MUTUO DISENSO TACITO

El incumplimiento, aisladamente considerado, no es por sí solo indicativo de la voluntad de

las partes de resolver el contrato; junto con aquél d~be haber hechos que demuestren ine­
quívocamente que, además de la voluntad de incumplimiento, hubo la de resolver.
La adecuada interpretación del artículo 1609 del Código Civil permite llegar a una situa­
ción, cuyas consecuencias son equivalentes a las del mutuo disenso, pero cuyos fundamen­
tos son diferentes.
Interpretación tradicional de la norma y sus consecuencias.
Etiología de la jurisprudencia glosada.
Excepción de contrato no cumplido.
Diferencia entre nuestro sistema jurídico y el ftancés frente al fenómeno del mutuo incum­
plimiento. Verdadera interpretación del artículo 1609 del Código Civil; en los contratos bi­
laterales cuando ambos han incumplido ninguno está en mora, pudiendo cualquiera de ellos,
a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de
perjuicios; o la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Inaplicabilidad en estos
casoS' del artículo 1546, el cual regula el fenómeno del incumplimiento de uno y del cumpli­
miento del otro. Consecuencias de la resolución de la permuta. Tratándose de la devolución
de dinero es preciso tener en cuenta la permanente desvalorización de la moneda para dis­
poner el reajuste monetario con el fin de no dar lugar al enriquecimiento injusto de quien
debe devolver una misma cantidad, pero con menor valor adquisitivo y al empobrecimien­
to correlativo del obligado a recibir.
(Salvamento de voto de los Magistrados, doctores Alberto Ospina Botero y Humberto Mur­
cia Ballén).

Corte Suprema de Justicia Antecedentes

Sala de Casación Civil
Magistrado ponente: doctor Jorge Salcedo
Segura.
Bogotá, D. E ., diciembre 7 de 1982.
Se decide el recurso de casación interpuesto
por la parte demandada contra la sentencia de
quince de julio de mil novecientos ochenta y
uno, dictada por el Tribunal Superior de Bo­
gotá en el proceso ordinario de Luis Guillermo
Aconcha contra Antonio Escobar.
Entre demandante, como prometiente vende­
dor, y demandado, como prometiente comprador,
se suscribió en Bogotá el 6 de octubre de 1977
un contrato de promesa de permutar un predio
triangular con cabida de dos hectáreas, ubicado
en el Municipio de Chía, que hace parte de la
hacienda "La Chabela " , por parte en dinero y
unos ganados. Como el inmueble negociado tiene
menos de tres hectáreas se estipuló que se des­
tinaría exclusivamente a vivienda del prome­
tiente comprador. El precio fue de $ 500.000.00,
pagaderos así : $ 200.000.00 que se entregaron
en el momento de firmar la pl'omesa y el saldo
 GACET A
se pagaría al día siguiente en ganado (19 vacas
y 8 novillas). Las partes convinieron en hacer
un levantamiento topográfico para precisar lin­
deros cuyo valor se pagaría por ambas, estipu­
lando que la contratación del topógrafo agrimen­
sor se haría por el prometiente vendedor. El
impuesto predial lo pagaría proporcionalmente
el prometiente comprador a partir de la fecha
de la promesa. La escritura que solemnice el con­
trato prometido se debía otorgar el día 7 de fe­
brero de 1978, a las 3 p. m. , en la Notaría Novena
de Bogotá. Llegado ese día las partes convinie­
ron por escrito en posponer el otorgamiento de
la escritura hasta el día 7 de mayo de 1978, sin
dejar en el documento constancia de la razón
del aplazamiento.
El 7 de mayo de 1978 ninguna de las partes
contratantes compareció a la Notaría acordada
a cumplir el contrato de promesa. Ese día no se
había pagado por ninguna de las partes el im­
puesto predial correspondiente al año 1978, pues
según recibo del folio 5 vino a pagarse el 12 de
junio de ese año. Tampoco ninguna de las partes
contratantes estaba a paz y salvo por concepto
de impuesto sobre la renta (folio 38).
El inmueble objeto del contrato fue entregado
materialmente desde la fecha de la celebración
del contrato de promesa.
Con fundamento en los hechos que se dejan
sllscintamente relatados, Aconcha demandó a Es­
cobar recabando en su libelo demandatorio la
resolución del contrato de promesa de permuta
por incumplimiento de éste y la condena conse­
cuencial a restituir el inmueble prometido, a los
frutos naturales y .civiles y a la pérdida de los
doscientos mil pesos entregados al celebrar el
contrato, suma que las partes elevaron a la ca­
lidad oe arras, sin que hubies~ en la demanda
petición alguna de condena en perjuicios. Sub­
sidiariamente se solicitó la declaratoria de nu­
lidad absoluta del contrato y sus consecuencia­
les.
El demandado al contestar el libelo aceptó
algunos hechos, entre otros el de no haberse otor­
gado la escritura, y negó enfáticamente que hu­
biese incumplido su obligación de pagar el pre­
cio. En gran parte su activioad probatoria se
encaminó a demostrar cómo el día convenido
hubo la entrega del ganado prometido en per­
muta.
El Juzgado a quo, que lo fue el Sexto Civil del
Circuito de Bogotá, falló el asunto en primera
instancia en providencia de 22 de enero de 1981,
en la cual llegó a la conclusión de que el deman ­
JUDICIAL Número 2406
dado Escobar fue puntual en el pago del segundo
contado del precio, pues las pruebas demuestran
que fue cancelado mediante la entrega de los
semovientes vacunos estipulados en los términos
de la cláusula 4l¡t del contrato. En cuanto a las
demás obligaciones (al pareeer la de pagar pro­
porcionalmente el impuesto predial y el valor
de la mensura), consideró el juzgado que" tales
obligaciones eran de imposible cumplimiento en
la forma en que estaban concebidas". Concluyó
el fallador de primer grado: "Por tales razones,
el juzgado aprecia total cumplimiento de las
obligaciones a cargo del prometiente comprador,
y en especial aquella que se refiere al pago del
precio convenido". Es de observar que nada dijo
el juzgado respecto al cumplimiento por parte
del demandado de la obligación de suseribir la
escritura el 7 de mayo de 1978.
