal situación hay incumplimiento parcial, por 10 que en lo no
solucionado habrá todavía obligación.

2. Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago,

por ejemplo, en el pago por subrogación, en el cual la deuda, subsiste con
distinto acreedor.
 CLASE N° 22
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO

A. GENERALIDADES

Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurídico

altera sus efectos normales. Aplicado lo anterior en materia de pago, pode-
mos decir que las modalidades del pago son las que alteran algunas reglas
normales del pago.

Son modalidades del pago, principalmente, el pago por consignación

y el pago con subrogación. También son modalidades el pago por cesión
de bienes, el pago por acción ejecutiva y el pago con beneficio de com-
petencia.

Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dación en pago.

En nuestro curso estudiaremos el pago por consignación y el pago con

subrogación como modalidades del pago. La dación en pago, en cambio,
será revisada como un modo particular de extinguir las obligaciones, sin
perjuicio de reconocer su naturaleza jurídica de modalidad del pago.

B. EL PAGO POR CONSIGNACIÓN

a. Genera!;dades

Lo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligación, es decir,

recibir el pago. Lo anormal sería pues que se resista a ello.
398 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Ante una situación anómala como la descrita, el deudor debe de encon-

trar soluciones para desligarse de la obligación, para pagar y así extinguir
su obligación, pues de otro modo caerá en incumplimiento, lo que puede
significar la resolución del contrato, la imposibilidad de liberar bienes
constituidos en prenda o hipoteca, que se haga efectiva una cláusula penal,
la imposibilidad de liberarse del pago de intereses, etc.

En este caso, el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la

voluntad de su acreedor o sin la concurrencia del acreedor, lo que encuentra
en los Art. 1572 (estudiado a propósito de quiénes podían pagar) y Art. 1598
"para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consenti-
miento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignación".

b. Razones por las cuales el deudor puede verse

obligado a recurrir al pago por consignación

1. Por la negativa del acreedor a recibir el pago.

Ello puede deberse, por ejemplo, a que el acreedor estima que lo que
se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien, a mala fe de éste
para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligación con las
consecuencias propias de ello.

2. Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.

3. Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por

ejemplo al fallecer éste no se sabe quiénes son sus herederos.

c. Procedimiento del pago por consignación

El pago por consignación consta de dos etapas: la oferta y la consigna-

ción.

La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al

acreedor su intención de pagar, es decir, de cumplir su obligación.
Lo~ \IODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO 399

La consignación es "depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de

la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incerti-
dumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona" (Art. 1599). Consta a su vez de dos etapas:
el depósito y la calificación.

c.1. La oferta

La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el Art. 1600, que
clasificaremos en requisitos de fondo (los 4 primeros) y requisitos de forma
o procedimentales (los 3 restantes).

l. Son requisitos de fondo:

1° La capacidad,

2° El lugar y

3° La oportunidad de la oferta.

2. Son requisitos de forma:

4° La intervención del ministro de fe y

5° El acta de la oferta.

1. Requisitos defondo de la oferta

1° En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona

capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su representante legítimo,

2° Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3° En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obli-

gación sea exigible. Tratándose de obligaciones a plazo o sujetas a con-
dición, se entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha
efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación
(Art. 1605).
400 GONZALO Ruz LARTIGA

2. Requisitos de forma de la oferta

1° Intervención de un ministro de fe.

La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden
judicial.

En las comunas que no sean asiento de Notario, la oferta puede hacerla

el Oficial de Registro Civil competente.

Esta es una gestión extrajudicial.

2° El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la

minuta, a que se refiere el N° 6 del Art. 1600 que analizaremos más adelante,
debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N° 7).

3. Del procedimiento o laforma de hacer la oferta

i. La minuta y el acta

El deudor o quien desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro
de fe encargado de la diligencia una minuta de 10 que debe, con los intereses
vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una
descripción individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar
un acta de la oferta en la cual debe copiar la minuta.

Con esta acta, le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella

la respuesta del acreedor o su representante, así como también si el uno u otro
la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

ii. Casos especiales

1. ¿Qué pasa si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio

en el lugar en que debe realizarse el pago o no es habido o hay incertidumbre
acerca de la persona del acreedor?

El ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo,

quien se limitará a tomar conocimiento de la misma, por lo que el deudor
queda en condiciones de efectuar la consignación.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlG-'.CIONE5. LAS MODALIDADES DEL PAGO 401

2. ¿Y si se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma

obligación?

La ley estableció una norma de economía para evitar hacer todos los
meses el mismo procedimiento. En efecto, para la primera mensualidad
deben cumplirse todos los trámites ya señalados, en los pagos siguientes ya
no es necesario cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación
(Art. 1601 inc. 5°).

3. ¿Qué pasa si el acreedor demandó en juicio al deudor?

Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente

el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor consigne
el capital, los intereses y demás cargos líquidos en la cuenta corriente del
tribunal que está conociendo del litigio. La suficiencia del pago será califi-
cada por el tribunal en el mismo proceso (Art. 1600).

iii. Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta

1a El acreedor acepta la oferta.

En este caso, termina el procedimiento, pues se consolida el pago.

2a El acreedor rechaza la oferta o no es habido o se mantiene la incerti-

dumbre respecto de su persona.

En esta situación debe procederse a la segunda etapa, que es la consig-

nación.

c.2. La consignación

1. Concepto

La consignación es el depósito de lo que se debe. Por 10 mismo, habrá

que distinguir si la cosa es dinero o no para saber la forma de hacer el de-
pósito o la consignación.

Antes convendrá distinguir si se ha nombrado por el juez depositario

del pago o no (aunque debernos aclarar enseguida que no es necesaria la
402 GONZALO Ruz LARTIGA

intervención del juez ni para la oferta ni tampoco para la consignación (Art.

1601 inc. 30).

ii. Distinciones previas

1a distinción. Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse

la consignación en poder del depositario nombrado por el juez competente
(Art. 1601 inc. 20 ).

2a distinción. Si no se ha nombrado depositario habrá que distinguir:

1 a subdistinción. Si lo debido es una suma de dinero.

La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente, ya sea:

a) en la cuenta corriente del tribunal competente; b) en la tesorería comunal
correspondiente, oc) en un Banco.

r
subdistinción. Si la cosa debida no es dinero se hará la consignación
depositándola, ya sea: i) en una feria, si se trata de animales; ii) ante un
Martillero (una casa de remates), o iii) en un Almacén General de Depósito.
Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.

iii. Juez competente

Decíamos que tanto la oferta como la consignación no requiere de previo

decreto judicial (Art. 1601 inc. 30), pero si se judicializa el procedimiento,
el inciso final del Art. 1601 señala que es juez competente para los efectos
de dicho artículo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

iv. Plazo para hacer la consignación

No hay plazo establecido por la ley.

Como la ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba
hacerse la consignación, el momento de efectuarla queda entregado al deu-
dor, quien lo hará de toda lógica lo más pronto posible, pues su intención es
extinguir la obligación y con la sola oferta aún no lo ha logrado, requiere
por tanto la consignación.
Lo,; MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO 403

c.3. Calificación de la consignación

Si las etapas anteriores (oferta y consignación) eran extrajudiciales, la

etapa de calificación de la consignación es judicial.

En efecto, el pago es una convención, por lo tanto, es necesario contar

con la voluntad del acreedor, oírlo. Esto hace necesario que el deudor le
notifique el depósito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago
efectuado. Debemos, eso sí, hacer presente que el procedimiento es volun-
tario, por lo que el oír al acreedor no significa hacerlo contencioso.

c.4. De la notificación

Una vez efectuada la consignación, el deudor debe pedir al juez compe-

tente que ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, con
intimación de recibir la cosa consignada.

Como el procedimiento es de jurisdicción voluntaria, se ha resuelto que

efectuada la notificación de la consignación al acreedor con intimación de
recibir el pago, al no exigirse otra solemnidad, queda terminada la gestión
de pago por consignación.

i. Situaciones frente a la not(ficación

1a. El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por

consignación.

2a . Que el acreedor se niegue a recibir 10 consignado. Será necesaria la

dictación de una sentencia que declare suficiente el pago.

El Art. 1603 dispone que la suficiencia del pago por consignación, "será
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el
acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales".

Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento

contencioso (ordinario), que puede iniciarlo ya sea el deudor, que lo solicitará
a fin que el pago que él efectuó sea declarado suficiente, o por el acreedor,
a fin que se declare el pago insuficiente.
404 GONZALO Ruz LÁRTIGA

ii. Casos en los cuales el mismo juez que ordenó notificar la

consignación puede ser llamado afaUar la suficiencia del pago

1°. La declaración de suficiencia del pago que hace eljuez cuando el deu-
dor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses
y costas a la orden del tribunal que está conociendo dellítigio.

2°. La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace

el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la
notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio
reclamando la insuficiencia del pago.

Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa
ajena al acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Se entiende que
hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda (Art.
1603 ).

d. Efectos del pago por consignación

El pago por consignación no deja de ser pago y producir los mismos

efectos que éste.

Por lo tanto, el efecto del pago por consignación suficiente es extinguir

también la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir
del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación
(Art. 1605 inc. 1°).

Los efectos son entonces los mismos, salvo dos excepciones que estu-
diaremos a continuación y que se refieren a los gastos de la consignación
y al posible retiro de la consignación.

Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso

de las obligaciones a plazo o bajo condición, se considera que la obligación
ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más
tardar al día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda
obligado, en todo caso, al pago de los intereses que se deban y al cuidado
de la cosa hasta la consignación (Art. 1605 inc. 2°).
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO 405

Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así, el acreedor

podría argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignación que
es la que extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del
plazo.

e. Gastos de la consignación

De lógica, si el acreedor se resiste a recibir serán de su cargo todos los

gastos de la oferta y consignación válida (Art. 1604).

f Retiro de la consignación
"'
Hay que distinguir dos situaciones para saber en qué momento se puede
retirar (Arts. 1606 y 1607):

lOSe puede retirar la consignación si el acreedor no ha aceptado la

consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara sufi-
ciente el pago.

Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago

por consignación, que no extingue la obligación, por 10 que retirada que
sea la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores.

20 No se puede retirar la consignación si la obligación se ha extinguido,

bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado sufi-
ciente el pago por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta
en el retiro.

Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual

es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente,
quedan liberados de ella los eodeudores y fiadores y se extinguirán los pri-
vilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo, las partes pueden
renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo "y su fecha será la de la
nueva inscripción".
406 GONZALO Ruz LARTlGA

c. EL PAGO CON SUBROGACIÓN

a. Generalidades

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa

a ocupar idéntica situación jurídica que la anterior.

La subrogación entonces puede ser "personal", que es la sustitución de

una persona por otra, o "real", que es la sustitución de una cosa por otra.

El pago con subrogación es un caso de subrogación personal.

b. Concepto legal

Art. 1608. "La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor

a un tercero, que le paga".

Se critica esta definición, por una parte, porque emplea la expresión "trans-
misión", que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos
entre vivos, y además, porque no da una idea clara de la subrogación.

c. Concepto doctrinario

El pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual

cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación
ajena o cuando el deudor paga con dineros suministrados por un tercero,
extinguiendo en ambos casos la obligación respecto del acreedor, se reputa
existir íntegramente con sus accesorios en manos del tercero que pagó o
suministró los fondos para asegurar el reembolso de lo que paga.

d. Requisitos del pago con subrogación

1. Que se trate del pago de una deuda ajena.

2. El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría

ante el pago de lo no debido.
Lo, MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA.S MODALIDADES DEL PAGO 407

3. Quien paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque
si son de éste se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto
es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos
que haya pagado con recursos propios.

4. El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor,

si ello no sucede no hay subrogación.

e. Clases de subrogación

e.1. Según lafilente u origen (Art. 1609):

i. Subrogación legal.

ii. Subrogación convencional.

La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley, cuando

concurren los requisitos que ésta exige.

La subrogación convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre

el acreedor y el tercero que paga.

Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (Art. 1612).

e.2. En cuanto a su extensión

i. Subrogación total.

ii. Subrogación parcial.

Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de

su crédito, por lo que sus efectos alcanzan sólo hasta el monto de lo pagado.
Consecuencia de ello es que el crédito va a pertenecer en parte, al acreedor
y en parte, al tercero que hizo el pago parcial.
408 GONZ"-LO Ruz LÁRTIGA

Art. 1612 inc. 2°. "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte,
podrá ejercer sus derechos, relativamente a 10 que se le reste debiendo, con
preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito".

Hay subrogación total cuando el tercero paga íntegramente el crédito,

produciéndose ampliamente los efectos de esta modalidad del pago.

1 La subrogación legal
Decíamos que la subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley,
en los casos expresamente establecidos y sin que se requiera de la voluntad
del acreedor ni del deudor.

Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogación legal requiere entonces de texto expreso.

11. Casos de subrogación legal (Art. 1610):

1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho

De acuerdo al N° 1 del Art. 1610, la subrogación legal se verifica cuando

es "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca".

Como se puede apreciar en este caso, quien paga no es un tercero total-

mente extraño a la deuda, sino que también es acreedor del mismo deudor,
por 10 que con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito
primitivo y el del acreedor a quien pagó y en el cual se subroga.

i. Requisitos

1° Que quien efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino

otro acreedor del mismo deudor.

