Z-No Resumen 53p-18t

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TEMA 1.- INTRODUCCION. - LOS DOS PLANOS DEL SABER:

EL PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRÍTICO O
EPISTEMOLÓGICO.
Todo saber es un comportamiento humano.

Todo saber se refiere a una realidad, una existencia dirigida al SER de su
objeto y no puede nuca quedar reducido al método para conocerlo.
_Que es el derecho
1.- Saber METAFISICO u ONTOLOGICO. =
Se pregunta por el ser de las cosas en su TOTALIDAD, por lo que es en tanto
que es, comprender todos los aspectos de manera conjunta, pero para que
sean comprendidas primero han de ser conocidas por lo que se hace necesario
articularlos conceptual y lingüísticamente (hacer posible que sean dichas).
Es el saber mas radical, más global, para definir algo hay que acudir a otro
saber.
2.- SABER LOGICO. -
Es un instrumento del saber metafísico, sirve para articular conceptual y
lingüísticamente el saber metafísico. Para tratar de definir algo tenemos que
acudir a unos criterios que nos expliquen cómo son estos criterios desde las
diferentes perspectivas epistemológicas.
3.- SABER EPISTEMOLOGICO. -
Lo constituyen los diversos materiales que determinan los diferentes aspectos
de ALGO, conforme a unos criterios de conocimiento específico. Son las
diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre las
cosas.
¿Si lo llevamos al ámbito jurídico qué es el derecho? NORMA, HECHO
SOCIAL, PPO. MORAL
REALE: No puede ser norma (ontológico), tampoco un hecho social ni tampoco
un valor de tipo moral.
Entonces según REALE será la suma de estos tres rasgos o sentidos según
REALE, tesis ecléctica.
Está reduciendo el ser jurídico a una simple suma o agregación y como es
sabido la suma de algo es lo que se añade y por tanto accidente, no sustancia,
por ello la tesis de Reale no resuelve la pregunta ontológica sobre lo que es el
derecho.
No puede articularse el saber ontológico del derecho según una lógica unívoca
(único sentido) sino debido a una lógica analógica (admite diferentes sentidos)
así norma, hecho social y ppo. Moral son derecho, pero cada uno desde su
perspectiva epistemológica propia, por ello hay que evitar reducciones.
El derecho es realmente UNO pero epistemológicamente múltiple.
Esta concepción ha derivado hacia el dominio absoluto de la ley.
2.- Reducción de tipo ontológico: separa ambos haberes (ontológico y
epistemológico) como si fueran realidades diferentes, se entiende el derecho
como una realidad anterior pura y separada.
3.- Existe una doctrina intermedia que admite que la realidad del derecho es
una y su perspectiva epistemológica diversa y que los términos son diferentes

por considerar al derecho no unívocos sino análogos, eso si, atribuyendo a uno
de los sentidos el carácter de principal lo que conlleva una nueva reducción
ahora entre los planos epistemológicos.
En resumen siendo el derecho real u ontológicamente uno, solo puede ser
conocido llevándolo al lenguaje a través de sus diversas perspectivas
epistemológicas; el instrumento nos permite articular la unidad de lo que es
realmente el derecho con la diversidad epistemológica en la que se dice o
significa propiamente el plano del saber lógico.
TEMA 2.- LA CIENCIA Y LA CIENCIDA JURIDICA. LOS

MODELOS DE CIENCIA JURIDICA.
Un reduccionismo no es sino la conversión del discurso sobre el derecho en
unívoco con total olvido de su complejidad esencial, durante los últimos siglos
los reduccionismos se han acometido en nombre de la ciencia y su común
denominado= el positivismo jurídico.
La acepción de ciencia en sentido fisicomatemático y su proyección al ámbito
filosófico ha condicionado todo el pensamiento contemporáneo desde KANT =
POSITIVIMOS pretendió sustituir toda filosofía por ciencia en dicho sentido.
MODELOS DE CIENCIA JURIDICA:
El concepto de ciencia jurídica o ciencia del derecho es muy problemático y
ambiguo, durante la historia han surgido diversas y heterogéneas
formulaciones.
Clasificacion de BUENO:
1.- Jurisprudencia romana, es expresión del 1º de los cuatro sentidos de la
ciencia. Un solo sabe cuya finalidad es la resolución de problemas
2.- Derecho propio del iusnaturalismo, es el segundo sentido, se basa en
una determinada concepción de naturaleza humana no sometible a discusión.
3.- Ciencia del derecho, defendida por la dogmática jurídica alemana del siglo
XIX, La Jurisprudenz, puede asimilarse al tercero de los sentidos. Se pretende
auténtica ciencia que trabaja con los sentidos. El caso más extremo es de la
teoría pura de KELSEN.
4.- El cuarto sentido (el mas banal) ideológico-administrativa, de acuerdo con
la cual se consideran científicos los contenidos impartidos en el ámbito
académico de las facultades del derecho.
Podemos reducir todas las versiones de la expresión ciencia del derecho a tres:
1.- Subordinación del ser real del derecho al modo (científico) de
conocerlo. El derecho se concibe como un material previo sobre el que se
construye la ciencia correspondiente, separación absoluta entre el plano de lo

que ES el derecho (ONTOLOGICO) del MODO de conocerlo
(EPISTEMOLOGICO). Reduce la complejidad de lo jurídico a su modo más
manipulable, por lo que es una reducción de tipo epistemológica.
2.- Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real:
Esta perspectiva de la ciencia jurídica, inversa a la anterior, tiene en común con
ella la consideración del plano ontológico y el aspecto epistemológico del
derecho, no como DOS SABERES distintos dentro de la unidad real, sino como
dos realidades separadas:
a.- una que hace referencia al ser del derecho o lo que es propiamente éste
b.- Otra referida a los distintos modos en que éste puede ser conocido.
Se trata de una reducción de tipo ontológico del derecho, al concebir este como
si fuera algo absolutamente dado.
3.- Distinción entre el plano del ser real (ontológico) y el del ser en tanto
que conocido (epistemológico), cada uno en su propio orden.
Desde esta perspectiva se considera al derecho como un objeto complejo
poseedor de una racionalidad a su vez compleja. Se trata de aceptar que cada
perspectiva prima un aspecto particular de lo jurídico y que todos esos
aspectos han de ser tomados cada uno en su propio orden.
TEMA 3.- MODELOS DE CIENCIA JURIDICA.- EL POSITIVISMO

(El término ciencia no es unívoco, caben diferentes acepciones, cada una de
las cuales lleva a distintas maneras de entenderla y entender, por tanto, la
ciencia del derecho).
1.- Positivismo filosófico y positivismo jurídico.
El positivismo tiene su origen en el modelo epistemológico de las modernas
ciencias físicas o naturales. Desde este modelo, se piensa que el auténtico
saber científico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los
hechos, lo empíricamente constatable. Esta doctrina considera susceptibles de
conocimiento no solo a los hechos físicos.
En su evolución posterior, el positivismo se hizo más complejo (empirismo

lógico, propio de los positivistas radicales del Circulo de Viena). En esta
versión, el lenguaje de la ciencia se entendía como un lenguaje ideal.
El papel de la filosofía debía limitarse al mero análisis lógico de las
proposiciones lingüísticas sobre las cosas, mediante procedimientos lógico-
formales de tipo matemático.
Se trataba de una reducción de tipo lógico. La epistemología positivista radical
llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la posibilidad de un discurso ético,
práctico, dotado de sentido. En el ámbito de esta reflexión ius filosófica es
Kelsen con su teoría pura del derecho

Este modelo se concreta en los siguientes postulados metodológicos:
- Observación de los hechos.
- Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo que
posibilita el tránsito del conocimiento de lo particular a lo universal.
- Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su
comprobación experimental.
Con esta metodología se pretende describir objetivamente los hechos,
desechando cualquier subjetividad.
El problema es que tal esquema funciona en el ámbito de las leyes de la
naturaleza pero resulta muy cuestionado en el campo de las llamadas ciencias
humanas o culturales. No cabía verificación en el ámbito de las conductas
humanas porque las variables son infinitas.
Este modelo dominó durante más de un siglo. Rechazaba y abandonaba toda
discusión sobre un supuesto derecho natural y dedicaba su atención al derecho
positivo vigente y al derecho comparado, estos eran para los positivistas LOS
HECHOS. La burguesía, forjó una mentalidad que concedía prioridad a lo
singular y concreto, a lo presente e inmediato para legitimar su poder.
Este fue el caldo de cultivo del positivismo jurídico. Sus primeras expresiones
fueron la ESCUELA DE LA EXEGESIS EN FRANCIA (Code Napoleón),
ESCUELA HISTORICA ALEMANA y la JURISPRUDENCIA ANALITICA
BRITANICA.
2.- Caracteres del positivismo jurídico.
El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico
es su MONISMO. Se afirma la sola existencia de un derecho positivo, negando
cualquier fundamentación de este desde un supuesto ordenamiento superior (el
derecho natural).
Desde esta base toma diversas direcciones (normativismo, legalismo,
sociologismo….). Nos centramos en la predominante: normativismo, esto es,
la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas, al
ordenamiento jurídico. En este sentido, las características del positivismo son:
a.-La coacción como elemento esencial del derecho

b.- La ley es la expresión mas acabada de lo jurídico.
c.- La imperatividad, la característica esencial del derecho.
d.- El derecho es una construcción coherente, sin antinomias normativas.
e.- El derecho es una construcción completa, sin lagunas.
f.- El derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico,
donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley.
ESTAS NOTAS NO SON NEUTRAS, tienen detrás una IDEOLOGÍA. Esta

ideología puede presentarse en dos versiones:
a.- una extrema: afirma el deber absoluto del súbdito de obediencia a la ley.
(Bobbio lo denominó reductio ad Hitlerum)
b.- una moderada: deber de obediencia a la ley, pero la validez de la ley no
es ya el único fundamento para su obediencia. Se concibe la ley como el medio
más adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad, la
certeza y la previsibilidad. (Modelo metodológico del positivismo jurídico).
Este modelo se comenzó a gestar a comienzos del siglo XIX. En este contesto
y bajo el dominio del liberalismo apareció un modelo político-jurídico que
intentaba dar respuesta práctica a la cuestión anterior: el modelo de Estado
legislativo de derecho, en un intento de realizar un gobierno de las leyes
mediante límites jurídicos al ejercicio del poder. Se trataba del Estado de
derecho en sentido legal.
La constitución vinculaba tan solo en lo relativo al quien y al como de las
decisiones (pero no al qué de su contenido). Los problemas y las necesidades
jurídicas de la burguesía eran fáciles de satisfacer con el instrumento jurídico
de la ley, el preferido del positivismo.
3.- La dogmática jurídica:
La ciencia jurídica, en dicho modelo jurídico-político, se limita a reproducir un
objeto ya dado. La expresión mas clara de tal modelo es la llamada dogmática
jurídica ( o ciencia del derecho en sentido estricto) la cual supone la plasmación
técnica del modelo positivista de “ciencia” jurídica.
La dogmática jurídica tiene los siguientes caracteres:
a).- Es neutral en el aspecto valorativo. No se trata de realizar juicios
valorativos sobre la bondad o maldad prescrito por las normas positivas, sino
de simplemente presentarlo, exponerlo y describirlo.
b).- Cumple una función de ordenación y sistematización de las normas
jurídicas mediante la elaboración de un sistema lógico.
c).- Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través
de métodos exegéticos.
d).- Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas (de lege
ferenda).
Desde estos patrones, debe afirmarse el carácter nacional, particularista, de la
dogmática jurídica: nace y se desarrolla al socaire de los derechos positivos
particulares.
4.- La sociología del derecho.

El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto fundamental de los hechos
que el científico del derecho debe conocer y explicar, son hechos sociales en
que consisten esas normas.
El sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo
jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho
social, como un factum mas que se da en la vida social, frene a la reducción de
tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por derecho,
reducción que otorga primacía a la consideración del derecho como norma
positiva, propia del positivismo jurídico normativo. Resultado de esta tendencia
es la sociología del derecho, la disciplina que al iuspositivismo sociologista lo
que la dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista.
TEMA 4.- LA CRISIS DEL POSITIVISMO.

1.- La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de ciencia
jurídica en el positivismo.
El momento de crisis del positivismo clásico se produce con la quiebra del
monismo metodológico que lo caracteriza. Esta ruptura se empieza a producir a
partir de la segunda posguerra mundial.
Surgió a partir de profundos cambios en la estructura social. Ello produjo una
mayor diversificación de los ámbitos jurídicos (apareció el dº laboral, el dº
administrativo despegó..)
El estado legislativo de derecho se mostro pronto como un marco
insatisfactorio que encontró su peor expresión en el florecimiento del fascismo
en la época de entreguerras.
Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder.
Por decirlo sucintamente, la Constitución era una mera ley de leyes (una ley
más, al fin y al cabo) y se limitaba a organizar los poderes del Estado.
La constitucionalización de los dºs. fundamentales, acabó con este modelo de
organización y control del poder. Y lo hizo desde la exigencia de que no
pudiera existir democracia sin garantía de los dºs.
Ello se tradujo en la positivación de los dºs. fundamentales en normas de
máximo rango, directamente aplicables.
La constitución pasa de ser una norma más, susceptible de ser invocada y

aplicada directamente por los tribunales y se crea una instancia jurisdiccional
cuya función es velar por la constitucionalidad de las normas: El Tribunal
Constitucional, con un modelo que no recuerda ya al kelseniano.
Se afirma actualmente la importancia del llamado dº por principios, en una
suerte de superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo en la medida
en que los principios (que se expresan en normas y que la vez, condensan los
valores) han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula
del Estado democrático, afirmándose, pues, como auténticos elementos
centrales del actual modelo jurídico-constitucional.