Posteriormente entró el juzgado al examen de
las obligaciones del prometiente vendedor y lue­
go de ratificar con citas de la jurisprudencia que
solamente el contratante cumplidor de sus obli­
gaciones tiene derecho a pedir la resolución, con­
cluyó: "Nació para el demandante Luis G. Acon­
cha K. exclusivamente la obligación de hacer,
consistente en el otorgamie,nto del título escri­
turario que perfecciona la venta prometida, para
lo cual inicialmente se fijó las tres de la tarde
del 7 de febrero de 1978, ante la Notaría Novena
del Circuito y luego se convino en prorrogarla
para el 7 de mayo del mismo calendario, ante la
misma oficina. Palmariamente se demuestra que
tal obligación no fue satisfecha por el prome­
tiente vendedor, ni se allanó a ella ... En estas
condiciones, es ostensible que el demandante nO
goce del derecho a incoar la pretensión que uos
ocupa, pues no ameritó que cumplió la obliga­
ción básica ... " (cuaderno número 1, folio 73 ) .
De cómo la obligación de otorgar el título escri­
turario nació exclusivamente para una parte que,
por ende, fue la única que incumplió, es algo
que no se explica en el fallo ni inferirse pueo e
de su texto . La verdad es qu e la obligación de
hacer nació por virtud del contrato para ambas
partes y ninguna acreditó haber cumplido o tra­
tado de hacerlo. En las condiciones narradas el
juzgado denegó la resolución incoada y denegó
también la nulidad absoluta por considerar que
no había lugar a ella por haberse destinado el
inmueble para vivienda. La parte demandante
apeló de la sentencia.
La sentencia acusada
Dijo el ad quem: " . .. está probado que el de­
mandante no compareció a otorgar la escritura
Número 2406 GACET A
de venta el 7 de mayo de 1978 en la Notaría
Noyena del Circuito de Bogotá, por lo que se
deduce que el demandante no cumplió su obliga­
ción principal" (folio 17, al final, cuaderno nú­
mero 2). Y luego agregó: "Está probado que el
demandado pagó el precio ... Tampoco com­
pareció el demandado a suscribir la escritura de
venta el 7 de mayo de 1978 en la Notaría Noye­
na de Bogotá ... Lo anterior está indicando que
las dos partes incumplieron sus obligaciones"
(folio 18 del cuaderno número 2). Del anterior
cxamen de los hechos que encontró probados cl
Tribunal, éste concluyó: "Así las cosas, habiendo
incumplido las dos partes, se debe declarar la
terminación del contrato por mutuo disenso tá­
cito al tenor del artículo 1602 del Código Civil"
(último renglón del folio 18 y comienzo del 19) .
Transcribiendo apartes de la sentencia de la
Corte de 23 de septiembre de 1974 cn el ordina­
rio de Inversiones Industriales Limitada contra
Industri-a de Herrajes Limitada, el Tribunal ha­
ce suya la siguiente afirmación que le sirve como
susten to doctrinario: "De consiguiente, expues­
tos los hechos del litigio, en armonía con el ante­
rior criterio, el contrato de que se viene hablando
debe ser declarado disuelto por mutuo disenso
tácito de las partes que se deduce inequívoca­
mente del incumplimiento recíproco de ambos
contratantes" (el subrayado es de la Corte. Fo­
lio 20 del cuaderno del Tribunal).
Con fundamento en el análisis fáctico y el
planteamiento jurídico el fallador de segundo
grado revocó el fallo del inferior y en su lugar
declaró resuelto el contrato aludido por mutuo
disenso tácito, condenando al demandado a de­
volver el inmueble y al demandante la cantidad
de $ 500.000.00 más intereses legales.
Contra el fallo que se deja sintetizado inter­
puso la parte demandada el recurso de casación
que ahora se entra a examinar.
La demanda de casación
Primer cargo. Se enfila por la causal primera
del artículo 368 del Código de Procedimiento
Civil, por vía indirecta, por ser la sentencia
violatoria, por falta de aplicación de los artículos
1603, 1604, 1608, 1609, 1620, 1621 y 1622 del
Código Civil y por indebida aplicación de los
artículos ] 546 y 1602 ibidem, como consecuen­
cia de errores de hecho en la errónea aprecia­
ción del contrato de promesa, del plano topográ­
fico, de los recibos de pago del impuesto predial,
de la diligencia de interrogatorio de parte del
demandante y del certifícado del Ministerio de
JUDICIAL 343,
Hacienda sobre imposibilidad de otorgamiento
de paz y salvo a los dos contratantes.
El recurrente parte de la base de qu~ real­
mente el demandado no concurrió a la Notaría
el 7 de mayo, pero insiste en varios apartes de
su censura en que" no tenía ningún objeto com­
parecer a la notaría a recibir la escritura públi­
ca", mientras no se hubiese hecho el levanta­
miento topográfico y no se hubiese pasado cuenta
del impuesto predial a Escobar.
