Unidad 1:

“El derecho comercial: antecedentes, contenidos y

caracteres. Las fuentes del Derecho Comercial”

Noción:
En derecho comercial era reconocido desde el punto de vista subjetivo. Con
respecto a la noción, el derecho comercial es un conjunto de normas y
principios, los cuales conforman una rama del derecho privado, y
reglamentan toda la actividad mercantil, regulando el intercambio de bienes
y servicios, a quien lo realizan y el mercado, donde se produce.

Caracteres:
 Rama del derecho privado: el derecho mercantil es considerado una
rama del derecho privado porque regula las relaciones entre
particulares y de estos con sus bienes, protege intereses particulares.
Sin embargo, debemos advertir que la actividad comercial tiene una
importante trascendencia social por lo que en varios institutos del
mismo contienen normas de derecho público.

 Consuetudinario: (que se rige por la costumbre) el derecho

comercial como lo conocemos hoy nació de la jurisdicción mercantil
y toda su evolución se hizo sobre la base de usos y costumbres
comerciales, que regulaban situaciones nuevas que el derecho
común no contemplaba.

 Progresivo: el derecho mercantil al estar destinado a regular la

cambiante actividad comercial debe ir adaptándose a nueva
situaciones y realidades económicas.

 Universal o expansivo: el rasgo internacional es consecuencia de los

anteriores, el comercio ha superado las barreras nacionales, el claro
ejemplo de esto son las convenciones internacionales. Ej:
convención de ginebra

 Fragmentario: al regular materias especiales como bancos, seguros,

sociedades comerciales, cheques, hace que cada actividad sea
regulada por una ley especial produciéndose por ello una
fragmentación de lo que se concebía como una unidad.

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Las diferencias entre derecho comercial y el derecho civil:
El derecho mercantil regula las relaciones económicas privadas de los
hombres que refieren a la producción, la circulación y el consumo de la
riqueza. Este es dinámico e informal, es decir que, al no requerir un
consenso generalizado, las normas pueden variar a lo largo del tiempo con
mayor rapidez.

Sin embargo, el derecho civil regula las relaciones entre las personas que
conviven en una sociedad (derecho privado), es estático y formal, es decir
que, como sus normas tienen consecuencia directa entre las personas, se
necesita de un consenso generalizado entre los mismos legisladores. Ej:
Proyecto de ley sobre la legalización del aborto.
Además, las instituciones que este derecho rige son mucho más estables
que aquellas que rige el derecho comercial, pues responden a
exigencias y necesidades fundamentales que nacen en el seno de la propia
comunidad.

El Derecho Mercantil en el Proyecto de Unificación del

Código Civil y Comercial:
El proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial redactado por una
comisión compuesta de juristas de nuestro país, (Decreto 191/11),
ingresado en tratamiento legislativo en el año 2012 y aún no sancionado
produce una modificación sustancial de la regulación mercantil.

En el actual código de Comercio que nos rige, encontramos el “Estatuto del

Comerciante”, contratos comerciales, libros de comercio y demás
instituciones legisladas y tratadas autónomamente, ya que no podemos
olvidar que el Derecho Comercial es una rama del Derecho con Autonomía
Científica y como tal, con principios particulares que la rigen.
Pero esta autonomía científica parece no haber sido respetada en el
Proyecto de Unificación. Unificar la legislación civil y comercial no
puede conducir a negar la autonomía científica del último y, por
consecuencia de ello, es menester asegurar que esa autonomía científica
se refleje normativamente aún dentro del marco de un Código único (LA
LEY 04/06/2012).

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En conclusión, se trata de un código único que también es "de comercio" en
el cual la palabra comerciante está ausente de su articulado y la palabra
empresa no es utilizada unívocamente a lo largo del texto legal, pudiendo
concluirse que en algunos casos significa empresario, en otros se refiere a
la actividad y en otros a la hacienda mercantil. En cada caso deberá
analizarse cómo se está utilizando el término para saber si respeta las
condiciones propias de su definición

Autonomía
Como ya enseñaba Fontanarrosa en tres sentidos puede hablarse de
autonomía de una rama del derecho:

o Científica: en cuanto el estudio de esa rama pueda constituir

una materia especial de investigación y enseñanza.

o Jurídica: en cuanto a las normas atinentes a esa materia

forman un sistema que presenta rasgos peculiares y distintivos.

o Legislativa: en cuanto las leyes atinentes a esa materia deben

ser coordinadas en un cuerpo separado de normas. Esa
autonomía, hasta hoy está presente en nuestro derecho
mercantil con el todavía vigente Código de Comercio. Pero si
falta un cuerpo legal separado del código civil y si al mismo
tiempo falta un conjunto de principios y doctrinas dominados
por principios generales específicos, deberemos replantearnos
si continúa esa autonomía del derecho comercial como ciencia
determinada.

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Las fuentes del derecho comercial: la ley, los usos y
costumbres.
1. La ley. Finalidad de las normas. Interpretación.
Los usos y practicas comerciales NO siempre han sido considerados una
fuente del derecho comercial en nuestro sistema.

Con respecto a la ley es una norma jurídica dictada por el legislador, es

decir, establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe
algo en consonancia con la justicia, cuyo incumplimiento conlleva a una
sanción. La ley es pues la fuente formal principal del derecho civil y, por
supuesto, del comercial. Hay dos clases de fuentes:

 Formal: referida al medio o la forma en que se manifiestan las

normas jurídicas (la ley, la costumbre, los principios generales del
derecho, aplicables en España según este orden de prelación).

