2

DEDICATORIA

A mis por su esfuerzo y fortaleza

para inculcarme valores

positivos y ser siempre mis guías

en mi vida
 3

AGRADECIMIENTO

A Dios por darnos la fuerza y

sabiduría en el quehacer diario, a

la Universidad Particular de

Chiclayo, fuente de conocimiento y

de enseñanza, en cuyas aulas se

forjan los jóvenes del mañana, a mi

profesora por sus sabios consejos

y a mi familia por el apoyo

constante
 4

INTRODUCCIÓN

Por el contrato de mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una

determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le

devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.

La existencia y contenido del mutuo, pueden probarse por cualquiera de los

medios que permite la ley, pero si se hubiere celebrado por escrito, el mérito

del instrumento prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios.

Si no se ha celebrado el muto por escrito, debe tenerse como prueba de su

existencia la copia de la letra de cambio. Habiéndose establecido que en la

letra de cambio se declaró mayor cantidad a la recibida, el exceso contenido en

ella se debe reducir a esta última.

 5

CONTRATO DE MUTUO

DEFINICIÓN

El mutuo es un contrato por medio del cual una persona llamada mutuante

obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas

fungibles a otra persona llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro

tanto de misma especie y calidad1.

Es llamado también préstamo de consumo. Era la convención por la cual una

persona (mutuante o prestamista), entregaba en propiedad a otra (mutuario o

prestario), una determinada cantidad de cosas fungibles con la obligación de

restituirlas dentro de cierto plazo por otro tanto del mismo genero y calidad.

Esta convención se independizo del formalismo del nexum y solo basto el

consentimiento de los contrayentes seguido de la tradición o entrega de la

cosa.

Era un contrato unilateral ya que solo engendraba obligaciones para el

mutuario; de derecho estricto, ya que las facultades del juez estaban limitadas

a lo expresamente convenido por las partes; real, ya que se formalizaba con la

sola entrega de la cosa; no formal; gratuito 2.

Rafael de Pina dice: "el mutuo es un contrato por el cual una persona, llamada

mutuante, se obliga transferir gratuitamente o a interés, la propiedad de una

suma de dinero o de cualquier otra cosa fungible, a otra persona denominada

1
ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima
2
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 6

mutuatario, quien as vez se compromete a restituirla en la misma especie,

calidad y cantidad."3

SUJETOS

Son los de todo contrato: consentimiento y objeto.

El consentimiento se forma cuando una parte (mutuante) esta conforme en

transmitir la propiedad de una suma de dinero o de otra cosa fungible a otra

(mutuatario), la cual esta conforme en dicha transmisión y a su vez se obligue a

restituir otras de la misma especie, calidad y cantidad.

El consentimiento sigue las reglas generales de todos los contratos, aclarando

que como es un contrato consensual, es suficiente el consentimiento de las

partes para su perfeccionamiento, sin necesidad de que se entregue la cosa,

como sucedería en un contrato real4.

OBJETO

El objeto en el contrato de mutuo lo constituye la cantidad de dinero o los

bienes fungibles que el mutuante se obliga a transmitir al mutuatario

Por lo que se refiere a las cosas fungibles, el Código Civil fija un concepto de

estos bienes estableciendo que son aquellos bienes muebles que pueden ser

remplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad; es decir, que

tienen el mismo poder liberatorio en los pagos, o bienes intercambiables 5.

El objeto debe reunir los requisitos que se señalan en el artículo del Código

Civil. Dichos requisitos son los siguientes: existir en la naturaleza; ser

determinado o determinable en cuanto a su especie y estar en el comercio.

3
SALAS B, Christian. Los Contratos en el Perú desde el punto de vista del Análisis Económico
del Derecho
4
ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima
5
ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima
 7

REQUISITOS

Para que el contrato quedara perfecto se requerían ciertos requisitos:

 La transferencia de la propiedad de las cosas prestadas,

 Que tuviera por objetos cosas que se apreciaran por su numero, peso o

medida (fungibles),

 Que el mutuario se obligara a restituir a los prestamistas otras tantas de

la misma especie y calidad.

La transferencia de la propiedad exigía en el prestamista la capacidad de

enajenar, que tuviera el dominio de la cosa y que la transmisión sea por medio

de la tradición.

Al ser un contrato unilateral sus efectos necesariamente estaban a cargo del

mutuario, quien tenia la obligación de restituir el equivalente de las cosas que

había recibido en préstamo, pero se admitió que las partes podían convenir en

que el mutuario se obligara a devolver una cantidad menor a la recibida,

considerándose que la diferencia entrañaba una donación a su favor. La

pérdida fortuita no liberaba al mutuario, y solo podía ser exigida al vencimiento

del plazo convenido, a falta de plazo el acreedor podía exigir el cumplimiento

en cualquier momento, exigencia condicionada al termino que fijara el juez

luego de hecho el requerimiento6.