Concluye así su argumentación: "Entonces
la errónea interpretación del contrato, de los re­
cibos de impuesto predial y del plano que se
relacionaron en los numerales a), b) y c), así
como la falta de apreciación del interrogatorio
del demandante en el aparte relativo a no haber
pasado nunca cuenta del impuesto predial a Es­
cobar, a más de la errónea apreciación del cer­
tificado de la Administración de Hacienda que
hace alusión a febrero de 1978 y no a mayo, que
era el mes en que debía llevarse a cabo la sus­
cripción de la escritura llevaron al Tribunal,
en Sala mayoritaria, a considerar erróneamente
que por haber incumplido Escobar en cuanto al
pago de impuesto predial, levantamiento topo­
gráfico y no comparecencia a la Notaría, debía
resolverse, por mutuo disenso, el contrato.
, 'Por otro lado la errónea apreciación proba­
toria que se deja demostrada, llevó al Tribunal
a aplicar indebidamente los artículos 1546 y
1602, ya que no se presentan los presupuestos
para que operen ni el uno ni el otro.
t , No existiendo incumplimiento del deman­
dado Escobar por las razones que se dejan de­
mostradas, se aplicó indebidamente el artículo
1546 y no apareciendo de ninguna de las pruebas
reseñadas ni de ningún elemento de convicción
la voluntad de Escobar de poner fin al contrato
no puede hablarse de mutuo disenso y no es
aplicable, por ende el artículo 1602 del Código
Civil" (folios 16, in fine y 17 del cuaderno de
la Corte).
Consideraciones de la Corte sobre el primer cargo
Dos temas, ambos trascendentes, plantea el ca­
sacionista, a saber: a) Que el demandado no in­
cumplió, y b) que en el supuesto de que hubiese
incumplido no había lugar a declarar disuelto el
contrato por mutuo disenso tácito, por cuanto no
aparece en ningún elemento probatorio la volun­
tad tácita, ni mucho menos expresa, de poner fin
al contrato. Como este último tema fue el que le
sirvió al Tribunal para dictar el fallo, habrá
 GACETA
entonces lugar a examinar primero ese aspecto
para ver de establecer con precisión si, como lo
expresó el ad quem, el simple incumplimiento tie­
ne la connotación de ánimo tácito de resolver un
contrato.
El mutuo disenso tácito como consecuencia del
incttmplimiento de ambos contratantes
El Código Civil consagró como el modo por
a',donomasia de extinción de toda obligación el
negocio jurídico o "convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libre­
mente de lo suyo, consientan en darla por nula"
(artículo 1625, inciso 1 9 ). Ese negocio jurídico
o convención ha sido denominado por la doctrina
y la jurisprudencia con la expresión" mutuo di­
senso". Lo novedoso del aspecto puede ser, en­
tonces, la forma como se denomina, pero no la
instit'ución misma, que es tan antigua como el
régimen de la creación de obligaciones a través
de declaraciones de voluntad. Simplemente si el
negocio jurídico plurivoluntario tiene la, conno­
tación jurídica de servir como fuentc de obliga­
ciones (el contrato), otro negocio j11rídico de los
mismos contratantes puede extinguir las obliga­
ciones que surgieron de aquel. Las cosas en de­
recho se deshacen como se hacen .
Ahora bien, el mutuo disenso puede ser ex­
preso o tácito, siguiendo los mismos principios
que sobre el particular rigen en punto a la for­
mación del contrato, vale decir, respetando las
tormas o solemnidades consagradas por el legis­
lador como requisito para la validez del negocio
jurídico.
Ha venido aplicando la jurisprudencia colom­
biana la instit ución del mutuo disenso tácito co­
mo un remedio, por demás jllsto, a la situación
de hecho que se presentaba cuando un contrato
bilateral era incumplido simultáneamente por
ambos contratantes, para evitar el estancamiento
del contrato a que daba lugar la aplicación del
artículo 1609 del Código Civil con la interpre­
tación que desde el siglo pasado vino dando la
Cm·te a esa norma, según la cual, el, contratante
que ha incumplido no tiene derecho para depre­
car la resolución ni la ejecución.
Sea lo primero advertir cómo tal interpreta­
ción conduce necesariamente a un cstancamiento
en las relaciones contractuales, pues si ambos
contratantes incumplieron, ninguno '[Y!tede in.­
coar la resolución ni el cumplimiento, es decir el
contrato queda estancado, pese a .~u recíproco in­
cumplimicnto. En, la medida en que se mantenía
JUDICIAL Número 2406
la aludida interpretación del artículo 1609, la
tesis del mutuo disenso tácito como modo de di­
solver el contrato fue indudablemente una forma
justiciera de evitar el estancamiento de los con­
tratos, evento que daba lugar a serias injusticias.