2.- La crítica a los mitos del positivismo jurídico.
Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el monismo iuspositivista
se expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que
se había sustentado.
Las principales críticas a los mitos del positivismo son:
- Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del
derecho. La ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión
positivista que ve la aplicación del dº como la mera actualización
automática del contenido de la ley en un proceso silogístico mecánico,
donde el juez es simplemente la boca de la ley.
- Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica. En este sentido la
dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto
que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un
mero producto de la voluntad del poder establecido.
- Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico (ausencia de
lagunas jurídicas).
- Crítica al mito de la seguridad jurídica. Resume las anteriores. La vieja
aspiración de la unidad lógica del sistema y su plenitud, con lo que esto
comporta de previsibilidad ha caído ante la evidencia de la dispersión de
ordenamientos y la divergencia, incluso, entre los ppos. de un mismo
ordenamiento.
TEMA 5.- EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA

1.- Panorama general: el llamado giro lingüístico.
Las críticas a la epistemología positivista tuvieron diferentes procedencias y
fueron de muy diversa índole.
La mayor parte de ellos procedía del: problema del lenguaje. Lo que s ha
venido a llamar la revolución del lenguaje o, el giro lingüístico en filosofía
constituye el marco donde surgen y se desarrollan todas estas ciencias.
2.- Los modelos hermenéuticos:
La crítica fundamental al positivismo derivaba de su manera de entender el
lenguaje. Mas en concrfeto, de la manera en que estos modelos se negaban a
reconocer el carácter fundamental del ámbito práctico. Tales modelos negaban

el carácter practico del lenguaje, su condición de instrumento referido a las
cosas. Solo les interesaba su ámbito teórico.
Las críticas a este modelo fueron realizadas por la hermenéutica filosófica
desde Dilthey, pasando por Husserl y Heidegger, hasta GADAMER y Ricoeur.
El lenguaje sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse
cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su
reducción a pura lógica. El lenguaje queda así ubicado en el centro de la
hermenéutica, ya que la comprensión se consuma siempre por y en él.
La hermenéutica sostiene una plena compenetración entre el lenguaje y

mundo, siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulación de la
vida social frente a la subordinación del mundo al lenguaje formalizado.
Afirman los hermenéuticos que no es posible arrogarse la pretensión de
superar las limitaciones del ámbito cultural concreto en que se encuentra el
sujeto, como pretendían los positivistas acudiendo a un lenguaje formalizado,
abstraído de toda referencia cultural particular, supuestamente universal, puro.
El sujeto hermenéutico se configura, ante todo como intérprete de lo real
mediante la comparación de las diversas lógicas que pretenden determinar
unívocamente qué es lo real.
En el ámbito de los valores la hermenéutica tiene una proyección indiscutible:
la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En
referencia al derecho, no se puede entender lo jurídico sin referencia a los
valores, a los fines y a la situación concreta en que se da.
Una de las notas más características de la hermenéutica es la insistencia en no
despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto…. En no reducir la
complejidad de lo real a formalizaciones.
Frente la visión positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar;
según la hermenéutica, sujeto y objeto se dan inmersos en una tradición, en un
contexto que el sujeto habrá de tener en cuenta para comprender aquel.
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga
primacía a lo epistemológico frente a lo ontológico mientras que la
hermenéutica privilegia este último frente a aquel.
3..- Los modelos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica
jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica.
El discurso hermenéutico, que es la matriz, se aplica o ejercita bajo las formas
de la tópica y la retórica.
A=.- La tópica y la retórica jurídicas:
Es Aristóteles quien expuso sus bases conceptuales.
Un tópico es una proposición aseverativa, en términos tanto positivos como

negativos, en tanto y solo en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. El
uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de
manera que sólo tiene sentido en una situación dialógica.
La retórica sería, el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el
razonamiento para provocar determinados efectos en un auditorio.
El derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico-
formal) sino retórica, dada su naturaleza relacional, dialógica y consensual y,
por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de argumentación.
d).- Teoría de la argumentación jurídica:

La crisis del positivismo se manifiesta también en el extraordinario desarrollo
que, durante la segunda mitad del s. XX, ha experimentado la teoría de la
argumentación jurídica. Según esta tendencia, es en el proceso de decisión
jurídica donde debemos situarnos para entender lo jurídico, ya que es ahí
donde se manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación racional
que tradicionalmente ha acompañado a lo jurídico.
Debe entenderse la praxis jurídica (en especial la jurisdiccional) como un
proceso de creación pero sin llegar a ser por ello una libre creación en el
sentido meramente discrecional. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez,
sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurídicas que integran el
ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos que forman
parte del trasfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad.
4.- Conclusión: el replanteamiento del papel de la ciencia jurídica.
En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer
respuestas ante las transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades
de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por la globalización, la
aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del ppo. de
supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria
revalorización de los tribunales como mediadores sociales sobre todo la de la
jurisdicción constitucional.
TEMA 6.- EL MARCO JURIDICO-POLITICO DE LAS TEORIAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRÁNSITO DEL
ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ESTE.
1.- El modelo liberal de Estado.
El modelo de Estado liberal se construye sobre varios conceptos que son fruto
del pensamiento político de la modernidad. Los mas relevantes son: el
individuo, estado de naturaleza, contrato social, soberanía, pueblo,
ciudadano, derechos subjetivos naturales, representación y la distinción
del ámbito de lo público y el ámbito de lo privado.
a).- El individuo: El concepto de individuo surgido de la modernidad es una

abstracción operada sobre lo real que prescinde de los aspectos empíricos que
dan cuenta de lo que constituye el ser humano. Una vez realizado ese proceso
de abstracción, el resultado es el concepto de hombre individuo, concepto que
es aplicado a la totalidad de los individuos singulares. “El individuo es
concebido al margen de la sociabilidad”.
La pretensión de construir un concepto unitario de individuo se quiebra en
términos relativos, dependiendo del observador ya que cada uno captará
diferentes elementos definidores.
No podemos dejar de resaltar que aquí se opera otra reducción: en lugar de

concebir al ser humano como dado en el seno de una red de relaciones que lo
constituyen, se abstrae para reducirlo a una sola característica o propiedad,
concebida de modo excluyente.
b).- Estado de naturaleza. Este elemento aporta la construcción del modelo
liberal del Estado el medio teórico necesario para colocar en un plano social a
un ser humano que, construido de forma individualista, requiere ser situado
fuera de la sociedad. El estado de naturaleza está presente en la obra de la
práctica totalidad de los teóricos políticos de la modernidad. Los seres
humanos se encuentran en una situación de total independencia y autointerés
o lo que es lo mismo, sobre ellos no existe ningún poder,… Los hombres, en
esta visión individualista, buscan medios para conseguir sus fines, lo cual los
llevará a apropiarse, en la medida de sus fuerzas y capacidades del mayor
número de bienes materiales.
La libertad propia del Estado de naturaleza termina por convertirse en una
libertad de todos frente a todos que amenaza la autodestrucción.
Todos los hombres son, pues, libres e iguales para ser propietarios en el
estado de naturaleza. De modo que la igualdad de todos termina por
convertirse en otro dilema.
c).- Pacto o contrato social.- A causa de los dilemas antedichos, el hombre se
encuentra enfrentado a otros hombres y deberá encontrar el modo de
sobrevivir en paz y seguridad, pues solo de ese modo podrá preservas su vida
y sus bienes. Y la razón le dicta la necesidad de construir instituciones que
regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de
pactar y llegar a acuerdos.
La sociedad y el poder político son presentados entonces, no como algo dado
en la naturaleza humana, sino como una construcción elaborada por el acuerdo
de los diferentes individuos.; son por consiguiente artificiales. Surge así el
contractualismo político-juridico, que tendrá como efectos importantes la
posterior creencia en la preminencia del individuo sobre la sociedad y el poder.
d).- La soberanía.- Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder
político, los individuos pre-sociales se hallan en una nueva situación, el estado
político o civil. En esta situación en la que ya se han erigido las instituciones
políticas encargadas de administrar la libertad y la igualdad y preservar la

propiedad y la paz, se produce la instauración de una desigualdad inicial, la
que se establece entre súbditos y soberano: el soberano gobierna y los
súbditos obedecen.
e).- El pueblo.- La creciente fuerza de la burguesía consiguió desplazar al
monarca o a las asambleas como titulares de la soberanía, sustituyéndolos por
el pueblo. El pueblo es la suma de todos y cada uno de los individuos, en
consecuencia, siendo una suma de elementos abstractos, es el mismo una
abstracción: cuando se asigna la soberanía al pueblo se construye el concepto
de pueblo soberano. Todo ello convierte a los individuos de súbditos en

ciudadanos. Como el pueblo constituye el elemento personal de los estados, el
Estado vendrá a personificar política y jurídicamente al pueblo.
e).- Los ciudadanos.- El concepto de ciudadano, no menos abstracto que el
de individuo o pueblo, desplaza al de súbdito y su significado se corresponde
con el de miembro del pueblo soberano. Cada uno de los ciudadanos son
considerados libres e iguales, pero como quiera que en virtud del mecanismo
de la personificación el titular de la soberanía es el Estado y para preservar las
posibles violaciones de los órganos de gobierno, hace necesario incorporar
algún elemento en orden a esa preservación. Los teóricos de la política de la
modernidad coinciden en que ese elemento es el derecho subjeto natural.
g).- Los derechos subjetivos naturales.- El derecho subjeto natural es
entendido como un derecho previo al derecho positivo emanado del Estado
porque ya les pertenecía a los ciudadanos antes de ser tales y porque existe un
ordenamiento previo y jerárquicamente superior al derecho positivo: se trata
obviamente del derecho natural. De manera que los derechos a la vida y la
propiedad, así como los demás derechos civiles y los políticos son los primeros
en incorporarse, ya en calidad de derecho positivo, como límites al poder
político ejercido por el gobierno estatal.
h).- La representación. El pueblo, titular de la soberanía, se ve en la práctica
despojado casi permanentemente de ella, debido a que los órganos de
gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que
personifica simbólicamente al pueblo.
El modelo de Estado liberal democrático que teóricamente aspira a materializar
los ideales ilustrados construidos mediante el aparato conceptual de la
representación no pasa de ser una fachada en la que los ideales y la realidad
coinciden con escasa frecuencia.
i).- La distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado.- Al
dar el paso hacia la constitución del estatus civiles, cesa el autogobierno y las
funciones del gobierno son entregadas al poder político elegido.
Los límites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en
muchos ámbitos de la vida del ciudadano: sólo dentro de estos márgenes,
definidos por la común referencia a lo privado, el ciudadano sigue siendo un
individuo como los que se autogobernaba en el estado de naturaleza.
En el ámbito privado rigen entonces los ppos. de libertad y desigualdad. En el

ámbito público es la igualdad la que rige, mientras que la libertad en este
ámbito se verá restringida debido a los ya aludidos mecanismos de
representación y personificación, que en la práctica ponen en manos del poder
del Estado dicha soberanía.
Recapitulando: PODEMOS DEFINIR AL ESTADO LIBERAL como el modelo
político surgido en la modernidad y teorizado por los filósofos modernos e
ilustrados que se configura como Estado democrático y como Estado liberal. Lo
que en resumidas cuentas viene a caracterizar al Estado liberal por estos dos
elementos legitimadores: la representatividad y la garantía de los derechos

fundamentales. Pero el modelo democrático-liberal de Estado propio de la
modernidad se transformará en Estado de derecho.
El Estado de derecho se corresponde conceptualmente con el Estado
democrático-liberal pero con el rasgo añadido de la introducción de tres
elementos: la separación de los poderes del Estado, la codificación del derecho
y la constitucionalidad del Estado.
2.- El desbordamiento del modelo del Estado liberal: El Estado social.

La subsiguiente necesidad de transformación del modelo jurídico-político se vió
agudizada por la I Guerra Mundial, la crisis del 29 y la II Guerra Mundial. A
finales de los años cuarenta, en las democracias europeas occidentales
prevaleció la postura de la izquierda reformista o socialdemócrata, partidaria de
modelo de Estado social, sobre la izquierda revolucionaria, que buscaba un
modelo tipo soviético.
El denominado Estado social pasa de ser un mero garante de dºs y libertades
civiles y políticas a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones
socio-económicas, desde el reconocimiento de derechos económicos y
sociales hasta la prestación de medidas asistenciales o aplicación de medidas
fiscales redistributivas.
Se camina hacia una pretendidamente efectiva igualdad económica y social.
Si el Estado democrático-liberal se caracterizó por su pretensión de conseguir
igualdad jurídica de los ciudadanos, el estado social amplia la protección de
dichas libertades públicas al ampliar el concepto de ciudadano, primero con la
inclusión del sufragio femenino y en adelante con la extensión de los derechos
civiles y políticos.
El Estado social amplia el horizonte de igualdad mediante políticas económicas
keynesianas.
El Estado social es, al menos en su faceta intervencionista y asistencial,
diferente al modelo liberal, si bien no puede ser tenido como un nuevo
paradigma político sino como una actualización del modelo de la modernidad.
Lo que varía de uno a otro modelo es el fundamento de su legitimidad que en el

modelo liberal deriva de la representatividad y la garantía de los derechos
civiles y políticos mientras que en el modelo social requiere, además, la
efectiva satisfacción de determinadas demandas sociales.
Esta diferencia no fue tenida en cuenta por la teoría política en el momento del
tránsito del Estado liberal al Estado social.
El Estado social, al no hallar respaldo en modelos teórico-jurídicos
equiparables a los que se encuentran en la base del Estado liberal, se ha
desarrollado sin ningún proyecto garantista, por medio de una caótica
acumulación de leyes, que ha dado lugar a una escasa limpieza de la

distribución de los recursos.
3.- La crisis del Estado social.
El comienzo de la crisis del Estado social se sitúa históricamente en la segunda
mitad del siglo XX, siendo su icono político el MAYO DEL 68.
Este modelo cuya legitimidad no descansaba solamente en la representatividad
sino también en la satisfacción de demandas sociales, acabó por enfrentarse a
la imposibilidad de atender una demanda creciente.
El Estado social al pasar en su actuación económica del “laissez faire, laissez
passer” al intervencionismo, consiguió por una parte restablecer la paz social
puesta en peligro por los desequilibrios del mercado, pero a costa de
desmontar el equilibrio entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
Las nuevas funciones del gobierno condujeron al ejecutivo a la sustracción de
parte de su actividad al control de la ley: la ley presupuestaria ha dejado de
contemplar importantes partidas sin control por parte del parlamente (partidas
camufladas destinadas a tecnología militar en capítulos de I+D+i).
El poder del legislativo ha quedado entonces relegado a dotar de apariencia de
legitimidad al Estado social, esencialmente administrativo-burocrático.
Desde finales de los años sesenta y comienzo de los setenta el Estado social
ha quebrado en gran medida. Las políticas keynesianas habían impulsado la
economía ya que el crecimiento de la actividad empresarial permitió
incrementar la presión fiscal sobre la actividad productiva. Pero este modelo se
halla en crisis porque el aumento de la presión fiscal disminuye, a partir de
cierto punto, los beneficios empresariales y la competitividad y al disminuir la
actividad productiva también disminuye el monto de los ingresos fiscales.
Las medidas políticas y económicas del Estado social fueron diseñadas como
punto de partida del panorama económico de los estados cerrados pero la
economía se ha globalizado radicalmente durante los últimos años, pero no
siempre se han globalizado las políticas económicas para reducir el riesgo de
crisis económica en el ámbito estatal. Riesgo que se hace máximo en
condiciones de globalización económica con el riesgo permanente de
deslocalización empresarial que aquella comporta.
Las soluciones a esta crisis son complejas. El carácter asistencial del Estado
intervencionista no podía eliminarse sin que se produjesen revueltas sociales
de calado y resultados imprevisibles. Desde posiciones socialistas, las
soluciones pasan por introducir restricciones a la libertad del mercado propia de
los estados capitalistas….. Por su parte las opciones económicas neoliberales
proponen incrementar los beneficios de las empresas en detrimento, aunque no
desaparición de los logros sociolaborales, a la vez que se reprivatizan sectores
económicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado. …
Frente a esto se abre la posibilidad de la solución propuesta por las
denominadas políticas económicas de oferta, cuyo objetivo es la mejora de la
productividad mediante la implantación de una disminución de la presión fiscal

a las empresas, de modo que con menos presión fiscal pero dirigida a un
mayor número de empresas, no se produzca una disminución de los ingresos
del Estado destinados a ser redistribuidos.
TEMA 7.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES.
1.- Los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales.

La difrencia entre el concepto de derechos humanos y derechos fundamentales
es de fundamentación y no meramente nominal.
Todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre,
no obstante lo cual, se reserva el término de derechos del hombre o derechos
humanos para algunos de ellos que poseen especial relevancia jurídico-
política, en la medida en que solo estos derechos son acervo de todos los
hombres con independencia de su situación jurídica concreta, de aquí que por
derechos humanos entendamos todos los derechos que pertenecen a los
hombres por el mero hecho de serlo.
En la etapa de las primeras declaraciones de derechos el término derechos
humanos alude realmente a derechos de los ciudadanos, aunque su
fundamento sea el concepto iusnaturalista de hombre y su pretensión sea la de
ser derechos de todos los hombres.
2.- Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva

dualista.
El término derechos humanos significa un conjunto de criterios morales,
mientras que derechos fundamentales significa el conjunto de derechos
subjetivos positivados en la norma fundamental.
¿Quiere esto decir que los denominados dºs? humanos, como puros criterios
morales, ¿no juegan ningún papel en la vida social y política de los hombres?
Desde luego no lo juegan en lo que se refiere a la dimensión jurídico de ésta.

