Psicologia Jurídica y Forense, Visión General, Derecho Civil PDF

PSICOLOGÍA JURIDICA Y FORENSE, VISIÓN GENERAL
PSICOLOGÍA
JURÍDICA Y FORENSE 1
Visión General, Derecho Civil
DR. JOSÉ ANGEL ROLDAN HUMPIRE

PSICOLOGÍA JURÍDICA Y FORESNSE

DERECHO CIVIL
INTRODUCCIÓN
Derecho civil, conjunto de normas e instituciones destinadas a la protección y defensa de la

persona y de los fines que son propios de ésta. Consta de las siguientes ramas principales:
derecho de la persona —capacidad, estados civiles, derechos de la personalidad,
nacimiento, muerte y domicilio, entre otras materias; derecho de obligaciones y contratos —
teoría general de las obligaciones y de los contratos, contratos en particular (compraventa, 2
permuta, donación, arrendamientos, entre otros supuestos) y responsabilidad civil; derechos
reales —posesión, propiedad, Registro de la propiedad, derechos reales sobre cosas
ajenas; derecho de familia —parentesco, matrimonio, filiación, patria potestad, tutela; y
derecho de sucesiones —testamento, herencia, legados, sucesión intestada.
El Derecho civil, que se ocupa de la persona, sin más, es derecho privado general,
contrapuesto a los derechos privados especiales —mercantil, del trabajo—, que se ocupan
de categorías concretas de personas o sectores profesionales definidos —comerciantes,
empresarios o trabajadores. Por esta razón, por la importancia de sus instituciones, por su
coherencia y tradición milenaria, el Derecho civil tiene un valor paraconstitucional y es
considerado, con frecuencia, como Derecho común, complementario de otros derechos y
leyes, cuyas lagunas cubre.
La Familia, grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio presente
en todas las sociedades. Idealmente, la familia proporciona a sus miembros protección,
compañía, seguridad y socialización.
La estructura y el papel de la familia varían según la sociedad. La familia nuclear (dos

adultos con sus hijos) es la unidad principal de las sociedades más avanzadas. En otras
este núcleo está subordinado a una gran familia con abuelos y otros familiares. Una tercera
unidad familiar es la familia monoparental, en la que los hijos viven sólo con el padre o con
la madre en situación de soltería, viudedad o divorcio.
Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la evolución de las

estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las sociedades más primitivas
existían dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se
desplazaban juntos parte del año pero se dispersaban en las estaciones en que escaseaban
los alimentos. La familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las
mujeres recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de
sociedad era normal el infanticidio y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no
podían trabajar.
Con la llegada del cristianismo, el matrimonio y la maternidad se convirtieron en

preocupaciones básicas de la enseñanza religiosa. Después de la Reforma protestante en el
siglo XVI, el carácter religioso de los lazos familiares fue sustituido en parte por el carácter
civil. La mayor parte de los países occidentales actuales reconocen la relación de familia
fundamentalmente en el ámbito del derecho civil.
Los estudios históricos muestran que la estructura familiar ha sufrido pocos cambios a causa
de la emigración a las ciudades y de la industrialización. El núcleo familiar era la unidad más
común en la época preindustrial y aún sigue siendo la unidad básica de organización social
en la mayor parte de las sociedades industrializadas modernas. Sin embargo, la familia
moderna ha variado con respecto a su forma más tradicional en cuanto a funciones,
composición, ciclo de vida y rol de los padres.
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La única función que ha sobrevivido a todos los cambios es la de ser fuente de afecto y
apoyo emocional para todos sus miembros, especialmente para los hijos. Otras funciones
que antes desempeñaba la familia rural (trabajo, educación, formación religiosa, actividades
de recreo y socialización de los hijos) son hoy realizadas por instituciones especializadas. El
trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y sus miembros suelen trabajar en
ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educación la proporcionan el Estado o grupos
privados. Finalmente, la familia todavía es la responsable de la socialización de los hijos,
aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicación han asumido un papel
muy importante.
La composición familiar ha cambiado de forma drástica a partir de la industrialización de la

sociedad.
Algunos de estos cambios están relacionados con la modificación actual del rol de la mujer.
En las sociedades más desarrolladas la mujer ya puede ingresar (o reingresar después de
haber tenido hijos) en el mercado laboral en cualquier etapa de la vida familiar, por lo que se
enfrenta a unas expectativas mayores de satisfacción personal a través del matrimonio y de
la familia. En los últimos tiempos se ha desarrollado un considerable aumento de la tasa de
divorcios, que en parte se ha producido por las facilidades legales y la creciente
incorporación de la mujer al trabajo.
La Psicología forense, rama de la psicología aplicada que se ocupa de determinadas

cuestiones legales a petición de la justicia, la abogacía del Estado y los tribunales, que
implican conocimientos sobre la conducta humana. La psicología forense forma parte de la
psicología judicial o legal, también denominada psicología criminal (véase Criminología).
A la psicología forense pertenecen, entre otras cuestiones, la aptitud del delincuente para
asumir su culpabilidad, la madurez de los jóvenes y adultos reincidentes, y la credibilidad de
los acusados y los testigos. Asimismo, estos psicólogos intervienen en la ejecución de la
pena, la rehabilitación de la víctima, y en la terapia y socialización de los delincuentes.
Además de proveer métodos para llevar a cabo los interrogatorios y los informes policiales,
delimitan los círculos de culpables por medio de sólidas hipótesis de culpabilidad,
desarrollan procedimientos para la citación de las partes y actúan en los delitos de secuestro
y retención de rehenes.
Los psicólogos forenses ejercen como peritos en los juicios de Derecho de familia
(especialmente en relación con la decisión sobre la tutela de los hijos de matrimonios
separados), así como en Derecho laboral y social (en lo que respecta a capacidad laboral y
similares).
En sí, pretendemos dar a conocer a nuestros estudiantes los conocimientos básicos del
mundo del Derecho de familia, a fin de que puedan asumir adecuadamente la práctica
pericial en este apasionante mundo del derecho.
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VISIÓN GENERAL DEL DERECHO CIVIL
1. NOCIONES PREVIAS
Es la disciplina que estudia los caracteres anímicos de cuantas personas intervienen directamente en
un proceso; o, simplemente, psicología aplicada en el desarrollo de un proceso.
Con sus múltiples estudios e investigaciones de laboratorio pretende solucionar problemas como el
descubrimiento de errores en la apreciación del tamaño, espacio, velocidad de un objeto y relaciones 5
espaciales.
Las experiencias humanas son siempre complicadas. Aunque la impresión es vivida en su centro de
atención y en número limitado de casos, las impresiones periféricas no resultan tan claras. Esto
sucede con frecuencia y suele motivar que un testigo se suma en la confusión cuando intenta
recordar y reproducir la configuración total de un suceso.
La psicología jurídica, constituye una valiosa aportación judicial con respecto a los mecanismos de
visión, atención, oído, memoria, emoción, sugestibilidad y el propio testimonio pericial.
En lo que a la atención atañe, los experimentos psicológicos han demostrado que un observador sólo
puede prestar atención absoluta a una sola cosa a la vez. En una sola observación la capacidad de
atención queda limitada a cinco o seis elementos. El ojo humano ve lo que el individuo cree que
existe. En un proceso, esta circunstancia constituye a menudo un factor importantísimo.
Las malas pasadas que la memoria suele jugar al individuo han quedado dramáticamente
evidenciadas en más de un caso legal. Alfred Kuramer ha señalado, por ejemplo, que según la
memoria de algunos testigos, la duración cronológica de una semana oscila entre 5 y 20 días.
Dallenbach ha estudiado el efecto del intervalo cronológico sobre el error del testimonio, y ha probado
que tal error va del 14% en la fecha de observación al 22% al cabo de 45 días.
Las pruebas que aporta el testigo profano sobre cualquier vivencia de las situaciones, incluso en las
plenas reacciones sensorias, son con toda probabilidad tan erróneas como las fundamentadas en las
sensaciones visuales o auditivas. Esto ha sido probado en los laboratorios psicológicos como en
casos de declaraciones y careos judiciales.
EMOCIÓN Y SUGESTIVIDAD.- Al enfrentarse un profano como testigo ante un jurado se siente con
frecuencia confuso y confundido por las tácticas que emplea el fiscal con objeto de sugerirle
respuestas distintas a las que él tenía en la mente y en la memoria. Estas preguntas, al motivar
temor, duda e inseguridad, tienden naturalmente a disminuir el valor del testimonio. Al valorar éste,
por tanto, ha de tenerse en cuenta el factor psicológico implicado.
Por estas consideraciones, la presencia del psicólogo en el campo judicial se hace imprescindible; y
para asumir con profesionalismo, debe conocer, en forma somera, la mecánica judicial;
especialmente el proceso civil y penal.
2. NORMAS REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA
El hombre es un "ente esencialmente social", lo que está demostrado principalmente por la Historia, la
Sociología y la Psicología, puesto que para satisfacer sus múltiples y diversas necesidades, no puede
prescindir de la colaboración de sus semejantes; el hombre precisa del concurso físico o moral o
económico o técnico de los demás. Nunca se ha bastado a sí mismo, ni ha podido subsistir aislado.
Es así que toda persona actúa y se desenvuelve en base a sus relaciones con los demás seres que
integran el grupo al que pertenece. El hombre ya nace perteneciendo a la familia que es la primera
célula o unidad colectiva, aunque elemental, pero básica para toda organización social. Más tarde el
hombre se va relacionando con otros, en la escuela, la oficina, el taller, su centro de trabajo, su club,
su sindicato, su asociación, su barrio, su comarca, su distrito, su pueblo, su nación.
El hombre integrado a una sociedad ya no puede actuar arbitrariamente, esto es, como le venga en
gana, ya que la propia vida social se encuentra regida, gobernada por una serie de preceptos, de
normas.
La manera de conducirse de cada individuo, vale decir su conducta está sujeta, sometida a reglas,
normas, mandatos (sean estos prohibitivos, imperativos, permisivos o facultativos). No puede el
hombre substraerse al imperio de estas normas reguladoras de su conducta.
En tesis general, las numerosas normas que gobiernan la actividad humana, son distinguibles en dos
grandes grupos: A) Normas Técnicas y B) Normas Éticas. 6
Las normas técnicas son reglas y principios cuya finalidad es realizar bien, con la mayor perfección
posible una determinada actividad de trabajo, sea ésta, una obra, un servicio, un asesoramiento, una
dirección u orientación, esto es, cualquier labor dentro de la división de trabajo.
Las normas éticas regulan la conducta humana, esto es, la manera de actuar de una persona frente a
las demás y aún con relación a sí misma. Estas normas éticas son distinguibles en: A) Normas
religiosas; B) Morales; C) de la sociabilidad y D) Normas jurídicas.
Las normas religiosas, están basadas en la fe de las personas, en su creencia en una vida
ultraterrena; pretende hacer de los hombres "santos y píos". Se presume que son preceptos dictados
por la Divinidad para los Hombres. Su violación se sanciona con castigo eterno, en tanto que su
observación se estimula con el premio de una vida ultraterrena de paz y felicidad eternas.
Las normas morales son de origen individual y, al mismo tiempo, también social. Conciernen a los
deberes elementales impuestos a la persona por los dictados de su propia "conciencia moral" que
claramente le hace distinguir, desde que tiene uso de razón, el bien del mal. Pero estas mismas
normas morales son también impuestas por los "sentimientos de moralidad" del grupo social
(imperantes en el pueblo y época determinados) en su propio beneficio. La sanción que impone la
norma moral en lo interno, consiste en la desaprobación al acto, por nuestra convicción moral;
mientras que en lo externo esa sanción consiste en el repudio que surge del propio grupo social
frente al acto calificado o reputado como inmoral.
Las normas de la sociabilidad o la costumbre, la urbanidad o de la etiqueta, son las más cambiantes
según los pueblos, los grupos sociales, las épocas, la clase social, el grado de cultura, etc. La
sanción a la violación de estas normas consiste en la crítica, o hasta el ridículo, vale decir, el quedar
mal ante los demás, provocando la desaprobación, a veces hasta la burla o la mofa del grupo social
al que determinado individuo pertenece.
Las normas jurídicas, son las normas éticas más perfectas y evolucionadas. La sociedad, para
desenvolverse normalmente, para progresar, para evolucionar, requiere de la norma jurídica, la cual
emana del Estado, o sea, se precisa del Derecho, el cual es un elemento, un instrumento importante
para alcanzar el orden, la paz, el progreso de la sociedad. La norma jurídica obliga a realizar
determinados actos o, contrariamente, impone prohibiciones, abstenciones.
Las relaciones de los hombres dentro de la sociedad no siempre se desenvuelven de un modo

armónico, natural, normal; con frecuencia se producen choques, conflictos de intereses individuales.
Es fácil imaginarse que, no existiendo un principio de orden impuesto por el Estado, esto es, no
existiendo la norma jurídica, el Derecho, cada persona pretendería actuar arbitrariamente, adecuando
sus actos al servicio de sus intereses egoístas. Si cada persona pudiera tener una libertad sin
restricciones, impartirían el desorden, el caos, la anarquía, que imposibilitarían toda forma de
entendimiento, de convivencia social pacífica. Para evitar todos estos resultados negativos surge la
necesidad de establecer un orden, el cual les es impuesto a los hombres, quiéranlo o no éstos,
mediante la intervención del Derecho, el cual viene entonces a ser un elemento de armonía en la vida
social. El orden no se recomienda, sino se impone; para ello es necesario que el Decreto tenga un
carácter normativo, o sea que aparezca como un mandato impuesto a la conducta social de los
individuos. Es por ello que toda la vida del individuo, desde su nacimiento hasta la muerte y, aún
para después de ella, se encuentre regida por la norma jurídica.
El derecho entendido como sinónimo de norma jurídica es "un conjunto de mandatos, órdenes y
preceptos que deben ser acatados por el hombre en sus relaciones con sus semejantes y que le
impone la observancia de una conducta determinada".
La norma jurídica y las otras normas éticas se encontraban antiguamente indiferenciadas y, aún
actualmente algunos preceptos como "no matar", "no deshonrar", son reglas o normas tanto
religiosas, como morales y jurídicas.
La norma jurídica se diferencia de las otras éticas: 7

En que la norma jurídica es dictada por el "poder público", por el Estado y su observancia no está
librada a la voluntad del sujeto, sino que el propio Estado se encarga de hacerla cumplir; vale decir, la
norma jurídica tiene fuerza coercitiva.
Las demás normas éticas no se originan por decisión del Estado; su observancia queda librada a la
voluntad de los sujetos a quien va dirigida, esto es, carece de fuerza coercitiva. En ellas la sanción
no se exterioriza, no se materializa, no se concreta en hechos o acciones de represión, ya que sólo
radican en la conciencia moral de la persona o en el repudio o la crítica del grupo social.
Finalmente, mientras las normas religiosas, o morales o de la sociabilidad sólo imponen deberes (haz
esto; no hagas el otro), la norma jurídica concede paralelamente "facultades", vale decir, derechos en
sentido subjetivo.
Las sanciones que puede imponer la norma jurídica son distinguibles principalmente en:
 Sanciones Administrativas (por ejemplo, la suspensión o pérdida en el ejercicio de un cargo

público; o pérdida de una licencia o autorización concedida por algún órgano del Estado; por
ejemplo autorización para el ejercicio de una actividad industrial o comercial, o para la
apertura y funcionamiento de locales destinados a determinado servicio).
 Sanciones Civiles, como las que surgen a cargo de agente de un acto ilícito, civil o penal, de
pagar en dinero los daños y perjuicios causados u ocasionados a su víctima. (Arts. 1321 y
1969 C.C.) Arts. 1320 y 1136 del Cod. De 1936.
 Sanciones Penales, (multas, penas privativas de la libertad, pena de muerte) que se imponen
al autor de un delito.
Cabe aquí apuntar brevemente las relaciones entre la moral y el derecho:
A) La Moral establece normas de conducta del hombre en sus relaciones con los demás y aún
consigo mismo; el Derecho sólo rige las relaciones del hombre con la colectividad o las
relaciones entre un Estado y otro. Por lo general el Derecho sólo le interesa la conducta
externa del sujeto, no interesándole -como a la moral- su intención personal íntima, salvo
excepcionalmente, como acontece en el ámbito del Derecho Penal.
B) Mientras la Moral no sólo prohíbe hacer daño, y practicar el mal, sino que también impone la
práctica del bien, el Derecho se limita a prohibir se cause daños en los bienes jurídicos
ajenos, como la vida, la salud, la libertad, el honor, el patrimonio. Sólo muy
excepcionalmente impone practicar el bien, como en los caos previstos en los artículos 182 y
183 del Código Penal.
Por lo demás, en el campo de la Moral se encuentra una sanción íntima, que la impuesta por el
denominado "remordimiento de conciencia" a quien cause mal o un daño intencional y
deliberadamente, aunque su autor exteriormente lo niegue rotunda y categóricamente.
El Derecho contiene normas que conllevan una sanción a aplicarse por el Estado, que incluso puede
emplear la “fuerza pública" para hacerlas cumplir, como ocurre en el caso de imponerse el
acatamiento de un mandato o decisión judicial.
3. ¿QUÉ ES EL DERECHO?-
No hay una noción única del Derecho; contrariamente, las hay varias y las mencionaremos
sucintamente:
 Noción etimológica.- El vocablo Derecho; viene de la voz latina directum que significa "lo
que va rectamente hacia un fin"; todo lo que está conforme a la regla, a la norma. A pesar de
ello los romanos utilizaron otra palabra para expresar lo que hoy se entiende por "derecho";
este vocablo era jus, del que se han derivado otros, como justicia, juez, jurídico, jurista, 8
jurisconsulto.
 Noción como norma de conducta humana.- Es aquella a la que nos hemos referido a la
anterior proposición o sea, "Conjunto de normas dictadas por la autoridad del Estado para
organizar y regular la vida de relación social del hombre", o sea el derecho como la norma
ética más perfecta y evolucionada.
 El Derecho en su doble faz de objetivo y subjetivo.- Se trata de dos nociones que se

integran y complementan mutuamente.
a. Derecho Objetivo, sinónimo de norma jurídica, "es el conjunto de normas generales

impuestas al ser humano en sus relaciones exteriores, hechas valer por la autoridad
del Estado, para garantizar a los individuos y a la comunidad, el logro de sus fines".
b. Derecho subjetivo "es la facultad de los individuos y los entes colectivos de obrar
conforme a la norma que garantiza sus fines y exigir de los demás lo que es debido
por razón de la norma misma"(I. Vanni). Es sinónimo de "poder" o "facultad" que todo
individuo tiene de exigir de los demás, una conducta determinada, (así, yo exijo a los
demás que respeten mi vida, mi propiedad; también "X" tiene el derecho de pedir
alimentos). Ni el derecho objetivo, ni el subjetivo podrían coexistir el uno sin el otro.
 Concepto científico del Derecho.- Luego el derecho puede ser visto o considerado como
"una rama del saber humano"; como una ciencia social, definible como "un conjunto de
principios y leyes que rigen un grupo homogéneo de hechos, de fenómenos denominados
jurídicos (igual que la biología, o la química o la física, estudian determinados grupos de
fenómenos). Cuando decimos Escuela, Facultad de Derecho; o Derecho Civil, Derecho
Penal, o Internacional, o Aéreo, o Derecho Laboral o Derecho Mercantil, Derecho Agrario o
cuando se hable de la Filosofía del Derecho, estamos utilizando el vocablo Derecho como
referido a una disciplina científica; o sea, a la Ciencia del Derecho que tiene su propia
doctrina y su propia filosofía.
4. LAS DIVERSAS NOCIONES DEL DERECHO
Precisamente dentro del ámbito de la Ciencia del Derecho se ha hecho numerosas clasificaciones del
Derecho, distinguiéndolo, por ejemplo, en Derecho escrito y consuetudinario; interno y externo;
público y privado. Y es que esta disciplina científica es de gran vastedad. Es más, con la evolución
social y económica de los pueblos van surgiendo nuevas ramas o campos del Derecho. Algunas de
estas ramas van perdiendo vigencia e importancia, en tanto que otras nuevas van surgiendo a tono
con esta evolución socioeconómica de los pueblos, a tono con la evolución de otras ciencias y la
técnica.
Nos hemos de referir únicamente a la división del Derecho en Público o Privado.
Podríamos intentar definir ambas ramas en la siguiente forma:

Derecho Público como el "conjunto de normas que regulan la organización del Estado y demás
entes políticos menores, disciplinando también las relaciones entre los ciudadanos y estas
organizaciones políticas". Su contenido vendría a constituir la propia organización del Estado y más
aún, toda actividad vinculada con el interés general.
Derecho Privado: "Conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, o las
relaciones entre éstos y el Estado, cuando en tales relaciones este último no obra premunido de su
"jus imperium" (poder político soberano)".
5. SUBDIVISIONES DEL DERECHO PÚBLICO
El Derecho público comprende las siguientes ramas: Derecho Constitucional o Político; 9

Administrativo, Financiero, Penal y Procesal.
El Derecho Constitucional concierne a la estructura del Estado; luego a los derechos de los
individuos y los "grupos", frente al Estado y también se refiere a la organización y a las relaciones de
los llamados "poderes públicos". Es regulador de las relaciones entre gobernantes y gobernados.
Finalmente puede decirse que es la Ciencia que tiene por contenido u objeto el estudio sistemático de
la doctrina del Estado. Se llama también Derecho Político.
El Derecho Administrativo se refiere al conjunto de normas positivas y principios de Derecho

Público reguladores del funcionamiento de los diversos "servicios públicos". En suma trata de los
órganos administrativos y de su funcionamiento, esto es, que esta rama concierne a la administración
pública.
El Derecho Financiero trata de la fundamentación jurídica y la reglamentación legal de la vida

económica del Estado. Abarca también el Derecho Tributario que estudia las relaciones jurídico-
tributarias de carácter positivo.
El Derecho Penal se ocupa de los delitos y las penas, esto es, comprende la tipificación de los
delitos y luego la sanción o sanciones que el Estado impone a los autores, coautores, cómplices o
encubridores de los delitos dolosos o culposos y también de las faltas. Concierne igualmente a las
penas y medidas de seguridad.
El Derecho Procesal concierne a la función estatal de administrar justicia. Es distinguible el derecho

Procesal Civil y Derecho Procesal Penal. Se disciplina la organización judicial del Estado. Contiene
normas reguladoras sobre las competencias de los órganos que administran justicia; de las formas
del proceso y de los medios mediante los cuales se hace valer coactivamente el derecho.
El Derecho Procesal Civil estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de

relaciones jurídicas, denominadas "proceso civil".
El Procesal Penal tiende a la averiguación de la comisión de los delitos y la correspondiente sanción

al agente del delito. Ambos procedimientos constituyen una función de soberanía que ejerce el
Estado al asumir la tutela de los derechos y actuarla mediante el juicio, al decir de Ruggiero.
6. ¿QUÉ ES EL DERECHO CIVIL?
Derecho Civil es el derecho que comprende el régimen de las personas, de los actos jurídicos, los
bienes, las obligaciones, los contratos, la familia y la sucesión por causa de muerte aparte de algunas
nociones generales y comunes a todas las instituciones especiales y que se encuentran en el título
preliminar de nuestro Código Civil.
El vocablo Derecho Civil viene de Jus Civilis o Derecho exclusivo para el ciudadano romano, frente al
que coexistió el jus gentium (Derecho de gentes) que en roma rigió únicamente para los extranjeros.
Advertimos que ese Jus Civilis romano, no sólo comprendió lo que hoy se entiende por Derecho Civil,
sino que contenía también normas de Derecho Público y sólo mucho tiempo después se llegó al
actual concepto del Derecho Civil. Finalmente, resta decir que "el Derecho Civil, regula a los
denominados derechos civiles" contenidos en nuestra definición.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES
En la cátedra hemos adoptado, entre las varias clasificaciones que se han dado de los derechos
civiles, aquella que los distingue en los tres grupos siguientes:
extra-patrimoniales; patrimoniales; y mixtos.
 Derechos civiles extrapatrimoniales.- Son derechos que, como el nombre, el estado de las
personas, el domicilio, la capacidad civil, los "denominados derechos de la persona", no son
negociables, ni cesibles; son intransferibles. Se llaman también derechos absolutos. 10
 Derechos Civiles Patrimoniales.- Constituyen la contrafigura de los anteriores, ya que son

cesibles, transferibles, negociables, valuables económicamente. Se subclasifican en:
a) Derechos Reales;
b) De Obligación;
c) De Sucesión o Herencia.
 Derechos Civiles Mixtos.- Conforman el Derecho de Familia y se denominan mixtos, porque
unos son de carácter patrimonial (como los alimentos, el régimen patrimonial del patrimonio),
en tanto que otros derechos de la familia, son extrapatrimoniales, no negociables, no
valuables en dinero, como la fidelidad conyugal, el amor filial entre padres e hijos.
7. CÓDIGO CIVIL. SU NOCIÓN
Se llama Código al conjunto de disposiciones legales reunidas en un solo cuerpo y destinadas a regir
las materias que constituyen el objeto de una determinada rama del Derecho. Hay así entre nosotros
un Código Civil; un Código Penal y sus respectivos códigos de procedimientos Civil y Penal; un
Código de comercio; un Código Tributario, etc.
8. NOCIÓN GENERAL DE PERSONA
En toda relación de derecho intervienen necesariamente dos elementos esenciales: el sujeto y el

objeto.
El sujeto ha de ser necesariamente el "hombre" y no otro ser. El hombre es la persona.

Jurídicamente persona es todo ser susceptible de ejercer derechos y estar sujeto a obligaciones; todo
"ente" capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
El objeto es aquel elemento de toda relación jurídica, sobre el cual se manifiesta la potestad del
sujeto y que varía según se trate de derechos de familia, reales, de obligación o de sucesión.
CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS
El derecho distingue las personas en: Naturales ó físicas y en Jurídicas o colectivas
 Las Personas naturales son los seres humanos individualmente considerados.

 Las personas jurídicas son agrupaciones de hombres, conjunto sociales integrados por dos
o más personas naturales a las cuales la Ley les reconoce determinados atributos de la
personalidad humana a fin de que puedan realizar fines que las naturales no pueden alcanzar
por sus propias limitaciones. Se trata de entes abstractos, de existencia ideal, tales como el
Estado, las Municipalidades, las Sociedades, Asociaciones, Cooperativas, Fundaciones,
Comunidades Campesinas, etc.
9.- PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

La existencia de la persona natural se inicia biológica y jurídicamente con el nacimiento y finaliza con
la muerte.
La personalidad surge desde el nacimiento. Con el hecho biológico del nacimiento se da comienzo a
la personalidad jurídica, si bien la ley protege al recién concebido para todo lo que le favorezca, es a
condición de que nazca vivo.
Con respecto al nacimiento, la mujer en estado grávido, tiene el derecho de solicitar al juez se
reconozca su estado o el hecho del parto, citándose a las personas que tengan interés en el
nacimiento.
La muerte pone fin a la persona, vale decir a la personalidad. Mientras una persona vive, nadie
puede privarle de los beneficios que la ley acuerda a la personalidad jurídica. Los derechos 11
personalísimos se extinguen con la muerte de su titular, igual ocurren con las obligaciones que
tengan este carácter. Sólo los derechos patrimoniales se transmiten a los herederos del titular.
La muerte de una persona natural genera una serie de consecuencias jurídicas, las cuales están
reguladas en el Libro IV del nuevo código (arts. 660 a 880).
Cuando dos o más personas perecen en un mismo accidente interesa precisar cuál de ellas se
presume haber fallecido primero, siempre que no sea posible probar si alguna o algunas personas
murieron antes que otras. Para nuestra ley, inspirada en la teoría de la conmorencia, no hay sucesión
hereditaria entre esas personas.
10.- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

La personalidad jurídica conlleva diferentes "cualidades" que son las mismas que el hombre posee y
que le fueron concebidas por la naturaleza y que el Derecho no hace sino reconocerlas,
denominándolas genéricamente atributos de la personalidad. Se trata de derechos civiles
extrapatrimoniales, no cesibles ni negociables. Se trata de derechos absolutos y que son regulados
dentro del área del Derecho de las personas.
Tales atributos de la personalidad son fundamentalmente aquellos mismos que la Constitución o

Carta Política los ha reconocido y han sido incorporados en el Código Civil, bajo el epígrafe de
"Derechos de la persona", entre los que están el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad,
al honor y que son irrenunciables y que no pueden ser objeto de limitación voluntaria.
Son también atributos de la personalidad los conocidos clásicamente con la designación de: "estado
de las personas", nombre; domicilio; capacidad e incapacidad; todos los cuales están regulados en el
orden dentro de la mencionada Sección Primera.
11.- ESTADO DE LAS PERSONAS
Estado es la "situación que una persona natural determinada, ocupa dentro del grupo familiar o dentro
de la colectividad, la sociedad. Se dice que el estado civil es la situación que una persona ocupa
dentro de la familia y se encuentra determinada e influenciada por factores diversos, tales como el
sexo, el matrimonio, la edad, el reconocimiento voluntario, la adopción, la nulidad del matrimonio, el
divorcio y la muerte.
Se tiene así el estado de soltero, que corresponde al que aún no ha contraído matrimonio; el estado
de casado, al que lo ha contraído, el de viudo, corresponde a aquél cuyo cónyuge ha muerto.
Estado de parientes consanguíneo, que es el determinado por los lazos de parentesco existentes
entre quienes descienden de un tronco común (hijos, nietos, padres, abuelos, tíos, sobrinos, primos).
Estado de afinidad, es el que resulta del lazo que une a cada cónyuge con los parientes
consanguíneos del otro.
12.- DERECHOS DE LA PERSONA

El Título II de la Sección Primera se ocupa de los llamados "Derechos de la persona".

Entre estos derechos se consigna la regla de que toda persona tiene el goce de sus derechos civiles;
que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.
Se proclama el derecho a la vida y a la integridad física de la persona humana, así como a la libertad
y al honor.
Se legisla, en forma detallada, sobre el derecho de las personas naturales a disponer o donar su
propio cuerpo, órganos o tejidos, a condición que no causen una disminución permanente de su
integridad física. Que éstos actos de disposición o utilización de órganos y tejidos humanos, deben
estar regulados por su legislación especial.
Se involucra entre estos derechos el de la intimidad de la vida familiar y personal. Asimismo que 12
tanto la imagen como la voz no pueden ser utilizadas ni aprovechadas sin autorización expresa de la
persona a la que pertenecen o de sus parientes cercanos, en caso de haber fallecido.
Es materia de protección la "confidencialidad" de la correspondencia y de las grabaciones de la voz,

cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar. En
caso de muerte, serán los herederos quienes puedan otorgar su respectiva autorización.
Entre estos derechos se reconocen expresamente los "derechos de autor" y "derechos del inventor"
que gozan de protección jurídica de acuerdo a la ley especial sobre la materia.
13. CAPACIDAD
Capacidad es aquel atributo de la personalidad consistente en la "idoneidad" para ser sujeto del
derecho. Viene a ser la aptitud legal que se reconoce a persona determinada para el goce o para el
ejercicio de sus derechos civiles.
La capacidad es un derecho civil extrapatrimonial y, por tanto, no es negociable. Como indicamos

anteriormente la capacidad está regulada después de los Derechos de la persona, el Nombre y el
Domicilio.
CLASES DE CAPACIDAD.-
Hay dos clases de capacidad: 1) la de goce; y 2) la de ejercicio.
La Capacidad de goce la tienen todos, por el hecho de haber nacido y ser personas. Consiste en la
aptitud de ser dueño y titular de un derecho. Es inherente a la personalidad; es una capacidad
intrínseca en potencia y que sólo acaba con la muerte; así, por ejemplo, el derecho a llevar un
nombre, el derecho a ser alimentado o a heredar.
La Capacidad de ejercicio consiste en la aptitud reconocida por la ley a la persona natural para
ejercitar por si misma sus derechos. Esta capacidad se adquiere al cumplir los 18 años de edad. El
art. 42 del código dice textualmente que "Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.
14.- INCAPACIDAD. Clases de incapacidad. Incapacidad de goce.-
La incapacidad viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta de aptitud

jurídica para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por si mismo sus derechos civiles
(incapacidad de ejercicio).
La Incapacidad de goce nunca es total o absoluta, sino sólo es parcial o relativa; esto es, circunscrita
a casos muy excepcionales, expresamente señalados por la ley.
Teniendo la capacidad de goce el carácter de genérica, o sea para todos, las incapacidades de goce
sólo serán "relativas". Además en todos estos supuestos de incapacidades de goce relativas en que
la persona natural que está privada del goce de "ciertos derechos", no podrá tener la capacidad de
ejercicio; quien no goza de un determinado derecho, menos podrá ejercitarlo por si mismo.
Estos casos excepcionales de incapacidad relativa de goce serán -entre otros- la prohibición a ciertas
personas de poder adquirir determinados bienes; la prohibición a ciertas personas de contraer
matrimonio; la incapacidad de suceder, impuesta a ciertas personas por razón de indignidad;
igualmente será un caso de incapacidad relativa de goce el que el mudo sólo pueda otorgar
testamento cerrado ú ológrafo, etc.
En todos estos casos la ley prohíbe a determinadas personas realizar tal o cual acto jurídico;
entonces, tampoco otro en su representación podría celebrar el acto o los actos que le están
prohibidos a "X" o a "Z".
13
15.- INCAPACIDAD DE EJERCICIO. Clases
Esta incapacidad puede ser absoluta o relativa, como si dijéramos total o parcial, según que la
persona -tutelar del derecho- no pueda realizar por si misma ningún acto jurídico (incapacidad
absoluta) o, que la prohibición de no poder ejercitar por si misma sus derechos, se limite a sólo
determinados actos; esto es, que la ley le permite realizar unos actos por sí mismos, mientras no le
permite realizar otros (incapacidad relativa).
Los actos practicados por los incapaces absolutos son nulos; mientras que los actos
realizados por los incapaces relativos son simplemente anulables.
Se sobreentiende que los incapaces absolutos tendrán que estar representados, según el caso, por
quienes ejercen la patria potestad o por sus tutores o curadores, para poder realizar por intermedio de
ellos, actos jurídicos que le están vedados. Igual ocurre en la incapacidad relativa de ejercicio para la
realización de los actos que no pueden ejecutar por si mismos.
16.- CASOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE EJERCICIO
El primero concierne a los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
Este primer caso está basado en la ausencia o falta de discernimiento completo. Legalmente se
presume que recién a los 18 años, se completa el desarrollo Psico-físico de la persona. Los actos
practicados por lo menores de 16 años así como por todos los "incapaces absolutos", son nulos.
Precisa remarcar lo dicho en la proposición anterior; que hay otros quienes pueden ejercer por ellos
estos derechos civiles que no les están permitidos a éstos menores de 16 años. Esos son sus
representantes legales, o sea, sus padres; o a falta de éstos sus tutores.
La misma ley civil en algunos supuestos, igualmente expresos permite ejercitar personalmente a
estos menores de 16 años determinados actos jurídicos (incluso para quienes han cumplido 14 años
de edad).
El segundo caso de incapacidad absoluta de ejercicio se refiere a los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento.
El fundamento de la incapacidad radica en la ausencia de la facultad de discernimiento, cualquiera

que sea la causa. Precisa -como en el caso del inc.3 del mismo art. 43- de una "declaración judicial",
recaída en el "Procedimiento de Interdicción de Incapaces"; acá es fundamental la prueba pericial
médica y, de ser posible, la psiquiatría o psicología.
Si la persona privada de discernimiento es mayor de edad se le designarán un curador, igual que a

los débiles mentales, como los denominó el código anterior.
El tercer caso de incapacidad absoluta comprende a los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. Este caso se basa en la
imposibilidad de la persona de expresar su voluntad en cualquiera de las formas conocidas, de lo

contrario, ya no se trataría de un incapaz. Se precisa de una declaración judicial de interdicción y se
les provee de un curador.
Actualmente cuando una persona se ausentare o hubiere desaparecido de su domicilio, ignorándose

su paradero y sin dejar mandatario que administre sus bienes, se proveerá a la curatela de estos
observándose lo dispuesto en los arts. 568 y 572. A falta de las personas llamadas por estos
dispositivos, ejercerá la curatela la persona designada por el juez.
17.- CASOS DE INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO
Se trata de personas que sólo han perdido o se encuentran privadas parcialmente de su capacidad
civil de ejercicio y que pueden recuperarla posteriormente. Constituyen una escala intermedia entre 14
los capaces de ejercicio y los incapaces absolutos. Su capacidad está restringida o limitada a ciertos
actos jurídicos determinados, mientras que para otros actos se requiere de un representante legal.
Conforme al art. 44 hay ocho casos de incapacidad relativa de ejercicio.
1. Mayores de 16 años y menores de 18. Los menores de este primer caso están representados
por sus padres en ejercicio de la patria potestad y a falta de éstos, por sus tutores hasta que lleguen a
su mayoría de edad o adelanten su capacidad plena, en los supuestos legales indicados
anteriormente.
2. Este caso de incapacidad relativa concierne a los retardados mentales.
3. Se refiere a los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
Se trata de casos, previstos por los incisos 2 y 3 del art. 44, de enfermos mentales cuyo
discernimiento está afectado únicamente en forma relativa, pues, de lo contrario estarían
comprendidos en el primer grupo de los incapaces absolutos. Se diferencian de éstos últimos en la
menor gravedad del mal.
Para ser sometido a curatela es preciso que sean incapaces de dirigir personalmente sus negocios a
causa de su anormalidad o desequilibrio; además que no puedan prescindir de cuidados o de socorro
o que amenacen la seguridad ajena. Claro está que pueden realizar algunos actos jurídicos, incluso
importantes, como contraer matrimonio o reconocer un hijo o realizar actos que tengan por objeto o
finalidad, un interés familiar.
Su incapacidad sólo produce efectos civiles en la conservación y en la administración de sus bienes.