Empero, la aplicación de esa doctrina pugna ge­
neralmente con la realidad. Si ambas partes es­
tuvieran ciertamente de acuerdo en deshacer el
contrato, lo resuelven por mutuo aC1terdo, con
fundamento en el inciso 1 9 del ya citado artículo
1625 del Código Civil, y obviamente sobra la in­
tervellción de la rama jurisdiccional del poder
público, Es posible, nadie podría negarlo, que
las partcs hubieran llegado a un acuerdo en tal
sentido, pero luego una de ellas (juisiera desco­
nocerlo. En tal evento sí habría que deprecar del
juzgador que dé por probada esa circunstancia
fáctica y como consecuencia la disolución del
contrato. Pero como en todo proceso, la prospe­
ridad de la pretensión recabada depende de la
prueba. Lo que no es aceptable es que al simple
incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o
tácito, el juzgador le dé connotación de negocio
jurídico específicamente encaminado a disolver
el contrato incu.mplido. Una cosa es el incumpli­
miento y otra muy distinta el acuerdo de los
contratantes para disolver un contrato. El incl~m­
plimiento, aisladamente considerado, no tiene
connotación en relación con la posible voluntad
de resolver el contrato. Para que tal connotación
surja es menester que junto con el incumpli­
miento haya hechos que inequívocamente de­
muestren que además de la voluntad de incum­
plir hubo la de resolver. Eso, precisamente, es lo
que se echa de menos en el caso de autos en qu e
llna de las partes incumplidas recabó la resolu­
ción y otra se opuso con vehemencia, sin que
haya, como hecho adicional, ni siquiera el más
lcve indicio que demuestre la intención de disol­
ver cl contrato por m1{tuo disenso. Es más, una
de las pruebas allega,das al proceso, la certifica­
ción de la Administración de Hacienda Nacional
(folio 38 del cuaderno principal), da cuenta de
que ningllno de los contratantes estaba en situa­
ción tributa,ría de obtener paz y salvo para el
día en que ha debido cumplirse el contrato pro­
metido. De suerte que la verdadera interpreta­
ción de la voluntad contractual es q1te ninguno
de los contratantes pudo cumplir; pero de allí
inferir q1te ambos quisieron resolver el contrato
hay un abismo, que el Tribunal llenó suponiendo
la prueba del hecho del aC1terdo tácito en tal sen­
tido. Lo anterior indica que cuando el Tribnnal
dedujo el mutuo disenso tácito "inequívocamcn­
te del incumplimiento recíproco de ambos con­
tratantes", erró de hecho suponiendo la pruebn
Número 2406 GACET A
de un hecho que nadie invocó en las instancias
y qu e se halla huérfano hasta d el más lev e in­
dicio.
¿En qué se fundó el Tribunal para decretal'
la resolución por' mutuo disenso tácito? Dijo el
ad quem: "D e ahí también el lógico resultado de
la disolución o desist en cia por mutuo disenso
tácito, en que exactam ent e d ebe traducirse la r e­
cíproca y simultánea in ejecución o incumpli­
miento de las partes en el pacto . Contra elres1¿l­
tado inaceptable d e entenderlas somdidas a la
indefinida exp ectativa de que en algún tiempo
pu eda ejecutars e o r esolverse el contrato no cum­
plido por obra ex clusiva de aquella d e las dos
que considere derivar mayores v entajas del in­
cumplimiento comúnj o de que la acción impla­
cable del tiempo le dé vigencia definitiva a tra­
v és de la prescripción" (folio 20). Cuando si.n
exist1:r prueba distinta del incumplimiento el
Tribunal tradujo ese h echo por ánimo d e desis­
tencia, vale d ecir, le dio al incumplimiento una
connotación d e qu e carece en absoluto, supuso la
prueba de un hecho que brilla por su ausencia.
11'0 hay lógica en que el incumplimiento equival­
ga al ánimo de disolver un contrato por mutuo
acuerdo tácito . Para que lo tácito, vale decir lo
implícito, lo no expresado, tenga valor jurídico,
deb e reflejar sin lugar a dudas lo verdadera­
mente d eseado . De qu e una parte incumpla no
puede inferirse n ecesariamente que no quiera
perseverar en el contrato, tanto más cuando am­
bas partes en el caso de autos han cumplido en
gran parte SIlS obligacion es pecuniarias.
El errOr' de h echo se encuentra probado. En
principio habría que casar. la sent encia acusada
si se llegar e a la conclusión d e que el error tien e
alguna trascend encia en la parte r esolutiva. Em­
pero, ese erro?' es intrascendente por cuanto de­
jada de aplicar la tesis del mutuo disenso tácito
como consecuencia exclusiva del mut1.W incum­
plimiento en los contratos bilat erales, se llega a
trav és de una adecuada int erpretación del ar­
tículo 1609 del Código Civil a una situación que
en sus consecuencias es exactamente equival ent e
a las del mutuo disenso, pero qu e tiene funda­
mentaciones diametralm ent e diferentes, como
luego se verá.
Como ya quedó ex plicado, esa instittlción ju­
rídica corno modo d e extinguir las obligacion es
cstá consagrada en el artículo 1625, inciso 1 9 y,
en consec1lCncia, dentro d e la órbita d e la causal
primera se1'Ía aconsejable que se acusara su vio­
lación por indebida aplicación, COsa que no ocu­
'')'ió en el caso de autos. No empece a lo anterior,
JUDICIAL 345
es preciso entrar a explicar la razón por la cual
el error demostrado es intrascendente, toda v ez
que se llega a la misma conclusión con la ade­
cuada int erpretación del artículo 160,9 d el Có­
digo Civil, a lo cual se procederá a continuación,
a título de rectificación doctrinaria.
El mutuo incumplimiento de los contratantes y
la excepción del contrato no cumplido
En sentencia d e 7 de diciembre de 1897, pu­
blicada en la Gaceta Judicial, Tomo XIII, núme­
ro 649, páginas 198 a 200, la Corte por primera
v ez interpretó y aplicó el artículo 1609. Luego
de transcribir la norma citada ex presó: "De mo­
do, pues, que la resolución de los contratos bila­
terales, por falta d e cumplimiento de las obliga­
ciones de una de las partes, sólo puede pedirla
el contratante que pruebe esa falta de cumpli­
miento, y que él ha cumplido o se ha allanado a
cumplir sus obligMiones " . Interpretacióm que
con el transcurso del tiempo vino afianzándose
y se concretó en el apot egma: "El que no ha
cumplido no tiene derecho a pedir la resolución
ni el cumplimiento". Tal interpretación d e la
Corte del artículo 1609 fue repetida en much e­
dumbre de sent encias.
consecuencias jurídicas de la interpretación
tradicional. Sea lo primero establecer las conse­
cuencias qu e se despr enden d e la int erpretación
jurisprudencial:
a) Si el acre edor que a su turno ha incumplido
no tiene derecho a pedir la r esolución ni la e.ie ­
cución, quiere ello decir que su derecho sub je­
tivo carec e de acción. Crédito sin acción no es
crédito. Es ínsito de la calidad de acreedor poder
p erseguir al deudor a trav és de las acciones.
