PRIMERA PARTE FUNDAMENTACIÓN

I. ADOPCIÓN
1.1 Consideraciones generales
Esta institución, denominado por algún prohijamiento, se constituye en una forma
artificial de generar la patria potestad, mediante la cual se reconoce como hijo al
adoptado.
El Doctor Cornejo Chávez1 considera la adopción como un acto de voluntad o más
específicamente aun, un contrato que consagra una ficción jurídica cuyo objeto es imitar
la naturaleza.
Para Planiolt2, la adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación de la
justicia que crea entre 2 personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación
legítima. Lo cual nos da la idea de que al adoptado le asisten todos los derechos como
hijo reconocido legalmente, (derechos alimentarios, sucesorio tutelares, etc.).
Algunos autores consideran que esta institución fue creada como una forma de consuelo
para las personas que no pueden procrear hijos lo cual resultaría una afirmación muy
discutible puesto que, lo que se busca a través de este procedimiento administrativa
como judicialmente es servir como paliativo al problema del abandono del menor.
Por otro lado, este fundamento seria relativo, además por la idea de que ciertas parejas
de tener hijos biológicos adoptan personas pobres con el propósito de socorrerlos.
Es por estas consideraciones que se afirma que a través del lado jurídico de la adopción
se establece un vínculo de filiación o parentesco similares a los que produce la unión de
un padre y madre con sus hijos.
Sin perjuicio de la amplia gama de acepciones que definen dicha institución, en síntesis
a todas las analizadas se les puede atribuir 3 características comunes:
 La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar
padre e hijo a quienes no lo son por vínculos biológicos.
 El carácter de un acto solemne, o sea que exige la intervención del estado a través
de un funcionario público, (tanto en el procedimiento administrativo como judicial).
 Efectos jurídicos análogos a los que produce la relación consanguínea, paterno
filial.
1.2 Concepto de adopción
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en
el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio 3.

1
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 12ava edición. 2001. Editorial
Gaceta Jurídica Lima - Perú
2
Cit RAMOS BOHORQUEZ, Miguel, Manual de Derecho de Familia. 1era Edición 2002.
Editorial Berrio. Lima - Perú
3
ATILIO ANIBAL AL TERINI. Derecho Privado (Argentino), 3era Edición 1989. Abelao - Perrot

1
 1.3 Etimología:
Proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Código de los Niños y Adolescentes, en su articulo 115 se define a la Adopción
como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia
del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno - filial entre personas
que no la tiene por naturaleza.
EI Doctor Cornejo Chávez considera la adopción como un acto de voluntad o más
específicamente aun, un contrato que consagra una ficción jurídica cuyo objeto es imitar
la naturaleza.
Para Planiolt, la adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación de la
justicia que crea entre 2 personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación
legítima4. Lo cual nos da la idea de que al adoptado le asisten todos los derechos como
hijo reconocido legalmente, (derechos alimentarios, sucesorios, tutelares, etc.).
Sin perjuicio de la amplia gama de acepciones que definen dicha institución, en síntesis
a todas las analizadas se les puede atribuir 3 características comunes:
 La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar
padre e hijo a quienes no lo son por vínculos biológicos.
 El carácter de un acto solemne, o sea que exige la intervención del estado a través
de un funcionario público, (tanto en el procedimiento administrativo como judicial).
 Efectos jurídicos análogos a los que produce la relación consanguínea, paterno
filial.
1.4 Breve referencia en cuanto a evolución histórica de la figura de la
adopción.
Al parecer esta institución presenta antecedentes en numerosos pueblos antiguos (India,
China, Egipto, Asiría, Grecia, comprensiblemente con diversos matices y alcances).

1.4.1 Derecho antiguo

No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas
legajos en forma indumentaria, 4000 A. C., surgen las civilizaciones en
Egipto y Sumeria, en ellas ya existían acciones de represión contra
menores y protección a favor de ellos. En cuanto alas primeras,
recordemos que en la Biblia el Éxodo, nos da a conocer como los
Egipcios esclavizaron cruel mente a los Israelitas, y dispusieron que
cuando los que atendían los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en
el sexo del recién nacido estipulando que, "Si era niña dejarle vivir pero
4
Ibid, 198

2
 si es niño matadlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y
no hicieron lo que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que
dejaron vivir a los niños
En Grecia la existencia de la adopción era una necesidad del pater
familias sin descendencia, el culto, veneración y ofrendas de los
antepasados solo lo podía rendir los hijos, que manera que aquel que no
tuviera un hijo quedaba condenado a que su alma vague eternamente.
"En el Derecho Romano en el periodo de Justiniano, se distinguía 3
periodos en la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años,
llamado de la infancia y el próximo a la infancia (infantil) hasta 10 años
y medio en el varón y 9 años y medio en la mujer. El infante no podía
hablar, aun no era capaz de pensamiento criminal, el segundo
correspondiente a la proximidad de la pubertad, hasta los 12 años en la
mujer y en el varón hasta los 14 años5.
Por su parte en "El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de
adopción, realizada solemnemente ante la asamblea a través de varios
ritos simbólicos y con efectos mas bien de orden moral que jurídico.
1.4.2 Derecho medieval
Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a
favor de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos
cometidos por los menores no debían sancionarse sino cuando estos
cumplieran la mayoría de edad.
Los germanos indicaron que no podía imponerse al delincuente ciertas
penas, como la de muerte y otras graves, y as, lo dispuso el viejo
Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a
causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que
hacía, sometiéndolo al arbitrio de los peritos en derecho.
1.4.3 Derecho moderno
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda,
formación profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en
Roma.
En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre
los delitos de lujuria y los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos
comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII,
porque si cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño

5
ARANGIO - RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano, Ediciones De Palma 1986.
Buenos Aires - Argentina

3
 púber, debería ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio
en sus diálogos, quien cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a
su nodriza, Juan de Anam, recuerda que San Jerónimo en su carta a
Viltalpbro, dice que Salomón y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y
añade luego que una mujerzuela crió a un niño abandonado sirviéndole
de nodriza, y como el niño durmiese con ella hasta la edad de 10 años
sucedió que habiendo la mujer bebido mas de lo que permite la
templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes
movimientos excitó al niño para el coito.
1.4.4 Derecho contemporáneo
En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la
readaptación de menores.
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros
separados para los menores delincuentes. En España los menores fueron
recluidos en la cárcel común, lo que se rectificó por su fracaso en
nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores
infractores entre los 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en
audiencia especial con participación de los padres, debiendo aplicarse
medidas pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas. Es un
precedente, con equivalencia en otras naciones, de la discreción con que
relativas a la minoridad surgen desde fines del siglo pasado y
comienzos del presente. Se aspira a reemplazar total mente la idea de
represión, expansión o responsabilidad moral, por la instauración de un
sistema psícopedagógico tutelar y proteccionista, que pueda extenderse
no solo a los hechos ilícitos de menores sino a si mismo, a situaciones
de menores en peligro material y moral.
1.4.5 Los congresos panamericanos
Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han
venido haciendo a través de congresos y de reuniones nacionales.
Declaraciones a favor de los niños. En América se realizaron en 1916
en la ciudad de Buenos Aires Argentina, en 1919 en Montevideo -
República de Uruguay, en 1922 en los Estados Unidos, en 1924 en
Santiago de Chile, República de Chile, en 1927 en la Habana República
de Cuba, en 1930 en Lima Perú, en 1948 en 1948 en Caracas -
Venezuela, en 1955 en la ciudad de Panamá, en 1959 en Bogotá -
Colombia, en 1963 en Mar de Plata - Argentina, en 1968 en Quito -

4
 Ecuador, en 1973 en Santiago de Chile - República de Chile, en 1977 en
Montevideo - Uruguay, en 1984 en Washington - Estados Unidos.
Una Resolución del tercer congreso panamericano del Niño inspiro la
creación de la oficina internacional panamericana del niño, la misma
que tuvo su sede en Montevideo, y paso a ser eje del sistema de
congresos panamericanos sobre la infancia, posteriormente en agosto de
1925 fue rebautizado como el Instituto Internacional de Protección a la
infancia y continua funcionando hasta el presente con el nombre de
Instituto Interamericano del Niño, con sede en Montevideo, como
organismo especializado de la organización de Estados Americanos.
En el Perú, el primer indicio de adopción se presentó en el Derecho de
Castilla, a su vez inspirado en el Derecho Romano; en el se decía que la
adopción era el acto por el que se tomaba como hijo a quien no lo era.
El código de 1936 casi transcribe el artículo del código anterior,
introduciendo la novedad de la adopción menos plena
En el Congreso de Montevideo en 1984 en la ciudad de Washington se
plantearon estrategias diversas:
 Que la familia sea el intermediario necesario y conveniente entre el
niño y los medios de comunicación.
 Que la familia asegure la educación del menor junto con el Estado.
 Que el Estado se encargue a la familia y a la comunidad el cuidado
de los menores que deambulan.
 Que en los planes nacionales de educación el punto de partida sea la
educación para la familia.
 Que se realicen campañas para la promoción de la vida en familia.
 Que en la institución familiar se de el marco indispensable para el
desarrollo físico, afectivo y familiar del individuo y como fundamento de
la sociedad ordenada.
 Que la salud es importante para el desarrollo armónico integral de la
familia.
1.5 Fundamentos de la adopción
Para ciertos autores - por supuesto contrarias a esta institución la consideran
como perjudicial, y hasta como inútil y desusada. En los pueblos antiguos la
adopción tuvo su razón de ser en el interés de asegurar la perpetuidad de la
familia y de sus sacra privata o en otras finalidades económicas y políticas, pero
que, en los tiempos modernos, no es necesaria para alcanzar objetivos de amparo

5
 y protección, yen cambio fomenta el celibato y el egoísmo, sanciona y encubre la
filiación ilegítima, estimula la visión, debilita los vínculos de la familia legitima
sobreponiéndose a sus relaciones naturales defraudando legitimas expectativas de
parientes consanguíneos - consagra una ficción cuando el derecho de be
encargarse de realidades, ignora que la función de beneficencia compete al
Estado y, mantiene artificial mente una figura que hace tiempo muerta en las
costumbres. La adopción recae en el concepto lógico y racional de lo que debe ser
la paternidad, sino un complejo de obligaciones y deberes que impone a los
padres en todas las circunstancias de la vida, el amor y cuidado de los hijos 6.
1.6 Naturaleza jurídica
1.6.1 Teoría sobre la adopción
La naturaleza jurídica de la adopción ha variado con el tiempo, pudiéndose señalar en la
actualidad las teorías siguientes:
 La Contractual: que deja a la voluntad, de las partes su formulación. EI autor
señala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un "Contrato
Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en esta concepción el
espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades del consentimiento, y el
concepto que dominó la estructura familiar, de los "Derechos poderes" el interés del
padre de familia prescindiendo del interés del hijo de familia, del menor.
 La Teoría del Acto Condición: "Considerada así por autores como Julio Armando,
Doldo Tristtan Narvaja, Héctor Lafaile, Julián, quienes señalan a la adopción como
un acto jurídico sometido a formas particulares, por medio de las cuales los
interesados ponen en movimiento en su provecho la institución de la adopción
 La Teoría de institución: Para unos de Derecho Privado, para otros de derecho de
familia, y para terceros los derechos de menores. Los primeros señalan que es una
institución fundada en un acto de voluntad del adoptante, nacida de la sentencia del
juez en virtud al cual se establece entre dos personas una relación análoga la que
surge de la filiación matrimonial análoga más no igual par tener características
singulares. Los segundos indican que el vinculo adoptivo es una institución del
derecho de familia y descansa en ese aspecto del derecho publico que tiene todo el
derecho de familia, y los terceros preconizan que la adopción es una Institución del
Derecho de Menores que tiende a fines eminentemente de protección de los niños
menores.
1.7 Clases de adopción:

6
BAQUEIRO ROJAS, Edgar y Rosalía BUENROSTRO Baez; Derecho de Familia y
Sucesiones. Editorial HARLA, México, 1era Edición. 1990

6
 En el Derecho Clásico se llegó a distinguir entre la adopción plena, en cuya virtud
el adoptado quedaba colocado sustancialmente en la condición de hijo matrimonial
del adoptante y la adopción menos plena, por obra de la cual el adoptante solo se
obligaba a alimentar y educar al adoptado menar de edad.
El Código Civil Peruano de 1936 mantuvo esta distinción, pero el Código Civil de
1984 eliminó la adopción menos plena7.
También encontramos a la adopción internacional que es realizada por personas
extranjeras, o un nacional y un extranjero.
La adopción remuneratoria que resulta de un acto de arrojo donde el adoptante es
salvado por el adoptado.
La adopción testamentaria que permite su concreción mediante el testamento.
1.8 Objeto de la adopción
El objetivo de la adopción es incorporar al niño a la nueva familia, proporcionarle
todo lo que la familia puede brindarle al hijo, es asegurar el bienestar al niño. Tiene
importancia secundaria satisfacer el deseo de tener hijos por parte de quienes
carecen de ellos.
En realidad, el objeto de la adopción es establecer entre los padres adoptantes y el
hijo, relacionen que coincida lo más posible con los existentes entre los padres y los
hijos biológicos.
1.9 Características de la adopción
Según Alberto Hinostroza las características de la adopción son las siguientes:
a) Es un acto jurídico: en la actualidad se ha dejado de lado la corriente por la cual
se pretendía agrupar todos los actos de derecho a los contratos.
La adopción no es un contrato ya que la voluntad común de las partes no puede
crear las condiciones de realización, así como tampoco los efectos generados
por la misma: deben sujetarse a lo que disponga la ley y la autoridad
competente.
b) Es solemne: porque de todas maneras debe ser hecha de la forma prescrita por
la ley, bajo sanción de nulidad.
Las formalidades del acto de la adopción son "ad solemnitaten" y no solamente
"ad probationem".
c) Es bilateral: esta característica resulta del concurso imprescindible de
voluntades para que la Adopción se perfeccione (si el adoptante es casado será
necesario el asentimiento del cónyuge; si el menor tiene mas de diez años
también debe prestar su asentimiento, etc.

7
RAMOS BOHORQUEZ, Miguel, Manual de Derecho de Familia. 1era Edición 2002. Editorial
Berrio. Lima - Perú

7
 d) Crea una relación de parentesco: el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante con los efectos que dicho parentesco conlleva.
e) Es irrevocable: el adoptante no puede dejar sin efecto la Adopción. Sin
embargo, el adoptado si puede impugnarla al alcanzar la mayoría de edad. Del
mismo modo puede solicitar que se deje sin efecto la Adopción del incapaz
mayor de edad adoptado, cuando cesa su incapacidad.
1.10 Requisitos de la adopción
Siguiendo la sistemática establecida por el Doctor Eloy Momethiano Zumaeta 8. Se
han debido a 2 partes:
1.10.1 Requisitos de Fondo:
En nuestro país el código de menores en el art. 68., sostenía que "podían ser
dispensados por el Juez de Menores, siempre que el adoptado sea menor de 14 años,
que el adoptante sea casado y viva con su cónyuge y que la investigación que
realice el juez, resulte ambos idóneos. La edad mínima del abortante es de 30 años
para Costa Rica y Uruguay, 35 para el Salvador, 40 para Chile y Venezuela.
1.10.2 Requisitos de Forma:
Son los establecidos en el art. 378 del Código Civil que a continuación se señalan:
a.- Que el adoptante goce de solvencia moral
b.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar.
c.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
d.- Que el adoptado preste su asentimiento, si es mayor de 10 años.
e.- Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo
su curatela.
f.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
g.- Que sea aprobada por el juez con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
h.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique
personal mente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito si
el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
1.11 Causas de origen social que originan el abandono del menor pasible del
procedimiento de adopción
1.11.1 El niño y el adolescente en su devenir

8
MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Menores - Alternativas Frente a la Problemática
del Menor en Situación de Abandono. 1era Edición. 1999. Editorial San Marcos. Lima - Perú

8
 El desarrollo satisfactorio de un niño depende de en gran parte de ciertos factores,
particularmente durante el periodo de su temprana dependencia 9. Un ambiente
favorable es aquel que proporcione al niño garantías, seguridad de sobrevivencia,
esta situación implica que el menor no debe tener la angustia de no poder comer por
no haber comida en su hogar, implica también que tenga donde dormir y que este
lugar tenga la tranquilidad, básica y la protección contra los rigores de la naturales,
también implica que el menor, no carezca de afecto y cariño. Es parte de sus
necesidades y de la protección humana.
1.11.2 La madre natural y su futuro:
En cuanto a este punto se pone de manifiesto la diversidad de prejuicios a este
grupo humano que cada vez va en ascendencia, en el aspecto legal observamos que
aquella no tiene en las leyes ningún tipo de protección a pesar de que el CNA
reconoce que la asistencia al menor comprende a la madre y a la familia, sin
embargo todavía queda en la letra, por lo menos para los grandes mayorías de masa.
1.11.3 La Retención del hijo por su madre:
Para muchas madres solteras era materialmente difícil mantener a su hijo en la
medida que este va creciendo, por lo que optan por ceder al niño. Otras madres
solteras no tienen deseo de conservar a su hijo por lo que resulta fácil darlo en
adopción.
Otro caso por ejemplo es cuando la mujer tiene un hijo que no es de su marido y
esta a su vez es casada, es mucho más prudente dar en adopción al niño.
1.11.4 La cesión del bebe por su madre
Uno de los motivos usuales es por ejemplo los pocos deseos para conservarlos, la
capacidad de la madre, las mal as relaciones de estas con su padre y las dificultades
de estos con su padre.
1.11.5 La madre soltera
Una de las causas por los que las mujeres, especialmente las que provienen de
AA.HH y de zonas rurales, se ven en esta situación es la necesidad que sienten de la
presencia de un hombre, no solo para que este les procure un sustento, sino para
sentirse protegidas, amparadas.
Entre las zonas rurales, predominantemente en la zona andina, la principal causa
que origina este fenómeno es quizás el matrimonio a prueba o servinacuy que son
las principales fuentes de existencia de muchos hijos extramatrimoniales y por ende
de madres solteras.

9
CORDOVA MELGAREJO, José; Código Comentado en los Niños y Adolescentes y sus
Derechos Edición 2000 (Editora) AFA. Editores Importadores S.A

9
 Otras de las causas serian la situación económica que vive nuestro país lo cual
dificulta la obtención de posibilidades para las madres solteras, de conseguir la
satisfacción de sus necesidades y las de sus hijos ya que generalmente resulta difícil
encontrar empleo y más si se tiene un hijo a cargo.
1.11.6 Los Padres Adoptantes:
Los padres adoptivos gozan de todas las prerrogativas y deberes inherentes a los
padres naturales como son: la guarda, la dirección y vigilancia del menor, con las
responsabilidades, limitaciones y sanciones que las leyes señalan para el padre
natural.

1.12 Adopción en la legislación peruana

1.12.1 Código civil de 1852

Después de 31 años de haberse proclamado la independencia del Perú, el 28 de

julio de 1852, el Código Civil tuvo influencia del derecho romano vía el
derecho colonial o por revalorización hecha por jus – naturalismo, influye
también el derecho castellano, los proyectos españoles de 1821, 1836 y 1851, el
alemán a través del jurista Heinicio y el francés con la poderosa influencia del
Código de Napoleón y de los juristas Aubry y Rail Donat y Duranton.

La adopción fue considerada en el Título V del Libro I a través de 15 artículos.

En el artículo 289 se señalaba que la "adopción" o prohijamiento es el acto de
tomar por hijo al que no lo es por el adoptante.

Los requisitos que se señalan han de influir en el Código de 1936. Así que el
adoptante sea mayor de 50 años y que no tengan hijos legítimos ni naturales
reconocidos, ni otros descendientes con derecho a heredarle, que concurre el
consentimiento de cónyuge a no ser que se hallan legalmente separados,
consientan los padres del adoptado si éste se halla bajo la patria potestad y que
el adoptante si es mayor de 14 años preste su consentimiento, etc. también se
considera que el apellido del adoptante y su familia natural conservan sus
derechos de sucesión legítima, el adoptado no hereda a los parientes del
adoptante, etc.

Es pues una adopción interesada de corte romanista el procedimiento aclara

algunos aspectos (Código de Procedimientos Civiles de 1912).

1.12.2 Código civil de 1936

10
 La adopción considerada en el código civil de 1936, tenía dos modalidades: La
plena y la menos plena. La primera tanto para adultos como para menores
creaba vínculos de parentesco entre adoptante como adoptado, con diversas
restricciones (el parentesco se limitaba al adoptante y a los descendientes
legítimos de éste, le confiere el adoptante el apellido, los derechos y deberes
que le correspondían con su familia natural, existía la renovación).

La segunda menos plena sólo para menores de 15 años y se limitaba a la

obligación de alimentar al menor educarlo y darle una carrera u oficio, no
creaba vínculo parental, la relación legal cesaba al llegar el adoptado a su
mayoría de edad.

Para realizarse, cualquiera de las dos formas de adopción indicadas, debían

cumplirse los requisitos preceptuados en el Art. 326 de este Código, tales,
como: que el adoptante sea mayor de 50 años y goce de buena reputación, que
sea mayor cuando menos en 18 años en relación con el adoptado; que no tenga
el adoptante descendientes con derecho a heredar, que cuando sea casado
concurra el consentimiento de su cónyuge y que se diga al tutor, al curador y al
consejo de familia. Si el menor de 18 años es incapaz y no tienen padres que
consientan al cónyuge del adoptante, que el adoptado preste su consentimiento
si es mayor de 14 años, etc. la finalidad de esta clase de adopción
eminentemente contractualista, fue de llenar el vacío producido por la falta del
hijo biológico o favorecer económicamente al adoptado, se obliga sin lugar a
dudas, el interés prevalente del menor desamparado.

1.12.3 Código de menores de 1962

En el año de 1962, al ponerse en vigencia, el Código de Menores Ley autoritaria

Nº 13968, la institución de la adopción insurge con características definidas en
cuanto a los menores en abandono material o moral de 14 años de edad o
menor. Esta autorizó al Juez de menores para que pudiere dispensar a los
adoptantes de los requisitos prescritos en los tres primeros incisos del Art. 326
del Código Civil referente a la edad mínima fijada en 50 años, y a la falta de
descendientes con derechos a heredar. Mantuvo sin embargo la influencia de
resolver el problema del niño en función de la familia y no esta en función del
primero.