Pero si, como dice Robles, en los ámbitos moral y político, como criterios de
justicia extra-sistemática en tanto que no forma parte del ordenamiento
jurídico positivo.
Dichos criterios morales tienen también una dimensión política, ya que afectan
a la vida social y política del hombre, en el establecimiento de la justicia y por
ello deben ser tenidos en cuenta por el poder constituyente en sus decisiones
político-jurídicas. Podemos definir a los derechos humanos como el conjunto
de criterios morales con relevancia política que deben ser tenidos en
cuenta por el legislador.

Por derechos fundamentales, en cambio podemos entender el conjunto de
derechos humanos positivados en la norma fundamental y por consiguiente su
fundamento es jurídico-positivo.
Muchos derechos considerados por distintas teorías filosófico-jurídicas como
derechos fundamentales no son tenidos como tales por algunos textos
constitucionales, entre los que se encuentra la Constitución española del 78; es
el caso de los denominados derechos económicos, sociales y culturales y
de los llamados derechos de tercera generación, que nuestra constitución
recoge como ppos. rectores de la política social y económica.
En consecuencia, sólo los derechos constitucionales recogidos en los
artículos 14 a 29 y 30 ce la CE, son auténticos derechos fundamentales.
En conclusión, podemos afirmar que este concepto de dºs. fundamentales no

hace sino poner en evidencia que como tales derechos fundamentales sólo
podemos considerar a lso que así reconoce cada ordenamiento jurídico
concreto, pero teniendo en cuenta que el concepto de dºs. humanos que le
precede no cierra la puerta a su ampliación, en la medida en que se reconoce
que los dºs. humanos, aunque son criterios morales, también son potenciales
dºs. fundamentales.
3.- Derechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista.
Luigi Ferrajoli. Este autor entiende que los derechos humanos son una
clase de los derechos fundamentales, por lo que no establece una
distinción entre criterios de justicia intrasisetmáticos y extrasistemáticos.
En la teoría de Ferrajoli la justicia se ciñe al perímetros de cada sistema
jurídico.
En su obra Derechos y garantías, el citado autor propone una definición teórica
y formal de los derechos fundamentales en los términos que siguen: “son
derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar…”.
Es una definición no dogmática porque establece que los derechos

fundamentales tienen un fundamento jurídico-positivo pero no apelando a un
ordenamiento jurídico concreto. Ferrajoli no hace reposar el fundamento de
estos derechos en su positivación constitucional en cada constitución concreta,
sino que apela a la mera positivación, sin especificaciones.
Es por consiguiente una definición formal y universalista.
La universalidad de los derechos fundamentales comporta también su
condición de derechos inalienables y no negociables. Estos derechos no son
alienables ni negociables, sino que corresponden, por decir de algún modo, a
prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares. El hecho de que

los dºs fundamentales no sean ni alienables ni negociables es determinante
para garantizar la igualdad jurídica, aunque sea en términos relativos; es decir,
lo que garantiza la universalidad de los derechos fundamentales es la
igualdad jurídica de los sujetos a quienes se imputa.
Esta definición de dºs fundamentales de Ferrajoli presenta dos ventajas: 1º.-
que, en tanto se presenta como una definición de teoría general del derecho
porque es independiente del derecho positivo concreto, es válida para cualquier
ordenamiento. 2º.- Que como su contenido también es indiferente, es neutra
desde un punto de vista ideológico y por consiguiente válida para cualquier
filosofía política o jurídica, sea “positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e
incluso antiliberal y antidemocrática”.
A partir de los criterios de atribución de los dºs fundamentales, Ferrojoli
distingue cuatro tipos de dºs. fundamentales:
Derechos de la personalidad, corresponden a todas las personas.
Derechos de la ciudadanía, corresponden sólo a los ciudadanos.
Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas
con capacidad e obrar.
Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía, corresponden
sólo a los ciudadanos con capacidad de obrar.
Derechos humanos: Son los derechos primarios de las personas y se
atribuyen a todos los seres humanos (el derecho a la vida y a la integridad
personal, liberad y de conciencia). Esta lista no puede ser exhaustiva.
Los derechos públicos: son derechos primarios que sólo se reconocen a
los ciudadanos, por lo que su determinación se hace depender de lo que
determine el texto jurídico que los atribuye (el derecho de residencia, el de
reunión y asociación, las garantías penales y procesales, …. Etc).
Los derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos solamente a los
ciudadanos con capacidad de obrar (dº al voto o el dº a acceder a cargos
públicos).
La mayoría de la doctrina se inclina a pensar que los dºs. que se otorgan con
carácter universal antes de las primeras declaraciones de Derechos, como el
de Virginia de 1.785 o la francesa de 1789, forman parte de la protohistoria de
los dºs. fundamentales, dado su carácter restrictivo en cuanto a la extensión de
su atribución.
Para Ferrajoli el hecho de que en un ordenamiento no establezca un sistema
de garantías respecto de los dºs. fundamentales no significa una ausencia de
garantías, sino solo que existe una laguna en tal ordenamiento que, como tal,
ha de ser subsanada.
La transformación del Estado Liberal de dº se ha realizado por vía de hecho

mediante el progresivo aumento en intensión y en extensión de los dºs.
fundamentales, con la inclusión (aunque vergozante) de los denominados dºs
económicos, sociales y culturales, hasta su conversión en Estado social de
derecho, conversión que en cambio sí se proclama en las Constituciones.
¿Cómo podremos entonces negar la existencia de tales derechos?
La conclusión a la que llega Ferrajoli es más coincidente con muchos de
nuestros juicios o intuiciones de carácter político, con nuestra percepción de
que la argumentación jurídica ha de abrirse a criterios morales y políticos,
aunque no repose exclusivamente en ellos; y ello sin perder un ápice de rigor
metódico. En contra, su evidente reducción logicista del concepto lo hace
menos apto para transformar la realidad de lo que su autor piensa.
TEMA VIII.- PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I). LAS

NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL.
1.- Planteamiento general: la cuestión de los valores tras la crisis del
formalismo.
Mientras que la contraposición iusnaturalista-positivismo era exhaustiva y
excluyente, no cabían sino dos posibilidades con respecto a los valores:
- Reconocer la posibilidad en un juicio sobre las normas jurídicas en vigor,
realizado desde una instancia jurídicamente superior a ellas mismas y
que es considerada el auténtico derecho. Esto se denominada
iusnaturalismo.
- Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas
jurídicas. Esto se denominaba positivismo jurídico.
La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso sobre los
valores, que no es sino el correlativo del ya familiar retorno a la razón
práctica, al que se ha hecho referencia en el tema V.
Aplicaciones de esa situación a las fuentes del dº son, en ámbitos y desde
perspectivas distintas, las obras de autores como Esser, Rawls, Dworking,
Alexy o Zagrebelsky. Todas ellas retoman la discusión sobre los valores
jurídicos, bajo la denominación de principios y esencialmente sobre el principio

de justicia.
La crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestación única de la
voluntad general a través del parlamento y fuente privilegiada del derecho
como reflejo de lo que hemos denominado en el tema IV, el paso del Estado
legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho.
Se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten
realizar juicios críticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser
ellos mismos partes del ordenamiento jurídico. Por decirlo más
concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho

plantea la posibilidad de una crítica a la ley realizada desde fuera de la ley, no
desde fuera del ordenamiento jurídico, ya que los principios pertenecen a el.
En efecto, en la reducción positivista todo valor, toda norma, todo principio,
todo derecho quedaban reducidos a la ley, que constituía la emanación de la
voluntad general, luego no era posible concebir nada situado por encima de
ella salvo, claro está, su propio autor, el parlamento. En contra, la reducción
iusnaturalista de lo jurídico a principios extra positivos hacía posible un juicio
crítico sobre la ley, pero realizado desde fuera del ordenamiento jurídico.
Frente a ambas posiciones, en el llamado “derecho por principios”, es
concebible la crítica de la ley desde los principios del propio ordenamiento
jurídico.
2.- Los principios como “instancias intermedias” entre reglas y valores.
NO NOS REFERIREMOS A LOS PRINCIPIOS EN EL SENTIDO
TRADICIONAL EN QUE APARECEN EN LA DOCTRINA CIVILISTA.
El centro de gravedad del discurso sobre los valores jurídicos y en particular
sobre el principio de justicia, ha ido desplazándose del ámbito de las relaciones
entre particulares, al derecho público: las relaciones entre ciudadanos y el
Estado en el marco de una administración creciente y progresivamente
intervencionista.
Ese marco ha de ser desarrollado ahora, en el aspecto que nos importa: la
radical transformación de unas teorías de la justicia que no surgen del vacio,
que nunca surgieron de él, sino que son siempre respuestas históricamente
dadas a necesidades sociales concretas. Como dice RAWLS, la actual teoría
de la justicia ha de asignar primacía a lo social y su objeto debe ser la
estructura básica de la sociedad, al contrario que en el tratamiento kantiano,
referido a “… las máximas personales de individuos sinceros y conscientes en
la vida diaria”. Esto ha llevado consigo enormes transformaciones en la
percepción de los derechos fundamentales, concebidos en adelante no como
instrumentos para la defensa de las libertades individuales sino como las
piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular.
El Estado social se ha manifestado en algunos sistemas como el nuestro, a

través de los llamados dºs económicos, sociales y culturales (suele hablarse
como derechos de segunda generación, frente a los civiles y políticos).
Los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados,
NO como supra-positivos (ya sean morales, ya de derecho natural) sino como
parte del propio ordenamiento jurídico, cuyo funcionamiento efectivo han de
informar desde su sede constitucional. El principio por tanto, no es
reificable, ni según criterios iusnaturalistas ni de acuerdo con criterios
iuspositivistas, pues tiene su origen en las relaciones jurídicas reales. Se ve,
entonces, por qué los derechos fundamentales sólo son reales si están
informados por principios, en la medida en que estos últimos son abstracciones
de los criterios con los cuales enjuiciamos o valoramos las relaciones humanas
reales que, por su relevancia social, son reguladas jurídicamente por la
comunidad política. Luego no es posible concebir principios sin derechos
que los concreten ni derechos sin principios que los informen.
Por tanto los PRINCIPIOS NO SON PURAMENTE EXTRAPOSITIVOS (pues
solo se concretan a través de los derechos existentes en el mismo
ordenamiento) NI MERAMENTE POSITIVOS en la medida en que no pueden
reducirse a la vieja forma de la ley como única fuente del ordenamiento).
Evitamos así caer en un reduccionismo de tipo ontológico (iusnaturalismos del
XVII) asi como en un reduccionismo de tipo positivista (que reduciría el derecho
a la mera ley). Esta paradoja solo se elimina entendiendo que el principio
es el fundamento común del cual participan todos esos
derechos.
En conclusión se puede resumir las anteriores cuestiones en el siguiente
esquema que pone en relación principios, normas, valores y derechos
fundamentales:
- Los valores de un ordenamiento jurídico NO son entidades, “cosas”,
sino juicios: enjuician relaciones entre personas, o entre personas y
cosas.
- Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se
concretan los principios.
- Las normas son la expresión de esos principios que informan los
derechos.
3.- El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de
derecho.
La crisis del Estado legislativo de drecho culmina en el siglo XX, en el Estado
constitucional de derecho, en el que la Constitución sustituye a la ley como
pieza fundamental, y lo hace como una auténtica norma de normas, definida
por tanto por su forma (pps. Rectores organización del Estado) como por su
contenido (derechos fundamentales); un contenido por cuya preservación
habrá de velar el Tribunal Constitucional.
Según el ámbito positivista, que ha hemos vista, Todo lo real había de ser
reducido (típico reduccionismo positivista) a la voluntad general, de modo que
lo único importante sería la emanación de esa voluntad: la ley votada en el
parlamento.
El discurso sobre los principios penetra así en el ordenamiento jurídico merced
al Estado constitucional de derecho que se define en gran medida gracias a su
contenido material (derechos fundamentales), sin que dicho contenido deba ya
ser referido a criterios supra positivos como los que mantenía el iusnaturalismo
clásico. Desaparece también la necesidad de remitirse a valores desprovistos
de concreción en el ordenamiento para encontrar el principio de justicia.
Por referirnos a nuestra Constitución y a las denominaciones concretas que

acuña, los valores superiores del ordenamiento jurídico, los derechos
fundamentales son, pues, vínculos materiales a la actuación de todos los
poderes del Estado, de modo que las normas jurídicas que los transgredieran
quedarían sujetas a la actuación jurisdiccional. La rigidez constitucional se
muestra asi, lejos de ser una simple característica técnico-jurídica, referida a la
dificultad de los procedimientos de modificación constitucional, como
reveladora de un cambio radical de perspectiva en lo tocante a la relación entre
normas, principios y valores.
La constitución se convierte en una norma (no desde luego en una norma
más), que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, pues los
principios que la informan impregna todo el ordenamiento jurídico.
4.- El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos
fundamentales.
Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables Para esta autora, el precio
que se paga por interpretar la relación entre derechos fundamentales y
democracia en los términos que hemos planteado es muy alto, puesto que la
difícil tensión entre procedimiento formal en que se resuelve en última instancia
la democracia, por un lado y el contenido que yace en los derechos
fundamentales, por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa
del primero. Lo que entraña sacrificar el significado mismo de democracia, en
sentido etimológico, al establecer de manera prácticamente inalterable el
contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad de decidir la
voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, en suma,
entregar los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma a un
activismo judicial potencialmente ilimitado. Esta última crítica es fácil de
comprender: si el contenido de los derechos fundamentales, así como la
necesidad de interpretarlos continuamente con relativa independencia de la ley,
pasa a primer término, el juez se convierte en el auténtico guardián de los
derechos insaciables.
Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean
intangibles. Como Ferrajoli aclara, lo son en el sentido de indisponibles, de no
enajenables, pero eso remite a la característica que los constituye, su

universalidad; su carácter de difícilmente disponibles por la comunidad política
es otra cuestión que tiene que ver con la rigidez.
TEMA IX.- PRINICIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL

DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN
NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCION.
1.- El sentido de la jurisdicción constitucional.
En nuestro sistema jurídico, la jurisdicción constitucional encomendada a un