Para obligar al mutuario a restituir las cosas dadas en préstamo el mutuante

podía valerse de la condictio certi, sea como condictio certae creditae pecuniae

cuando el mutuo consistiera en una suma de dinero, o como condictio triticaria

6
ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima
 8

cuando tuviera por objeto otras cosas ciertas. Se daba una condición porque el

contrato de préstamo carecía de una acción específica.

Por ser unilateral, el mutuo no daba lugar a una acción contraria a favor del

mutuario y únicamente, para el caso que este hubiera obrado con dolo,

acordándole la actio legis Aquiliae para lograr el resarcimiento por el daño

El Código Civil de 1936 al tratar este contrato, en su artículo 1573, nos daba la

siguiente definición: "Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad

de dinero o de cosas que se consumen por el uso, con obligación de la

segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Esto significaba,

pues, que para el código abrogado, que seguía al Derecho Romano, el mutuo

era un contrato real, por lo tanto se constituía con la traditio.

El Código Civil de 1984, en cambio, trae como novedad la siguiente definición:

"Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuario una cantidad de

dinero o bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la

misma especie, calidad o cantidad». Por consiguiente este contrato ha dejado

de ser de naturaleza real para convertirse en uno de índole consensual, luego

ya no es necesaria la traditio para su perfeccionamiento; concepción que tiene

su fuente de inspiración en los códigos civiles mexicano y suizo.

Sin embargo, en las definiciones transcritas existe, indudablemente, falta de

técnica jurídica para los efectos de tener una noción cabal y depurada en torno

al negocio, debido a la redundancia de términos y explicación inoficiosa 7.

ELEMENTOS

Los elementos de validez son los mismos de todo contrato; solo vamos a

estudiar la capacidad y la forma.

7
ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima
 9

Capacidad

Para celebrar el contrato de mutuo se requiere la capacidad especial

para enajenar debido a que es translativo de dominio se exige la facultad

de disposición en los dos contratantes, ya que ambos transferirán, a su

debido tiempo, la propiedad de los bienes. Los menores emancipados

pueden celebrar el contrato de mutuo, ya que la ley les otorga capacidad

para ello8.

Como una excepción a las reglas generales sobre capacidad,, el Código

Civil establece en el contrato de mutuo un caso en que el mutuatario, no

obstante ser menor de edad, puede celebrarlo sin el peligro de que se

declare la nulidad del mismo.

La justificación de tal disposición es obvia.

Si se celebra un contrato de mutuo entre personas incapaces, el contrato

esta afectado de nulidad relativa, con todas las consecuencias que el

Código Civil establece para esta clase de ineficacia. No impide que el

acto produzca provisionalmente sus efectos, es confirmable y

prescriptible, y la ineficacia solo puede ser pedida por el incapaz o sus

legítimos representantes.

Forma

El contrato de mutuo es un contrato consensual en oposición a formal,

no necesita que el consentimiento se exteriorice de determinada manera

para su validez, sino que puede ser expreso o tácito. Expreso cuando se

hace por escrito, verbalmente o por signos inequívocos, y tácito cuando

8
LEYVA SAAVEDRA, José, El Mutuo, Ed. Jurídica Grijley, Lima, 1995
 10

se realizan ciertos hechos o actos que suponen o autorizan a presumir el

consentimiento9.

No obstante que el contrato de mutuo es consensual, en oposición a

formal, en ciertos casos se otorga por escrito, pero no para que sea

valido, sino como medio de prueba, lo que en la doctrina se conoce con

el nombre de formalidades adprobationem.

CARACTERES10

Translativo de dominio

El mutuo es un contrato translativo en virtud de que el objeto principal es

transferir la propiedad de las cantidades de dinero o de los bienes fungibles.

Principal

Porque existe y subsiste por si mismo, es decir, no depende de ningún otro

contrato.

Bilateral

En virtud de que hay derechos v obligaciones para ambas partes.

Gratuito por naturaleza

Esto quiere decir que si no se pacta un interés, el mutuatario no esta obligado a

pagar ninguna contraprestación por el préstamo que se le ha hecho; en el

contrato gratuito los provechos son para una parte y los gravámenes para la

otra, que es precisamente lo que sucede en el mutuo simple.

Oneroso por excepción

9
LEYVA SAAVEDRA, José, El Mutuo, Ed. Jurídica Grijley, Lima, 1995
10
TARAMONA H., José, Manual de contratos civiles y comerciales, 4 tomos, Ed. Jurídica
Grijley, Lima, 1995-1996
 11

Cuando se estipula un interés con base en el Código Civil, que dice: "Es

permitido estipular intereses por el mutuo, ya consista en dinero, ya en genero."