2° El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y 10 tendrá si su

crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa
el pago.
Lo, MODO'> DE EXTINGUIR LAS OBLlGACIONE,. LAS MODALIDADES DEL PAGO 409

ii. Importancia

Este caso de subrogación, tiene importancia para el acreedor común o de

menor preferencia, ya que le permite evitar la realización de los bienes del
deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones
desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el
pago de su crédito, sin importarle que el producto de la enajenación alcance
o no para pagar a los demás acreedores.

Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en

sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea
más favorable a sus intereses.

r caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado

a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado

En efecto, opera la subrogación legal en beneficio del que "habiendo

comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble estaba hipotecado" (Art. 1610 N° 2).

i. Requisitos

1° Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado.

2° Que el pago se haga a un acreedor a quien el inmueble estaba hipo-

tecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único

título traslaticio al cual se refiere, luego, no puede extenderse a otros.

ii. Importancia

El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador

del inmueble hipotecado, que ha pagado la hipoteca que 10 afectaba y que
después es privado de su dominio.

La Corte Suprema señaló en uno de sus fallos que "( ... ) la justicia moral
del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas
establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que
410 GONZALO Ruz LÁRTIGA

las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en

ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles
evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho N° 2, daría
margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a
aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia
de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado".

3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario

De acuerdo al N° 3 del Art. 1610, la subrogación legal se produce en

favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsi-
diariamente" .

i. Requisitos

Los ya analizados en el Art. 1522, cuando estudiamos la contribución a

la deuda en las obligaciones solidarias.

ii. Importancia

También nos remitimos a los ya analizados en el Art. 1522, cuando es-

tudiamos la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias.

En todo caso, la subrogación legal se produce cuando la obligación es

extinguida no sólo por el pago, sino también por un modo equivalente al
pago; quien paga no es un tercero extraño, sino quien tiene la calidad de
codeudor, y en virtud de ella, el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los
demás deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga interés
alguno en ella.

Sabemos que si el que paga es un fiador, está satisfaciendo una obliga-

ción totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del acreedor
en contra del deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los
fiadores se aplica el Art. 2378).

Sabemos también que el fiador que paga la obligación que afianza dispo-
ne, además de la acción subrogatoria que le otorga el Art. 1610 N° 3, de la
acción personal derivada de la fianza (Art. 2370).
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO 411

4° caso. Del heredero beneficiario

Según el N° 4 del Art. 1610, la subrogación legal se produce en favor

"del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia" .

i. Requisitos

1° Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario.

2° Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficio de inventario 10 estudiaremos a fondo en Derecho sucesorio,

por lo pronto, avancemos que consiste en no hacer a los herederos que acep-
tan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (Art. 1247).

Como se sabe, los herederos del difunto son obligados al pago de las
deudas hereditarias y testamentarias sin limitación alguna. Para evitar acep-
tar una herencia que venga recargada de deudas, la ley le permite aceptar
con beneficio de inventario, a fin de responder sólo hasta la concurrencia
del valor recibido.

ii. Importancia

Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los

acreedores del causante y de los herederos beneficiarios.

En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga
lo más pronto posible, mientras que a los acreedores del heredero les in-
teresa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores
condiciones posibles.

Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias

con bienes propios extingue la obligación respecto de los acreedores y
el que pagó puede quedarse, en virtud de la subrogación, con los bienes
hereditarios y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses, si
así lo desea.
412 GONZALO Ruz LÁRTIGA

U
5 caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor

El N° 5 del Art. 1610 dispone que la subrogación legal se produce en

favor del que "paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente
el deudor".

Como se aprecia, quien paga es en realidad un mandatario del deudor.

El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito.

i. Requisitos

1° El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación.

2° El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, y

3° El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes
del deudor, es éste quien paga, produciéndose la extinción definitiva de la
obligación, no siendo procedente la subrogación.

ii. Importancia

Cuando el pago 10 realiza este tercero de quien el deudor tiene perfecto

conocimiento, pues él ha consentido en que lo haga, por lo que el tercero
actúa como su mandatario, tiene dos consecuencias relevantes:

1° El tercero que paga tiene la acción subrogatoria, por operar un caso

de subrogación legal.

2° El tercero que paga tiene también la acción propia del mandato, que
lo habilita, entre otras cosas, para hacerse pagar el honorario estipulado o
usual.

6° caso. Préstamo de dinero al deudor para el pago

Se produce la subrogación legal conforme al Art. 1610 N° 6 en favor "del

que ha prestado dinero al deudor para el pago constando así en la escritura
pública de préstamo, y constando además en la escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LAS MODALlDADE<; DEL PAGO 413

Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo

hace un tercero, sino el deudor con fondos que se le han dado en préstamo.
Además, es muy particular porque es solemne.

i. Requisitos

1° Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratarse de

un mutuo de dinero hecho para pagar la deuda;

2° Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero

está destinado al pago de la obligación;

3° El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

4° Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago,

que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero.

Tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública.

ii. Importancia

Al igual que en el caso anterior, el tercero que prestó el dinero tiene dos
acciones en contra del deudor: la acción emanada del mutuo y la acción
subrogatoria.

g. La subrogación convencional

La subrogación convencional se efectúa en virtud de una convención

del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde
como tal acreedor (Art. 1611).

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la

subrogación legal.

g.l. Requisitos

1° Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación con bienes
propios;
414 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2° Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero

que pagó;

3° Cumplimiento de las formalidades de la subrogación.

g.2 Formalidades

1° Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportu-

nidad para efectuarla (Art. 1611);

2° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (Art.

1611 ).

En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogación convencional

se requiere que el acreedor entregue el título en que consta el crédito al
tercero que pagó y que el deudor acepte la subrogación o bien, que ésta le
sea notificada.

h. Efectos de la subrogación en general

Decíamos hace poco que la subrogación legal y la convencional producen

los mismos efectos (salvo con una pequeña excepción que estudiaremos
más adelante).

Estos efectos los expresa el Art. 1612, señalando que "la subrogación
tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los dere-
chos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el
deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda".

Dicho de otro modo, pasan al tercero todos los derechos y acciones que
correspondían al acreedor, por lo que si éste podía obrar ejecutivamente,
también podrá hacerlo aquél o si la obligación era mercantil continuará
con la misma calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de
prescripción continúan siendo los mismos.

La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la

calidad de contratante, lo que no es anodino, pues si el tercero ha pagado
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlG"-CIONES. LAS MODALIDADES DEL PAGO 415

el saldo de precio de una compraventa podrá demandar la resolución del

contrato.

Eso sí, hay limitaciones lógicas en este traspaso de derechos o acciones.

En efecto, la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc., pero
sólo aquellos que son inherentes al crédito, no se traspasan aquellos que se
han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.

h.l. Diferencia en cuanto a los efectos

Decíamos que los efectos de la subrogación legal y de la subrogación

convencional eran los mismos, salvo una pequeña diferencia:

El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación

legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero, pues éste
puede, de acuerdo al Art. 12, renunciar a ella, pues es un beneficio estable-
cido en su favor.

En la subrogación convencional, el acreedor puede restringir sus efectos,

desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación,
por lo que aplicamos el aforismo de quién puede lo más, puede lo menos.

h.2. Problema respecto del traspaso de hipotecas

Se plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas des-

de el acreedor al tercero que pagó, como consecuencia de la subrogación,
requiere o no de nueva inscripción conservatoria.

La doctrina mayoritaria estimaría que no es necesaria una nueva

inscripción, porque el Art. 1612 no exige inscripción alguna, por el
contrario, está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de
pleno derecho.

Otro argumento para responder negativamente es que la inscripción en la

hipoteca juega las veces de tradición del derecho real de hipoteca, y como
tal, requiere de la voluntad del tradente, yen la subrogación por regla general
no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por
el solo ministerio de la ley.
416 GONZALO Ruz LARTIGA

D. LA DACIÓN EN PAGO

a. Concepto

Es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las par-

tes, el deudor satisface la suya con una cosa diferente a la debida.

Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida,

por lo que el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la
que se le debe ni aun a pretexto de ser de igualo mayor valor la ofrecida
(Art. 1569).

Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte
que se le pague con una cosa distinta de la que se. le debe.

El Código civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática,

sólo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella (Arts. 2382,
1913 inc. 2°, 1773).

b. Naturalezajurídica de la dación en pago

Existen diversas teorías que tratan de explicar la dación en pago.

b.l. Teoría de la compraventa

Entre el acreedor y el deudor habría una compraventa en relación al

objeto dado en pago, con lo cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el
precio de la venta a su propio deudor.

Las partes pasarían a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produ-

ciéndose la extinción de las obligaciones por compensación.

Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano: "la dación en pago de

una cosa es un contrato igual a una venta"; y la opinión dominante en Roma,
y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.

Se critica esta tesis por cuanto desestima la real intención de las partes,
ya que jamás quisieron celebrar una compraventa, sólo han tenido en
consideración la extinción de una obligación existente.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlGAC/O'JES. LAS MOD~LlDADES DEL PAGO 417

Se critica, además, porque restringe la dación en pago sólo a las obliga-

ciones de dinero, únicas en que habría precio para la compraventa.

En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar por qué

no tendría lugar esta teoría.

Intentemos entender este argumento, que está contenido en el Art. 1773.

Este artículo señala que en la liquidación de la sociedad conyugal, si

existe un alcance a favor de la mujer (si se le adeuda algo) tiene derecho
a deducirlo antes de la liquidación. Ahora bien, cuando no hay bienes su-
ficientes, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre
los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si éste no se
produce, elegirá el juez.

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido,

no hay adjudicación, lo que es obvio pues ésta se produce sólo cuando se
le entregan bienes sociales, sino dación en pago.

Hasta aquí todo va bien, sin embargo, el Art. 1796 dice que es nula la
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. La conclusión es
que si el Art. 1773 acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido,
esta dación no puede ser compraventa.

b.2. Teoría de la novación

La novación, pronto lo veremos, es la sustitución de una nueva obligación

a otra anterior que queda por tanto extinguida.

La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los

elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de
objeto.

Gran parte de la doctrina (Ch. Aubray y Ch. Rau, Demolombe y otros

en Francia; Alessandri en Chile, salvo L. Claro Solar) estima que la dación
en pago es una novación por cambio de objeto.
418 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En virtud de la dación en pago se extingue una obligación, siendo susti-

tuida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada
a extinguirse de inmediato.

Hay, sin embargo, diferencias fundamentales entre ambas institucio-

nes.

En la novación se extingue una obligación, porque nace una nueva que la

sustituye. En la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se
cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novación existe
el ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, este ánimo no existe
sino que se presenta el ánimo de pagar.

b.3. Teoría de la dación como modalidad del pago

La dación en pago sería un pago con variantes, por lo cual, debe ser
considerada una modalidad de éste.

La dación se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obli-

gación, pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la
forma convenida, sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento

por equivalencia, lo que se traduce en que se le aplican muchas normas de
éste.

b.4. La dación en pago como institución autónoma

Nos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores con-
tienen una parte, pero sólo una parte, de verdad.

Hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa,

en cuanto constituyen títulos traslaticios de dominio. Con la novación
por cambio de objeto, en tanto, varía la prestación. Y con el pago, porque
ambos importan una forma de cumplimiento. De ahí que se haya soste-
nido por algunos autores, principalmente Colin y Capitant, que se trata
de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones
señaladas.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA5 MODALIDADES DEL PAGO 419

Otros autores hablan de convención onerosa de enaj enación, destacando

el carácter traslaticio de la dación en pago.

El profesor Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la

individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la
obligación por equivalencia, libremente convenido por acreedor y deu-
dor.

c. Requisitos de la dación en pago.

1° La existencia de una obligación primitiva.

2° Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida

primitivamente.

3° Consentimiento y capacidad de las partes.

El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y

el acreedor para adquirirla.

4° Animus solvendi.

5° Cumplimiento de las solemnidades legales.

La dación en pago en sí misma es consensual. Pero si se trata de dar una

cosa, es título traslaticio de dominio, y por consiguiente, deberá cumplir
los requisitos del acto de que se trate. Así, si se dan en pago bienes raíces,
ello deberá hacerse por escritura pública.

d. Efectos de la dación en pago

Equivaliendo al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos

propios del pago, extinguiendo la obligación y sus accesorios.

Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto, si

las partes no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá derecho
a la repetición, en los mismos términos del pago indebido.
420 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el

acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago. Pensemos en el deu-
dor que no era dueño del automóvil dado en pago, y el verdadero dueño
lo reivindica de manos del acreedor. Sabemos que no afectará la validez
de la dación en pago (los actos sobre cosa ajena valen sin perjuicio de los
derechos del dueño).

¿Qué responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?

Don R. Abeliuk nos dice que, prácticamente, existe hoy en día unanimidad
en los autores de que el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y
aplican por analogía las normas que el legislador da para la compraventa;
justamente fue uno de los principales motivos para la asimilación de la
dación en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque no se
discute actualmente que hay obligación de garantía en todo traspaso oneroso,
y se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglamentó,
únicamente porque en ella nació.

En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de ga-

rantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes contra
el deudor que le dio en pago cosa ajena.

El problema es otro, ¿qué ocurre con la obligación primitiva, renace

o no?

¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también

la emanada de la obligación primitiva, que se dio extinguida con la dación
en pago?

Lo anterior es vital por las garantías y accesorios que pueden haber ac-
cedido a ella, por ejemplo, hipotecas, prendas, etc.

El Código solucionó expresamente el problema para la fianza en el Art.

2382: la fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es
evicto de ella.

¿Qué ocurre con los demás accesorios?