b) Como se supone, según la interpretación
cuestionada, que el acreedor que s'Í ha cumplido
tiene todas las acciones a su alcance, en particu­
lar las alt ernativas del artículo 1546 d el Código
Civil., fuer za es concluir que el incumplimiento
fu e elevado a la categoría de modo de extinción
de las obligaciones, o modo de extinción de las
acciones, o causal de conversión de la obligación
inicialmente civil en obligación natural, que por
definición es aquella que carece de acción. Y eS
lo cierto que el artíc1~lo 1625 no consagra el mu­
t1l0 incumplimiento como modo de extinción de
las obligaciones, ni norma alguna le da a es e
f enómeno la calidad de extintor de acciones, ni
mucho menos de causa para convertir una ohli­
gación civil en natural.
346 GACET A
Etiología de la jurisprudencia glosada. ¡, De
dónde sacó la Corte la interpretación aludida,
según la cual en los contratos bilaterales, si am­
bos han incumplido, ninguno tiene derecho a pe­
dir la resolución ni el cumplimiento'l El origen
de la doctrina es bien conocido. Fueron los ca­
nonistas, en la alta Edad Media, los que la
crearon, con fundamento en que los contratantes
cuando adquieren una obligación, comprometen
el cumplimiento de su palabra bajo la gravedad
del juramento. El que incumple, pues, es un per­
juro y como a tal, el orden jurídico lo sanciona
condenándolo a las pretensiones exigidas por el
acreedor. El contratante incumplido, el perj7trO,
el que ha faltado a la fe en su palabra, el reo,
no tiene derecho a pedir el amparo de la justicia.
Esta solución, que emerge como consecuencia de
la institución del contrato juramento, recibe
d esde esa época el nombre de teoría de los corre­
lativos.
Los post glosadores, en la baja edad media,
acogen la teoría de los correlativos, pero trocan­
do el aspecto ético del perjurio por uno de ca­
rácter jurídico: la teoría de la causa. Si en los
contratos bilaterales la causa de la obligación de
uno es la obligación del otro, fácil era llegar a la
conclusión de que si ambos contratantes habían
incumplido, sus correlativas obligaciones queda­
ban sin causa. Tal fue la razón jurídica, que le
dieron a la teoría los juristas de esta escuela, que,
además, bautizaron la institución con el nombre
de exceptio non adimpleti contractus o excepción
de contrato no cumplido . Los anteriores princi­
pios fueron reforzados por los .juristas franceses
anteriores a la Revolución, Domat y Pothier, par­
ticularmente el primero con S7tS aportes a la teo­
ría de la causa clásica:
La época moderna de los grandes códigos civi­
les se inicia con el de Napoleón de 1804. Este es­
tatuto consagró por primera vez en la historia
la condición resolutoria tácita para el evento del
incumplimiento de uno solo de los contratantes
en el contrato bilateral. Pero no dijo nada res­
pecto al incumplimiento de ambos contratantes.
H echo fundamental que permite entender la ra­
zón de ser de la doctrina francesa. Ante la lagu­
na de la ley sobre el particular, los juristas fran­
ceses siguieron dando la solución que en el Siglo
XIX ya era milenaria, la de los correlativos,
la exceptio non adimpleti contractus, según la
cual el contratante incumplido no tiene derecho
a pedir la resolución ni el cumplimiento.
El Código de don Andrés Bello fue el prime1'o
en el mundo que r.eguló el fenómeno del mutuo
JUDICI~U Número :MOS
incumplimiento en los contratos bilaterales. Es
nuestro famoso artículo 1609. Bien o mal regu­
lado (luego se verá su bondad y sabiduría), es
lo cierto que la diferencia fundamental entre
nuestro sistema jurídico y el francés es que éste
carece de norma que regule el fenómeno del mu ­
tuo incumplimiento, al paso que en Colombia
existe norma expresa.
Lo que le ocurrió a la Corte en el siglo pasado
fue que encontrándose frente al fenómeno de la
e.Tcepción de contrato no cumplido, trasplantó
a Colombia, sin modificación ninguna, toda la
doctrina francesa sobre el particular. Y desde
luego en respaldo de su tesis puede invocar toda
la extensa literatura jurídica de ese país. Pero
si se lee la muy breve motivación del fallo de
1897 que quedó transcrita, fácilmente se llega a
la conclusión de que la Corte le hizo decir fJl
artículo 1609, lo que en parte alguna dice.
La verdadera interpretaeión del artículo 160!).
La Corte entra ahora a interpretar el artículo
citado, que dice: "En los contratos bilaterales
ning1mo de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos".
La norma es de una claridad extraordinan:a,
como producto de la pluma maestra de don An­
dr-és Bello. Con su s'Ímple lectuTa se encuentra
S1I verdadero sentido. Que si ambos contratantes
han incumplido, ninguno de los dos está en mora.
En parte alguna el artículo dice que en los con­
tratos bilaterales los contratantes pierden la ac­
ción resolutoria o ejecutiva dejando de c1tmplir .
Si ambos han incumplido ninguno de los dos
contratantes está en mora. ¡, Qué es la mora? Es
u.n incumplimiento calificado que produce cier­
tas consecuencias jurídicas. No todo incumpli­
miento produce mora; pero sí toda mora supone
un incumplimiento. Los efectos del incnmpli­
miento son unos, los de la mora son otros. En
consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que
en los contratos bilaterales si ambos han incum­
plido, de ninguno se podrán predicar los efectos
que surgen de la mora, únicamente se les pueden
aplicar los efectos propios del incumplimient(J.
i Cuáles son los efectos de la mora'l tres, a saber:
1. Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y
1615 del Código Civil).
