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723
O 1989 by MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S.A.
Talcahuano 468
Buenos Aires - ARGENTZNA
Composición y armados computarizados: Grali-k
IMPRESO EN LA ARGENTINA
ISBN: 950-9039-10-3
A Dios Nrtestro Señor;
a mi mujer Liz Molina Santander
l~oi-
si1 aToyo y c~mprerisión;
a mi friaestro Lucio Eduardo Herrera
por sur. enseGanzas,
a mis midicos G~radalupePalotta
y Eduardo Burtos
por mantenerme corr vida;
a mis niñas Judith, Astir y Astrid
por su conlpañía y alegrías;
a mi ayudonte Liliana Domínguez
por su colaboración;
a mis alumnos de todos los tiempos
como destinatarios del Esbozo
y a todos aquellos que han puesto
su clwta de aliento para que este
llumilde trabujo se concretara.
lndice
INTROITO.......................................................................... 15
PROLOGO.......................................................................... 17
LA ACCION ....................................................................... 25
1. Concepto ...................................................................
2. Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad ......
3. El interés preponderante del Estado..........................
4. Anhjuridicidad objetiva ysubjetiva ...........................
5. Antijuridicidad formal y material .............................
5. bis.Disvalor del acto y del resultado en la teona de
lo ilícito penal ...........................................................
6.Fuentes de la justificacibn .........................................
7. Causas de la justificación .........................................
8. El estado de necesidad justificante ...........................
.
. defensa ...................................................
9. La legitima
10. Defensa de un tercero................................................
11. Legítima defensa prívilegiada ...................................
12. Ofendículas y defensas mecánicas predispuestas .....
13. Cumplimiento de un deber legal ...............................
14. Legítimo ejercicio de un derecho..............................
15. Legítimo ejercicio de una autoridad .........................
16. Legítimo ejercicio de un cargo .................................
16 bis . Teoría de los elementos negativos de1 tipo pend
17. Exceso en los límites impuestos por la ley, la necesi-
dad o la autoridad......................................................
INDICE 11
L A CULPABILIDAD......................................................... 115
1. Concepto ..................................................................
2 . Diferentes teorías sobre la autoria .............................
3. Autor directo y autor mediato ...................................
4 . Los coautores ............................................................
5 . La pat-ticipaciónen sentido estricto ...........................
6 . La complicidad primaria .. .................................
7 La complicidad secundaria ............................
S La instigación ......,...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Casos excluidos de la participación criminal ...
10 Delitos de propia mano y especiales
11 La punibilidad en la participacion 188
b 12 Pnncrpios comunes a la parucipación 188
13 Comunicabilidad de las circunstancias 190
14 La participación criminal es siempre dolosa. 191
El autor
Prólogo
FAZ EXCLUSION DE LA ATlPlClDAD CAUSAS DE JUSTI- CAUSAS DE INIMPU- CAUSAS DE INCUL- EXCUSAS
,NEGATIVA ACCION POR: FlCAClON TADIUDAD PABlLlDAD ABSOLU-
+-
TORIAS
- Fuerza fislca Irre- Sea por. a) cumpihniento de un Mecores de 16 años a) ignorancia o error Previstas
slrtlble (art. 34, inc. a) falta de ade- deber y legitimo (art. la, ley 22.830 de hecho excusa- en los arts.
2) cuaci6n tlpi- ejercicio de un en todos los casos, ble (no imputable) 185,88,
ca,6 derecho. autoridad y (art. 34, inc. l P ) 218, 217.