Estarán representados por un curador, el cual oficiará de "consultor", en los negocios del retardado
mental o del que adolezca del deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad.
En el código derogado se comprendía en este segundo caso a los seniles, o sea, personas que por
razón de edad avanzada sufren de debilitamiento progresivo de sus facultades tanto físicas como
mentales; sin embargo, hay una diferencia con los demás "débiles mentales", en que estos últimos
pueden readquirir su normalidad hasta poder alcanzar su plena capacidad, en tanto que la senilidad
va en aumento.
4. Los pródigos. Son quienes habitualmente dilapidan más de la tercera parte de los bienes de su
porción disponible, teniendo cónyuge o heredero forzoso. El derogado código prescribía: "Puede ser
declarado pródigo el disipador habitual que ha dilapidado más de la tercera parte de sus bienes
raíces o capitales, teniendo cónyuge, ascendientes o descendientes".
El criterio de la ley civil vigente es más perfecto y más práctico. El pródigo (igual que el mal gestor, el
ebrio habitual y el toxicómano) no puede litigar, ni practicar actos que no sean de mera administración
de su patrimonio sin consentimiento expreso del curador. Incluso el juez al instituir la curatela puede
también limitar la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración.
5. Los que incurren en mala gestión. Es el caso de quienes por carecer de aptitud para dirigir sus
negocios, pierden por esta causa, más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos
forzosos; quedando al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.
Se trata de una falta de eficiencia en los negocios que no debe confundirse con el "estado de
falencia", el cual incluso podría generar el estado de quiebra, librado después de todo a la voluntad
de los acreedores.
Las atribuciones del curador designado oyendo al Consejo de Familia, para los que incurren en mala
gestión, son semejantes en su extensión a los de la curatela de pródigos.
6. Los ebrios habituales. Se provee también de curador a quienes requieren de asistencia

permanente por razón de su habitualidad en la "etilomanía", causando perjuicio no sólo para su 15
economía personal, sino para la de sus familiares, llegando a veces a constituir peligro para la
"seguridad" de los suyos y aún la ajena.
Se trata de la etilomanía como hábito estable y con carácter morboso que va produciendo
progresivamente alteraciones mentales y pérdida de la voluntad (art.586). Prescribe este dispositivo:
"Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual o del uso de sustancias que
puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, exponga a su familia a caer en la miseria,
necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena".
7. Caso de incapacidad relativa de ejercicio, que es la toxicomanía, previsto por el inc. 7 del art.44.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Se trata de la situación legal de los sentenciados a pena privativa de la libertad (penitenciaria,

internamiento, relegación).
La ley civil dispone que "Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal
pedirá dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciera,
será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. El cónyuge y los parientes del
interdicto, pueden pedir el nombramiento de curador". Se trata pues, de una pena accesoria a las
anteriormente señaladas.
El plazo de la interdicción dura el tiempo de la condena. El fundamento de la medida radica en la

imposibilidad física de que el condenado pueda ejercer por si mismos sus derechos civiles.
Por otra parte el curador está también obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores
incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de su propio
curador o tutor. Se trata de una medida protectora y no sancionadora.
Finalmente, se priva al condenado del derecho de la patria potestad, de la representación marital y de

la disposición y administración de sus bienes.
18.- QUIENES PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN CIVIL EN LOS CASOS

ANTERIORMENTE MENCIONADOS.
La interdicción civil de los mayores incapaces debe ser declarada judicialmente con carácter previo al
nombramiento del curador.
Esta interdicción puede ser solicitada para el caso de los pródigos y los malos gestores sólo por su
cónyuge, sus herederos forzosos y, por excepción, por el Ministerio Público por si a instancia de algún
pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados, o cuando el incapaz constituya un
peligro para la seguridad ajena.
19.- CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

El art. 40 del código vigente contiene una definición del acto jurídico señalando al mismo tiempo, los
cuatro requisitos para su validez. Dice en su primer párrafo que "el acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas".
Se puede decir que el acto jurídico es todo "hecho jurídico voluntario, lícito y con declaración de
voluntad".
Bonnecase lo define: "Como la manifestación de la voluntad unilateral o bilateral (o plurilateral), cuya

finalidad directa es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho, frente o en provecho de
una o más personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o permanente o, contrario, un
efecto de derecho limitado, enderezado a la formación, modificación o extinción de una relación
jurídica". 16
El acto jurídico necesariamente es un acto humano, en el cual el agente puede ser una persona
natural o jurídica, singular o plural, dotada de capacidad civil de ejercicio.
El acto jurídico puede originar o generar derechos reales, de familia o de obligación o también
derechos sucesorios; vale decir hay actos jurídicos en todos estos campos. Serán actos jurídicos
entre otros: el testamento, el reconocimiento de hijo extra-matrimonial, el matrimonio, la adopción,
aceptación o renuncia de una herencia, división y partición, reconocimiento de deuda, remisión de
deuda, transacción, compensación; la celebración de cualquier contrato, sea civil, mercantil, minero,
agrario o industrial.
20.- REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
Estos requisitos o elementos de validez de todo acto jurídico son los siguientes:
 Agente capaz.
 Objeto física y jurídicamente posible.
 Fin lícito.
 Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Se hace notar que la diferencia entre ambos arts. Radica en que el art. 1075 dice objeto lícito, el 140
señala: objeto física y jurídicamente posible y fin lícito (Inc. 2o. Y 3o.).
Agente Capaz.- La persona que realiza cualquier acto jurídico debe tener plena capacidad civil de
ejercicio para poder formular una declaración de voluntad que lo comprometa válidamente.
Si el agente es un incapaz absoluto, el acto será nulo; si es un incapaz relativo, el acto será anulable.
Dentro de este requisito queda sobreentendido o inmerso, el consentimiento del agente, que se
exterioriza mediante una declaración de voluntad. Es la determinación libre y conciente del agente
para hacer surgir el acto jurídico.
Objeto física y jurídicamente posible.- Se entiende como tal la que no está legalmente vedada, ni
va contra la moral; se menciona con más propiedad, la finalidad lícita.
Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.- Todo acto jurídico debe revestir una
forma, por regla general la forma a adoptarse es libre en los "actos no formales"; pero para otros
actos, expresamente fijados por la ley, ésta le señala determinada forma; son los actos formales o
solemnes.
21.- FORMA DE ACTO JURÍDICO
La forma y la prueba vienen a ser los requisitos extrínsecos o externos del acto jurídico. La forma
sirve para que el acto se manifieste y se exteriorice la declaración de voluntad. La prueba es el
requisito, también externo, que sirve para demostrar la existencia del acto jurídico; ambos requisitos
se complementan mutuamente.
En un principio general, el de la "libertad de la forma a adoptarse"; pero esta regla general tiene -
como regla- sus excepciones, tratándose de los actos denominados "solemnes ó formales".
Las diferentes formas a emplearse pueden la forma escrita, la forma auténtica, por vía judicial,
notarial, la legislación. El acto podría también manifestarse o exteriorizarse oralmente, esto es de viva
voz; también utilizando los diferentes medios de comunicación: el cable, el telégrafo, la radio, la
televisión, o mediante claves, señales, signos.
La forma escrita puede tener lugar: A) Mediante instrumento público; B) Mediante instrumento
privado. 17
Instrumento público es el redactado por un Notario Público o por otros funcionarios autorizados por
la ley para atribuirle fe pública a los actos que ante ellos se realizan; tales como los Cónsules o los
encargados de negocios", por ejemplo.
Instrumento o documento privado es el suscrito sin intervención del funcionario público, sino
directamente por el declarante o por los declarantes del acto jurídico, según sea éste unilateral o
plurilateral.
A veces es suficiente que el acto conste, para su validez, en un instrumento privado, no requiriéndose
instrumento público, con intervención de Notario Público, de testigos o de ciertos funcionarios; por
ejemplo, el matrimonio. En otros supuestos precisa autorización judicial o gubernamental, para que el
acto sea válido y para obtener dichas autorizaciones, a su vez se requiere seguirse un determinado
trámite, unas veces administrativo, otras veces judicial.
22.- LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. SUS FORMAS
Indudable es que para la existencia de acto jurídico, es indispensable el "consentimiento" del agente,
el cual se manifiesta mediante una declaración de voluntad y que, para algunos tratadistas, es
considerado como elemento básico, esencial.
Esta declaración del agente debe manifestarse en forma espontánea, libre, sin presiones físicas, ni
morales; además debe ser seria y, finalmente, debe tener trascendencia jurídica.
La manifestación o declaración de voluntad es distinguible en: A) Expresa y B) Tácita.
Expresa, se revela en forma objetiva y directa, ya sea verbalmente o por escrito, mediante
instrumento público o privado. En la práctica la forma más usual de esta manifestación es la "escrita"
para actos jurídicos importantes, ya sea por su monto económico, o su trascendencia personal o
familiar para los declarantes (ejemplo: testamento, matrimonio, adopción, reconocimiento de hijo y los
contratos de considerable volumen económico, sean gratuitos u onerosos, los cuales perduran a
través del tiempo).
Hay también otra manifestación o exteriorización de la voluntad, mediante "signos" o determinadas

actitudes, que es de uso frecuente, tratándose de actos de poca importancia; como detener en la vía
pública un taxímetro, un microbús; o cuando en establecimientos abiertos al público (el caso de los
súper-markets), se toma una mercadería o varias, que tiene el precio marcado y que son tomadas y
canceladas en caja.
Manifestación tácita cuando el consentimiento se deduce de hechos o actitudes del agente que
llevan a inducir un propósito determinado; ejemplo: cuando el acreedor prendario devuelve el bien
mueble al deudor, sin estar aún pagada o cumplida la obligación principal, causa la remisión de la
prenda, pero no de la deuda; se presume que el acreedor está renunciando a la garantía prendaria,
pero no renuncia a la obligación principal.
Se considera que no existe "voluntad tácita" cuando para casos determinados, prescribe la ley, una
manifestación expresa.
Ejecución de hecho material. Consiste en que, a base de una oferta y una contraoferta se ha
llegado a conocimiento de dos o más agentes, se ejecuta el hecho que perfecciona el acto jurídico.
Tal es el supuesto en que quien desea adquirir un libro, que se le ofrece en venta, estampa en él su
nombre y su firma.
Declaración presumida por la ley.- Acá trata de una ficción -para casos determinados- en que la ley
suple o sustituye a la voluntad. Así por ejemplo: el plazo se presume en favor del deudor (se
entiende el plazo suspensivo). Asimismo el derecho de elección se presume establecido en favor del
deudor, a falta de pacto en otro sentido.
18
Los bienes de los cónyuges se presume que son comunes, mientras no se pruebe lo contrario.
Igualmente la presunción de que el hijo nacido dentro del matrimonio es hijo matrimonial, o sea que
tiene como padres a los cónyuges.
Otros casos en que la voluntad del agente es sustituida por la ley a falta de pacto en otro sentido: la
facultad de imputar al tiempo de efectuar el pago, corresponde al deudor. En el pago por cuotas
periódicas, el pago de la última hace presumir haber sido cancelados los pagos parciales anteriores.
23.- INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Reglas Aplicables.
Las reglas de la interpretación son medios que brinda la razón para descubrir y desentrañar el
verdadero sentido de los actos jurídicos oscuros, ambiguos o dudosos.
Dado el carácter elemental del presente trabajo, no hemos referirnos a los criterios determinantes de
la interpretación de los actos jurídicos, o sea, a las teorías de la voluntad y de la declaración, nos
limitaremos a enunciar algunas reglas de hermenéutica, pocas de las cuales han sido incluidas en el
código civil.
 En un acto jurídico bilateral se debe indagar la común intención de las partes, más que el
sentido literal de las palabras; y si el sentido aparece claro de las expresiones utilizadas, se
deberá estar a lo que resulte de éstas.
 El negocio debe interpretarse de acuerdo a la buena fe, la cual debe entenderse en un

sentido objetivo, esto es, valorando la conducta que debieron haber observado las partes, a
base de una lealtad recíproca, en cuanto a las consecuencias que deben ser entendidas, que
resulten del respectivo compromiso jurídico.
A su vez el art. 1362 de la nueva ley dice: "Los contratos deben de negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".
"Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niega esa
coincidencia deberá probarlo".
 Otra regla de interpretación hermenéutica dice que: "Las cláusulas de un negocio deben
interpretarse vinculado unas con otras, e cuanto a encontrar el sentido integral que
representa el negocio".
Y es que el negocio debe constituir un negocio integral, de manera que las cláusulas que la
componen han de relacionarse por tal causa, conduciéndonos así a una interpretación racionalmente
complementaria. Una cláusula equis no puede, ni debe tomarse como un significado aislado,
diríamos anárquico sino a la luz de la unidad ontológica que pertenece al negocio.
 En la duda sobre el negocio o sobre cualquiera de sus cláusulas, debe hacerse la

interpretación de modo que pueda tener algún efecto adecuado y no de modo que no lo
tenga.
 La manifestación de voluntad dudosa debe interpretarse de manera que la operación jurídica

pueda, en cuanto sea posible, ser mantenida o no de manera que pueda ser anulada.
 En la duda la cláusula debe interpretarse en favor del promitente y en contra del estipulante.
 Para juzgarse la intención de los contratantes debe atenderse los actos de éstos que sean
contemporáneos y también posteriores a la fecha de celebración del contrato.
 Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, 19
atribuyéndose a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas ellas.
 Las cláusulas ambiguas se interpretarán en el sentido más adecuado a la naturaleza y fin

propios del negocio. "Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto".
 Las indicaciones inserta en las condiciones generales de un negocio, en formularios

dispuestos por una de las partes, se interpretarán, en caso de dudas en favor de la otra parte.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Los actos jurídicos son numerosos y diversos, y para estudiarlos se hace necesario su clasificación;
incluso para legislarlos, necesario es agruparlos, tomando de base diversos criterios, tales como su
origen, su forma, sus efectos, su autonomía, su causa, etc.
Algunas de estas clasificaciones:
I. Por su origen o manera cómo se generan, cabe distinguir los actos jurídicos en: A) Unilaterales y
B) Bilaterales o plurilaterales, según que se precise de una o dos voluntades para hacerlos surgir,
para generarlos.
 Unilaterales. Son todos aquellos para cuya generación sólo es necesaria la manifestación de
voluntad de una sola persona, natural o jurídica; tales son por ejemplo: el testamento, el
reconocimiento de hijo, el reconocimiento de deuda, la ratificación de los actos jurídicos, renuncia
o aceptación de una herencia, ofertas de recompensas dirigidas al público, la revocación, la
ratificación, la confirmación.
 Bilaterales. Son los que precisan del concurso de dos o más voluntades para hacer surgir el acto
jurídico; lo son la mayoría; tales son por ejemplo: el matrimonio, la compra-venta, la permuta, la
locación de servicios, el arrendamiento, las sociedad y, en general, todos los contratos, incluso
los contratos unilaterales, ya que no puede haber contrato por la sola decisión de uno solo de los
contratantes.
II. Por la forma a emplearse se subclasifican los actos jurídicos en: A) Solemnes y B) No solemnes.
 Solemnes, llamados también Formales, son aquellos para cuya validez la ley les fija una
forma predeterminada; por ejemplo: la anticresis requiere la escritura pública y su inscripción
en el Registro de la Propiedad Inmueble; el matrimonio que también debe inscribirse en los
Registros de Estado Civil; la constitución de hipoteca; el mandato para enajenar o gravar
bienes del mandato.
 No solemnes, actos jurídicos no formales, son aquellos para os cuales no se requiere de

forma determinada. La forma a emplearse queda a la decisión de quienes los realizan o
celebran; lo son la mayoría. La regla es el principio de la libertad de la forma y la excepción
es que "el acto sea solemne" o formal.
III. Por naturaleza de los efectos principales del acto, se distingue dos grandes grupos: A) Actos
patrimoniales y B) Actos Jurídicos no patrimoniales o Extrapatrimoniales, según esté presente en los
primeros o ausentes en los segundos, su valoración económica.
 Serán patrimoniales, por ejemplo, el contrato en general; el testamento; el acto constitutivo
de la fundación.
 Serán extrapatrimoniales, la constitución de una asociación; el reconocimiento de un hijo; la
adopción, el matrimonio.
Sub-clasificación de los actos jurídicos patrimoniales. Las hay varias:
IV. Gratuitos y onerosos. En los actos gratuitos sólo una parte se beneficia, la otra no se beneficia;
por ejemplo: en la donación, el donante no se beneficia, sólo el donatario.
20
En los actos jurídicos onerosos, ambas partes se benefician o se perjudican. La mayoría de los actos
jurídicos patrimoniales son onerosos (ejemplo: la compra-venta, la sociedad, la locación-conducción).
Esta distinción de los actos jurídicos en gratuitos y onerosos sólo funciona para los actos bilaterales.
El acto patrimonial unilateral es por definición gratuito.
V. Otra sub-clasificación de los actos patrimoniales, los distingue en Actos Jurídicos inter vivos y
mortis causa, según que el efecto jurídico se produzca durante la vida de los celebrantes del acto (tal
ocurre con todos los contratos civiles, mercantiles, mineros, agrarios, fabriles) o según el efecto se
produzca ya a la muerte de su autor (ejemplo: el testamento).
VI. Una cuarta sub-clasificación de los actos patrimoniales, los distingue en A) Actos jurídicos de
obligación y B) Actos jurídicos de enajenación o de disposición.
 Son actos jurídicos de obligación, aquellos en que uno de los sujetos entrega al otro, un
bien sin transmitirle el derecho de propiedad, sino únicamente la posesión, el derecho de
usarlo, o la simple custodia (Ejemplo: arrendamiento, usufructo, comodato, depósito).
 Son actos jurídicos de enajenación, los que tienen por finalidad transmitir el dominio de un
mueble o inmueble (compra-venta, permuta, donación) o la constitución de un gravamen real,
como la prenda, la anticresis o la hipoteca).
24.- CONCEPTO GENERAL DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.
En todo acto jurídico lo ideal es que el querer del agente, su voluntad coincida con lo expresado y
exteriorizado por él. Sin embargo, esto no siempre ocurre, debido a la incidencia de diversos factores
que hacen variar la expresión, la deforman y atentan contra la espontánea libertad del agente;
atentan contra la coincidencia entre lo querido y lo manifestado.
A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propio agente; atentan contra la
coincidencia entre lo querido y lo manifestado.
A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propio agente y otras veces por obra
ajena, se denominan vicios de la voluntad, y ellos son: 1) El error; 2) El dolo; 3) La violencia.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente, es interno, no hay mala fe en él y
consiste en la falta de coordinación o coincidencia entre la representación mental que el agente se
hace de una persona, de un hecho, de una cosa o de la ley y la realidad y que también resulta del
total desconocimiento o ignorancia de esa realidad.
Un acto viciado de error surte todos sus efectos mientras no sea declarado ineficaz y, una vez
declarado nulo, no procede el pago de daños y perjuicios a cargo del agente que incurrió en error.
CLASES DE ERROR
 Error de hecho. Consiste en la disconformidad entre la representación intelectual de una

cosa o persona y lo que ella es en realidad, que se produce en el agente del acto jurídico, al
formular su declaración. El error es el agente del acto jurídico al formular su declaración.
 Error de derecho. Consiste en el falso conocimiento de la ley por parte del agente, siempre
que no comprometa una norma de orden público; el conocido ejemplo del legatario, que por
ignorancia de la ley, se cree erróneamente obligado a pagar -junto con los herederos- las
deudas de la sucesión.
ERROR SUSTANCIAL Y ERROR ACCIDENTAL.
Son grados de error.
 El error sustancial, es un error profundo y hace anulable el acto. 21

 El error accidental, incide solamente sobre las cualidades accesorias de las cosas o
personas. Llamado también error incidental, recae sobre cualidades secundarias; no se
refiere a la naturaleza del acto, ni al objeto principal de la declaración, como sí ocurre en el
caso del error sustancial. Acá el acto no es anulable, sigue siendo válido.
25.- EL DOLO. CONCEPTO Y ELEMENTOS.
El dolo como vicio de la voluntad se diferencia del error propiamente dicho en que este surge y se
debe al propio agente del acto, mientras que el dolo es un error probado por el co-declarante o por
intervención de un tercero, mediante un acto u omisión tendientes a inducir el primer declarante a
incurrir en error.
El dolo es la intención de una parte para inducir a la otra a celebrar un acto jurídico, que de no haber
mediado tal engaño, no se habría celebrado, o se habría celebrado, o se habría celebrado bajo otras
estipulaciones,
El dolo, igual que el error son vicios que afectan la comprensión del agente, y se diferencia de la
violencia en que ésta afecta a la libertad de decisión.
El dolo es unilateral, igual que el error. Podría haber un dolo mutuo; bilateral, caso en el ninguno de
ellos puede demandar al otro la nulidad del acto.
El dolo podría provenir de un tercero ajeno al acto. Hay que distinguir dos supuestos:
1) Que la parte favorecida con el dolo del tercero no haya conocido la maniobra; acá el dolo será
indiferente.
2) Que exista concierto, complicidad entre el favorecido con el dolo y el tercero, autor de la
maniobra. Acá procederá la anulación del acto.
ELEMENTOS DEL DOLO
Se requiere la concurrencia de los siguientes elementos para que se configure el dolo:
 Que sea deliberada y consciente la acción u omisión del autor del dolo, sea éste el co-
declarante o un tercero.
 Que haya perjuicio traducido económicamente, en el sujeto del acto a quien se ha inducido a
error.
 Que haya engaño; o sea, inducir a error a la víctima.
26.- VIOLENCIA
El error y el dolo afectan la comprensión del agente, la violencia afecta su libertad de decisión y
consiste en la fuerza física y moral empleada para obligarlo a realizar un acto jurídico.
FORMAS QUE REVISTE:
Son dos: A) La violencia física; y B) La intimidación.
En la violencia física, se recurre a la fuerza bruta para obtener un consentimiento a base del temor,
del miedo; como sería hacerle firmar a Juan o a Pedro un documento, causándole graves lesiones o
encañonándole con un arma de fuego o punzo-cortante.
En la intimidación, se consigue el consentimiento a base del temor de causarle a "X" o a "Z" un

daño inminente en su persona la de sus familiares o de sus bienes. Este dispositivo la noción de 22
intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un daño inminente y grave en su
persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos)
o segundo de afinidad (cuñados) y en los bines de unos u otros. De acá se deduce también los
requisitos para la anulabilidad del acto.
27.- REQUISITOS PARA LA ANULABILIDAD DEL ACTO.
Son tres principalmente:
1o. Que la intimidación se funde en un temor racional y justo;
2o. El mal con el que se amenaza debe ser inminente, esto es, de posible e inmediata ejecución.
Debe consistir en la amenaza de causarle un mal grave, de tal magnitud que produzca una decisiva
impresión en el sujeto, impulsándolo como única salida a formular la declaración que se le impone; y
3o. Que el mal con que se amenaza recaiga sobre la persona o los bienes de las personas indicadas
en el precepto antes transcrito.
La violencia se trate de la física (vía absoluta), o la moral (vía compulsiva), así como el dolo, deben
ser probados por quien los alega.
28.- LA SIMULACIÓN. CONCEPTO.
Un acto es simulado cuando se declara en él, algo que no corresponde a la realidad, a la verdadera
voluntad de los declarantes. Hay disconformidad intencional, deliberada y previamente concertada,
entre la verdadera voluntad y la declaración a fin de engañar o perjudicar a una tercera persona, que
bien podrían ser el acreedor de uno de los simulantes, o ser el Estado o familiares, como cuando el
padre, para favorecer a determinado hijo, simula venderle un bien, cuando en realidad le está
donando.
Son sus notas características:
1o. Que la disconformidad entre lo realmente querido y lo declarado, no se debe a error, ni a dolo
procedente del codeclarante o de un tercero, sino que es concertada, deliberada, intencional. Hay
concierto entre los declarantes. Falta un consentimiento serio en la simulación y por ello es
impugnable.
2o. Existe común intención de engañar a terceros, aunque no siempre tal engaño conlleva el
propósito de perjudicar, pues, bien podría no perjudicar a nadie y por esto considerarse como acto
lícito, supuesto en que el acto no es reprobable y surte todos sus efectos.
La simulación se diferencia de otras figuras como la "reserva mental", las "declaraciones informales" y
el "error".
En la Reserva mental, no se exterioriza el verdadero motivo que impulsa a celebrar un acto. Se trata
de motivos íntimos que ni se toman en cuenta, ni es necesario que se exterioricen.
Se diferencia de las "declaraciones informales" en que éstas no son propias de ningún acto jurídico;
es la que se utiliza por cortesía; en teatro o como ejemplos supuestos o imaginarios, en clases. En el
acto jurídico la declaración debe ser seria. En el acto simulado sí no hay acto jurídico "X", real, que
se oculta tras otro acto jurídico aparente, o sea aquel que "se dice se está celebrando y no existe".
Se diferencia del error, en que el que incurre en él, declara algo sobre lo que está equivocado o que
lo ignora y que de no haber mediado el error, el acto no se habría celebrado; o se hubiera celebrado
pero bajo otras estipulaciones; en cambio, el que celebra un acto simulado sabe que éste sólo es
aparente y que por tanto, no el verdadero.
23
CLASES DE SIMULACIÓN: ABSOLUTA Y RELATIVA. LÍCITA E ILÍCITA.
En la simulación absoluta la declaración de sus celebrantes es una ficción total, ciento por ciento.
Tras el acto aparente, no se oculta ningún acto real, como cuando Antonio hace aparecer estar
vendiendo un bien X o Z a Erika, pero el bien continúa siendo de propiedad de Antonio; no ha
habido tal venta.
En la simulación relativa hay dos actos: 1) ostensible, visible, que es ficticio; y 2) Otro acto secreto,
oculto que el verdadero, esto es, que tras un acto oculto, se encuentra el verdadero. Por ejemplo:
Alicia simula vender, cuando en el fondo el acto es una donación; éste último acto jurídico es el real, y
la compra-venta es el acto aparente.
También hay simulación relativa cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o cuando se
hace intervenir a un tercero como testaferro o interpósita persona. Por eso es posible aún distinguir
en la simulación relativa una simulación completa o total de una simulación parcial. Es total cuando la
simulación se refiere a todo el acto y parcial cuando una parte del acto es real y otra no lo es.
Ejemplos: en una venta de un predio por cincuenta millones de soles, se simula venderlo por diez
millones para pagar menos impuestos.
Simulación lícita es la hecha sin intención de perjudicar a nadie, sin dolo y obedece a razones
altruistas (simple liberalidad, afecto, parentesco).
Simulación ilícita es la que tiene un fin doloso; o que es contraria a la ley o que causa perjuicio
patrimonial actual o futuro a terceros. Está sancionada por la ley civil y si constituye delito, estará
sancionada por la ley penal.
EFECTOS DE SIMULACIÓN.
Si la simulación es lícita, surte todos sus efectos; esto ocurre únicamente en la simulación relativa ya
que en la absoluta el efecto será nulidad del acto, por inexistente.
En la simulación relativa hay que distinguir el acto aparente, no querido, el acto oculto y no
manifestado. El primero es nulo, porque no hubo intención de generarlo.
El acto secreto u oculto será anulable, si es lícito.
PRUEBA DE LA SIMULACIÓN.
Lógicamente debe ser probada por quien la alegue, siguiendo la regla general, mediante pruebas
directas como la confesión, un contra documento privado que destruye el contenido de la escritura
pública que se refiere al acto simulado. Luego mediante indicios o presunciones, tales como el precio
ridículo pactado por una transferencia de dominio o la circunstancia de que quien aparece recibiendo
mucho dinero, por una venta simulada, continúa reducido a un estado de pobreza, igual al anterior al
acto simulado. La misma forma rara, sospechosa, oculta de realizar el acto simulado.
29.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Un acto jurídico puede adolecer o estar afectado de causas que conspiren contra su plena validez o
su posterior subsistencia. Tales defectos deben existir en el momento en que surge o nace el acto;
después ya no, pues, de ocurrir esto último se trataría ya de otras figuras, tales por ejemplo la
rescisión, el mutuo disenso, la revocación, que extinguen el acto pero son diferentes a la nulidad.
CARACTERES DE LA NULIDAD
Anotamos los siguientes:
1o. Para que exista nulidad, ella debe generarse en una causa original, esto es, ya existente al
nacimiento del acto; por ejemplo: falta de capacidad civil del ejercicio de las partes o inobservancia de 24
la forma solemne prescrita por Ley para la validez del acto; su ilicitud, su imposibilidad física o
material o la presencia de vicios de la voluntad.
2o. La nulidad debe ser vista como una sanción que priva al acto el poder producir los efectos
normales, propios de un acto sano y que obliga a las partes a restituirse lo que mutuamente hubiesen
recibido, como consecuencia del acto anulado.
3o. La nulidad viene a ser, por otro lado, una sanción prevista por Ley, impuesta por ella. La sanción
se establece mediante declaración o resolución judicial y excepcionalmente de oficio.
CLASES DE NULIDAD: absoluta y relativa. Diferencias.
Hay principalmente dos categorías de actos imperfectos, atendiendo, tanto a los causales como a sus
afectos; dicho de otro modo hay dos clases de nulidad de los actos jurídicos y son: A) Nulidad
absoluta; B) Nulidad relativa; esto es, hay actos nulos y actos anulables.
La nulidad absoluta hace al acto totalmente ineficaz, como si nunca hubiera existido. No produce
ningún efecto jurídico. Surge por la ausencia de algún elemento esencial para la validez de cualquier
acto jurídico y tiene por principio el interés público.
La nulidad relativa hace al acto subsanable. Surge por la ausencia de algún elemento de forma, y no
de fondo; estando supeditado a la subsanación.
CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Son los contemplados por el código, que prescribe: "El acto jurídico es nulo:
 Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.- Se refiere a los supuestos en que falte
consentimiento por parte del agente.
 Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz. Para los efectos de la
nulidad de los actos practicados por estos incapaces absolutos, precisa aclarar que, pueden o
no haber sido declarados interdictos. Los actos jurídicos anteriores a la interdicción pueden
ser anulados si la causa de ésta existía notoriamente en la época en que se realizaron.
 Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
 Cuando su fin sea ilícito.
 Cuando adolezca de simulación absoluta. "La acción para solicitar la nulidad del acto
simulado puede ser ejercida por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según
el caso".
 Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Es nulo, pues el acto que no
reviste la forma "ad-solemnitatem" prescrita por la ley, se invalida.
 Cuando la ley lo declare nulo.
CASOS DE NULIDAD RELATIVA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
El acto jurídico es anulable:
1o. Por incapacidad relativa del agente. Este primer caso de nulidad relativa o "anulabilidad",
comprende, pues, los diferentes supuestos dentro de los que se comprende a las personas que no
gozan de plena capacidad civil de ejercicio, tales como menores entre los 16 y 18 años; los
retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad;
luego los pródigos; también los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos
y, finalmente, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil". 25
Tratándose de los menores de 16 a 18 años serán anulables las obligaciones que contraigan, cuando
resulten de actos practicados sin la autorización necesaria de sus padres o tutores.
Igualmente son anulables los actos realizados por los otros incapaces relativos, cuando no han sido
autorizados, ni realizados personalmente por sus representantes legales o curadores.
Se advierte que la capacidad del hijo sometido a la patria potestad es la misma que la del menor bajo
tutela.
En suma, si el acto no es realizado por el representante legal del incapaz relativo, o no está
autorizado previamente por éste, o que después de realizado por el incapaz, no sea ratificado por
dicho representante, será anulable.
La nulidad relativa puede ser demandada por el propio incapaz. "El acto anulable es nulo desde su
celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte
y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley". La
acción prescribe a los dos años de cesada la incapacidad.
2o. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3o. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4o. Cuando la ley lo declare anulable. El testamento es anulable por defectos de forma cuando no
han sido cumplidas las formalidades señaladas para las clases de testamento empleado por el
testador. La acción no puede ser ejercida, en este caso, por quienes ejecutaron voluntariamente el
testamento y caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento
del mismo".
Por lo demás cabe apuntar con referencia a los efectos de la anulabilidad, que el efecto de un acto
anulable es hacer desaparecer las consecuencias del acto jurídico; éste se tiene por no realizado;
será nulo desde su celebración, por efecto de la tendencia que lo declare.
El acto anulable se considera válido y surte sus efectos hasta mientras no se pronuncie su ineficacia.
La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo
cuando fuera indivisible el objeto de la obligación común.
30.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO ILÍCITO.
Acto ilícito viene a ser "la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho, de la cual el ordenamiento
jurídico deriva, como consecuencia sustantiva el deber de indemnizar".
Se trata de actos humanos por acción o por omisión, esto es, positivos o negativos que son contrarios
a la ley; importan una invasión en la esfera jurídica de otra u otras personas y que,
consiguientemente, hacen surgir por mandato de la ley, una determinada sanción.
El autor de un acto ilícito, lesiona o afecta bienes jurídicos como la vida, la salud, la libertad, el honor,
la propiedad de otra persona. En términos generales, serán actos ilícitos, cualquier delito tipificado
por la ley penal, o el incumplimiento de una obligación contraída o de un contrato celebrado; por
descuido o por imprudencia de un determinado agente del acto ilícito, o deliberadamente se lesiona
los bienes jurídicos de que otra persona es titular y entonces la ley obliga a reparar a la víctima
económicamente, esos daños.
Deben concurrir tres elementos para que un acto sea calificado como ilícito:
26
1o. Que se trate de un acto que vaya contra el ordenamiento jurídico; esto es, una acción o una
omisión ya sea culposa o intencionada (dolosa) de su autor y que transgrede la ley.
Culpa es negligencia, descuido más o menos grave. Dolo es la deliberada intención de actuar
yéndose contra el ordenamiento jurídico, o la ley, sabiendo que el acto es moralmente reprobable.
2o. Que esa conducta culposa o dolosa, produzca como consecuencia un daño a otra persona.
Ese daño, ese menoscabo en determinado bien jurídico tiene que ser la consecuencia de un acto
ilícito concreto. No sería indemnizable un daño si su origen o causa es diferente.
Daño es sinónimo de menoscabo, de disminución, deterioro o destrucción también de bines jurídicos.
Hay daños patrimoniales y otros daños denominados morales. Consideramos Patrimoniales los
causados en la vida, la salud, el patrimonio de una empresa; daño moral sería el causado en el
honor, la buena reputación de una persona, cuestión que estudiaremos más adelante.
3o. Que el acto ilícito sea imputable a su autor, a persona o personas concretamente
determinadas. Se parte de la presunción que toda persona, en todos los actos de su vida diaria ha
de tener que obrar con discernimiento y, naturalmente, para que se configure el acto ilícito debe
haber una falta imputable a su autor, por lo menos por negligencia. Es por eso que la Ley, aun a los
menores, los hace responsables del daño que causen, cuando "han obrado con discernimiento".
Contrariamente, una persona con plena capacidad de ejercicio, puede obrar en circunstancias tales,
en las que se halle impedido de discernir, pensar, razonar, tomar decisiones normalmente, como
cuando se encuentra bajo la influencia de tóxicos, o de un estado de hipnosis; no será responsable,
porque no se le podría imputar la autoría consciente del acto generador del daño que causa. Si la
pérdida de conciencia es por obra de otra persona, esta última es responsable, por el daño que cause
aquella.
31.- EL ILÍCITO CIVIL Y EL ILÍCITO PENAL. Sus principales diferencias.
De entre varias clasificaciones que se han hecho de los actos ilícitos, hay una que destaca y los
distingue en:
A) Ilícito penal; y B) Ilícito civil. Ha sido hecha la distinción en base a la clase de interés que
afectan. El primero afecta un interés público, mientras que el segundo, afecta únicamente un interés
privado.
Anotemos sus principales diferencias:
 El ilícito penal afecta el interés colectivo, social y el ilícito civil, afecta un interés particular,
privado, de donde surge la segunda diferencia.
 Mientras el ilícito penal da origen al ejercicio de una acción pública, el ilícito civil hace nacer
una acción privada, salvo el caso de los denominados "delitos exceptuados".
 El primero está previamente tipificado en la ley penal, lo que no sucede con el ilícito civil, para
el que hay normas generales, como la del citado art. 1969 o la regla del art. 1321 (Tít. XI
Inejecución de las obligaciones.
 En el ilícito penal la responsabilidad se establece a base de la culpa y el dolo del agente, por
lo que su responsabilidad siempre es directa; mientras que en el ilícito civil su responsabilidad
puede ser indirecta (los supuestos de la culpa in-eligiendo y de la culpa in-vigilando). Surge
de acá que para indemnizar un daño resultante de un ilícito civil, no es imprescindible que
haya habido culpa o dolo en el agente; es suficiente que el daño se haya producido.
 En cuanto a la finalidad que conlleva la sanción de la ley penal o de la ley civil. En la primera
la finalidad es la "readaptación del agente del delito", mientras que el propósito de la sanción
impuesta al autor del ilícito civil, no es ni readaptarlo ni corregirlo ni atemorizarlo, sino que se 27
propone únicamente reparar económicamente el menoscabo causado a quien ha sufrido
daño.
 En caso de haber pluralidad de responsabilidad de responsabilidad de mismo ilícito, la regla