2. Hace exigible la cláusula penal (artículos
1594 y 1595 del Código Civil), y
3. Invierte el fenómeno de la carga del riesgo
sobreviniente respecto de la cosa debida (artícu­
 Número 2406 GACETA
los 1731 Y 1733). Es decir, en los contratos bila­
terales, si ambos contratantes han incumplido,
ninguno de los dos puede pedir perjuicios, nin­
guno de los dos pnede exigir la cláusula penal y
de ninguno de los dos se predican las consecuen­
cias específicas sobre el riesgo sobreviniente. Eso,
y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que
dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran in­
terrogante . ¿Se puede exigir judicialmente el
cumplimiento de una obligaci6n si el deudor no
cstá en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge
del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro.
Pero si alguna duda quedare sobre el particular,
la despeja el artículo 1594 del C6digo Civil, que
dice: "Antes de constituirse el deudor en mora,
no puede el acreedor demandar a su arbitrio l{J
obligaci6n principal o la pena, sino s610 la obli­
gaci6n principal ... ". ¿ Puede quedar alguna
duda? Antes de constituirse el deudor en mora
el acreedor puede demandar la obligaci6n prin­
cipal, pero no puede demandar la pena.
En los contratos bilaterales, cuando ambos han
incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos
pueden, a su arbitrio, demandar la obligación
principal, sin cláusula penal y sin indemnizaci6n
de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la re­
solución, también sin indemnización de perjui­
cios. Ese es el verdadero y único sentido del
artículo 1609. Se evita, con la interpretación de
esa norma, el estancamiento de los contratos que
cond1tce a tremendas injusticias y que, para evi­
tarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito,
a crear la figura de la resolución por mutuo di­
senso tácito, que como quedó anteriormente ex­
puesto, es inaplicable frente a un litigante que
se opone abiertamente a la re'solución deprecada,
como ha ocurrido con el demandado en este pro­
ceso.
Resolución por mutuo disenso tácito o resolu­
ci6n por incumplimiento mutuo de ambos contra­
tantes, es, en la práctica una misma cosa, pues
ni en una ni en otra instituci6n hay lugar a
condena en perjuicios ni a cláusula penal. En el
fondo, pues, la Corte no está cambiando su úl­
tima doctrina que permitía en los supuestos
indicados resolver el contrato para evitar el cs­
tancamiento del mismo; simplemente a la misma
soluci6n se llega, pero con fundamento en normas
y principios diferentes, evitando el yerro fáctico
evidente que se advierte cuando contra la enér­
gica conducta de un litigante en un sentido, opo­
nerse a la resoluci6n, el fallador le dice que lo
'1ue él realmente quiere es lo contrario, como
ocurri6 en la sentencia acusada.
JUDICIAL 347
Las acciones alternativas del artkulo 1546 con
o sin indemnización de perjuicios. Es impottan­
te también hacer una interpretaci6n del artículo
citado, por cuanto a primera vista esa norma pa­
rece consagrar las acciones alternativas de reso­
luci6n o ejecuci6n exclusivamente para el--con­
tratante que ha cumplido. Ciertamente la norma
en comento está regulando el fen6meno del in­
cumplimiento de uno y del cumplimiento del
otro. Pero lo que hay que observar es que el ar­
tículo 1546 consagra la resolución o la ejecución
del contrato "con indemnizaci6n de perjuicios".
Cuando se t'Tata del incumplimiento de ambos
contratantes, la norma que debe aplicarse es el
artículo 1609, según el cual ninguno está en mo­
ra, lo cnal implica que de ninguno se puede
predicar que deba perjuicios, toda vez que el ar­
tículo 1615 establece que" se debe la indemniza­
ción de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora . . . ". Como ninguno está en
mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe pre­
dicarse según el artículo 1594 de la cláusula pe­
nal.
Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos
formas de resoluci6n o ejecuci6n de los contratos
bilaterales, a saber: a,) Cuando uno solo incum­
ple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar
a la resoluci6n o ejecuci.6n con indemnización
de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes
incumplen, caso en el cual también hay lugar a
la resoluci6n o ejecuci6n, pero sin indemnizaci6n
de pm'ju'icios y sin que haya lugar a condena en
perjuicios o cláusula penal.
Debe además, punttwlizarse que la acción c e
resolución por incumplimiento tiene su funda­
mento legal en el artíC1J,lo 1546 (yen el 1930 pa­
ra el caso específico de la compraventa), y que
con la interpretación que se viene propiciando
del artículo 1609, tal situación no se cambia. Lo
que ocurre es que frente a ese artículo 1546, la
interpretaci6n tradicional de la excepci6n de con­
trato no cumplido enervaba la totalidad de la
pretensión, es decir, impedía la resolución o la
ejecución, al paso que ahora, con la presente in­
terpretación, esa excepci6n enerva apenas la
pretensión indemnizatoria consecuencial dejando
inc61ume ora la resoluci6n, ora el cumplimiento
deprecados. En otras palabras, la interpretaci6n
tradicional de la Corte conducía a convertir la de
contrato no cumplido en una excepci6n total, que
impedía la prosperidad de cualquier pretensi6n;
la nueva interpretación precisa que la exceptio
non adimpleti contractus es apenas parcial, pu.es
dejando viva la acción alternativa de resolución
o ettmplimiento, impide apenas que se exijan los
348 GACET A
perjmcws y la cláusula penal, que son las con­
secuencias naturales y obvias de la mora j . inter­
pretación que, se hace hincapié, tiene como fun­
damento que el legislador expresó en el artículo
160.9 glosado que ninguno de los dos contratantes
está en mora, luego de ningnno se puede deducir
aquello que surge de la mora.