órgano judicial específico.
Inicialmente, en sus orígenes, la Constitución no era, como lo es hoy en dia,
una norma directamente aplicable, sino una norma relativa a la organización y
distribución del poder, de modo que los derechos dimanantes de ella solo
podían ser invocados mediante la ley. Se limitaba a la organización del sistema
jurídico, la descripción de los poderes que lo componían, de su funcionamiento
y las relaciones entre ellos; en fin, a trazar, la arquitectura del sistema, pero no
a establecer unos principios que lo atravesaran en su integridad informándolo
en todas sus manifestaciones. En consecuencia, el tribunal constitucional en
esta primera configuración no pretendía juzgar la adecuación de las normas a
los contenidos materiales de la Constitución, sino su validez formal.
2.- Aplicación normativa directa de la Constitución: el juicio de
ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales.
Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es su carácter de
norma directamente aplicable, con independencia de las leyes que lo
desarrollen. La eficacia directa es, aclarémoslo, algo inseparable del modelo
de Constitución rígida y no una consecuencia más o menos ideológica de él:
Los contenidos del título primero, capítulo segundo (artículos 14 a 29, y 30),
son propiamente derechos; los incluidos en el capítulo tercero son meramente
principios rectores de la política social y económica. La diferencia entre unos y
otros es esencial: los derechos fundamentales contenidos en el capítulo II, son
aplicables sin necesidad de leyes que los desarrollen, mientras que los
contenidos en el capítulo siguiente habrán de ser desarrollados por ley.
Asimismo la CE les reconoce la garantía privilegiada que establece el art. 53.2
a través del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y
del recurso de amparo ante el TC.
Esto ha transformado la categoría fundamental de la interpretación jurídica

desde los tiempos del primer positivismo: la subsunción (aplicar la ley no es
sino subsumir el caso sobre el cual se juzga en el supuesto de hecho legal),
frente a la ponderación característica del constitucionalismo por principios. Y
esto, como afirma Prieto, presenta una dificultad añadida: los principios no son
nunca mutuamente excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de

contradicción no se puede declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepción
a la regulación legal a favor de otro, sino establecer caso por caso… una
relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un
principio y otras veces su contrario…
Tal ponderación se presenta en dos casos: el 1º, general, con motivo del
control constitucional de la constitucionalidad de una ley por el TC; el 2º,
concreto y casuístico, al interpretar la ley los jueces ordinarios.
Desde luego, la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución
no libera al juez de la vinculación a la ley: se trata sólo de determinar

argumentativamente cuál de los principios que la informan prevalece.
3.- El activismo judicial y sus riesgos para el principio de legalidad.
La radical transformación operada en los sistemas jurídicos llega hasta el punto
de hacer pensable una ponderación directa por parte del juez ordinario,
invocando directamente los ppos. constitucionales incluso en contra de
la ley que debe aplicarse al caso, con las transformaciones que ello implica
en el papel de los derechos fundamentales. La ventaja parece indudable:
supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos difíciles.
Como dice Ferrajoli “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo
paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, …. Sino sujeción a la ley en
cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución..”. Luego, si el concepto
de validez ya no es el de propio positivismo ¿qué sucede cuando, a los ojos del
juez ordinario, la ley que ha de aplicarse no materializa de forma adecuada los
principios constitucionales?
La contestación más sensata, a primera vista, es afirmar que la sede adecuada
para realizar un juicio sobre la ley no puede ser sino el Tribunal constitucional
mediante el recurso de inconstitucionalidad y no un órgano judicial ordinario.
La ley como forma y la aplicabilidad directa de los ppos. constitucionales y los
derechos fundamentales son las dos caras de la misma moneda, es el llamado
activismo judicial el que suscita dudas y rechazos. Dado que en nuestro país
no rige el sistema de control constitucional difuso, la posibilidad de que la
determinación y la garantía de los derechos fundamentales se realice por la vía
judicial ordinaria, cuando su lugar propio es el TC, resulta inquietante. Nos
hallaríamos, por tanto, ante algo muy distinto que el mero juicio de equidad que
como garantía material ante la ley general aplicada de modo formalista y
meramente sustantivo, defendía a comienzos del pasado siglos los autores de
la jurisprudencia de intereses y del derecho libre.
El juez se ve obligado con frecuencia a llenar conceptos legales más o menos
indeterminados (buena fe, buen padre de familia….) pero, en primer lugar,
puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido y en segundo, y debido
que la norma es un marco abierto a varias posibilidades de interpretación,
acudir a este marco ya que esto no comporta ningún tipo de activismo judicial.
TEMA X.- TEORIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I).-

PLANTEAMIENTO GENERAL.
1.- La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Génesis de
su distinción conceptual.
Lo procedente sería sustituir ambas expresiones, el término libertad (con el
significado preciso de libertad política) por el término justicia, por un motivo
bien sencillo: los antiguos griegos no tenían un concepto de libertad que
pudiera equipararse, ni por asomo, al nuestro, lo cual hace muy aventurado
hablar de libertad de los antiguos.

Benjamin Constant (febero de 1.819) anunciaba en el Ateneo de París una
conferencia titulada “De la libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos”.
Constant defendió siempre los ideales revolucionarios, frente a la oposición
conservadora y a la revolución radical, lo que le llevó a sistematizar la doctrina
liberal en una tratado denominado Escritos políticos, en el que Constant hace
una defensa a ultranza de la libertad de los modernos frente a la libertad de los
antiguos.
Bajo los dos conceptos elaborados por Constant, subyacen dos formas de
pensamiento procedentes de sendas tradiciones filosóficas que permiten
considerar a estos dos conceptos como dos modelos de la justicia: dos
modelos que, lejos de haber permanecido como situaciones históricas
superadas por el tiempo, han servido como plantilla para sendas maneras de
comprender la justicia que ha llegado hasta nuestros días.
El modelo de justicia liberal, que incorpora la tradición individualista de la
Ilustración, se corresponde con el concepto de libertad de los modernos,
mientras que el modelo de justicia comunitarista tiende a incorporar la tradición
que se corresponde con el nombre de libertad de los antiguos.
La base del modelo comunitarista reside en la concepción aristotélica del
cuerpo social como algo dado de modo natural. Podríamos decir que en
Aristóteles, la matriz del individuo es la sociedad.
Por el contrario, el modelo liberal-individualista se basa en una escisión, en
una reducción producida al quebrar la forma social de la Edad Media. La
disgregación del modelo feudal, llevó a intentar reconstruir el sentido del todo
social reduciéndolo a sus componentes elementales, los individuos.
Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista.
2.- El fundamento filosófico de los modelos de justicia individualista y
comunitarista.
Parte Constant de dos afirmaciones: la primera, establece que el gobierno no
representativo es el único que frente a otras formas de gobierno, puede
proporcionar “cierta libertad y tranquilidad”. Subraya la finalidad inmanente al
modelo liberal, la defensa de la libertad, y con ella, la finalidad histórica
concreta consecuencia del proceso revolucionario. La segunda afirmación

consiste en vindicar la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la
Revolución, sin precedente histórico en ninguna organización social anterior.
Lo que en definitiva plantea Constant es la distinción entre el ámbito de lo
público y el ámbito de lo privado, concretándolo en dos tipos de libertad,
la pública y la privada, o lo que es lo mismo, la colectiva o comunitaria y
la individual. De ahí que afirme que, entre los antiguos, el individuo era
soberano sólo en los asuntos públicos, ya que en su vida privada estaba
absolutamente constreñido por la voluntad de la comunidad.
Los modelos no surgen de la nada: la libertad de los antiguos era

especialmente apta para los modelos sociales en los que estuvo vigente.
En contraste, las sociedades modernas son extensas, por lo que la importancia
del individuo disminuye en lo que se refiere a su participación en la vida
pública, ya que ante la imposibilidad de asumir todos y cada uno de los
ciudadanos responsabilidades de los asuntos públicos, deben delegar en los
gobiernos el desempeño de estas funciones. De ahí que las sociedades
modernas se hayan visto obligadas a establecer el sistema de la
representación.
Por eso, dice Constant, los antiguos y los modernos han tenido conceptos tan
diferentes de la libertad ya que el objetivo de los antiguos era el reparto del
poder social entre todos los ciudadanos de una misma patria; a eso era a lo
que llamaban libertad. En cambio el objetivo de los modernos es la seguridad
de los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantías concedidas por las
instituciones a esos disfrutes.
En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la
libertad política, mientras que para los modernos la libertad se concreta
tanto en las libertades individuales como en la libertad política, si bien
poniendo acento en las libertades individuales, ya que la libertad pública, si
bien se considera indispensable, juega un papel secundario respecto de
aquellas ya que su función es la de ser la garantía de las libertades
individuales. Lo que nos conduce al establecimiento de un nuevo par de
conceptos diferentes por lo que respecta a la libertad política: el que se
fundamenta en la distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo
privado, considerando la libertad política como la realización de la libertad
en el ámbito de la vida pública (libertad pública o política, estrictu sensu)
como la realización de la libertada en el ámbito de la vida privada (libertad
individual) o como una realización de ambas.
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a
dos conceptos políticos fundamentales: la soberanía y la forma de
gobierno.
La soberanía: la distinción entre libertad pública o política y libertad individual
conduce a la correspondiente distinción entre soberanía pública y privada.
Cuando la libertad se concreta solamente en la libertad política, la soberanía
corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social, pero
sólo en tanto que ciudadanos componentes del pueblo, ya que únicamente son
soberanos para los asuntos públicos, puesto que en su vida privada son
súbditos del cuerpo social y su voluntad colectiva. En este punto Constant
critica a Rousseau ya que el principio de actuación política de los
revolucionarios radicales fue precisamente el establecimiento de la libertad al
modo de la libertad de los antiguos, con el consiguiente menoscabo de las
libertades individuales. (Volenté generale).
No obstante la dificultad de la realización de los dos ámbitos de libertad estriba
en su materialización, ya que el sentido de la exigencia del ejercicio de las

libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de los
individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la
posibilidad de ocuparse de los asuntos públicos.
Para poder armonizar la realización simultánea de la libertad pública y la
privada, se hizo necesario encontrar un medio capaz de canalizar la
participación ciudadana en los asuntos públicos y precisamente para esto se
utiliza el mecanismo de la representación.
Ya que en sociedades dedicadas a la industria y al comercio no queda
suficiente tiempo para dedicarse a los asuntos públicos y debiendo mantenerse
la soberanía en la vida pública, el mecanismo de la representación permite, por
medio de la representación, la participación del ciudadano en la vida pública.
TEMA XI.- TEORIAS CONTEMPORANES DE LA JUSTICIA (II).-

LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: JOHN RAWLS.
(La teoría de Rawls puede considerarse, por lo que tiene de liberal,

representativa de la justicia de los modernos, pero se halla muy alejada del
individualismo típico de los liberales clásicos. Rawls no pretende otra cosa que
justificar el Estado social en términos liberal-contractualistas, lo que lleva a
cabo mediante una reformulación de la teoría clásica del contrato social en su
forma última, la kantiana. Se trata de plantear, si vale decirlo así, un
liberalismo de rostro humano que no enfoque la sociedad como un conjunto
de individualidades sólo unidas entre sí por una red de derechos subjetivos
abstractos, con absoluto despego a las reales posibilidades de ejercerlos,
conjunto que queda librado a los designios del sentido en el que Rawls se
despega del liberalismo clásico.).
1.- Las líneas generales de la teoría de la justicia de J.Rawls.
J. Rawls, autor de los más importantes de la filosofía moral y política del s. XX.
Su pretensión era rehabilitar la filosofía práctica, es decir, una teoría de la

justicia fundada en la razón práctica y no en la razón cientificista. Utiliza como
ideas fundamentales las elaboradas por los grandes teóricos del
contractualismo: Locke, Rousseau y Kant.
Las ideas básicas de su teoría no son en absoluto originales, si bien incorpora
ciertos elementos, esto sí originales, como la “posición original”, el “velo de la
ignorancia”, la “regla del maximin” o el “consenso entrecruzado”, se habla por
tanto de un neocontractualismo.
A partir de estos presupuestos Rawls, elabora una teoría de la justicia que
denomina “justicia como imparcialidad” cuyo objeto primario es la estructura

básica de la sociedad. La estructura básica de la sociedad deber ser justa y
para ello su constitución debe descansar sobre determinados principios de
justicia. Y cuyos presupuestos teóricos fundamentales pueden resumirse como
sigue:
1º.- La teoría de Rawls es de tipo formal o PROCEDIMENTAL, lo que la
aproxima al modelo kantiano, al deontologismo en el sentido de que reduce
el bien (criterio material) a lo justo (criterio formal). Dicha teoría de la justicia
rehabilita la justicia práctica, porque parte del presupuesto que los seres
humanos son seres racionales, que son capaces de defender sus intereses
llegando, mediante un consenso alcanzado bajo ciertas condiciones, a un
mínimo común aceptable por todos.
2.- Es una teoría que se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas
occidentales de la actualidad cuyo marco teórico intenta proporcionar.
Estos dos caracteres de la teoría de Rawls perfilan una noción de la justica no
metafísica que busca delimitar el mínimo de una noción de la justicia asumible
por todos los miembros de la sociedad política.
3).- A la vez, la teorización rawlsiana es heredera de otras tradiciones filosófico-
políticas que le han precedido y que respondían a otros modelos sociales,
como la igualitaria de la antigua polis griega y la libertad e individualista propia
de la sociedad que emergió con el liberalismo moderno. Rawls apuesta por una
síntesis de ambas tradiciones (la justicia de los antiguos y de los modernos).
Resumiendo: la de J.Rawls es una teoría de la justicia no metafísica, de tipo
formal y procedimental, cuyo método tiene como antecedente a los modelos
contractualistas.
2.- El utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad.

El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo
bueno, lo que es lo mismo “lo que se debe hacer” de la determinación de los
bienes valiosos. Por ello propugna que “debe hacerse lo que maximice el bien
para la mayoría”. Una sociedad será tanto mas justa cuanto mas capaz sea
de obtener la mayor suma de satisfacción de los deseos del mayor
número de individuos. Siendo (y esto es lo que Rawls critica con mayor

determinación) a todos los efectos indiferente el reparto de dicha satisfacción
ya que el utilitarismo no toma en cuenta a las personas consideradas
individualmente sino la utilidad en conjunto. El utilitarismo puede considerarse
como una teoría igualitarista ya que lo que establece como justo es aquello que
así es considerado por la mayoría; el problema fundamental de este
igualitarismo utilitarista es la injusticia que puede llegar a engendrar ya que
cualquier cosa tenida por justa por la mayoría puede implicar consecuencias
claramente injustas para minorías, como en el caso de la adopción de criterios
que discriminen a ciertos individuos por razón del sexo, raza o religión.
Rawls pretende mostrar, pues, que la teoría de la justicia como imparcialidad,

establece una forma más perfecta y equitativa de justificar la estructura básica
de la sociedad y los principios que deben regirla que las teorías utilitaristas.
a).- Carácter deontológico.
El fundamento de su oposición a la teoría utilitarista se sitúa en que esta es una
teoría teleológica, mientras que la justicia como imparcialidad es una teoría
deontológica. Frente a la tesis utilitarista, Rawls propone su “justicia como
imparcialidad”, que es una teoría deontológica, que separa lo justo de lo bueno
a fin de eliminar el carácter contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios
utilitaristas. La concepción utilitarista introduce un criterio de bien (el de la
maximización para el mayor número) que comporta un sacrificio inaceptable
pues a partir del bien para la mayoría se consideran sacrificables los intereses
individuales lo que supone, en terminología kantiana, la consideración del
individuo no como un fin en si mismo, sino como un medio relativo a un fin.
Para Rawls, en una sociedad justa los derechos y libertades
fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la justicia,
“no estando sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses
sociales”, como ocurría en el utilitarismo. Rawls pretende “asegurar los
mínimos” en la distribución de bienes y derechos en una sociedad.
b).- Carácter neocontractual.
Rawls presenta, su teoría como de corte neocontractualistas, la noción de
estado de naturaleza se sustituye por la de posición original. . La teoría del
contrato social consistía, precisamente, en separar lo justo de lo bueno,
sustituyendo cualquier compromiso previo sobre un pretendido bien común.
No es difícil captar las diferencias entre los utilitaristas y los
procedimentalistas como Rawls. Los primeros buscan la correspondencia de
sus juicios con un cierto sentido material de las cosas, mientras que los
segundos construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de
entrecruzar los distintos intereses en juego y, de este modo, de
neutralizar los supuestos valores previos a dicha deliberación imaginaria
surgida en el marco del procedimiento. Para Rawls no hay nada relevante
a efectos de cualquier teoría de la justicia antes del procedimiento.
3.- La justicia como imparcialidad.
Rawls considera que estos son los dos presupuestos de la situación inicial que
el denomina posición original, y que es presentada como una situación
puramente hipotética. La posición original, como en otros modelos
contractualistas que utilizan la noción de “estado de naturaleza”, no ha de ser
tenida por una situación inicial real, sino hipotética, como si se dieran
efectivamente sus condiciones. Como Rawls en Teoría de la Justicia “no es
una reunión de todas las personas reales y posibles”, sino un punto de vista,
una perspectiva que pueda adoptarse en cualquier momento y ser suscrita por
cualquiera a la hora de tener que decidir sobre cuestiones que afectan a la
justicia de las instituciones básicas de la sociedad.
Puntos esenciales de teoría de la justicia rawlsiana:

- 1ª pregunta: ¿de que manera es posible asegurar la equidad de la
situación de deliberación, de forma que se llegara a un acuerdo capaz
de ordenar con justicia las instituciones?. A esta cuestión responde
mediante la la posición original y las figuras que Rawls llama el
consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.
- 2ª pregunta: ¿Qué principios escogerían los participantes bajo el velo de
la ignorancia?. La respuesta nos la dan los dos principios de justicia y
el orden necesario en que Rawls los presenta.
- 3º pregunta: ¿Qué argumento sería preciso para convencer a los
participantes de forma que eligieran por unanimidad los principios
antedichos y no, por ejemplo, un principio de tipo utilitarista?. Rawls
contesta a esta pregunta mediante la regla del maximin.
a).- La posición original, el consenso entrecruzo, el velo de la ignorancia.
Rawls sitúa la base de su teoría la idea de que la justicia en una sociedad
democrática y pluralista deriva de un acuerdo que se alcanza en la situación
que el denomina “posición original” en la que los individuos profesan
determinadas creencias o ideologías en condiciones de igualdad sobre lo que
entienden por una vida buena o satisfactoria; pero estas doctrinas no son
compartidas por todos los miembros del grupo y, por consiguiente, al partir las
partes de una posición de igualdad, no cabe que ninguna de estas
doctrinas materiales se imponga sobre las demás. El objetivo entonces es
establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por
todos con independencia de la doctrina particular que cada cual profese,
ya que de lo que se trata aquí es de una concepción pública de la justicia.
Como Rawls afirma en El liberalismo político, lo que su teoría de la justicia
intenta es una “concepción política de la justicia en la esperanza de atraerse,
en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso entrecruzado de
doctrinas religiosas, filosóficas y morales”.
La noción de “consenso entrecruzado”. Raulw insiste en que dicho
consenso salva el ámbito de las creencias individuales, puesto que solo afecta
a la estructura básica de la sociedad y no tiene por qué corresponderse con las
doctrinas morales o religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su ámbito
de aplicación es diferente. Lo propio de dichas doctrinas consiste en proponer
“ideales de carácter de la persona”, asi como ideales de amistad y de

relaciones familiares y asociativas y muchas otras cosas que informan acerca
de nuestra conducta y en el límite, sobre la globalidad de nuestra vida.
Resumiendo la opción rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente
procedimental en la que, sea cual sea el contenido material de los principios
que se adopten, éstos puedan ser considerados justos en la medida en que se
haya respetado el procedimiento para acordarlos. Pero para que esto sea
posible es necesario que las partes no tomen en consideración sus creencias
personales a la hora de establecer los principios de la justicia, este es el motivo
por el que Rawls introduce un nuevo elemento, el denominado velo de la

ignorancia, en su teoría, elemento que supone aceptar el postulado de que las
partes en la posición original desconocen cómo les afectarán, en sus casos
particulares, cualesquiera de los principios disponibles para ser elegidos.
Lo que el velo de la ignorancia pretende es que la posición inicial de los
participantes sea imparcial.
Es aquí donde Rawls se revela como un kantiano confeso, pues su noción del
velo de la ignorancia nos remite a Kant y en particular a su imperativo
categórico: Obra de modo que tu máxima pueda valer siempre al mismo tiempo
como principio de una legislación universal.
Una vez diseñado el escenario de la justicia, Rawls procede a establecer los
caracteres de los principios de la justicia a los que las partes habrán de llegar
tras el acuerdo adoptado en las circunstancias de la posición original.
b).- Los dos principios de la justicia.
Como afirma Rawls “las partes han de considerar al sistema de principios como
tribunal supremo de apelación en materia de razonamiento práctico”.
- Primer principio (o principio de igualdad): Todas las personas son
iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y
libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el
mismo esquema para todos; y en ese esquema se garantiza su
valor equitativo a las libertades políticas iguales y sólo a esas
libertades.
- Segundo principio (o principio de diferencia): Las desigualdades
sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones:
primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a
todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y
segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros
menos aventajados de la sociedad.
El enunciando de estos dos principios evidencia su función como rectores de la

asignación de derechos y deberes y de la distribución de las ventajas
económicas y sociales, es decir como principios rectores de los dos aspecto de
la estructura básica de la sociedad: el civil y el político que se corresponde con

el primer principio que asegura las libertades básicas iguales.
c).- El argumento del maximin.

Podemos preguntarnos, por último, cuál es la razón de que los miembros
situados bajo el velo de la ignorancia, hayan de preferir los principios en el
orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier principio de tipo utilitarista.
Este se refiere fundamentalmente al principio de la diferencia y se designa con
el nombre de maximin. Su tenor es el siguiente: “Si dos concepciones de la

justicia están en conflicto y una de ellas hace posible una situación que
alguien no puede aceptar mientras que la otra excluiría esta posibilidad,
entonces la segunda prevalecerá”.
El sentido de este argumento es claro: en una sociedad que profesara los
ppos. de Rawls, el menos favorecido sabría que su posición obtiene la máxima
ventaja dentro de las desigualdades que percibe, dado que la disminución de
dicha desigualdad, paradójicamente, le victimizaría aún más. Por el contrario, el
más favorecido se vería convencido por el hecho de que la pérdida relativa que
sufre (cuando se la compara con la posición más favorable) estaría
compensada por la cooperación de los participantes sin el peligro que esto
comportaría para su preeminencia.
En resumen: Al proponer dos principios de la justicia. Rawls apunta
directamente a resolver el conflicto entre libertad e igualdad, puesto que ambos
principios permiten que la teoría rawlsiana sea a la vez liberal e igualitaria. Se
produce así una síntesis de las dos tradiciones políticas representadas,
respectivamente, por el liberalismo y la socialdemocracia, ya que se garantiza
tanto las libertades políticas (vinculadas tradicionalmente a aquel) como la
igualdad de oportunidades y redistribución de la riqueza (que suelen ser
asociadas a las posturas socialdemócratas),
El propósito de la teoría de Rawls es lograr un acuerdo que garantice que
las instituciones básicas de una sociedad democrática satisfagan los
términos de una cooperación social equitativa (referencia
socialdemócrata) que se da entre ciudadanos libres e iguales (referencia
liberal). O lo que es lo mismo “lograr un acuerdo que garantice que una
sociedad sea regida por los principios de libertad e igualdad,
simultáneamente y sin que ambos estén abocados a un conflicto
permanente”.
TEMA XII.- TEORIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

(III).- LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS.
(La postura de Habermas puede ser explicada como una reducción de tipo
epistemológico, debido a su negativa a entrar en discursos de tipo ontológico
(no examina, por decirlo así, lo que son las cosas -lo bueno, lo justo- sino el
procedimiento adecuado para hablar sobre ellas. Y este aspecto ha de ser
especialmente resaltado, porque comprenderlo significa colocarlo en su lugar
dentro de una contraposición a la que ya nos hemos asomado y que va a
vertebrar toda esta parte del texto: teleológico-deontológico, o dicho muy
resumidamente, lo bueno-lo debido. Los partidarios de recuperar la
teleología (comunitaristas) propugnan, de maneras muy diferentes, una
vuelta a las cosas que puede asimilarse, en este aspecto a la ontlogía, en
la medida en que su objeto son los bienes concretos…. Quienes, por el
contrario, adoptan una perspectiva deontológica (Rawls, Habermas), son
tributarios del kantismo y, como tales, desconfían de los contenidos

materiales.
1.- La razón comunicativa.
Jürgen Habermas, el más eminente de los filósofos alemanes vivos tras la
desaparición de Gadamer.
a).- Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de toda forma
de definición ontológica, metafísica, finalista de lo bueno o de lo justo.
En Habermas, como en Rawls, no hay una antropología, no existe reflexión
alguna (al menos explícita), sobre la “naturaleza humana”. En consecuencia, lo
justo no puede ser referido a la Verdad, a lo Bueno, con mayúsculas, como
algo dado o hallado mediante el ejercicio de la razón: no hay Verdad, sino
concepciones sobre ella que es necesario confrontar en un espacio discursivo.
Igualmente rechaza los modelos de tipo teológico-religioso. Las religiones
proporcionan visiones del mundo muy rígidas y por tanto propensas al
enfrentamiento con otras religiones o con modos laicos de entender la vida.
b).- La crisis de legitimación del Estado contemporáneo, como consecuencia de
la desintegración de ciertos factores de unidad que ayudaron históricamente a
respaldar las normas jurídicas. A lo cual hay que sumar nuevos factores de
inestabilidad: la permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre ellas.
Es difícil abordar esta situación tan compleja en términos demasiado
reductores, desde una sola visión del mundo pero tampoco puede ser obviada,
porque amenaza con acabar con la legitimidad de los sistemas jurídicos.
c).- La incapacidad del positivismo jurídico, que pretendió proporcionar una
explicación no teológica ni metafísica al problema de la justicia de las normas.
La gran aportación teórica del autor alemán para solucionar este problema es
la llamada teoría de la acción comunicativa, que él considera el modelo
actual de la razón práctica. Tributaria, junto a otras influencias, de la filosofía
práctica kantiana, la citada teoría no hace sino traducir el imperativo categórico
de Kant (“obra únicamente según la máxima que hace que puedas querer al
mismo tiempo que ella se convierta en ley universal”).
La reformulación del imperativo categórico tendría para Habermas el sentido
siguiente: “En lugar de proponer a todos los demás una máxima como válida y
que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al
objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración a la
universalidad. El peso se traslada, desde aquello que cada uno puede querer
sin contracción alguna como ley general, a lo que todos de común acuerdo
quieren reconocer como ley universal”.
La razón práctica tiene en Habermas, un uso comunicativo: está concebida,
desde el espacio de lo público, y cuyo objeto es suscitar el acuerdo, el
consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella. A eso se le
denomina pragmática universal del lenguaje:
- Pragmática, porque su uso no es teórico, no está destinado a descubrir

lo verdadero y refutar lo falso, sino a proponer lo más aceptable por la
comunidad de hablantes
- Universal, porque Habermas considera que la función comunicativa es
esencial al lenguaje humano y por tanto debe sustraerse a ella.
Lo importante del uso pragmático del lenguaje no es el contenido del
discurso, sino el hecho mismo de que se haga uso de éste de modo
dialógico. Lo importante no es lo dicho, sino el acto de decir, y que ese
diálogo siempre abierto tienda a la universalización.
Habermas renuncia, como hacía Rawls, a la pretensión de una única verdad
en favor del acuerdo. Habermas estima que el lenguaje humano sólo es
concebible como herramienta de entendimiento.
Algo puede parecernos inquietante en este modelo: pues el objetivo de
Habermas no es, como el de Rawls, justificar un determinado modelo jurídico-
político (el de la socialdemocracia) sino diseñar una situación de diálogo, sin
precisar a qué nos habrá de conducir.
En el espacio de diálogo, en el sentido habermesiano, no pueden existir
situaciones de opresión institucionalizada, de intolerancia, de imposición de
unos criterios sobre otros.
Aquí se ve con cierta claridad lo que la postura habermasiana conserva de
radical: la negativa a aceptar los intereses estrictamente individuales, o los
fines colectivos, sean una forma argumental: el fin de la pragmática universal
no es cualquier acuerdo.
Al marcar este límite, al aclarar el ppo. Discursivo no es un mero compromiso
entre intereses, Habermas:
- Rechaza la visión del liberalismo burgués clásico, precisamente la que
yacía tras la doctrina kantiana: lo social como una multiplicidad de
individualidades autónomas, relacionadas entre sí tanto a través del
mercado como mediante un sistema formalizado de derechos subjetivos.
- Pero se enfrenta también, por el lado opuesto, a la visión del
comunitarismo que plantea el discurso sobre la justicia en términos de
vida buena o de virtudes éticas que van más allá de lo individual.
2.- Facticidad y validez.

Falta por ver lo que constituye el núcleo duro de la posición habermesiana. Y
ello viene dado por la necesidad de ligar los dos ámbitos que en los sistemas
jurídicos contemporáneos tienden a disociarse: el de la capacidad del Estado
para imponer sus normas y el de la necesidad de fundamentarlas sin recurrir a
las explicaciones tradicionales, ya iusnaturalistas, ya positivistas,
La vinculación entre los dos ámbitos viene dada por los derechos
fundamentales, ciertamente no concebidos al modo del iusnaturalismo clásico,
pues no anteceden al legislador constitucional, “como un derecho natural”, sino
que solo son concebibles cuando existe una Constitución y unos ciudadanos,
un Estado de derecho; si bien tampoco se reducen a la mera voluntad del
legislador al modo positivista.
La pragmática universal sirve, así, para definir el papel de los derechos
fundamentales: son el instrumento necesario para mediar entre el ámbito
de la mera validez y el de la facticidad (que se refiere al puro hecho).
En suma la visión de lo justo que Habermas proporciona se ajusta
perfectamente al modelo actual de Estado de derecho: una confluencia en la
vida pública de diversas concepciones de lo bueno y lo justo (que
renuncia, por tanto, a definir un modelo de vida buena), confluencia presidida
por lo que llama este autor “sustitución del derecho natural por la idea de
derecho”.
El derecho cumple la función de mediar entre los dos citados ámbitos de
la validez y de la facticidad (el deber ser y el ser, diríamos), permitiendo
que la fundamentación del derecho se abra a la argumentación moral,
pero sin disolverse en ella.
El derecho no está, pues subordinado a la moral, como en la posición
iusnaturalista, tampoco es ajena a ella, como en el modelo rawlsiano, sino que
actúa como un complemento funcional de ella: pues los derechos subjetivos se
abren al discurso moral, aunque no se reducen a él.
TEMA XIII.- TEORIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

IV).- LA HERMENEÚTICA.
1.- Planteamiento general de la hermenéutica.

La hermenéutica pretende recuperar la relación de lo dicho con el ser, sin
olvidar nunca que, aunque el ser no puede ser reducido al lenguaje, sólo puede
ser comprendido en cuanto es dicho. Eso es lo que obliga a entender que la
hermenéutica no es solamente una epistemología: no lo es, ya que tiene en
cuenta tanto el ser en tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el
plano ontológico como el epistemológico.
2.- Comprender y explicar: la hermenéutica no es sólo una epistemología.