11
 En la práctica, la adopción cuya fórmula estuvo contenida en el art. 68 del
Código de Menores no soluciono el problema medular del niño en situación de
necesidad la tramitación conforme al Código de Procedimientos Civiles y en la
vía civil la intervención necesaria del letrado, la vinculación del adoptado con
su familia biológica, el impulso procesal de parte y la falta de ampliar
facultades para el juez de Menores motivaron morvosidad en el tramite, cobros
excesivos por quienes se convirtieron en especialistas de esta clase de
adopciones y el consecuente desaliento de personas que sin reunir gran poder
económico estaban dispuestas a proporcionar una familia al niño abandonado.

La adopción considerado anteriormente, no tuvo mayor repercusión en lo

referente a la situación de los menores abandonados o en peligro material y/o
moral. Por eso se promulgó el Decreto Ley N° 22209, vigente desde el 15 de
julio de 1978.

Este decreto se refirió a los menores de 14 o menos años en las situaciones

especiales. En cuanto al adoptante se refiere, señaló podían ser los solteros,
viudos, divorciados, o el casado separado de hecho por más de tres años, con la
condición de que viviese en familia convenientes al adoptante..

Por otra parte, las adopciones por poderes, sin previa relación entre los
pretendientes a adoptantes y adoptados, desvirtuaron la finalidad principal de la
institución, en la modalidad empleada en el Código de Menores, cual es la
vinculación directa entre el futuro padre e hijo.

1.12.4 Decreto ley N° 22209

En cuanto al procedimiento señala la vía tutelar desarraiga totalmente al menor

de su familia consanguínea. La adopción creada por este dispositivo origina el
asentimiento de una nueva partida de nacimiento anulando la que pudiera
existir, la misma que mantiene su vigencia sólo para los impedimentos
matrimoniales, legisla sobre la adopción internacional y obliga a los extranjeros
a tramitar la adopción en forma personal. Los apellidos son los del adoptante.

Su lema es "Dar una familia a un niño y no un niño a una familia". Es decir el

niño ingresa a su familia cono si la naturaleza lo decidiera. Es un nuevo hijo con
todas sus virtudes y defectos. Por eso deviene en irrevocable.

1.12.5 Código civil de 1984

12
 La adopción esta legislada en su parte sustantiva en el capítulo segundo del
Código Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1981.

El Dr. Héctor Cornejo Chávez, señala que en tesis general, la normación legal
de la figura de la adopción debe tener como finalidad suprema, dar una familia
al menor que no la tiene, una familia digna de ese nombre, donde el adoptado
halla calor y amor de hogar, y agrega todo lo que a ello se proponga, incluso
ciertamente el riesgo de que tras el disfraz de la adopción, alguien pretenda
asegurarse servicios domésticos gratuitos, debe ser cuidadosa y firmemente
eliminada.

Podemos agregar las diferentes modalidades que se utiliza para convertir una
institución protectora por excelencia en una forma de lucro, mediante el tráfico
de menores en sus diversas modalidades.

En el caso sustantivo, el Código Civil norma a través de 9 artículos (del 377 a

385), la adopción mediante la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante, y deja de pertenecer a su familia consanguínea por lo que establece 8
requisitos los mismos que se requieren para la adopción.

Que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo
menos al igual a la suma de la mayoridad y a la del hijo por adoptar, que cuando
el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge, que el
adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años, que asienten los padres
del adoptado bajo la patria potestad, no se precisa el consentimiento de los
padres, en casos de que el adoptante sea extranjero y el adoptado menor de
edad, aquel debe ratificar personalmente ante el juez, su voluntad de adoptar. Se
exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo
de salud.

Nadie puede ser adoptado por mas de una persona o no ser por los cónyuges, el
tutor puede adoptar a su pupilo, solamente después de aprobadas las cuentas de
su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Si la persona a
quien se pretende adoptar tiene bienes, dichos bienes deben ser inventariados y
trazados judicialmente y el adoptante debe constituir garantía suficiente a
juicios del juez.

1.13 Procedimiento administrativo de adopciones.

13
 1.13.1 Articulo 127° Declaración Previa del Estado de Abandono.

La adopción de niños y adolescentes peruanos sólo procederá una vez declarada el

estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128 del presente Código.

1.13.2 Articulo 128° Excepciones

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez

especializado, inclusive sin que medie declaración de abandono del niño o del
adolescente, los peticionarios siguientes:

a. El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por
adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el
padre o madre biológicos.
b. El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
c. El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un
periodo no menor de dos años.

1.13.3 Etapa postadoptiva

Artículo 131º Información de los Adoptantes Nacionales

Los adoptantes peruanos deben informar sobre el desarrollo integral del niño o el
adolescente semestralmente y por un periodo de tres años a la Oficina de Adopciones o a
las instituciones debidamente autorizados por ésta.

1.13.4 Definición de la oficina de adopciones

La oficina de Adopciones es el órgano encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la

política en materia de adopciones de menores de edad en estado de abandono, así como
desarrollar el programa de adopciones y tramitar las solicitudes respectivas. Esta facultad
para autorizar a instituciones para que desarrollen programas de adopción. Sus
atribuciones son indelegables.

1.13.5 Funciones.

Son funciones de la Oficina de Adopción:

14
 Proponer a la gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia la política
nacional, planes programas en materia de adopciones y fiscalizar su
cumplimiento.
 Proponer la normatividad para el desarrollo del programa de Adopción.
 Impulsar y desarrollar el Programa de Adopción de niña, niños y adolescentes
judicialmente declarados en abandono, directamente o a través de las
instituciones autorizadas.
 Propone la suscripción de convenios en materia de adopciones internacionales
por los gobiernos extranjeros y/o con las instituciones autorizadas por estos.
 Autorizar el funcionamiento de entidades para que desarrollen programas de
adopción de niñas, niños y adolescentes, determinando el número de
instituciones autorizadas y el ámbito geográfico que desarrollarán sus
actividades.
 Asesorar, supervisar, controlar y sancionar a las instituciones autorizadas que
ejecuten programas de adopciones.
 Orientar a las madres y padres biológicos sobre los fines y alcances de la
adopción, procurando la reflexión de estos y ofreciéndoles alternativas o
mecanismos transitorios de protección para los hijos que quieran dar en
adopción.
 Brindar atención integral a la niña, niño y adolescente que es entregado por sus
progenitores para el programa de adopción desarrollado por esta, hasta su
internamiento.
 Realizar la evaluación y selección de los adoptantes emitir los informes técnicos
y las propuestas de designación de la niña niño y adolescente judicialmente
declarados en abandono.
 Tramitar el procedimiento administrativo de adopciones de niñas, niños y
adolescentes judicialmente declarados en abandono, emitiendo las respectivas
resoluciones administrativas.
 Tomar conocimiento e impulsar la investigación tutelar de niñas, niños y
adolescentes hasta la declaración judicial de abandono.
 Realizar seguimiento post-adoptivo de niñas, niños y adolescentes adoptados
por un periodo de 3 años tratándose de adopciones nacionales y 4 en el caso de
adopciones internacionales.
 Llevar y mantener el Registro Nacional de Adopciones de Menores de Edad
declarados en abandono.
 Llevar y mantener el Registro Nacional de Adoptantes.

15
  Coordinar con los juzgados, fiscalías oficinas del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC), y además instituciones públicas o
privadas para el cumplimiento de sus fines
 Informar. Difundir, y sensibilizar sobre el procedimiento y alcances del
Programa de Adopciones.
 Velar por el cumplimiento de la ley, del presente Reglamento, de los convenios
suscritos y de la normatividad en general en materia de adopciones.
 Las que sean propias para el cumplimiento de sus fines.

1.13.6 Programa de adopción.

El programa de adopción comprende la atención de niñas, niños y adolescentes

desde su entrega a la Oficina de adopciones, o a las instituciones autorizadas
hasta su designación en una familia, la prestación de servicios técnicos de
orientación a los padres biológicos y a los adoptantes, evaluación y selección de
los adoptantes, apoyo en el impulso de las investigaciones tutelares hasta la
declaración judicial de abandono, evaluación y designación de la niña, niño o
adolescente, elaboración de informes de empatía y colocación familiar,
aprobación de la adopción y el control post - adoptivo nacional o internacional
correspondiente.

1.13.7 Artículo 5° Del registro nacional de adopciones.

La Oficina de Adopciones tendrá a su cargo el Registro Nacional de

Adopciones en donde deberá inscribir las adopciones de menores de edad
declarados judicialmente en abandono realizadas a nivel nacional con
indicación expresa de los siguientes datos:

 Fecha de inicio y fin del trámite administrativo de adopción.

 Nombre, nacionalidad, domicilio y estado civil de los adoptantes.
 Institución extranjera que patrocine la adopción de ser el caso.
 Edad, nombre original y posterior a la adopción de la niña, niño o
adolescente.
 Indicación del juzgado que tramitó la investigación tutelar.

1.13.8 Registro nacional de adoptantes.

16
 La Oficina de Adopciones tendrá a su cargo el Registro Nacional de
Adoptantes en donde deberá inscribir a todas aquellas personas que de acuerdo
al procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados
judicialmente en abandono no haya llenado y firmado la ficha de inscripción de
adoptantes.

1.13.9 Las oficinas de adopción desconcentradas.

La Oficina de Adopciones para su desconcentración y protección de la niñez y

adolescencia del interior del país, contará con sedes concentradas, las cuales
estarán reguladas por esta.

1.14. Perfil del adoptante.

Para ser aceptados como adoptantes los solicitantes deberán reunir las siguientes
aptitudes:

 Madurez.
 Antecedentes educativos que permitan apoyar en su normal desarrollo a la niña,
niño o adolescente.
 Estabilidad emocional, capacidad afectiva y de aceptación hacia los demás.
 Ética, integridad moral, auto-confianza y seguridad personal.
 Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacía las niñas, niños y
adolescentes.
 Expectativas y metas realistas respecto a la niña, niño o adolescente por
adoptar.
 La edad debe estar en relación directa a lograr la atención mas adecuada de la
niña, niño o adolescente sujeto a adopción.
 Acreditar ingresos estables y suficientes para cubrir las necesidades de crianza,
educación, salud y desarrollo integral de la familia, especialmente la niña, niño
o adolescente.
 Capacidad para cubrir las necesidades de crianza, salud y desarrollo integral de
la familia, especialmente de la niña, niño o adolescente adoptado.

II. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

2.1 TUTELA JURISDICCIONAL
Establecida la regulación de la vida del hombre en sociedad a través de una regla para cada
conflicto de intereses o incertidumbre en que éste se pudiera ver envuelto, se asignó

17
operatividad a tal regla a través del mandato que al ser general o abstracto constituyó la norma
jurídica que indica, en todo caso, una conducta a observar, llamada por Carnelutti, precepto 10 El
precepto recae en la conducta de los sujetos normativos desenvolviendo o sacrificando el interés
en conflicto, es decir, limita la libertad y manda en la voluntad de uno de ellos que será el titular
del interés subordinado, y favorece la libertad y permite la voluntad del otro sujeto que será el
titular del interés protegido.
Procurada la sapiencia ciudadana del precepto de la norma jurídica y prevenida la conducta
individual o colectiva bajo su observancia, la efectividad del orden normativo se dio por su
actuación espontánea (in natura) o forzosa (a través de mecanismos sustitutivos adecuados).
La primera, que es la realización ideal o espontánea del derecho, se da cuando una conducta se
cumple dentro de lo jurídicamente permitido, sea impuesto o no impuesto 11, es decir, tiene lugar
en la observancia y acatamiento por impulso propio de los sujetos, a los que se orienta la norma
jurídica, del precepto que ésta contiene: el derecho subjetivo esculpido por el derecho objetivo.
El ordenamiento normativo jurídico en sí, se hace entonces existente, real, concreto, consistente,
verdadero, en una palabra, efectivo, porque su titular lo sintió obrar en su vida sin acudir nada
más que al mandato contenido en la norma jurídica.
La segunda, que es la realización coactiva, inducida o forzosa del derecho, tiene lugar,
principalmente, en el proceso (procesal) que es el mecanismo instrumental del que se sirve el
derecho para hacer efectivos los derechos (materiales) que consagra, cuando ellos no operan por
actuación espontánea. La actuación de las reglas sustanciales depende de la efectividad del
proceso3, y a su turno la efectividad del proceso depende de la eficiencia del mismo. Sólo un
proceso efectivo proporciona la misma4 situación de cumplimiento espontáneo de la norma
material, dándose esta efectividad por el acortamiento proporcional y razonable de la diferencia
de las circunstancias de la vida que genera el proceso entre actuación material y actuación
espontánea del derecho material, que denomino brecha procesal.
En general, la actuación de la norma bajo un régimen estatal se concentra en la tutela jurídica,
que comprende tanto el derecho material (y por tanto su actuación espontánea) como el que lo
posibilita cuando éste no actúa espontáneamente, por tanto, la tutela jurisdiccional se identifica
como una especie5, modalidad, forma o plano de la tutela jurídica (de los derechos), o
considerando ésta como primaria aquella se entiende secundaria9.
Una primera impresión nos asegura que la tutela jurisdiccional es el principal instrumento 12 de
la tutela de los derechos. De esa «tutela de los derechos» que en el legislador civil italiano de
1942 le hizo ver la necesidad de incluir en su regulación la «tutela jurisdiccional de los
derecho» (Título IV del Libro VI) 13, un caso peculiar de regulación procesal en un cuerpo

10
CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, UTHEA, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 23
11
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 482
12
CARNELUTTI, Francesco, «Tutela... cit., pp. 33ss
13
CARNELUTTI, Francesco, «Tutela... cit., pp. 34ss

18
normativo civil, que si bien tuvo la venia de Carnelutti 14 aunque denunciaba confusa esa
arquitectura legislativa, no faltaron sus críticos demoledores como Liebman13, 14 que censuró
no sólo el desmembramiento de vitales institutos procesales entre los códigos material y
procesal civiles dislocando la materia procesal bajo un injustificable apego a la tradición, sino,
también el uso del concepto “tutela de los derechos” de “neto sabor pandectista” omitido aún
por los alemanes que fueron sus creadores. Sin embargo, de esta experiencia hay que rescatar
que esté o no correctamente ubicada la tutela jurisdiccional de los derechos en la legislación
siempre exhalará el precepto constitucional 15 de la avocación del Estado a la función
jurisdiccional, lo que no mutila las nociones de jurisdicción especial particularmente cuando
gozan de proyección constitucional.
La tutela jurisdiccional evidencia la prohibición de autotutela (salvo las excepciones legales), la
vinculación derecho material-derecho procesal, la actuación espontánea y forzosa de la norma
material, y a fin de cuentas descansa en la protección estatal del sujeto de derecho para
efectivizar sus derechos sustanciales (materiales y procesales) 16.
No considero que la tutela jurídica proteja inclusive al propio ordenamiento normativo 17 (acción
de inconstitucionalidad, etc.) porque éste no es destinatario, ni ente pasivo de imputación, de sí
mismo. Cuando se alude a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses no significa que el
objeto de tutela sean estos (derechos e intereses) sino evidentemente la protección es de su
titular, el hombre (el sujeto de derecho).
Bajo este perfil bien pueden entenderse las vertientes, de la percepción cognitiva de la tutela
jurisdiccional, tanto estructural como conceptual. La primera obedece a una percepción material
y a otra instrumental y en ambos casos, que descansan en la declaración jurisdiccional sobre el
derecho material, se contempla el resultado del proceso y los efectos que tiene en el mundo
sustantivo tanto para el vencedor como para el vencido en proceso; añadiéndose que en el caso
del derecho instrumental se refiere a los medios ordenados y predispuestos para la obtención de
aquel resultado del proceso, lo que a su turno explica por qué la doctrina habla de diferenciación
de la tutela jurisdiccional. Y la segunda, según la inclinación ideológica del sistema procesal:
frente a un proceso inquisitivo la tutela jurisdiccional de los derechos y la jurisdicción “son la
misma cosa”18; frente a un proceso dispositivo, y por tanto garantista, la tutela jurisdiccional es
la efectividad del derecho fundamental de acción en tanto con ello la protección del derecho
material está consumada, es decir, la tutela jurisdiccional de los derechos, que actúa por medio
del proceso se logra con el ejercicio del derecho de acción 19.

14
CARNELUTTI, Francesco, «Tutela... cit., pp. 35ss
15
GÓMEZ COLOMER, J. L., «La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania»,
en Justicia 84, Bosch, Barcelona, 1984, p. 266.
16
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 266.
17
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 266.
18
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 272.
19
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 273.

19
En cualquiera de estas percepciones cognitivas, el extremo no hace la razón razonable o
fundamentada, en el primer caso21 sólo fusionando las percepciones material e instrumental, es
decir, apreciando la actuación de la sentencia en la esfera de los derechos materiales del
justiciable implicando esto el despliegue de derechos que conduce a ello según un orden
predispuesto de medios, se llega a asentar la tutela jurisdiccional con validez; y, en el segundo
caso, es un tema que tiene que ver con entender la exigencia compositiva (trialista) 20 del mundo
jurídico procesal para advertir que el organismo procesal no aísla en sus entrañas la
optimización (eficiencia) del instrumento o la libertad asegurada (efectividad), sino las articula
para sostener (eficacia) su centro axiológico vital: la justicia. El equilibrio entre efectividad
(acción) y eficiencia (jurisdicción) es la Constitución
Al afirmar que la percepción material de la tutela jurisdiccional también comprende un
despliegue o secuencia de derechos que posibilitan la decisión final en el proceso, se omite la
expresión “escalada”21 con que se identifica el ingreso en juicio a la obtención de un proveído
favorable que envuelve, en orden creciente, «un derecho que viabiliza el ingreso», «un derecho
a un pronunciamiento sobre el mérito de controversia», «un derecho a un proveído favorable» y,
finalmente, el arribo a la tutela jurisdiccional; al respecto, corresponde señalar 1) que el
proveído favorable como exigencia de quien tiene razón, al margen que no significa entronizar
la teoría de la acción como derecho concreto, no es absoluta, porque aún cuando el demandante
fuese el vencido en proceso, justo o debido, habrá recibido siempre tutela jurisdiccional, en un
grado distinto al que asiste al vencedor, por lo que se habla de tutela jurisdiccional plena y
parcial, no es como se pensó que la tutela jurisdiccional corresponde sólo a quien tiene razón y
no a quien alega un derecho inexistente 22; 2) asumiendo, con la relatividad necesaria, el derecho
a un proveído favorable a la escalada de derechos referida, no es acaso todo ese conjunto de
derechos, anteriores al arribo final, esencia del derecho de acción cuando es entendido como
derecho fundamental, no contenta pues identificar la acción únicamente como puerta del
proceso, es evidentemente mucho más pues sobrepasa al proceso, tiene que ver con cada
instante de su decurso procedimental por eso es la suma de las posiciones jurídicas activas del
actor en el proceso; y, 3) el despliegue que advierto es de los derechos de acción y al debido
proceso, que no es secuencial o escalado, sino conjunto o simultáneo.
Una necesidad metodológica es la que justifica separar la jurisdicción de la tutela jurisdiccional,
en verdad sin el sentido protector de ésta, aquella no tendría por qué ser una actividad, deber,
función, poder o lo que por su naturaleza jurídica se entienda, se consiente entonces que lo
proporcionado es distinto a lo que lo genera y al instrumento con el que lo hace, el proceso;
porque no sólo importa frente a la protección el producto o resultado final sino el medio que lo
posibilita.
20
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 274.
21
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 275.
22
GÓMEZ COLOMER, J. L., p. 276.

20
También por necesidad metodológica se diferencia28 la «tutela jurisdiccional» de la «tutela
jurisdiccional de los derechos», entendiendo por la primera la protección de los derechos bajo
garantías mínimas que aseguran un proceso debido, es decir, no se limita a observar el resultado
final del proceso sino importa el desarrollo del proceso (debido); y, por la segunda, que el
instrumento de tutela (proceso) atienda a las peculiares exigencias del derecho material, es
decir, al derecho a una adecuada prestación jurisdiccional La tutela jurisdiccional siempre
implica efectivización del derecho sustancial sea material o procesal lo que indica no sólo un
final favorable o no, sino, en todo caso, un medio razonable, justo y ajustado a la necesidad del
derecho material o un medio no sólo necesario (sine qua non) sino suficiente (per quam), es
decir, un proceso apropiado sin dejar de ser debido. Esto potencializa la utilidad del instrumento
de la tutela estatal de los derechos a razón de verdaderos y propios bienes de la vida: el proceso
de cognición ofrece certeza; el proceso cautelar, seguridad; el proceso ejecutivo, finalmente,
satisfacción23.
Para entender qué es la tutela jurisdiccional efectiva, es necesario recurrir inicialmente
al concepto de jurisdicción. La jurisdicción ha sido entendida como el poder – deber de
administrar justicia, en tanto es el Estado quien ha asumido el monopolio de la
jurisdicción erradicando el uso de la acción privada o la mal llamada justicia por mano
propia.
Sobre el particular, Guimaraes Ribeiro señala que el monopolio de la jurisdicción es el
resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para
los individuos como para el propio Estado. Para los primeros alejó definitivamente la
posibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente
ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus
intereses. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar  la tutela jurisdiccional
efectiva a cualquier persona que lo solicite. La suma de estas dos consecuencias, genera
indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de protección a
todos aquellos  que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopolizó la
distribución de la justicia, se comprometió, como consecuencia directa de este
monopolio, a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesitan
de ella24
Visto esto, si la jurisdicción, además de ser un poder, constituye un deber para el
Estado, se entiende que existe,  como correlato de ese deber, necesariamente, un
derecho.  Esto es así porque lo específico del derecho es su condición de debido, que es
23
HURTADO REYES, Martín, “Tutela jurisdiccional diferenciada”, Palestra Editores, Lima 2006
24
Cit HURTADO REYES, Martín, Ob Cit. pp 105