Apliquemos las teorías sobre la naturaleza jurídica de la dación en

pago.
Los MODO~ DE EXTINGUIR L-\S OBLlG-\CIONES. LA'> MODALIDADES DEL PAGO 42\

Si consideramos que es novación, no renace la obligación primitiva ni

sus accesorios que quedaron definitivamente extinguidos.

Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligación primitiva

renace, porque de acuerdo al Art. 1575, el pago no es eficaz si quien lo
hace no es dueño de la cosa pagada. En conclusión, si no es eficaz, no ha
extinguido ni la obligación ni sus accesorios.

Pareciera que la ley en la fianza siguió la teoría de la compraventa.

 CLASE N° 23
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
LA NOVACIÓN Y LA DELEGACIÓN

A. LA NOVACIÓN

a. Concepto

Art. 1628: "La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra

anterior, la cual queda por tanto extinguida".

La novación presenta la particularidad de que, por una parte, extingue

una obligación y, por otra, crea una nueva. La deuda que surge en su virtud
pasa a tomar el lugar de la que se extingue.

b. Caracteristicas

b.l. Carácter extintivo, ya que por ella se produce la extinción de la obli-

gación anterior, aspecto que es esencial, de tal manera que si no se produce
resta extinción, no hay novación.

b.2. Carácter sustitutivo, también elemento esencial ya que es necesario

que nazca una nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se
produce no hay novación.

b.3. Es convención y contrato, al igual que el pago, es convención,

porque extingue la obligación primitiva y contrato, porque crea una nueva
obligación.
424 GONZ"'LO Ruz LÁRTIGA

c. Requisitos

1° Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,

2° Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,

3° Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias

sustanciales,

4° Que las partes sean capaces de novar y

5° Que exista la intención de novar, esto es, el animlls novandi.

Desarrollemos brevemente estos requisitos.

c.l. Existencia de una obligación válida destinada a eJ:tingllirse

Para que haya novación, decíamos, tienen que existir dos obligaciones, una
que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas
dos obligaciones tiene que haber una relación de causalidad indiscutible.

El Art. 1630 lo señala expresamente: "para que sea válida la novación es

necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos a lo menos naturalmente".

Al estudiar las obligaciones naturales tratábamos este tema. En realidad,

es lógico, pues si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación
carecería de causa. Ahora bien, si fuera la nueva la que adolece de nulidad
no habría novación en virtud del efecto retroactivo de la nulidad.

Además de válida debe ser exigible actualmente, pues si la obligación

primitiva está sujeta a condición suspensiva mientras esté pendiente la con-
dición no puede haber novación, lo que también es lógico, pues mientras está
pendiente la condición sabemos que la obligación no ha nacido y como no
existe la obligación primitiva, falta uno de los presupuestos de la novación.

Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obli-

gación primitiva, tampoco habrá novación (Art. 1633).
Los MODO~ DE EXTJNGL:IR LAS OBLlC,AlIONES. L .. NUVACIÓN 425

Las partes pueden, por ejemplo, convenir que al celebrarse el segundo

contrato el primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condición,
esa convención es válida. Concluyamos, entonces, que las normas que ve-
nimos de estudiar en cuanto a la condición son supletorias de la voluntad
de las partes (Art. 1633 inc. 2°).

c.2. Nacimiento de una obligación válida que reemplace a la anterior

La ley pone un límite, dice que la nueva obligación debe ser válida a lo
menos naturalmente (Art. 1630).

Lo mismo que señalamos precedentemente sobre la obligación condi-

cional primitiva, lo aplicamos a la nueva obligación, es decir, si la nueva
obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras penda dicha
condición no puede haber novación, ya que no ha nacido la nueva obliga-
ción, que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla tampoco
hay novación (Art. 1633).

c.3. Existencia de diferencias sustanciales

entre la obligación antigua y la nueva

La obligación primitiva y la nueva obligación deben presentar diferencias

fundamentales entre sÍ, es decir, debe variar uno de sus elementos esenciales
y no uno meramente accidental.

Si recordamos los elementos del acto jurídico que estudiamos en primer

año, deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual
la nueva obligación no es la misma que la antigua, cuando varían las partes
(acreedor o deudor), el objeto o la causa de la obligación.

Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto, hablaremos de nova-

ción subjetiva. Cuando cambia el objeto o la causa, de novación objetiva.

No hay novación entonces:

1 u Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar lIna es-

pecie. género o cantidad a la primera (Art. 1646).

No hay novación, pero eso no significa que la obligación sea nula o

inexistente. El profesor Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la
426 Gor;ZALO RL'¿ L>\RTIG>\

obligación primitiva no devengaba intereses, y posteriormente, se conviene

en que ellos se deban no habría novación, pues los intereses son un acce-
sorio del crédito, no son un elemento de la esencia de la obligación, sino
meramente accidentales.

2" ClIado la modificación consiste en la mera agregación o eliminación

de cal/ciones.

Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones accesorias, por lo que

cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación
principal.

Es lógico entonces que no haya novación ya sea cuando se establecen

cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes.

Hay un tratamiento especial para la cláusula penal pactada con posterio-

ridad a la obligación principal (A11. 1647), en donde se distingue:

i. No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obli-

gación principal o primitiva.

ii. Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal

(primitiva) y la pena.

iii. Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende

que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por con-
siguiente, los requisitos de la novación.

3° Cuando se modtfican modalidades de la obligación.

Las modalidades son elementos accidentales de la obligación, por lo

cual su modificación no implica novación, ya que no hay variación de un
elemento esencial de ella.

Los Arts. 1649 y 1650 reglamentan la situación de la modificación del

plazo en una obligación, concluyendo que toda alteración en el plazo de
una obligación afectará la exigibilidad de la obligación, pero no significa
el nacimiento de una nueva obligación.
L()~ 1\1000, OC éXTIN\¡UIR LA\ OBLlG>\CION[\. LA "OV>\( ION 4n

El Art. 1649 regula la ampliación del plazo de una obligación, esta-

bleciendo que ella no produce novación, pero sí extinción de la respon-
sabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre
bienes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva
obligación.

Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental,

lo que no conlleva novación, pero los terceros no pueden ser perjudicados
por la ampliación, pues contrataron en consideración al plazo original.

El Art. 1650 se refiere ahora a la reducción del plazo. estableciendo

que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra
los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado
el plazo primitivo, ya que éstos también tuvieron en cuenta el plazo
primitivo al obligarse.

4° Tampoco hay novación en los casos de sentenciajudicial, transacción

o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación,
sino qlle sólo hay una alteración de la existente o su confirmación.

c.4. Capacidad de novar

La ley no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio, pues es un

contrato).

En doctrina se distingue, señalándose que el acreedor debe tener capaci-

dad para disponer del crédito y el deudor, capacidad para contraer la nueva
obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación.

c.5. El animus novandi

Es la intención de novar. En efecto, es posible que entre las mismas partes

de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones, sin que exista
la intención de extinguir las antiguas o primitivas.

La intención de novar no se presume (Art. 1634), pero puede ser tácita,

no siendo, por consiguiente, necesario que se exprese, pudiendo deducirse
del contrato, eso sí, es preciso que no haya duda respecto de ella.
428 GONZALO Ruz L<\RTIGA

Sin embargo, de acuerdo a los Arts. 1629 y 1635, la voluntad de novar

debe ser expresa en dos casos:

a) Para pactar la novación por medio de mandatario y

b) En el caso de la novación por cambio de deudor.

d. Clases de novación

d.l. La novación objetiva

Art. 1631 N° l. La novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva

obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.

Concluyamos, entonces, que esta novación es la que se verifica por

cambio de objeto o por cambio de causa.

i. Hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo

de la obligación, cuando varía la prestación, por ejemplo, Pedro debe una
determinada cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega
de un vehículo para extinguir la deuda.

ii. En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo,

lo que induce a realizar la prestación, esta es una forma muy especial de
novación, porque aparentemente la obligación primitiva permanece igual,
con los mismos sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa.
Por ejemplo, Pedro compra un inmueble a Juan y queda adeudándole un
saldo de precio. Pedro y Juan convienen luego que la cantidad adeudada la
deberá en calidad de mutuo.

d.2. La novación subjetiva

Las que se produce por cambio de acreedor o de deudor.

Art. 1631 N° 2. La novación puede efectuarse ( ... ) contrayendo el deudor

una nueva obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia,
libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA NOVKIÓN 429

En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y

el consentimiento de todas ellas:

l. Del deudor, ya que contrae una nueva obligación;

2. Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor,

es decir, da por extinguido su crédito, y

3. Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible

sin su voluntad.

i. La novación por cambio de acreedor

La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con

la cesión de créditos y la subrogación, pero en el hecho, existen entre estas
instituciones notorias diferencias:

1° En la novación por cambio de acreedor, se produce la extinción de la

primitiva obligación, en tanto que en la cesión de créditos y en la subroga-
ción, la obligación permanece.

2° La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del

deudor, en tanto este no es necesario en la cesión de créditos y la subroga-
ción, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

ii. La novación por cambio de deudor

La novación por cambio de deudor la trata el Art. 1631 N° 3, cuando

señala que se efectúa sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre.

ii.l. Condiciones generales

Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del

nuevo deudor.

El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo

deudor de su obligación, en definitiva, es respecto de él que va a cambiar
el deudor.
430 GONZ~LO Ruz LARTIGA

El consentimiento del acreedor debe ser expreso (Art. 1635), si no lo es,

se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente,
según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".

Para el acreedor, la persona del deudor es de especial importancia, ya

que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello
la exigencia de su consentimiento es esencial.

También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que

nadie puede contraer una obligación convencional en contra de su
voluntad.

Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por

consiguiente, la obligación de éste se encuentra extinguida. El efecto prin-
cipal, por regla general, será que el acreedor carece de acción en su contra
aunque el nuevo deudor resulte ser insolvente (Art. 1637).

iii. Excepciones

1) Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus

derechos;

2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación

y pública, y

3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del

nuevo deudor, aunque no fuere pública.

Acreditando cualquiera de estas situaciones, el acreedor tendrá acción

en contra del primitivo deudor.

e. Efectos de la novación

Como modo de extinguir las obligaciones que es, la novación tiene por
efecto principal la extinción de la obligación anterior, pero también produ-
ce como efecto el nacimiento de una nueva obligación. La novación es un
contrato y éste es fuente de obligaciones.
Los ~I()DOS DE C'ülNGUIR LAS UBL1C,ACIONES. LA !\()V".CION 431

En relación con la extinción de la primitiva obligación y por aplicación

del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, concluimos
que junto con la obligación:

1. Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo

contrario (Art. 1640).

2. Se extinguen sus privilegios (Art. 1642).

3. Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos

que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (Art.
1642).

4. Se extinguen las garantías personales de ella respecto de los que no

han accedido a la novación (Arts. 1519 y 1645).

Todos estos efectos tienen excepciones.

1 Así, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, las

el

partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante

la institución de la reserva.

2a Esta reserva, sin embargo, no es aplicable a los privilegios, ya que

éstos no los crean las partes, sino que los establece la ley.

3a Los Arts. 1640, 1642 ó 1645 permiten expresamente la reserva de las

prendas e hipotecas, en tanto que el Art. 1641 indica solamente que la no-
vación extingue los privilegios de la obligación primitiva, no contemplando
la posibilidad de su reserva.

f Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía

de la voluntad, pueden, con ocasión de un pacto expreso, convenir que los
accesorios de la obligación primitiva no se extingan, sino que subsistan
accediendo a la nueva obligación.
432 GONZALO Ruz LÁRTIGÁ,

f 1. Efectos y condiciones

La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una

nueva caución, por consiguiente, su fecha continúa siendo la de su cons-
titución.

El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva

inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen
de la inscripción hipotecaria primitiva.

f2. Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas

La reserva, como se puede apreciar, puede perjudicar a los demás acreedo-

res, razón por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones:

1" limitación. Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros

ajenos a la deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por
el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el con-
sentimiento del propietario del bien (Art. 1642 inc. 2°).

La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el

consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien
constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación
y no es posible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta
en ello.

2" limitación. También se produce la extinción de las prendas e hipotecas

constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación
con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor que pactó
la novación y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente
a la nueva obligación (Art. 1643 inc. 2°).

3<1 limitación. La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado

con la prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el "salto
de prenda o hipoteca" (Art. 1643).

4<1 limitación. De acuerdo al Art. 1642 inciso final, "tampoco vale la

reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera".
Los ~lüDOS DE F'\TINC,L'IR LAS OBLIG \CIONE~. LA NOVAL ION 433

Así, si la primera obligación no producía intereses y la segunda sí los

produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

5" limitación. El Art. 1644 dispone que en todos aquellos casos en que
no es posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrán consti-
tuirse nuevas garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren
para constituirlas por vez primera, y su fecha será la que corresponda a la
renovación.

B. LA DELEGACIÓN

El Código civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación

puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al
primitivo deudor, y además, por una razón histórica, ya que así la trata el
Código Civil francés.

a. Concepto

La delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona

llamada "delegan te", solicita a otra, denominada "delegado", que se obligue
respecto de una tercera persona, el "delegatario".

b. Intervinientes

La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas:

1. El primitivo deudor, que se llama delegan te, quien acuerda con el

delegado que éste se obligue con el delegatario (acreedor).

2. El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y

3. El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del ddegado la

promesa de pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.