Aclos reflejos b) ausencia de o cargo (art. 34, b) Coaccibn (art. 34, 132 y 302
algún ele- inc. 4 9 los que ya sea por: inc. 2)
Estad. de Incons-
ciencia absil{~.ta
mento del ti- b)erradc de necesi- a) ipuficiencia en sus
po penal. dad justificante (art. tscultades menta-
c) obediencia debida
(jerárquica) (a& 34. l
1
I Uso de medlos
%& 34, inc. 3O) les
r) legítima defensa b) alteración morbosa
inc. 3O)
d) error de prohibiu6n 1
narcdtlcos o hlp- (art. 34, incs. GP y de las mismas. 6 e) estado de necesi-
n 6 t l w s (art. 73) l
7) c) estados de incon- dad exculpante o
ciencia relativas disculpante ¡
no pudieran cornpren-
der la criminalidad
1
1
3. Nociones preliminares
4. La voluntad. Su exteriorización.
Concepto provisorio
Diversas clasificaciones
9 Carrara, "Programa 1 & I,50n, pág. 58; & 96, pág. 86.
10 Zaffaroni, Tratado T. iI1, pág. 258; Carrara, ob. cit. & 1, pág. 88.
11 y 12 Nullez, Derecho Penal Arg. T. 1, págs. 250 y 251, Ed. 1959;
Zaffaroni, ob. cit. T. IiI, pág. 259. pone en crisis esta clasificación.
13 Bacigalupo, Enrique, "Lineamientos de la Teoría del delito", pág.
32.
l4 Teran Lomas,Derecho Penal, he. Gral. T. 1, pág. 282; Carrara,
ob. cit. & 99; Nuñez, ob. cit. T. 1, p6gs. 248 y 249.
1 Nufiez, ob. cit. T. 1, págs. 247 y ss. En igual sentido Canara ob.
cit. & 98.
32 FERNANDO E. LAFFlTE
6. El nexo causal
Teorías causales
D) De la causalidad adecuada
Fue expuesta por primera vez por el fisiólogo Von Knes
(1888). Esta teoría individualiza como causa, a la que puede
producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordi-
nano de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido.
El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho
curso puede resultar de tres parámetros diferentes:
a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista
del sujeto (Von Kries).
b) si lo era desde un ángulo objetivo de acuerdo a lo que
en un "hombre normal debe prever" (Thoil), o bien
C) si lo es a través del caudal de conocimientos que la
ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial
esta última 32.
E) De la causa típica
Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en
realidad siicede es que existen desinteligencias sobre el tema
al querer construirse un concepto de causa universalmente
válido "a priori". El legislador expresa a través del verbo
inserto en cada figura penal, el sentido de causación que quie-
re imprimir. La cuestión entonces debe resolverse en cada
caso, por medio de una interpretación legal, teniéndose en
cuenta fundamentaímente el sentido del verbo33.
F) De la acción humana
Esta teoría desarrollada por Sebastián Soler, tiene como
base la por aigunos denominada teoría de la preponderancia,
expuesta por Binding, al que luego siguió Antolisei.
Binding, en síntesis sostenía:
1" El rechazo decidido de la teoría de la equivalencia de
las condiciones.
8. Caracteres de la acción
45 brsNuAez, Tratado, T. 1. pág. 233; Soler, ob. cit., págs. 252 y 253.
46 Denominación que le dan algunos autores como Jeschek H.H.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 45
50 Novoa Monreal cree más propio que hablar de contrato "de espe-
cial aceptaci6nWque es un t6rmino más amplio.
48 FERNANDO E. LAFFITE
1. lntroduccidn al tema
Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. 111, pág. 240
en adelante.
2 Soler, ob. cit T. 1, phg. 114 y 115+
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO
C) Características de la norma
3. Tipicidad
Beling "Doctrina del delito" ref. en "La docmna del delito tipo",
p. 3 Cfr. Jimenez de Astía, Tratado T. 111. nQ %2 y 1187; Te& Lomas,
otr cit..T.I,@gs.310y311.
5 Nufiez, Manual, pte. gral., pág. 159.
6 Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jimenez de Asúa, T. 1 , nP963
y 1188.
Pefia Guzmán, citado por Soler, ob. cit. T.11, pág. 14.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 53
A) función limitadora.
C) otras funciones
a
Herrera, Lucio "El emr en materia penal" págs. 91 a 96.