Siempre que se estipule un interés el contrato es oneroso.

Consensual en oposición a real

En virtud de que para su perfeccionamiento no se necesita la entrega de la

cosa, sino que solo es necesario el acuerdo de las partes, así como para que la

obligación de entregar la cosa sea consecuencia de ese acuerdo de

voluntades; a excepción de lo que sucede en un contrato real, en que no basta

dicho acuerdo, sino que es necesaria también la entrega de la cosa para su

perfeccionamiento.

Consensual en oposición a formal

Puesto que no requiere ninguna formalidad para su validez sino que por el

contrario, el consentimiento puede rnanifestarse de una manera expresa o

tacita. Expresa cuando se hace por escrito, verbalmente o por signos

inequívocos, y tacita cuando se dan ciertos hechos o actos que suponen o

autorizan a presumir el consentimiento. El mutuo es un contrato consensual en

oposición a formal, que indica que en los contratos civiles cada quien se obliga

de la manera y en los términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para

la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los

casos designados por la ley. Como en el capitulo en que se regula el contrato

de mutuo no existe ningún articulo que ordene determinada formalidad para su

validez.

De tracto sucesivo

Porque surte sus efectos a través del tiempo. No se puede concebir como un

contrato instantáneo, ya que carecería de interés para el mutuatario.

 12

Conmutativo

Cuando en el mutuo se estipula algún interés y es un contrato oneroso, puede

ser un contrato conmutativo en virtud de que las prestaciones son ciertas y

determinadas desde el momento de la celebración del contrato

CLASES11

Contrato real.- Desde la época del derecho justinianeo o Corpus luris Civilis se

consideró al mutuo como contrato real, esto es, que para su constitución era

necesaria la traditio de la cosa.

Esta doctrina romanista sirve de fuente a un sinnúmero de códigos civiles del

orbe. Baste señalar: Italia. España, Argentina, Uruguay, República Dominicana,

Cuba, Perú en su Código de 1936.

Contrato consensual.- A partir de los Códigos Civiles de México y Suiza, al

contrato de mutuo se le deja de concebir como un negocio jurídico real, y pasa

a integrar los contratos de índole consensual. Al respecto el C.C. mexicano en

su artículo 2,384 expresa: "El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se

obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas,

fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver en la misma especie y

calidad".

Como puede apreciarse en esta definición, para que exista mutuo ya no es

necesario la entrega de la cosa, sino que ahora basta obligarse a entregar la

cosa o bien; por lo tanto la doctrina moderna considera al mutuo como un

contrato consensual, con lo cual queda debidamente perfeccionado y la traditio

es siempre algo importante para los efectos de ejecución, conforme lo señalan

Díez Picazo y Gullón12.

11
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
12
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 13

Contrato con prestaciones recíprocas.- Es evidente que uno de los asuntos

más discutibles y contradictorios, es el relacionado a los contratos con

prestaciones recíprocas (denominación empleada en la doctrina italiana que

sirve de fuente al Código peruano vigente), llamados también sinalagmáticos o

contratos bilaterales y los contratos con prestación a cargo de una sola parte o

contratos unilaterales o sinalagmáticos imperfectos.

El problema que existe al respecto es el de dilucidar si el mutuo es un contrato

con prestaciones recíprocas o sinalagmático imperfecto o si coparticipa de

ambos13.

Si analizamos el pensamiento de Francesco Messine, podemos apreciar que

para este autor el contrato con prestaciones recíprocas es cuando cada una de

las partes está obligada a una contraprestación, engendrándose dos

obligaciones contrapuestas unidas por un nexo lógico especial que se llama

reciprocidad y que consiste en su interdependencia, de donde resulta que cada

parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida la prestación

de la otra; una prestación es el presupuesto indeclinable de la otra. Luego,

cada parte es acreedor y deudor a un mismo tiempo, debiendo concurrir la

circunstancia de que las dos prestaciones y obligaciones contrapuestas a un

mismo tiempo, coexistan, y no sigan después de otra en el tiempo. A esto debe

añadirse, que las dos prestaciones deben ejecutarse simultáneamente, "mano

a mano», en el sentido de que un parte puede rehusarse a cumplir, si la otra

parte no está dispuesta a cumplir a su vez. De esta reciprocidad, también la

comparte Josserand.

Luego agrega que prestación y contraprestación (elementos del contrato con

13
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 14

prestaciones recíprocas) son, de ordinario, heterogéneas entre sí (precio contra

cosa, precio contra goce, precio contra un facere o un non facere);

Excepcionalmente son homogéneas (cosa contra cosa, como en la permuta).