La hermenéutica o arte de la interpretación, no parte del presupuesto básico de
las teorías puramente epistemológicas, que arrancan de una supuesta
situación ideal de conocimiento (razón teórica de los positivistas) o de
comunicación (la razón práctica en la versión de algunos procedimentalistas).
Su punto de partida, por el contrario, es anterior y más inmediato, puesto que,
para la hermenéutica el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales,
son los seres que existen realmente y que se relacionan entre sí inmersos en
un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten.

a).- El plano ontológico (la pregunta por el ser de las cosas), hace referencia,
en el contexto hermenéutico, a la pregunta de la comprensión.
b).- El plano epistemológico (aquel que se pregunta no por lo que son las cosas
sino si podemos conocerlas y bajo que criterio), hace referencia, siempre en
este contexto hermenéutico, a la pregunta por la explicación (pues saber si y
cómo podemos conocer lo que son las cosas es explicar lo que son éstas).
Según la hermenéutica para entender lo que son las cosas es necesario
explicar y, a la inversa, para explicar nos hace falta previamente
comprender de algún modo: en terminología hermenéutica.
Comprensión y explicación constituyen los dos momentos inescindibles
y recíprocos del saber hermenéutico.
3.- La verdad y el método: la hermenéutica no es sólo un método.
La contraposición entre verdad y método manifiesta perfectamente esta doble
tarea (ontológica y epistemológica) de la hermenéutica contemporánea.
- La noción verdad en la terminología hermenéutica, hace referencia al
aspecto ontológico, es decir a aquel que se pregunta por el ser real de
las cosas. La hermenéutica sostiene que ninguna forma de conocimiento
se da con abstracción de su referente histórico.
- La noción de método (la única relevante para los positivistas), hace
referencia al aspecto epistemológico o explicativo, es decir, al modo que
permitiría conocer esa relación fundamental de pertenencia a la
experiencia. La hermenéutica no rechaza el método, ni el conocimiento
científico, sino solo la pretensión de reducir toda verdad a un proceso de
conocimiento y, en concreto, al basado en el método científico-
tecnológico, olvidando los aspectos que acabamos de ver.
La explicación designaba la tesis de la no diferenciación de la continuidad
epistemológica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre,
así como la supeditación de estas últimas a las primeras,
Por otro lado, el término comprensión vindicaba la irreductibilidad y
especificidad de las ciencias del hombre.
Representaban, en consecuencia, dos modos incompatibles de inteligibilidad:

por un lado la explicación encontraba su campo paradigmático de aplicación en
las ciencias naturales; por otro, la comprensión encontraba su campo
paradigmático de aplicación en las llamadas ciencias humanas y su criterio
científico por decirlo de alguna manera, quedaba reducido al conocimiento de
la experiencia de otros sujetos.
Dilthey, el primer gran hermeneuta contemporáneo intentó dotar a las ciencias
del espíritu de una respetabilidad igual a la de las ciencias natural-explicativas.
Se trataba en suma de aplicar a las ciencias del espíritu un modelo
epistemológicamente tan fuerte como el científico-tecnológico, pero muy

distinto y , desde luego, más adaptado a la naturaleza de su objeto. Un modelo
basado en la interpretación de textos y otros productos culturales que
permitiera comprender objetivamente el sentido de todas esas singularidades,
conforme al procedimiento elaborado por la hermenéutica tradicional, siguiendo
unos criterios similares a los del conocimiento científico-natural, sedimentados
en leyes.
4.- La opción hermenéutica por la verdad.
Para Gadamer, el autor más importante de la hermenéutica, lo propio de las
llamadas ciencias humanas o del espíritu se halla en esa experiencia histórica
ineludible, primordial, de la que el texto y el intérprete participan. Esto supone,
en pocas palabras, reconocer, como lo auténticamente relevante, la evidencia
de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra existencia,
inmersos en tradiciones y modos culturales. Del mismo modo, este es,
para Gadamer, el aspecto ontológico de la hermenéutica, irreductible a
cualquier molde epistemológico, sea naturalista o de otro tipo. Solo a partir
de él se puede hablar de una verdad que, como hemos visto, el contrapone al
método y que presenta los siguientes aspectos:
a).- Es siempre lingüística.
b).- no escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intérprete del texto de su
autor, el hecho del derecho y
c).- no se halla determinada de antemano por el método con que nos
acerquemos a ella.
Por tanto, esta comprensión del ser histórico que somos, de nuestro
aspecto ontológico, no puede en ningún caso quedar reducida a sus
solas consideraciones epistemológicas. Esta reconquista de la dimensión
histórica la expresa Gadamer de la manera siguiente: la historia me precede y
adelanta mi reflexión: yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme.
Para Gadamer, por tanto, la pretensión de la hermenéutica se opone a la de la
epistemología positivista, caracterizada, en su opinión, por un distanciamiento
alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a cualquier precio.
Según la filosofía de Gadamer, más que de verdad y método se podría hablar

de verdad o método: o se practica la actividad metodológica (o epistemológica),
lo cual llevaría a perder de vista la densidad ontológica de la realidad
estudiada, o se practica la actitud de la verdad, pero entonces habría que
renunciar a la pretensión de objetividad en las ciencias humanas.
Resumiendo: la actitud de la hermenéutica de las tradiciones de Gadamer
entraña, según sus partidarios, un gesto humilde de reconocimiento de las
condiciones históricas a las que está sometida toda comprensión, pero se le
objeta por sus adversarios que asume una tradición como dada, con lo que
esto pudiera implicar de renuncia a la liberación de tradiciones perversas,

ideológicas; por el contrario, la crítica de las ideologías de Habermas, que
presenta en su haber el intento de someter a crítica las manipulaciones del
lenguaje de la tradición, de la autoridad y del prejuicio por el poder, podría
considerarse por sus detractores como un gesto soberbio de desafío dirigido
contra las distorsiones de la comunicación humana.
6.- Sentido de la hermenéutica jurídica.
Lo jurídico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su
preservación en el tiempo y en el espacio.
En esta continua actuación adquiere el derecho su realidad. En este sentido, la
hermenéutica jurídica no escinde arbitrariamente los diferentes aspectos de lo
jurídico: hechos, normas, valores. Pues esa actualización de una norma
abstracta en un hecho concreto, efectuada conforme a un valor supra-
normativo, permite distinguir los diferentes aspectos de éste: las normas, los
hechos, los valores dentro de la unidad compleja que es lo jurídico.
La hermenéutica se opone a la prentesión de reducir la tarea interpretativa del
juez a la simple condición de “boca de la ley”.
La hermenéutica NO es sólo un método porque:
- En primer lugar porque recupera el momento ontológico frente al
puramente epistemológico; es decir, la compresión de lo jurídico dentro
de una tradición, de un contexto histórico y cultural ,
- En segundo lugar, esta integración de lo jurídico en el conjunto de las
instituciones y prácticas implica entenderlo en su permanente
actualización, es decir, en la interrelación del elemento objetivo o
normativo del texto y cada uno de los derechos, prácticas, etc…
- En tercer y último lugar, como consecuencia de dicha actualización (de
una norma abstracta en un hecho concreto, efectuada conforme a un
valor supranormativo), en que consiste la realidad, la vida misma del
derecho, la hermenéutica jurídica permite entender cada uno de estos
aspectos (lo fáctico, lo normativo, lo axiológico)…
-
TEMA 14.- TEOERÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

(V). EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL.
¿Qué se entiende por justo, hoy en día? ¿Cabe algún modo de definir o
delimitar esta noción?. ¿Qué relaciones pueden existir entre lo justo y lo
jurídico?. ¿Son acaso lo mismo o son cosas diferentes?
¿son la materia y la forma dos cosas diferentes, o son dos aspectos de una
misma cosa?
Hablar de “justo material” o “justo formal” como si se tratase de dos cosas
diferentes, separadas la una de la otra (y no de dos aspectos distintos de una
misma cosa), no es sino el producto de una escisión arbitraria entre uno y otro
componente de lo justo, lo que nos conduce, a una reducción: bien de tipo
epistemológico, bien de tipo ontológico o simplemente óntico.

En la filosofía jurídica aristotélica no se podría hablar de forma y materia
separada, sino de dos aspectos distintos dentro de una única realidad que es
asimilable a la noción de lo jurídico.
2.- Lo justo según la filosofía jurídica aristotélica.
Para Aristóteles no existe diferencia entre lo justo y lo jurídico. Ambos vienen
significados por el término griego dikaion. En este sentido, no cabe tanto hablar
del derecho como de lo que es derecho, lo jurídico o simplemente lo justo. Asi,
lo justo o lo jurídico, se puede definir como el hecho de una relación justa entre
personas o entre personas y bienes.
Asi en la relación que se da entre bienes y personas particulares, el criterio de
igualdad o justicia que permitiría adecuar esta transacción privada será de tipo
aritmético. En este caso de trata de equiparar la prestación y la
contraprestación de los bienes en juego con arreglo a un criterio numérico,
haciendo abstracción de las capacidades o méritos de las personas que
intervienen en la relación. Por el contrario, en las relaciones entre personas o
bienes en las que hay un componente público, el tipo de igualdad vendrá dado
por la proporción, es decir, por una igualdad que considera los méritos y las
necesidades de las personas que participan de dicha relación con la que
establecer su justa adecuación. Se trata de una justicia distributiva.
-
La estructura de lo justo o jurídico según Aristóteles implica siempre el hecho
de una relación de justicia, en el que se puede distinguir:
- Un aspecto material consistente en el hecho mismo de la relación.
- Un aspecto formal que es la norma, regla o ley conforme al cual se
puede adecuar bien aritmética o proporcionalmente, una relación
particular.
- Un aspecto eficiente que son los sujetos que participan de la relación,
pero sólo en la medida en que se relacionan entre sí.
- Un aspecto final que hace referencia al para qué de la relación y de los
componentes de ésta (en el caso de transacciones entre particulares, el
fin es el justo intercambio de los bienes). Este aspecto final prima sobre
los otros tres en la concepción aristotélica de la justicia, puesto que en

toda actividad (y la justicia lo es) lo más importante es el fin.
Cuando cada uno de estos aspectos que conforman lo que es la justicia
tienden a escindirse como si cada uno de ellos fuera en si mismo la justicia
se producen reducciones:
Así una reducción de tipo material implica una consideración de la justicia
bajo el exclusivo aspecto fáctico material, asimilándola generalmente a un
simple hecho social.
Una reducción de tipo formal implica una consideración de la justicia según

el exclusivo aspecto formal y por tanto bajo un punto de vista estrictamente
legalista o normativo.
Una reducción eficiente implica una consideración de la justicia sustentada
en la sola voluntad de las partes que intervienen en la relación.
Por último, una reducción finalista, implica una moralización del derecho, es
decir, la distinción entre los planos moral y jurídico y por tanto, la reducción
de los diversos aspectos de la relación jurídica genérica de libertad
expresada a través de la conciencia moral.
3.- La consideración formal de lo justo y el intento de recuperar un
criterio material del mismo.
Para los teóricos contemporáneos de la justicia el predicado justo parece
ser extraído reductoramente: bien del lado de lo bueno (lo que conduce a
una interpretación material del mismo) o bien del lado de la legal (lo que
conduce a una interpretación formal de lo justo).
La perspectiva de tipo material de la justicia representada especialmente
por la corriente utilitarista y por pensadores como MacIntyre y Taylor, sigue
considerando la noción de justicia como una virtud y, por tanto, por su
relación al bien, cuyo sentido último es orientar a la acción humana hacia un
cumplimiento, una perfección de la que la noción popular de felicidad ofrece
una idea de tipo teleológico. El vivir bien es pues, el telos, el fin o sentido
último de la justicia.
Ahora bien, esta concepción implica un buen número de dificultades. Pues
¿Quién define como buenos aspectos de la vida social tan importantes
como la participación en el reparto de los recursos públicos o la naturaleza
de las cosas susceptibles de ser repartidas? ¿Cómo atribuir un significado
relativamente unívoco a una noción, como la de bien, tan contingente, tan
variable, tan subjetiva que permitiera delimitar con relativa certeza si
estamos siendo justos al hacer tal o cual cosa?
Son estas ambigüedades de la justicia las que animaron a una buena parte
de la doctrina contemporánea de la justicia a eliminar cualquier base
teleológica de ésta para garantizarle un estatuto puramente formal o
deontológico, es decir, un estatuto que garantice la separación de lo justo

con respecto a lo bueno.
Un procedimiento estrictamente formal de reparto, ¿podría ahorra una
definición sustancial de los bienes en juego, de su valor, su consideración
como buenos o valiosos? Mediante este planteamiento de la cuestión tratan
de recoger el rasgo común (con el cual estamos ya aceptablemente
familiarizados) de todas las teorías deontológicas de la justicia a partir de
Kant: la asimilación de la justicia al deber, es decir a la ley y no al bien
(por tanto, la justicia bajo una consideración formal).
Este primado deontológico consistente en la separación de lo justo y de lo

bueno, se ha articulado, a través de un procedimiento formalizado, que
tiene como función fundamental evitar cualquier apelación a lo bueno a la
hora de diseñar los contenidos fundamentales de la justicia. Esta reducción
formal de lo justo lleva consigo implícitamente un cierto punto de vista
teleológico, no tanto al precio de negar los procedimientos formalizadores
como en aras de una exigencia ética o material, siquiera mínima, a la que
estos procedimientos mismos pueden prestar una voz.
Ninguna teoría de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal,
todas encierran una mínima precomprensión del bien, un mínimo sentido de
la buena vida, de la justicia en sentido material.
La sola escisión que da lugar a una concepción formal y otro material es, ella
misma, contraria al punto de vista aristotélico.
TEMA 15.- LA MUNDALIZACIÓN Y LA UNIVERSALIZACIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1.-La mundialización.
La mundialización es manifiesta, ante todo, en una eliminación de las
barreras asociadas a las fronteras, características del Estado-nación. Dicha
forma empezó a gestarse en Europa en el s. XVI. Se caracterizaba por la
existencia de un poder único monopolizador, capaz de proyectar su dominio
sobre un territorio y una población a través de una administración más o
menos centralizada.
La principal causa de la transformación del Estado-nación ha sido la
revolución tecnológica que permite circular ideas, personas y capitales de
un lugar a otro con facilidad; los flujos de capital se desplazan con libertad
por todo el planeta. Lo mismo ocurre con los flujos financieros.
2.- Algunas perspectivas críticas sobre el proceso de mundialización.

Refirámonos para ello, a la supuesta tendencia hacia la universalización de

los derechos humanos que suele asociarse a la mundialización. Tras la
declaración de 1948, que proporcionó el marco general y los pactos de
1966, que establecieron vías de protección de los derechos comunes a lo
seres humanos se ha producido un proceso de particularización de los
derechos.
Este proceso, parece haber culminado el propósito de extender los
derechos a toda la humanidad, con la debida atención a las
particularidades. Pero dicho aparente universalización atenta a las
particularidades, que nadie en sus cabales censuraría como proyecto, está

lejos de ser real fuera del ámbito de las declaraciones.
La situación actual evoluciona claramente hacia una ampliación del abismo
entre los ricos y los pobres. La mayor parte de los países del globo no
poseen regímenes democráticos, o los tienen sólo nominalmente. La
situación de, al menos, las cuatro quintas partes de los habitantes del
planeta en esta materia es dramática, pese a cuanto digan las
declaraciones y los profetas, académicos o no, del optimismo.
Es frecuente la creencia de que conforme el aumento del nivel de vida en
los países no occidentales vaya consolidándose, gracias al reparto de
recursos que el libre mercado mundializado genera, sus regímenes políticos
irán evolucionando hacia formas democráticas, que redundarán en un
progresivo respeto a los derechos.
1.- En primer lugar, tal supuesta extensión universal del sistema
democrático bajo la forma universal de los derechos resulta engañosa, pues
lo que realmente se expande es el sistema de libre mercado, gracias a la
desregulación financiera.
2.- En los países beneficiados por el fenómeno mundializador, la riqueza
tiende a crecer; pero suele concentrarse en pocas manos. En la actualidad
la mayoría de los estados beneficiados por los flujos de capitales poseen
sistemas sólo formalmente democráticos o no los poseen en absoluto.
3.- En los países occidentales, que tradicionalmente actuaron como
vanguardia en la defensa de los derechos, la situación se ha deteriorado de
manera considerable, como consecuencia de la primacía de lo
económicamente viable.
4.- La información tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de
mundialización. Y el único canal que permite hacer circular la información
de forma realmente democrática, la red, se halla controlada y sometida a
prácticas que violan la intimidad de millones de personas.
Por decirlo de una forma sintética, existe la sospecha de que la
mundialización no es lo que pretende ser. Y ello se debe a que quienes
dictan las reglas, las grandes empresas transnacionales no miran por otros
intereses que los suyos propios.
Es posible que los mismos mecanismos generados por la mundialización

sean, en buena parte, los responsables de la imposibilidad de conseguir
una mejora de la situación mundial en materia de derechos humanos.
3.- La crisis de la utopía ilustrada.
La Ilustración ha permanecido, a través de sucesivas crisis, manteniendo el
ideal optimista de un continuo progreso hacia lo mejor, resumido en el lema
sapere aude (atreverse a saber). Progreso que Kant atribuía a la benéfica
influencia sobre los pueblos de las constituciones que estos fueron capaces
de darse a si mismos tras la liberación del Antiguo Régimen.
La utopía kantiana es esencialmente jurídico-moral pero no excluye una