Wsmo autor y obrd. p6g 135 conclusión 4 a . 3 82/83.
riT
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 59
8. Faz negativa
n) SUJETOPASIVO { Idem
(víctima)
Simple
111) VERBO 6
NUCLEO 1 compuesto Conjunto
Alternativo '
M) ELEMENTOS
Cognoscitivoso intelectuaies
Afectivos
SUBJErnOS Voliavos
La antijuridicidad
1. Concepto
FERNANDO E. LAFFlTE
6. Fuentes de la justificación
15 mismo autor y obra, T. 1. pág. 359; Nuiíez, Tratado T.I. pág. 316
16 NuAez, Manual, pág. 187
l7 en contra Nuiíez, Manual, pág. 187. En favor Zaffaroni, ob. cit.
T.11I pág. 627
18 Soler, ob. cit., T.I., pág. 367
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 79
9. La legítima defensa
26 Terán Lomas,ob. cit., T.1, p4g. 338 con cita en Nuirez T.1, pág.
331 en adelante y recordado Fallo de fa Corte Suprema de la Pcia. de Bs.
As.
2-1 Soler, ob. cit., T.I., pííg. 364 con cita en Hippel & 34. iI (4 nota)
84 FERNANDO E. LAFFiTE
~ E s quiere
~ o significar que puede haber agresiones legíti-
mas? Si, el policía que cumpliendo con su deber legal detiene
a una persona lo priva de su libertad y por ende lo agrede. Lo
que sucede es que por un lado el agente del orden está facul-
t a d ~legítimamente para actuar de esa forma y por el otro, el
detenido tiene la obligación de soportar esa agresión, de for-
ma tal que, si pusiera manos en la autoridad para evitar esa
detención incurriría en el delito previsto por el art. 238, inc.
4Vel C. Penal 30.
.
Dice el art. 1071 del C. Civil que ". . el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto". Y es lógico que esto sea así. Quien se halla cumpliendo
con su deber, lo está haciendo por cuanto es justamente la81ey
lo que lo obliga. Más aún, su incumplimiento puede traerle
aparejado sanciones civiles, penales o administrativas. Sería
en consecuencia un contrasentido y un absurdo que, por un
lado se obligue a alguien a actuar de una determinada manera
y, por e1 otro, se lo castigue por hacerlo. Ej: obligación de no
revelar el secreto profesicnal (art. 243). La obligación del tes-
tigo de declzrar siempre la verdad justifica la deshonra o el
descrédito de otro 42; la detención de un delincuente por la
autoridad, no constituye privación ilegítima de la libertad
(art. 141 del C.P.)a.
b) en la legítima defensa
g) el exceso en la causa
cias difíciles por las que atraviesa, le impiden ver con clari-
dad que se está excediendo. Por ello cree, que aún extralimi-
tándose está justificado y es esa circunstancia la que constitu-
ye el error de prohibición.
En consecuencia, el error por ser vencible (ya que si hubiera
actuado en forma prudente no hubiera caído en el error) elimina
el dolo, pero no la culpa producto de su obrar imprudente.
Pues bien, ésa es justamente y no otra, la postura que ha
adoptado el C.penal en el art. 35, cuando dispone: "El que
hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la auto-
ridad o por la necesidad, será castisado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia".
De lo dicho cabe concluir además, que si quién actúa con
exceso lo hace ilegítimamente, ya que obra con culpa, en
tales condiciones es siempre lícito defenderse.
66 en conua Nuiíez, Tratado T.1, pAg. 390 a 393 y T. 111, pág. 182.
2 ) revelacidn de secretos. (art. 156 del C.P.), que saneioaa
al que, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio,
empleo, profesión o arte de un secreto cuya divulgación pue-
de causar daño, lo revelare "sin justa causa". La "justa causa"
se dice, importada una causa de justificacibn. '
Para nosotros y buena parte de la doctrina67 constituye un
elemento normativo del tipo penal, ya que su ausencia permi-
te, justamente configurar el tipo, como sucede en los casos
analizados -precedentemente. Si la revelación del secreto lo es
con justa causa, no hay tipicidad.
3 ) la "exceptio veritatis" si la imputación hubiere tenido
por objeto defender o garantizar un interés público actual"
(art. 111, inc. lV.P.), que trae aparejada la exención de la
pena.