 Material: son todos los factores extra jurídicos (morales, sociales,

ideológicos, etc) que influyen en la creación y vigencia de normas
jurídicas

La necesidad de la interpretación surge cuando se suscita alguna duda

frente a la aplicación en un caso concreto de un texto legal en sentido
amplio. Contrariamente, si la norma es clara, no hay nada que interpretar,
basta con aplicar su texto, o sus propias palabras, como dice

Interpretación: La interpretación de la norma debe hacerse conforme

a los criterios establecidos al momento de aplicar la ley. A su vez, esta es
“Subjetiva”: la interpretación de las normas paso a ser objetiva, a ser
subjetiva ya que el juez se limitaba a entender lo que había sancionado el
legislador en aquella época. Sin embargo, el art 2 dice “La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento.”

o Ventajas: ir complementándose en base a las problemáticas actuales.

o Desventajas: pasa a ser tan subjetivo que pueden aparecer tantas
interpretaciones como jueces haya.

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2. La autonomía de la voluntad y su evolución. Relaciones de consumo.

El actual ordenamiento los regula sobre la base de la actuación voluntaria

de los sujetos que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (conc. arts. 257 y 259).
Incluso se aclara que los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito,
por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262).

Por último, en lo que se refiere a esta sección, el nuevo Código se ocupa de

vicisitudes negativas de los actos y lo hace en dos sentidos.

1. al reconocer cierta eficacia al silencio, entendiendo que si dicho

silencio se opone a actos o a una interrogación, no es considerado como
una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación;

2. al admitir la manifestación tácita de la voluntad y reconocer su

eficacia cuando ella resulta de actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Pero lógicamente, aclara la propia norma que esa
manifestación tácita carece de eficacia cuando la ley o la convención
exigen una manifestación expresa

Al presente ha desaparecido la versión del contrato tradicional, negociado y

teóricamente paritario, para dar lugar a otra relación —llamada de consumo
— en la cual lo ya no hay más negociación y lo preponderante es el
desequilibrio contractual entre partes, dado por el mayor poder de una de
ellas.

Para el origen de tal explicación cabe mencionar primero a la revolución

industrial y las prácticas que gestaron la producción en masa, con la
consecuente contratación también en masa, para un mercado de
consumidores no diferenciados, sino igualados y sin posibilidad de discutir
las cláusulas contractuales, para arribar a los contratos por adhesión y otras
especies, contratos marco, normativos, en formularios, etc.

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3. Los usos, prácticas y costumbres comerciales. Su incidencia en las
condiciones generales de los contratos.
La misma costumbre, constituye una manifestación de voluntad social
provocada por la necesidad de imponer ciertas conductas. Esto puede
exteriorizarse de distintas maneras. Ya sea más formalmente, a través de
los poderes del Estado (leyes, reglamentos, resoluciones ministeriales, etc.),
o de manera informal: por medio de un comportamiento de hecho,
generalizado, constante y uniforme.

En cambio, los usos, para cierta parte de la doctrina carecen de ese

elemento psicológico de convicción, de que sea necesaria su observancia
como derecho. Con lo que no llegan a tener fuerza coactiva, hasta diríamos
compulsiva, como la costumbre, y su cumplimiento queda librado al interés
o a la conveniencia de los sujetos.

Estos cumplen una doble función: 

o Integradora: utilizando los usos y costumbres del lugar se permite

integrar aquello que los contratantes omitieron.

o Interpretativa: porque pueden ser utilizados como una pauta de

interpretación del sentido que los contratantes pretendieron, en caso
de posteriores diferencias entre ellos sobre dicha cuestión.

Elementos:
A) Objetivo: conducta reiterada prolongada en el tiempo que lleva
adelante una comunidad determinada en un momento determinad.
(General, uniforme, constante)
B) Subjetivo: es la creencia de que tal costumbre es jurídicamente
obligatorio.

Clasificación:
o Secundum-Legem: es la propia ley la que empodera a la costumbre
de obligatoriedad, envistiéndola como si fuese la misma ley.

o Praeter-Legem: cuestión no regulada por la ley.

o Contra-Legem: la costumbre es contraria a la ley y NUNCA es

considerada fuente del derecho.

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4. La doctrina y la jurisprudencia
Algunos autores sostuvieron que la doctrina es también una fuente del
derecho comercial. Pero sin desconocer su importancia, no creemos que
esto sea correcto, menos aún desde el concepto de fuente formal antes
explicado.

Podrá ser la doctrina de los autores un elemento auxiliar muy valioso para
interpretar y aplicar el derecho, pero estas cualidades no la elevan a esa
jerarquía.

En cuanto a la jurisprudencia el asunto no es tan claro. Para algunos autores

puede erigirse en fuente cuando las decisiones judiciales dejan de ser
aisladas y constituyen soluciones reiteradas de un problema jurídico, al
punto de formar una suerte de "uso forense".

En cambio, otros le niegan ese carácter, pero nuestro autor preferido en este
tema (el mismo Fontanarrosa) al que venimos siguiendo, introduce la
cuestión más general de la función de los jueces como creadores de normas
particulares integradoras del ordenamiento jurídico, sobre lo cual brinda
una respuesta afirmativa para ciertos casos especiales (de relaciones
sociales que aún no están socialmente cualificadas), pero no trata el tema
de la jurisprudencia plenaria.