21
lo que le constituye como objeto de la justicia; es decir no es posible hablar de la
existencia de un deber si no existe alguien que reclama un derecho. Hablar de deber sin
derecho y viceversa, carece de sentido. Este derecho al que se hace referencia no es otro
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.  
Pontes de Miranda, citado por Guimaraes Ribeiro indica  que: “No depende de la
opinión de los juristas  que exista o no  la pretensión a la tutela jurídica. Si no existiera
no tendría el Estado el deber de juzgar, y lo tiene. Tiene más: la obligación de juzgar, a
través de sus órganos, si alguien ejerce el derecho correspondiente con aquel deber...”
Queda claro, de esta manera, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se traduce
en la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitar que  se resuelva
un conflicto de intereses  o se elimine una incertidumbre jurídica.
A la justicia, se ha hecho referencia en los párrafos anteriores en más de una
oportunidad. El rol de la justicia  en relación a la tutela jurisdiccional efectiva puede ser
analizado desde dos perspectivas: a) La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho, es
lo suyo de cada persona y cuando surge el conflicto de intereses o crisis de la
cooperación, como lo denomina Andrea Proto Pisani, el Estado  actuará con justicia al
brindar la tutela respectiva; pues habrá dado a cada persona lo suyo, la tutela y b)
Considerando que a  través del ejercicio del derecho a la tutela se busca obtener del juez
un pronunciamiento justo, nuevamente el juez obrará de manera justa al expedir una
sentencia  en la que se otorgue lo suyo a demandante y demandado.
En el análisis que se elabora, interesa la segunda perspectiva. La justicia ha sido
entendida  como la virtud de dar a cada uno lo suyo y lo suyo es el derecho, así lo señala
Hervada:  “... De acuerdo con la definición de la justicia, la acción justa  se ordena a dar
lo suyo a cada uno. Lo cual sirve para señalar una característica del oficio del jurista.
Aquello que es propio del jurista es lo que hemos llamado justicia del caso concreto, por
oposición a la justicia del político, que sería la justicia del bien común o interés general
(si es que tal justicia existe)...” 
La justicia del caso concreto es lo que le interesa a quien acude a los órganos
jurisdiccionales. Se ha reclamado, desde siempre, la implementación de un sistema que
logre impartir “justicia de manera justa” . Los principios que han informado los
diferentes sistemas que han regido y rigen en el mundo del derecho procesal  han sido
muchas veces aplaudidos y otras tantas criticados, según la época y situación política
atravesada por cada país en concreto. A través de los principios jurídico técnicos, así
denominados por De la Oliva Santos,  se ha pretendido  satisfacer una necesidad

22
presente en el mundo del derecho: Ajustar máximamente el instrumento procesal a la
finalidad de tutelar eficazmente las distintas parcelas del derecho objetivo y los muy
diversos derechos subjetivos.   Estos principios son el de oficialidad y el dispositivo,
principios que aparecen, en la evolución de los sistemas procesales, como radicalmente
opuestos, y se trata de principios que no configuran siempre los procesos, sino que uno
inspira ciertas construcciones procesales y el otro, otras.
El modelo implementado por Klein, ministro del imperio austro – húngaro, permite
visualizar la oposición  entre estos principios. Klein niega la plena aplicación  del
principio dispositivo y apuesta por una alternativa antiliberal y autoritaria en la que se
concede amplios poderes discrecionales al juez, poderes de los que son privados las
partes pese a que constituyen garantías de las mismas en el inicio y en el desarrollo del
proceso civil. A esta conclusión arriba partiendo de dos postulados:
“...a) Las controversias particulares son males sociales (sociale Ubel)  relacionados con
la pérdida de tiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes
patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y de otras pasiones
fatales para la convivencia de la sociedad, b) el proceso, en la medida en que  bloquea
los bienes en espera de la decisión, incide en la economía nacional, en cuanto toda causa
turba la pacífica colaboración, rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y
los distrae de la ordinaria circulación. La sociedad tiene de todos modos, un gran interés
en sanar lo más rápidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo...”25
El ministro austriaco, planteada así la situación social, pretende salvar los problemas
“originados por el proceso” implementando un sistema al que considera, por supuesto, 
el mejor, en el que el juez no se limite a juzgar sino que se convierta en verdadero
gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al
servicio de garantizar, no sólo los derechos de las partes, sino principalmente los valores
e intereses de la sociedad
Franco Cipriani, objeta la postura de Klein, indicando que muy por el contrario, no
puede considerarse que el proceso sea un problema, este surge como el instrumento con
el cual se hace justicia en este mundo: “… Es un mecanismo ideado por el hombre y
fundado sobre el hombre y como tal imperfectísimo, tanto que a veces puede funcionar
al revés y producir grandes injusticias, pero, y al menos hasta que no seamos capaces de
inventar una computadora que establezca quién tiene la razón y quién no, debemos
contentarnos: a lo más, podemos esforzarnos en mejorarlo y en perfeccionarlo, que de
25
HURTADO REYES, Martín, Ob Cit. pp 105

23
hecho, esto es lo que desde siempre todos proponen hacer y que alguno, como
justamente Franz Klein, tiene de tanto en tanto el honor de hacer...”
Asimismo, este autor ha señalado que en la concepción publicista de Klein existe un
equívoco de fondo, esto es así porque resulta imposible admitir que sea el juez quien
mayor interés tenga en las causas civiles que las propias partes, ello obliga a 
convencerse  de que cuando se quitan los derechos a las partes y se dan poderes
discrecionales al juez, o sea cuando se busca obtener la eficiencia con merma de las
garantías, no se resuelve ningún problema y se hace sólo autoritarismo, tan inútil como
contraproducente.
Lo afirmado por Cipriani es cierto, evidentemente, el proceso es el instrumento que,
junto con la asunción del monopolio de la jurisdicción por el Estado, ha permitido
eliminar o erradicar el uso de la acción directa, lo que ha constituido la primera
conquista de la humanidad, como afirma Monroy Gálvez.  Sin embargo es necesario
precisar y agregar que el error de un sistema como el  postulado por Klein, o cualquier
otro basado en el autoritarismo (principio inquisitivo) radica en desconocer la existencia
de los principios jurídico naturales a los que se refiere De la Oliva Santos y que
responden a la necesidad de que el proceso se configure de modo que siempre sean
efectivos y respetados  determinados postulados elementales de justicia. Estos
principios no pueden ser desconocidos al analizar  e intentar implementar  un sistema
procesal a través del que se logre eliminar el conflicto de intereses o eliminar la
incertidumbre jurídica de manera justa. Más aún, si la finalidad abstracta del proceso
consiste en lograr la paz social en justicia; lo que, en palabras de Hervada,  implica
alcanzar un orden social justo.
La discusión,  en torno a mejorar los sistemas procesales, hasta donde se ha anotado, se
reduce a determinar si la mayor o menor injerencia del Estado en el proceso, mejora los
niveles de efectividad al brindar la tutela jurisdiccional. Esto es, se ha efectuado el
análisis de la bondad de los principios jurídicos técnicos descuidando los principios
jurídicos naturales que definitivamente son los que determinarán la efectividad por una
sencilla razón, están directamente referidos a la justicia.
También se ha hecho referencia en más de una oportunidad, por diversos autores,  a que
la solución estaba en la celeridad. La efectividad se asoció así,  al tiempo que es 
utilizado por los jueces para juzgar. Se ha pretendido conseguir la justicia partiendo de
una concepción errada, simplemente se ha buscado con el proceso, algo que dista
mucho de ser justicia. En este sentido resulta ilustrativo, lo que señala Montero Aroca:

24
 “...El aumento de la litigiosidad y el retardo  en la solución de los procesos ha llevado a
que se produzca una subversión  en los valores tradicionales de la justicia. Conforme los
tribunales se han ido viendo sobrepasados por el número de asuntos que debían resolver,
el órgano administrativo correspondiente, titular de la gestión política de la justicia... ha
pasado a exigir a los jueces y tribunales, no tanto un buen trabajo como mucho trabajo;
de la calidad de las resoluciones que es garantía de acierto, se ha pasado a la cantidad de
las resoluciones. Muchas de las decisiones  legislativas de las últimas décadas han
estado dirigidas a lo que se ha llamado “aceleración del proceso”, persiguiéndose no
perfeccionar alguno de los mecanismos del proceso, de aquellos que lo hacen más
adecuado para la tutela de los derechos de las partes, sino la realización del proceso en
el menor tiempo posible...”
Es así como de la discusión entre elegir un sistema  inspirado en el principio de
oficialidad o uno basado en el dispositivo, se pasa  a dirigir los esfuerzos hacia la
consecución de la aceleración del proceso. Que el proceso termine en el menor tiempo
posible, sin importar cómo, permitirá que la tutela jurisdiccional sea realmente efectiva.
Para Montero Aroca, la oralidad juega un papel muy importante, si de celeridad y
efectividad se quiere hablar. La nueva Ley de Enjuiciamientos Civiles Española del año 
2000 no es ajena al tema de la efectividad. Ésta finalidad es la que justifica que el
modelo procesal adoptado sea el de los juicios plenarios rápidos habiéndose optado por
la oralidad, con sus consecuencias de inmediación y concentración.
Sin embargo, no se puede dejar de anotar que con esta apreciación también se ve
vulnerada la justicia. En opinión que se comparte, Cipriani es claro en afirmar que es
necesario que el proceso sea repensado  “…que se encuentre un nuevo equilibrio entre
sus tres personae, y además que el proceso sea dotado de un motor que, al aprovechar al
máximo la energía liberada por el interés de las partes a obtener justicia, no sea
insensible al interés público a que no se abuse de las disponibilidades del juez. En
particular, a mi parecer, el motor debe ser accionado por un cambio puesto en las manos
de las tres personae del proceso y que,  por lo mismo, permita y al mismo tiempo
imponga al proceso el cambiar velocidad según la necesidad  de sus protagonistas: debe
hacerlo correr, si una de las partes, en el respeto del derecho de defensa de la otra,
quiere que corra; debe hacerlo ir más despacio, si todas las partes quieren que se vaya
lento: y debe hacerlo cancelar del rol también de oficio, si las partes pretenden que
dormite por mucho tiempo sobre el rol. En distintas y más claras palabras, a mi parecer

25
el proceso civil, a diferencia del penal, debe ser esencialmente un servicio que el Estado
debe asegurar para satisfacer la demanda de justicia de los particulares...”
Cipriani apuesta porque el proceso sea más elástico. Si durante todo el siglo XX se ha
vanamente perseguido el mito de la denominada oralidad... es deseable que en éste
nuevo siglo sea revalorado y actuado el principio careneluttiano de la elasticidad, que en
verdad fotografía muy bien la necesidad de que el proceso se adecue a las necesidades 
de la concreta causa.   Esta afirmación, se condice con lo que se ha dicho anteriormente.
La elasticidad es un principio que puede ser considerado dentro de los calificados como
jurídico naturales, por obedecer a razones elementales de justicia, ya que como se anotó
en las primeras líneas de esta ponencia, aquello que es propio del jurista, es lo que se ha
llamado justicia del caso concreto, por oposición a la justicia del político, que sería la
justicia del bien común o interés general. Conviene entonces analizar el principio  y su
contribución a la efectividad de la tutela jurisdiccional.
 La elasticidad, es un principio que debe ser analizado desde un ámbito interno (dentro
del proceso) y otro externo (en relación con otros procesos). Internamente, el principio
de elasticidad, “... exige que el juez adecue las formalidades que pueden exigirse en el
proceso...  a la consecución de los fines del mismo...”
En las normas procesales peruanas, la flexibilización, manifestación del principio que se
analiza,  se aprecia, por ejemplo, en la regulación  del tema de las nulidades. En el
artículo 171 del C.P.C. se señala: “…Cuando la ley prescribe formalidad determinada
sin sanción de nulidad  para la realización de un acto procesal, éste será válido si
habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito…” Asimismo, en el
artículo 172 se indica que de existir vicios en la notificación, la nulidad se convalida si
el litigante procede de forma de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Ejemplos, podrían citarse más
,no obstante, no es la intención de este trabajo agotarlos pero sí mostrar de qué manera
se recoge el principio de elasticidad en la norma peruana. Ello sin dejar de lado que el
legislador, además lo ha establecido de manera expresa en el artículo IX del título
preliminar del C.P.C. que en su tenor literal señala: “…Las formas previstas en este
código son imperativas. Sin embargo el juez adecuará  su exigencia al logro de los fines
del proceso…”
Esta flexibilidad, que supone el principio de elasticidad a favor de la actuación judicial
del juez, anota Castillo Córdova, no debe ser interpretada como si significase que el
juzgador queda desvinculado del derecho. “…El juez, como no podía ser de otra forma,