A nuestro juicio, este inciso, contra lo sostenido por
Nuñez 68, no se diferencia en mucho de los demás, porque
está significando, como última ratio, que la imputación sólo
es injuriosa cuando es falsaag.
La falsedad de la imputación es entonces requisito típico.
El interés público actual que es el condicionante para que se
pueda probar la verdad de la imputación, puede merecer con-
sideraciones de legitimidad, pero lo que interesa típicamente
no es ese interés por sí solo. Lo que ese interés va a posibili-
tar es la prueba de la verdad. Es la existencia de la verdad de
la imputación lo que hace atípica la conducta, ya que si se
prueba su falsedad, la acción será típica. Este caso no difiere
tampoco mayormente de los demás analizados, y por ende, no
se trata de una causa de justificación.
4) el art. 152 referido a la violación de domicilio expresa:
FAZ NEGATIVA: Son causas de inculpabilidad: Por ello son causas de inculpa- Son causas de inculpabilidad:
a) Error de hecho no imputable bilidad: a) error de prohibición
b) la coacción a) error de hecho excusable b) la coaccibn que incluye el
c) la obediencia debida b) error de derecho extrapenal estado de necesidad excul-
o el error de prohibición pante, para algunos
c) ¡a coacción c) obediencia debida
d) la obediencia jerárquica
e) estado de necesidad excul-
pante o disculpante
La culpabilidad
1. Nociones previas
A) Concepcldn psicológica:
ción psíquica directa del autor con su hecho 14, que no permite
la graduabilidad del dolo 1s y que no explica cómo la coacción
puede excluir la culpabilidad, ya que ella no afecta el hecho
psicológico 16.
E ) Concepción normativa
C) Concepcldn finalista
20 Nuflez. Manual. pte. gral., pág. 210, con abundante cita doctrina-
ria
21 Rittler citado por Mezger en su "Libro de Estudio", p6g. 190
122 FERNANDO E. L A m E
4. Imputabilidad. Concepto
6. Causas de inimputabilidad
a) Inmadurez mental
Soler, ob. cit., T 11, pág. 49; Nukz Manual, pte. gral., pag. 225.
Terán Lomas, ob. cit. T 1, @g. 449
126 FERNANDO E.LAFFITE
e) Estados de lnconclencla
8. lmputabilidad disminuida
9. Efectos de la inimputabilidad
Concepciones tradicionales
del hecho
DOLO { conocimiento:
voluntad
de su antijuridicidad
Concepciónfinalista
voluntad
A) Dolo dírecto:
8) Dolo indirecto:
C) Dolo eventual:
17. La culpa
18.Clases de culpa
19. La preterintención
1) El error de hecho
A) El error accidental
En cambio, el errnr es accidental cuando recae sobre las
circunstancias no fundamentales del tipo penal. Este error no
exime de culpabilidad. Los errores accidentales que trata la
doctrina son: el error "in personam", "la aberratio ictus" y el
"error in objeto".
a) La aberratio ictus: también denominado error en el
golpe, es uno de los casos típicos de error accidental. Quiero
matar a mcio y mato a Sempronio. Este error es irrelevante,
porque el error en la persona a la cual se quiere matar, atri-
buible sólo a la causalidad, no elimina el dolo que consiste en
querer la muerte de otra persona. Sólo podrá tener incidencia
en la calificación del hecho, en cuanto a la calidad de la vícti-
ma hiciera variar el tipo penal en cuestión.
b) El error in personam: se trata de un supuesto parecido
al anterior, sólo que el error es respecto de la persona en sí.
Creo que mato a Tício cuando en realidad mato 2 Sempronio.
Valen para este caso similares consideraciones que para el
an tenor.
c) El error in objeto: aquí el error recae en el objeto del
1. Concepto
1. Nociones generales
3. El iter criminis
pensamientos
finalidad actos preparatorios actos ejecutivos actos de consumación
I I I I l
No punibles no punibles punibles punibles
5. El dolo en la tentativa
-
7. Diferentes clases de tentativa El delito frustrado
8. El desistimiento voluntario
9. La pena en la tentativa
El art. 44 del C. Penal nos dice que para los casos de ten-
tativa, la pena a imponer al agente es la que le correspondería
al mismo si hubiera consumado el delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si fuera de reclusión perpetua, será de
reclusión de 15 a 20 años; si fuera de prisión perpetua será de
10 a 15 años de prisión.