La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código civil,

puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no
exista una relación jurídica previa.
434 GO"lZALO RlIZ L"RTIC,A

El ejemplo clásico es aquel de una persona que desea hacer una donación
a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se
obligue a entregar a ésta una suma determinada. Pero también se presenta
cuando tal relación anterior existe, como es el caso en que una persona que
debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de
esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse

que ésta exista entre delegante y delegatario, ejemplo, Pedro, delegante,
adeuda a Juan, delegatario, la suma de $ 100 Ysolicita Diego, delegado, que
se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta delegación puede
o no constituir novación, según si el delegatario (Juan) acepta expresamente
en dar por libre al delegante (Pedro).

Pero también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado,

como sería el caso en que el delegante Pedro es a la vez, deudor del delega-
tario (Juan), Juan a su vez es acreedor del delegado Diego. Si el de legatario
consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extinción de dos
obligaciones.

c. Clases de delegación

c.l. Delegación perfecta o l1ovatoria

Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al de-

legado y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación.

La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de

deudor, con la característica de requerir el consentimiento del primitivo
deudor.

Se exige, por 10 tanto, un triple consentimiento: el del primitivo deudor

(delegante), el del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario)
y el del nuevo deudor, que acepta obligarse (delegado).

El Art. 1636 dispone que "si el delegado es sustituido contra su volun-

tad al delegante no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
Lm, ~10DO, DE EXTINGUIR LA5 OBLIC,AUONFS. L ... NOVA( ION 435

delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de

la cesión de acciones".

Como vemos, este artículo se está poniendo en el caso de que el delegante

sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían derechos de ninguna
clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

c.2. La delegación imperfecta

Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su

obligación, esto es, si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento
de su obligación.

El Art. 1635 nos dice que la delegación imperfecta no produce novación,

y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como un diputado para el
pago, o como codeudor o fiador según el caso.

Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones

para obtener el cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante
(su deudor), al que no liberó de su obligación, 2°) otra contra el delegado,
que se obligó como nuevo deudor.

d Insolvencia del delegado

Art. 1637: "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene
después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia".

Si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia

del delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la
primitiva obligación.

Tres excepciones se encuentran en la norma, en las cuales la insolvencia

del delegado no pesa sobre el delegatario:

1° Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar

la acción correspondiente contra el delegante,
436 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2° Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato

de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y

3° Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo

deudor.
 CLASE N° 24
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
LA REMISIÓN, LA COMPENSACIÓN Y LA CONFUSIÓN

A. LA REMISIÓN

a. Concepto

Es la renuncia que de su crédito hace el acreedor al deudor.

b. Naturalezajurídica

La remisión es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral, ya que

para su perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades del acreedor
y del deudor, lo que queda de manifiesto si se considera que el Art. 1653
asimila la remisión gratuita a la donación, que por ser un contrato supone
la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes.

c. Características

La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación, sin que el

acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba.

En la mayor parte de los casos, la remisión es un acta a título gratuito

que cede exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso, elArt. 1653
la considera o califica de donación.
438 GONZALO Ruz LARTIGA

d. Reqllisitos

El Art. 1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa

objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio Art. 1653
en su parte final requiere de insinuación en los mismos casos en que ésta
se necesita para la donación entre vivos.

Sin embargo, no puede establecerse una regla general sobre los requisitos,
ya que la remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por
ello, éstos deben ser analizados en cada caso en particular.

e. Clasificación

e.l. Remisión testamentaria y convencional

Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se

requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un
acto testamentario, en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la
deuda, ello importa un legado (Arts. 1128,1129 Y 1130).

e.2. Remisión gratuita y onerosa

Decíamos que, en general, la remisión será gratuita, pero ello no es de su

esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del
acreedor del deudor, lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor llega a un
convenio con sus acreedores y éstos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual
tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores.

e.3. Remisión total y parcial

Según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus acceso-

rios o sólo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ejemplo, los
intereses.

e.4. Remisión expresa y tácita

Es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y tácita

en el caso del Art. 1654.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA REMI~IÓN. LA COMPENSACION ) LA CONFUSION 439

f Efectos
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto
es, se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que
el acreedor limite sus efectos.

La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de

la obligación, sin que ello afecte al crédito en sí mismo (Art. 1654).

B. LA COMPENSACIÓN

a. Concepto

La ley señala que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en
los casos que van a explicarse (Art. 1655).

Podemos, entonces, definirla como un modo de extinguir las obligacio-

nes recíprocas existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de
menor valor.

Don R. Abeliuk nos da una definición, partiendo de la reflexión de que

la expresión compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas
para equipararlas. Deduce este autor, entonces, que la compensación con-
siste en que si dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y
se cumplen los demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones
hasta concurrencia de la de menor valor.

Por ejemplo, Pedro debe a Juan $ 100, pero a su turno Juan es deudor
de Pedro por $ 30 y concurren los demás requisitos que analizaremos más
adelante. No hay necesidad de que Pedro pague a Juan los $ 100 Y a su
vez, éste le pague los $ 30 que le debe, sino, más simplemente, Pedro paga
a Juan los $ 70, que constituyen la diferencia a favor de éste, y así ambas
obligaciones quedan extinguidas.

Lo que se produce claramente es una economía en los pagos, uno de

ellos se ha eliminado, y por ello se dice que la compensación constituye un
doble pago abreviado.
440 GONZALO Ruz LÁRTIG"

De ahí que si bien la compensación tiene evidentemente un efecto extin-

tivo y por ello, el Código la trata entre los modos de liberación del deudor,
es un equivalente al pago.

No es el cumplimiento mismo, únicamente porque materialmente, por

lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por cumplida las
obligaciones recíprocas, a fin de evitar un doble pago inútil.

b. Requisitos de la compensación

1° Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudo-

ras;

2° Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3° Las obligaciones deben ser exigibles;

4° Liquidez de ambas deudas;

5° Que la ley no la haya prohibido.

Analicemos brevemente cada una de ellas.

b.l. Las partes deben ser personal

y recíprocamente acreedoras y deudoras

El Art. 1657 inc. 1° establece que: "Para que haya lugar a la compensación
es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras".

Veremos que no basta que las partes tengan la una de la otra ambas ca-
lidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto
es, por sí mismas.

i. Consecuencias

1a El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de com-

pensación, lo que éste debe a su fiador,
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlC,ACIONE5. LA REMISIÓN, LA COMPENSAllON y LA CONFUSIÓN 441

2a El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensación

por lo que éste le adeude a él, y

3a Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos

que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le
hayan cedido sus créditos (Arts. 1657 y 1520).

ii. Casos de excepción

Hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar, no

obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y
deudoras (Arts. 1658 y 1659):

¡el' caso. El caso del mandatario

demandado por el acreedor de su mandante

El mandatario demandado por el acreedor de su mandante puede oponer,

en compensación, tanto sus propios créditos contra el acreedor como los
que tenga su mandante en contra de-éste, pero prestando en este segundo
caso, caución de que su mandante ratificará lo obrado.

2° caso. El caso del mandatario demandado

por un acreedor personal suyo

El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer,

en compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo
acreedor, siempre que esté debidamente autorizado por aquél.

3er caso. El de la cesión de créditos

Mención especial requiere la situación de la cesión de créditos contem-

plada en elArt. 1659, norma que al respecto distingue si la cesión de créditos
se perfeccionó por aceptación o notificación del deudor.

1°. Si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación del deudor,

como éste ha manifestado su voluntad, un acto que le era inoponible ha sido
aceptado por él y por ello no puede oponer en compensación los créditos
que haya tenido contra el cedente a la época de la cesión, salvo que haya
hecho reserva de su derecho.
442 GONZALO Ruz LÁRTIGi\

2°. Si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor, éste no

ha manifestado su voluntad y por ello, podrá hacer valer contra el cesionario
todos los créditos que haya tendido contra el cedente con anterioridad a la
notificación, aun cuando ellos hayan llegado a ser exigibles después de la
notificación:

b.2. Las obligaciones deben ser de igual naturaleza (Art. 1656 N° 1).

Esto significa que no tiene importancia que las obligaciones tengan di-
verso origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.

En el hecho, la compensación operará normalmente entre obligaciones

de dinero, siendo muy difícil que tenga lugar en otra clase de éstas, ya que
el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le
debe. Por ello, la compensación no tiene lugar en las obligaciones de especie
o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.

b.3. Las obligaciones deben ser exigibles (Art. 1656 N° 3).

Se requiere que las obligaciones sean exigibles, por cuanto la compen-

sación importa, en realidad, un doble pago, y este sólo puede requerirlo si
la obligación cuyo cumplimiento se pretende es exigible.

No procede la compensación por no ser exigibles las obligaciones

cuando:

1° La obligación es natural,

2° Hay una condición suspensiva pendiente, y

3° Hay un plazo suspensivo no vencido.

Respecto del plazo, el inciso final del Art. 1656 dispone que "las esperas
concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

b.4. Liquidez de ambas deudas (Art. 1656 N° 2)

El Art. 1656 N° 2 exige para que opere la compensación, que "ambas deu-
das sean líquidas", esto es, que esté determinada la cantidad que se debe.
Los MODOS DE EXflNGUIR LAS OBLIGACIONES. LA REMI~ION, LA COMPEN,ACI(lN y LA CONFUSION 443

La deuda es líquida no sólo cuando ya está liquidada, sino también cuando

puede liquidarse mediante simples operaciones aritméticas que el mismo
título suministre (Art. 438 N° 3 inc. 2° CPC).

b.5. Que la ley no la haya prohibido (Arts. 1661, 1664, 1662).

El legislador excluye de la compensación determinadas obligaciones,

como por ejemplo, cuando ello va en perjuicio de terceros, o si los créditos
son pagaderos en distintos lugares; respecto de los créditos no embargables
o a la demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada
en comodato o depósito; también a la demanda de indemnización de un
acto de fraude o violencia, y a los créditos del Estado u otros organismos
públicos.

c. Efectos de la compensación

1. Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obliga-

ciones recíprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que conjuntamente
con la obligación principal se extinguen las accesorias, como las cauciones
y los privilegios que gozan los créditos.

2. La compensación opera de pleno derecho (Art. 1656 inc. 1°).

Incluso, se produce la compensación aun en el desconocimiento o igno-

rancia de los deudores recíprocos.

Por ello, la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal,

pudiendo operar entre incapaces.

3. La sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente

declarativa, ya que ésta se produjo desde que se reunieron los requisitos
de ella.

4. No obstante que opera de pleno derecho, la compensación debe ser

alegada.

Se aplica el principio general de que el juez no actúa de oficio.

444 GUNZALO Ruz LARTIGA

Es lógico que la compensación deba ser alegada, pues el juez no tiene

conocimiento de la existencia de los créditos compensables. Quien alega la
compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos.

d. Renuncia de la compensación

A pesar de que como se ha señalado, la compensación opera de pleno

derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado (Art. 12).

El Art. 1660 dispone que, a pesar de efectuarse la compensación por el

solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito
que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que

puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como
la renuncia es de efectos relativos y la compensación se produce de pleno
derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

e. Compensación voluntaria y judicial

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige
no pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley,
en tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto.

Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar

cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda
y aquélla, compensándolas y dejando una sola cantidad debida.

C. LA CONFUSIÓN

a. Concepto

La reglamenta el Título XVIII del Libro IV, en los Arts. 1665 a 1669.
Los MODOS DE EXTINGUIR LA~ OBLIGACIONES. LA REMISIÓN, LA COMPENSACION y L" CONFUSION 445

La primera de estas disposiciones señala que si "concurren en una mis-

ma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una
confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".

Por ejemplo, Pedro es deudor de Juan por $ 100 Yéste fallece, dejándolo
como heredero único. Pedro pasa a ser deudor de sí mismo y por ello la
obligación se extingue.

Se trata, entonces, de un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar

cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona.

b. Naturaleza jurídica

Sabemos que toda obligación supone un vínculo jurídico entre personas

cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las
calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patri-
monios van a correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir
una imposibilidad en la ejecución de la obligación, ya que desaparecerá el
vínculo, el interés y la acción.

La confusión es un modo de extinguir que no sólo se aplica al campo de

las obligaciones, sino que también, a los derechos reales, como sucede por
ejemplo, en la propiedad fiduciaria (Art. 763 N° 6), en el usufructo (Art.
806), las servidumbres (Art. 885 N° 3), el derecho de prenda (Art. 2406).

Para que opere la confusión, el Art. 1665 exige únicamente que se reúnan
en una sola persona las calidades de acreedor y deudor.

En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o

no hacer, contractuales o extracontractuales y entre toda clase de personas.
Su único requisito es, pues, el señalado.

c. Clases de conjilsión

c.I. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

c.2. Total y parcial.

446 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c.l. Conjilsión por acto entre vivos

y por causa de muerte

Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por

acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte
es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya
que según el Art. 1669, "los créditos y deudas del heredero que aceptó
la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y
créditos hereditarios".

La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

1° El deudor es heredero del acreedor o éste le lega el crédito;

2° El acreedor es heredero del deudor, y

3° Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas

calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor

adquiere por cesión el crédito.

c.2. Confusión total y parcial

La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la

totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa.

Se producirá confusión parcial cuando las calidades de acreedor y deudor

concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se
extingue hasta concurrencia de ésta (Art. 1667).

d Efectos de la confusión

De acuerdo al Art. 1665, la confusión opera de pleno derecho extinguien-

do la obligación y todos sus accesorios.