El cumplimiento del demandado, según el ca­
sacionista. Debe ahora examinarse la tesis ex­
presada en el cargo que se viene despachando,
según la cual el demandado no incttmplió, es de­
cir, cnmplió. N o es aceptable el planteamiento
d el casacionista en el sentido de que la no com­
parecencia del demandado a la Notaría no es in­
cnmplimiRnto, toda vez qne S1t obligación era
cumplir lo acordado y por consiguiente podía y
deb·ía concttrrir ante el notario acreditando estar
en aptitttd legal de cumplir, siendo el eventttal
cu.mplimiento del prometiente vendedor en el pa­
go del impuesto predial y en la mensura del 1'n­
mueble, razón de más para haber consolidado .m
posición en la escritura de comparecencia que ha
debido suscribir. Porque es lo c'ierto que el 1:n­
c1tmplimiento de un contratante no facu.lta al
otro para incumplir impunemente. Si primero
incumplió uno, el otro debe deprecar las acc1:ones
a que esa situación le da derecho; al abstenerse
de ocurrir a la justicia y en cambio asttmir una
posición semejante, o sea también incumplir, co­
loca n1wvamente a las partes en igualdad de con­
diciones, es decir, ello equivale a incumplimiento
simultáneo. Lo anterior, salvo que el cumpli­
miento del uno sea primero en el tiempo y ade­
más requisito previo indispensable para que el
otro pueda cumplir, como cuando un escultor no
realiza una estatua porque el otro contratante no
le entregó el mármol a qtte estaba obligado; in­
cumplió, sí, porque no hizo la obra a que estaba
obligado, pero su incumplimiento en tales con­
diciones no tiene connotación jurídica. N o se pue­
de pl'edicar lo propio en el caso de autos, pues los
eventu.ales incumplimientos previos del deman­
dante no le imposibilitaban en manera alguna
su asistencia a la notaría para recibir la escritu­
ra de venta o para suscribir la de comparecencia.,
con tanto mayor razón cuando ya tenía recibida
la finca prometida en venta y había pagado la
totalidad del precio. Lo que ocurrió en realidad,
según el certificado del folio 38 del cuaderno
principal, fue que ni el demandante ni el deman­
dado tuvieron su paz y salvo sobre la renta. el
día en que ha debido firmarse la escritura. En
tales condiciones no es posible afirmar, como lo
pretende el casacionista, que el Tribunal erró
de hecho al no haber considerado al demandado
JUDICIAL Número 2406
como cumplidor de su obligación frente al de­
mandante ese sí incumplido. El cargo, desde este
segundo aspecto, no puede prosperar.
Segundo y tercer cargos. Ante la improsper'i­
dad del primer cargo, hay lugar a estudiar los
otros, que no combaten ya la resolución misma,
sino la forma como fue decretada. A ello se pro­
cede.
Se acusa la sentencia con fundamento en la
causal primera del artículo 368, en ambos p07'
falta de aplicación de los artículos 1544, 1850,
1955, 1956, 1957, 1958, 1932 Y 1746 del Código
Civil y 8 9 de la Ley 153 de 1887, en uno por la
vía directa y en el segnndo como consecuencia
de error de hecho en la apreciación del contrato
de p1'omesa, consistente en no haber advertido
que el precio .no fue solamente dinero, sino parte
en dinero y parte en ganado; siendo ello así, la
parte resolutiva de la sentencia no ha debido
ordenar la devolución de una sttma de dinero, si­
no parte en dinero y parte en semovientes.
El error de hecho imputado es evidente. Si el
contrato hub1:ese sido de compraventa, la conse­
cuencia de la resolución sería para el vendedor
devolver el precio o su parte recibida; empero,
como fue permtda, al decretarse la resolución,
así como se ordenó la devolución de la cosa t'en­
dida, ha debido decretarse la devolución del di­
nero y de los semovientes dados en pago, o su
valor, si ya no existen. El cargo, pues, debe pros­
perar.
Sentencia de instancia. Como consecuencia de
la prosperidad de los cargos necesario es qu.e la
Corte proceda a dictar la sentencia que deba
reemplazar la anulada. El sentido del nuevo fa­
llo de instancia es obvio y natural. Se mantendrá
la resolución del contrato sin indemnización de
perjtticios, pero no por mtduo disenso sino por
incumplimiento recíproco y simultáneo de los
ron tratantes de su obligación de concurrir en el
lugar y fecha convenidos a otorgar la escritura
que perfeccionara el contrato prometiM. Y como
consecuencia de la resolución se mantendrá la
orden de devolución d el inmueble objeto del con­
trato, por una parte, y de los semovientes, o su
valor act1tal, y el dinero, por la otra. N o sin ad­
vertir que en cuanto al dinero, y debido al pro­
ceso de pública not07'iedad de la permanente des­
valorización de la moneda, con el fin de evitar
tm enriquecimiento injusto a una parte, la que
recibiría el mismo dinero, pero con un poder ad­
q1tisitivo mucho menor de cuando entregó esa
suma, y un enriquecimiento incausado a la otra,
la que tendría que devolver una misma cantidad
NOmero 2400 GACETA
pero con menor poder adquisitivo, mientras el
valor de las cosas distintas del dinero permane­
cen estables en su valor relativo, la Corte ha de
disponer un reajuste monetario, con fundamento
en la doctrina de la investigación del derecho de
que trata el artículo 48 de la Ley 153 de 1887,
que da pie para la aplicación de doctrinas, tales
como las del enriquecimiento injusto. Ese reajus­
te monetario se hará ante el funcionario a quo
mediante incidente.