Los supuestos de reclusión o prisión perpetua al haber
sido fijados en su monto en forma clara, no ofrecen mayores
complicaciones en cuanto a su interpretación, pero no ocurre
lo mismo respecto de la normativa general, ya que, al men-
cionarse una disminución del tercio a la mitad de la pena que
correspondería al imputado si hubiera consumado el delito,
ha dado lugar a posiciones encontradas, no sólo en doctrina,
sino también en jurisprudencia.
Hay quienes sostienen como Moreno, que el juez tiene
que establecer la pena que le correspondería para el delito
consumado, y luego disminuirla de un tercio a la mitad 8.
Soler adhiere también a este criterio con alguna variante.
Otros como Nuñez, opinan, que el art. 44, establece la escala
penal en abstracto, que es la del delito consumado disininuida
en un tercio del mínimo y en la mitad de su máximo9.
Por fin, el criterio mayoritario, avalado por la jurispru-
dencia dominante es la que establece también en abstracto,
que es la del delito consumado pero, disminuida en la mitad
de su mínimo y en un tercio de su máximo. Es a este Último
criterio al cual nosotros también adherimos.
H e m ~ dejado
s para el final el fundamento de la punición
de la tentativa. Por lo que expresamos en el punto 10 de este
capítulo, hemos alejado la posibilidad de aceptar la peligrosi-
dad del autor como fundamento de la punición de la tentativa
inidónea, pese a la letra de la ley. Si esto es así, con mayor
razón debemos alejar dicho concepto peligrosista de la funda-
mentación de la punición en la tentativa.
Desde ya que el esbozado, no es un concepto aceptado
pacíficamente por la docmna. Más aun, diríamos que ha sido
sumamente controvertido. Sin embargo, nosotros pensamos
como Garrara 13 que la fundamentación de la punición de la
tentativa radica en el peligro actual comdo por el bien jurídi-
co. De allí que lo peligroso es la acción en sí y no la que pue-
da emanar de la persona que realiza el acto, es decir, que
incurre en la tentativa.
La peligrosidad del autor -a riesgo de resultar reiterati-
vos- sólo sirve en nuestro derecho penal a los fines antedi-
chos de aplicación o no de pena, luego de demostrada la cul-
pabilidad en la tentativa inidónea y en todos los demás casos,
para la graduación de la pena, como un elemento más a tener
en cuenta por el Juez, de conformidad con lo que dispone el
art. 41 del C. Penal.
1. Concepto
6. La complicidad primaria
6 .
Herrera Lucio. Las nociones de autor..
La valoración sobre la importancia de la ayuda corre a
cargo del Juez, quien áeberá efectuar un análisis de cada caso
en particular. Por ello, la larga lista de ejemplos que aportan
quienes han escrito so& el tema, solo nos pueden brindar
pautas interpretativas que a veces pueden llamar a engaño. La
Letra de la ley es clara y el sentido común del intérprete es la
mejor vía para determinar cuando la cooperación ha sido
necesaria para la comisión del delito. Esto porque una misma
acción llevada a cabo por diferentes persodas o con diversos
medios, pueden hacer variar la jerarquía de la ayuda. Ej: en
un asalto a UR Banco el uso de un autom6vil o de un camión
de caudales; en una falsificación de moneda la provisión de
una tinta común o especial, etc.
7. La complicidad secundaria
1. lntroduccidn al tema
6. El dellto continuado
5
mismo au&r y obra pAg. 283;Soler Derecho Penal Arg. T IT. pág.
30719;Nuñez Tratado T 11, p4g. 25011.
202 FERNANDO E. LMFlTE
8. ~nificacidnde penas
Lo impresión
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9 de Julio 2137
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en el mes de noviey bre de 1989