A. Bello trata principalmente de los efectos de la confusión en la fianza

y en la solidaridad (Arts. 1666 y 1668).
Los MODO~ DE E\.TINGUIR LA'> OBLIGACIONES. LA REMISIÓN, LA COMPENSACiÓN Y LA CONFUSIÓN 447

En efecto, para la fianza, el Art. 1666 establece que "la confusión que
extingue la obligación principal extingue la fianza".

En consecuencia, si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una

sola persona, se extingue la fianza por vía consecuencial, pero si fiador y
acreedor o fiador y deudor pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero la
obligación principal subsiste.

En la solidaridad la trató en el Art. 1668.

Para la activa, la solución la hemos estudiado, pues si el deudor común

se confunde con uno de los acreedores solidarios, será obligado éste a los
demás coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corres-
ponda en el crédito.

La deuda se extinguió, pero el acreedor que recibió la satisfacción del

crédito debe darles su parte a los demás (inc. 2° del Art. 1668).

Si se produce la confusión entre uno de los deudores solidarios y el

acreedor, la obligación se extingue por un modo equivalente al pago.

Se producen, en consecuencia, entre los deudores los efectos propios de

la satisfacción del crédito por uno de los codeudores, es decir, se subroga
para cobrar a los otros su parte en la deuda, exactamente igual que si hubiera
mediado pago.

e. Caso en que cesa la conjúsión

Nos dice don R. Abeliuk que nuestro legislador no se ha preocupado, como

otros Códigos, de determinar lo que ocurre si la confusión cesa, esto es, vuel-
ven a separarse las calidades de acreedor y deudor en distintas personas.

Este autor, aplicando las reglas generales, señala que es preciso distinguir
según el motivo que pone fin a la confusión, así:

l. Si la causal es de las que operan con efecto retroactivo, principalmente

la nulidad, la confusión queda sin efecto, porque la nulidad la borra y, en
consecuencia, reviven el crédito y sus accesorios.
448 GONZALO Ruz LÁRTlGA

Por ejemplo, Pedro deudor de Juan por $ 100, aparece como heredero
testamentario de su acreedor. La deuda se extingue por confusión, pero
se produce posteriormente la declaración de nulidad del testamento, y el
heredero pasa a ser Diego; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la
confusión, y por ende, Pedro debe pagar a Diego.

2. Pero si la razón de separarse las personas del acreedor y deudor es de

las que no tienen efecto retroactivo, la confusión producida de pleno derecho
ya ha operado y no reviven el crédito y sus accesorios. Es el mismo caso
anterior, pero el testamento es válido y Pedro cede sus derechos de herencia
a Diego. El crédito no renace.
 CLASE N° 25
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y

extintiva en el Título XLII del Libro IV del Código civil.

En el Art. 2492 se definen conjuntamente ambas formas de prescripción.

Art. 2492. "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o

de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas
o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales".

Tomando los elementos que señala esta disposición, se puede definir la

prescripción extintiva como "el modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos por no haberse ejercido éstos o aquéllas durante cierto lapso de
tiempo, concurriendo los demás requisitos legales".

El Código civil en el Art. 2492, como se aprecia, no se refiere a la pres-

cripción extintiva como un modo de extinguir las obligaciones. La trata
como tal sólo en la numeración que hace en el Art. 1567. No cae realmente
en una imprecisión, como veremos, pues habla de modo de extinguir "los
derechos y las acciones ( ... )", esto pues, las obligaciones prescritas no se
extinguen sino que mutan en obligaciones naturales.

Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que

Andrés Bello sigue formalmente al Código Civil francés. Formalmente, es
450 GONZALO Ruz LARTIGA

cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción

adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos
reciben en nuestro Código un tratamiento distinto.

En efecto, podemos decir, sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos

básicos, que en realidad, cuando se estudia la prescripción extintiva como
modo de extinguir las obligaciones (1567 N° 10) se está cayendo en una
imprecisión de lenguaje jurídico, pues por la prescripción extintiva como
se vio de la definición no se extinguen sino las acciones o derechos ajenos,
la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural,
pero ella no se ha extinguido.

Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello, por haber tratado
en una misma parte dos institutos distintos, la prescripción adquisitiva
(modo de adquirir el dominio) y la prescripción extintiva (modo de
extinguir las obligaciones). Ciertamente, hubiese sido más pedagógico
haber tratado la prescripción adquisitiva dentro del estudio de los mo-
dos de adquirir y hacer lo propio con la prescripción extintiva dentro
de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador tuvo sus
razones para ello:

1° De partida, las reglas para ambos institutos son comunes, también

comparten un elemento esencial, "el transcurso del tiempo".

2° Enseguida, constituye una brillante conclusión de una obra codifica-

dora que uno de los bienes jurídicos que se pretende fortalecer codificando,
sea puesto en relieve al finalizar el estudio, yeso es lo que pasó con el
tratamiento conjunto de la prescripción, que pone de manifiesto la impor-
tancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurídica, pilar
e inspirador de toda filosofía codificadora.

3° Finalmente, piénsese que el modelo seguido por Bello fue el francés,

que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber tratado
conjuntamente ambas prescripciones.

Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescrip-
ciones, en realidad, la prescripción es un solo instituto jurídico pero mirado
desde dos perspectivas distintas.
L()~ MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLltiACIONES. LA PRESCRIPCION ~XTINTIVA 451

Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcu-

rrido un cierto lapso de tiempo, ese evento no es sino una cara del mismo
fenómeno que opuestamente vive el dueño, quien ha perdido, por ese
mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para reivindicar el
dominio perdido.

El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el

dueño el transcurso del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir, a él
le ha significado extinguir su acción para recobrarla. Si el transcurso del
tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su acción, el poseedor
no podría favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio.

Visto de otro modo, aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y
optar por privilegiar unos u otros.

La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación

de inestabilidad que repugna a Bello, es necesario entonces, por razones del
tráfico jurídico (principio de la libre circulación de los bienes tan protegido
por él) y principalmente para dar seguridad y certeza jurídicas a ese tráfico,
transformarlas en situaciones jurídicas, o sea, amparadas por el derecho.
Por otro lado, repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueño, quien
ha dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes
ni en la pérdida de sus acciones.

Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica

premiando la estabilidad de una situación de hecho permanente, pero sólo
como justa sanción de un actuar negligente de quien tenía todo para amparar
ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy permanente que la situación sea
actuando el dueño en defensa de su derecho, Bello no duda en protegerlo
a fin que no pierda la cosa. Seguridad, entonces, corno justa sanción a la
negligencia.

a. Reglas generales o comunes a toda prescripción

Se encuentran contenidas en los Arts. 2493 a 2497, pueden resumirse

en tres:

1. La prescripción debe ser alegada (Art. 2493);

452 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (Art. 2494), Y

3. La prescripción corre a favor y en contra toda persona que tenga la

libre administración de sus bienes (Art. 2497).

a.l. ¡a regla: La prescripción debe ser alegada

Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, es decir, ella

no puede ser declarada de oficio por el juez.

Art. 2493. "El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla;

el juez no puede declararla de oficio".

Poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al trans-

curso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva; sin
embargo, la concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de
hecho se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el
juez la declare. Visto desde el prisma de la prescripción extintiva, la inac-
tividad del dueño, unida al transcurso del tiempo, tampoco hace prescribir
de pleno derecho las acciones del dueño para reclamar la cosa, mientras el
deudor no se excuse de cumplir alegando la prescripción de la acción del
acreedor.

Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión

de una parte de la doctrina que estima que la prescripción opera de pleno
derecho.

Analicemos esta situación.

Un juez no podrá declarar la prescripción, si la parte que quiere

aprovecharse de ella no pone en antecedentes que han concurrido las
exigencias que le permiten beneficiarse de ella. Piénsese que en el fondo
la prescripción es casi un acto expropiatorio, aun cuando el juez tome
conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos
legales, no puede declararla de oficio, pues nada obsta a que el potencial
prescribiente no quiera, en conciencia, pedir la declaración judicial para
beneficiarse de ella.
Los MODO~ DE EXTINGUIR L-\S OBLIG-\CIONES. LA PRESCRIPCION EXTINTIVA 453

Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este

punto el razonamiento de don F. Rozas Vial, cuando señala que dándose los
tres presupuestos ya analizados la prescripción ha operado, de pleno derecho,
pero que, sin embargo, los beneficios de la prescripción se encuentran en
cierto modo "suspendidos" o "condicionados" a la declaración judicial.

De hecho, conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel

que se produce al estudiar la capacidad que se le otorga al embrión antes de
ser persona, que puede adquirir derechos, pero condicionados, al nacimiento,
hecho que lo habilita para entrar en el goce de ellos.

Digamos que, en cierto, modo habría aquí una suerte de embrión de

prescripción o prescripción embrionaria, que está sujeta a la condición de
ser declarada por el juez, para entrar al goce de sus beneficios.

La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como

excepción.

La excepción de prescripción es mixta, de aquellas que trata el Art. 310

del epe; es decir, puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito
antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o hasta antes
de la vista de la causa, en segunda. En el juicio ejecutivo debe oponerse
en el escrito de excepciones, conjuntamente con las demás que haga valer
el deudor.

Situémonos en el juicio ordinario. Puede llegar a pensarse que el de-

mandado que se defiende invocando la prescripción, en estricto rigor no la
alega (lo que la cátedra no comparte), por ello, cierta doctrina piensa que
no basta oponerla como excepción para beneficiarse de ella, tiene que ser
alegada por el demandado, siendo la alegación una pretensión que requiere
ser puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que
algunos concluyan que debería el demandado reconvenir al actor, para que
se cumpla el presupuesto de alegarla a fin de beneficiarse de ella.

Pero aquí, aquellos que así argumentan, parecieran no entender la mecá-

nica procesal de la excepción mixta, pues de un lado, la reconvención sólo
puede hacerse valer en el escrito mismo de la contestación de la demanda
(fuera de esta etapa procesal precluye su derecho), mientras que, por otro
454 GONZ~LO Ruz LÁRTIGA

lado, la excepción en cuestión puede oponerse en cualquier estado del pleito,

precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a oír sentencia
en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.

Concluyamos, entonces, que una interpretación armónica de estos

textos nos muestra que basta con excepcionarse de prescripción para que
se dé el presupuesto del conocimiento necesario que requiere el juez para
declararla. Ello no significa que la declara de ese modo de oficio, sino
que a través de la excepción la prescripción es alegada por el demandado
como defensa.

Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la pres-

cripción antes de su alegación como operada de pleno derecho o, como la
cátedra la ha titulado, como "prescripción embrionaria".

i. Casos excepcionales en q1le el juez puede

declarar de oficio de la prescripción

Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones, a fin
de confirmarse. Hay casos entonces en que el juez puede declararla de
oficio.

1° En el juicio ejecutivo civil, el juez puede de oficio declarar la pres-

cripción del carácter ejecutivo del título, cuando la obligación conste en
un título ejecutivo que tenga más de tres años de antigüedad desde que se
hizo exigible (Art. 442, epC).

2° La prescripción de la acción penal y la pena ~que tienen los mismos

plazos de prescripción~ debe ser declarada de oficio (Arts. 94 y 97 del
CP).

3° El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en

contra o a favor del Fisco.

4° El profesor Barcia nos recuerda todavía otro ejemplo, cuando nos

dice que en materia de prescripción adquisitiva sólo procede la declaración
de oficio respecto del salitre, conforme a la interpretación sostenida por la
Corte Suprema de la Ley del Salitre de 1906.
Lo, MODO, DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRE"CRIPCIÓN EXTINTIVA 455

Bien que conforme al análisis de los profesores Alessandri, Somarriva y

Vodanovic, este es más bien un caso de caducidad que de prescripción.

ii. El caso de la prescripción colectiva

Una cosa puede prescribirse por varios, todos los cuales tienen el derecho
de alegarla y beneficiarse de ella.

Los efectos de la renuncia de uno de ellos no afectan a los demás.

Digamos que el efecto de la renuncia es relativo, porque alcanza sólo al
prescribiente (renunciante).

Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renun-

ciante, de ahí que los otros pueden persistir en alegarla y el actor dueño no
puede oponerles la renuncia que hizo uno de ellos, según se desprende del
Art.2496.

Art. 2496: "El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada

por el principal deudor".

De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que

la efectúar no perjudicando ni beneficiando a los demás deudores.

a.2. 2" regla: No se puede renunciar

a la prescripción de forma anticipada

Se renuncia a la prescripción cuando cumplido el lapso de tiempo que

exige la ley para que ella opere, el prescribiente manifiesta su voluntad de
no alegarla (Art. 2494 inc. 1°).

Artículo 2494: "La prescripción puede ser renunciada expresa o tácita-

mente; pero sólo después de cumplida.

Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un

hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo".
456 GONZALO RlJZ LARTIGA

Dice el profesor Barcia que la razón de prohibir la renuncia anticipada

de la prescripción es que de no hacerse de esta forma, la renuncia de la
prescripción extintiva se transformaría en una cláusula de estilo de todo
acto jurídico o contrato.

El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carácter de

orden público que tienen las normas relativas a la prescripción, de ahí
su prohibición de renunciarse en forma anticipada. Prever la posibilidad
de renuncia anticipada equivaldría a reducirla a la calidad de elemento
accidental de todo contrato que visualizamos como una imposición de la
parte más fuerte de la relación jurídica de hacer renunciar a la más débil
a la prescripción.

Añadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la

prescripción después de cumplida podría interpretarse como un respaldo a
la posición que establece que ésta opera de pleno derecho por el mero trans-
curso del tiempo. Si lo relacionamos con el Art. 12, esto toma más fuerza
aún y podemos concluir que sólo pueden renunciarse derechos. Empero,
no olvidemos que lo que realmente se permite es la renuncia del derecho a
beneficiarse de ella, y obviamente, no puede renunciarse este derecho sino
cuando todos los presupuestos para ello se han cumplido.

Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejem-

plo dentro del inciso 2° del Art. 2494: Renúnciase tácitamente, cuando el
que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dinero paga intereses o pide plazo, o cuando siendo demandado
extemporáneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin
excepcionarse o no reconviene al contestar la demanda.

i. Tipos de renuncia

La renuncia puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando se hace en términos claros, formales y explícitos, como

en un escrito judicial en que se pide aljuez en alguna parte de la suma y del
petitorio que se le tenga por renunciado al derecho de alegar la prescripción;
Lo~ MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCiÓN EXTINTIVA 457

y tácita, cuando se reconoce el derecho de dominio del dueño o la acreencia

del acreedor (Art. 2494 inc. 2°) o cuando el demandado no reconviene o no
se excepciona en la oportunidad procesal respectiva.

ii. Elementos de la renuncia

La renuncia supone dos elementos:

1° El tiempo de prescripción debe estar cumplido, pues, si no lo está, el

reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una
interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma (Art. ,
2518). Por eso es que en el ejemplo de nuestra creación legislativa dijimos que
había sido "demandado extemporáneamente", es decir, una vez cumplidos los
plazos de prescripción y por lo mismo, sin poder alguno de interrumpirla.

2° El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (Art. 2495), porque

la renuncia de la prescripción priva de la adquisición de un derecho y ello
se asemeja a la enajenación.

Artículo 2495. "No puede renunciar a la prescripción sino el que puede

enajenar".

Se discute, además, si el representante legal de un incapaz puede re-

nunciar a la prescripción. La ley dispone, en todo caso, con suma claridad,
distinguiendo:

l. Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para

renunciar a la prescripción, sino con autorización judicial, pues se entiende
que la facultad de enajenar de que carece el representado debe ser suplida
por el juez.

2. Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al represen-

tante.

a.3. 3" regla. La prescripción corre afavor o en contra de toda persona

que tenga la libre administración de sus bienes (Art. 2497)

En principio, toda persona puede alegar la prescripción y en su contra

se puede prescribir.
458 GONZALO Ruz LART1GA

Art. 2497. "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a

favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares
que tienen la libre administración de lo suyo".

Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes.

Esta regla general encuentra una excepción, pues respecto de ciertas perso-
nas, principalmente incapaces, se suspende la prescripción, como se verá.

b. Reglas particulares a la prescripción extintiva

Podríamos señalar que son propiamente los requisitos de la prescripción

extintiva o las condiciones que deben concurrir para que opere la prescrip-
ción extintiva o liberatoria.

Estos requisitos o condiciones especiales son:

1a Que la acción sea prescriptible;

2a Que transcurra cierto período de tiempo, y

3a El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes.

b.l. Acción prescriptible

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, no siendo ne-

cesario para este efecto que el legislador indique expresamente cuál es su
prescripción. Lo contrario sí requiere texto expreso, es decir, debe la ley
expresar que una acción es imprescriptible.

Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes:

1" La acción de partición (Art. 1317). La partición puede pedirse siem-

pre, con lo cual está señalando el carácter de imprescriptible de la acción
de partición.

2° La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala expresa-

mente que estas acciones sean imprescriptibles, pero es obvio que ello es
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 459

así. Puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, sólo se

extinguirán cuando éste lo haga.

30 La acción de reclamación de estado civil (Art. 320).

b.2. Transcurso del tiempo

El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de

la prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el
Art. 2514. Esta norma dispone que para que un derecho o acción prescriba,
es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso de tiempo.

Situaciones a determinar

1a Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción;

2a Forma de contar dicho plazo, y

y Modificación de los plazos de prescripción.

1. Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción

El Art. 2514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de

prescripción, disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha
hecho exigible".

La obligación es exigible:

l. Si es pura y simple, en el mismo momento que nace.

2. Si está sujeta a condición suspensiva, desde que se cumple la condi-

ción.

3. Si es una obligación a plazo, desde el cumplimiento del plazo.

4. Si se trata de una obligación de no hacer, desde la contravención.

Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo co-
mienza a correr desde que la obligación se hace exigible no es aplicable. En
460 GONZALO Ruz LÁRTIGA

efecto, en ciertas situaciones, el término comienza a contarse desde la fecha

de celebración del respectivo contrato, lo que sucede en el caso del pacto
comisario en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación
de pagar el precio (Art. 1880) yen la acción pauliana (Art. 2468 N° 3).

ii. Forma de contar el plazo de prescripción

A este respecto se aplican los artículos 48, 49 Y 50 del Código civil, a

los que nos remitimos por ser materia ya vista en años anteriores.

iii. Modificación de los plazos de prescripción

El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en

modificar los plazos establecidos por el legislador, ya sea alargándolos o
reduciéndolos.

La doctrina, en forma unánime, estima que no pueden aceptarse las

estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de
prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada
de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. La sanción de
una cláusula de esa naturaleza sería la nulidad de la misma.

Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliación

de dichos plazos, como sucede, por ejemplo, en el Art. 1886.

¿ y si la convención de partes pretende reducir o limitar el plazo, sería

igualmente improcedente?

La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir
o limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta,
pues, en general, se estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo
permite, como sucede, por ejemplo, en el pacto comisorio en el contrato de
compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en que
las partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste siempre que sea inferior
a cuatro años (Art. 1880), yen el pacto de retroventa (Art. 1885).

b.3. El silencio de la relación jurídica

Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante

el plazo de prescripción exista inactividadjurídica en tomo a la obligación,
Los MODO~ DE EXTINGUIR LA5 OBLlG>'CIONES. LA PRESCRIPCION EXTINTIVA 461

esto es, que ninguna de las partes actúe en relación con ella, ni el acreedor,
por ejemplo, exigiendo el pago del crédito, ni el deudor pagando por su
parte.

En realidad, la prescripción extintiva descansa sobre dos características

fundamentales:

1) La inactividad del acreedor, y

2) La presunción de liberación del deudor.

Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las

mismas. Esta actividad la encontramos en el caso que el acreedor demande
judicialmente al deudor o cuando el deudor reconoce su obligación para
con el acreedor.

La ruptura del silencio se llama jurídicamente interrupción de la pres-

cripción y puede ser de dos tipos: civil o natural (Art. 2518), lo que anali-
zaremos en un momento más.

c. La prueba de la prescripción

Corresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo

de eximirse del cumplimiento de la obligación (Art. 1698). Pero de los
elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente
corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque es
la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y según veremos, es al
acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripción.

Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestión

de hecho determinar si se ha cumplido el término de la prescripción.

d. Clasificación de la prescripción extintiva

d.I. La prescripción de largo tiempo

Para estudiar la prescripción de largo tiempo debemos partir intentando

definir este tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en términos excluyentes
462 GONZALO Ruz LÁRTIGA

señalando que son aquellas ordinarias que no están sujetas a plazos especiales
de prescripción.

En efecto, las prescripciones de largo tiempo son así denominadas para

diferenciarlas de las tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador
llama de corto tiempo.

Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación

constituye la regla general para toda clase de derechos.

Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos pá-

rrafos, uno destinado a las distintas categorías de prescripciones de largo
tiempo, según las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro
destinado a la interrupción y suspensión de la prescripción.

1. Categorías de prescripciones de largo tiempo

1° Las acciones personales ordinarias~

2° Las acciones personales ejecutivas~

3° Las acciones de obligaciones accesorias~

4° Las acciones reales de dominio y herencia, y

5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.

1 a categoría. Las acciones personales ordinarias

El Art. 2515 inc. 1° nos dice que el tiempo de la prescripción extintiva

es, en general, de cinco años.

Este plazo es la regla general para la prescripción extintiva, por lo

que para que no se aplique, se requiere una disposición legal que ex-
presamente señale otro, corno ocurre, por ejemplo, en los casos de la
indemnización por responsabilidad extracontractual, el plazo de pres-
cripción del pacto comisorio, el de la acción pauliana o el de la acción
de nulidad.
Lo~ M()DO~ DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PRESCRIPCION EXTINTIVA 463

Si la ley no dice nada específicamente, la prescripción extintiva es de

cinco años.

Por ello, como la ley nada dice en cuanto a la prescripción de la acción

resolutoria, a la de la acción de indemnización de perjuicios por incumpli-
miento de una obligación o a la de la acción de in rem verso, entenderemos
que es de cinco años.

2" categoria. Las acciones personales ejecutivas

De acuerdo al mismo Art. 2515, las acciones ejecutivas conservan su

carácter de tales durante tres años, pasados los cuales se convierten en or-
dinarias y en calidad de tales duran otros dos años.

Existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha señalado un plazo menor

de prescripción, como la que emana del cheque protestado, que prescribe
en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto, y la que surge de
la letra de cambio y del pagaré, cuyos plazos de prescripción son también
de un año.

En relación con la prescripción de la acción ejecutiva hay que hacer

presente lo siguiente:

1. No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mé-

rito ej ecutivo de ella, según se desprende del inciso 2° del Art. 2515; por
ello, algunos autores hablan de la caducidad del mérito ejecutivo de la
acción.

2. Esta prescripción puede ser declarada de oficio por el tribunal (Art. 442
CPC). En efecto, el Código de Procedimiento civil dispone que el tribunal
denegará la ejecución si el título tiene más de tres años, contados desde que
la obligación se hizo exigible.

3" categoría. Las acciones de obligaciones accesorias

Siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-

pal, toda obligación que tenga aquel carácter, sea real o personal, prescribe
conjuntamente con la obligación a la que accede.
464 GONZALO Ruz LARTIGA

El Art. 2516 que ya estudiamos con relación a la hipoteca, nos dice que
'"la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación acce-
soria, prescriben junto con la obligación a que acceden".

Quedan incluidas en la disposición las cauciones reales, como la hipo-

teca ya mencionada y la prenda, y las personales, como la fianza, cláusula
penal, etc.

En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único ni propio de

prescripción, sino que les corresponderá el que afecte a la obligación prin-
cipal a la cual acceden.

4" categoría. Las acciones reales de dominio y herencia

Tratándose de los derechos reales, la acción real o reivindicatoria prescri-

be como consecuencia de la extinción por prescripción del derecho real del
cual emana, a diferencia de los derechos personales, los cuales se extinguen
por su no eJercIcIO.

El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo; en virtud de

las dos últimas características señaladas, este derecho no se extingue por su
no ejercicio, pero sí cuando un tercero adquiere la cosa objeto del dominio
por prescripción adquisitiva.

Es decir, el derecho de dominio se extingue por la prescripción adqui-

sitiva, y la acción de dominio o acción reivindicatoria se extinguirá con-
juntamente con él. El Art. 2517 lo dispone al señalar que "toda acción por
la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho".

En cuanto a la prescripción de la acción de petición de herencia, que es la

acción que emana del derecho real del mismo nombre, se le aplica el mismo
principio que al derecho de dominio ya aludido, es decir, ella se extingue
por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia.

De acuerdo con los Arts. 1269 Y 704, por una parte, y con e12551, por
otra, el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripción en las
siguientes formas:
Lo~ MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONE5. L", PRESCRIPCIÓN EXTINTIV'" 465

1. Por prescripción ordinaria de cinco años, cuando al prescribiente

se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia (heredero puta-
tivo );

2. Por prescripción extraordinaria de diez años, cuando no se ha conce-

dido la misma.

Cuando un tercero adquiere por prescripción el derecho real de herencia,

en alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescrip-
ción de la acción de petición de herencia.

so categoria. Las acciones reales provenientes

de las limitaciones del dominio

El Código civil no es claro a este respecto, pues tratándose de los dere-

chos de usufructo, uso y habitación, sólo dispone en el Art. 806 que ellos
se extinguen por prescripción. Cosa distinta sucede con el derecho real de
servidumbre.

La doctrina estima que respecto del usufructo, y también del uso o ha-
bitación, pueden operar dos prescripciones:

1. La prescripción adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho

de usufructo, con lo cual se extingue la acción que emana de él, se aplicaría
en ese caso el Art. 2517.

2. La prescripción extintiva por el no ejercicio del derecho de usufructo

durante cinco años, prescripción que se funda en el Art. 2515 y que se aplica
a las relaciones de usufructuario con el nudo propietario.

En cuanto al derecho real de servidumbre, según lo prescribe el Art. 885

N° 5, la servidumbre se extingue por haberse dejado de gozar durante tres
años. Con ello queda claro que se produce el término de la servidumbre por
la prescripción extintiva.

Pero también es posible que ella se extinga por la prescripción adquisitiva

del tercero, así se desprende del Art. 2517.
466 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. La interrupción
y la suspensión de la prescripción

El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad del titular puede

verse afectada por la interrupción de la prescripción y por la suspensión
de la misma.

i. La interrupción de la prescripción

t.1. Concepto

Podemos definir la interrupción de la prescripción extintiva, como aquella

que produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por
la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del
deudor de su obligación, produciendo como efecto que se hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripción.

La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se

produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del
reconocimiento del deudor (Art. 2518).

En cuanto a la aplicación de la prescripción, aparecería que el Art. 2518

rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Sin embargo,
veremos que ella también se aplica a las prescripciones de corto tiempo,
pero con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas.

No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según

decíamos, se trata más bien de una caducidad, lo que se confirma en el Art.
442 del CPC, que ordena al juez rechazar la ejecución si el título tiene más
de tres años.

Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la ad-

quisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata (dominio,
herencia, usufructo, etc., la interrupción de la prescripción se rige por las
normas que gobiernan aquella institución en la adquisitiva (Arts. 2502 y
2503).
Lo<; MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlGA.CIONES. LA PRESCRIPCION EXTINTIVA 467

i.2. Clases de interrupción de la prescripción

1 a Interrupción natural de la prescripción

El Art. 2518 dispone, refiriéndose a la prescripción extintiva, que "se

interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación,
ya expresa, ya tácitamente".

El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción

natural de la prescripción, luego, ella puede deberse a cualquier acto del
deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obliga-
ción.

No puede confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la

prescripción, pues ésta se produce sólo una vez cumplida aquélla, en tanto
que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se encuentra
en curso.

2" Interrupción civil de la prescripción

El Art. 2518 señala que "se interrumpe civilmente (la prescripción) por
la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el Art. 2503".

La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda

judicial, esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra
el deudor para obtener el cumplimiento de la obligación.

Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescrip-

ción es opinión mayoritaria de la doctrina que sea necesario que ella se
notifique y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo
de prescripción.

Se ha planteado un problema acerca de qué es lo que se debe entender

por "demanda judicial".

Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse

en su sentido estricto, esto es, como sinónimo de ejercitar judicialmente un
derecho, de poner en ejercicio una pretensión a través de una acción.
468 GONZALO Ruz LARTIGA

Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que
comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer efectivo
el derecho, sea entablando directamente la acción misma, sea solicitando
alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer
su derecho, como sería una gestión preparatoria de la vía ejecutiva o una
medida prejudicial.

De acuerdo al Art. 2518, aun cuando haya demanda judicial no se pro-

duce la interrupción de la prescripción en los casos señalados en el Art.
2503, es decir:

l. Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma

legal.

2. Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el

procedimiento.

3. Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución.

Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor

por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

i.3. Efectos de la interrupción

de la prescripción

La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efecto

de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se
produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y
perjudica al deudor, quien pierde todo el plazo transcurrido.

La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello, el

Art. 2519 dispone que "la interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad,
y no se haya ésta renunciado en los términos del Art. 1516".
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlG<\.CIONE5. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 469

ii. La suspensión de la prescripción

ii.l. Concepto

La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en

favor de los incapaces, es en virtud del cual la prescripción no corre en su
contra mientras dure su incapacidad.

El Art. 2520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva.

Dispone la norma que "la prescripción que extingue las obligaciones se

suspende en favor de las personas enumeradas en el N° 1 del Art. 2509";
en otras palabras, la suspensión de la prescripción se produce en favor de
los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse
a entender claramente, y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo
tutela o curaduría.

La suspensión es una institución de excepción, por lo cual sólo favorece

a las personas en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no admite
interpretación extensiva.

La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica

al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por
prescripción mientras dure su incapacidad.

ii.2. Límite a la duración de la suspensión

La suspensión de la prescripción tiene un límite de duración que se señala

en el Art. 2520, pues "transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las
suspensiones en favor de los incapaces".

iii. Paralelo entre suspensión e interrupción de la prescripción

Ambas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el trans-

curso del tiempo de la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio
del prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser probadas por el
acreedor que las alega.

Se diferencian, en cambio:
470 GONZALO Ruz LARTIGA

1° En cuanto a su fundamento. En la interrupción, las partes rompen el

silencio de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido
por el legislador a personas a quienes considera imposibilitadas para poner
fin a dicha inactividad. En consecuencia, la primera supone una actuación
del deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la suspensión opera de
pleno derecho;

2° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la sus-

pensión, institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien la
ley se la otorga;

3° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la sus-

pensión impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;

4° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión

no se toma en cuenta pasados 10 años, y

5° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la sus-

pensión, según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en las de
corto plazo.

d.2. Prescripciones de corto tiempo

1. Concepto

Utilicemos la técnica excluyente para definirlas, pues en realidad, como

dice el profesor Abeliuk, no hay otra definición posible que una negativa.

Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a

la regla general del Art. 2515, de la prescripción extintiva ordinaria. En
consecuencia, si la norma citada señala que el tiempo de prescripción es
en general de cinco años; luego, las de corto plazo son todas aquellas que
tienen un término inferior a éste.

2. Fundamento

Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una pre-

sunción de pago.
Lo> MODOS DE E\TINGlIIR LAS OBLIl,ACIOl\rs. LA PRE,CRIPCION EXTINTIVA 471

En efecto, se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que

suponen una cierta relación de conocimiento personal entre acreedor y
deudor. Veremos que se trata de actos jurídicos en que, por este motivo u
otros semejantes, el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y
así, no será frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien
se compran habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en ellas una
dificultad práctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias, la ley
presume que se han solucionado en términos breves. De ahí que establezca
plazos cortos de prescripción.

3. Clases

i. Prescripciones de tres años,

ii. Prescripciones de dos años,

iii. Prescripciones de un año y

iv. Prescripciones especiales.

i. Prescripciones de tres años

Art. 2521 inc. 1°. "Prescriben en tres años las acciones en favor o en contra
del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".

i.l. Reglas generales

Este plazo se cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se

ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se
efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares.

Este artículo sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y únicamente

en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos.
Cualquier otra acción del Fisco o las Municipalidades o en contra de ellos
que no digan relación con impuestos queda sujeta a las reglas generales.

i.2. Excepción

Quedan exceptuados todos aquellos impuestos a los que leyes especiales

han sujeto a normas diferentes sobre prescripción. Entre las leyes especiales
472 GONZALO Ruz LÁRTIGA

más relevantes encontramos el Código Tributario, a cuyas disposiciones

quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la
competencia del Servicio de Impuestos Internos.

La regla general es que prescriben en tres años las acciones del Fisco para
la revisión y cobro de impuestos, contados desde la expiración del plazo en
que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a seis años
si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente y ésta no
se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (Arts. 200
y 201, Código Tributario).

ii. Prescripdones de dos años

Quedan sujetas a ella "los honorarios de jueces, abogados, procuradores,

los de médicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios yes-
cuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesión liberal" (Art. 2521 inc. 2°).

ii.J. Regla general

Quedan sujetos a la prescripción de dos años, en otras palabras, los

honorarios de los profesionales liberales por sus servicios, por cuanto la
ley entiende que caen bajo la presunción de pago aquellos honorarios que
tardan más de este tiempo en cobrarse. Generalmente, los honorarios que
cobran los profesionales liberales se devengan tan pronto ha terminado el
servicio prestado, por lo que se supone que son pagados ya sea durante la
ejecución del servicio o inmediatamente después de prestado.

U.2. Requisitos

1°. Debe tratarse de honorarios.

2°. Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profe-

sión liberal.

Los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados

aisladamente (la ley habla de accidentalmente) y no mediante una remune-
ración periódica fija.
Lo;, MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLlGAl'IONES. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 473

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que
termina la prestación de servicios.

iii. Prescripciones de un año

Art. 2522. "Prescriben en un año la acción de los mercaderes, provee-

dores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo,
como también el de personas por el precio de servicios que se prestan
periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros,
barberos, etc.".

La enumeración del artículo mencionado no es taxativa, siendo lo im-

portante para la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate
de servicios que se prestan periódica o accidentalmente y que no sean de
los comprendidos en el Art. 2521.

4. Prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción

El Art. 2523 inc. 10 dispone que "las prescripciones mencionadas en los

dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna".

Como la norma se remite a los dos artículos precedentes, entendemos sólo

las prescripciones de corto tiempo, de tres, dos y un año, a que nos hemos
referido, siempre que se encuentren regidas por los Arts. 2521 y 2522.

Estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma especial,

conforme lo señala expresamente el Art. 2523.

i. Formas especiales en que se interrumpen

10 Desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo

por el acreedor (interrupción natural)

La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita

carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de
la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que
da constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de
cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda, etc.
474 GONZALO Ruz LARTIGA

r Desde que interviene requerimiento (interrupción civil)

El término "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca

de si se trata de un requerimiento judicial o si es suficiente uno de carácter
extrajudicial.

Una primera posición sostenía que se necesitaba requerimiento judicial,

aunque no necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un
requerimiento judicial cualquiera, es decir, interrumpía la prescripción de
corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparación de
la vía ejecutiva, etc.

Podemos observar que A. Bello utilizó al menos tres términos distintos

para referirse a la interrupción civil. En efecto, llama la atención que en
el N° 2 del Art. 2523, que habla de "requerimiento" a secas, mientras que
para la prescripción de largo tiempo (inc. final del Art. 2518) habla de "de-
manda judicial", y para la prescripción adquisitiva (Art. 2503) se refiere al
"recurso judicial".

La historia de la norma nos lleva al Proyecto de 1853, que en su Art.

2705 (actual 2523) señalaba el término "demanda judicial" para interrumpir
la prescripción de corto tiempo, expresión que fue reemplazada luego por
"requerimiento" .

Podemos deducir entonces el ánimo del legislador de diferenciar esta

interrupción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que
tiene una justificación muy lógica, según R. Abeliuk, desde dos ángulos:

1. Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse
facilidades al acreedor para destruir la presunción de pago en que se fun-
dan,y

2. Por el efecto muy particular de esta interrupción, el que no se justifica

ante un recurso judicial.

La Corte Suprema habría sentado jurisprudencia en torno a aceptar que

el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el acto ju-
dicialo extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga
una cosa o que exprese una actitud o respuesta.
Los MODOS DE EXTINGUIR LA~ OBLIGACIONES. LA PRE5CRIPCIÓN EXTINTIVA 475

ií. Efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo

El efecto de esta intenllpción de la prescripción de corto tiempo no es el

de toda intenllpción, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido,
sino que en su virtud, la prescripción de corto tiempo se transforma en de
largo tiempo, esto es lo que se denomina "interversión de la prescripción"
(Art. 2523 inciso final).

d.3. Prescripciones especiales

Art. 2524. "Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan
en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla".

Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos

artículos del Código.

l. Características

No se le aplican las reglas contenidas en el Art. 2523 relativas a la inte-

nllpción de la prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente a las
prescripciones mencionadas en los artículos precedentes, luego no incluye
las del Art. 2524. Concluyamos, entonces, que a la intenllpción de estas
prescripciones se aplican las reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder
el tiempo transcurrido en favor del deudor.

Estas prescripciones tampoco se suspenden (Art. 2524).

2. Algunas acciones especiales de corto tiempo

Nos dice don R. Abeliuk que determinar cuáles son las acciones especiales
de corto tiempo que establece el Código es una "tarea larga e inútil".

Siguiendo a don Pedro Lira, este autor las agrupa en:

10 Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimo-

nio, de divorcio, impugnación de filiación, etc.
476 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2° Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme,

acción pauliana, haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de inopo-
nibilidad, etc.

3° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios

redhibitorios.

4° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligacio-

nes, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y

5° Acciones posesorias.
 CLASE N° 26
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE
SE DEBE O LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

Este modo de extinguir ha sido parte de nuestro estudio a lo largo del

tratamiento de las obligaciones.

Siguiendo al profesor Abeliuk, podemos definir la imposibilidad en el

cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones, que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste
cumplir la prestación debida.

El caso más importante de imposibilidad es precisamente la pérdida de

la cosa que se debe, pero no es el único. En la pérdida de la cosa que se
debe el principal efecto es que el deudor no cumple la obligación, sin que
por ello se genere responsabilidad para él.

Como todo modo de extinguir, junto con la obligación se extinguen sus

accesorios, garantías, privilegios, etc.

Si lo situamos en las clasificaciones de los modos de extinguir que estu-

diamos al principio, podemos señalar que es de aquellos en que el acreedor
nada recibe a cambio de su crédito, pues no cumple la prestación ni en la
forma debida ni en otra equivalente.

a. Requisitos

Para que la imposibilidad o pérdida de la cosa debida extinga la obliga-

ción deben cumplirse algunos requisitos.
478 GONZALO Ruz LÁRTIGA

10 La pérdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor, porque

si ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma
establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar
los perjuicios ocasionados, que es una forma de cumplir en equivalencia.

Dicho de otro modo, la pérdida de la cosa que se debe o la imposibilidad

de cumplir la obligación la extingue cuando se debe a fuerza mayor o caso
fortuito.

Consecuencia de lo anterior, la imposibilidad debe ser absoluta y so-

breviniente.

La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar

a la aplicación de la teoría de la imprevisión, que supone precisamente una
imposibilidad relativa.

Debe ser posterior al nacimiento de la obligación, porque si es coetánea,

ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligación, por defecto
del objeto.

Recordemos el viejo aforismo que reza que "a lo imposible nadie está
obligado". Hay entonces una razón de justicia o equidad, pues nada más
justo que si es un hecho ajeno a su voluntad, imposible de resistir, el que le
impide cumplir, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.

b. La pérdida de la cosa que se debe como

especie de imposibilidad en el cumplimiento

El Código limitó este modo de extinguir a las obligaciones de dar una

especie o cuerpo cierto, pues en las de género (como el género no perece)
no habría pérdida de la cosa debida, pues basta, por lo mismo, que exista
una cosa de la especie determinada del género de que se trata, de una calidad
a lo menos mediana, para que se pueda pagar o solucionar lo que se debe.
Sin embargo, consideramos que sí puede presentarse la imposibilidad en
el cumplimiento de una obligación genérica, cuando el deudor no puede
acceder al género debido por circunstancias externas y ajenas a su voluntad.
Pensemos en el deudor que se obliga a entregar un producto de importación
genérico que ha dejado de producirse por el exportador.
Lo,> MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONE5 479

Siguiendo al profesor Abeliuk, estudiaremos este modo de extinguir a

partir del desarrollo de tres preguntas.