Desde esta perspectiva, se descarta categóricamente que al mutuo (por el

hecho de conllevar la obligación de restituir el bien materia del contrato), se le

deba considerar contrato con prestaciones recíprocas, tal como lo sostiene el

autor nacional Arias-Schreiber4, por no tratarse de un negocio "mano a mano",

ni tampoco porque contiene prestación y contraprestación heterogénea u

homogénea, tal como sucede con la permuta, con el anticipo, etc.

En las ciencias jurídicas, no existe asimismo criterio uniforme en lo que atañe a

los contratos sinalagmáticos imperfectos o unilaterales, denominados en la

doctrina moderna del derecho contratos con prestación a cargo de una sola

parte. En efecto, para Messineo, siguiendo a Codice Civile italiano, este

contrato, aun cuando tenga dos partes y dos declaraciones de voluntad, pone

al que debe la prestación en la posición exclusiva de deudor; el peso del

contrato está todo de un lado, del otro lado, está la ventaja y por parte del

acreedor no hay sino un comportamiento receptivo.

Entre los ejemplos que nos pone el esclarecido autor italiano, de contratos con

prestación a cargo de una sola parte, está el mutuo. Nosotros estamos

totalmente de acuerdo con este ejemplo, pero subrayamos que se da

únicamente cuando se trata del mutuo sin pago de intereses. Pues, retomando

a Messineo, en esta clase de negocios jurídicos: "no significa que también los

efectos del contrato estén de una sola parte; hay siempre efectos para ambos

lados, si bien solamente pasivos. por un lado (que para nosotros corresponde

al mutuatario, por el importe, del débito o préstamo, de acuerdo con la acepción

 15

de pasivo que nos da el diccionario), y solamente activos (que se aplicaría al

mutuante por la obligación principal del contrato de entregar los bienes materia

del préstamo, sin los cuales no se podría ejecutar el negocio); por lo tanto, se

dan efectos para cada una de las partes, aunque no sean activos y pasivos a la

vez, como ocurre en el contrato con prestaciones recíprocas.

Pero lo que si es discutible en Messineo, con lo cual nosotros discrepamos, es

en lo referente al contrato sinalagmático imperfecto, desarrollado en Italia bajo

esa denominación en el Código Civil abrogado, al sostener que lo que tipifica a

este negocio es que existe separación lógica y cronológica entre el deber de

una de las partes y el deber de la otra». Y al referirse en forma concreta al

mutuo, aduce que en dicho contrato las dos series de obligaciones hinc inde

nacen en momentos distintos y en virtud de razones diversas y no se encuentra

en ese nexo lógico de interdependencia en que están en los contratos con

prestaciones recíprocas. La obligación del mutuatario de abonar los intereses

no encuentra fundamento en el hecho de haber recibido la suma, sino en el

hecho de que se utiliza la suma, y nosotros refutamos esta afirmación con el

derecho peruano, contenido en el artículo 1663 del C.C. de 1984, al establecer

como regla que el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, por

consiguiente dicho pago tiene su fundamento en el simple hecho de haber

recibido el bien y, tratándose de una suma d!-') dinero, es irrelevante la haya o

no utilizado el prestatario, por consiguiente es inaplicable para nosotros que «la

obligación de pagar los intereses es sólo accidental» conforme lo sostiene

Messineo; en efecto, en Perú constituye una obligación principal para el

mutuatario, de acuerdo con la regla prescrita taxativamente por el numeral en

comento.
 16

En la doctrina francesa se adopta una posición diferente a la de Messineo

respecto a los contratos sinalagmáticos imperfectos. En tal sentido, Josserand

es de opinión que los contratos sinalagmáticos imperfectos, que los considera

verdaderos contratos unilaterales, pueden convertirse en sinalagmáticos por

razón de las cláusulas que en él inserten las partes. Colin y Capitán tienen una

similar teoría a la de Josserand y contraria a la de Messineo 14.

En otros juristas, como Ibarguren y Salvat, también tienen criterio coincidente

con Josserand y Colin y Capitant. Además Salvat opina que la división de los

contratos sinalagmáticos en perfectos e imperfectos es hoy generalmente

rechazada por los autores.

De acuerdo con este orden de ideas, nosotros somos de opinión que el mutuo

a título oneroso es un contrato con prestaciones recíprocas o sinalagmáticos,

por los siguientes fundamentos jurídicos:

 Según el autor Buss, la mayoría de los autores están de acuerdo en

admitir que en las obligaciones sinalagmáticas conmutativas debe haber

correlatividad (nosotros añadimos relación recíproca: prestación y

contraprestación diferentes, que no es la devolución de lo prestado) y,

en cierto modo, equivalencia entre las prestaciones a cargo de cada una

de las partes.