26
sigue vinculado con el derecho y, por tanto, con las reglas procedimentales existentes.
Lo único que está ocurriendo es facultándole (y obligándole) a que esas reglas
procesales deban ser seguidas sin olvidar la finalidad que se persigue con el
procedimiento en concreto...El procedimiento no debe olvidarse tiene la naturaleza de
medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin,
ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional...”
Todo esto, se traduce, entiéndase, no sólo en la flexibilidad que las normas de manera
específica  guardan en su contenido, como se ha podido apreciar en las normas sobre
nulidad procesal, sino que existen casos en los que pese a que las  normas resultan ser
de imperativo cumplimiento su actuación o cumplimiento en el caso concreto conllevan
una injusticia. Por ejemplo, es sabido que dentro de un proceso sumarísimo no es
posible ofrecer como medios probatorios de las cuestiones probatorias, medios de
prueba que no sean de actuación inmediata; por aplicación de esta norma sería
imposible en un proceso de desalojo por ocupación precaria tachar la fotocopia
legalizada de un contrato en el que aparece el demandado como adquirente de la
propiedad por habérsela transferido el demandante y en el que además un notario da fe
de la cancelación total del precio de la transferencia. Sería imposible, porque la única
forma de demostrarlo sería obligar (el juez) al demandado a presentar el documento
original y sobre éste realizar una pericia. Hacerlo, conlleva suspender la audiencia única
hasta contar con el informe pericial. Simplemente la naturaleza sumaria del proceso no
lo permite. He aquí un ejemplo en que, de aplicarse el principio de elasticidad se estaría
prefiriendo la justicia a la  celeridad. Ciertamente, las materias menos complejas son las
que se analizan en la vía sumarísima, pero si la cuestión se torna compleja la cuestión ha
sido solucionada cerrando la posibilidad de demostrar  que el demandado obtendrá una
sentencia a su favor sin, tal vez, tener derecho. Y esto, simplemente no es la justicia en
el caso concreto26.
En consecuencia, la elasticidad interna, permite en primer lugar: que en un sistema
procesal se regule el proceso a través de normas que expresamente autoricen al juez a 
prescindir de formas o requisitos que para el caso concreto no son necesarias, y en
segundo lugar: que el  juez en cada caso concreto  y por razones fundadas se aparte de
lo exigido en la normas, por resultar, para ese caso, injusto por innecesario.

26
HURTADO REYES, Martín, Ob Cit. pp 107

27
Entendido el principio de elasticidad desde su ámbito interno, queda analizar cómo debe
ser entendido desde la perspectiva externa, es decir en  relación con otros procesos. Esto
a propósito de la actualmente denominada tutela jurisdiccional diferenciada.
La tutela jurisdiccional diferenciada, parte de entender que no todos los derechos a
tutelar  son iguales y que es necesario crear procesos especiales que permitan
salvaguardar de manera adecuada esos derechos.  Se han establecido así al lado de los
procesos ordinarios, procesos especiales que cumplan con dicho cometido.
La locución tutela jurisdiccional diferenciada, anota Hurtado Reyes, “...fue inicialmente
acuñada por Proto Pisani y sirve para indicar a la reunión de varios procedimientos
estructurados a partir de peculiaridades de ciertas categorías de situaciones sustanciales
de naturaleza plenaria o sumaria (cautelar o sumaria) que se presenta como una de las
vertientes para sintonizar la justicia civil con las garantías procesales...”   Rodrigo,
Carbalho, citado por el mismo autor, precisa además, que la tutela jurisdiccional
diferenciada es un factor decisivo para la efectividad de la prestación jurisdiccional
(proceso).  Con esto, se pretende adaptar la propia prestación jurisdiccional a sus
instrumentos,  al objetivo deseado, lo que es lo mismo, debe adaptarse a la consecución
del fin para el que  se hace uso de la tutela. Se entiende que como ésta varía en cada
situación presentada al órgano jurisdiccional, no se justifica mantenerla inalterable e
inflexible.
La aplicación del principio de elasticidad, es el que subyace en la creación de este tipo
de tutelas (preventiva, inhibitoria, urgente cautelar y urgente satisfactiva). No se
pretende, con estas líneas analizar cada uno de los procesos especiales, ello no
constituye el objetivo de este trabajo; pero sí entender su razón de ser y su relación con
el principio de igualdad.
Montero Aroca, sobre este tipo de tutela privilegiada, ha señalado, que responde, en
buena parte de los casos, a la decisión del legislador de que unos derechos son más
importantes que otros, por lo que precisan de una tutela judicial propia o a que grupos
sociales han llegado a “convencer” al legislador de que sus integrantes merecen una
tutela judicial diferenciada y, por lo mismo, mejor que la que puede dispensarse por los
procesos ordinarios. Esta decisión del legislador, para el autor,  pone en riesgo el
principio de igualdad .
Esta última afirmación, permitirá  llegar al final de esta ponencia. Analizar la  posible
vulneración al principio de igualdad por el uso del principio de elasticidad desde la
perspectiva interna y externa. A priori, se afirma que, no existe tal vulneración, el

28
sustento de  esta afirmación hunde sus bases  nuevamente en el concepto de justicia y la
igualdad propia de la justicia.
La fórmula de la justicia reza así: “Dar a cada uno lo suyo”. Para efectos de analizar si
existe o no vulneración bastará con responder a la siguiente  pregunta:  ¿Qué quiere
decir a cada uno? Cada uno se opone al conjunto o grupo. La justicia no mira a los
grupos  conjuntos, sino a cada una de las personas, singulares o colectivas. El juez, en
un caso concreto, dicta sentencia en relación al conflicto planteado por las partes:
declara lo que es suyo de cada una de las partes del proceso. Así es la justicia de los
juristas: la justicia del caso concreto
La igualdad, de la que siempre han hablado los políticos, es aquella aspiración de dar a
todos lo mismo, aspiración que al menos en algunas materias puede ser mirada con
simpatía pero que pese a ello no es la igualdad de la justicia. La igualdad propia de la
justicia es aquella que se contiene en su fórmula: A todos se trata igual porque a todos
se les da lo que les corresponde. La justicia no discrimina, es decir no se fija en la
persona sino en el derecho de cada quien, tampoco da a todos las mismas cosas, sino a
cada uno lo suyo, por ello, Hervada afirma que lo justo es tratar a todos igual en lo que
son iguales y de modo proporcional en lo que  son diferentes.
Se ha dicho, la justicia no discrimina, porque no se fija en las personas  sino en el
derecho de cada quien, porque en relación con el derecho todos los hombres valen lo
mismo y su derecho tiene idéntica fuerza de manera que la justicia  mira a satisfacer los
derechos de todos llegando a cada uno. Esto indica  que el derecho no es una
consecuencia  del bien común o interés general, lo que supondría la satisfacción
general, aunque se  produjesen fenómenos más o menos amplios de  marginación en el
disfrute de bienes  según suele ser común en las medidas orientadas al bien común . El
fundamento del derecho no es el bien común sino “la dignidad  de persona del hombre.
Por eso la obra de la justicia no consiste en medidas generales, que pueden producir
fenómenos de marginación, sino que consiste en el respeto del derecho – y de todos los
derechos – a todos y a cada uno  de los hombres e instituciones portadoras de derechos.
Por eso, en relación con  la justicia, no cabe favorecer determinados valores a costa del
perjuicio de algunos derechos. Eso sigue siendo injusticia...”  .
La creación de la tutela diferenciada, es manifestación de lo vertido en las líneas
anteriores. Se ha observado , como bien anota, Monroy Gálvez que existen derechos 
que precisan de una tutela propia y también situaciones de emergencia o urgencia que
hacen necesario  una tratamiento especial, de manera tal que la tutela jurisdiccional se

29
ha constituido hoy en día, como afirma Hurtado Reyes ,  en un fenómeno  novedoso que
postula la configuración de una serie de mecanismos para situaciones que requieren una
atención rápida, pues se encuentra en juego la posibilidad de verse afectados derechos
materiales o de convertir en irreparable la situación que se pretende cautelar si no se
atiende de manera totalmente urgente. En consecuencia, se reafirma, lo señalado
anteriormente, la creación de la tutela diferenciada lejos de vulnerar el principio de
igualdad, se erige como una inicial solución a la imposibilidad de obtener una respuesta
rápida en un proceso de naturaleza ordinaria, corriendo el riesgo de permitir que se
consoliden injusticias, como ha venido sucediendo.