general es que la responsabilidad se divide entre todos los autores, vale decir, es
"mancomunada". La reparación civil emergente de la comisión de un delito, ya no es
mancomunada, sino es solidaria, por mandato de la ley.
 Cabe señalar como otra diferencia, que el juez en lo penal actúa de oficio, sin necesitarse de
la instancia de parte (o sea, de parte civil, o de la víctima), para investigarse y para
sancionarse. Contrariamente el juez en lo civil sólo excepcionalmente señalados por el
código adjetivo.
 Los plazos de prescripción de la sección civil y de la acción penal son diferentes.
32.- DISTINCIÓN DE LOS ACTOS ILÍCITOS CIVILES EN CULPOSOS Y DOLOSOS. LA

GRADUACIÓN DE LA CULPA EN EL CÓDIGO CIVIL.
Es posible distinguir los actos ilícitos civiles en: A) Culposos y B) Dolosos, según se hayan originado
por simple negligencia, descuido o según se hayan originado por la acción consciente y deliberada.
Igual distinción se hace en el campo penal, de los delitos en culposos, y dolosos o intencionales,
estimándose éstos últimos como más graves y que, consiguientemente, merecen una pena también
más grave que la de los culposos.
Para que exista acto ilícito se requiere la concurrencia de por lo menos la culpa (descuido o
negligencia) o también puede tratarse de una acción o una omisión dolosa, deliberada, intencional.
En el texto del art. 1169 correspondiente, se trata de la culpa como elemento determinante de la
denominada "responsabilidad extracontractual".
Hay "una tendencia muy marcada a eliminar este elemento, pues, tratándose de daños causados
mediante el empleo de cosas peligrosas o por el ejercicio de actividades riesgosas, se tiende a
considerar que basta simplemente el daño producido, de modo que es suficiente una mera relación
etiológica entre daño y responsabilidad". Si se trata de daño causado en otras circunstancias (no por
causa de cosas o actividades riesgosas), no se discute que se requiere "falta" en sentido lato (culpa
propiamente dicha y dolo).
Hay, pues, finalmente cierta clase de daños producidos en la esfera civil en los que no se investiga la
culpa o, simplemente ésta no existe y, sin embargo, procede el pago de una indemnización en dinero;
tales entre otros, los casos siguientes: La responsabilidad por accidentes de trabajo, o cuando el
daño lo causa un incapaz de discernimiento o un enfermo mental, en los cuales el sujeto no ha
obrado negligentemente, ni por descuido y menos intencionalmente.
33.- DIFERENTES CLASES DE RESPONSABILIDAD. NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL Y DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.-
Luego de haber dado el concepto de "responsabilidad", cabe distinguir esta responsabilidad civil en:
1) Responsabilidad civil contractual y 2) responsabilidad civil extracontractual.
Es posible también distinguir la responsabilidad en: 1) Responsabilidad directa; y 2) Responsabilidad

Indirecta, según ella recaiga sobre su autor o sobre persona distinta a su autor.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
En esta área el daño causado a una persona "X", tiene su antecedente en una relación contractual
anteriormente establecida. El daño es consecuencia de la violación por una de las partes
contratantes, de un pacto, un acuerdo, una estipulación, una cláusula de contrato, en perjuicio -claro
está- del otro contratante, por ejemplo, en una compra-venta, el comprador no ha llegado a pagar el 28
total del precio pactado; o cuando vendido un bien y recibido el precio total, el vendedor incumple con
la entrega de dicho bien; o se demora tal entrega.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Denominada también "aquiliana", es la que se origina sin necesidad de una relación contractual o
convencional previa entre el causante del daño y la víctima; entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
del daño. Por ejemplo: Juan llega a causar lesiones a Pedro, como consecuencia de un pugilato
entre ambos o como resultado de una riña entre estas personas y otras más. Luego, cuando el
conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón causándole lesiones, sean leves o graves
o aún la muerte. En estos supuestos no hay, no ha habido una relación contractual anterior entre el
lesionante y el lesionado.
Es preciso advertir que el estudio y el análisis de los elementos y de los efectos de los actos ilícitos,
así como las consecuencias que genera el incumplimiento de las obligaciones contractuales o
convencionales, forman en su conjunto la llamada Teoría de la Responsabilidad Civil que comprende
y abarca las dos grandes ramas de la responsabilidad a que nos estamos refiriendo.
34.- DAÑOS NO SUSCEPTIBLES DE REPARACIÓN. CASOS EXPRESOS SEGÚN EL

NUEVO CÓDIGO CIVIL.
Hay actos determinados en los cuales, a pesar de causar daño, no son susceptibles de reparación.
Están expresamente previstos en la ley.
1o. Los practicados en el ejercicio regular de un derecho.
2o. Los practicados en legítima defensa de sí mismo, o de un tercero o en salvaguarda de un bien

propio o ajeno.
3o. En el caso de pérdida, destrucción, deterioro de un bien, por causa de la remoción de un peligro
inminente, producidos en estado de necesidad. Veamos cada uno de estos tres supuestos.
Los practicados en el ejercicio regular de un derecho. Una persona puede causar daños a otra al
ejercer un derecho del cual la primera es titular; si ese ejercicio es regular, no es abusivo, no habrá
obligación de reparar ese daño causado. El juez deberá apreciar circunstancialmente en cada caso.
Si el titular del derecho al ejercitarlo se exceda causando daño a otro deberá indemnizarlo.
Los practicados en legítima defensa de sí mismo. Por actos practicados en legítima defensa de
si mismo o de otra persona, o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. En este caso, se configura
la legítima defensa, la cual se considera un acto lícito, razón por la cual está permitida. Pero para que
la legítima defensa se configure precisa que el que la ejerza haya sufrido una agresión injusta, luego
que haya necesidad racional del medio empleado como defensa y, finalmente que el agente no haya
provocado. Sabido es que en el ámbito del Derecho Penal la legítima defensa es causal "exime de
responsabilidad" y funciona sólo frente al ataque de las personas, pero no frente a los daños
causados por animales o por cosas inanimadas.
En el caso de pérdida, destrucción, deterioro de un bien, por causa de la remoción de un

peligro inminente, producidos en estado de necesidad. Los daños no susceptibles de reparación
a que se refiere la ley civil, en el inc. 3 de su art. 1971, concierne o configura, el denominado estado
de necesidad. No hay responsabilidad cuando se causa daño en cosa o cosas de ajena pertenencia,
para evitar o conjurar un peligro de considerable importancia; así, si para salvar la vida de una
persona, cualquiera que ella sea, mujer o varón, niño, joven o anciano, que ha quedado, supongamos
aprisionada en una casa que se está incendiando, ha de ser necesario e inevitable, romper, forzar,
malograr puertas, ventanas, cerraduras; no queda otra alternativa. Se trata de sacrificar bienes
mayores para salvar otros de mayor importancia. El agente del daño procede acá guiado por una
intención noble y en situaciones excepcionales extraordinarias y de apremio. 29
35.- LA CONCURRENCIA DE CULPAS
Hay casos y circunstancias en que la responsabilidad puede incluso llegar a exonerarse y otras en
que se puede llegar a disminuir la obligación de reparar el daño causado debido a la incidencia de
factores determinados que no pueden dejar de tomarse en cuenta. Por ejemplo, Juan está
conduciendo un automóvil y a causa del golpe que un tercero le propina, pierde el control del vehículo
y se produce un accidente, choque con otro vehículo, o se atropella un peatón. Acá el responsable
del daño originado por el choque o por el atropello, será el tercero que propinó el golpe al piloto, y no
éste último. Aquí la culpa generadora del daño ha provenido de un tercero; entonces el autor o
causante material del daño (el piloto en nuestro ejemplo) queda exento de responsabilidad.
36.- SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD INDIRECTA.
La responsabilidad indirecta tiene carácter subsidiario y necesariamente presupone dos sujetos: 1) El

agente directo del daño; y 2) El responsable subsidiario o autor indirecto, quien responde
económicamente del daño en base a determinadas consideraciones legales.
En el régimen general, la regla normal es que: responde del daño su autor directo. La excepción a la
regla general viene a ser la "responsabilidad indirecta"; constituye un régimen de excepción al
régimen general. Esta responsabilidad indirecta funciona, pues, excepcionalmente y sólo en los
casos permitidos expresamente por la ley, que son a su vez distinguibles en dos grupos:
A) En los casos de presunción de culpa in vigilando; y B) En los supuestos de culpa in eligiendo.
Supuestos de presunción de culpa in vigilando. Se refiere a la responsabilidad sobre los

representantes legales; padres, tutores y curadores. Por los civilmente incapaces responden quienes
los representan, quienes los tienen bajo su cuidado. Se funda esta responsabilidad indirecta en la
presunción de haberlos cuidado mal, en no haber vigilado debidamente a sus representados. El art.
1976 establece que no hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya
actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde a su representante legal.
Supuestos de culpa in eligiendo. La responsabilidad se basa en la presunción de que debe

responder el patrón o principal, como autor indirecto, por haber elegido mal a su servidor, causante
directo del daño. Se exige que debe haber una relación de dependencia entre el servidor, autor
directo del daño y su "principal o patrón", autor indirecto.
37.- RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS INCAPACES.
¿Si un incapaz causa directamente un daño mediante un acto ilícito, será necesario establecer
previamente, si obró o no con discernimiento?
En el supuesto del incapaz, no importa que haya obrado con discernimiento o sin él. Su guardador
responderá por el daño en base a la presunción de culpa in-vigilando. Si el incapaz actuó sin
discernimiento sólo hay un responsable: su representante legal. Si el menor obró con discernimiento,
responden tanto el incapaz, como su representante, como obligados solidarios.
Por otra parte, en caso de daño causado por un incapaz privado de discernimiento y si la víctima no
pudo obtener la reparación de su guardador, el juez puede en vista de la situación de las partes,
condenar al propio autor del daño (o sea al incapaz sin discernimiento) a una indemnización
equitativa.
30
DERECHO DE LA FAMILIA CÓDIGO CIVIL
1. GENERALIDADES
Etimológicamente, el profesor español De Diego, la deriva del sánscrito vama o fama, complejo de
habitación, residencia, vestido, algo así como lugar, casa. Señala otras, como aquélla que proviene
del latín fames, hambre o primera necesidad que se satisface en el hogar. Luego, famulus, esclavo o
el que habita la casa. En uno y otro sentido se trata del primer círculo de la vida del hombre y la
satisfacción de las necesidades primarias.
Ahora bien, la familia puede conceptuarse de dos modos: teniendo en cuenta el transcurso del
tiempo, su evolución y, también, un momento determinado de su desarrollo, su estado actual.
31
En cuanto al transcurso del tiempo, su evolución, la familia es una categoría histórica, es decir,
un fenómeno social, basado en el matrimonio y en el parentesco, cuya composición, formas,
funciones y tipo de relaciones varían en cada una de las etapas del desarrollo social y dependen de
una serie de factores, principalmente, de las condiciones económico-sociales en que viven y se
desarrollan.
En cuanto a su estado actual, de un modo genérico, el profesor argentino Arturo Yungano la

conceptúa como "una asociación de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus
hijos, que viven en una morada común bajo la autoridad de ambos padres, que están en relación con
los ascendientes, descendientes y colaterales por vínculos de sangre y lazos de parentesco, y que
constituye el grupo humano fisiogenético y primario por excelencia". Esta noción, si bien es
importante porque determina principalmente quiénes son las personas que la integran y con qué otras
están relacionadas, no lo es, en cuanto dominan los criterios tradicionales de "techo" y "autoridad".
En su estado actual, el autor soviético Piotr Seduguin, dice "La familia es una comunidad (unión)
basada en el matrimonio libre e igual en derechos o en el parentesco cercano de personas ligadas
mutuamente por relaciones personales y de propiedad, unidas por el apoyo moral y material, por la
afinidad espiritual y la solicitud por la educación de los hijos". El concepto es de tipo moderno, ya que
supera ampliamente las nociones tradicionales en las que predominan los criterios de techo, la
autoridad, legitimidad y aún el económico. Destaca el carácter ético de la familia y la función por la
educación de los hijos, pero establece los límites del parentesco.
Desde un punto de vista legal, la Constitución Política y el Código Civil peruanos, no contienen
una definición expresa sobre la familia, a pesar de que le dedican un capítulo y todo un libro
respectivamente; sin embargo, nos atrevemos a definirla manifestando que ella es una institución
jurídico-social que agrupa a un conjunto de personas, padres e hijos principalmente, que están
unidos por vínculos de parentesco que el propio derecho reconoce entre si.
CRITERIOS SOBRE SU NATURALEZA
A. Institución social.- Desde la óptica de la sociología, refieren Bossert y Zannoni, que la familia es
sin duda una institución social, pues las relaciones determinadas por la unión intersexual, la
procreación y el parentesco, constituyen un sistema integrado en la estructura social con base en
pautas estables de la sociedad.
Para este criterio, la función del derecho es solamente garantizar adecuados mecanismos de control
social de la institución familiar, imponiendo a sus miembros -cónyuges, hijos y parientes- deberes y
derechos que la estructura requiere para el adecuado cause de las pautas sociales
institucionalizadas.
Esto no significa que el derecho deba regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar,
pues suelen haber comportamientos basados en las costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge
y otros que deliberadamente quedan liberados a la espontaneidad o a la conciencia y que obedecen a
concepciones éticas o morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia.
B. Institución jurídica.- Actualmente, en que la familia ocupa un lugar en el derecho dicen los
Mazeaud- sería lógico consagrar esa evolución, haciendo de la familia una colectividad dotada de
personalidad moral. Cabe observar cierto movimiento en esa dirección tanto en la legislación como
en la jurisprudencia. Concluye, con cierto escepticismo cuando dice: sin duda, una reforma tan
profunda necesitaría de un examen detallado y una reglamentación precisa de los problemas nuevos
que suscitaría. ¿Es esa una razón suficiente para eludirla?
Algunos autores han defendido la tesis de que la familia es una persona jurídica y otros que se trata
más bien de un organismo jurídico, sin embrago, han sido negadas en ambos casos. En efecto,
Bossert y Zannoni, afirman que no tiene asidero sostener que la familia constituye una persona
jurídica, pues no existe norma de la que puede derivarse que ésta, como tal, sea titular de derechos o
deberes. Tampoco la familia constituye un organismo jurídico, como la pretensión inicial Cicu en 32
Italia, en el cual, se pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la componen y una
dependencia a un interés superior, un poder familiar, que a semejanza del poder estatal trascienda a
un interés en una estructura autoritaria.
Esta concepción, impregnada de contenido ideológico sólo ha servido y sirve a sistemas políticos que
mantienen una permanente injerencia en la vida interior de la familia y, que hacen de ésta, un ámbito
en que sus miembros -en particular, los padres- actúen como delegados de este poder estatal.
C. Institución jurídico-social.- Por un lado, el Derecho establece vínculos con todos los aspectos
externos de la realidad, tales como los procesos económicos, sociales, el orden político, la religión, la
familia y otras actividades humanas. Surge así el Derecho económico, el Derecho social, el Derecho
político, el Derecho canónico, el Derecho de familia, etc.
De otro lado, la familia es un organismo complejo, una realidad que ha sido estudiada desde el punto
de vista biológico natural, sociológico, político, jurídico, etc., de tal modo que cada disciplina presenta
niveles de comprensión sobre una parte de un todo: la familia.
No es comprensible, entonces, por qué algunos estudiosos consideran a la familia únicamente como
una realidad social o natural, donde el Derecho tiene escasa trascendencia y cuya función consiste
sólo en una mera reglamentación de esa realidad.
También se estila erróneamente que el Derecho tiene pocas cosas que decir, pues se le considera
como un simple escribiente que redacta en forma de preceptos o leyes lo que la biología, la
sociología, la economía le dicen que debe ser la familia; sin embrago, no se reconoce que el Derecho
reconstruye la realidad a su manera, con materiales propios y sin perjuicio de que en muchos casos
utilice materiales ajenos, para incorporarlos en construcciones cuya naturaleza es fundamentalmente
jurídica.
La familia, desde este punto de vista, no es la que incide en las leyes de la vida y en los impulsos
genéticos del hombre (biología), tampoco lo es aquélla que concierne a las condiciones en que se
desenvuelve (sociología). Tampoco aquella que trata de la administración de los bienes procurando
la economía familiar (economía), menos aquella otra que se ocupa del código de conducta moral que
señala qué comportamientos familiares son buenos o malos (ética).
Pensamos que la familia es una institución jurídico-social, en primer lugar, porque trata de las
relaciones familiares (actos jurídicos familiares: matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción, etc.)
y, luego, en razón de que no puede dejar de reconocerse, como institución social, esto es, como
célula social básica e irreductible de la sociedad.
FUNCIONES.-
Desde el punto de vista sociológico, según Levi y Fellers, las funciones de la familia se agrupan en:
Sexuales.- Que vienen a ser la institucionalización de la unión y la canalización de la actividad

sexual, de modo que se establezca entre varón y mujer una especie de monopolio sexual.
Reproductoras.- Porque la familia se constituye en el grupo fisiogenético por excelencia, que

asegura la perpetuación de la especie humana.
Económicas.- En razón de que asigna a cada miembro ciertos derechos en los bienes y el patrimonio
familiar adquirido por el esfuerzo personal y de conjunto.
Educativas.- Denominada "tarea didáctica y prolongadora del ideario de la familia", está relacionada
con la crianza y la enculturación básica de los hijos.
Según Weber, desde el punto de vista jurídico, las funciones que cumple la familia son: 33
La reordenación metódica de sus necesidades.- Se refiere al cumplimiento de funciones sexuales

que pueden estar limitadas en alguna forma por la ley (paternidad responsable).
El consumo ahorrativo.- Está relacionada con la forma de extinguir los bienes familiares, procurando
su economía.
La custodia de los bienes económicos.- Vinculada con el cuidado de los bienes adquiridos; sin
embargo, esta apreciación economicista no agota la naturaleza profunda de la familia en la vida
social, ya que cumple diversidad e funciones como sociales, educativas y culturales
fundamentalmente.
IMPORTANCIA
Sin duda, el ilustre maestro Cornejo Chávez, totaliza la importancia que tiene esta institución cuando
expresa que ella es importante para el ser humano individual, como para el hombre en su diversión
social.
Es importante para el ser humano individual porque ella funciona como:
 Mecanicismo de defensa frente a las agresiones biológicas (hambre, sed, enfermedad),

físicas (frío, calor, intemperie), las del medio social (abuso de los más fuertes).
 Hábitat del amor que todo hombre necesita vitalmente.
 Escuela de formación de huellas indelebles.
 Unidad de consumo y a veces aún de producción.
 Refugio final ante la adversidad
 Hogar que se comparte con amor y compañía todas las peripecias de la vida diaria.
También es importante -expresa- para el hombre en su dimensión social porque la familia es la:
 Primera sociedad -y quizá la única inevitable- a que surge todo ser.

 Escuela primaria de socialidad.
 Célula de comunidad vital.
En efecto, la familia es la "célula social por excelencia", la más importante, porque sin ello no se
concibe la posibilidad de una vida en sociedad. Con acierto -decía Josserand- que es una institución
necesaria y sagrada, porque la familia realiza el concepto de nación una primera síntesis natural y es
bienhechora que prepara la síntesis más vasta que integra el concepto de nación.
Subraya que "la historia enseña que los pueblos más fuertes han sido siempre aquellos donde la
familia estaba más sólidamente constituida".
Por su parte, Valencia Zea, expresa que la familia es el organismo social más importante pues la
familia actual constituye el fundamento de las naciones civilizadas. Con razón se ha dicho que el
progreso de las naciones y de los grupos humanos en general, dependen de la institución familiar que
de la prosperidad de las empresas particulares o del Estado mismo.
Una familia bien integrada es base sólida para un Estado fuerte y una nación que se desarrolla
progresivamente; al contrario, una familia desintegrada, será elemento perjudicial para el desarrollo
nacional.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN
La expresión Derecho de Familia tiene una doble aceptación. En sentido subjetivo, significa aquella
serie de facultades jurídicas que pertenecen a la familia como tal; pero, en sentido objetivo,
comprende, aquel conjunto de normas jurídicas que regulan la institución familiar. En adelante, éste
es el sentido que se ha de seguir. 34
En su acepción genética, dice Augusto Belluscio, que "el Derecho de Familia es un conjunto de
normas jurídicas cuando afirma: "El Derecho de Familia es el conjunto de normas o preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia. En estas
nociones el objeto del Derecho son las relaciones familiares.
Según Julián Bonnecase, el Derecho de Familia es "el conjunto de reglas de Derecho, de orden
personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organización, vida y disolución de la familia". Para Ferrara es "el complejo de normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto
de terceros".
Por su parte, Díaz de Guijarro, lo conceptúa como "el conjunto de normas jurídicas que, dentro del
Código Civil y de las leyes complementarias, regulan el estado de familia tanto de origen matrimonial
como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese Estado y sus efectos personales y
patrimoniales". Aquí, el acto jurídico familiar constituye el objeto propio del Derecho familiar, aunque
es discutible su ubicación en el Código Civil.
Desde un punto de vista jurídico descriptivo, nosotros creemos que el Derecho de Familia es una
rama del Derecho en general que está formado por un conjunto de principios y normas jurídicas que
regulan las relaciones de la sociedad conyugal, de la paterno-filial y de las instituciones de amparo
familiar.
MATRIMONIO
CONCEPTO Y FINALIDAD
En el Derecho romano respecto de su etimología se utilizó el término “justa nuptia” de donde

proviene nupcias como sinónimo de matrimonio.
Algunos sostienen que deriva de maritus, el que ha sido descartado por improbable. Otros aseveran
que procede de matrimonium a su vez de matris y munium, oficio o cargo de madre. No se prefirió el
de patrimonium porque su significación estuvo más ligada con los derechos reales que con los que
determinan el vínculo de parentesco y la certidumbre de la filiación.
35
Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones
que tienen por base la unión intersexual sancionada por la ley. Queda así elevada la unión sexual a
la categoría de fundamento principal del matrimonio.
El soviético Piotr Seduguin conceptúa como "la unión libre e igual en derechos entre el hombre y la
mujer, como regla, para toda la vida, basado en los sentimientos de amor, amistad y respeto mutuo,
que se celebra en las oficinas de actas de registro civil con el fin de formar la familia y que engendra
los derechos y obligaciones mutuos, personales y de propiedad, que surgen entre los esposos". Esta
noción considera el matrimonio no como un contrato civil, sino una unión voluntaria entre un varón y
una mujer fundado en el amor y cuya finalidad es construir la familia.
Por su parte -Ludwing Ennecerus- define el matrimonio como "la unión de un hombre y una mujer
reconocido por la ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al establecimiento de
una plena comunidad de vida entre los cónyuges". En igual sentido, Diez-Picazo y Gullón, entienden
el casamiento como "la unión de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la
observancia de ritos o formalidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de
existencia".
Estas definiciones son importantes porque señalan como finalidad del matrimonio, no precisamente la
constitución de una familia ni la generación de hijos, sino el establecimiento de una plena comunidad
de vida.
El primer Código Civil peruano definía el matrimonio como "la unión perpetua del hombre y la mujer
en una sociedad legítima, para hacer en común, concurriendo a la conservación de la especie
humana. El código de 1936 omite intencionalmente una definición del matrimonio dejando dicha labor
a la tarea interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia.
Ahora bien, tratando de reflejar la concepción del Código actual, no vacilamos en decir, que el
matrimonio es una institución fundamental del Derecho de Familia que consiste en la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones legales a fin de hacer vida en común.
Con respecto a la finalidad del matrimonio, el distinguido maestro Cornejo Chávez, haciendo un
estudio interesante sobre este particular expresa, que puede abordarse de dos formas:
Desde el punto de vista sociológico explica que:
Kant, reduce la finalidad del matrimonio a la satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse
porque el concubinato, las relaciones esporádicas y aún el comercio sexual, persiguen esa misma
finalidad.
Montaigne y Schopenhauer, dicen que dicha finalidad está en busca del bienestar de la prole, pero la
dignidad del ser humano se resiste ha admitir que una persona se convierta, sin su voluntad o contra
ella, en instrumento al servicio de otra.
Aristóteles y Santo Tomás atribuyen al matrimonio un doble propósito, de un lado, la procreación y

subsiguiente educación de la prole y, de otro, el mutuo auxilio entre los cónyuges.
Pero, desde el punto de vista jurídico, sostiene el mismo autor, que:

Planiol y Ripert, afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación de la familia, en el fondo,
no es más que la unión sexual reconocida por la ley.
Ennecerus, asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena comunidad de vida.
Cornejo Chávez, concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines: uno específico, la
creación y educación de la prole y, otro individual, el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.
CARACTERES JURÍDICOS.
36
A. Institución del Derecho de Familia.- El matrimonio evidentemente es una institución fundamental
del Derecho familiar, en primer lugar, porque es su fuente principal, ya que gracias a él se crea la
figura básica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se
concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera al menos teóricamente.
Así, el matrimonio como institucionalización de la unión entre varón y mujer, satisface finalidades que
están incitas en la razón de ser de su reconocimiento social y de su protección por el derecho.
Entonces, del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurídicos de orden
personal y patrimonial para los cónyuges y los hijos, sino también permiten a los miembros del grupo
doméstico mayor seguridad y moralidad, especialmente, para los hijos que hallan en esta institución
las condiciones óptimas para su desarrollo integral.
B. Unión de un varón y de una mujer.- Se trata, pues, de una unión intersexual monogámica, lo
cual significa la preexistencia de un vínculo conyugal que impide la constitución de otro. Así lo
establece el artículo 241, inciso 5°, cuando prescribe que no pueden contraer matrimonio los
casados, es decir, que no pueden contraer otro enlace de carácter civil.
Esta unión tiene, sin duda, carácter heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales,
menos de transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan solamente el de
un varón y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio grupal conocido actualmente como la
"sexualidad en grupo" que, en el fondo, está relacionado con la obscenidad.
Es más, la unión conyugal es permanente y estable en el sentido de que contraen nupcias con el
propósito de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde esta
perspectiva el vínculo matrimonial es irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico, lo que no
debe confundirse con la indisolubilidad que tiene otras connotaciones.
C. Legalidad.- El matrimonio es la unión de un varón y una mujer legalmente sancionado por la ley, lo
cual supone -en primer término- la aptitud legal para contraerlo y luego, el cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.
Para hablar de matrimonio queda sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la
pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas en la ley) lo que lleva
implícita la procreación y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y
obligaciones que la unión matrimonial comporta.
Asimismo, el Derecho positivo pretende que el matrimonio se constituya a través de signos exteriores
formales, que permitan captar el establecimiento de relaciones conyugales, a la vez, autoricen para
ejercer el adecuado control de la legalidad que se refiere al cumplimiento de las solemnes exigidas.
D. Comunidad de Vida.- Se refieren a la permanencia necesaria de los cónyuges que deben

compartir de un mismo destino, esto es, para gozar no sólo de las excelencias que brinda la unión
conyugal, sino también para soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que
ofrece la existencia humana.
Se ha explicado que el matrimonio en nuestra legislación tiene como finalidad el establecimiento de

una plena comunidad de visa, lo cual supone ya no la procreación de los hijos, la generación de prole,
sino el derecho de traerlos al mundo en condiciones adecuadas de subsistencia, por ende, ya no se
refiere a los aspectos parciales de la vida, sino a la vida misma.
Este carácter está vinculado a otros dos aspectos como son la paternidad responsable y la
inseminación artificial.
La Constitución Política expresa que el Estado ampara la paternidad responsable, lo que puede
entenderse como a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el país o, a la planificación
familiar con métodos y procedimientos adecuados (contracepción), lo cual supone concebir un
número determinado de hijos que esté en relación directa con la posibilidad económica de los padres. 37
La paternidad responsable tiene incidencias directas sobre los niveles de pobreza que padece la
mayoría de la población.
La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio.
Lo que se está planteando -refiere Cornejo Chávez- es el significado que se da al acto procreador de
un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, a fin de
cuentas, a la posición del hombre frente a la gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e
intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de manipulación genética.
Más específicamente, concluye, se trata de ver qué fines se persigue o qué necesidades se intenta
satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas necesidades y
finalidades o pueden ser atendidas, como por ejemplo a través de la adopción; si el derecho debiera
permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos especiales y siempre que se trate de parejas
matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no formen
una pareja.
En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada reproducción humana asistida, que

involucra a:
 La inseminación artificial tanto homóloga (fecundación de la mujer con semen del marido
con su consentimiento o sin él) como la heteróloga (fecundación con semen de tercero con el
consentimiento del donante y del marido, sin su consentimiento o contra su voluntad).
 La fecundación extrauterina homóloga como heteróloga; y la maternidad subrogada,

entre otras.
REQUISITOS:
A. Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera condición de aptitud que tiene por finalidad
posibilitar la procreación humana, sin que sea indispensable, pero la ley exige que sea de un varón y
de una mujer, en estricta consideración al principio monogámico que adopta nuestro sistema.
Artículo 234 del Código Civil dice que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un
varón y una mujer, por tanto, no existe matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre
mujeres. Se basa en principios ético-morales que sustentan la unión matrimonial.
B. Pubertad Legal.- Para la celebración de un matrimonio válido y lícito (jus connubi) no solamente
se exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la pubertad legal (18 años), lo que implica
haber alcanzado una triple aptitud: física, psicológica y económica.
 La aptitud física: se expresa en la capacidad genésica de las personas;