El autor Jaime Santos Briz considera que "en la doctrina moderna tiene

predicamento el criterio de considerar el contrato de préstamo como

consensual, sobre la base que fija como contrato obligatorio solamente

las obligaciones de las partes acerca de la cesión, disfrute y su

contraprestación (el pago de intereses)" y concluye diciéndonos: "La

14
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 17

entrega (traditio) no es, por lo tanto, un elemento constitutivo del mutuo,

sino que simplemente ejecuta el préstamo".

 En armonía con la teoría de Jaime Santos Briz, en el contrato de mutuo

la prestación del mutuante es la entrega del bien materia del negocio y la

contraprestación del mutuatario es el pago de intereses. En lo

substancial, esta doctrina es la que informa al Código Civil de 1984, al

prescribir en forma irrefutable el artículo 1242: «El interés es

compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del

dinero o de cualquier otro bien».

El autor Jordano Borea, con un criterio esclarecedor y del cual estamos

totalmente de acuerdo, sostiene: «El acto de entrega, en todo contrato

no es un elemento perfeccionador del mismo, sino un acto de

cumplimiento de lo prometido. Cierto que sin entrega el comodatario,

mutuario, depositario o acreedor pignoraticio no podrán ser obligados a

restituir; pero esta subordinación de la obligación de restituir al hecho de

la entrega se debe entender en un sentido puramente material, no

jurídico, siendo tal subordinación característica no exclusiva de los

tradicionales contratos reales, sino común a todos los contratos que, por

su función económica implica una obligación de restituir (los llamados

contratos restitutorios, entre los cuales se encuentran también el

arrendamiento, el transporte, la anticresis y, eventualmente, el mandato,

que son eminentemente consensuales)15.

En consecuencia, alegar que el mutuo es un contrato con prestaciones

recíprocas porque el mutuatario está obligado a devolver el bien, es totalmente

15
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 18

inexacto. Si esto fuera así la contraprestación en el arrendamiento consistiría

en la devolución del bien arrendado; empero, en el, contrato de arrendamiento

estamos de acuerdo con Arias Schreiber cuando considera que la

contraprestación es el pago de la renta, mas no la devolución del bien. Pero

volvemos a discrepar, en relación al contrato de comodato, cuando incurre en

una falta de sindéresis, pues al definir el contrato nos precisa que el bien que

se entrega a título de liberalidad se hace "para que sea utilizado sin

contraprestación alguna". (Exégesis, T. II, p. 38) Y luego afirma que en este

contrato: "Las prestaciones de las partes son recíprocas (p. 40), tipificando con

ello al comodato como un contrato con prestaciones recíprocas, tal como lo

hace asimismo con el mutuo por la razón de restituir lo prestado 16.

Aparte de la irrefragable teoría de los contratos restitutorios de Jordano Borea,

nosotros añadimos para mayor abundamiento, que la restitución es algo ínsito

al contrato de mutuo, pues si a alguien se le presta algo debe devolver en igual

cantidad, calidad y especie lo recibido, no bienes de otra índole como sucede

en la contraprestación.

Contrato con prestación a cargo de una sola parte.- El mutuo cuando es a

título gratuito constituye un contrato a cargo de una sola parte, pues la

prestación del mutuante consiste en la obligación de entregar el bien al

mutuatario, y éste, siguiendo a Messineo, tiene un efecto pasivo como es el de

restituir el bien prestado, que según Jordano Borea es de «sentido puramente

material, no jurídico», en aplicación de la teoría de los contratos restitutorios.

Contrato gratuito.- El mutuo es a título gratuito cuando no se estipula el pago

de intereses. En el Código de 1936 la regla general estaba establecida en el

16
HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000
 19

art, 1538, cuando prescribía: «En el mutuo no se deben intereses», luego en e!

mismo numeral venía la excepción: «sino en el caso de estar pactados», Esta

misma regla general de gratuidad del mutuo la encontramos en el C.C.,

argentino (art. 2249), en el de México (art. 2393), en el de España (art. 1755) 17.

Contrato oneroso.- El Código Civil peruano vigente, en sentido contrario al

Código derogado, establece como regla general que el mutuo es un contrato a

título oneroso, conforme lo prescribe el art 166: «El mutuatario debe abonar

intereses al mutuante» y luego viene la excepción «salvo pacto distinto", El

legislador nacional ha tomado como fuente de inspiración al Codíce Civile

italiano que en su numeral 1815 expresa «Salvo díversa volonta dalla partí, iI

mutuatario debe corríspondere gli interessí al mutuante».

Para evitar la usura, el art 1243 del C.C. de 1984 establece «La tasa máxima

del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco

Central de Reserva del Perú». Luego en su segundo parágrafo dice: «Cualquier

exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al

capital a voluntad del deudor»: empero, se exceptúa el anatocismo. (art. 1249).