Con fundamento en todo lo que queda ex­
puesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de
Casación Civil-, administrando justicia en nom­
bre de la República de Colombia y por autoridad
de la ley, CASA la sentencia objeto del recurso y
en su lugar, obrando en sede de instancia,
Resuelve:
Primero. REVÓCASE la sentencia de primera
instancia dictada por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Bogotá.
Segundo. DECLÁRASE mutuamente incumplido
por ambas partes el contrato de promesa dt.l com­
praventa de que se ha hecho mérito y como con­
secuencia se de.creta su resolución sin indcmni­
zación de perjuicios.
Tercero. CONDÉNASE a Antonio Escobar Ochoa,
demandado, a restituir a Luis Guillermo Acon­
cha Konn dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria de la presente sentencia el inmueble
objeto de la promesa de compraventa que se de­
claró resuelta.
Cuarto. CONDÉNASE a Luis Guillermo Aconcha
Konn a restituir a Antonio Escobar Ochoa la su­
ma equivalente en poder adquisitivo a doscientos
mil pesos ($ 200.000.00) de la fecha del contrato,
más los semovientes entregados como parte del
precio, 19 vacas y 8 novillas, u otros de similar
calidad y cantidad, o su valor actual en dinero;
para el reajuste monetario y la conversión de los
semovientes en dinero, si a ello hubiere lugar,
hágase la liquidación por el procedimiento inci­
dental del artículo 308 del Código de Procedi­
miento Civil.
Qninto. SIN COSTAS en el recurso de casación
ni en el de apelación. Costas de primera instan,
cia a cargo de la parte demandada.
Cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial y no­
tifíquese.
José María Esguerra Samper, Germán Giraldo
Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Humberto Mur­
JUDICIAL 349
cia Ballén, con salvamento de voto; Alberto Os­
pina Botero, salva voto; Jorge Salcedo Segura.
Rafael Reyes N egrelli
Secretario.
Salvamento de voto de los Magistrados Alberto
Ospina Botero y Humberto Murcia Ballén.
Nos vemos compelidos a salvar el voto respecto
de la decisión acogida por la mayoría, por los
siguientes motivos:
1Q En procura de fijar el alcance del artículo
1609 del Código Civil, se di.ce por la Corte en el
fallo que" en los contratos bilaterales, si ambos
contratantes han incumplido, ninguno de los dos
puede pedir perjuicios". A pesar de sentar este
postulado, en la parte resolutiva, concretamente
en el ordinal" cuarto", se condena al deman·
dante a pagarle al demandado perjuicios, equi­
valentes al reajuste monetario. Esto equivale a
decir que no se aviene la parte resolutiva con la
motiva.
29 La doctrina foránea, cuando ha tenido que
examinar los fenómenos de la pérdida de poder
adquisitivo de la moneda, ha considerado que el
reajuste o actualización del ' pago de una obliga­
ción dineraria configura la reparación del per­
jui.cio que sufriría el acreedor si recibiese el pago
con signo monetario envilecido.
Siguiendo el anterior criterio, la Cürte en sen­
tencia de 9 de julio de 1979, al abordar el t ema
de la depreciación monetaria, consideró que el
monto por reajuste mon etario correspondía a una
justa reparación del perjuicio sufrido pür el
acreedor del crédito dinerario.
3Q De acuerdo con lo antes expresado y par­
tiendo del aserto de haber incumplido el deman­
dante y el demandado con las obligaciones de su
cargo, no se debió disponer la revalorización del
crédito del demandado, por tratarse de repara­
ción de perjuicios. Y, algo más, cierto premio a
su incumplimiento.
4Q Inspirado el legislador en el antiguo dere­
cho romano, y en un vasto antecedente histórico,
se estableció en el artículo 1609 del Código Civil
que en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
350 GACET A
Se ha sostenido por la doctrina que el precepto
anterior es contentivo de la excepción denomi­
nada non adimpleti contractus, cuyo fundamen­
to más aceptable puede estar en la "equidad" o
en la "interpretación de la voluntad de las par­
tes". El primero, quienes lo afirman y defien­
den, lo explican sobre el aserto de que no es
lógico y equitativo que se obligue a cumplir el
contrato a una parte cuando la otra no ha cum­
plido con las obligaciones de su cargo. El segundo
lo hacen consistir en que la ley, interpretando
la voluntad de las partes, presume que un con­
tratante quiere cumplir con su obligación cuan­
do el otro cumpla con la de su cargo. "El prin­
cipio primario -sostiene Claro Solar- sobre el
cual reposa la exceptio non adimpleti contractus
es, sin duda la equidad. Pugnaría evidentemente
con ella que uno de los contratantes pudiera exi.
gir las ventajas que el contrato está llamado a
otorgarle repudiando, sin embargo las cargas que
como compensación para la otra parte le im­
pone".
De la armonía de los artículos 1546 y 1609 del
Código Civil, por sus antecedentes y claridad de
JUDICIAL Número 2405
los mismos, se tiene que el contratante deman­
dado no estaría en mora cuando el contratante
demandante no ha cumplido con sus obligacio­
nes. De suerte que sería improcedente la acción
de resolución cuando ambos contratantes han
faltado al cumplimiento de sus respectivas obli­
gaciones. Otros son los correctivos jurídicos que
existen para aniquilar una convención cuando
las partes se alejan o se desentienden de cumplir
con sus obligaciones recíprocas, como lo dijo am­
pliamente la Corporación en fallo de 5 de no­
viembre de 1979.
Los breves motivos expuestos nos llevan, igual­
mente, a no compartir la interpretación que se
le ha dado al artículo 1609 del Código Civil, pues
para determinar su exacto sentido y alcance, hay
que relacionarlo con el artículo 1546 del Código
Civil.
Alberto Ospina Botero, Humberto Murcia Ba­
llén.
Fecha ut supra.