 La aptitud Psicológica: tener la aptitud para entender la trascendencia social que tiene el
matrimonio y los deberes que de él se originan y;
 La aptitud económica: capacidad pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los
miembros de la familia.
C. Consentimiento matrimonial.- Desde el Derecho Romano lo decisivo para el matrimonio ha sido

la afectio maritalis que viene a ser el propósito de los contrayentes de tomarse y recibirse como
mujer. Sin el consentimiento no hay matrimonio.
El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en común, que resulta de la necesidad de

colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institución les corresponde. Así el matrimonio es
una institución fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podría celebrarse
sin el libre y pleno consentimiento de los mismos.
D. Cumplimiento de formalidades.- El segundo parágrafo del artículo 5° de la vigente Constitución

peruana dice: "las formas del matrimonio son reguladas por la ley". Sobre el asunto existen dos 38
opiniones:
La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios. En este sentido se planteó precisamente
que se reconocieran como legales tanto el matrimonio civil como el religioso, inclusive la propuesta de
institucionalizar otras formas de celebración como aquella que practica el aborigen: el servinacuy.
La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone para el
reconocimiento jurídico del vínculo conyugal.
Una correcta interpretación del texto constitucional mencionado es precisamente entender las formas
como un conjunto de solemnidades requeridas por la ley.
Pues bien, las formas del matrimonio se refieren al cumplimiento de una serie de actos anteriores y
concomitantes al acto matrimonial requeridas para el reconocimiento del vínculo conyugal, así como
la intervención del funcionario competente para que pueda ejercer el control de la legalidad.
La ausencia de estos presupuestos estructurales provocan la inexistencia o la invalidez del

casamiento, según casos, y que serán objeto de estudio en su oportunidad.
CONCUBINATO
CONCEPTO Y DIFERENCIAS
Etimológicamente, refiere Reyes Ríos, el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo
infinitivo concubere, que literalmente significa “dormir juntos o comunidad de lecho". Se trata de una
situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener
relaciones sexuales estables.
Holgado Valer, conceptúa el concubinato, como "la unión del varón y la mujer que sin estar casados,
sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales...". Por su parte,
expresa Gustavo Bossert, que es "la unión permanente de un hombre que, sin estar unidos por
39
matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre
cónyuges". Ambos conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata de
nociones en sentido amplio.
En su acepción restringida, dice Emilio Valverde, que es "la convivencia habitual, esto es, continua y
permanente desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad y fidelidad y sin
impedimentos para transformarse en matrimonio". También sostiene, Eduardo Zannoni, que es "la
unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin atribución de
legitimidad, pero con aptitud potencial para ello". Ambas nociones configuran el concubinato propio o
estricto sensu.
Desde el punto de vista legal, el artículo 9° de la Constitución peruana, encara en parte el fenómeno
del concubinato al conceptuarlo como "la unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que señala la
ley..." Como se observa dicho enunciado comprende sólo al concubinato propio y excluye el
impropio. Esta exclusión constitucional, sin embargo, no ha sido óbice para que los codificadores le
reconozcan a nivel de legislación ordinaria algunos efectos jurídicos al denominado, concubinato
impropio.
Concubinato propio.- El artículo 326 expresa que la unión de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar y finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Concubinato impropio.- El numeral 402, inciso 3°, prescribe que hay concubinato cuando un
varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
Al primero le concede los efectos jurídicos de una sociedad de bienes y, al segundo, la acción de
enriquecimiento indebido.
Pues bien, ahora conviene diferenciar el concubinato de otras figuras que les son semejantes tales
como el contubernio, el matrimonio, el servinakuy y las uniones libres.
El Contubernio existía en el Derecho romano, consistía en la unión de hecho entre un libre y un

esclavo y también de esclavos entre sí mientras que el concubinato era, como se dijo antes, una
suerte de cohabitación sin affectio maritalis de un ciudadano con una mujer de inferior condición
social.
Sobre el matrimonio y el concubinato, históricamente éste es más antiguo que aquél. El primero en
una unión de derecho, el segundo una de hecho. En el matrimonio existe consentimiento expreso, en
el concubinato, éste es tácito. Los cónyuges pueden optar entre dos regímenes patrimoniales:
sociedad de gananciales y separación de patrimonios, los concubinos sólo quedan sujetos a la
sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. Del primero nace un derecho hereditario para
los esposos, lo que nos es posible entre los concubinos.
El concubinato se asemeja también al servinakuy, porque éste es una forma de aquél, sin embargo,
pueden establecerse algunas diferencias. El primero es una costumbre muy arraigada en la
sociedad, el segundo, una relación intersubjetiva que se practica entre los habitantes del Ande y
oriundos de él. El concubinato, en cuanto a sus efectos se rige por la ley, el servinakuy en cambio se
halla fuera del ordenamiento jurídico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio
(de prueba o sociológico).
Por último acerca de la unión libre y el concubinato, aquella es una denominación menos agresiva
que éste, porque en ambos casos se trata de una vida marital practicada por quienes no están
casados; pero, también pueden establecerse algunas diferencias. La primera es una unión
esporádica y poco estable, mientras que el segundo se peculiariza por su singularidad y estabilidad.
En las uniones libres no siempre se cumplen deberes y finalidades semejantes al matrimonio, que es
lo que tipifica al concubinato. 40
CARACTERES Y ELEMENTOS
Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes:
Unión marital de hecho.- El concubinato es un estado de aparente unión matrimonial, ya que dos
personas de diferente sexo viven en común, constituye un grupo familiar conjuntamente que sus hijos,
pero que no ostentan el título de estado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los
hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en común y otros deberes que se
contemplan para los cónyuges.
Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las

relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en
que ambos concubinos asumen el rol de marido y mujer.
Luego, no es unión concubinaria aquella que carece de estabilidad y permanencia a ellas se ha

venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.
Singularidad y publicidad.- La situación fáctica en la que viven los concubinos es evidentemente

única, monogámica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener
momentánea o circunstancialmente una relación sexual con tercera persona, que son simples
contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha unión. La publicidad, en cambio, es la
notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás
relacionados de ese estado conyugal aparente.
Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este
último describe la existencia de causas que impiden que la situación de hecho se torne en una de
derecho, vale decir, que los convivientes no podrán celebrar matrimonio civil por existir obstáculos
legales que impiden su celebración.
Por tanto, resultan aplicables los artículos 241 y 242 que señalan las causas impeditivas por las
cuales no es posible contraer matrimonio válido.
En cambio, se señalan como elementos estructurales de toda unión concubinaria los que a
continuación se indican:
Subjetivo.- Tienen dos componentes, por un lado, el elemento personal que está formado por los
sujetos que intervienen en la relación fáctica: el varón y la mujer tengan o no impedimentos y, por
otro, el volitivo, que no es otro que la libre y la espontánea decisión de sustentar una vida en común
fuera del matrimonio, que implica el cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento.
Objetivo.- Está constituido por vínculos de hecho que ligan al varón y a la mujer que han formado
una unión marital fuera del matrimonio y que se manifiesta, precisamente, en la ostensibilidad de las
relaciones y en la existencia a veces de un patrimonio concubinario. Pero, la unión marital, de
hecho, se revela principalmente en la cohabitación, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir
la mesa y también el lecho, en otros términos, en el establecimiento de una plena comunidad de vida.
Temporal.- Se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en común. Este elemento
es determinante para establecer la posesión constante de estado, siempre que haya durado por lo
menos dos años continuos, lo que dará origen a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales.
RÉGIMEN PATRIMONIAL, en el concubinato.

La Constitución peruana al definir y reconocer el concubinato establece que éste "da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es
aplicable". Entonces, sólo por vía interpretativa, se puede afirmar que la sociedad de bienes es el 41
régimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios de cada
concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente.
Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos necesarios para la configuración
del concubinato propio, automáticamente se origina una sociedad de bienes que queda regida a las
normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrán acogerse al régimen
de la separación de patrimonios.
Además, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales

tiene las siguientes connotaciones:
 Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y
grabarlos.
 Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de

ambos para disponerlos o grabarlos.
Los bienes sociales y, la falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios de ambos concubinos,
responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial.
Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral
procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes.
La liquidación de la sociedad de bienes implica los actos siguientes:
1. Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.
2. Pagara las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que
quedaren.
3. La división de los gananciales entre los ex-concubinos o sus herederos.
Es más dice Bigio Chrem, el que asiste a cualquiera de los exconvivientes tiene la facultad de
promover individualmente, acción reinvindicatoria, acción posesoria, aviso de despedida, de
desahucio (desalojo), etc. Asimismo, cualquiera puede solicitar la partición de bienes, hacer uso de
derecho de tanteo en caso de remate público del bien y ejercer el derecho de retracto en caso de que
el otro ex-concubino enajenara parte del bien común.
Por último, concluye que con ocasión de posterior matrimonio entre los mismos, no requiere efectuar
la liquidación de bienes, salvo en el caso de que optaren por el de la separación de patrimonios, caso
en el cual, es indispensable proceder con la referida liquidación.
ESPECIES.-
A. Concubinato propio.- Llamado también puro y se presenta como una unión

extramatrimonial duradera, entre un varón y una mujer, de modo que pueden transformar su situación
de hecho en una de derecho, por no existir impedimento alguno que obste la realización del
matrimonio civil. Viven en concubinato propio los solteros, los viudos, los divorciados y aquellos cuyo
matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente.
Se puede efectuar combinaciones como aquella unión de varón soltero que convive con una mujer
soltera, que une a un hombre soltero, viudo, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado también
nulo. Teóricamente estas combinaciones pueden llegar a dieciséis casos diferentes, en los cuales el
concubinato puede transformarse sin problemas en una unión matrimonial lícita.
El concubinato propio exige además de los siguientes requisitos:

42
a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varón y una
mujer.
b) Que los integrantes de esa unión estén libre de impedimento matrimonial.
c) Que la unión de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio
d) Que la unión concubinaria tenga una duración mínima de dos años continuos.
B. Concubinato impropio.- Denominado impuro, donde la unión concubinaria se presenta

como una unión extramatrimonial ilegítima por existir un impedimento legal que obstaculiza la
realización del matrimonio. En este caso, los concubinos no pueden contraerlo porque uno de ellos o
ambos a la vez se hallan unidos a otro enlace civil anterior.
Viven en el concubinato impropio el varón casado que se una a una mujer soltera, casada, viuda,
separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o, la mujer casada que
convive con un hombre soltero, casado, viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio
ha sido declarado inválido. Estas combinaciones, en teoría llegan hasta treinta y seis casos distintos.
Es de advertir, que el concubinato impropio. No sólo no pueden contraer matrimonio civil en razón de
que uno o ambos están ligados anteriormente a otro enlace de igual naturaleza, sino además porque
median otras causas expresamente determinadas en la ley.
Estas causas son la impubertad, salvo la dispensa correspondiente; la enfermedad crónica,

contagiosa o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole; la enfermedad
mental crónica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los afectados no supieran
expresar su voluntad de modo indubitable; la consanguinidad en la línea recta, etc.
Este tipo de unión concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer.
b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstáculo legal que les impida contraer matrimonio
c) Que los concubinos lleven vida de casados sin estarlo realmente.
d) Que se forme el patrimonio concubinario.
EXTINCIÓN, del concubinato
La unión concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente.
De modo normal, por la celebración del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes no
solamente transforman la unión de hecho en una de derecho, sino que además encuentran en el
casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarán protegidos por la ley.
De modo anormal, según el artículo 326 el concubinato concluye por las siguientes causas:
 Por muerte de unos de los concubinos.- El fallecimiento comprende no sólo la muerte

física sino también la presunta.
 Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que sólo es posible después de los dos años de su
desaparición.
 Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero será conveniente
que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de los nuevos bienes que
puedan adquirirse en el futuro.
 Por decisión unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opción
para elegir entre una indemnización o una pensión de alimentos, además de lo que le
corresponde en la sociedad de bienes. 43
 Por matrimonio con tercera persona.- Caso en la cual, la unión de hecho deja de tener
finalidad, por lo que debe procederse a la liquidación.
DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO

SEPARACIÓN DE CUERPOS
ANTECEDENTES
Se sabe que la separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el llamado
divorcio quo ad torum, es decir, del tálamo, o sea la simple separación de cuerpos. Aparece
nítidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien reconoció y consagró la indisolubilidad del
matrimonio, sin embargo, no ignoró la gravedad del adulterio al que tomó como causa de separación
de cuerpos.
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La Iglesia luchó contra las leyes romanas y contra las costumbres germanas que autorizaron el
divorcio llegando a obtener como resultado su paulatina supresión, pero como no fue posible
mantener ciertos hogares profundamente desavenidos, creó la separación de cuerpos que no era
otra, que la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que impidió a los cónyuges contraer
nuevo matrimonio.
Además, mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los esposos, la

separación de cuerpos tenía que ser 'pronunciada en justicia' siendo por tanto de competencia
canónica. En el antiguo Derecho francés, la mujer podía pedir la separación sin limitación alguna, lo
que se dejaba al arbitrio y la prudencia de los jueces; pero, el marido sólo podía pedir la separación
por adulterio de su mujer.
En el Derecho medieval la institución del matrimonio se sacraliza y se hace asequible a personas de

toda condición social. Conceptualmente en el Derecho canónico el casamiento es una imbricancia
entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Establece
como regla que los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no
ser que les excuse una causa legítima, permitiendo la separación bajo circunstancias y con
determinados modos.
La secularización del matrimonio canónico y subsecuente reaparición del matrimonio laico, en

Derecho moderno, es una de las directas consecuencias de la Reforma, por eso el legislador de la
Revolución Francesa (siglo XVIII), no veía en el acto matrimonial más que un contrato civil, razón por
la que no dudó en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separación de cuerpos. No obstante,
ésta fue restablecida posteriormente a petición del Consejo de Estado a fin de dar satisfacción a los
católicos para que compatibilicen sus intereses con la legislación de la Iglesia.
En el Derecho contemporáneo, la doctrina negativa se opone a la necesidad de aperturar una vía

que permita a los consortes liberarlos del deber de cohabitación, porque tal separación sólo es
circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear
algún medio que examina a los cónyuges del deber de cohabitación, sobre todo, cuando estén
gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines
matrimoniales.
Sobre el particular surgen varios criterios como: a) Los que sostienen que la separación de cuerpos
es factible sólo a petición de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francés. b) Los que
aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un proceso administrativo o judicial. c)
Los que estiman que la separación de cuerpos es posible a petición de ambos cónyuges, por mutuo
disenso.
Dentro de la legislación nacional, el Código Civil de 1852 consideró el divorcio como la separación de
los casados, quedando subsistente el vínculo matrimonial. El Código de 1936 admite el divorcio
relativo (separación de cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El Código Civil del 84, en cambio,
regula la separación de cuerpos como una figura independiente del divorcio, o como dos figuras
absolutamente distintas.
Se halla regulado en el Libro III, Sección Segunda, Título IV, Capítulo Primero y de manera específica
en los artículos 332 al 347 del actual Código.
La separación conyugal, en líneas generales, se presenta en varias formas como la separación

amistosa, la separación de hecho, la separación convencional, la separación de cuerpos y el divorcio
vincular. A la separación de cuerpos la doctrina también la ha denominado 'separación conyugal',
'separación del matrimonio' y con mayor propiedad 'separación judicial'.
En sentido lato, dice Díez-Picazo y Gullón, se denomina separación "a aquella situación del
matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común
de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, 45
obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal".
Aquí la separación puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o una situación fundada en la
concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y acordada en virtud de una decisión judicial
(separación de derecho).
Por otro lado, en sentido restringido -expresa Jean Carbonier- consiste "en la relajación del vínculo
matrimonial merced a una resolución judicial que dispensa a los cónyuges del deber de convivencia".
La noción es básicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su connotación adjetiva.
En sentido estricto y adecuándonos a la ley, decimos que la separación de cuerpos es una institución
de Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Se trata pues de una forma como se
expresa el decaimiento matrimonial (artículo 332).
DIVORCIO
FENECIMIENTO
El matrimonio es una institución de notable importancia para la sociedad, ya que garantiza en cierta
forma la estabilidad y permanencia de la familia, particularmente de la pareja. El divorcio, en cambio,
es la contrafigura del casamiento que persigue destruir el lazo conyugal.
Así, el divorcio plantea uno de los problemas más graves de la sociedad actual, porque su
proliferación en el mundo entero parece convertirlo en un fenómeno normal, pues hoy, hombres y
mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan. Los jóvenes en países divorcistas
contraen nupcias tan desaprensivamente ya que están convencidos que ante el fracaso, podrán
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remediarlo, divorciándose.
Ya Stalin, había sobre la necesidad de contener la marea creciente de divorcios por voluntad
unilateral. Ahora muchos sociólogos y juristas se preocupan de la espantosa propagación del
número de divorcios, de aquellos estudios jurídicos especializados en 'asuntos de familia' y de los
'matrimonios de temporada' tan a gusto para artistas y personas económicamente solventes, pero
ahora se expande a todas las clases sociales debido a la cada vez más agobiante crisis económica.
ANTECEDENTES
El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio
concedido generalmente en favor del marido y para los casos en que la mujer se embriagase,
castigara a los animales domésticos no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Así aparece en las
antiguas legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde Cicerón cuenta el caso del patricio
Carvilio Ruga, que repudió a su esposa por el sólo hecho de no haberle dado hijos.
En el Derecho Romano se admitió el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (ceremonia

religiosa llamada confarratio) como para los plebeyos (convención civil denominada coemptio). En el
primer caso, a través de una ceremonia denominada disferreatio, en la que -entre otras
particularidades- se hacía un pastel de harina con hiel, el que se cortaba y se arrojaba al río Tíber, y
que con posteridad fuera imitado por plebeyos.
Los germanos antes de su primer contacto con el cristianismo, practicaron con gran libertad el
divorcio por mutuo convenio, según se deduce de los libella repudi en los siglos VII y VIII, y que
funcionó generalmente por iniciativa del marido, pero jamás a petición de la mujer, en razón de que
por costumbre se exigía fidelidad con la mayor severidad a ésta que el varón.
En el derecho medieval y concretamente en el Derecho canónico -sobre la base del evangelio de San
Marcos: "no desate el hombre lo que Dios ha unido"- se precisó y determinó el carácter sacramental e
indisoluble del vínculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de
Trento (1562), donde por excepción se admitió la separación de cuerpos, pero sólo para los casos de
matrimonios infortunados.
No obstante lo mencionado y sin hacer caso a las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio,
ha sido practicado durante mucho tiempo por la fuerza de las costumbres, ya que muchos fieles se
acogieron a la legislación civil que permitía su disolución. Así, la lucha de la iglesia contra el divorció
duró algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que pusieron en aquel tiempo,
terminó con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas. También, la reforma
luterana aceptó el divorcio, porque en opinión de su mentor, el casamiento era un asunto de
naturaleza profana.
En el Derecho moderno, después de la Revolución Francesa, el divorcio absoluto se incorpora en la

mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente tres causales: las señaladas en cada
ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo disenso y las peticionadas por voluntad de
cualquiera de los cónyuges.
Por último, en el Derecho contemporáneo se polarizan las corrientes y doctrinas antidivorcistas y

divorcistas, cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas; pero el divorcio está
hoy generalizado en casi todos los países del mundo, con escasa y significativas excepciones como
en Irlanda, Portugal, España, Argentina, Chile, Brasil, para matrimonios canónicos pero no así para
los civiles.
En el Perú el Código Civil en 1852 admitió el divorcio pero tan sólo como un caso de separación de
cuerpos. Los códigos de 1936 y 1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y
defectos. En este último cuerpo, el divorcio se encuentra regulado en el Libro III, Sección Segunda,
Título IV, Capítulo Segundo y, específicamente, en los artículos 348 al 360.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN 47
La palabra divorcio, etimológicamente deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del
verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, aseveran a su vez que
procede de divortio o divertis que equivale a separarse, disgregarse.
En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio
consiste, por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los consortes. La noción comprende
tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción
clásica.
Por su parte, -asiente Estrada Cruz- que "el divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo
matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento
jurídico. Para que surta efectos debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional
competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges".
El concepto si bien proporciona una idea clara de lo que en esencia es el divorcio, pero no es tan
cierto en cuanto concierne a las causas previstas taxativamente, dado que nuestro Código, además
de las señaladas en el artículo 333, permite un número variable de causas, que se dan dentro de la
sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa como se explicará oportunamente.
Por su parte, Brenes Córdovadice "se llama divorcio a la disolución del matrimonio, por sentencia
judicial, en virtud de ciertas causales ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo". La
noción es básicamente correcta en cuanto a su contenido.
Ahora bien, tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código decimos que el divorcio es una
institución del Derecho de Familia que cosiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión
judicial o por causas establecidas en la ley.
CAUSAS DEL DIVORCIO
1. Adulterio.- etimológicamente, algunos autores la derivan de las palabras latinas alterius y torus
que en buen romance significa lecho de otro; en cambio otros, afirman que procede de adulterium
derivado del verbo adulterare que significa seducir a una mujer casada, viciar o falsificar algo.
El adulterio consiste -dice Gerardo Trejos- en las relaciones sexuales de uno de los cónyuges con
tercero. Entonces viene a ser una causa perentoria que genera la disolución del vínculo matrimonial,
que consiste en la violación del deber de fidelidad manifestado en el trato sexual de un cónyuge con
persona distinta de su consorte.
Su fundamento se encuentra en la violación del deber de fidelidad que origina la desarmonía

conyugal haciendo insoportable la vida en común. El deber de fidelidad es recíproco para los
esposos, por eso desde el punto de vista moral, el adulterio del varón es tan censurable como el
perpetrado por la mujer, pero desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas puede asumir
mayor gravedad el adulterio de la mujer, por la sencilla razón de que pone en duda el principio pater
is est y, con él, la introducción de un extraño en la familia.
Los elementos constitutivos de adulterio son:
a) El objetivo, constituido por la consumación del acto sexual de un cónyuge con persona distinta de
su consorte, de ahí que la simple tentativa de adulterio no constituye causal que origine la disolución
del lazo nupcial,
b) El subjetivo, de contenido psicológico, que consiste en el propósito deliberado de un cónyuge
para mantener relación sexual con tercero fuera del matrimonio.
Los requisitos para instaurar el divorcio por esta causa son:

A) Que sea formal, es decir, que exista un vínculo matrimonial de naturaleza civil.
B) Que sea real y consumado, pues tiene que haber necesariamente cópula sexual.
C) Que sea conciente y voluntario, vale decir, que medie el elemento intencional. 48
D) Que sea cierto, esto es, susceptible de comprobación.
E) Que constituya grave ofensa, por ende, es indispensable que el ofendido no lo haya provocado,
consentido, ni perdonado, de ahí que la cohabitación posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la
acción.
F) Que no se funde en hecho propio.
Con relación a la prueba del adulterio existen dos criterios:
1) El de la prueba indirecta en razón de que el ayuntamiento carnal suele realizarse a

escondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar tal hecho, de donde resulta que su
comisión debe establecerse a través de indicios o presunciones.
2) El de la prueba directa, ya que su probanza será posible a través de los medios probatorios
establecidos en la ley procesal. Sin embargo son pruebas idóneas las partidas de nacimiento de hijos
adulterinos, la sentencia condenatoria, las cartas, etc.
La acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido, en
todo caso, a los cinco años de producida ésta.
2. Sevicia o violencia física o psicológica.- Proviene de la palabra latina saevitas, saevitia o

saevitodo que significa crueldad, inhumanidad, insensibilidad. Según Carlos Rébora, citado por
Ramírez Gronda, la sevicia es "el acto de crueldad por el cual uno de los cónyuges dejándose
arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho al otro y salva sí los límites del recíproco respeto
que supone la vida en común".
Luego, la sevicia es una causal facultativa que puede originar el divorcio y que consiste en actos
vejatorios realizados con gran crueldad por algunos de los cónyuges contra el otro, con el propósito
de hacerle sufrir innecesariamente y, que por su continuidad, hacen imposible la comunidad de vida.
Se funda en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el deber de asistencia, que
tiene sustento ético-moral y en la falta de respeto a la integridad física del otro cónyuge cuyo
sufrimiento continuo o reiterado no sólo hace mortificante la vida en común sino que altera
gravemente las relaciones familiares.
El elemento objetivo de la sevicia está constituido por actos de excesiva crueldad que uno de los
cónyuges infiere al otro, que se manifiesta en las lesiones que se causa al cónyuge, en las brutales
relaciones sexuales, en el trato irritado y descortés, la vigilancia inmotivada que el cónyuge ejerce
sobre el otro y demás actos que implican sadismo refinado. Pero, además, ésta se traduce no sólo
en acciones positivas sino también en meras omisiones como el abandono del consorte en estado de
necesidad o de peligro.
Luego, no podrá calificarse de sevicia la simple amenaza de maltratos, el insulto o la disputa que no
se traduzca en un ultraje material y/o moral.
En cambio, el elemento subjetivo se expresa en el propósito o la intención de hacer sufrir al otro

cónyuge innecesariamente, por eso, no puede calificarse de sevicia la lesión o herida producida
involuntariamente, tampoco la violencia que provenga de un consorte enajenado aunque sea

reiterada.
Las condiciones para promover el divorcio por esta causa son las siguientes:
a) Que existan maltratos físicos o morales ejecutados con excesiva crueldad.

b) Que sean reiterados y revistan gravedad, por que el hecho aislado o único no justifica la disolución
del vínculo.
c) Que exista ánimo o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente.
d) Que no se fundamente en hecho propio.
En relación con la prueba, la sevicia puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios
consignados en el artículo 347 del Código adjetivo; sin embargo las pruebas decisivas son: las 49
certificaciones de las denuncias policiales sobre maltratos físicos que no hayan sido impugnadas, los
certificados médicos o de salud, etc. El nuevo Código Procesal Civil, modificatoria al acotado,
expresa la existencia de medios probatorios típicos u atípicos previstos en los artículos 192 y 193.
La sevicia es una causa facultativa porque permite amplia libertad al juez para apreciar los daños
físicos y psicológicos ocasionados, por lo que deberá tomar en cuenta la educación, las costumbres y
la conducta de los cónyuges, puesto que una violencia determinada puede más grave para una
persona de mente cultivada, y no tenerla para otro de mediana educación. Entonces los vejámenes
se justifican según las costumbres o en determinadas circunstancias.
Es más la acción de divorcio, por causal de sevicia caduca a los seis meses de producida la causa,
en todo caso, a los cinco años. En la primera situación la acción se extingue por no haber accionado
dentro de los seis meses de ejecutada la sevicia y, la segunda, cuando instaurada la acción no se
pronuncia sentencia definitiva en el lapso de cinco años.
El Decreto Legislativo No. 768 introduce una modificación cambiando la designación de 'sevicia' por la
'violencia física o psicológica', que el juez apreciará según las circunstancias. La violencia es una
causa facultativa que ocasiona el divorcio y que consiste en la compulsión física o coacción moral que
un cónyuge ejerce contra el otro con el propósito de hacer sufrir innecesariamente y, que por su
continuidad, hacen insoportable la vida en común.
Nosotros, no estamos de acuerdo con la nueva denominación introducida por el Decreto Legislativo
en mención, ya que la sevicia en su concepción más actualizada implica no sólo compulsión material,
sino también coacción moral, ampliamente difundida por la doctrina y la legislación comparadas y
profundamente grabada en la conciencia de los hombres.
3. Atentado contra la vida del cónyuge.- Proviene del verbo atentar que es sinónimo de atacar,
agredir e intentar. Expresa, Holago Valer, que la sevicia "es el acto intencional que realiza un
cónyuge contra el otro con el propósito de privarle la vida o de causarle un grave daño físico".
Luego, el atentado contra la vida del cónyuge es otra causa perentoria que ocasiona el divorcio y que
consiste en la tentativa de homicidio cometido por un cónyuge contra el otro. Pues bien, en la
tentativa el agente comienza la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo. Comprende
tanto el desistimiento voluntario como el arrepentimiento activo, aunque no la tentativa idónea.
El fundamento de esta causa se halla en el quebrantamiento del deber de asistencia recíproca y la

falta de seguridad y en la falta de seguridad personal del cónyuge contra quien se atentó, esto es, en
el peligro que representa tal hecho. En este sentido, la ley permite a este consorte un medio para
ponerse a cubierto contra nuevos atentados, precisamente de quien está obligado a cuidar su vida y
con quien ya no es posible seguir cohabitando.
Sobre el elemento objetivo debe decirse que está formado por actos materiales que ponen en peligro
la vida de uno de los cónyuges como son las lesiones graves y la tentativa de homicidio, donde las
lesiones simples o leves no constituye atentado, por tanto no dan mérito al divorcio. En cambio el
elemento subjetivo está constituido por la intención o el propósito de privar la vida del otro cónyuge,
de modo tal, que las simples amenazas por atrevidas y violentas que sean, tampoco constituyen
atentado.
Es más, no quita al atentado su calidad de tal, cuando se produce en estado de ebriedad y bajo los
efectos de una gran excitación.
La tentativa de homicidio está severamente reprimida por las leyes penales, pero como causa de
divorcio se exige los requisitos que a continuación se indican:
a) Que un cónyuge atente contra la vida del otro.

b) Que se ponga en peligro la vida de ese cónyuge.
c) Que constituya una grave ofensa para el agraviado. d) Que no se fundamente en hecho propio.
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Si bien es cierto que pueden utilizarse todos los medios probatorios que la ley procesal franquea, sin
embargo la prueba idónea es la copia certificada de la sentencia condenatoria recaída en el
correspondiente proceso penal en que se halla glosado el peritaje médico legal.
Por último, la acción de divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge caduca a los
seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida ésta,
en la forma expuesta para el caso de la sevicia.
4. Injuria grave.- Etimológicamente proviene del término latino injuria que significa lo injusto o hechos
sin derecho, agravio o ultraje con el fin de deshonrar.
Llamado también 'sevicia moral', que para Carrera consiste "en cualquier hecho mediante el cual se
manifiesta en una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona". En cambio, Planiol y
Ripert afirman que la injuria es una noción moral de contornos inciertos y que es susceptible de
aplicarse a actos muy diversos, ensanchándole al infinito las causas del divorcio.
En consecuencia, la injuria grave es una causa facultativa que puede ocasionar al divorcio, consiste
en la ofensa grave a la personalidad, el sentimiento y la dignidad del otro cónyuge que implica
violación a los deberes recíprocos nacidos del matrimonio.
Se funda, esta causa, en el quebrantamiento de una de las obligaciones que nacen del matrimonio
como es el deber de asistencia y el respeto por la personalidad, los sentimientos y el honor del otro
consorte, así como en el hecho de que no es posible la vida en común supeditada a las
humillaciones, intemperancias y caprichos del otro, que en el fondo significan un menosprecio
profundo.
Con respecto al elemento objetivo, debe decirse, que también está formado por un conjunto de
hechos ultrajantes a la dignidad del otro cónyuge, en ese sentido, constituyen injuria grave: las
palabras ofensivas e hirientes (verbales o escritas), el ultraje físico producido en público (una
bofetada), la imputación calumniosa de un delito, la negativa injustificada de cumplir con el débito
sexual, la negativa de celebrar matrimonio religioso si se hubiera prometido, el incumplimiento de los
deberes de asistencia y auxilio, etc. De este modo, la injuria involucra a una serie de actos.
En cambio, el elemento subjetivo está formado por el animus injuriandi o propósito de ofender o
menospreciar profundamente al otro. Luego, la ley no admite como injurias graves más que aquéllas
que son expresión de un sentimiento negativo, meditado y permanente que hace insoportable la vida
en común, de ese modo, las palabras subidas de tono y las inconvenientes que se escapan en un
momento de violencia pasajera, excusables por las circunstancias, tampoco constituye injuria grave,
menos aquéllas que han sido proferidas con animus jocandi (juego).
Los requisitos para promover una acción de esta naturaleza por causal de injuria grave son:
 Que exista una ofensa grave causado por un cónyuge al otro.
 Que dichas ofensas sean reiteradas o permanentes.
 Que el ultraje signifique un menosprecio profundo por el otro cónyuge.
 Que la vida en común sea insoportable y que no se funde en hecho propio.
Ahora bien, la injuria grave puede constituir un delito contra el honor, sancionado por la ley penal,
pero como causa de divorcio es facultativa, pues, los juzgadores tiene un amplísimo poder para
valorar la conducta de los cónyuges. Respecto de la prueba puede ser factibilizada por cualquiera de
los medios probatorios contemplados por el Código adjetivo.
La acción de divorcio por injuria grave es susceptible de caducidad, vale decir que se pierde la
caducidad para su ejercicio si hubiera transcurrido más de seis meses desde que se produjo la causa.
5. Abandono injustificado de la casa conyugal.- El abandono, es la dejación o causa de protección

del hogar conyugal sin motivo justificado, por consiguiente, se trata de otra causa perentoria que
genera el divorcio, que consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver
a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada y con el propósito de sustraerse al cumplimiento 51
de sus deberes conyugales y paterno-filiales, por el tiempo establecido en la ley.
Esta causa, halla su base, en la infracción del deber de hacer vida en común en el domicilio conyugal
y, también, en la intención de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y familiares,
esto es, se viola los deberes de cohabitación y de asistencia recíproca.
Sus elementos son:

 El objetivo, manifestado en el abandono de la casa conyugal (alejamiento) y el rehusamiento
de retornar a ella (negativa).
 El subjetivo, que se expresa en la intención deliberada de uno de los cónyuges de eximirse
del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y las paterno-filiales.
 El temporal, determinado por el transcurso de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los períodos de abandono exceda de este plazo.
Debe distinguirse el abandono injustificado de la separación de hecho. En esta última, no existe

cónyuge culpable ya que puede haberse generado dicha separación por acuerdo mutuo y también
por voluntad unilateral, suponiéndose en tal situación la aquiescencia o conformidad al menos tácita
del otro. En ese sentido, algunos autores, sostienen que no abandona aquél que es arrojado de la
casa conyugal, ni podrá reclamarse el abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que al retornar
éste, ya no existe.
Los requisitos para intentar la acción de divorcio por causal de abandono injustificado de la casa
conyugal son:
 Que uno de los cónyuges haya abandonado la casa conyugal o rehusado volver a ella.
 Que tal actitud sea injustificada y con el propósito de destruir la unidad conyugal.
 Que el abandono o rehusamiento se prolongue por más de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los períodos de abandono excedan a este plazo.
Respecto a la probanza del abandono se acredita por cualquiera de los medios probatorios
contemplados en la ley procesal, especialmente, con el certificado de la denuncia policial por
abandono de la casa conyugal y su respectiva investigación o, también, con la carta notarial dirigida
al abandonante invitándolo a retornar a la casa conyugal.
Se advierte que el derecho y la acción no caducan, lo que significa que el abandonado puede
interponer la acción encaminada a conseguir la disolución del nexo conyugal, en cualquier tiempo y
mientras subsista el abandono o rehusamiento.
6. Conducta deshonrosa.- La conducta es el modo de proceder que tiene una persona, la manera
de regir su vida y sus acciones. En cambio, la conducta deshonrosa es el proceder incorrecto,
indecente e inmoral que está en oposición al orden público, la moral y las buenas costumbres.
En ese sentido la conducta deshonrosa es otra causa facultativa que puede ocasionar el divorcio a
consecuencia del comportamiento deshonesto, indecente e inmoral de uno de los cónyuges de modo
habitual, que afecta la buena imagen, el honor y el respeto de la familia, condiciones en las cuales es
insoportable la vida en común.
Se entiende que esta causa se funda en el quebrantamiento de uno de los deberes éticos que supone
la vida matrimonial y, también, en la deshonra que ocasiona uno de los esposos con su
comportamiento, provocando una grave perturbación en las relaciones conyugales, familiares y
sociales.
El elemento objetivo que configura esta causa se halla en el comportamiento deshonesto e inmoral de
uno de los consortes que se manifiesta en una gama de hechos o situaciones que se presentan en la
realidad como el juego habitual, la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidad
amorosa con persona distinta del cónyuge, el descuido del hogar, las salidas injustificadas sin
autorización del otro, el dedicarse al tráfico ilícito de drogas, etc.
Tratándose del elemento subjetivo, los autores no lo consideran, porque estos actos pueden ser 52
intencionales y también no tener ese carácter, presumiéndose entonces el descuido y la negligencia.
Para intentar una acción de esta índole se requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones:
 Que uno de los cónyuges incurra en conducta deshonrosa.
 Que esa conducta sea habitual o permanente.
 Que se haga insoportable la vida en común.
 Que no se funde en hecho propio.
Respecto de la prueba los hechos pueden acreditarse por cualquiera de los medios permitidos en la
ley procesal, pero como se trata de una acción facultativa, el juez tiene amplitud para apreciar la
conducta deshonrosa teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de los
cónyuges.
La acción no caduca, lo cual significa que está expedita mientras subsistan los hechos que lo
motivan.
6. Toxicomanía.- La toxicomanía es una ciencia que trata del consumo habitual de sustancias que
producen alteraciones de orden físico y trastornos mentales.
Desde el punto de vista jurídico es una causa perentoria de divorcio que consiste en el uso habitual e
injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que puedan generar toxicomanía, comprometiendo
gravemente la normalidad de la vida conyugal.
El fundamento radica en el quebrantamiento de los deberes ético-morales que suponen el matrimonio

y, desde luego, en un principio eugénico, ya que el cónyuge no afectado corre el peligro de adquirirlo.
El divorcio se explica por la secuela de daños materiales y morales que causa la toxicomanía en el
otro consorte y la descendencia.
Por otro lado, el elemento objetivo se manifiesta en el consumo de drogas alucinógenas y otras
drogas que causan dependencia y que producen las llamadas 'sensaciones agradables', 'mundos
artificiales' y 'paraísos indescriptibles', todo lo que expresa más bien un vicio y no una necesidad
terapéutica. Están afectadas por el vicio las personas que consumen opio, cocaína, morfina, ácido
lisérgico, terokal, etc. En cambio, el elemento subjetivo, se manifiesta en el consumo habitual e
injustificado de drogas y otras sustancias que causan dependencia, que al principio puede ser
consciente, pero después podría no interesar este elemento.
La acción de divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:
 Que uno de los cónyuges consuma drogas alucinógenas o que causen toxicomanía.
 Que su uso sea habitual e injustificado.
 Que represente un peligro para el otro cónyuge y la prole.
 Que se haga insoportable la vida en común.
Esta causal se puede acreditar por cualquiera de los medios probatorios establecidos en la ley
adjetiva, pero, la prueba idónea es la pericia médico legal. La acción no caduca, por consiguiente,
está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
8. Enfermedad venérea grave.- La palabra venérea deriva del término latino venerari que significa
rendir culto a Dios, especialmente a Venus que representa no solamente la voluptuosidad, la gracia y
la hermosura, sino también el principio de la fecundidad y de la generación, por consiguiente, es todo
lo relativo a la sensualidad y los deleites carnales; no obstante se aplica a ese mal contagioso
contraído generalmente por el trato sexual.
Se trata, entonces, de otra cosa perentoria que determina el divorcio que consiste en la adquisición
de una enfermedad grave, de origen y localización sexual, de contagio fácil y de serias
consecuencias para la descendencia, contraída después de la celebración del casamiento. 53
El fundamento de esta causa se encuentra en la infracción de un principio eugénico y también del

deber de fidelidad. De un lado, importa conducta inmoral el haber adquirido a base de relaciones
íntimas con personas extrañas, una enfermedad grave después de la celebración del matrimonio y,
de otro, peligro de contagio para el otro cónyuge, así como la posibilidad de engendrar una prole
defectuosa y enferma.
Atendiendo al elemento objetivo, está constituido por las graves alteraciones en la salud de uno de
los cónyuges, que se manifiesta en la adquisición del chancro, la sífilis, la blenorragia y la gonorrea,
todos ellos permanentes y de difícil curación. Mientras que el elemento subjetivo, está formado no
precisamente por la intención de contraer dicha enfermedad, sino por la de violar el deber de fidelidad
a cuya consecuencia se contraen dichas enfermedades que son de fácil contagio y de graves
consecuencias para la descendencia.
La acción por esta causa requiere de las siguientes condiciones:

 Que uno de los cónyuges haya contraído una enfermedad venérea grave.
 Que la haya contraído después de la celebración del matrimonio.
 Que el afectado haya violado el deber de fidelidad.
 Que represente peligro para el otro cónyuge y la descendencia.
Con respecto a la prueba, las enfermedades venéreas pueden probarse por cualquiera de los medios
probatorios señalados por el Código adjetivo; pero, la prueba idónea es el peritaje médico legal. Se
trata de una causa perentoria, porque probado el mal, el juez necesariamente debe declarar fundada
la acción.
Es más, la acción por esta causa no caduca, lo cual significa que puede promoverse en cualquier
tiempo, siempre que subsista la causa. Las legislaciones modernas suelen incluir el delito de
contagio venéreo que constituye 'daño para la salud', pero el Código Penal peruano no tipifica
expresamente este delito, aún cuando es posible aplicar el artículo 289.
9. Homosexualidad.- La palabra homosexual no deriva de la voz latina homo que significa hombre:
sino del prefijo griego homos que equivale a lo mismo, igualdad o semejanza. En ese sentido, indica
a toda persona que tiene relación carnal con otra de su mismo sexo. Para otros, es la atracción
erótica entre individuos del mismo sexo que puede ser congénita o adquirida, pero que revela
anormalidad endocrina o problemas de índole psicológica acrecentadas por una serie de factores
sociológicos.
Luego, la homosexualidad es también otra causa perentoria que genera la disolución del vínculo
conyugal, que consiste en el trato carnal que mantiene un cónyuge con persona de su mismo sexo,
después de la celebración del matrimonio, por tanto, se trata de una perversión sobreviniente al
casamiento que implica la inversión sexual, razón por la que no es posible una vida en común.
El fundamento se encuentra en la violación de un deber moral y del deber de fidelidad conyugal,

porque no sólo significa una perversión sexual, tendencias y prácticas anormales, sino también el
menosprecio por el sexo del otro consorte.
La homosexualidad es una nueva causal introducida por la Comisión Revisoria, innovación que no
representa como algunos han sostenido una mayor apertura divorcista, porque en la práctica los
tribunales ya la consideraban incursa dentro de la otra causal: la conducta deshonrosa.
El elemento objetivo se manifiesta en el trato carnal que mantiene un cónyuge con tercera persona de
igual sexo. Se llama sodomía o pederastería cuando el acto carnal se realiza entre adultos o con
niños en el último caso y; safismo, lesbianismo o tribanismo cuando tal acto se practica entre mujeres.
El elemento subjetivo, en cambio, para algunos autores no interesa, porque en estas prácticas puede
mediar propósito o simplemente prescindirse de él.
La homosexualidad, además, puede ser activa y pasiva según los casos. Muchos invertidos son
cínicos porque hablan con acento femenino, manifiestan cierto pudor, no tienen vergüenza si se 54
desnudan en presencia de mujeres pero se sonrojan cuando son sorprendidos por varones, ocultan
ingeniosamente sus órganos sexuales y los adaptan de acuerdo con sus intereses, son apasionados,
celosos, etc.
Para intentar una acción es indispensable el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 Que un cónyuge sea homosexual.
 Que tal anormalidad sea sobreviniente al matrimonio.
 Que implique menosprecio por el sexo del cónyuge.
 Que haga insoportable la vida en común. Esta causa se acredita por cualquiera de los
medios probatorios contemplados en el Código procesal, pero la idónea es la pericia médico
legal.
Por último, la acción de divorcio por homosexualidad sobreviniente caduca si no se la ejercita dentro
de los seis meses de conocida la causa por el ofendido, en todo caso, a los cinco años de producida.
10. Condena judicial por delito doloso.- Para Cornejo Chávez "es la injuria grave que el delito de
uno de los cónyuges infiere al otro y a la familia lo que puede imposibilitar la convivencia normal".
Se trata, entonces, de otra causa perentoria que determina la disolución del vínculo matrimonial, que
consiste en la imposición de una condena a uno de los cónyuges de una condena a pena privativa de
libertad mayor de dos años por delito doloso, después de la celebración del casamiento.
Esta causa se funda en el quebrantamiento de una obligación ético-moral que implica el matrimonio y,
desde luego, en la deshonra que significa la imposición de una condena a uno de los consortes por la
conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada, lo que ciertamente transgrede las
normales relaciones conyugales.
El elemento objetivo está constituido por una conducta típica, antijurídica, culpable y que reúne las
condiciones objetivas de punibilidad; en cambio, el elemento subjetivo, por la libre y consciente
voluntad para cometer un acto delictuoso sancionado por la ley penal.
Para que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio requiere del cumplimiento de las
siguientes condiciones:
 Que el cónyuge haya sido condenado a pena privativa de libertad superior a dos años.
 Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio.
 Que la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo.
 Que ese hecho afecte el honor del otro cónyuge y la familia.
La prueba idónea es la copia certificada de la sentencia condenatoria consentida y ejecutoriada, pero

puede probarse también por cualquiera de los medios probatorios establecidos en el Código adjetivo.
Sin duda, la acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a
los cinco años de producida ésta.
ADOPCIÓN
ANTECEDENTES
Los orígenes de la adopción y prohijamiento se pierden en la más remota antigüedad, sin embargo,
hasta donde se sabe, fue establecida sólo para aquellos casos en los cuales las personas no tuvieran
prole, incorporando en el seno de sus familias a personas extrañas que puedan asegurar la
perpetuidad de su familia y el culto de sus antepasados. La mayor calidad que podía alcanzar a una
familia era la muerte de una persona sin dejar descendencia.
En el Derecho antiguo, algunos pasajes bíblicos (Génesis y Deuteronomio) demuestran su práctica

entre los judíos y egipcios, pero también las formas ficticias de hacer miembro de una familia a una
55
persona totalmente extraña fue conocida por chinos, hindúes, asirios y griegos con diversos matices y
alcances.
La adopción en el Derecho romano ha tenido amplísima difusión con el ejemplo de los emperadores
que recurrieron a ella para asegurarse de sucesores de su afecto y confianza, pues se consideraba
necesaria para continuar el culto doméstico, perpetuar el nombre cuando no había descendencia,
evitar la infamia y la desgracia, así como para obtener beneficios en razón del número de hijos,
legitimar a los ilegítimos, etc.
En el Derecho contemporáneo, la adopción empieza con la Primera y Segunda Guerra Mundial y la

conmoción que produjo en los países europeos el espectáculo de una infancia desvalida, pues,
destruidos los hogares de millones de niños, se buscó el paliativo a través de la adopción que se
convierte, entonces, en un medio de protección para la infancia desprovista de hogar. Se determina
así una ampliación para los huérfanos de guerra (pupilos de la nación), siendo ésta una institución de
asistencia moral, material. Hoy en día la admiten casi todas las legislaciones del mundo pero con
diferencias en cuanto a sus efectos y formas. Las más típicas son: la afiliación, la legitimación
adoptiva, la adopción plena y la adopción simple.
En la actualidad, se dan las orientaciones doctrinarias que se indican a continuación:
a) Negativa.- Plantea la exclusión de la figura del cuadro de las instituciones civiles por considerarla
inútil y desusada, primero, porque ella no produce efectos de ningún tipo y, luego, por el reducido
número de adopciones efectivamente realizadas.
b) Positiva.- Esta, no encuentra razones para excluirla, pues, sostiene que se trata de una
institución que estimula los lazos de solidaridad y cooperación humanas, en primer lugar, porque
legitima la noble aspiración de ser padres o hijos de quienes no lo son no lo tienen respectivamente y,
luego, porque crea equivalentemente vínculos paterno-filiales.
c) Ecléctica.- Según la cual, se puede mantener la adopción de menores de edad, porque lo que se
busca no es, precisamente, crear un estado jurídico familiar, sino beneficiar tanto al adoptante como
al adoptado, por consiguiente, se podía mantener sólo como un contrato de beneficencia.
El Código civil de 1852, regula la adopción sobre el modelo del Código de Napoleón. El Código
derogado y el actual, se enmarcan dentro de la corriente positiva buscando la equiparación de los
hijos adoptado con el hijo matrimonial. No obstante, la legislación sobre la materia todavía es
imperfecta, pues ha permitido, en nuestro medio, el tan criticado tráfico de menores y sus lamentables
consecuencias, que distorsionan los fines para los cuales fue instituida.
La adopción se halla regulada en el Libro III, Sección Tercera, Título I, Capítulo II y, de modo
particular, por los artículos 377 al 385 del Código vigente.
La palabra adopción deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del verbo adoptare que
significa desear, querer o simplemente afición familiar por tener hijos cuando no se ha tenido o no se
pudo tener. Por eso, los romanos decían adopto imago naturae para significar que la adopción es a
imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a la filiación concierne.
En sentido amplio y formal -afirman Colín y Capitant- que "La adopción es un acto jurídico,
generalmente un contrato, que crea entre dos personas relaciones ficticias y puramente civiles de
parentesco y de filiación". En cambio, Mucius Scaevola, conceptúa la adopción como un "contrato
irrevocable revestido de formas solemnes, por el cual una persona con plena capacidad jurídica toma
bajo su protección a un extraño que, sin salir de su familia natural y conservando todos sus derechos,
adquiere los de ser alimentado por el adoptante, usar su apellido y sucederle, si así se pacta, sin
perjuicio de los herederos forzosos, si los hubiere.
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Asevera, Guillermo Borda, en sentido restringido que "La adopción es un institución de derecho
privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en virtud del
cual se establece entre dos personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial.
Decimos análoga, y no idéntica, porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve
en su momento".
Ahora bien, la adopción es una institución propia del Derecho de Familia, por medio de la cual, se
crea un vínculo familiar semejante a la relación peterno-filial, y cuyo objeto es imitar en lo posible a la
naturaleza. Para los adoptantes, este instituto es el cause de aspiraciones y deseos paternales o
maternales y, para los adoptados, un instrumento que trata de sustituir la carencia de una familia.
Precisamente, del artículo 377 del Código actual se desprende, que la adopción es un acto jurídico
por el que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia
consanguínea. El Código del Niño y del Adolescente, Decreto Ley Nº 26102, siguiendo esta
orientación, prescribe que la adopción es una medida de protección al niño y adolescente por la que
bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Luego, la finalidad de la adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole al adoptante el
privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener una familia, por tanto, ésta debe ofrecer
todas las garantías para que los niños que van a ser dados en adopción disfruten de la plenitud de
sus derechos.
La mayor parte de los países civilizados han incorporado la adopción en sus leyes positivas, debido a
la importancia que entraña en un doble aspecto de su utilidad social: primero, porque permite al
menor muchas veces abandonado o sin padres contar con una familia que le pueda prodigar de un
hogar, amor y cuidados necesarios y; luego, en razón de que ella produce la inmensa satisfacción de
ser padres a quienes no tuvieron descendencia o simplemente no pudieron tenerla.
REQUISITOS GENERALES:
A. Que el adoptante goce de solvencia moral.- Algunos autores, como López del Carril
prefieren denominarla 'idoneidad del adoptante'. Son las condiciones que debe reunir éste para
asumir las funciones de padre o madre, advirtiéndose que todas las legislaciones, sin excepción, han
entendido que la adopción se ha instituido en favor del adoptado, consiguientemente, deben
representar ventajas para él.
El Código civil, pide que el adoptante goce de solvencia moral, esto es, que esta persona observe
una conducta objetivamente buena y justa, porque el fin de la adopción no puede ser otra que brindar
al adoptado no sólo la protección y los cuidados que el caso requiere, sino también las garantías
ético-morales indispensables para el desarrollo ulterior del adoptado dentro de un cuadro familiar que
resulte aceptable y compatible con una vida normal.
Desde luego, no podrá otorgarse la adopción a personas descalificadas moralmente como los
condenados por delito infamante o sometidos a proceso, a quienes ejerzan la prostitución o exploten
el meretricio, a quienes se dediquen al vicio, la vagancia y la delincuencia o, simplemente, vivan en
concubinato. Sobre este particular, los criterios están divididos sin embargo creemos que sólo
debería permitirse para el llamado concubinato propio o estricto sensu.
B. Que, la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría y la del hijo
por adoptar.- La edad del adoptante es un requisito indispensable en la adopción, por eso la
totalidad de los cuerpos legislativos establecen una edad determinada y la diferencia que debe existir
entre el adoptante y adoptado. Tratando de imitar la naturaleza en el derecho clásico, la Instituta,
preceptuaba que el adoptante debía ser mayor que el adoptado y aventajarlo en toda la pubertad, de
lo contrario resultaba monstruoso que el padre adoptivo resulte menor que el hijo adoptado.
57
El actual Código establece que la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la
mayoría y la del hijo por adoptar, aún cuando la fórmula pudo ser más concreta al establecer que
entre adoptante y adoptado debe haber por lo menos dieciocho años de diferencia. A esta edad, más
la del adoptado, permite suponer que el adoptante se halla en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y la exigencia de que podrá cumplir con los deberes que le señalan las leyes.
La innovación resulta trascendente ya que el uso de la institución era imposible con el Código anterior
desde que la persona que deseaba adoptar tenía que esperar desafortunadamente la edad de
cincuenta años.
C. Que, cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.- La

adopción no está permitida cuando el adoptante es casado o no cuente con la aprobación de su
consorte, lo que se justifica por la introducción de una persona extraña en el hogar y porque con ello
se afecta los derechos del otro, en cuanto que la adopción implica obligaciones pecuniarias y
derechos hereditarios, entre otros.
Los Mazeaud, expresan, que por ser la adopción una institución susceptible de modificar el equilibrio
de la familia, si el adoptante estuviera casado, deberá obtener la autorización de su cónyuge; esa
autorización no implicará adopción con respecto del cónyuge, porque éste último permanece extraño
al hijo. Pero un matrimonio puede adoptar a un mismo hijo por una adopción conjunta, y es el único
caso en que una adopción acumulativa resulte posible. Entonces, el legislador se muestra prudente
al exigir que los cónyuges obren de común acuerdo aunque sea uno sólo de ellos quien adopte.
Estamos de acuerdo con el maestro Cornejo Chávez cuando estima excesivo este requisito, el cual
sólo debiera exigirse si el adoptado va a vivir en la casa conyugal en concordancia con el artículo 397
que dispone que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges (adoptado) no puede
vivir en casa conyugal sin el asentimiento del otro.
D. Que el adoptante preste su asentimiento si es mayor de diez años.- La ley no le impone

al adoptado ninguna exigencia especial que la de expresar su aprobación si fuera mayor de diez
años.
Con respecto a las personas que pueden ser adoptadas en el Derecho comparado se advierten dos
corrientes:
 La que permite adoptar a personas mayores y menores de edad como acontece en la

legislación francesa, italiana, española, alemana, suiza, etc.
 La que sólo permite adoptar a menores de edad como ocurre en la legislación ecuatoriana,
mejicana, portuguesa, japonesa, etc.
El Código peruano prefiere callar respecto a las personas que deben ser adoptadas, lo que hace
suponer que podrían adoptarse tanto a mayores como a menores de edad; sin embargo creemos que
esta institución debe ser utilizada únicamente para menores de edad, pues la adopción de personas
mayores difícilmente se inspiran en móviles altruistas o espirituales, ya que allí existen
consideraciones de orden económico.
Si el adoptado es mayor de diez años debe prestar su asentimiento, lo que se justifica porque nadie
más que el adoptado puede acceder a ser hijo o hija de la persona que lo adoptará; lo contrario,
significa arbitrariedad, de ahí que algunas legislaciones exigen inclusive que el padre o la madre
adoptiva hayan cuidado del menor por lo menos durante dos años, a fin de constatar la afinidad o el
rechazo del hijo con relación a los padres adoptivos.
Así pues, el menor a los diez años ya puede emitir una opinión respecto de los padres adoptivos, lo
que debe respetarse, porque detrás del disfraz de la adopción pueden esconderse propósitos como el
de asegurarse servidumbre de por vida, la explotación del adoptado y otros inconfesables propósitos
del adoptante (extirpación de órganos, transplante de los mismos, etc.).
E. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su 58
curatela.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y
de los bienes de sus hijos, pero si éstos deber ser adoptados, se requiere que los padres biológicos
presten su aprobación, porque el asentimiento que debe prestar el mayor de diez años, es
insuficiente, tanto que se estaría mellando un derecho de los progenitores.
Llenando un vacío, el artículo 132 del Decreto Ley Nº 26102, establece: Para que el progenitor
adolescente preste su consentimiento para dar en adopción a su hijo, debe necesariamente concurrir
al juez, acompañado de su padre o responsable quien también deberá prestar su consentimiento.
Pensamos que el término "consentimiento" debe ser sustituido por el de asentimiento.
Igualmente, el padre que ejerce el cargo de curador de su hijo mayor de edad, por razón de
incapacidad, debe también prestar su asentimiento, sin el cual no sería posible una adopción válida.
Luego, el asentimiento es la aprobación que otorgan los padres del adoptado, con mayor razón si
dicho menor o mayor estuvieran bajo la patria potestad o bajo su curatela.
F. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia, si el adoptado es

incapaz.- La tutela, la curatela y el consejo de familia son instituciones supletorias de amparo que
tienen por objeto cuidar y velar por la persona, bienes e intereses de los menores y de los incapaces
mayores de edad. De acuerdo con el Derecho comparado el consentimiento para la adopción es
prestado por el representante legal como ocurre con la legislación francesa, italiana, brasilera, etc.
La vigente legislación peruana se aparta de esta orientación y exige sólo que el tutor, el curador o el
consejo de familia emitan una opinión, la que puede ser tomada en cuenta o no por el órgano
jurisdiccional competente.
G. Que sea aprobada por el juez.- El ponente del Libro de Familia planteó la conveniencia de
que, en primer lugar, la adopción necesitase en todo caso de un procedimiento judicial, que es la que
se consigna en el Código de Procedimientos Civiles y el Código de Menores y, en segundo término,
que fuese aprobada por el juez si la creyese conveniente para el adoptado si éste fuere menor o
incapaz.
El problema radica en saber si el juez tiene facultades discrecionales para aprobar o desaprobar una
adopción o, si en definitiva, está obligado a concederla cumplida que sea los requisitos exigidos, aun
cuando considere que dicha adopción no favorecerá al adoptado.
Al respecto, el legislador romano había dispuesto que previamente se averiguara si existían motivos
justos al normar la adrogación del impúber y si tal adrogación derivaría algún provecho para el
adrogado, situación que refleja en el Código francés y otros Códigos recientes. "La adopción no
puede tener lugar más que si existen motivos justos y si presenta ventajas para el adoptado".
Por esta razón consideramos que el juez goza del poder discrecional para aprobar o no mediante
resolución una adopción aún cuando se haya cumplido con todos los requisitos, si a su juicio no
existen motivos justos y provecho alguno para el adoptado, lo que estimamos debe fundamentarse.
Lamentablemente, los jueces y fiscales, lejos de cumplir fiel y ejemplarmente con este requisito, han
sido presa fácil de la degradación moral y del lucro, particularmente en la tramitación de adopciones.
H. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique

personalmente ante el juez su voluntad de adoptar.- El adoptante debe ratificarse personalmente
ante el juez sobre su propósito de adoptar a fin de que éste se forme un criterio propio acerca de la
conveniencia o inconveniencia del prohijamiento.
Además, el juez debe implementar medidas eficaces de control y de punición para prevenir y
sancionar aquellos actos que distorsionan la figura y evitar de ese modo su desnaturalización. Por
último -dice la ley- que el juez podrá dispensar del requisito mencionado si el menor se halla en el
extranjero por razones de salud.
Debe entenderse que las adopciones acordadas en la República están regidas por las leyes peruanas
aún cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas en el país. Estas leyes o normas han 59
resultado insuficientes porque ha permitido el tráfico ilegal de menores del que nos ocuparemos en
apartado especial.
Pero, además, la adopción está regida por el artículo 2087, según el cual, se norma por las siguientes
reglas:
Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio del adoptante
y la del domicilio del adoptado.
A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular: la capacidad para adoptar, la edad y el
estado civil del adoptante, el consentimiento eventual de su cónyuge y las demás condiciones que
debe llenar aquél para obtener la adopción.
A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: la capacidad para ser adoptado, la edad y el
estado civil del adoptado, el consentimiento de los progenitores o representantes legales del menor,
la eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia consanguínea y la autorización del
menor para salir del país.
I. Que el niño haya sido declarado previamente en estado de abandono.- El artículo 131
del Decreto Ley No. 26102 establece que para la adopción de niños y adolescentes, se requiere
además d los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil, que haya sido declarado
previamente su estado de abandono, de acuerdo con los establecidos en el Libro IV del presente
Código.
En efecto el artículo 256 del Código mencionado prescribe que el Juez podrá declarar el estado de
abandono cuando un niño o adolescente:
Sea expósito.-
 Le falte en forma definitiva las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de
su crianza y educación si los hubieren, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar
la correcta formación del niño.
 Es objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlo o permitieren que otros lo
hagan.
 Es entregado a un establecimiento de asistencia social público o privado y los hubieran

desatendido injustificadamente por más de seis meses continuos o cuando la duración
sumada exceda de este plazo.
 Es dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de

abandonarlo.
 Ha sido entregado por sus padres o responsables al Juez o a una institución debidamente
autorizada, para ser promovido en adopción.
 Es explotado en cualquier forma y utilizado en actividades contrarias a la ley o en las buenas

costumbres por sus padres o responsables cuando tales actividades sean ejecutadas en su
presencia.
 Se encuentre en total desamparo.
 La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso dará lugar a la declaración del
estado de abandono.
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CASOS ESPECIALES
Además de los requisitos generales mencionados se exigen otros adicionales en casos especiales y,
ciertamente, están dirigidos a asegurar los bienes e intereses económicos del adoptado frente a la
eventualidad de malos manejos ya ejecutados o por ejecutarse.
El Código contempla dos casos que se indican a continuación:
Adopción por tutores o curadores.- Por mandato imperativo de la ley, el tutor no puede adoptar a
su pupilo y el curador a su curado, sino después de estar aprobadas las cuentas de su administración
y satisfecho el alcance que resulte de ellas.
Se trata entonces de un requisito adicional exigible en caso de que los guardadores pretendan
adoptar a las personas sujetas a su cuidado y de este modo disfrazar los malos manejos realizados o
por realizarse (artículo 383).
Adopción cuando el adoptado posee bienes.- Igualmente, la ley dispone que si la persona a quien
se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede realizarse sin que previamente los mismos
sean inventariados y tasados en forma judicial, así como sin que el adoptante constituya garantía
suficiente al juicio del juez.
También, constituye otro requisito adicional dirigido a cautelar los bienes e intereses del adoptado
frente a la posible ambición del adoptante de aprovecharse de los mencionados bienes económicos
(artículo 384).
EFECTOS JURÍDICOS
Declarada la adopción, por el juez, produce los siguientes efectos:
 El adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.
 El adoptado llevará los apellidos del adoptante o adoptantes.
 El adoptado menor de edad estará sujeto a la patria potestad del adoptante.
 El adoptado menor de edad tiene derecho de alimentos conforme al artículo.
 Los hijos adoptivos tiene iguales derechos sucesorios respecto de sus padres.
 El adoptante y el adoptado y sus familiares no contraer matrimonio en las líneas y dentro de los
grados señalados en los incisos 1° al 4° para la consanguinidad y afinidad.
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
GENERALIDADES
A. Filiación extramatrimonial.- La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es

la que proviene generalmente de las relaciones no matrimoniales.
Refiere Guillermo Borda, que son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un
hombre y de una mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del 61
matrimonio, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo extramatrimonial.
En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aquellos
concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesan que los padres sean solteros,
divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc.
El artículo 386 del actual Código, expresa que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio. La reforma no sólo es epidémica o superficial relacionado con el nomen juris de
la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y del
nacimiento).
B. Clasificación.- De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se

clasifican básicamente en dos categorías:
Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían
impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes vigentes.
Espurios.- Es decir aquellos otros procreados por quienes estaban impedidos de contraer
matrimonio, los que subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y mánceres.
Se denominaban fornezinos a los hijos adulterinos los que tomaban a su vez el nombre de 'notos' o
párvulos del marido sin serlo realmente; incestuosos, o engendrados por personas que tenían
relaciones de parentesco entre sí. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de
las relaciones entre ascendiente y descendiente.
Los hijos sacrílegos eran aquellos procreados por personas que estaban atados por lazos religiosos
como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas.
Por último, hijos mánceres, fueron los hijos en una ramera pública.
En todos estos casos existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas
costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al margen o fuera de la
ley.
Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y denominaciones han

desaparecido, no obstante ello todavía es posible diferenciar entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; pero en las legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales
designaciones y distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de origen.
De otro lado, expresan Bossert y Zannoni, que la filiación y el matrimonio tiene lugar por naturaleza y
presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico se
considera acreditado, la paternidad o la maternidad quedan jurídicamente determinadas. Luego, la
determinación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta.
C. Modos de emplazamiento.- Tratándose de hijos matrimoniales los modos de

emplazamiento de la filiación se originan en el casamiento y en el juego de las presunciones
expresamente determinados en plazos mínimos y máximos; pero, cuando se trata de la filiación
extramatrimonial no existen tales factores, por lo que es necesario recurrir a dos modos de
determinación de la filiación.
Estos modos de emplazamiento de acuerdo con la doctrina antigua era de dos tipos: voluntaria y
forzosa; pero en la doctrina más actualizada son de dos clases: voluntaria y judicial. Es voluntaria,
cuando proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso o tácito del hijo; en cambio,
será judicial, si la determinación resulta de una sentencia que declara la paternidad o maternidad en
base a pruebas relativas al nexo biológico.
Nuestra legislación contempla estos dos casos, por eso, la filiación extramatrimonial comprende tres 62
capítulos: el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, la declaración judicial de filiación
extramatrimonial y los hijos alimentistas.
La palabra reconocimiento etimológicamente deriva del verbo latino recognoscere que significa
confesar, declarar, admitir, convenir con algo, en su caso, examinar un hecho para percatarse de su
naturaleza e identidad. Viene a ser, por consiguiente, un modo de determinación específica, en este
caso, de la filiación no matrimonial.
En sentido jurídico, el tratadista López del Carril, afirma que el reconocimiento puede ser definido
como "el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el
generante, acto que confiere al reconocido un status fili que obliga al reconocedor. Se trata pues de
una declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico como es la creación de estado o,
cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el error está en que sólo se refiere a la
paternidad y no a la maternidad.
También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el padre o la madre o,
ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de matrimonio. En ese entender el
reconocimiento de los hijos es un derecho de éstos, así como un derecho y una obligación de los
padres. Esta noción incluye tanto a la paternidad como a la maternidad.
Luego, puede decirse que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales es un acto jurídico
familiar por el que una persona declara la paternidad o maternidad de un hijo extramatrimonial,
manifestando formalmente la relación paterno-filial por razones de conciencia, por una íntima
convicción o por cualquier otro motivo semejante.
SUJETOS DE RECONOCIMIENTO
A. Sujeto activo.- Es la persona del reconociente y, tal como se dijo -por regla generales un
acto personal de éste, pero que también puede ser efectuado mediante mandatario con poder
especial. La naturaleza peculiar de Derecho de Familia y el principio de protección familiar, hacen
que no sea necesaria la plena capacidad jurídica del reconociente, por cierto, con algunas
limitaciones como se verá en cada caso.
Luego los sujetos activos del reconocimiento en el actual Código son:
Ambos padres o uno solo de ellos.- En efecto, la ley prescribe, que el hijo extramatrimonial puede
ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o por uno de ellos.
El reconocimiento conjunto se producen cuando concurren en un mismo acto las declaraciones de

ambos progenitores; en cambio, el reconocimiento es unilateral cuando está sujeto a la limitación de
que no podrá revelar el nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo.
Los abuelos en las respectivas líneas.- Igualmente la ley preceptúa que el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, cuando los padres se
encuentran por cualquier causa privados de discernimiento, sean sordomudos, ciegosordos o

ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable, sufran de retardo mental o
adolezcan de deterioro mental que les impide expresar su voluntad o se hallen en situación de
desaparecido.
Empero, debe dejarse establecido que es requisito indispensable, tratándose de incapaces, que se
procedía previamente a la declaración de la interdicción para luego solicitar que el juez suspenda
provisionalmente al incapaz en el ejercicio de sus derechos civiles. Una vez instituida la curatela, los
ascendientes en la línea correspondiente podrán practicar el reconocimiento.
Los menores de edad.- La capacidad para reconocer no se rige por las reglas de la capacidad en
general, ya que basta que el sujeto activo tenga capacidad de discernimiento que le permita darse
cuenta de su aptitud generadora y del acto de reconocimiento. En consecuencia, el menor de edad 63
está bien en la posibilidad de realizar un reconocimiento válido.
Igualmente, pueden hacerlo los padres que teniendo más de dieciséis años haya obtenido título
oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio que siendo varón mayor de los dieciséis
años o mujer mayor de catorce hayan contraído matrimonio válido, casos en los cuales, deben
reconocer al hijo mediante testamento, no obstante que para otorgarlo se requiere haber cumplido
mayoría de edad.
Después de haber señalado a los sujetos activos del reconocimiento es preciso abordar aunque
rápidamente algunos casos especiales:
Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada.- Tratándose del cónyuge o varón

casado puede éste efectuar reconocimiento de hijo adulterino, quedando por cierto a salvo el derecho
de la cónyuge para plantear la acción de separación de cuerpos de divorcio por adulterio a efecto de
conseguir la desheredación del marido.
Pero refiriéndose a la mujer casada, no existe inconveniente alguno para que reconozca a un hijo
habido antes de la celebración del matrimonio, caso en el cual, queda reservado el derecho del
marido a plantear la anulabilidad del casamiento por ignorar un defecto sustancial que haga
insoportable la vida en común, como es la vida deshonrosa de la mujer; pero, se trata de resolver el
problema del hijo adulterino de la cónyuge habido dentro del matrimonio y con tercera persona.
Sobre el particular se daban dos casos: a) Que el reconocimiento lo efectúe la propia madre y
b)Que lo practique el padre frente a la posición del Código derogado de posibilitar este tipo de
reconocimiento, el Código actual ha corregido toda esa absurda situación, estableciendo
definitivamente que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido
lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, y si la madre estuvo casada en la época de la
concepción sólo puede solicitar la declaración judicial de paternidad extramatrimonial en caso de que
el marido hubiese contestando la paternidad y obtenido también sentencia favorable.
Caso de hijo extramatrimonial reconocido por otro.- Por último, cabe hacer alusión el caso de
quien considerándose progenitor del hijo extramatrimonial de alguien y, teniendo el propósito de
reconocerlo, se hallara con que persona distinta lo ha reconocido. No existiendo disposición legal
alguna sobre este supuesto, se juzga que el segundo reconocimiento en nulo mientras no se impugne
la filiación resultante del primer reconocimiento, para evitar la incertidumbre en el estado del hijo.
B. Sujeto pasivo.- Es la persona del reconocido, cuya voluntad no cuenta para este acto,
razón por la cual se puede realizar sin su concurso, inclusive si no coincidiera con su verdadera
filiación puede ser impugnado.
De acuerdo con el Código actual, los sujetos pasivos del reconocimiento, son los:
Hijos extramatrimoniales.- En la legislación comparada pueden ser sujetos pasivos de

reconocimiento solamente los hijos naturales, en ciertas situaciones los adulterinos y aun los
incestuosos. De acuerdo con nuestra legislación, pueden serlo todos los hijos extramatrimoniales sin
excepción.
Tratándose de hijos mayores de edad.- La ley prescribe que este reconocimiento no confiere al
que lo hace derecho sucesorio ni alimentario, sino tan sólo en el caso de que el hijo tenga respecto
del padre la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento (artículo 398).
Hijos simplemente concebidos.- Se ha suscitado una gran discusión respecto del reconocimiento
de una persona por nacer en razón de que podría revelarse el nombre de la persona con quien se ha
tenido el hijo y con ello situarse en contra de la ley; sin embargo, ningún problema se presenta si la
madre lo reconoce simultáneamente con el padre.
La ley dispone que tal restricción no rige respecto del padre que reconoce al simplemente concebido,
desde que éste sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
64
Hijos premuertos.- También las opiniones en relación al reconocimiento post mortem están
divididas, pues unos sostienen su factibilidad mientras otros la niegan.
El vigente Código establece sobre este particular que puede reconocerse al hijo que ha muerto
dejando descendientes, porque se trata de amparar a los descendientes de quien no fue reconocido
en vida, sobretodo si son herederos en grado preferencial o han gozado de la posesión de estado.
IMPUGNACIÓN.-
A. Noción.- El reconocimiento que efectúan los padres, ya sea en forma conjunta o separada,
implica emplazar al hijo en la categoría de extramatrimonial. Pero si este reconocimiento no coincide
con la realidad biológica, cabe la impugnación por el propio hijo, por el padre o madre que no
intervino en dicho acto o por cualquier persona que tenga interés en hacerlo.
Luego, la impugnación es una acción que tiene por objeto contradecir o refutar un reconocimiento
realizado de acuerdo a ley, lo cual implica discusión o debate judicial.
B. Formas de impugnación.- En la legislación comparada se puede invalidar el reconocimiento

voluntario de dos maneras:
Vía revocación, que no está permitida por nuestra sistemática debido a su carácter irrevocable.
Vía impugnación o negación del reconocimiento.

Nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado la vía de impugnación o negación del reconocimiento.
C. Causas de impugnación.- El actual Código, no determina concretamente las causales en

que pueda fundarse la impugnación, pero en concepto de su ponente, puede basarse en:
Razones que se refieren al fondo mismo del reconocimiento, como podría ser la verdad o la
falsedad de la relación paterno-filial (acto nulo o anulable), para cuyo efecto se exige se produzca la
prueba correspondiente.
Causales que aluden a los elementos esenciales del acto jurídico o vicios que igualmente
suponen debate y prueba, salvo el caso de allanamiento con la demanda.
D. Titulares de la acción.- Con relación a las personas que pueden impugnar el

reconocimiento, el Código vigente, prescribe que el reconocimiento puede ser negado por:
 El padre o la madre que no intervino en el reconocimiento.

 Por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y,
 Por quienes tengan interés legítimo económico o moral. Por consiguiente excluye al padre o
madre reconociente.
E. Plazo.- En lo atinente al plazo para impugnar el reconocimiento, el actual Código sigue el

mismo criterio del derogado y son:
Para cualquier interesado.- El plazo es de noventa días a partir del día en que tuvo conocimiento
del acto, vencido el cual, caduca la acción.
Para el hijo reconocido.- El término se amplía cuando el impugnante es el propio hijo reconocido,
el cual si es menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento realizado en su favor
dentro del año siguiente a su mayoría o, en su caso, a la cesación de su incapacidad.
Así los plazos son muy latos cuando los accidentes tienden a favorecer al hijo y muy breves en caso
contrario. Se advierte además que el término es de caducidad y no de prescripción.
65
DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
GENERALIDADES
En los albores de la sociedad, cuando no había sido descubierta la intervención del hombre en la
generación y el nacimiento de la persona, no había forma de emplazar judicialmente la paternidad.
El hijo sólo quedaba vinculado a la madre que lo alumbró y a la familia de ésta, el padre
jurídicamente no existía. Aquí no se planteó el problema de la paternidad ni de la maternidad.
Empero, desde la antigüedad se ha venido hablando de la investigación de la paternidad y/o

maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la posibilidad dentro de ciertos límites de 66
recurrir al órgano jurisdiccional para que sea declarada la filiación extramatrimonial respecto del padre
o de la madre, o de ambos a la vez, cuando uno u otro se niegan a reconocerlo voluntariamente.
En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, porque realmente estas expresiones

(reconocimiento y forzoso), resultan contradictorias, desde que todo reconocimiento siempre es
voluntario y no obligado, por eso la posición legislativa más actualizada prefiere denominarla
'declaración judicial de filiación extramatrimonial', que puede ser según el caso o bien de la
paternidad o bien de la maternidad. De este modo, la mayor parte de las legislaciones, al lado del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales, se ocupan de la declaración judicial de filiación
extramatrimonial.
En ese sentido, las leyes dan reglas muy diversas para la investigación tanto de la paternidad como
de la maternidad extramatrimonial, porque la paternidad -por un lado- es un hecho secreto, misterioso
y difícil de establecer; mientras que la maternidad, por el contrario, es un hecho cierto, patente y fácil
de comprobarlo, no sin razón se ha dicho que 'el fenómeno de la maternidad es comprobable,
mientras que el fenómeno de la paternidad es sólo presumible'.
De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer voluntariamente a sus hijos habidos
fuera del matrimonio, pero cuando existe negativa de hacerlo, el hijo tiene derecho para reclamar su
estado y para exigir a sus padres cumplan sus deberes respecto de él. La madre también está
asistida en justicia de la facultad de reclamar al padre no sólo el reconocimiento (voluntario), sino
también para recurrir al poder judicial a fin de conseguir un 'reconocimiento forzoso', que ahora toma
el nombre de declaración judicial de filiación extramatrimonial.
Denominado también 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento judicial' y con mayor propiedad:

declaración judicial de filiación extramatrimonial.
Viene a ser un modo específico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona

determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque
desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención deliberada de causar un daño,
casos en los cuales, se hace necesario investigar judicialmente.
También se dice que son acciones que permiten la investigación, tanto de la paternidad, como de la
maternidad, extramatrimoniales con la finalidad de que en su oportunidad el órgano jurisdiccional
declare mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre una persona y sus progenitores
(padre o madre), que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En este sentido, se exige
un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.
Aunque el Código derogado y el vigente no definen la institución, puede decirse que la declaración
judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento
(voluntario), por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente señalados
por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo.
DOCTRINA JURÍDICA.-
A. Doctrina negativa.- Esta sustentada la tesis de que debe prohibirse la investigación judicial
de la relación paterno-filial extramatrimonial, cuya averiguación o exploración en sus dos formas
(paternidad o maternidad) no están permitidas por las razones siguientes:
El carácter inmoral o indecente de las relaciones extramatrimoniales, a veces, monstruosas o

vergonzantes, como ocurre en el caso de la filiación incestuosa, adulterina, sacrílega y mancillada
que hacen aconsejable su no investigación.
La dificultad de su probanza, sobre todo porque dichas relaciones se llevan a efecto dentro de las
más severa intimidad, que imposibilitan probarla. Luego, nadie podría asegurar que una persona es 67
padre de otra, ya que lo único que puede afirmarse son las relaciones habidas con la madre. Se
entiende que la probanza de la maternidad es más bien factible que el de la paternidad porque se
expresa objetivamente en el hecho del embarazo y el parto.
Las imputaciones de paternidad en procesos escandalosos que perturban la paz familiar por eso -
exclamaba Duvevrier- que "Esos pleitos eran la vergüenza de la justicia y mil prostitutas especulaban
con la vergüenza de sus desórdenes y sacaban a subasta la paternidad de que disponía; buscándose
un padre para un hijo que podría ser reclamado por veinte y de ordinario se prefería al más virtuoso,
al más honrado o al más rico para pesar el precio del silencio en proporción al escándalo".
B. Doctrina positiva.- Pregona la idea de no prohibir la investigación judicial de los vínculos

paterno-filiales de carácter extramatrimonial, basado en:
El derecho a la obtención y difusión de la verdad, pues, los hijos deben encontrar a sus
verdaderos padres y los padres a sus hijos y que ello indudablemente sea conocido por quien o
quienes tengan interés.
El buen orden social que reclama un mínimo de justicia para los hijos extramatrimoniales y
que, fundamentalmente, reluzca la verdad por encima de toda hipocresía, los prejuicios y
convencionalismos sociales. Para tal fin se basa en la posibilidad de utilizar todo medio de prueba
inclusive las biológicas.
C. Doctrina intermedia.- Tratando de contemporizar ambas posiciones doctrinarias, el derecho

opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la maternidad y con severas restricciones si se refiere
a la investigación de la paternidad. Esta es la posición del Código Civil peruano.
Sin embargo, las legislaciones contemporáneas, en razón de sus innegables principios de justicia han
hecho ganar terreno a la doctrina positiva que admite la investigación de la filiación extramatrimonial
en forma amplia, al punto de que puede decirse que actualmente ninguna legislación la rechaza de
plano.
HIJOS ALIMENTISTAS
CONCEPTO.-
Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos extramatrimoniales no
reconocidos voluntariamente por sus padres, ni judicialmente declarados como hijo de determinado
padre y/o madre.
Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por tanto, no llevan sus apellidos, no tienen amparo
de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho
a sobrevivir, razón por la cual les reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que
68
se hallan.
El notable tratadista, doctor Cornejo Chávez, expresa que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni
declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón
que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. Entonces, no
es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces
todos lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad.
En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a
errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que pueden librarse las obras humanas por
escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni
declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras
circunstancias aquéllos los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que
la ley otorga".
ACCIÓN ALIMENTARIA
A. Noción y Fundamento.- La ley dispone que fuera de los casos previstos en el artículo 402
el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre en la
época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión
continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad física o mental.
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado se funda en el derecho a la vida que tiene
todo ser humano por el hecho de serlo.
En ese sentido, alguien habrá de proveer a la subsistencia de ese hijo sin familia y privado de status
jurídico familiar y, ese alguien, en el criterio del autor mencionado "no puede ser otro que aquél a
quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, más sí con razonable
posibilidad, puede reputarse como el progenitor".
B. Caracteres de la acción alimentaria.- El artículo 415, sobre este particular, destaca las
notas distintivas siguientes:
 Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser
destruida por el presunto padre.
 Sólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto
no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea paterna.
 Exige acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor
en época contemporánea a la concepción.
 La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.

C. Titulares de la acción.- La acción por mandato del artículo 417 corresponde al hijo
alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal.
No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la
dirige contra el presunto padre o sus herederos.
Los herederos, sin embargo no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE
La presunción juristantum mencionada puede ser destruida por el alegado padre si prueba que
durante la época de la concepción la madre tuvo: 69
Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en si vida pública como privada
muestra conducta que se caracteriza por su entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en
forma notoria que no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas
costumbres. La ley no sólo exige conducta desarreglada, sino que sea notoriamente desarreglada.
Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir, relaciones sexuales con varias
personas, donde la habitualidad es una de sus características fundamentales, por tanto, no puede -de
manera inequívoca- imputarse la paternidad a una sola persona.
Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La acción es improcedente si durante la

misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea
porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa
semejante.
Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido notoriamente desarreglada, que la
misma haya mantenido pluralidad de cópulas con personas distintas y que la imposibilidad del
demandado para tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Sólo en esos casos puede
enervarse alimentario del hijo alimentista.
EXTINCIÓN
El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue
por las siguientes causales:
Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se encuentre en
condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental, en cuyo caso, la pensión
alimenticia continuará vigente mientras dure tal incapacidad.
Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia deberá seguir
soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo
de haber sido reconocido o declarado.
Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a pagar los gastos de los
funerales (artículos 415, 186 y 728).
PATRIA POTESTAD
La patria potestad adviene del latín potestad o patria potestad, que viene a ser el poder unitario del
pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el poder o señorío de los padres sobre los
hijos o como un compendio de derechos sin deberes.
El tratadista francés Josserand expresa que "La patria potestad es el conjunto de derechos que
confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no
emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en los que concierne a
la manutención y educación de dichos hijos". Esta concepción responde al criterio imperante de
épocas pasadas, donde los hijos no gozaban de derechos frente a los padres, contrariamente, la
patria potestad era el poder de éstos sobre los hijos y sus bienes.
Pero, los conceptos cambian en atención a las transformaciones de la vida en sociedad, por eso -
expresa Messineo- que la patria potestad es "el conjunto de poderes en los cuales se actúa 70
orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos
menores de edad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de
capacidad de obrar".
En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institución del Derecho de
Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, sean éstos matrimoniales o
extramatrimoniales.
No estamos de acuerdo, sin embargo, con la denominación utilizada por el Código, que está
desactualizada, razón por la que conviene cambiarla con la de 'deberes y derechos de los padres' o
con la de 'deberes y derechos paterno-filiales'.
Por eso -Ríos Sarmiento- después de afirmar que "la única patria potestad que ha existido ha sido la
romana", agrega, aunque hoy existe una institución que conserva aquel nombre y que se refiere a las
relaciones del padre con el hijo, no es en verdad 'potestad' alguna, sino un conjunto de obligaciones
asistida de algunos derechos que hacen posible el cumplimiento de aquéllas. En sustancia, esto que
llamamos hoy patria potestad es una sumisión del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad.
NATURALEZA JURÍDICA
A. Función que corresponde al Estado.- Recientemente algunas tendencias más que todo
políticos-sociales que jurídicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una función que
corresponde al Estado. La cuestión está relacionada sustancialmente con la concepción misma que
se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurídico.
Así, en los fundamentos de la legislación sobre el matrimonio y la familia en los países de corte
socialista expresaban que el Estado tiene como finalidad la de contribuir a la creación de condiciones
favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar
la felicidad de los niños, la educación comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas
físicas y espirituales.
Creemos, sin duda, que es inadmisible la pretensión del Estado, de arrebatar a los padres la función
protectora y formulativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los últimos
acontecimientos que se van produciendo en todo el sistema socialista.
B. Función que corresponde a los padres.- El derecho a confiar a ciertas personas la patria
potestad de los menores, no ha hecho otra cosa que gobernar un fenómeno que viene impuesto por
la naturaleza y que corresponde a sus progenitores.
Sobre su naturaleza jurídica se han dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes:
La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.- Tiene su origen en el
Derecho Romano y es considerada como un conjunto de facultades que confiere la ley al padre para
cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era
propietario de sus hijos y de sus bienes.
Como propietario de sus hijos podía venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el
daño que hubiesen causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que
los hijos sean menores o mayores de edad. Como propietario de los bienes de sus hijos, le
correspondía todo cuanto le pertenecían a aquél, casi de manera absoluta.
La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.- La patria potestad como derecho
del padre frente al hijo, evolucionó rápidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a
los padres. En ese sentido, el hijo es considerado, ya no como una cosa, sino como una persona
susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos, que no sólo va a oponerse al 'dominium' de
pater, sino inclusive hasta lesionarlo considerablemente.
De este modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez más del poder paterno hecho 71
que se fue patentizado con el surgimiento de los llamados peculios como el 'profecticio' o bienes del
padre que el hijo administraba, el 'castrense' o bienes que adquiría por su condición de soldado, el
'cuasi-castrense' o adquisiciones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los
cuales, el hijo tenía derecho cada vez más efectivos hasta que Locke afirmó: "que el poder ha sido
dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar por ellos "hasta considerarse como una
obligación de los padres y un derecho de los hijos.
La patria potestad como un deber-derecho recíproco de los padres y de los hijos.- Finalmente,
surge la tendencia ecléctica, según la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho
absoluto de los padres sobre los hijos, no como un derecho de los hijos frente a los padres, sino como
un complejo de deberes y derechos recíprocos que corresponde tanto a éstos como a los hijos.
C. Función que concierne a los padres y al Estado.- Existen también quienes manteniendo
una posición intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado, como una función protectora y
legal de los padres sobre los hijos y, por otro, sometida al control de las autoridades y del
ordenamiento jurídico.
Además, tanto los deberes-derechos de los padres como de los hijos están determinados por el
derecho positivo, cuyas infracciones -particularmente de los padres- se hallan sometidas a las
decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensión temporal o definitiva del
ejercicio de la patria potestad.
Es más, los casos de infracción y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres
frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los
órganos sociales de vigilancia y protección, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no
sólo a los padres sino también al Estado.
D. Posición del Código.- La orientación que adopta nuestra legislación es la que corresponde
a la posición intermedia, por eso, el artículo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen
el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores.
Por otro lado, la ley contempla la intervención de la autoridad judicial en la disposición de los bienes
del menor y para otros actos importantes, en la determinación de los titulares para solicitar la acción
de nulidad, las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad, la suspensión temporal y definitiva de
la misma, etc. Otras disposiciones se encuentran consignadas en el Código de Menores (447, 448,
450, 462, 463, 464 y 466 del C.C.).
Está orientación se advierte especialmente en el Proyecto del Código de Menores, cuando en el

Título Preliminar declara que la asistencia y protección del menor es derecho y deber fundamental de
la familia, donde el Estado y la sociedad coadyuvan y la suplen en los casos de situación irregular
(artículo II).
NOTAS DISTINTIVAS
La patria potestad es una institución del Derecho de Familia, por tanto, no es un mero derecho
subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se
expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurídico teniendo
en cuenta los intereses de los hijos y de los padres, de la familia, del Estado y de la sociedad, de ahí
que algunos consideren que las normas que las rigen son de orden público y social.
Igualmente, la patria potestad es un deber-derecho intransferible, tanto por acto 'intervivos' como
'mortis causa'. En ese sentido, está fuera del comercio de los hombres, como tal, no puede ser objeto
de venta, cesión, transacción, total ni parcialmente, a título gratuito ni a título oneroso. Sólo por
excepción puede ser objeto de desmembramiento práctico, aunque no jurídico, por ejemplo, el deber
de los profesores de cuidar a los niños tratándose de centros educativos.
Se caracteriza además por ser irrenunciable, por consiguiente, no cabe la renuncia de la patria 72
potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el último caso, tal conducta, implica
grave responsabilidad que podría ocasionar hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de
incumplimiento de los deberes de asistencia.
La imprescriptibilidad es otra nota que distingue a la patria potestad. Significa que esta institución no
puede ser adquirida ni perderse por el mero transcurso del tiempo de abandono de los hijos por
pasividad o ausencia del titular.
La patria potestad se peculiariza asimismo por su relatividad, por un lado, debido a su temporalidad
ya que no dura en forma perpetua, lo que indica que concluye al haber alcanzado el hijo la mayoría
de edad o cuando la incapacidad cesa por matrimonio o por obtener título oficial que lo autorice para
ejercer una profesión u oficio y, por otro, no es intangible, pues se desempeña de acuerdo con sus
fines. Además, si los padres abusaran de tal prerrogativa podrían ser suspendidos y hasta privados
de su ejercicio.
TITULARES Y SU EJERCICIO
A. Nociones previas.- Como en toda relación jurídica existe un sujeto activo y otro pasivo sólo
que en este caso existen titulares que ejercen la patria potestad y otros a quienes esa potestad se
dirige o que se encuentran favorecidas por ella. Se trata en uno u otro caso de los padres y los hijos.
Como ya se tiene manifestado los deberes y derechos paterno-filiales se confiere a los padres por la
ley positiva derivándola del derecho natural; no obstante ello, no siempre es posible que la ejerzan
ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de
la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales.
B. Hijos matrimoniales.- Por regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad es

conjunta, por ende, pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepción,
este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo ha perdido o haya
sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial.
Seguidamente, obsérvese dos hipótesis concretas: el ejercicio conjunto de la patria potestad y su

imposibilidad.
En la primera, la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los

padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin
dificultades. En ese caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y
la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
Luego, en la segunda hipótesis, la imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad se da

cuando ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables como en las siguientes
situaciones:
Desacuerdo o discrepancia.- Caso en el cual, la ley dispone que tal disentimiento es resuelta por
el juez de menores en la vía incidental, lo que significa, que presentada la solicitud se correrá traslado
al padre en desacuerdo quien a su vez deberá contestar dentro de tercero día, con su contestación o
sin ella se recibirá la causa a prueba por diez días, vencido dicho término, será el juez quien decida lo
que más convenga a los intereses de los hijos.
Separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio.- Supuestos en los cuales, la

patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, mientras que el otro queda
suspendido en su ejercicio.
Interdicción, ausencia y muerte.- Igualmente, en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de
hecho la patria potestad de los hijos.
C. Hijos extramatrimoniales.- En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria

potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los 73
padres se disputan tal ejercicio.
El actual Código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones
distintas:
Reconocimiento por uno de los padres.- Caso en el cual, no existe problema alguno porque el
ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que no lo ha reconocido voluntariamente en
cualquiera de las formas establecidas por ley.
Reconocimiento por ambos padres.- Lo que puede acontecer simultánea o sucesivamente estén
llevando o no vida convivencial, lo que en virtud crea problemas difíciles de resolver.
El Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde el ejercicio de la
patria potestad, atendiendo a la edad y al sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados
y, en todo caso, a los intereses del hijo.
Madre menor de edad.- Caso en el cual, dispone la ley, que las normas contenidas en ese artículo
son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede
confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste
cuando el padre no tenga la patria potestad.
Relaciones personales con el hijo que no se halla bajo patria potestad.- Por último el artículo
422 establece que si el hijo matrimonial o extramatrimonial no estuviese bajo la patria potestad de uno
de los padres, éste tiene derecho de mantener con él las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS
A. Obligaciones de los hijos.- De acuerdo con el Código actual estas obligaciones son las
siguientes:
Respetar, obedecer y honrar a los padres.- Constituye una de las obligaciones más importantes
de los hijos y consiste en la consideración, la docilidad y el enaltecimiento de los méritos que deben
observar éstos con relación a sus padres durante su vida diaria. Tiene su asidero en el derecho
natural y al ser enunciado por el ordenamiento jurídico la hace incontrastable obligatoria.
La garantía de su cumplimiento está asegurada a los padres con el ejercicio del conjunto de deberes-
derechos, pero si el padre no lo ejerciera conserva sus derechos, por consiguiente los hijos tienen el
deber de respetarlos, obedecerlos y honrarlos de acuerdo a sus relaciones personales y las que
indiquen las circunstancias.
Responder por los actos ilícitos.- La ley prescribe que el menor capaz de discernimiento
responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos y aun cuando no lo tuviere puede
ser condenado al pago de una indemnización equitativa cuando la víctima no haya podido obtenerla
de los padres.
El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable.
Otras obligaciones.- Ciertamente existe imposibilidad de enumerar las múltiples obligaciones más o
menos importantes o minúsculas que los hijos menores deben cumplir respecto de sus padres
durante su vida tales como el deber de lealtad, de amor paternal o maternal, de estudiar, de buen
comportamiento, etc., que reflejan el carácter ético antes que jurídico de dichas relaciones paterno-
filiales.
No debe confundirse los deberes de los hijos con los deberes de los niños y adolescentes, aunque se
hallan estrechamente vinculados. En efecto, el artículo 24 del Código d los niños y adolescentes,
establece que son los siguientes:
74
 Obedecer a sus padres, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan
las leyes.
 Estudiar con ahínco.
 Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y
ancianidad.
 Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad.
 Conservar el medio ambiente.
 Respetar las ideas, derechos de los demás y creencias religiosas distintas de las suyas.
 Respetar las leyes, a la patria, sus símbolos y héroes.
B. Derechos de los hijos.- Igualmente, de acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil, estos
derechos son:
Adquirir bienes a título gratuito.- En efecto, el menor capaz de discernimiento puede aceptar
donaciones, ligados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples para lo que no es
indispensable a intervención de sus padres.
Ejercer derechos estrictamente personales.- Conforme expresa Cornejo Chávez la ley en este
punto adolece de cierta vaguedad desde que no existe norma alguna que precise cuáles son estos
derechos estrictamente personales, no obstante ello puede afirmarse que se refieren a derechos
como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc.
Contraer obligaciones o renunciar derechos.- El menor que tenga más de dieciséis años de edad
puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que los padres que ejercen la patria
potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o la ratifiquen posteriormente.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que
se hubiese convertido en su provecho; pero, el menor que hubiese actuado dolorosamente
responderá de los daños y perjuicios que ocasionare a un tercero.
Ejercer una actividad ocupacional.- Si el menor es capaz de discernimiento puede ser autorizado
por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación o industria u oficio, en cuyo caso el menor
podrá practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que
se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos.
Sin duda, la autorización puede ser revocada por razones justificadas, por tanto, la autorización así
como la revocación deberán ser puestas en conocimiento de los interesados por el medio más
adecuado.
Ser consultado para actos importantes de la administración de su patrimonio.- Si fuera posible, los
padres consultarán al menor que tengan más de dieciséis años los actos importantes concernientes a
la administración de su patrimonio.
Su infracción no se sanciona con la nulidad, ni el asentimiento del menor consultado libera a los
padres de la responsabilidad que tiene en la administración.
Igualmente, el Código de los Niños y Adolescentes contempla un conjunto de derechos y libertades

que de ningún modo pueden confundirse con los derechos y libertades que de ningún modo pueden
confundirse con los derechos de los hijos aunque están ligados muy estrechamente. Estos, entre
otros, son:
Los derechos a la vida y la integridad; a vivir en un ambiente sano; a la integridad personal; a la

libertad; al nombre, la identidad y nacionalidad; a la identificación; a la preservación de su identidad; y
a vivir en el seno de una familia.
Las libertades de expresión, pensamiento y creencia; de opinión; de tránsito; y de asociación. 75
Los derechos como a la educación, cultura, deporte y recreación; a la educación básica; a ser
respetado por sus educadores; a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza; el derecho de
obligación de los directores de centros educativos a comunicar a las autoridades competentes en
casos de maltratos, faltas injustificadas, evasión escolar, niveles de repitencia, dependencia a
sustancias tóxicas y otros que lo requieran.
También los derechos a una modalidad educativa para el trabajo; programas culturales, deportivos y
recreativos; a la salud que les permita su desarrollo físico e intelectual; al trabajo con las restricciones
que impone la ley; y al registro municipal de asociaciones.
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES
A. Nociones previas.- La patria potestad engloba un complejo de normas concernientes, por

un lado, a los deberes y derechos de los padres y, por otro, a los deberes y derechos de los hijos, que
en su conjunto constituyen el contenido propio de este instituto.
Tratándose de los padres, éstos no tienen más derechos que los de cumplir con sus deberes tanto en
el orden personal como patrimonial, pues como se tiene expuesto ha dejado de ser un derecho para
convertirse en un haz de obligaciones.
Estos deberes-derechos de los padres con relación a los hijos se dan tanto en el orden personal
como patrimonial y, que para una mejor comprensión, son abordados como derechos personales de
los padres y atribuciones de índole patrimonial.
B. Derechos personales de los padres.- Está constituido por el conjunto de facultades que
tienen los padres respecto de sus hijos. Estos son:
 Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- En primer lugar, proveer al

sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia,
entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y también asistencia médica; pero si es menor de edad, comprende asimismo su
educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
 En cambio, proveer a su educación implica no sólo una tarea formativa sino también
informativa. Se trata de dos conceptos concurrentes que se refieren tanto a los aspectos
materiales cuanto a los intelectuales, morales y sociales.
 Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacidad para el trabajo.- Esta facultad
parece redundante porque va sobreentendida en el párrafo anterior, sin embargo se remarca
la importancia que tiene en la formación integral del nuevo ser conforme a su vocación y
aptitudes.
 Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el artículo 424, cuando señala, que
subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho
años que en aptitud de atender a su propia subsistencia.
 Corregir moderadamente a los hijos.- Se trata de un deber-derecho de morigerar la

conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad y, cuando ello no
bastare, se otorga la facultad de recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en
un establecimiento dedicado a la reeducación de menores, Su infracción se sanciona con la
destitución de la patria potestad y también con sanciones penales.
 Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de los padres para exigir de
sus hijos menores la prestación de servicios propios de su edad y condición, pero sin
perjudicar su educación. Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites razonables y 76
prudentes, puesto que todo exceso permitirá la intervención de la autoridad pública.
 Tener a los hijos en su compañía.- La doctrina tradicional denominó derecho de guarda

que significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presupone la
comunidad de vivienda, por eso la ley establece que es deber-derecho de los padres tener a
los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo
a la autoridad si fuese necesario a fin de hacerlos entrar bajo su autoridad. Del deber de
vigilancia, surge también la responsabilidad paterna frente a terceros por los daños causados
por los hijos.
 Representar a los hijos en los actos de la vida civil.- Es la facultad de representación

que tienen los padres respecto de los hijos en todos los actos de la vida civil y comprende
todas las relaciones jurídicas del menor, salvo indudablemente de aquéllos actos que el
mismo menor puede realizarlos conforme a ley.
Estos deberes y derechos de orden personal, han sido modificados en alguna forma por virtud del
artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes, los mismos son:
 Velar por su desarrollo integral.