Por su parte el Codice Civile prescribe en su numeral 1815, segundo parágrafo

«Se sano convenuti ínteressi usurari, la clausola é nulla e gli interessi sano

dovui solo nella misura legale», esto es, si son intereses convenidos usurarios,

la cláusula es nula y los intereses son devueltos sólo en la determinación legal,

NORMATIVIDAD

Código Civil de 1936: «Art. 1573.- Por el mutuo una persona entrega a otra
17
TARAMONA H., José, Manual de contratos civiles y comerciales, 4 tomos, Ed. Jurídica
Grijley, Lima, 1995-1996
 20

cierta cantidad de dinero o de cosas que se consumen por el uso, con

obligación de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Este cuerpo de leyes siguió la doctrina de considerar al mutuo como contrato

real y su redacción carece de rigor técnico.

Código Civil de 1984; «Articulo 1648.- Por el mutuo, el mutuante se obliga a

entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes

consumibles, a cambio que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad

o cantidad».

Conforme se ha destacado en el presente trabajo, el Código peruano vigente

ha hecho suya la doctrina que considera al mutuo un contrato consensual,

vinculante y no real; pero, lamentablemente, contiene una definición que

carece de rigor científico-jurídica18

LEGISLACIÓN COMPARADA

En esta parte verificaremos un análisis hermenéutica de dos códigos europeos

y cuatro americanos.

Esto es, el mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra una

determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, y la otra se obliga a

devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En principio, el

código italiano sigue la tradición romanista porque parte considerando a este

negocio jurídico como contrato real; se nota además la reiteración de términos:

«cosa fungible» y "devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y

calidad.»

Código Civil español16: En la parte pertinente del simple préstamo, pues este

18
TARAMONA H., José, Manual de contratos civiles y comerciales, 4 tomos, Ed. Jurídica
Grijley, Lima, 1995-1996
 21

cuerpo de leyes no emplea la palabra mutuo, prescribe: «Art. 1.753.El que

recibe en préstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está

obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.»

Al igual que el Código anterior, también considera al mutuo como un contrato

real, luego incurre en la misma redundancia de palabras.

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO:

«Art. 2240. Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue

a la otra, una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir,

devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma

especie y calidad».

En este sentido, Vélez Sársfield fue más técnico que los autores de los códigos

italiano y español, pues cosas incluye el dinero, de otro lado al no emplear la

palabra "fungible» la da a conocer en la parte In fine con: "igual cantidad de

cosas de la misma especie y calidad». Además su raigambre romanista lo hace

considerar al mutuo como un contrato real.

CÓDIGO CIVIL DE MÉXICO

El Código mexicano considera dos clases de mutuos: el mutuo simple (donde

se da la definición) y el mutuo con interés: «Art. 2384.- El mutuo es un contrato

por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de

dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro

tanto de la misma especie y calidad».

Indudablemente este Código sirve de fuente de inspiración al legislador

nacional para considerar al mutuo como contrato consensual y no real en el

Código de 1984. Empero, en su redacción se incurre en las reiteraciones ya

objetadas.
 22

Como puede apreciarse este Código asimismo considera al mutuo como

contrato real; pero al igual que el C.C. argentino no hace referencia expresa del

dinero.

CÓDIGO CIVIL DE CUBA

Este Código trata simplemente de préstamo: «Art. 1740 por el contrato de

préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para

que use de ella por cierto tiempo y se le devuelva, en cuyo caso se llama

comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de volver otro tanto de

la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de

préstamo».

El Código Civil cubano, que se inspira en el sistema romanista-francés hasta la

actualidad, considera al mutuo como contrato real; cabe destacar que al dinero

lo considera como cosa fungible.

JURISPRUDENCIA

Exp Nº 3802-97

Sala N° 3

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; Interviniendo como ponente la señora Palacios Tejada; por sus

fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la actora acude

al órgano jurisdiccional a fin que el demandado le abone la suma de veinte mil

dólares americanos más el pago de intereses legales, provenientes del

préstamo que la actora le efectuara a éste y que tuviera como fecha de pago el

veintidós de marzo de mil novecientos noventicuatro, según documento (copia

de letra de cambio) que obra a fajas uno; Segundo.- Que, se debe tener
 23

presente que en el proceso se ejercita la acción causal proveniente del título

valor y cuya copia corre a fajas uno y no así la acción cambiaria directa, por lo

que debe examinarse la relación causal existente entre la actora y el

demandado; Tercero.- Que, la relación causal subyacente se encuentra

referida a un contrato de mutuo, según la definición contenida en el artículo mil

seiscientos cuarentiocho y por el cual el mutuante se obliga a entregar al

mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a

cambio de que se le devuelvan otros de, la misma especie, calidad o cantidad;