1. ¿Cuándo existe imposibilidad?

2. ¿Cuándo se extingue la obligación sin responsabilidad para el deu-

dor?, y

3. ¿Cuándo es éste responsable?

b.l. ¿Cuándo existe imposibilidad?

Art. 1670. "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se

destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones
de los artículos subsiguientes".

Vemos de la lectura del artículo que no sólo cuando la cosa se destruye

se entiende que perece. En efecto, hay casos en que la cosa no se destruye,
pero jurídicamente equivale a su perecimiento, y producen los mismos
efectos que éste.

i. Cuando se destruye la especie o cuerpo cierto debido

Esta es la regla general de pérdida de la cosa debida.

La destrucción puede ser total o parcial. En efecto, de acuerdo al Art.

1486, "todo 10 que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que según
su naturaleza o la convención se destina, se entiende destruir la cosa".

ii. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe

Se trata del extravío de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede

realmente existir, pero como ha desaparecido y se ignora si subsiste, el
legislador la considera perdida.

Perdida que está puede reaparecer y las consecuencias jurídicas serán

interesantes, como veremos en un momento.
480 GONZALO Ruz LÁRTIGA

iii. Cuando la cosa deja de estar en el comercio jurídico

La cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es ex-
propiada por la autoridad o se embarga.

b.2. ¿Cuándo se extingue la obligación

sin responsabilidad para el deudor?

Sabemos que cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se

produce la extinción de la obligación por la pérdida de la cosa que se
debe.

Esto nos lleva a estudiar cuándo el deudor no responde.

1° El deudor no responde si la cosa perece por caso fortuito, salvas las

excepciones legales (Art. 1547);

2° El deudor no responde si la cosa perece en su poder, pero durante la

mora del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no pueda atribuírsele
dolo o culpa grave (Art. 1680);

3° El deudor tampoco responde si la cosa perece por obra de un tercero,

del cual el deudor no es civilmente responsable (Art. 1677), Y

4° El deudor tampoco responde si la cosa perece por caso fortuito durante

la mora del deudor (mora que lo hace responder aun de la fuerza mayor),
pero ésta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor (Arts.
1574, inc. 2°, y 1672, inc. 2°).

b.3. ¿Cuándo es el deudor responsable?

Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obliga-

ción no se extingue, sino que cambia de objeto, esto es, nace en su reemplazo
la de indemnizar los perjuicios.

Recordemos, una vez más, cuándo el deudor es responsable.

l° Si hay culpa o dolo de su parte (Art. 1672);

Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBlIG <\C IONES 481

2° Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civil-
mente responsable (Art. 1679);

3° Si la cosa perece por caso fortuito, estando el deudor en mora, siem-

pre que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder del acreedor
(Arts. 1574, inc. 2, y 1676, inc. 2°);

4° Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de

alguno en particular (Art. 1673), y

5° Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.

Art. 1676. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le será per-
mitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor". Es ésta una sanción para el autor de tales delitos.

c. Efectos de la pérdida o imposibilidad total

Sólo hay extinción de la obligación cuando el deudor no es responsable

de la pérdida y los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir,
es decir, se extingue la obligación y sus accesorios.

Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la obli-

gación, pero por no ser éste imputable al deudor, no se produce ulterior
consecuencia para éste.

La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por

caso fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué
ocurre con la obligación de la contraparte, obligación que no se ha hecho
imposible y que puede estar ya cumplida o aún pendiente.

Esto ya lo vimos al estudiar la teoría del riesgo.

Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable

al deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa.
En tal caso, el deudor pasa a ser ahora deudor de la indemnización de
482 GONZALO RlIZ LARTIGA

peljuicios, que reemplaza a la obligación que ya no puede cumplirse por

imposibilidad imputable.

Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad,

recordemos:

1° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor,

pero la cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se
debe indemnización por la mora (Art. 1672, inc. 2°);

2° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por

las cuales el deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir
que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos por
cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (Art. 1677), Y

3° Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio
sin otra indemnización de perjuicios" (Art. 1678).

d. Pérdida parcial o imposibilidad parcial

El Código no se ha preocupado específicamente de la imposibilidad

parcial, esto es, que la obligación pueda cumplirse, pero no íntegra y per-
fectamente, ni tampoco de la imposibilidad temporal, esto es, una imposi-
bilidad que posteriormente desaparecerá, dicho de otro modo, la obligación
no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más adelante.

Veremos, sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas

generales de los dispersos artículos del Código que la tratan.

d.I. Imposibilidad parcial

Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de im-

posibilidad parcial, que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo
cierto debido, y no lo hizo tampoco en el título referente a la pérdida misma
de la cosa debida, sino a propósito del cumplimiento de la condición (Art.
1480) Y en el pago (Art. 1590).
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 483

Con la solución que ellos dan podernos sentar la siguiente regla

general.

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor

goza del derecho alternativo del Art. 1489, esto es, pedir la resolución del
contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemni-
zación de perjuicios.

Si la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia,

el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización
de perjuicios.

Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en

la parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto,
el acreedor debe recibirla corno se encuentre, esto es, con sus deterioros.

d.2. La imposibilidad temporal

Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea

definitivo, y sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto
es, cuando la obligación es exigible. Si lo aplicarnos a la pérdida de la cosa,
puede ocurrir que la cosa no se pueda dar o entregar cuando corresponde
por imposibilidad temporal, pero puede que se logre hacerlo después.

El Código tampoco se preocupó especialmente de esta situación, sino

para un caso especial, del cual puede extraerse también la regla general: "el
reaparecimiento de la cosa perdida".

En efecto, el Art. 1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya
existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que
hubiere recibido en razón de su precio".

Corno se advierte, el Código parte de la base de que el deudor ha sido

responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el
precio de la cosa corno indemnización compensatoria y los perjuicios por
la mora; en tal situación, el acreedor puede optar entre retener la indemni-
zación recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso, sólo
podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo
sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.
484 GONZALO Ruz LÁRTIG'"

Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el

acreedor puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir
indemnización, ya que el retardo no fue imputable.

La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal:

el deudor debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibili-
dad, el acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización
compensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando
desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización moratoria.
 CLASE N° 27
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA TRANSACCIÓN

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

Dispone el Art. 2424 que la transacción "es un contrato en que las par-
tes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual". La doctrina agrega al final de esta definición: "( ... ) haciéndose
concesIOnes reclprocas .
• r "

a. Características

l. Es un contrato bilateral.

2. Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.

3. Consensual, y

4. Principal

5. Constituye título traslaticio de dominio o declarativo de dominio según

sea el caso.

6. Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.

b. Elementos del contrato de transacción

Además de los elementos propios de todo contrato, se requiere:

486 GONZALO Ruz LÁRTIG<\

1. Que exista un derecho dudoso.

2. Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios recíprocos.

b.l. Existencia
de un derecho dudoso

El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La

transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que
se plantee en el porvenir. Por ello, no es transacción la simple renuncia de
un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es eficaz la transacción
celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha terminado
por sentencia firme (Art. 2455).

b.2. Mutuas concesiones

o sacr~ficios recíprocos

Esto es, que importen la renuncia de un derecho, la remisión de una

deuda. Por ello no es transacción el desistimiento liso y llano de la demanda
que extingue las acciones o derechos a que se refiere (Art. 150 CPC). No
es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma
magnitud o importancia. Si no hay sacrificio recíproco estamos frente a
una capitulación.

c. Capacidad para transigir

Dado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria

para disponer de los objetos comprendidos en ella (Arts. 2447 y 400).

d. Poder para transigir

La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin

especial mención (Art. 2448 inc. 1). Además, en el poder deben especi-
ficarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (Art.
2448 inc. 2).
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA IRAN5ACCION 487

e. Objeto de la transacción

e.l. Objeto general

El objeto sobre el que recae la transacción debe ser comerciable; por lo

que no son susceptibles de transarse las cosas que no están en el comercio,
pues no se puede disponer de ellas.

e.2. Objetos especiales

l. Transacción sobre acciones que nacen de un delito

Es posible de transigir las acciones civiles que nacen de un delito penal,

eso sí, no puede transigirse la acción penal derivada del mismo delito (Art.
2449).

2. Transacción sobre el estado civil de una persona

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Art. 2450),

por 10 que no puede transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad
de hijo.

Eso sí, son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias

resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.

3. Transacción sobre derecho de alimentos

El derecho de alimentos es ~ncomerciable, por 10 que no puede cederse,

transmitirse o renunciarse; la transacción no puede versar sobre las pensio-
nes alimenticias futuras que se deban por ley (Art. 2451). Por 10 mismo y
a contrario sensu, pueden transigirse las pensiones pasadas.

4. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes

La regla es clara, no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos

que no existen (Art. 2452). Las razones son las siguientes:

l. Si recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de

causa.
488 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no es nula; no afecta al

verdadero titular del derecho.

j Nulidad de las transacciones

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los

contratos.

j1. Dolo y violencia

Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados,

yen general, por dolo o violencia (Art. 2453).

La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipu-

laciones obtenidas por fuerza o dolo.

j2. Error

El error en el objeto; vicia el consentimiento el error que recae sobre

la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato, por lo
que la transacción es nula (Arts. 1453 y 2457). Se trata de un caso claro de
error esencial u obstáculo del tipo in corpore.

El error de cálculo, no invalida la transacción; como no muestra una

equivocación en el juicio, por ser un error de carácter material, sólo da de-
recho a que se rectifique el cálculo (Art. 2458). Para ello existe un recurso
especial en materia procesal denominado "recurso de aclaración, rectifica-
ción o enmienda".

El error en la persona; invalida la transacción cuando la consideración

a la persona sea la causa principal del contrato. En la transacción, el error
subjetivo siempre vicia el consentimiento porque se presume haberse acep-
tado por consideración a la persona con quien se transige (Art. 2456).

j3. Transacción celebrada en consideración a un título nulo

Art. 2454: "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consi-
deración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título".
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA TRAN5ACCION 489

Para estos efectos, el título es el acto de que emana el derecho sobre el

que se transige y no el documento que lo constata.

En este caso, existe un error porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un
heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el
testamento en que se instituye el legado.

Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el

vicio de nulidad del título (Art. 2454).

f 4. Transacción obtenida por titulas falsificados

Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (Art. 2453).

Esta vez, la expresión TÍTULO designa el documento en que consta el

derecho que se transige. En este caso, la transacción es producto de un error,
porque el documento transigido se creía legítimo.

/5. Transacción de un proceso terminado por sentenciajirme

Art. 2455: "Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse,

estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento
al tiempo de transigir".

Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir
sino en equivocada creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de
un fallo firme aparta toda duda.

Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante,

transigieron, no hay transacción.

f6. Transacción sobre objetos que titulas posteriormente descubiertos

demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno

Art. 2459: "Si constare por títulos auténticos que una de las partes no
tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al
490 GONZI\LO Ruz LÁRTIGA

tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favo-

recen, podrá la transacción rescindirse".

Por lo que la nulidad de la transacción supone:

1o Que aparezcan posteriormente títulos auténticos que demuestren que

una de las partes no tenía ningún derecho.

20 Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados

objetos en particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo
varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento
posterior de los títulos no es causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (Art. 2459).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno

de ellos, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre
dicho objeto (Art. 2459).

g. Efectos de la transacción

Al igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes (Art.
2461).

Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la

transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, sin
perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad, en cuyo caso,
consentida la transacción por uno de los varios deudores o acreedores, afecta
a los demás (Art. 2461.2).

Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse

esta transacción contra la persona a quien compete verdaderamente ese
derecho (Art. 2456.3).

g.l. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se

ha transigido.
Los MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. LA TRANSACCiON 491

Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia

a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos,
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige
(Art.2462).

Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un

determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo
objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido
(Art.2464)

g.2. La transacción produce el efecto de cosa juzgada

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial

firme, pues produce efecto de cosajuzgada en última instancia (Art. 2460).
Aquí, las partes juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o
amenazan separarlas.

El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a

las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las
partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir
el debate a su respecto.

g.3. Estipulación de una cláusula penal

Según la regla general establecida en el Art. 1537, la pena compensatoria

no puede acumularse con la obligación principal, sino cuando se ha esti-
pulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida
dicha obligación principal.

En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para

demandar al mismo tiempo el cumplimiento de ésta y la pena (Art. 2463).
 BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ASELlUK MANASEVIC, René, Las Obligaciones, Edit. Jurídica de

Chile, 1993; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones,
Ed. Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1998; BARCIA LEHMANN, Rodrigo,
Lecciones de Derecho Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, tomos
Il y Ill, Colección de Manuales Jurídicos, N° 119, Edit. Jurídica de Chile,
2008; LARRAÍN RÍos, Hemán, Teoría General de las Obligaciones, Edit.
LexisNexis, 2005; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones: Teoría
Generaly Clasificaciones. La Resolución por Incumplimiento, Edit. Jurídica
de Chile, 2003; RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Edit. LexisNexis,
2004; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y
perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio,
Derecho de Obligaciones, Edit. EPE, 1970.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

BARRIENTOS GRAN DON, Javier, El Pago de lo no Debido en el Derecho

Chileno, LexisNexis, 2003; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Contrato de
Transacción, Edit. Jurídica Cono Sur Ltda., 1993.