III. DOCTRINA COMPARADA

3.1 España
El Artículo 24.1 de la Constitución Española:
Con el ánimo de impedir se repitan episodios totalitaristas y de asignar confianza al ciudadano
en el servicio de justicia, el constituyente6 español de 1978 buscó un híbrido del artículo 19.4
de la Constitución de Bonn de 1949 que establece que “toda persona cuyos derechos sean
vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiera otra jurisdicción
competente para conocer del recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”, con el artículo
24 de la Constitución italiana de 1947, que señala que “todos pueden accionar en juicio para
tutelar sus propios derechos y sus legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en
cualquier estado o grado del procedimiento”. El resultado de tal mezcla es este texto: «Toda
persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus derechos e
intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión». Redacción que bajo
una simple enmienda de estilo quedó definitivamente establecida así: “Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
El texto final indicado no es producto de un debate jurídico-teórico ajustado a las necesidades
de una realidad, sino, simple enmienda de estilo o ánimo de mejorar la redacción del texto legal,
tan así es que el sustento de la enmienda final reza: “Es, simplemente, creemos, una mejor
redacción. En lugar de “Toda persona tiene derecho al acceso para la tutela, decir: “Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela de los jueces y tribunales”. Lo demás es
prácticamente lo mismo”, es decir, nada más alejado de un debate sobre la acción79 o
motivación jurídica de un nuevo derecho y nada más parecido a un descubrimiento por
casualidad, porque aún si los constituyentes nada atisbaban sobre este numeral, sino solamente
el haber establecido constitucionalmente el acceso a la jurisdicción para la tutela de los
derechos, cuando la casuística arrojó indiscriminada invocación, vía amparo, de un derecho a la

30
tutela se vieron con una empresa que cumplir construyendo las estructuras, contenidos y
significados de ese “nuevo derecho”. El Tribunal Constitucional español asumió el encargo, y
no hizo otra cosa que llenar un agujero enorme y negro del ordenamiento español que
evidenciaba la falta de percepción científica del derecho de acción muy encendida por cierto
para ese entonces en la Escuela latinoamericana del derecho procesal y la esquiva comprensión
normativa del conjunto de garantías mínimas que aseguran al justiciable un proceso justo.
En el esfuerzo de atemperar lo imprevisto o impensado que resulto el derecho nacido en el
artículo 24.1 1)se anotan abultados antecedentes de normatividad comparada del contenido de
ese derecho (derechos de acceso a la jurisdicción y al debido proceso) y no propiamente del
mismo, 2) se apela al contexto de los modelos jurisdiccionales garantistas del civil law comunes
a los textos fundamentales de la Europa de la segunda posguerra mundial, lo que no va más allá
del esfuerzo que realmente esto convocó y que fue el ánimo de positivar el acceso libre a la
jurisdicción para la tutela de los derechos, pero no el derecho a la tutela; y, finalmente, 3) se
invoca la internacionalización de las garantías constitucionales, olvidando que el artículo 10 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el artículo 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el artículo 6 de la Convención Europea
de Derechos del Hombre (1950) se atienen a los componentes del derecho al debido proceso y a
la tutela judicial y no propiamente al derecho a la tutela judicial efectiva en el entendido del
artículo 24.1, en todo caso se incurre nuevamente en buscar los antecedentes en aquellos que
corresponden al contenido atribuido al referido derecho y no en una línea recta que arribe a él.
¿Qué hubiera ocurrido de no darse la enmienda de estilo? No existiría el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva con la construcción teórica a cargo del Tribunal Constitucional español
que hoy goza, pues sencillamente sería el aseguramiento constitucional al libre acceso a los
tribunales, que tiene su precedente directo en el ordenamiento español en el artículo 30 de la
Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967 y en la Base Primera, Nº 3 de la Ley de Bases
Orgánicas de la Justicia de 28 de noviembre de 1974. Y con esto tal vez el derecho de acción
hubiera tenido el merecido desarrollo en el proceso civil español, y el desprevenido legislador
peruano del Código Procesal Civil no hubiera incurrido en el error de superponer un derecho,
sin precedente en el derecho positivo nacional, al derecho de acción.

IV. JURISPRUDENCIAS
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

31
Lima, 10 de enero de 2011
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Donaida Montenegro Vallejos
contra la resolución expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 47, su fecha 6 de enero de 2010, que
declaró improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 3 de setiembre de 2009, la recurrente interpone demanda de
cumplimiento contra la Municipalidad Distrital de Llama, exigiendo que se dé
cumplimiento al artículo 23º de la Ley N.º 26662 – Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos, y que, en consecuencia, se ordene que la emplazada proceda
a expedir una nueva partida de nacimiento y anote el acto de adopción al margen de la
partida original, sobre la base de los partes de escritura pública cursados por el notario
público de Chiclayo, señor Antonio Vera Méndez, en el proceso notarial sobre adopción
de persona capaz otorgado por don Pascual Carpio Távara a su favor.
2. Que con fecha 9 de septiembre de 2009, el Sexto Juzgado Civil de Chiclayo declara
improcedente la demanda, por considerar que no se advierte un acto administrativo
cierto y claro que, por ende, no esté sujeto a controversia y que sea de obligatorio
cumplimiento. La Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo, con fecha
6 de enero de 2010, confirma la apelada, señalando que la demanda no satisface los
requisitos establecidos en la STC N.º 168-2005-PC/TC, pues el adoptante ha fallecido y
es imposible realizar la inscripción de la adopción en el registro de la Municipalidad
emplazada.
3. Que en el presente caso la recurrente solicita se dé cumplimiento a lo establecido en el
artículo 23º de la Ley Nº 26662 –Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos-, y que, por consiguiente, se proceda a expedir una nueva partida de
nacimiento a su favor sobre la base de los partes de escritura pública cursados por el
notario público de Chiclayo, señor Antonio Vera Méndez, en el procedimiento notarial
sobre adopción de persona capaz.
4. Que si bien obra en autos, de fojas 6 a 8, la escritura pública de Adopción de Persona
Capaz, celebrada entre don Pascual Carpio Távara –adoptante-  y doña María Donaida
Vallejos Mogrovejo –adoptada-, la misma que fue remitida por el notario Antonio Vera
Méndez a la Municipalidad Distrital de Llama solicitando se inscriba la adopción en el
Registro Civil de la Municipalidad; sin embargo, a fojas 10 obra el acta de defunción
del adoptante, don Pascual Carpio Távara.
5. Que sin ahondar en los requisitos de mínimos que debe reunir el mandato contenido en
una norma legal o en un acto administrativo para que sea exigible a través del proceso

32
 de cumplimiento, cabe resaltar lo estipulado por el artículo 379º del Código Civil, in
fine: “La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el
Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de
Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil
donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la
original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la
adopción, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales” (subrayado agregado).
6 Que al respecto, si bien el artículo 23º de la Ley Nº 26662 señala que “El notario oficia
al Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y
anote la adopción al margen de la partida original”,  es necesario tener en cuenta lo
dispuesto por el artículo 379º del Código Civil; estando a ello, se concluye que es
imposible que se pueda emitir la nueva partida solicitada por la recurrente, ya que es
necesario que el adoptante firme la nueva partida, situación que deviene en un
imposible jurídico, ya que don Pascual Carpio Távara –el adoptante-, ha fallecido. Más
aún, de autos se aprecia controversia respecto al estado civil del adoptante, ya que, en la
escritura pública de adopción, figura como soltero y, en la partida de defunción, aparece
como declarante su cónyuge.
7 Que por tanto, el mandamus cuyo cumplimiento se solicita resulta controvertido, no
sólo por las discrepancias en torno a sus alcances, sino también por la complejidad de
su probanza, en lo referente al estado civil del adoptante. En consecuencia, el mandato
cuyo cumplimiento se pretende no reúne los requisitos mínimos, establecidos en los
fundamentos 14 al 16 de la STC. Nº 168-2005-PC para ser exigible a través del proceso
de cumplimiento.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
RESUELVE, con el voto en mayoría de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, que
deviene en discrepante; el voto del magistrado Calle Hayen; el voto del magistrado Álvarez
Miranda, llamado a dirimir, y cuya posición ha devenido en singular; y los votos de los
magistrados Beaumont Callirgos y Urviola Hani, llamados sucesivamente a dirimir, que se

33
adscriben a la posición del magistrado Calle Hayen y logran, así, el quórum respectivo; votos,
todos, que se agregan a los autos,
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO
BEAUMONT CALLIRGOS
 
Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados Mesía Ramírez
y Eto Cruz y compartiendo el pronunciamiento del magistrado Calle Hayen, formulo el
siguiente voto, por los argumentos que a continuación expongo:
1.    En el presente caso la recurrente solicita se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo
23º de la Ley Nº 26662 –Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos-, y que, por
consiguiente, se proceda a expedir una nueva partida de nacimiento a su favor sobre la base de
los partes de escritura pública cursados por el notario público de Chiclayo, señor Antonio Vera
Méndez, en el procedimiento notarial sobre adopción de persona capaz.
2.    Si bien obra en autos, de fojas 6 a 8, la escritura pública de Adopción de Persona Capaz,
celebrada entre don Pascual Carpio Távara –adoptante-  y doña María Donaida Vallejos
Mogrovejo –adoptada-, la misma que fue remitida por el notario Antonio Vera Méndez a la
Municipalidad distrital de Llama solicitando se inscriba la adopción en el Registro Civil de la
Municipalidad; sin embargo, a fojas 10 obra el acta de defunción del adoptante, don Pascual
Carpio Távara.
3.     Al respecto y sin ahondar en los requisitos de mínimos que debe reunir el mandato
contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que el mismo sea exigible a
través del proceso de cumplimiento, cabe resaltar lo estipulado por el artículo 379º del Código
Civil, in fine: “La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el
Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley Nº 26662, Ley
de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones o
el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el

34
nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se
anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes,
quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo
responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales”.
4.    Al respecto, si bien el artículo 23º de la Ley Nº 26662 señala que “El notario oficia al
Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la
adopción al margen de la partida original”,  es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el
artículo 379º del Código Civil; estando a ello, se concluye que es imposible que se pueda emitir
la nueva partida solicitada por la recurrente, ya que es necesario que el adoptante firme la nueva
partida, situación que deviene en un imposible jurídico, ya que don Pascual Carpio Távara –el
adoptante-, ha fallecido. Más aún, de autos se aprecia controversia respecto al estado civil del
adoptante, ya que, en la escritura pública de adopción, figura como soltero y, en la partida de
defunción, aparece como declarante su cónyuge.
5.    Por tanto, el mandamus cuyo cumplimiento se solicita, resulta controvertido, no sólo por las
discrepancias en torno a sus alcances, sino también por la complejidad de su probanza, en lo
referente al estado civil del adoptante. En consecuencia, el mandato cuyo cumplimiento se
pretende no reúne los requisitos mínimos, establecidos en los fundamentos 14 al 16 de la STC.
Nº 168-2005-PC para ser exigible a través del proceso de cumplimiento.
Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sr.
BEAUMONT CALLIRGOS
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas disiento de ella por las razones que paso a
exponer:
1.      La demandante pretende que se dé cumplimiento al artículo 23° de la Ley N.° 26662, Ley
de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y, en consecuencia, se ordene que la
Municipalidad Distrital de Llama proceda a expedir una nueva partida de nacimiento y anote el
acto de adopción al margen de la partida original, sobre la base de los partes de la escritura
pública cursados por el notario público de Chiclayo, señor Antonio Vera Méndez, en el
procedimiento notarial sobre adopción de persona capaz otorgado por don Pascual Carpio
Távara a favor de la recurrente.