referencia a la importancia de los factores económicos.
La primera crítica de fuste fue la marxiana, que puso de manifiesto que la
mera emancipación del feudalismo y la adquisición de estructuras
formalmente democráticas no libera: el igualitarismo liberal es ilusorio,
porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social que muchas veces
hay en su base. Tampoco constituye una garantía de paz, porque la
expansión mundial conduce inexorablemente a la lucha por los mercados.
Pero a estas crisis económico-políticas del proyecto ilustrado hay que
añadir un más, que en cierta medida las subsume y que nos permite
conectar con cuanto se explicó en la unidad didáctica 1: la imposibilidad de
concebir todavía el Estado y la sociedad, no ya en términos uniformes, sino
incluso como un todo coherente.
Resumiendo, el proyecto ilustrado se halla sumido en una profunda crisis.
Los intentos marxistas y socialdemócratas de paliar la insuficiencia,
típicamente liberal, con que lo planteó Kant, otorgaban al Estado
intervencionista el papel decisivo para encarrilar, si vale decirlo así, el
proyecto ilustrado. Los entusiastas de la mundialización, neoliberales y
también optimistas no creen ya, como Kant, que el derecho sea la clave de
la liberación humana. Su utopía es económica (y solo indirectamente
jurídico-política) y se basa en los beneficiosos efectos del libre mercado
mundial, al que estados y sistemas jurídicos no deben hacer sino plegarse.
4.- Derechos humanos, derechos fundamentales y ciudadanía. El
constitucionalismo mundial.
Centrémonos en un ejemplo crucial: la situación actual de Europa. Los
países del Consejo de Europa han avanzado muy considerablemente hacia
la creación de un espacio común de defensa de los derechos, cuyo núcleo
lo forman los pertenecientes a la Unión europea: todos los integrados en
ella son estados democráticos, con organismos judiciales aceptablemente
efectivos en la defensa de los derechos. Desde hace dos decenios se
habla, incluso, de una futura ciudadanía de la Unión europea que integraría,
sin negarlas, las de los estados que la componen.
Esta visión optimista (ilustrada) de la ciudadanía se ha visto defraudada por

la quiebra de las sociedades estables y homogéneas. Pues en sociedades
llenas de inmigrantes, no nos hallamos ante ciudadanos iguales en
derechos y diferentes en recursos, sino ante una diferenciación mucho más
radical: ciudadanos y no ciudadanos.
De modo que la distinción básico derechos humanos-derechos
fundamentales, tal como fue explicada anteriormente, queda fuertemente
matizada.
Como explicaba Ferrajoli los revolucionarios de 1789 pensaban en los
términos hombres y ciudadanos como equiparables y en los derechos del

ciudadano como universales ya que no era verosímil ni previsible que
hombres y mujeres del Tercer Mundo pudieran llegar a Europa y reclamar
que todas esas declaraciones de principios fueran realizadas en la práctica.
Hoy en día la ciudadanía ya noes como en los orígenes del Estado
moderno, un factor de inclusión y de igualdad.
En esencia el autor italiano sostiene que la crisis del Estado-nación podría
encontrar su paliativo más adecuado en la evolución hacia un proyecto que
recuerda parcialmente al de la sociedad universal kantiana, permitiendo así
que la mundialización hasta ahora sólo económica se hiciera
progresivamente extensiva a los derechos. La Declaración Universal de
Derechos Humanos se dirige a los seres humanos como tales, no como
miembros de comunidades políticas; consecuentemente los derechos del
hombre son la clave del universalismo, mientras que los derechos del
ciudadano operan del modo restrictivo que hemos visto.
Esto supone aceptar un reforzamiento, hacia abajo, de las autonomías
locales y regionales y hacia arriba, de las instituciones supranacionales,
sometiendo a las segundas a las garantías de los derechos fundamentales
que han caracterizado, hasta el presente, únicamente a los estados. Los
derechos deberían ser, de este modo, ser tomados como indisponibles por
el mercado, revirtiendo precisamente la tendencia instaurada por la
mundialización.
El proyecto de Ferrojoli, es utópico. Las instituciones necesarias para
convertir la utopía en realidad (ONU, Corte Penal Internacional) y los
principios que lo alientan (cesión de soberanía por parte de los estados en
material penal, la jurisdicción universal en el caso de crímenes contra la
Humanidad), son desprestigiados, cuando no rechazados por la única
superpotencia mundial.
Un derecho es siempre lo que es su garantía y esta depende de un efectivo
sistema judicial capaz de dictar sentencias que no sean puramente
nominales. Afirmar que los derechos no pueden estar sometidos al albur del
mercado supone desconocer que su garantía, incluso la de los más
elementales como la vida, integridad o libertad, solo es posible si hay
suficientes bienes y medios disponibles.
5.- La clave profunda del problema: el modelo de crecimiento ilimitado.

El mito del crecimiento ilimitado. Tanto liberales como socialdemócratas se
pliegan a él, e incluso los estados comunistas lo reconocieron como un ideal
desde sus economías planificadas.
El problema es que un crecimiento ilimitado lleva a consecuencias tan
peligrosas como el consumo puramente suntuario, el aumento de la
especulación y de la contaminación; un país que crezca continuamente al
3% anual duplicará su PIB en un tercio de siglo.
Por eso durante los últimos años ha ganado fuerza la llamada economía del
decrecimiento. Sus partidarios sostienen que el triunfo mundial del
capitalismo tiende a eliminar las formas sociales y políticas anteriores,
imponiendo para todas las sociedades del mundo los mismos patrones
productivistas; esto supone reducir toda concepción del bienestar humano a
la necesidad de producir en cantidad creciente bienes y servicios.
Esa reducción a un modelo productivista que ha empobrecido el medio rural
y agrario expulsando de él a millones de personas para hacinarlos en la
periferia de las grandes urbes, es el producto, nos dice Serge Latouche, de
una sociedad que propone la exclusión…. Toda forma de sociabilidad debe
desaparecer, por tanto, frente a ella. Las otras sociedades no son más que
formas anteriores a la modernidad.
Este universalismo abstracto implica la búsqueda de la igualdad de esos
signos de felicidad teórica que son las rentas per cápita. O, en pocas
palabras, traducir los derechos a términos puramente económicos.
Esa reducción cuantitativa, que mide el bienestar de los seres humanos en
términos de derechos abstractos con contenido básicamente económico, de
nivel de vida, persiste aún, condenando a todos los países del globo a
esquilmar sus recursos naturales, a incrementar su actividad económica y
su renta per cápita, casi siempre sin apenas redistribución.
Tal abstracción del mundo, de raíz liberal, contabiliza como crecimiento y
bienestar toda producción, aunque genere agresiones ambientales,
accidentes de tráfico, drogas o armas, a la vez que ignora casi
completamente el trabajo doméstico, factor objetivo de bienestar….
Los partidarios del llamado decrecimiento sostienen que sólo podrá
revertirse esta situación mediante una reducción drástica tanto de los
sistemas productivos (industria militar, automovilística, aviación,
construcción…) como a los hábitos de consumo. De acuerdo con esta
postura, la mayoría de los empleos perdidos deberían recuperarse a través
de actividades vinculadas a las actividades medio ambientales. Frente a
quienes sostienen que ello supone un empobrecimiento, Taibo afirma que
es un error concebir la disminución de la capacidad adquisitiva como una
pérdida cualitativa de bienestar, cuando sólo supone deshabituarse a la
pulsión de trabajar cada vez más para adquirir y renovar continuamente

bienes superfluos.
Se trata como es obvio de una nueva economía, pero también de una
nueva política y más que ninguna otra cosa, de una nueva ética, frente a la
reducción neoliberal del mundo que tendía a separar los tres ámbitos con
predominio absoluto del económico.
Si el diagnóstico de los partidarios del decrecimiento es correcto, la
mundialización, cuyos males hemos visto en este tema, podría comenzar a
ser un fenómeno de cooperación mundial en vez de un mecanismo de
generación continua de explotación y desigualdad.
TEMA XVII.- LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE

TERCERA GENERACION.
1.- Naturaleza y origen histórico de los derechos humanos de tercera
generación.
Con la denominación de derechos humanos de la tercera generación se
alude a la categoría jurídica y doctrinal en la teoría y la práctica de los
derechos humanos, que pretende realizar primordialmente el principio de
solidaridad.
Junto a los tradicionales derechos de primera y segunda generación (los
derechos civiles y políticos por un lado y los económicos, sociales y
culturales, por otro), surgidos como producto de un determinado proceso
histórico (desde los siglos XVII a XIX los primeros y desde mediados del
XIX hasta mediados del XX, los segundos), que pretendía realizar los
principios de libertad e igualdad, respectivamente, se plantea la necesidad
de reconocer esta nueva clase de derechos para responder así las
circunstancias históricas sobrevenidas, sobre la base de un ppo. de
referencia como la solidaridad.
Estas nuevas circunstancias son las siguientes:
1.- La proliferación y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologías. La
llamada revolución tecnológica de los últimos treinta años ha propiciado un
gran cambio en la forma de vida de los hombres. Por ejemplo, el clásico
derecho a la vida, de inspiración liberal, queda replanteado en términos
muchos más generales (en relación con la conservación del medio
ambiente) y no reducido a la mera vida humana individual; o, el también
clásico dº a la intimidad queda enormemente desvirtuado con la aparición
de las nuevas tecnologías.
2.- La crisis de legitimidad democrática del modelo clásico de Estado-
nación.
La crisis actual que caracteriza al concepto de Estado nacional en el

contexto del proceso de mundialización en las relaciones humanas ha
redundado en un progresivo vaciado del concepto de democracia
representativa que lo caracteriza, ya que el ciudadano se ha visto relegado
a una posición menos relevante en la toma de decisiones.
Este mundo post-moderno ha diluido los roles de los parlamentes y de los
ciudadanos, en tanto que protagonistas de la acción y del control políticos.
Los derechos humanos de la tercera generación vienen a ser un medio
para la recuperación de la legitimidad democrática al firmar una mayor
participación de los sujetos en la cosa pública.

3.- Paradójicamente, el advenimiento de los derechos de la tercera
generación se corresponde con la crisis de las garantías de los de la
segunda. Ineficacia y el incumplimiento en la práctica de las garantías de
los dºs. económicos, sociales y culturales, ha dado lugar a una progresiva
devaluación de estos dºs. , poniendo de manifiesto la necesidad de articular
otros medios políticos-jurídicos para cubrir estas nuevas necesidades. Tales
respuestas se concretan, en lo que algunos autores han denominado la
consideración de los dºs. humanos en situación (derechos “in fiere”)
entendida como la característica más específica de los dºs. de tercera
generación, es decir desde la realización práctica de los mismos y de desde
sus garantías por vías diferentes a las instituciones clásicas (por ejemplo las
O.N.Gs).
La sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional
protagonismo exclusivo de la persona individual (como sujeto activo de los
mismos) y del Estado (como sujeto pasivo); ahora el marco se amplía
considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo son, junto a éstos, los
pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional.
Desde el punto de vista de la teoría de los dºs. humanos estamos ante una
categoría difusa e indeterminada.
En definitiva, el reconocimiento de estos nuevos dºs. humanos de la tercera
generación pone de manifiesto, desde el punto de vista geopolítico el
desplazamiento de la percepción de los dºs. humanos desde el contexto de
los países del Norte hacia el de los del Sur. El derecho a la paz, los
derechos ecológicos, el derecho al desarrollo, los dºs. informáticos,
demuestran que el centro de gravedad de los dºs. humanos se ha
desplazado desde el ámbito clásico del Estado al de la sociedad civil
internacional.
2.- El principio de solidaridad y los derechos humanos de la tercera
generación.
La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un
interés común, desde un espíritu de cooperación y de sacrificio altruista, en
aras de la consecución de las necesidades y objetivos que imponen estos
dºs de la tercera generación. De ahí que la realización práctica de esta
generación de derechos presuponga una identidad global de

preocupaciones y decisiones en el ámbito internacional, ya que son, o
pretender ser, formas de protección de bienes jurídicos de tipo universal (el
medio ambiente, la paz…).
Por tanto, solo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses
a escala universal, desde la idea de la solidaridad; de ahí que los derechos
humanos de la tercera generación se fundamenten y respondan, en último
término a esta idea base, que no hace sino reformular, en un contexto y con
unas herramientas teóricas distintas, la vieja idea universalista de la
Ilustración, que vimos en temas anteriores.

3.- Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados
derechos colectivos.
La primera cuestión que surge es el de qué entendemos por pueblo. Se
trata de un problema de gran calado teórico y de difícil solución. El término
pueblo se impone históricamente a partir de la Ilustración y su uso se ve
reforzado filosófica, política y jurídicamente en el siglo XIX, merced sobre
toto a los florecientes movimientos nacionalistas que trataron de vindicar la
condición soberana de determinadas comunidades étnicas y nacionales,
desde la afirmación de su peculiar idiosincrasia histórico-cultural.
Ciertamente, en todas sus versiones late la idea de comunidad, de
colectividad. Y en la medida en que se afirma que los pueblos tienen
derechos, se impone una matización a la hora de distinguir los derechos de
los pueblos con respecto a los llamados derechos colectivos. Estos últimos
constituyen un tipo específico de derechos humanos de la tercera
generación, caracterizado por el hecho de que su titularidad corresponde a
determinados y concretos grupos humanos.
Así por ejemplo, el derecho a la paz lo ostentamos todos los hombres y su
vulneración afecta evidentemente a todos en general, pero no es posible
determinar específicamente a quienes en particular; mientras que los
derechos colectivos se refieren con un mayor grado de concreción a grupos
determinados y a los sujetos que los integran, como es el caso del derecho
de los pueblos indígenas a que se les respete su peculiar cultura.
Puesto que los dºs colectivos son dºs de la tercera generación,
complementan a los de las dos generaciones anteriores (donde prima en
mayor medida la individualidad). Asi por ejemplo el derecho a un medio
ambiente sano protege la salud del grupo en general. No obstante, los
derechos colectivos son indivisibles, es decir, protegen al grupo y a todos y
cada uno de sus miembros individuales y no solamente a uno o algunos de
ellos en relación con el grupo en su totalidad.
Aquí aflora uno de los problemas mas interesantes que se ha tratado a lo
largo de éstas páginas: la percepción comunitaria del ejercicio de los
derecho se halla, por si misma, bastante cercana a la postura
comunitarista, es decir, a la idea del ejercicio de los derechos no es
correctamente entendido si no se lo incardina en contextos sociales fuertes,

lo que es como decir en concepciones colectivas de la vida buena.
4.- Los derechos humanos de la tercera generación más importantes.
No hay acuerdo de la doctrina en torno a la enumeración y clasificación de
los dºs humanos de tercera generación; en todo caso la opinión más
extendida considera que los más significativos son: el derecho a la
autodeterminación de los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho
al medio ambiente saludable y el derecho a la paz.
a).- El derecho a la autodeterminación de los pueblos.