 Proveer su sostenimiento y educación.
 Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y
aptitudes.
 Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos.
 Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad competente.
 Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuera necesario para recuperarlos.
 Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y
la responsabilidad civil.
 Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación.
C. Atribuciones de orden patrimonial.- Las atribuciones patrimoniales que la ley confiere a

los padres respecto de los bienes propios de sus hijos menores se refieren a las que a continuación
se indican:
 La administración de bienes.
 El usufructo legal.
 Las atribuciones dispositivas sobre dichos bienes.
 En idéntica forma, el artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes, establece que son
derechos y deberes de los padres las que a continuación se indican.
 Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuviera.
 Tratándose de productos, cuando el usufructo legal recae sobre provechos no renovables que se
extraen de un bien, los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos.
ADMINISTRACIÓN DE BIENES
A. Nociones previas.- Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que
ejercen la patria potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administración de sus
bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal producción y
productividad de los mismos, esto es, el de hacer todo lo indispensable para asegurar su
conservación, explotación y rendimiento económico de los mismos.
El poder de administración es el contenido natural de la patria potestad y debe ejercerse dentro de los
límites que exige el buen manejo de los bienes, por consiguiente, confiere al administrador todos los
derechos y acciones indispensables, para asegurar una buena gestión, razón por la cual, no sólo
podrá vender los frutos que recolecte, dar en arrendamiento con autorización judicial si es por más de
tres años, efectuar las reparaciones ordinarias en los bienes, pagar las cargas y pensiones a que 77
estén sujetas, sino también para iniciar juicios de cobro, de desahucio, de aviso de despedida
(desalojo), etc.
B. Bienes materia de administración.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la
patria potestad administrar los bienes de sus hijos mientras dure su minoría de edad.
No obstante, por disposición del artículo 425, están excluidos de ella:
 Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres no
lo administren.
 Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.
 Los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
C. Exoneración de prestar garantías y rendir cuentas periódicas.- Los padres no están

obligados a constituir garantías para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el
juez, a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En este caso, la garantía debe asegurar:
a) El importe de los bienes muebles.
b) Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
c) Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Tampoco está obligado a rendir cuentas de su gestión sino tan sólo al terminar ésta, a no ser que el
juez a solicitud del consejo de familia resuelva otra cosa. Inclusive el magistrado a pedido del mismo
consejo de familia puede modificar o suspender las medidas que hubiese dictado de conformidad con
los artículos 426 y 428.
D. Responsabilidad.- El padre que ejerce con descuido y abusa en la administración de los

bienes de sus hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los mismos. Tal
responsabilidad se entiende que es un cuanto a la propiedad y a los frutos que produce, si se trata de
bienes cuyo usufructo no corresponde al padre y, se reduce a la propiedad, en caso contrario. Así lo
establece el artículo 442.
Además, el Código contempla la prohibición de celebrar convenios entre padres e hijos antes de ser
aprobada por el juez la cuenta final, los intereses del saldo resultante en común y en favor de los
padres y, también, de la extinción de la acción recíproca de pago (429, 430, 431 y 432).
E. Terminación.- La administración legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la
patria potestad, pero por excepción puede terminar cuando el padre o la madre:
 Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedirá al juez que convoque al consejo de
familia para que éste decida si continúa o no en la administración (433).
 Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de familia
nombrará un curador (artículo 433 y 434).
 Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona del curador o

cuando el padre lo haya nombrado en testamento (artículo 435).
 Se casare sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la administración
de los bienes de sus hijos (artículo 444).
 Ejerce la patria potestad y pone en peligro los bienes de sus hijos (artículo 446).
 Ejerce la patria potestad y es declarada en quiebra (artículo 443).
Con respecto al problema que suscita la renuncia, se trata de saber si los padres podrían retractarse
de la administración de los bienes de sus hijos en cualquier instante y de expresión de causa o de
que no puedan hacerlo. En realidad se trata de un deber y no de un derecho, tal se infiere del artículo 78
423 del Código actual.
AMPARO FAMILIAR. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
ALIMENTOS
GENERALIDADES
Con mucha razón -sentencia Barbero- que "el primer bien que una persona posee en el orden jurídico
es su vida, el primer interés que tiene es su conservación y la primera necesidad con que se enfrenta
es procurarse los medios para ello. Ningún ordenamiento jurídico puede permanecer indiferente ante
esta capital cuestión y así las leyes establecen preceptos que tienden a asegurar los bienes vitales,
satisfacer el interés de ellos y facilitar la obtención de los medios de conservación. Sin embargo,
esporádicos preceptos y aisladas obligaciones son insuficientes para asegurar en todo momento 79
aquellos bienes e intereses".
Ahora bien, los antecedentes de esta institución se pierden en la historia; sin embargo, en Grecia se
había establecido la obligación del padre en favor de los hijos y, en el derecho de los papiros, existen
muestras de la obligación alimentaria del marido respecto de la mujer.
También en el Derecho romano se hacía referencia a la cibaria, vestitus, habitatio, valetudinis

impendia (alimentación o comida, vestido, habitación, gastos de enfermedad), concediéndose este
derecho a los hijos y nietos, a los descendientes emancipados y, recíprocamente, a los ascendientes
de éstos. La deuda alimentaria, en el Derecho germánico, resultó de la constitución de la familia más
que de una obligación legal, pero existían casos en que nacía también de una obligación universal.
En el Derecho medieval y concretamente dentro del régimen feudal se estableció el deber alimentario
existente entre el señor y su vasallo. El Derecho canónico no fue ajeno a esta realidad, por eso
introdujo varias especies de obligaciones alimentarias extrafamiliares con un criterio extensivo que
perduró posteriormente.
Así, el derecho de pedir alimentos y la obligación de prestarlos especialmente en el ámbito familiar

pasaron al Derecho moderno con todas sus peculiaridades y fundamentos. Se sustituye de ese modo
las innovaciones de orden religioso (naturalia ratio, caritas sanguinis, etc.) por razones jurídicas
consagradas en la ley, o admitidas dentro del sistema general de ideas que inspira el ordenamiento
legal.
Ya en el Derecho contemporáneo los alimentos constituyen una institución definida, no obstante se

dan tres líneas de pensamiento que no son absolutamente coherentes:
 Aquélla, para la cual, la atención de las personas necesitadas se produce como obligación
jurídica exclusivamente dentro del círculo familiar, de tal manera, que si se lleva a cabo fuera
de él, es caridad, beneficencia, oficio de piedad.
 Aquélla otra, para la cual, la obligación jurídica es básicamente una obligación pública que
corresponde al Estado, vía previsión social, donde el ente público toma a su cargo la
asistencia de indigentes por medio de beneficios de jubilación, subsidios a la ancianidad, a
las enfermedades, a la desocupación, etc.
 Una tercera, que estriba en establecer las líneas de enlace entre uno y otro tipo de
obligaciones y el orden de prioridades. Sólo así se explica que algunas legislaciones
consagren la relación alimenticia entre el suegro, suegra, yerno y la nuera, así como también
para extraños.
CONCEPTO, CONTENIDO Y FINALIDAD.
La palabra alimentos proviene del latín alimentum que a su vez deriva de alo que significa
simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del término álere, con la acepción
de alimento o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable.
En cualquier caso está referido al sustento diario que requiere una persona para vivir.
El tratadista francés Josserand al referirse a la obligación alimentaria expresa que "es el deber
impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de la otra...; como toda obligación,
implica la existencia de un acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero está, por
hipótesis en necesidad y el segundo en condiciones de ayudar". Efectivamente, existe un acreedor
que es el titular del derecho alimentario y un deudor o titular del deber jurídico de la prestación.
Se trata luego de una institución importante del Derecho de Familia que consiste en el deber jurídico
impuesto por la ley y que está constituida por un conjunto de prestaciones para la satisfacción de
necesidades de las personas que no pueden proveer a su propia subsistencia.
80
De acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil el contenido de la obligación alimentaria son las
prestaciones de dar y comprender todo lo que es indispensable para atender el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, pero si el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
Del artículo 472 (que encierra el contenido mismo de la obligación alimentaria), se desprende que los
alimentos no comprenden la recreación o diversión, aspecto de vital importancia para asegurar la
salud física y mental del socorrido. Tampoco se consideran los gastos extraordinarios como los de
sepelio del alimentado, tal cual lo consideran en otras legislaciones.
El artículo 101 del reciente Código de los Niños y Adolescentes establece una significativa
modificación respecto de su contenido cuando dice: Se considera alimentos lo necesario para el
sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica
y recreación del niño o adolescente. También se considera alimentos los gastos de embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa del post-parto. De esta forma se mejora el contenido de
dicha obligación.
En consecuencia, la obligación alimentaria comprende -como se tiene dicho- a todo un conjunto de

prestaciones cuya finalidad no sólo es la estricta supervivencia de la persona necesitada, sino
también su mejor inserción social, pues existen varias prestaciones que no son alimentarias en
estricto sentido como la educación, instrucción y capacitación para el trabajo, recreación, gastos de
embarazo, etc., que engloban también su contenido y que se sustentan, obviamente, en razones
familiares y de solidaridad social.
Sin embargo, distintos son los criterios que fundamentan la institución. Unos, estiman que la
obligación alimentaria no es otra cosa que el deber natural de asistencia al pariente más próximo,
deber del cual la ley ha hecho una verdadera obligación jurídica a cargo de los miembros de su
familia. Otros, en cambio, consideran que se trata de un deber de carácter ético, esto es, un deber
impuesto por la moral y la razón de atender las necesidades humanas: dar de comer al hambriento,
de beber al sediento o vestir al desnudo. Un tercer criterio, afirma que se trata más bien de un deber
jurídico impuesto por la ley para conjurar el estado de necesidad en que se hallan determinadas
personas.
CLASIFICACIÓN
A. Por su origen.- Los alimentos pueden ser de dos clases: voluntarios y legales.
 Voluntarios, cuando se constituyen como resultado de una declaración de voluntad inter

vivos o mortis causa, por ejemplo, cuando se establece la obligación alimentaria en virtud de
un contrato para favorecer a un tercero (renta vitalicia, donación ordinaria, donación con
cargo, donación por razón de matrimonio) o como cuando el testador constituye un legado o
herencia voluntaria sujetos uno y otro a la carga de proporcionar alimentos a una o más
personas durante un tiempo determinado.
 Legales, si los alimentos constituyen una obligación nacida de la ley, como la que comprende
al marido y a la mujer, a los padres e hijos, a los abuelos y demás ascendientes, a los nietos
y descendientes más remotos, a los hermanos, los ex-cónyuges, los concubinos, etc.
B. Por su objeto.- Los tipos alimentarios son naturales y civiles.
 Los naturales, comprenden lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista

como lo concerniente al sustento, habitación, vestido y asistencia médica que se entrega en
favor del acreedor alimentario.
 Los civiles, que comprenden además otras necesidades de orden intelectual y moral
admitidas hoy universalmente como una imposición cultural del hombre y del creciente
respeto por sus necesidades espirituales como la educación, instrucción y capacitación 81
laboral, incluyendo -en otras legislaciones- la recreación y los gastos del sepelio del
alimentista. No están comprendidos, en cambio, los gastos superfluos ni el pago de las
deudas.
C. Por su amplitud.- Los alimentos pueden ser de dos clases: necesarios y congruos.
 Los alimentos necesarios, si son indispensables para la satisfacción de las necesidades

primordiales del alimentista, por consiguiente, comprenden tanto los alimentos naturales
como civiles mencionados precedentemente.
 Los alimentos congruos, si comprenden lo estrictamente indispensable para la subsistencia

de una persona, refiriéndose solamente a los alimentos naturales mencionados líneas arriba,
por ejemplo, cuando el alimentista mayor de edad ha caído en la miseria por obra de su
propia inmoralidad o como cuando éste sea indigno de suceder o pasible de desheredación
por el deudor de los alimentos, casos en los cuales, no podrá exigir sino lo estrictamente
necesario para subsistir.
D. Por su duración.- Los alimentos en razón del tiempo pueden ser temporales, provisionales
y definitivos.
 Los alimentos temporales, si sólo duran algún tiempo como el caso de la madre que tiene
derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto.
 Los alimentos provisionales, si se conceden en forma provisoria y no permanente por

razones justificadas o de emergencia, siempre que se haya aparejado la demanda con
instrumentos públicos que acrediten en forma indubitable y legalmente la relación familiar de
tal modo, que el juez fijará el pago de una asignación provisional por mensualidades
adelantadas hasta el señalamiento de la pensión definitiva.
 Los alimentos definitivos, si se conceden en forma fija, concluyente y periódica, no

obstante ello, la pensión alimentaria estará sujeta a una revisión permanente a petición del
interesado.
E. Por los sujetos que tienen derecho.- Finalmente y de acuerdo a nuestra sistemática
jurídica civil los alimentos se diversifican en: derecho alimentario de los cónyuges, de los hijos y
demás descendientes, de los padres y demás ascendientes, de los hermanos y, por excepción, de
extraños.
Derecho Alimentario De Los Cónyuges
A. Nociones Previas.- El deber alimentario de los cónyuges, refiere Borda, deriva de otro que
es esencial al matrimonio: el deber de asistencia, de ahí su reciprocidad.
En la hipótesis de una normal convivencia conyugal, cualquiera que sea el régimen en vigor -el de la
comunidad de gananciales o el de la separación- ambos están obligados a contribuir al sostenimiento
del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas, inclusive, si uno de ellos se dedican
exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia
recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno u
otro campo y se cumple sin la intervención del poder público.
B. Casos especiales.- En situaciones de crisis matrimonial las relaciones conyugales quedan

sometidas a ciertas reglas y se cumplen con intervención de la autoridad pública. Estas son:
Caso de regulación por el juez, si los cónyuges no se ponen de acuerdo en cuanto a la contribución
de cada uno para el sostenimiento del hogar.
82
Caso del cónyuge que no contribuye con el fruto de sus bienes propios al sostenimiento del hogar,
supuesto en el cual, el otro cónyuge puede pedir al juez que pasen a su administración en todo o en
parte de dichos bienes, debiendo constituir garantía hipotecaria o de otra naturaleza (artículo 305).
Caso de incumplimiento de la obligación alimentaria por uno de los cónyuges, autorizándose la acción
del cobro correspondiente (artículo 474-1°).
Caso del cónyuge que abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella, supuesto en
la cual, no sólo cesa la obligación de alimentarlo, sino que el juez puede disponer, según las
circunstancias, el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del abandonado
(artículo 291-2° pf.).
Caso del cónyuge que ha incurrido en conducta inmoral, situación en la cual, sólo podrá exigir lo
estrictamente necesario (artículo 473 y 477).
Caso del cónyuge que ha incurrido en causal de indignidad para suceder o de desheredación,
eventualidad en la que no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir (artículo 485).
Caso de alimentos en el proceso de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre la asignación de
alimentos y gastos judiciales, oposición a dichas asignaciones, se sujetarán a las normas pertinentes
relativas al juicio de separación de cuerpos y de divorcio (artículo 281).
Caso de alimentos en el juicio de separación de cuerpos o de divorcio, la pensión alimenticia que uno
de los cónyuges debe pasar al otro, será fijada por el juez en la sentencia (artículo 242, 345 y 255).
C. Extinción.- El derecho alimentario de los cónyuges termina o cesa por:
 Abandono de la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella.

 Desaparición del estado de necesidad del cónyuge alimentista.
 Sobrevenida insuficiencia de la capacidad económica del cónyuge obligado.
 Por divorcio, salvo las excepciones mencionadas.
 Por muerte de uno de los cónyuges.
E. Caso del matrimonio religioso no inscrito en el registro de estado civil.- Al respecto

surge el problema en determinar si el matrimonio religioso, celebrado antes de 1930 y no inscrito en el
registro de estado civil, confiere o no a uno de los cónyuges un derecho alimentario frente al otro.
Sobre el particular, existen dos planteamientos: la tesis positiva, que inclina por conceder el derecho
alimentario de un cónyuge que ha contraído matrimonio religioso, aunque no lo haya inscrito en el
registro civil, amparado en el artículo 1827 del Código últimamente derogado y del artículo 400 y 401
del Código de Procedimientos Civiles, aclarados por ejecutorias supremas.
En cambio, la tesis negativa, considera que el matrimonio religioso celebrado bajo la vigencia del
Código de 1852, tenía que ser inscrito necesariamente en el registro de estado civil, conforme lo
disponía en el artículo 441 y 443 para que pudiera reclamarse los efectos civiles. Dicho de otro
modo, para que uno de los cónyuges tuviera derecho a alimentos era menester que su partida
parroquial estuviera inscrita en los registros correspondientes.
Nos inclinamos por ésta última tesis, si bien el asunto ya ha perdido la importancia que tuvo.
Derecho Alimentario De Los Descendientes
A. Nociones previas.- La obligación de los progenitores de sostener a los hijos es el más

importante deber moral y jurídico. Este derecho se origina en la consanguinidad y otros factores
jurídicos que la reafirman como: el matrimonio de los padres, el ejercicio de la patria potestad, el goce
del usufructo legal, la presunción de paternidad por haber mantenido trato sexual en la época de la
concepción, etc.
En la abrumadora mayoría de los casos el deber de sustentar o alimentar a los hijos se cumple en 83
forma voluntaria, pero cuando los padres se niegan a hacerlo puede exigirse en forma judicial,
sobretodo cuando existe un estado de necesidad, lo cual significa, que los hijos no pueden valerse
por sí mismos. Tratándose de hijos mayores de edad, dicho estado, deberá acreditarse
necesariamente, ya que respecto de menores funciona la presunción de necesidad.
Con buen criterio los artículos 102 y 103 del novísimo Código de los Niños y Adolescentes determinan
que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos, la que continúa en caso de suspensión
de la patria potestad. Por ausencia de éstos, prestarán alimentos en el siguiente orden:
A) Los hermanos mayores de edad.

B) Los abuelos.
C) Los parientes colaterales hasta el tercer grado.
D) Otros responsables del niño o adolescente. Se llena a sí un vacío que no tiene precedentes en
nuestra legislación.
B. Hijos matrimoniales.- El derecho alimentario de estos descendientes cuenta con el más

consistente respaldo legal. Así la ley dispone que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho
del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos, y cualquiera sea el régimen en vigor -sociedad de
gananciales o separación de patrimonios- ambos cónyuges están obligados a contribuir con el
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. La suspensión de la patria
potestad de otro lado, no pone fin al derecho alimentario de los hijos.
Este derecho, en ciertos casos, experimenta modificaciones más o menos importantes como los
siguientes:
 Caso de separación de hecho.- Supuesto en el cual, el hijo pedirá los medios necesarios
(alimentos) tanto al padre como a la madre o, en su caso, al progenitor que lo abandonó.
 Caso de mujer casada que tiene hijo para un tercero.- Situación en la que no procede
instar los alimentos al verdadero padre por aplicación de los artículos 362 y 396.
 Caso de invalidez del matrimonio.- Si la nulidad o anulabilidad ha sido declarada por

culpa o mala de los cónyuges, el régimen alimenticio de los hijos es el que corresponde a los
extramatrimoniales, pero si ambos o uno sólo de ellos contrajo de buena fe (matrimonio
putativo) la situación alimenticia de los hijos es semejante a la de los padres divorciados.
 Caso de separación de cuerpos.- Si la separación se produjo por causas específicas el

juez señalará en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos, pero si la separación se genera por mutuo discenso (separación
convencional) el juez fija los alimentos de los hijos, observando, en cuanto sea conveniente,
lo que ambos cónyuges acuerden.
 Caso de divorcio.- Supuesto en el cual, señala también en la sentencia la pensión

alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa.
C. Hijos extramatrimoniales.- Por disposición legal los padres están obligados a proveer el
sostenimiento, la protección, la educación y formación de los hijos menores, según su situación y
posibilidades; por consiguiente los hijos reconocidos de modo voluntario o declarados judicialmente
tienen derechos alimentarios similares al de los hijos matrimoniales en virtud del principio de la
igualdad de derechos de los hijos que consagra la Constitución.
No obstante dicha disposición es preciso distinguir algunos casos especiales que conciernen a la
extensión del derecho alimentario de los hijos en general y, por tanto, de los extramatrimoniales.
Ellos son:
 Caso del hijo mayor de edad que está siguiendo con éxito una profesión u oficio, supuesto en
el cual, subsiste la obligación alimentaria. 84
 Caso de la hijas solteras mayores de edad que no se encuentren en aptitud de atender a su
propia subsistencia, situación en la cual, subsiste también la obligación alimentaria.
 Caso del hijo mayor de edad, que no se encuentre en aptitud de atender a su propia
subsistencia.
 Caso del hijo mayor de edad, cuando la causa que lo ha reducido a la miseria, haya sido su
propia inmoralidad.
 Caso del alimentista indigno o pasible de desheredación, a quien le recorta la amplitud de su
derecho a o estrictamente necesario para subsistir.
D. Hijos alimentistas.- Es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre -

dice Cornejo Chávez- pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad un varón
que hubiese mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción y a quien la
ley no le niega el derecho a subsistir, por consiguiente, alguien deberá alimentarlo mientras pueda
valerse por sí mismo.
En este caso, el hijo sólo podrá reclamar una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho 18
años del que hubiera tenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción.
Como se puede advertir, trátase de una presunción de paternidad para el sólo efecto alimentario, que
puede ser destruida por el presunto padre, si es que prueba en que dicho lapso (época de la
concepción) la madre llevó notablemente una vida desarreglada o tuvo comercio carnal con otro
varón y que a él le fue manifiestamente imposible tener acceso carnal con la madre.
E. Otros descendientes con derecho alimentario.- Josserand explica que la obligación

alimentaria existe en la línea recta in infinitum y reviste carácter de reciprocidad, por ende, los nietos
también tienen derecho alimentario respecto de sus abuelos, los bisnietos de sus bisabuelos y así
sucesivamente.
En el supuesto de que un descendiente ya sea hijo matrimonial o extramatrimonial (reconocido

voluntariamente o declarada en forma judicial) que no pueda obtener alimentos de su padre, puede
pedirlos a sus abuelos, sean éstos a su vez, padre matrimoniales o extramatrimoniales,
reconocientes o declarados del padre primeramente obligado. En estos supuestos el descendiente
tiene derecho a alimentos y los ascendientes, el deber de proporcionarlos (475°-2°, 478 y 479).
Sin embargo la obligación frente al hijo alimentista no se extiende, a la línea paterna, por eso -el
artículo 480- establece la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no
reconocido ni declarado judicialmente, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea
paterna.
F. Extinción.- Por lo general el derecho alimentario de los hijos y demás descendientes

termina por las causas siguientes:
 Por muerte de la alimentista, porque ella es el fin de la personalidad.

 Por cesación de su estado de incapacidad, lo que ocurre normalmente a los dieciocho años,
salvo los casos especiales ya mencionados, de tal forma que pasada de dicha edad surge o
resurge el derecho alimentario, cuando se acredite un estado de necesidad sobreviniente.
 Por muerte del alimentante, lo cual no impide para que el beneficiario pueda solicitarlo contra
un nuevo obligado. Así, el hijo -excepto el alimentista- muerto su progenitor puede solicitarlos
a su abuelo en defecto de éste, contra el bisabuelo y agotados los ascendientes contra sus
hermanos.
 Por haber sobrevenido la pobreza del obligado, que si bien no es causal de extinción, al
menos, lo es para suspender dicha obligación, lo que no impide para que el beneficiario no
ejerza su derecho contra el siguiente obligado.
85
PATRIMONIO FAMILIAR
ANTECEDENTES
Es una figura de antigua raigambre social, pues unos creen encontrar su esbozo primigenio en el
Pentateuco (Antiguo Testamento) y, otros, en el herkos del derecho helénico de los tiempos
primitivos.
De allí pasó al Derecho romano donde toma el nombre de heredium, propiedad del pater familias que
a su muerte se transmitía de pleno derecho a los hijos. El heredium era entonces una porción de
tierras destinada a la casa o morada familiar (donde se ubicaban los miembros del núcleo doméstico, 86
los esclavos y también los rebaños) y, a la vez, un área señalada para cultivos.
Los estudiosos no se detienen al examen de este instituto durante el Derecho medieval y moderno,
por su discontinuidad histórica, pero debe ponerse de relieve, que si bien la familia ya no fue la
unidad económica por excelencia, sin embargo continuó siendo la cédula típica en las pequeñas y
medianas explotaciones agrícolas y mercantiles que era menester defenderlas.
El origen contemporáneo del patrimonio familiar se encuentra en las leyes de Texas y la federal de los
estados Unidos, esto es, en el homestead norteamericano que tiene dos matices conexos pero
autónomos:
 El homestead lowe, que es básicamente una figura de aliento a la colonización mediante el

estímulo de la propiedad agrícola a base de medidas de carácter administrativo como las
concesiones de tierras públicas.
 El homestead exemtion, que, en lo esencial, consiste en una figura de protección a la familia

a través de la relativa intangibilidad de la morada o sede del trabajo doméstico, por medio de
privilegios consignados en la ley civil sobre propiedad o familia.
Pero también, el patrimonio familiar, especialmente agrícola, con las notas de inembargabilidad,
inalienabilidad y transmisión hereditaria es más bien una creación del Derecho de los tiempos
actuales, que se aplicó particularmente en Europa, donde fuera acogida por la mayor parte de las
legislaciones a partir del modelo norteamericano.
Ahora bien, el patrimonio familiar es una institución relativamente nueva en el país. El Código de
1936 lo gobernó bajo la denominación de bienes de familia englobando tres figuras: las fundaciones
familiares, la indivisión de herencia y el hogar de familia. La Constitución Política del Perú de 1979
corrige deficiencias y perfecciona la figura.
CONCEPTO, FINALIDAD Y FUNDAMENTOS
De manera general y amplia -refiere Rómulo Lanatta- que "Patrimonio es un conjunto formado por
bienes, así como por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona
o afectados a una finalidad".
Luego, concluye manifestando que es un conjunto porque hay unidad y cohesión entre los elementos
que lo forman. Son de naturaleza pecuniaria porque puede atribuírseles un valor en dinero. Dichos
elementos pertenecen a una persona, dentro del concepto clásico de patrimonio-persona, o están
afectos a una finalidad que puede ser de interés social como en las fundaciones, de protección
familiar como en el hogar de familia, o de lucro como en el patrimonio-empresa.
De manera específica -conceptúa Fernández Clérigo- como "una cantidad limitada de bienes de cierta
naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia, y explotada directamente por la misma, que, en
razón de su propia adscripción y finalidad, se declara por ley inembargable e inalienable, y se somete
a determinadas reglas de transmisión, dentro del grupo familiar a que pertenece".
Por su parte, Eto Cruz, lo define "como un régimen especial de propiedad que tienen las familias, con
la característica que es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. El objeto sobre el que
constituye el patrimonio puede ser un inmueble para casa habitación o de un patrimonio destinado a
la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio".
Refiriéndose a los bienes de familia, dicen Bossert y Zannoni, que el propósito de la institución es
crear un sistema mediante el cual pueda el propietario de un inmueble, asegurar la vivienda para él y
sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener con el trabajo
personal que desarrollan en ese inmueble.
87
La finalidad y razón de ser del patrimonio familiar -expresa Cornejo Chávez- radica en garantizar al
núcleo doméstico contra el riesgo de desamparo, es decir, de quedar privado de lo más elemental de
sus medios de subsistencia; un techo bajo el cual guarecerse, una fuente de recursos con la cual
subsistir.
En ese sentido, el patrimonio familiar se fundamenta en razones de orden:

 Social, desde que el patrimonio familiar frena las migraciones y el éxodo de los campesinos a
la ciudad, evita la atomización de la propiedad sobre todo de la agrícola, consolida el grupo
familiar manteniéndola unida y evitando su dispersión, revive los lazos de afecto y solidaridad
familiar.
 Económico, porque el patrimonio familiar favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o

fabril; estimula la producción al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo;
y evita la disolución de las empresas individuales que de otro modo desaparecerían al fallecer
su propietario.
 Moral, ya que el patrimonio familiar contribuye a afirmar los vínculos éticos entre los
componentes de cada célula familiar, estimula la relación paterno-filial y fraterna, alienta la
cooperación y la ayuda mutua, asegura el amparo de los más débiles por los más fuertes en
el seno del núcleo doméstico.
BENEFICIARIOS
A. Concepto y doctrina.- El beneficiario o beneficiarios del patrimonio familiar son los

miembros de una familia. Al respecto se dan los siguientes criterios:
 Amplio, según el cual, son miembros del grupo doméstico todos los que viven bajo un mismo
techo y están subordinados al constituyente y que viven en los medios económicos que
proporciona éste.
 Restringido, que estima miembros de una familia a todas las personas que tienen derecho
alimentario con relación al constituyente.
 Mixto, que faculta al constituyente decidir quienes de dichos parientes habrán de acogerse a
dicha institución.
 El actual texto civil, aunque no lo diga expresamente adopta el criterio restringido.
B. Personas que pueden ser beneficiarios.-
El Código actual precisa mejor sus alcances y expresa que pueden ser beneficiarios del patrimonio
sólo:
 Los cónyuges.
 Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.
 Los padres y otros ascendientes que se encuentran en estado de necesidad.

 Los hermanos menores o incapaces del constituyente.
C. Cese de la condición de beneficiarios.- Por otro lado, el Código también determina las
causas por las cuales cesa la condición de beneficiarios.
En efecto la ley dice que dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar:
 Los cónyuges cuando se divorcian, invalidan su matrimonio o mueren.

 Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o
llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.
 Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad.
88
TUTELA
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
En cuanto a su origen etimológico, no existe uniformidad de criterios. Unos afirman, que proviene del
latín tueor que significa defender, proteger; otros, del término tueri con significación parecida y, por
último, no falta quienes sostienen que viene de tutela que equivale a cuidado, protección, amparo.
Ella, en su concreción, importa una proyección en ese sentido.
Dice, Julián Bonnecase, que la tutela es "un organismo de representación de los incapaces, que se
aplica tanto en materia de minoridad como en caso de interdicción. Se sustituye a la patria potestad 89
íntegra; también se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a interdicción judicial o a la
interdicción legal". El concepto tiene sentido amplio porque define la figura de la tutela conjuntamente
que la curatela y en razón de que se aplica tanto para menores como para mayores incapaces.
De acuerdo, con Lafaille, la tutela y la curatela son dos formas autorizadas por la ley para representar
la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y
funciona cuando ésta falta por cese, privación o suspensión; la segunda protege a los sujetos no
sometidos al poder paterno como los dementes mayores de edad.
Para Bossert y Zannoni la tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de
edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de
filiación desconocida o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. Se trata, nada
menos, que de un concepto en sentido restringido.
No puede dejar de mencionarse al distinguido tratadista Cornejo Chávez que la define manifestando
que la tutela es "una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guarda de la
persona y de los bienes de los incapaces por razón de edad que carecen de padres expeditos.
Ahora bien, nosotros consideramos la tutela como una institución del Derecho de Familia que está
formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide
de la persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad.
Esta forma se adecua a la norma, destacando la representación y protección de un menor en el doble

orden: personal y patrimonial; sin embargo, conviene aclarar, que tanto la tutela como la patria
potestad son instituciones que no pueden coexistir puesto que donde uno incide no hay lugar para el
otro.
El fundamento de la tutela responde a la idea y defensa de la persona y de los intereses materiales y

morales del incapaz menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues, a él le
son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a tal amparo social derivadas de su
situación.
SUJETOS
A. Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutoría, que varía según el sistema que adopte
cada ordenamiento legal. Estos sistemas son:
A) El de la unificación, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de guardaduría, donde
resultan beneficiarios tanto los incapaces menores como mayores de edad.
B) El de la separación de la guarda, que mantiene la distinción entre la tutela y la curatela, donde

los beneficiarios son únicamente los menores de edad, que varían de una legislación a otra.
El sistema por el Código peruano es el de la separación, puesto que por regla general los sujetos
pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores de dieciocho años que no se hallan
sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no entraría a
funcionar.
Además, esta regla admite dos casos especiales: a) Cuando el menor adquiere capacidad plena por
matrimonio, situación en la cual dichos menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a
tutela alguna. b) Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la misma,
no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.
B. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le concede una
serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo.
Se entiende que las personas jurídicas no pueden ejercer dichas funciones por su índole peculiar,
pues el factor humano y el amor constituyen un ingrediente necesario que no las tienen dichas 90
entidades; sin embargo, por excepción, puede encargarse a menores que no se hallen bajo patria
potestad o a establecimientos de beneficencia.
Por otro lado, es obligación de las personas comunicar a las autoridades competentes de cualquier
caso que exiga tutela. En ese sentido, la ley establece que los parientes del menor, el Ministerio
Público o cualquier otra persona puede pedir a reunión del consejo de familia para el nombramiento
del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del
Ministerio Público dictará todas las providencias que fueran necesarias para el cuidado del menor y la
seguridad de sus bienes.
Las personas, organismos o autoridades que están facultados para designar tutor pueden ser los
padres, los parientes, el consejo de familia, el juez, según se trate de los tipos de tutela.
Precisamente, el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes determina que el Juez
especializado es competente para nombrar tutor o guardador y es el responsable de supervisar
periódicamente el cumplimiento de su labor.
PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES
A. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí
mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquél que
es designado, con razón Duguit decía: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que
cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo".
Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos
requisitos indispensables para organizar el ejercicio del cargo. Estos son:
 Que el tutor se halle en el pleno uso de su capacidad civil.

 Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud.
 Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean
perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.
B. Impedimentos.- Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, están
impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son:
 Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de edad.
 Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de inhabilidad
mental o moral.
 Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden ser tutores aquellas
personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor.
En ese sentido, el artículo 515 señala que no pueden ser tutores:
 Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento por escritura pública
ejercerán el cargo sólo cuando lleguen a la mayoría de edad.
 Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieran
expresar su voluntad de modo indubitable, También, los malos gestores, los pródigos, los
ebrios habituales y toxicómanos.
 Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los foliadores de los
primeros a no ser que los padres lo hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
 Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados
por los padres.
 Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es
justificable la prohibición.
 Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.
 Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra.
 Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o abandono de personas 91
en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las
buenas costumbres.
 Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida.
 Los que fueron destituidos de la patria potestad.
 Los que fueron removidos de otra tutela.
C. Impugnación.- Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el

llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Sino lo hiciera del modo
indicado, cualquier interesado y el Ministerio Público puede impugnar el nombramiento del tutor
efectuado con infracción del artículo 515.
Pero debe analizarse dos casos:
 Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si fuera un juicio de

menor cuantía (proceso abreviado), oyéndose al Ministerio Público antes de expedir
sentencia.
 Si la impugnación ocurriera después del discernimiento del cargo, deberá renunciar la tutela
o, en su defecto, será removido. En este caso, la demanda de remoción se presentará ante
el juez del domicilio del guardador, indicándose en ella con precisión la causal que motiva
conforme al Código. También se sigue como un juicio de menor cuantía (abreviado), oyendo
al Ministerio Público antes de expedir sentencia.
D. Excusa.- Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor.

Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con
las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remoción porque entre ellas existen diferencias
bastante significativas.
Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asunción del cargo, la excusa permite
exonerarse de la carga que la tutela implica y, la remoción, sanciona y aparta del cargo si ya se
hubiese asumido y origina su remoción, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y
perjudicial. Los primeros, obligan a la dejación del cargo si ya se hubiese asumido y origina su
remoción si voluntariamente no se produce la dejación; la segunda, lo faculta para no aceptar el
cargo; y la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera confiada.
Ahora bien, siendo la tutela una manus público es evidente obligatorio, pero esta obligatoriedad no es
del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por
causas de:
 Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

 Obstáculos materiales para el ejercicio del cargo.
 Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idénticas y similares.
 La vinculación del menor con el tutor extraño, existiendo pariente consanguíneo idóneo.
El artículo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor:
 Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

 Los analfabetos.
 Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
 Los mayores de sesenta años.
 Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades.
 Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
 Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
 Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
 Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la
tutela.
El Código actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las que versan
sobre: 92
 Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente
enunciativas.
 Si desapareciera la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos
que sí es posible.
 Si quien se excusa falsamente o sin causa legítima, se hace posible de alguna sanción,
estimamos que se hace indigno de suceder al testador.
 Si iniciada las funciones podría invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual
suponemos que es factible.
Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposición legal, el tutor en principio debe proponerla
dentro del plazo de quince días desde que tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino
la causal si estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podrá proponerla vencido dicho plazo.
CURATELA
ANTECEDENTES
Se dice que la tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continúa,
consiguientemente se trata también de otra institución, supletoria de amparo familiar.
En este sentido, se ha llegado a señalar el doble alcance que tiene la curatela; era deferido para regir
a la persona y los bienes de quien siendo mayor de edad está imposibilitado de hacerlo por sí mismo
por incapacidad u otra causa, era conferido para la regencia de intereses patrimoniales que no
pueden ser cuidados por la propia persona en tanto no se halle en el goce de su capacidad. La 93
primera tiene carácter permanente, la segunda, temporal.
Los antecedentes más remotos de la curatela se encuentran en el Derecho antiguo, pues las primeras
disposiciones de orden legal se hallan en la Ley de las XII Tablas que hacen mención a la cuara
furiosi y cura prodigi como formas embrionarias de esta institución.
Precisamente, en el Derecho romano se sometían a curatela las personas que por una causa
particular o accidental se hacían incapaces. De este modo se colocaba bajo protección a los furiosos
(dementes, locos, imbéciles, incapacitados perpetuos, insensatos, sordomudos, enfermos, también a
los que no se podían desempeñar sus negocios) y a los pródigos (que habiendo sucedido al padre
intestado, disipaba los bienes paternos). También, a los púberes y las mujeres desde los catorce
hasta los veinticinco años de edad, los que recibían curadores para que pudieran defender sus
intereses.
El curador cuidaba de la persona del "curado" a la vez que administraba su patrimonio. Su función
era la de un gestor y no la de un ente que impone autoridad que fue característica de la tutela. De
esa manera, la curatela era más bien una carga pública de cuyo desempeño sólo podía excusar en
determinadas circunstancias.
La institución ha ido desapareciendo en el Derecho medieval, en forma paulatina, al extremo de que

muchos incapaces quedaron al desamparo, puesto que dementes y locos si resultaban peligrosos
estaban sujetos a encierro común, conjuntamente que otros delincuentes. En el siglo XIII se
encuentran algunas disposiciones legales como las Partidas de Alfonso X el Sabio, en el que no fue
otra cosa que la reproducción de la ya existente en el Derecho romano, adaptada a la evolución de
las instituciones hispanas, donde se designaba nombre de 'curatores'.
La curatela en el Derecho moderno recibe la influencia del Derecho romano, dejándose sentir en la
mayor parte de las legislaciones europeas, las cuales, muestran normas especiales dirigidas en
beneficio de la seguridad personal y patrimonial de los incapaces. Se definen así curatela dativa,
legítima y testamentaria, confundiéndose con la tutela de estas mismas especies. Luego las
curatelas típicas y atípicas, que han creado mas de un problema en su regulación.
En el Derecho contemporáneo esta figura se presenta sumamente compleja, al extremo de no

poderla estudiar globalmente sin incurrir en graves confusiones. La legislación alemana, francesa,
chilena, mejicana establecen diversos casos de curatela que no es posible una semejanza entre ellas,
más sí una diferenciación.
De otro lado, en doctrina surgen dos orientaciones. Una, que predica la unificación de la tutela y la
curatela en una sola institución, aun cuando no faltan quienes aseveran que tal refundición ha
resultado, por lo menos en la legislación española, más aparente que real, dando lugar a la
diversificación de la tutela con denominaciones no siempre bien definidas. Otra, que estima el
mantenimiento del desarrollo dual de estas instituciones, como acontece en la legislación argentina
que distingue la tutela de la curatela como figuras autónomas y permanentes.
En nuestro país, el Código Civil de 1852 siguió la tendencia unificadora aun cuando usó la
denominación de guardadores, que se encargaban de cuidar al menor y al mayor incapaz que no
estuviesen bajo la patria potestad. El Código Civil de 1936 y de 1984 se adhieren a la segunda
orientación, aclarando que el último cuerpo legal remoza y mejora el contenido de las normas que
regularon la curatela.
Actualmente, se encuentra normado en el Libro III, Sección Cuarta, Título II, Capítulo Segundo y,
específicamente, en los artículos 564 al 618 del Código Civil.
Algunos autores afirman que la palabra curatela proviene del latín curo que quiere decir cuidar.
Otros, en cambio, la hacen derivar del verbo curare o cuidador y que tiene otras acepciones como 94
cuidar, administrar, dirigir, gobernar o, simplemente, cargo de curador. Esto es, por tanto, el
administrador de los bienes de un incapaz que se diferencia del tutor que cuidaba de la persona del
menor: 'tutor peresonae datur; curator, rei'.
El tratadista argentino Guillermo Borda dice "se llama curatela a la representación legal de los
incapaces mayores de edad, trátase de dementes, sordomudos que no se dan entender por escrito o
penados; y a la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes".
No se trata en realidad de una representación legal ya que no se puede aceptar con oportunidad la
aseveración de que el curador representa a la persona del incapaz. Se trata de una institución que
en nuestro Derecho tiene por finalidad la protección individual de la persona incapaz y de su
matrimonio. En su ejercicio asistencial está llamada a suplir deficiencias psíquicas y evitar que ellas
deriven en su perjuicio.
Por su parte, la profesora brasileña María Helena Diniz, afirma que la curatela "es el encargo público
conferido por la ley a alguien para regir y defender la persona y administrar los bienes de mayores,
que, por sí solo no están en condiciones de hacerlo, en razón de enfermedad o deficiencia mental".
Concluye, manifestando que es un manus público conferido a un individuo para dirigir la persona o los
bienes de mayores incapaces, alcanza todavía a otros casos que por su naturaleza y efectos son
específicos, por tanto, se trata de un instituto autónomo, de difícil delimitación, por ser complejo,
envolviendo varias situaciones, alcanzando hasta a menores o nascituros y personas que no están en
el goce de su capacidad.
El insigne maestro, Cornejo Chávez, anota que "La curatela es una figura protectora del incapaz no
amparado -en general o para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la
persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los
bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona o a la defensa de
su persona.
Respecto de su finalidad aseveran, algunos autores, que la curatela tiene por objeto suplir la
capacidad de obrar de las personas mayores de edad pero incapaces. Otros afirman, que está
dirigida a proveer una persona que se encargue de asistir a los incapaces sometidos a interdicción.
Un tercer grupo, que se establece para defender los intereses y derechos personales y de propiedad
de las personas mayores de edad que por su estado de salud no pueden ejercer sus derechos y
cumplir sus deberes de modo independiente.
La ley establece que la curatela se instituye para: a) Los incapaces mayores de edad, b) La
administración de bienes y c) Asuntos determinados (artículo 565).
CLASIFICACIÓN
A. Curatela típica.- Es aquélla instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y

que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con
mayor o menor acento en una u otra función.
Comprende tres grupos:
 Curatela de personas que se encuentras privadas de discernimiento o que sufren retardo

o deterioro mental, así como sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben
expresarse de manera indubitable.
 Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y también toxicómanos.
 Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.
95
B. Curatela atípica.- Llamada también recortada o curatela por extensión, debido a que está
dirigida a finalidades específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. A su
vez comprende los grupos siguientes:
 Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que por

circunstancias especiales carece de titular expedito, pero que en ningún caso confiere
atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio.
 Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y específicos, que por
extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas como se dará más adelante.
C. Posición del Código.- Nuestra sistemática jurídica civil, en el artículo 565, establece que
la curatela se instituye para:
 Los incapaces mayores de edad.

 La administración de bienes, y
 Para asuntos determinados especiales.
CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD
A. Generalidades.- Los sujetos que intervienen en este tipo de curatelas son el curador y el
incapaz mayor de edad. El primero es el sujeto activo o ente encargado del cuidado de la persona y
bienes del incapaz mayor de edad. La naturaleza de su cargo es una función personal, en razón de
su propia índole y de la confianza que su designación supone. No puede ser delegado su ejercicio
salvo situaciones que entrañen impedimentos o excusas.
En cambio, el incapaz mayor de edad es el sujeto pasivo o persona que se halla sometida a curatela,
por ejemplo, los enajenados mentales, como orates, idiotas, imbéciles, esquizofrénicos, etc., que no
pueden ejercer sus derechos por sí mismos, nivelar por sus intereses patrimoniales.
La ley no refiere algo específico respecto a los impedimentos y excusa de los curadores, por
consiguiente, rigen para la curatela las normas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidas en este capítulo, prescribe el texto del artículo 568.
Por tanto, el curador de incapaces mayores de edad, antes de iniciarse el ejercicio de las funciones,
deberá:
 Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz.

 Otorgar garantía real o personal para asegurar las reglas de su gestión.
 Exigir la declaración previa de interdicción del incapaz, excepto en el caso de quienes
sufran pena que lleve anexo la interdicción la interdicción civil.
El actual Código Civil tratándose de la curatela de incapaces mayores de edad los agrupa en:
 Curatela de incapaces mentales y minusválidos.

 Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.

 Curatela de condenados, a pena que lleve consigo la interdicción civil.
Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusválidos.-
Comprende al primer grupo de incapaces, que son:
1. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

2. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su voluntad.
3. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.
Los requisitos para la sujeción a la curatela son los que a continuación se indican: 96
1. Que el incapaz no pueda dirigir sus negocios, y que no pueda prescindir de socorros y
cuidados permanentes o que amenacen la seguridad ajena.
2. Que precede declaración judicial de interdicción, excepto para los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil.
Las personas que están facultadas para pedir la interdicción civil el incapaz son:
1. El otro cónyuge con quien viene haciendo vida matrimonial normal o el que está separado de
hecho o de derecho, pero, no, el divorciado.
2. Los parientes, en forma indefinida en la línea recta y hasta el cuarto grado de consanguinidad
en la línea colateral.
3. El Ministerio Público o fiscal provincial por su iniciativa o a petición de cualquier persona que
tenga interés en proporcionar la información.
4. Por mandato del artículo 567, el juez, en cualquier estado del juicio puede designar un
curador interino y una vez concluido el procedimiento debe proceder a la designación o
llamamiento del curador permanente y general.
El cargo de curador corresponde ejercerla de acuerdo con el orden establecido que sigue:
Curatela legítima.- En ésta, la curatela es designada en el orden siguiente:
1. El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de las obligaciones de

hacer inventario judicial del los bienes del curado, así como de ofrecer garantía y rendir
cuentas anuales salvo que el juez asó lo ordene.
2. Los padres, a falta de cónyuge expedito en cuyo caso actuarán conforme a las disposiciones
referentes a la patria potestad, lo que no impide inferir que unas veces será ejercida por
ambos y otras por uno de ellos.
3. Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al
más idóneo. La preferencia, en todo caso, la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia,
en cuyo caso está exonerado de prestar garantía, salvo que el juez lo ordene a pedido del
órgano familiar.
4. Los abuelos y demás descendientes, observándose las mismas reglas mencionadas para la
preferencia y para la eventual constitución de garantía.
5. Los hermanos del incapaz, quienes tampoco están obligados de garantizar su gestión.
De otro lado, si se trata de un incapaz que se encuentra internado en un establecimiento especial, el

artículo 570 dispone, que los directores de asilos son curadores legítimos interinos de los incapaces
asilados, sin perjuicio de dotársele en su momento de un curador definitivo.
Curatela testamentaria o escritura.- En ésta, la ley ordena que los padres pueden nombrar
curador por testamento o mediante escritura pública para sus hijos incapaces comprendidos en el
artículo 459, en todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que existan las
personas llamadas en el artículo mencionado.
Entonces, la forma de nombrar estos curadores podrá ser la misma por la que se nombra tutores, es
decir, por escritura o por testamento. En ambos casos los curadores están obligados a hacer el
inventario judicial, prestar garantías y rendir las cuentas en los momentos que sean oportunos.
Curatela dativa.- Igualmente en el artículo 573 se ordena que a falta de curador legítimo y de
curador testamentario o escriturario, la curatela corresponda a la persona que designe el consejo de
familia.
Luego, el curador dativo está sujeto a las obligaciones previas al ejercicio del cargo, de inventariar los
bienes del incapaz, de prestar garantía y de rendir las cuentas periódicas y definitivas.
Cualquiera que sea, a la postre el curador designado, sus atribuciones son las siguientes:
97
Atribuciones referentes a la persona incapaz, las cuales son: proveer a su sostenimiento,
protegerlo, procurar su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento
adecuado; y representarlo o asistirlo según el grado de su incapacidad en sus negocios.
Atribuciones patrimoniales, respecto del cual, el juez deberá precisarlas al declarar su interdicción,
fijando la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad de aquél.
Atribuciones para ser tutor de los hijos del incapaz, todo por razones de un principio de
economía.
B. Curatela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.-

Pródigo es el disipador habitual que, mediante actos irracionales, irresponsables o que denotan
ligereza o falta de ponderación del valor de las cosas, dilapida bienes que exceden de su porción
disponible teniendo cónyuge o herederos forzosos.
Mal gestor, en cambio, es la persona que ha perdido más de la mitad de sus bienes teniendo
cónyuge o herederos forzosos, pero queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.
Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio llaga a exponerse o

exponer a su familia a caer en la miseria de tal manera que necesitará asistencia permanente o
amenaza la seguridad ajena.
Toxicómano, por último, es aquel que a causa del consumo de drogas alucinógenas o sustancias
que puedan causar toxicomanía se expone o expone a su familia a caer en la miseria, de modo que
también necesita asistencia permanente o amenaza la seguridad ajena.
Ahora bien, las personas que pueden solicitar la interdicción de estos incapaces son:
 Tratándose de la curatela de los pródigos, sólo puede pedirlo el cónyuge, sus herederos
forzosos y, por excepción, el Ministerio Público de oficio o a instancia de algún pariente
cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados.
 Tratándose del ebrio habitual y del toxicómano, también su cónyuge podrá pedir la
interdicción, los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público por si o
a instancia de algún pariente, o cuando aquéllos sean menores o estén incapaces o cuando
el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena.
A diferencia de lo que acontece en la tutela y la curatela de los incapaces del primer grupo, el
ejercicio de la curatela corresponde a la persona que designe el juez, después de oír al órgano
familiar, esto es, que se da sólo en la curatela dativa. En efecto la ley dispone que la curatela de los
pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos corresponde a la persona que designa el
juez, oyendo al consejo de familia.
Las funciones que cumple el curador de este grupo de incapaces no son idénticas en todos los casos:
 El curador del pródigo tienen atribuciones estrictamente circunscritas al ámbito de gravamen

y disposición de sus bienes, consiguientemente, el incapaz conserva la dirección de su
persona y la administración de su patrimonio.
 El curador del ebrio habitual y del toxicómano tiene atribuciones no sólo de índole patrimonial,
sino también de protección a la persona del incapaz, su tratamiento y eventual rehabilitación
conforme a las reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578.
 El curador del pródigo, del mal gestor, del ebrio habitual y del toxicómano, debe prestar
asentimiento especial para que tales incapaces puedan litigar y practicar actos que sean de
mera administración de su patrimonio, demandar su anulación si se practicaron con
prescindencia de esa autorización; sin embargo, el juez, al instituir la curatela puede limitar
también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración. 98
 Por último, los curadores de este grupo de incapaces, representan legalmente a los hijos
menores del incapaz y administran sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del
padre o tengan otro tutor (artículo 590, 591, 594 y 592).
D. Curatela de condenados a pena que lleva consigo la interdicción civil.- Corresponde al

tercer y último grupo de personas incapaces que está formado por aquéllas que han sido sometidas a
proceso penal por la comisión de un delito y a quienes se les ha impuesto la pena de internamiento,
penitenciaria o relegación, de tal modo que lleva anexa la interdicción civil por el mismo tiempo de la
condena, lo cual significa que no es necesario seguir el trámite civil de interdicción. Esta disposición
ha sufrido una modificatoria significativa en el nuevo Código Penal, puesto que el mismo ya no
contempla dichas penas.
El nuevo ordenamiento jurídico penal preceptúa, que la inhabilitación producirá, según disponga la
sentencia, incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la curatela. Además, ésta se
impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso
de la patria potestad, de la tutela o curatela (artículo 36-5° y 39 del C.P.).
Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, por mandato imperativo de la ley, el
fiscal pedirá dentro de veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo
hiciera, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan; pero también podrá pedir dicho
nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto (artículo 434). La responsabilidad que
eventualmente pudiera recaer sobre el fiscal por su omisión habrá de ventilarse como juicio de
responsabilidad civil, lo que ciertamente no alcanza a los miembros del tribunal que pronunció la
sentencia, declaró la interdicción y no designó curador (artículo 595).
Pues bien, las personas que deben ejercer la curatela por su orden son:
 El cónyuge no separado judicialmente.

 Los padres.
 Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y, en igual grado, el más idóneo,
de tal manera, que la preferencia lo decidirá el juez, oyendo al consejo de familia.
 Los abuelos y demás descendientes, regulándose la designación en la forma indicada
precedentemente.
 Los hermanos.
 Las funciones o atribuciones del curador de los penados básicamente son las siguientes:
 La administración de los bienes del penado con las limitaciones establecidas por ley.
 La representación en juicio del penado con las facultades generales y especiales, excepto las
prohibiciones expresas de la ley la observancia de las formalidades que ella establece.
El cuidado de la persona y los bienes de los menores o incapaces que se hallaren bajo la autoridad
del interdicto hasta que se les provea de tutor o de otro curador respectivamente, por tanto, no tiene
facultades de disposición ni de gravamen sobre los bienes del interdicto civil.
Debe recordarse, que si el interdicto es casado será su cónyuge quien deba asumir la dirección y
representación de la sociedad conyugal, si el otro está impedido por interdicción civil u otra causa
(artículo 294-1°).
E. Fin de la curatela y del cargo de curador.- En los tres grupos de curatela del incapaz
mayor de edad (típica), acaba en los siguientes casos:
 Por muerte del incapaz, supuesto en el cual, la curatela ya no es necesaria.

 Por terminar la incapacidad, rehabilitarse el curado y levantarse la interdicción.
Tratándose de esta segunda causal, para rehabilitarse el incapaz mental, el minusválido, el pródigo,
mal gestor, ebrio habitual y el toxicómano, requieren se siga un procedimiento especial que levante la
interdicción y cuya iniciativa corresponde al curador, a cualquier familiar o persona que tenga legítimo 99
interés económico o moral.
Por su parte, el artículo 581 del nuevo Código Procesal Civil (Derecho Legislativo Nº 768), establece
el trámite del proceso sumarísimo para los siguientes casos:
 Para los incapaces privados de discernimiento, así como para los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.
 Para los incapaces: retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, los
pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales y los toxicómanos.
Tratándose de la rehabilitación de la persona declarada interdicta por causa de incapacidad mental o

minusvalía sólo se concede cuando el juez compruebe, directamente o por medio de un examen
pericial, que desapareció el motivo. Es más, la rehabilitación de la persona declarada incapaz por
causa de prodigalidad, mala gestión, ebriedad habitual o toxicomanía sólo puede ser solicitada
cuando durante más de un año no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a
los que le determinaron la curatela.
El artículo 584 del Código civil, establece que la declaración de rehabilitación puede ser pedida por el
interdicto, su curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de la
interdicción. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al curador, en
su caso.
Por último, tratándose del condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil, no requiere del
trámite especial de rehabilitación, sino que una vez concluida la condena, termina también
automáticamente la interdicción, aclarando que el condenado condicionalmente continúa bajo
curatela (artículo 611).
De otro lado el cargo de curador de incapaces de mayores de edad termina en los siguientes casos:
 Por muerte del curador.

 Por aceptación de su renuncia.
 Por declaración de quiebra del curador.
 Por remoción.
 Por la ratificación del curador dativo.
CONSEJO DE FAMILIA
ANTECEDENTES
El consejo de familia es una institución tutelar del Derecho de Familia establecida por la mayor parte
de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar los intereses económicos y morales de menores
e incapaces de edad. Josserand lo considera como un poder deliberante y el centro de gravedad de
la organización tutelar y Demolombe como una clase de tribunal privado o doméstico al que deben
estar sometidos los negocios más importantes.
Sus antecedentes más remotos se encuentran en el Derecho romano que registra algunos vestigios
de ella. Así el tutor podía realizar toda suerte de negocios de disposición; sin embargo, la gestión 100
tutela; pronto quedó sujeta a la observancia de determinadas formas. En la época de Claudio se
obligó a los tutores a prestar la “satisdatio rem pupilli salvan fore” como medio de asegurar que
los bienes de los pupilos no sean consumidos o menoscabados. Tal régimen es mantenido por
Justiniano quien lo sujetó a la vigilancia de un magistrado, creando entonces la necesidad de un
órgano fiscalizador.
En el Derecho medieval español se descubren rasgos propios de la institución. Así, el Fuero Juzgo,
da intervención a los parientes del huérfano en la elección del tutor. El Fuero Real da ingerencia a los
familiares y autoridades en la curatela de las personas y bienes de menores huérfanos. Similares
disposiciones se hallan en el Fuero Viejo de Castilla truncándose enseguida, puesto que en las
Partidas de Alfonso X no se hace ninguna mención sobre esta figura jurídica familiar.
Durante la vigencia del Derecho moderno el Consejo de Familia no tiene la connotación y la

importancia que le señalan algunos cuerpos jurídicos de la época, pero se advierte en el Derecho
consuetudinario francés, que está presente en las asambleas parentales, que entre otras funciones
propias de su cargo son las de proponer al tribunal la designación del tutor. De ese modo, el instituto
se incorpora en el Código de Napoleón y en el de sus vecinos como Alemania, Suiza, Italia, España,
etc.
El consejo de familia es una palabra compuesta que deriva de los términos latinos concilium y famulia
que significa junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver negocios de mayor interés
para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere decir, en modo alguno, que ya existió esta
institución desde tiempos remotos en forma definida, sino más bien como un organismo que tiene sus
precedentes en el Derecho consuetudinario francés de donde pasa a los Códigos modernos.
Para Demolombe el consejo de familia es una clase de tribunal privado o doméstico al que deben ser
sometidos los negocios más importantes. En cambio -afirma Octavio Linares- que "es un asamblea
que tiene por objeto velar por los intereses de un incapaz mayor de edad o menor de edad, integrado
en lo posible por sus parientes y presidida por el juez de paz". La noción no da una idea muy clara de
lo que es esta institución de amparo familiar.
Por nuestra parte, teniendo en cuenta el artículo 619, afirmamos que el consejo consultivo familiar
que tiene por finalidad velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. Pero además se formará el consejo aunque viva el padre o la
madre en los casos que señale la ley.
El numeral 119 del reciente Código de los Niños y Adolescentes enfatiza la finalidad de esta
institución cuando expresa que habrá consejo de familia para velar por las personas e intereses del
niño y adolescente que no tenga padre ni madre o cuando éste se encuentre incapacitado conforme
lo dispone el artículo 619 del Código Civil.
Como ya se tiene indicado en la práctica el Consejo de familia no ha respondido a la finalidad para el

cual ha sido instituido, razón por la que la doctrina más reciente se orienta por una reforma de la
institución en un sistema que, por un lado, mantenga la figura jurídica y, por otro, simplifique sus
formalidades y gastos aumentando las facultades del juez.
No en vano se ha dicho que la extensa figura legal del Consejo Familiar contrasta con el uso más
bien limitado que de la figurase que se hace en la vida real.
CARACTERES JURÍDICOS
El Consejo de Familia es una institución supletoria de amparo familiar por que funciona generalmente
en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y, excepcionalmente, cuando
existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.
Por otro lado, es una institución tuitiva o de protección no sólo de los menores sino también de 101
incapaces mayores de edad, así como de protección y cuidado del patrimonio de éstos. Tiene su
base en el principio de protección familiar expuesto en la primera parte de este libro. Por eso, dice la
ley, habrá un consejo para velar por la persona e intereses de los incapaces tanto menores como
mayores de edad.
Se trata asimismo de un cuerpo deliberante familiar o asamblea integrada generalmente por parientes
consanguíneos y, también, por terceras personas. Esta asamblea cumple básicamente funciones
deliberativas y ejecutivas, éstas últimas no muy bien definidas. Teóricamente es de suma importancia
aunque no en la práctica.
El Consejo de Familia es igualmente una institución esencialmente supervisora de las funciones del
tutor y curador y, en ocasiones, de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La
supervisión es una labor sumamente compleja que abarca ni sólo a los actos realizados por el tutor o
curador, sino también y básicamente, a las cuestiones realizadas con el patrimonio de los sujetos
incapaces menores y mayores de edad.
Por último, es una función gratuita e inexcusable, aunque por excepción onerosa en ciertos casos y
excusables en otros. El cargo debe desempeñarse personalmente, salvo que el juez autorice, por
causa justificada, la representación mediante apoderado. Este, no podrá representar a más de un
miembro de dicho consejo.
FORMACIÓN E INSTALACIÓN
A. Procedencia e improcedencia.- Por regla general el consejo de familia se forma, como se

tiene expuesto, para velar por la persona y los intereses tanto de menores como de incapaces
mayores de edad que no tengan padre ni madre. Esta es la finalidad que persigue la figura jurídica
en comento.
Por excepción el consejo de familia también se forma aunque viva el padre o la madre conforme al
artículo 619, en los casos siguientes:
 Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir
siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.
 Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas en favor de los hijos de padres
separados o divorciados.
 Cuando se trata de pedir a los padres constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la
administración y la rendición de las cuentas.
 Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (pérdida por los padres
de la administración y usufructo de los bienes de sus hijos, destitución de la patria potestad).
 Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales (artículo 609).
 Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los interesados
sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de éste.
 Cuando se deba opinar sobre la designación de curador legítimo para el incapaz mental o el
minusválido, o de curador dativo para el pródigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano, o para
curador dativo del incapaz mental o minusválido.
 Cuando se trata de ejercer atribuciones en favor de los ausentes (artículo 638).
En cambio, no procede formarse el consejo de familia pese a tratarse de menores de edad e

incapaces mayores de edad que carecen de padres, en los casos concretos siguientes:
 Cuando se trata de menor cuyo tutor legítimo es, al mismo tiempo, curador de su padre o madre
(artículo 620 y 580)
 Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros, en cuyo caso sus
funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz según el caso (artículo 626).
 Cuando el padre de hijo extramatrimonial haya prohibido la formación del consejo, en cuyo
102
supuesto también lo asume el juez de menores o el de paz según el caso (artículo 630).
 Cuando se trata de expósitos tampoco se forma el consejo en cuya situación los superiores del
establecimiento respectivo, ejercerán las funciones propias de dicho organismo consultivo.
B. Personas que deben pedir su formación.- A fin de que esta institución cumpla con la
finalidad para la cual fue instituida, resulta indispensable que se forme llegado el caso y en forma
oportuna sin dilataciones de ninguna clase, ya que podrían perjudicarse los intereses ya de los
menores o mayores incapaces.
En este sentido se dan los casos siguientes:
Persona que están obligadas a pedir la formación del consejo de familia.- Por disposición legal
tienen, bajo responsabilidad, la obligación de solicitarla el tutor testamentario o escriturario, los
ascendientes llamados a la tutela legítima y los miembros natos del consejo. La responsabilidad a
que se refiere es la posibilidad de asumir los daños y perjuicios ocasionados con la demora u omisión
de tomar cartas en el asunto.
Iniciativa en la formación del Consejo de Familia.- También por disposición legal el juez de
menores o, en su caso, el juez de paz puede decretar de oficio o a petición del Ministerio Público la
formación del consejo de familia, pero también dicha formación podrá solicitarse a pedido de
cualquier persona.
FUNCIONAMIENTO
A. Convocatoria y reuniones del consejo.- Instalado el consejo de familia, deberá ser

convocado para reunirse cada vez que lo exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución
concretamente determinada por la ley. Luego, conviene establecer la secuencia de su
funcionamiento en el orden siguiente:
Presidencia.- Por mandato legal el Juez de Menores preside el consejo de familia, que se forma
para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres; en cambio, el Juez de Paz lo preside cuando se
forma para incapaces mayores de edad. En ambos casos, el juez ejecuta los acuerdos del consejo.
Personas que pueden pedir su convocatoria.- Según el artículo 640 se confiere atribuciones para
pedir se cite a reunión del consejo de familia al tutor o curador, o a cualquiera de sus miembros y aún
al mismo juez, cada vez que a su juicio el interés del menor o del incapaz, así lo exija.
Forma de hacer la citación.- De acuerdo con el artículo 636 los miembros del consejo serán
citados mediante esquela, cada vez que sea necesario, superándose así el silencio que guardaba el
Código derogado.
Sanción por inasistencia.- En armonía con la obligatoriedad del cargo, los miembros del consejo
están también en la obligación de concurrir a las reuniones de éste salvo que medie causa justificada.
En caso contrario el juez, le impondrá una multa equivalente a no más del veinte por ciento del sueldo
mínimo vital mensual. Esta multa, por mandato del artículo 642 es inapelable y se aplicará en favor
de los establecimientos de beneficencia.
Excusa y aplazamiento de la reunión.- El artículo 643 ordena que si es justificada la causa que
alegue algún miembro del consejo para no asistir a una reunión, el juez podrá diferirla para otro día
siempre que lo vea conveniente y no se perjudiquen los intereses del menor o del incapaz mayor de
edad. Distinta es la ocasión por falta de quórum.
Quórum y mayoría para la adopción de acuerdos.- En consejo de familia no puede adoptar

resoluciones sin que estén presentes en la deliberación o votación por lo menos tres de sus
miembros, además del Juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes.
El juez vota en caso de empate.
103

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VISIÓN GENERAL DEL DERECHO CIVIL

2. NORMAS REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA

Las relaciones de los hombres dentro de la sociedad no siempre se desenvuelven de un modo

La norma jurídica se diferencia de las otras éticas: 7

 Sanciones Administrativas (por ejemplo, la suspensión o pérdida en el ejercicio de un cargo

Cabe aquí apuntar brevemente las relaciones entre la moral y el derecho:

 El Derecho en su doble faz de objetivo y subjetivo.- Se trata de dos nociones que se

a. Derecho Objetivo, sinónimo de norma jurídica, "es el conjunto de normas generales

4. LAS DIVERSAS NOCIONES DEL DERECHO

Nos hemos de referir únicamente a la división del Derecho en Público o Privado.

Podríamos intentar definir ambas ramas en la siguiente forma:

5. SUBDIVISIONES DEL DERECHO PÚBLICO

El Derecho público comprende las siguientes ramas: Derecho Constitucional o Político; 9

El Derecho Administrativo se refiere al conjunto de normas positivas y principios de Derecho

El Derecho Financiero trata de la fundamentación jurídica y la reglamentación legal de la vida

El Derecho Procesal concierne a la función estatal de administrar justicia. Es distinguible el derecho

El Derecho Procesal Civil estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de

El Procesal Penal tiende a la averiguación de la comisión de los delitos y la correspondiente sanción

6. ¿QUÉ ES EL DERECHO CIVIL?

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES

extra-patrimoniales; patrimoniales; y mixtos.

 Derechos Civiles Patrimoniales.- Constituyen la contrafigura de los anteriores, ya que son

7. CÓDIGO CIVIL. SU NOCIÓN

8. NOCIÓN GENERAL DE PERSONA

En toda relación de derecho intervienen necesariamente dos elementos esenciales: el sujeto y el

El sujeto ha de ser necesariamente el "hombre" y no otro ser. El hombre es la persona.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

El derecho distingue las personas en: Naturales ó físicas y en Jurídicas o colectivas

 Las Personas naturales son los seres humanos individualmente considerados.

9.- PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

10.- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Tales atributos de la personalidad son fundamentalmente aquellos mismos que la Constitución o

11.- ESTADO DE LAS PERSONAS

12.- DERECHOS DE LA PERSONA

El Título II de la Sección Primera se ocupa de los llamados "Derechos de la persona".

Es materia de protección la "confidencialidad" de la correspondencia y de las grabaciones de la voz,

La capacidad es un derecho civil extrapatrimonial y, por tanto, no es negociable. Como indicamos

Hay dos clases de capacidad: 1) la de goce; y 2) la de ejercicio.

14.- INCAPACIDAD. Clases de incapacidad. Incapacidad de goce.-

La incapacidad viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta de aptitud

16.- CASOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE EJERCICIO

El fundamento de la incapacidad radica en la ausencia de la facultad de discernimiento, cualquiera

Si la persona privada de discernimiento es mayor de edad se le designarán un curador, igual que a

imposibilidad de la persona de expresar su voluntad en cualquiera de las formas conocidas, de lo

Actualmente cuando una persona se ausentare o hubiere desaparecido de su domicilio, ignorándose

17.- CASOS DE INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO

Conforme al art. 44 hay ocho casos de incapacidad relativa de ejercicio.

2. Este caso de incapacidad relativa concierne a los retardados mentales.

Su incapacidad sólo produce efectos civiles en la conservación y en la administración de sus bienes.

6. Los ebrios habituales. Se provee también de curador a quienes requieren de asistencia

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Se trata de la situación legal de los sentenciados a pena privativa de la libertad (penitenciaria,

El plazo de la interdicción dura el tiempo de la condena. El fundamento de la medida radica en la