35
2.      El Tribunal Constitucional, en la STC N.° 0168-2005-PC, publicada en el diario oficial El
Peruano el 7 de octubre de 2005, en el marco de su función ordenadora, que le es inherente, y en
la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, ha precisado, con carácter
vinculante, los requisitos mínimos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o
en un acto administrativo para que sea exigible a través del presente proceso constitucional.
3.      En los fundamentos 14 al 16 de la sentencia precitada, que constituye precedente
vinculante, conforme a lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que para que mediante un proceso de la
naturaleza que ahora toca resolver -que, como se sabe, carece de estación probatoria-, se pueda
expedir una sentencia estimatoria es preciso que, además, de la renuencia del funcionario o
autoridad pública, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo reúna determinados
requisitos; a saber: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe
inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a
interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser
incondicional; excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando
su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.
4.      En el presente caso, considero que el mandato cuyo cumplimiento se solicita no cumple
con los requisitos antes señalados; así, el testimonio lo identifica como soltero, mientras que en
el certificado de defunción aparece como declarante su esposa; por lo que la pretensión debe
dilucidarse en otra vía más lata por estar sujeta a controversia compleja.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Sr.      
CALLE HAYEN
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
De acuerdo con la Resolución de 19 de noviembre de 2010 y de conformidad con el artículo 5º
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del artículo 11º-A de su Reglamento
Normativo emito el presente voto, asumiendo, el suscrito, los fundamentos y la conclusión del
voto singular de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen.
Sr.
URVIOLA HANI
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ETO CRUZ

36
     Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Donaida Montenegro
Vallejos contra la resolución expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de
Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha 6 de enero de 2010 (a fojas
47), que declaró improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el
siguente voto:
ANTECEDENTES
            Con fecha 3 de setiembre de de 2009, la recurrente interpone demanda de cumplimiento
contra la Municipalidad Distrital de Llama, exigiendo que se dé cumplimiento al artículo 23º de
la Ley N.º 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, y que, en
consecuencia, se ordene que la emplazada proceda a expedir una nueva partida de nacimiento y
anote el acto de adopción al margen de la partido original, sobre la base de los partes de
escritura pública cursados por el notario público de Chiclayo, señor Antonio Vera Méndez, en el
proceso notarial sobre adopción de persona capaz otorgado por don Pascual Carpio Távara a su
favor.
            El Sexto Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 9 de septiembre de 2009, declara
improcedente la demanda, por considerar que no se advierte un acto administrativo cierto y
claro que, por ende, no esté sujeto a controversia y que sea de obligatorio cumplimiento.
            La Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo, con fecha 6 de enero de
2010, confirma la apelada, señalando que la demanda no satisface los requisitos establecidos en
la STC N.º 168-2005-PC/TC, pues el adoptante ha fallecido y es imposible realizar la
inscripción de la adopción en el registro de la Municipalidad emplazada.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1.      El objeto de la demanda es que se cumpla con lo establecido en el artículo 23º de la Ley
N.º 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y, por consiguiente, se
proceda a expedir una nueva partida de nacimiento a favor de la demandante sobre la base de
los partes de escritura pública cursados por el notario público de Chiclayo, señor Antonio Vera
Méndez, en el procedimiento notarial sobre adopción de persona capaz.
Rechazo liminar y necesidad de pronunciamiento inmediato
2.      De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, estimamos pertinente
precisar que, a pesar de que en el  caso se ha producido un rechazo liminar injustificado en las
dos instancias previas, al estar fuera de los supuestos previstos en el artículo 5º del Código
Procesal Constitucional, resulta innecesario disponer la nulidad de los actuados, dada la
necesidad de un pronunciamiento inmediato que se justifica en la particular naturaleza de los
hechos discutidos en el presente proceso, así como en los principios de economía y celeridad
procesal que informan a los procesos constitucionales, conforme lo señala el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Por lo demás, es de advertirse que, a fojas

37
39, obra la diligencia de notificación por exhorto al Alcalde Distrital de la Municipalidad de
Llama, mediante la cual se le notificó el concesorio del recurso de apelación, lo que implica que
su derecho ha quedado absolutamente garantizado.
Análisis de la controversia
3.      El Tribunal Constitucional, mediante la STC 0168-2005-PC/TC, que constituye
precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, ha precisado los requerimientos mínimos comunes al
mandato contenido en una norma legal, un acto administrativo y/o una orden de emisión de una
resolución, a fin de que en concurrencia con la renuencia del funcionario o autoridad, sean
exigibles a través del proceso de cumplimiento.
4.      Dichos requisitos exigen que el mandato deba: “a) encontrarse vigente; b) ser cierto y
claro, es decir, deben inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c)
no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y
obligatorio cumplimiento; y, e) ser incondicional”.  Asimismo se dispuso que
“excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción
no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. Para el caso del cumplimiento de los
actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, se exige que el
acto deba: “a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y, b) permitir individualizar
al beneficiario”.
5.      En el caso de autos, el objeto del petitorio consiste en la ejecución del mandato contenido
en una norma legal, por lo que resulta necesario evaluar si dicha norma legal cumple con los
requisitos para ser exigible a través del proceso constitucional de cumplimiento, de acuerdo a
los parámetros definidos por el Tribunal Constitucional en el referido precedente vinculante.
6.      En tal virtud, a fin de implementar el referido análisis, resulta indispensable transcribir lo
dispuesto en el artículo 23º de la Ley N.º 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, cuyo cumplimiento se pretende.  Dicho artículo señala textualmente: “El notario
oficiará al Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y
anote adopción al margen de la nueva partida original”.
7.      Cabe advertir que, a fojas 11 de autos, obra la carta notarial dirigida por la recurrente al
Alcalde de la Municipalidad Distrital de Llama, mediante la cual le requiere el cumplimiento
del mandato contenido en el citado dispositivo, satisfaciendo de este modo el requisito del
artículo 69 del Código Procesal Constitucional.
8.      Salvada este exigencia, estimamos que cabe analizar, en primer lugar, si el mandato es
cierto y claro, es decir, si se infiere indubitablemente del artículo transcrito supra.  Al respecto,
consideramos que la norma es suficientemente clara, pues señala con precisión que el Registro
debe extender una nueva partida de nacimiento a favor del adoptado, tan pronto el notario curse
los partes de la escritura pública del proceso de adopción de persona capaz.  Por otra parte, debe

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precisarse también que el mandato cumple con el requisito de no estar sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares, toda vez que el significado acotado se deriva de una
interpretación literal de citado dispositivo.  Asimismo, el mandato es también de ineludible y
obligatorio cumplimiento, pues no establece ninguna potestad revisora discrecional a cargo de
los funcionarios del Registro correspondiente.  Finalmente, se trata de un mandato
incondicional, en la medida en que no requiere de la satisfacción de otros requisitos o recaudos
específicos para su cabal cumplimiento.
9.      Consecuentemente, se ha demostrado la renuencia de la Municipalidad emplazada, por lo
que somos de la opinión que debe estimarse la demanda.
Por estas razones nuestro voto es por:
1.      Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento.
2.      Ordenar que la emplazada cumpla, en el plazo más breve, con el mandato dispuesto en el
artículo 23º de la Ley 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.
3.      Disponer el pago de costos en ejecución de sentencia, conforme al artículo 56º del Código
Procesal Constitucional.
Sres.
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
EXP. N.° 00680-2010-PC/TC
LAMBAYEQUE
MARÍA DONAIDA MONTENEGRO VALLEJOS
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por lo resuelto por mis colegas, estimo que en el caso de autos se debe
declarar la NULIDAD del auto de rechazo liminar y, por consiguiente, que se emplace a la
Municipalidad Distrital de Llama y a doña Caterine Salomé Aguilar Peña, por las razones que
desarrollaré a continuación:
1.      En el presente caso, el asunto controvertido radica en determinar si lo ordenado por el
Notario Público de Chiclayo, don Antonio Enrique Vera Méndez (que se inscriba en el Registro
Civil de la Municipalidad Distrital de Llama la adopción de la recurrente realizada por don
Pascual Carpio Távara mediante Escritura Pública de fecha 19 de diciembre de 2007, y que, en
consecuencia, se expida una nueva Partida de Nacimiento original), cumple con los requisitos
mínimos para la exigibilidad de normas o actos administrativos a través del proceso de
cumplimiento establecidos en la STC Nº 00168-2005-PC/TC, emitida con  carácter de
precedente vinculante.
En efecto, y conforme ha sido indicado en dicha sentencia, para que el cumplimiento de la
norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean

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exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o
autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos
mínimos comunes:
a)         Ser un mandato vigente.
b)                 Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo.
c)                  No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d)                 Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e)                  Ser incondicional.
 
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción
no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los
requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:
f)                  Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.   
g)                 Permitir individualizar al beneficiario.
2.      En tal sentido, si bien la demandante sustenta su pretensión en lo previsto en el artículo
23º de la Ley Nº 26662 - Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, según el
cual, el Notario oficiará al Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopción al margen de la nueva partida original; no puede soslayarse el
hecho de que estamos ante una norma heteroaplicativa, y como tal, su aplicación “no es
dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya
existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir,
por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo” (STC Nº 04677-2004-PA/TC).
3.      De ahí que, en la medida que el mandato contenido en el artículo 23º de la citada ley se
encuentra supeditado a la existencia de una adopción válidamente realizada, la evaluación de la
procedencia de lo solicitado debe tomar en consideración de manera conjunta tanto la Escritura
Pública, a través de la cual don Pascual Carpio Távara adoptó a doña María Donaida
Montenegro Vallejos, como lo previsto en dicha norma legal. Por tanto, si bien lo ordenado por
el notario público no tiene la condición de acto administrativo, en cuyo caso, la procedencia de
la demanda se encontraría supeditada a que reconozca un derecho incuestionable, no es menos
cierto que dicha Escritura Pública debe tener un mínimo de fiabilidad.
4.      Así pues, pese a que en dicha Escritura Pública de fecha 19 de diciembre de 2007 se indica
expresamente que el adoptante, quien en vida fuera don Pascual Carpio Távara, era soltero, y
por tanto no necesitaba del asentimiento de ninguna otra persona para celebrar dicha adopción;
tal como se desprende de su Acta de Defunción de fecha 2 de julio de 2008, ésta fue suscrita por
doña Caterine Salomé Aguilar Peña, quien refiere ser cónyuge del adoptante; en consecuencia,

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no queda claro cuál era su estado civil al momento de la firma dicha Escritura Pública, pues
tampoco puede descartarse que, con posterioridad a su suscripción, éste contrajera nupcias.
5.      Por consiguiente, y conforme ha sido desarrollado por este Tribunal en la RTC Nº 06745-
2006-PA/TC “la identidad constituye un presupuesto para que la persona pueda ejercer su
fundamental libre desenvolvimiento de la personalidad, sin la cual, la persona deviene en un
ente carente de personalidad y, prácticamente, en un ser que no es plenamente un sujeto de
derecho. Tal degradación de la condición humana es totalmente contraria con el principio
fundamental de dignidad de la persona y, en cuanto supremo principio del ordenamiento,
impone que la tutela jurisdiccional sea particularmente urgente cuando se trata de reparar una
situación contraria al mismo”, más aún cuando según dicha resolución, “la imposibilidad del
libre desenvolvimiento de la personalidad y la ausencia práctica de personalidad que conlleva la
carencia de identidad, se proyecta sin solución de continuidad, de manera continuada, de modo
que cuanto mayor es el tiempo en que se proyecta, la lesión va deviniendo en irreparable,
mucho más en cada momento”, soy de la opinión de que, en aplicación del principio pro
actione, corresponde declarar la nulidad del auto de rechazo liminar, y por tanto, se debe correr
traslado de la demanda a la Municipalidad Distrital de Llama y a doña Caterine Salomé Aguilar
Peña de conformidad con lo estipulado en el artículo 43º del citado Código, según el cual,
cuando apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez
podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas cuando la decisión a recaer en el
proceso los va a afectar.
6.      En efecto, la demandante, al haber sido adoptada, ostentaría la calidad de heredera forzosa
de don Pascual Carpio Távara, lo que sin duda incidiría en el reparto de la masa hereditaria del
causante, y a su vez, podría afectar el derecho de propiedad de doña Caterine Salomé Aguilar
Peña.
Por tales consideraciones, mi voto es porque declare la NULIDAD del auto de rechazo liminar,
y por consiguiente, se emplace a la Municipalidad Distrital de Llama y a doña Caterine Salomé
Aguilar Peña.
Sr.
ÁLVAREZ MIRANDA

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