En el art. 1.1. del PIDCyP de 16 de diciembre de 1.966 y en el art. 1.1, del
PIDESyC se reconoce explícitamente este derecho “…todos los pueblos
tienen derecho de libre determinación…..”
Este derecho presenta dos vertientes claramente diferenciadas en cuanto a
su contenido:
a.- Positivamente, implica la posibilidad de libre elección de un proyecto
político, económico y social de acuerdo con los patrones culturales de cada
pueblo.
b).- Negativamente, impone un límite que cada pueblo planta al resto de
pueblos y Estados.
En este sentido, el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos
implica en concreto:
a.- El derecho a la autodeterminación política: esto es, a mantener o
cambiar libremente su forma de organización política sin ninguna
interferencia.
b.- El derecho a la autodeterminación económica: es decir, a mantener o
cambiar su forma de organización económica, ….
c).- El derecho a la autodeterminación social y cultural: a conservar y
desarrollar su identidad cultural en todas sus dimensiones (lengua, religión,
costumbres…).
b).- El derecho al desarrollo.
Las enormes diferencias de riqueza económica han dado lugar a una gran
desigualdad entre las personas por razón del lugar de su nacimiento. Esta
situación ha propiciado la reivindicación de la posibilidad, para estos países
pobres, de un desarrollo económico que les permita buscar una mayor
igualdad. La declaración de la UN, sobre el Derecho al Desarrollo de 4 de
diciembre de 1.986 apunta en tal sentido.
El derecho al desarrollo está íntimamente ligado al derecho de
autodeterminación de los pueblos. Se entiende como el derecho que
poseen todos los pueblos y sus miembros a participar en el proceso de
desarrollo y a conseguir una parte justa de los beneficios derivados de éste.

En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los países más
desfavorecidos y de los pueblos y personas que los habitan, desde todas
las instancias institucionales.
Este dº se encuentra garantizado institucionalmente en el ámbito de la UE.
c).- El derecho al medio ambiente saludable:
El progresivo calentamiento de la atmósfera de la Tierra causado por el
llamado efecto invernadero como consecuencia de las concentraciones de
gases, la destrucción de la capa de ozono, el proceso de desertización en

determinadas zonas del globo, la destrucción de la flora……
Conceptualmente, este derecho se entiende como aquel que pretende
garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para
asegurar la existencia de la vida humana del planeta.
En razón de este derecho se impone a todos los sujetos (privados y
públicos, individuales y colectivos), el respeto al medio ambiente natural
(biosfera, aire, agua, suelo…) y al medio ambiente acotado por el hombre
para su desarrollo propio (las ciudades y otras agrupaciones).
d).- El derecho a la paz.
El fenómeno de la guerra no es algo nuevo. La paz comienza a reconocerse
institucionalmente como un valor social fundamentalmente, base de toda
vida y desarrollo democrático, a partir de la II Guerra Mundial, en la Carta
de San Francisco; en la actualidad además de este reconocimiento carente
de consecuencias jurídicas, es considerado normativamente como un
derecho humano: así lo dice la Declaración sobre el Derecho de los
Pueblos a la Paz de la Asamblea de la ONU de 12 de noviembre de 1.984.
Este derecho puede definirse como aquel que persigue la concreción de los
valores de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la
articulación de un sistema social que garantice la resolución de los
conflictos a través de formas de acción social no violentas.
TEMA XVIII.- DERECHO Y ETICA.

1.- Las relaciones entre la ética y la moral.
Una nota común es evidente: los dos términos suelen incluirse bajo el
denominador común, que ya conocemos, de lo práctico, por oposición a lo
teórico. En efecto, tanto la ética como la moral (y, desde luego, el derecho),
son discursos prácticos (no solo porque se refieren al comportamiento
humano, sino porque consisten propiamente en actividades o prácticas).
Esto les distingue claramente de los discursos teóricos o científicos,
articulados según lógicas formales, cuyos objetos se dan siempre del
mismo modo, de manera cuasi necesaria, sin que éstos se deban a la
acción humana. Resumámoslo así: mientras que el “discurso” científico

se limita a comprobar o verificar una realidad que está perfectamente
dada, el discurso práctico conduce a la realización de una acción que
produce cambios en el mundo.
Si se acepta la distinción de Ricoeur:
- La ética se reserva para referirse a la aspiración de una vida cumplida
bajo el signo de acciones consideradas desde la perspectiva de lo
bueno.
- Y la moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las
prohibiciones, caracterizadas a la vez por una exigencia de universalidad

y por un efecto de coerción; en suma, consideradas desde la perspectiva
de lo obligatorio.
O dicho de un modo que nos resulta ya muy familiar: LA ETICA ES
TELEOLÓGICA (telos significa “fin”) y la MORAL es DEONTOLÓGICA
(deontológico significa “deber”). La primera se mantiene en el ámbito de
la filosofía aristotélica (se caracteriza por sus perspectiva teleológica) y la
segunda de la kantiana (donde la moral se define por el carácter
deontológico).
2.- Las relaciones entre la ética y el derecho.
Una vida ética es aquella regida por un fin natural, el bien. Pero aun cuando
el fin último le es dado a los seres humanos por naturaleza (felicidad, que
se asimila a la vida buena), este fin le resulta al sujeto demasiado vago o
genérico; de ahí que deba ir seleccionando, y a través de su libre albedrío,
el bien real que, entre todas las cosas deseables, mejor le convenga a su
naturaleza. Solo así adquiere realidad o concreción ese fin demasiado
genérico de felicidad o vida buena.
Todas estas actividades, como decimos, tratan de ar a la exigencia natural
de vida buena o felicidad una realidad, una materialidad, en la medida en
que ese deseo genérico de bien o de vida buena se concreta en cada uno
de estos fines propios.
La relación entre la ética y el derecho resulta perfectamente clara: pues si la
justicia es la disposición o adquisición de aquella práctica cuyo fin particular
es lo justo (en el sentido de lo jurídico, del derecho,) fin orientado a su vez
por ese deseo general de vida buena, de bien o de felicidad, al que da
concreción el ámbito institucional, la justicia se entenderá como una de las
virtudes (de hecho, la virtud por excelencia), al realizar este fin último del
bien o vida buena en el ámbito más amplio de todos: las instituciones. La
justicia es, pues, la realización de la vida buena en el ámbito
institucional. Aquí percibimos ya otra diferencia clara que establece, por
así decirlo, una simetría entre ética y moral: cuando hablamos de la ética
es la cosa a hacer, lo real o bien particular lo que sirve de medida a la
idea; cuando nos referimos a la moral, es, por el contrario, la idea a
priori lo que sirve de medida de la cosa.
3.- Las relaciones entre la moral y el derecho.

La moral más que del fin de los actos, se ocupa de la forma en al que se
expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto.
¿Por qué ocurre esto? Porque la moral, es un producto nacido de la
teología del final de la Edad Media: un momento histórico en que, por
decirlo sencillamente, se produjo una escisión entre lo natural y la razón
humana.
Efectivamente en la teología (nominalista)que surge en esta época, todo
orden natural podría suponer un freno a la absoluta omnipotencia divina. En

este sentido tanto el sujeto mismo como cada uno de los bienes particulares
a los que aspira no son más que realidades contingentes creadas por Dios.
Todo orden, toda tendencia, está condicionada por la omnipotencia divina,
de modo que Dios puede imponer al sujeto, por el hecho de su voluntad un
criterio sobre el bien o el mal.
Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa última el sujeto
quedó librado a una absoluta indiferencia acerca del bien, al escepticismo
moral; pues ya no resulta posible, como ocurría en la filosofía aristotélica
“salid fuera de sí” e intentar descubrir en el ejercicio espontáneo de sus
actos, en el uso de su libre albedrío, el bien real que entre las diversas
cosas deseables conviniera mejor a sus exigencias naturales.
Por el contrato, el sujeto moderno, trata de encontrar dentro de si mismo, en
su propia autoconciencia, y desde ella, las reglas que establezcan lo bueno
o lo malo de su conducta.
Esta tradición de pensamiento moral, deontológico, como hemos visto, la
que asume magníficamente Kant y la que alienta a autores como Rawls y
Habermas. Una tradición acorde con la génesis del pensamiento liberal.
El discurso moral se expresa así bajo la forma de una normatividad
abstracta y a priori (es decir, independiente de la experiencia concreta).
Perfectamente representada en el imperativo categórico: el deber que éste
instaura excluye prácticamente cualquier referencia a la diversidad real o
material de los bienes en juego y se limita a establecer un procedimiento
para que la conducta del sujeto, sometida a esa ley universal (nada natural)
sea universalmente correcta.
Aparecen asi todas las distinciones entre el ámbito moral y el jurídico, según
la concepción moderna de ambos, de matriz kantiana:
- Asi, en primer lugar, se dice que el derecho no funda más que una
obediencia exterior, una simple conformidad a la ley; la moral, por el
contrario, implica un proceso de interiorización de la norma, que va
más allá de la simple conformidad en aras a un verdadero respeto, una
plena aceptación libre de ésta.
- También se dice que la legalidad jurídica admite una simple formulación
exterior, mientras que la moral opone a ésta la necesidad de una
autonomía personal en el sentido de una legislación que una libertad se

dá a sí misma.
- Por último, el derecho asume un principio de orden positivo, empírico
(ordenamiento jurídico y tribunales) para regular la pluralidad humana,
mientras que la moral adopta la forma de un respeto mutuo que se
expresa, en la segunda formulación del imperativo categórico kantiano,
que ordena tratar a la humanidad, tanto en nuestra persona como en la
de cualquier otro, siempre como un fin y nunca como un medio.
4.- Nuevamente sobre la ontología jurídica.
A lo largo del libro de texto se ha distinguido entre:

- Un sentido ético o teleológico del derecho, que entiende el derecho,
lo jurídico, como el objeto de una virtud más, la virtud por excelencia, la
justicia, cuya función es la adecuada transacción de bienes particulares,
la correcta distribución de bienes públicos, tendentes ambas a asegurar
la armonía y la paz social que conforman una vida buena (doctrina
iusnaturalista aristotélica y de algunos comunitaristas contemporáneos).
- Un sentido moral o deontológico del derecho, que entiende el
derecho como un catálogo de deberes y obligaciones ( ya esté
fundamentado en el mismo Dios, en la naturaleza racional del hombre o
en la propia conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de
subsumirse tanto nuestro comportamiento individual como el del
legislador político, en aras de la rectitud de su conducta (doctrina del
iusnaturalismo clásico, siglos XVII y XVIII).
- Un sentido normativo del derecho que recoge genéricamente el
sentido deontológico de éste, especificándolo ahora bajo una nueva
expresión: la norma jurídica. Esta es obviamente, la doctrina del
positivismo normativo.
- Un sentido fáctico del derecho, que recoge genéricamente el sentido
teleológico del mismo (en lo que tiene de material, es decir, en el hecho
de que descansa en bienes concretos y particulares situados más allá
del propio sujeto), especificándolo en su consideración fáctica y social
(positivismo sociológico y ciertas formas de comunitarismo).
En temas anteriores, se decían, que los principios no son otra cosa que la
condensación o abstracción de los valores o enjuiciamientos con los que
analizamos las relaciones jurídicas (esto es, las relaciones consideradas
socialmente relevantes para la comunidad política), concretados en
derechos expresados en normas.
En el tema XIV, al recuperar el criterio material de lo justo, por el que
entendíamos que cualquier otro criterio formal de justica, sea el
procedimental o cualquier otro, a lo más que puede llegar es a proporcionar
la formalización de un sentido de la justicia que tiene como fondo un criterio
de lo bueno continuamente presupuesto, pero que no se hace explícito.
En los temas X, XI, XII y XVI, al remitir todas esas discusiones a una
contraposición entre finalismo y deontologismo que sólo ahora engarza
plenamente en el conjunto del texto: los comunitaristas se mueven en el
ámbito de lo teleológico y de la eticidad concreta, los liberales en el de
lo deontológico y en el de la moralidad abstracta.
Suele decirse que la misión de la filosofía consiste más en abrir cuestiones,
planteando interrogantes, que en cerrarlas. El lector posee ya los elementos
básico para abordar sus propias preguntas y contestaciones a partir del
planteamiento más radical que dicha hermenéutica de lo jurídico nos ha
proporcionado: LO JURIDICO SE DICE DE MUCHS MANERAS, SIN

DEJAR DE SER CADA UNA DE ELLAS TOTALMENTE DERECHO…. EN
SU ORDEN EPISTEMOLÓGICO PROPIO.

Z-No Resumen 53p-18t

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Z-No Resumen 53p-18t

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TEMA 1.- INTRODUCCION. - LOS DOS PLANOS DEL SABER:

Todo saber es un comportamiento humano.

una y su perspectiva epistemológica diversa y que los términos son diferentes

TEMA 2.- LA CIENCIA Y LA CIENCIDA JURIDICA. LOS

construye la ciencia correspondiente, separación absoluta entre el plano de lo

TEMA 3.- MODELOS DE CIENCIA JURIDICA.- EL POSITIVISMO

En su evolución posterior, el positivismo se hizo más complejo (empirismo

Kelsen con su teoría pura del derecho

a.-La coacción como elemento esencial del derecho

ESTAS NOTAS NO SON NEUTRAS, tienen detrás una IDEOLOGÍA. Esta

4.- La sociología del derecho.

TEMA 4.- LA CRISIS DEL POSITIVISMO.

La constitución pasa de ser una norma más, susceptible de ser invocada y

centrales del actual modelo jurídico-constitucional.

TEMA 5.- EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA

reconocer el carácter fundamental del ámbito práctico. Tales modelos negaban

La hermenéutica sostiene una plena compenetración entre el lenguaje y

Un tópico es una proposición aseverativa, en términos tanto positivos como

d).- Teoría de la argumentación jurídica:

TEMA 6.- EL MARCO JURIDICO-POLITICO DE LAS TEORIAS

a).- El individuo: El concepto de individuo surgido de la modernidad es una

No podemos dejar de resaltar que aquí se opera otra reducción: en lugar de

políticas encargadas de administrar la libertad y la igualdad y preservar la

de pueblo soberano. Todo ello convierte a los individuos de súbditos en

En el ámbito privado rigen entonces los ppos. de libertad y desigualdad. En el

elementos legitimadores: la representatividad y la garantía de los derechos

2.- El desbordamiento del modelo del Estado liberal: El Estado social.

Lo que varía de uno a otro modelo es el fundamento de su legitimidad que en el

acumulación de leyes, que ha dado lugar a una escasa limpieza de la

productividad mediante la implantación de una disminución de la presión fiscal

TEMA 7.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

1.- Los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales.

2.- Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva

Desde luego no lo juegan en lo que se refiere a la dimensión jurídico de ésta.

cuenta por el legislador.

En conclusión, podemos afirmar que este concepto de dºs. fundamentales no

Es una definición no dogmática porque establece que los derechos

prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares. El hecho de que

La transformación del Estado Liberal de dº se ha realizado por vía de hecho

TEMA VIII.- PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I). LAS

jurídicos, bajo la denominación de principios y esencialmente sobre el principio

concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho

El Estado social se ha manifestado en algunos sistemas como el nuestro, a

de concreción en el ordenamiento para encontrar el principio de justicia.

Por referirnos a nuestra Constitución y a las denominaciones concretas que

enajenables, pero eso remite a la característica que los constituye, su

TEMA IX.- PRINICIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL

En nuestro sistema jurídico, la jurisdicción constitucional encomendada a un

Esto ha transformado la categoría fundamental de la interpretación jurídica

nunca mutuamente excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de

no libera al juez de la vinculación a la ley: se trata sólo de determinar

TEMA X.- TEORIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I).-

hablar de libertad de los antiguos.

concreta consecuencia del proceso revolucionario. La segunda afirmación

Los modelos no surgen de la nada: la libertad de los antiguos era

en su materialización, ya que el sentido de la exigencia del ejercicio de las

TEMA XI.- TEORIAS CONTEMPORANES DE LA JUSTICIA (II).-

(La teoría de Rawls puede considerarse, por lo que tiene de liberal,

Su pretensión era rehabilitar la filosofía práctica, es decir, una teoría de la

denomina “justicia como imparcialidad” cuyo objeto primario es la estructura

2.- El utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad.

número de individuos. Siendo (y esto es lo que Rawls critica con mayor