Cuarto.- Que, el artículo mil seiscientos cuarentinueve concordante con el

artículo mil seiscientos cinco determinan Que la existencia y contenido del

mutuo pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley,

pero si se hubiere celebrado por escrito, el, mérito del instrumento respectivo

prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios; Quinto.- Que, si bien el

mutuo celebrado entre la actora y el demandado no se ha celebrado por escrito

se debe tener como prueba de su existencia la copia de la letra de cambio que

corre a fajas uno, documento que el emplazado no ha negado haber entregado;

Sexto.- Que, sin embargo el demandado contradice haber recibido como

cantidad mutuada la suma de veinte mil dólares americanos, señalando haber

recibido sólo como mutuo la suma de quince mil dólares americanos,

sustentando este extremo en la declaración de parte de la actora así como en

el informe emitido por el Banco Wiese; Sétimo.- Que, del acta de Audiencia de

Pruebas de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventisiete corriente a

fajas cuarentiuno y cuarentidos se establece que la actora al momento de

absolver el pliego interrogatorio obrante a fajas cuarenta y al contestar la

segunda pregunta señala que sí es verdad que le entregó al demandado la

 24

suma de quince mil dólares americanos hecho que se corrobora al absolver la

repregunta formulada por el emplazado; Octavo.- Que, estando a la declaración

vertida por la actora en la Audiencia de Pruebas se llega a establecer que la

cantidad mutuada fue de quince mil dólares americanos y no de veinte mil

dólares americanos cantidad que el emplazado debió cancelar el veintidós de

marzo de mil novecientos noventiséis; Noveno.- Que, conforme lo señala el

artículo mil seiscientos sesenticuatro del Código Civil si en el mutuo se declara

recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se

entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso;

Décimo.- Que, estando a la norma acotada precedentemente y habiéndose

establecido que en la letra de cambio (copia de fajas uno) y que sirve de

recaudo a la demanda se declaró mayor cantidad (veinte mil dólares

americanos) a la recibida (quince mil dólares americanos), el exceso contenido

en ella se debe reducir a esta última; Décimo Primero.- Que, al no haberse

pactado expresamente el pago de intereses compensatorios y/o moratorios. se

debe aplicar a la suma mutuada (quince mil dólares americanos) el pago del

interés legal, en aplicación de lo dispuesto por el artículo mil seiscientos

sesentitrés concordante con el artículo mil seiscientos sesentitrés concordante

con el artículo mil doscientos cuarenticinco del Código Civil; por estas

consideraciones: REVOCARON la sentencia de fecha veintidós de setiembre

de mil novecientos noventisiete, que obra a fojas cincuenticinco y cincuentiséis

que declara fundada la demanda de fojas cuatro a cinco y ordena que el

demandado cumpla con pagar a la actora la suma de veinte mil dólares

americanos más intereses legales, la misma que REFORMÁNDOLA /a

declararon FUNDADA EN PARTE Y en consecuencia ORDENARON que el

 25

demandado abone a la actora la suma de quince mil dólares americanos más

intereses lega/es, costas y costos del proceso; en los seguidos por Martha

Jenny Ángeles Paredes contra Pablo Mario Jesús Feraldo Ventura sobre pago

de dólares; y los devolvieron.

SS. CARRIÓN LUGO / PALACIOS TEJADA / LUCAS SOllS

MODELO DE CONTRATO DE MUTUO (Mutuo con garantía prendaria)

SEÑOR NOTARIO:
 26

Sírvase inscribir en su Registro de Escrituras públicas una de MUTUO

CON GARANTÍA PRENDARIA que celebran de una parte , con RUC N"

, don domicilio en , debidamente representada por el señor Según

poder , identificado con D.N.I. , con domicilio en , en adelante EL

MUTUANTE; y por la otra parte , debidamente representada por , según

poder con D.N.I. Nº , con domicilio en de aquí en lo sucesivo EL

MUTUATARIO, de acuerdo a los términos y condiciones siguientes:

ANTECEDENTES:

PRIMERO: EL MUTUANTE es una empresa debidamente constituida de

acuerdo a las leyes devigentes en el país, que tiene como actividad el de

dedicarse a la..............................y demás actividades del sector , sin

limitación alguna, según Escritura Pública de fechaextendida ante el Notario de

Lima Dr......................................................inscrita en la Ficha N° , de!

Registro Mercantil de.........................., en el Registro Público de "

OBJETO DEL CONTRATO:

SEGUNDO: Por el presente contrato El MUTUANTE otorga en favor de EL

MUTUATARIO, en calidad de Mutuo, (a cantidad de S/......., (S/.

................................................................................................,Nuevos soles) que

será entregada conforme a la siguiente especificación:

FORMALIDAD DE PAGO:

TERCERO: El préstamo detallado en la Cláusula Segunda será cancelado por

EL Mutuatario mediante el pago al MUTUANTE de (.......) cuotas iguales y

mensuales, más los intereses pactados, conforme al siguiente calendario de

pago: al..............................................................................."

OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

 27

CUARTO: EL MUTUATARIO garantiza el fiel y estricto cumplimiento de las

obligaciones asumidas en el presente contrato, constituyendo para lo cual,

prenda en favor de EL MUTUANTE sobre tos bienes señalados en el Anexo I,

que forma parte integrante del presente contrato. Ambas partes por expreso

acuerdo fijan en el valor de dichos bienes, para el improbable o eventual caso

de ejecución y remate por incumplimiento del pago de capital, intereses y

demás de tres cuotas mensuales, consecutivas, Juego de haberse requerido

testamentariamente MUTUATARIO por esta circunstancia de incumplimiento.

QUINTO: Es obligación del MUTUATARIO conservar la posesión de los bienes

materia de prenda para lo cual se compromete: Conservar los bienes

prendados a título de depositario. Conservar los bienes prendados en el lugar

de explotación de su actividad, sin poder trasladarlos fuera del mismo, salvo

previa autorización de EL MUTUANTE.

No celebrar contrato alguno sobre los bienes prendados, sin consentimiento de

EL MUTUANTE.

SEXTO: EL MUTUATARIO deja constancia que los bienes materia de prenda

se encuentran libres de toda carga, medida judicial o extra judicial que limite o

restrinja su derecho de libre disposición.

SÉPTIMO: EL MUTUANTE queda autorizado para verificar por medio de las

personas que designe para dicho efecto, la existencia y estado de

conservación de los bienes prendados.

Cualquier observación realizada por las personas designadas por EL

MUTUANTE, deberá ser subsanado por el mutuatario en el término de ( ) días,

en caso contrario EL MUTUANTE quedará facultado para resolver este

contrato.
 28

OCTAVO: Todos los impuestos y demás gastos que ocasione la celebración de

este contrato, sin limitación alguna, serán asumidos y pagados POR EL

MUTUATARIO, incluyendo la entrega de un testimonio a favor de EL

MUTUANTE.

ASPECTOS LEGALES APLICABLES

NOVENO: Son aplicables a la operación de Mutuo con garantía prendaria

establecida en la cláusula Cuarta del presente contrato, las disposiciones

contenidas en los Artículos 1068 Y siguientes del Código Civil.

En lo no previsto en el presente contrato, ambas partes se someten a lo

previsto como lo señalado por las disposiciones del Código Civil y demás del

sistema jurídico que le resulten aplicables.

COMPETENCIA:

DÉCIMO: Las partes se someten a la competencia de los jueces, señalando

como domicilio legal el mencionado en la introducción de este contrato, para lo

cual, se tendrán como válidas las notificaciones que se efectúen en los

mismos.

Agregue Usted Señor notario las cláusulas de Ley, los insertos

correspondientes y curse partes al Registro Público de Minería para su

inscripción.

Lima, , de , del 200...

MUTUANTE

MUTUATARIO
 29

CONCLUSIONES

Al contrato de mutuo, según la doctrina moderna del derecho y la legislación

que tiene su punto de partida en los Códigos de México y Suiza, se le ha

variado sustancial mente su naturaleza jurídica, al considerarlo ahora de índole

consensual y no real; por consiguiente, para su constitución ya no es necesario

de la traditio la cual rige teniendo un rol de vital importancia para los efectos de

su ejecución.

Segunda. La definición de mutuo que deben contener los códigos ha de ser de

índole estrictamente técnico-jurídica, esto es, que no tiene porqué abundar en

explicaciones inoficiosas, las que se hallan consagradas en la doctrina

universal del derecho, y además deben evitarse los pleonasmos. Pues, un

Código no es para gente extraña a las ciencias jurídicas sino

fundamentalmente para los hombres de derecho

 30

BIBLIOGRAFIA

 HUAYANAY Ch, Hugo. Contratos-Tomo II, Ed. Rao, Lima, 2000.

 ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Edit Grijley, Lima.

 TARAMONA H., José, Manual de contratos civiles y comerciales, 4

tomos, Ed. Jurídica Grijley, Lima, 1995-1996

 LEYVA SAAVEDRA, José, El Mutuo, Ed. Jurídica Grijley, Lima, 1995.

 SALAS B, Christian. Los Contratos en el Perú desde el punto de vista

del Análisis Económico del Derecho

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 4

CONTRATO DE MUTUO 5

DEFINICIÓN 5

SUJETOS 6

OBJETO 6

REQUISITOS 7

ELEMENTOS 8

CARACTERES 10

CLASES 12

NORMATIVIDAD 20

LEGISLACIÓN COMPARADA 20

JURISPRUDENCIA 22

MODELO DE CONTRATO DE MUTUO 26

CONCLUSIONES 29

BIBLIOGRAFIA 30
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ANEXOS