Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12817233

OPINIÓN Nº 094-2018/DTN

Entidad: Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna

Silvestre – OSINFOR

Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado y sus exclusiones

Referencia: Oficio N° 102-2018-OSINFOR/01.2

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General (e) del Organismo de

Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre – OSINFOR formula una
consulta sobre el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y
sus exclusiones.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225— y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el
Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF
—, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos
de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341,
los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa

de contrataciones del Estado actualmente vigente.

La consulta formulada es la siguiente:

“Teniendo el proceso de tercerización de OSINFOR una regulación específica y que

otorga a OSINFOR la facultad para administrarlo y supervisarlo de conformidad con
el artículo 3° numerales 3.1 y 3.5 del Decreto Legislativo N° 1085, y el artículo 15° y
16° de su Reglamento; ¿se puede excluir del ámbito de aplicación de la Ley N° 30225
el proceso de contratación que regula la tercerización otorgada al OSINFOR?” (Sic).

2.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión,

corresponde indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a
situaciones particulares; en tal sentido, es competencia de la Entidad determinar si
una contratación en particular se encuentra o no bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado. Por tanto, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley, a continuación se brindarán
alcances generales sobre el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado y sus exclusiones.

2.2. En principio, corresponde señalar que con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficiencia en las contrataciones públicas —esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones
contratando de forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad
— y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, así como el trato justo e igualitario, el artículo 76 de la Constitución
Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios y obras que se
realizan con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o
concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados mediante ley.

Al respecto, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado

precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de
contrataciones del Estado.

Sobre esa línea, es preciso mencionar que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
cuenta dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a los sujetos que deben
ajustar sus actuaciones a las disposiciones de la mencionada normativa; y (el
criterio objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

En concordancia con lo señalado, el artículo en análisis establece un listado de los

órganos u organismos de la Administración Pública 2, bajo el término genérico de
2
Respecto al término “administración pública”, Marcial Rubio señala: "Los órganos del gobierno
central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales
 3

“Entidad”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de

contrataciones del Estado en las contrataciones de bienes, servicios u obras que
realicen, asumiendo el pago de éstas con cargo a fondos públicos3.

Por lo indicado hasta este punto, se desprende que una contratación se encuentra
bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, cuando
la misma tiene por objeto que una Entidad se abastezca de bienes, servicios u
obras para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago con cargo a
fondos públicos.

2.3. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que mediante ley pueden establecerse
disposiciones especiales o excepcionales al régimen general de contratación
pública, inaplicando, parcial o totalmente, sus disposiciones; en ese sentido se ha
pronunciado el Tribunal Constitucional indicando que “(…) si bien es cierto que
la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo
señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición
será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato
igualitario."4

De lo expuesto, es posible concluir que, por disposición de la ley, pueden crearse

regímenes legales o especiales de contratación, los mismos que tienen naturaleza
excepcional, a fin de que las Entidades puedan contratar bienes, servicios u obras
aplicando disposiciones distintas a las previstas en el régimen general de
contrataciones del Estado —esto es, la normativa de contrataciones del Estado—.

2.4. Siguiendo esa línea, es necesario precisar que la exclusión del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado de determinadas
contrataciones —cuyas características reúnan todos los requisitos para
encontrarse bajo el ámbito de aplicación de la mencionada normativa— debe
encontrarse establecida en una ley o norma con rango de ley. A manera de
ejemplo, los artículos 4 y 5 de la Ley de Contrataciones del Estado establecen un
listado de supuestos taxativos que, pese a verificarse en ellos los criterios
subjetivo y objetivo señalados en el numeral 2.2 se encuentran excluidos,
con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto
más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan,
supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El
subrayado es agregado). Rubio, M. (2009) El Sistema Jurídico, décima edición, Lima – Perú, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 65.
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son “fondos públicos” los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público.
4
Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el Expediente N° 020-2003-AI/TC, de fecha
17.MAY.2004.
 4

expresamente, del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado.

Adicionalmente, con el fin de dar mayor claridad a lo expuesto, es necesario

puntualizar que el propio Tribunal Constitucional -en la Sentencia antes citada- ha
señalado que por razones socioeconómicas es posible que sea necesario establecer
mecanismos excepcionales de adquisición, conforme a lo señalado en la
Constitución y “(…) cuya única condición exigible será que estén regulados por
ley y que respecten los principios constitucionales que rigen toda adquisición
pública.” (El resaltado es agregado).

En ese sentido, una contratación que reúne todos los requisitos para encontrarse
dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se
encuentra fuera del ámbito de aplicación de ésta o constituye un régimen especial
de contratación si una ley o un Decreto Legislativo (en el caso de delegación de
facultades) así la determina.

Conforme a lo antes manifestado compete a la Entidad en aplicación de una ley o

un Decreto Legislativo, determinar que una contratación en particular se regula
según un determinado régimen especial.

2.5. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Primera Disposición

Complementaria Final de la Ley establece que “La presente Ley y su reglamento
prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de
derecho público y sobre aquellas de derechos privado que le sean aplicables.
Asimismo, son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de
bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la presente
Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas
específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vació o deficiencia de dichas
normas.”

Del dispositivo citado, se aprecia que las disposiciones de la normativa de

contrataciones del Estado son aplicables, de manera supletoria5, sobre aquellas
contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten a su ámbito de
aplicación, de tal manera que cubra vacíos o deficiencias de las normas
específicas que las regulan y siempre que tal aplicación no resulte incompatible.

En dicho contexto, se advierte que ante los vacíos o deficiencias existentes en un

régimen especial de contratación, la normativa de contrataciones del Estado se
aplicará supletoriamente, en lo que corresponda.

3. CONCLUSIONES

3.1. Una contratación que reúne todos los requisitos para encontrarse dentro del
5
A mayor abundamiento sobre la aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del Estado, se
recomienda revisar la Opinión N° 132-2016/DTN.
 5

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentra

fuera del ámbito de aplicación de ésta o constituye un régimen especial de
contratación si una ley o un Decreto Legislativo (en el caso de delegación de
facultades) así lo determina.

3.2. Ante los vacíos o deficiencias existentes en un régimen especial de contratación,

la normativa de contrataciones del Estado se aplicará supletoriamente, en lo que
corresponda.

Jesús María, 25 de junio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
TAM/JDS