Capítulo V I
LOS CUASICONTRATOS
§ 1. Algunos aspectos
preliminares en torno
a los cuasicontratos
1. Introducción a los cuasicontratos.
Para analizar los orígenes del cuasicon-
trato se debe recurrir al contrato como
fuente de las obligaciones. El contrato
tiene su antecedente en el Derecho ro-
mano, aunque la noción de los contratos
del Derecho romano fue muy diferente
a la actual.
En las Institutas de GALLO son mencio-
nados los contratos y los delitos como fuen-
te de las obligaciones. Con posterioridad,
los jurisconsultos romanos aseguraron que
existen varias obligaciones nacidas ex varis
causarum figuris, ya que estas obligaciones
tenían su origen en distintas fuentes. Así se
llegó a entender que algunas de ellas ema-
naban como de un contrato y otras como
de un delito; en dichos casos, la obligación
podía ser cuasi ex-contractus o cuasi-ex delicto.
El Digesto reitera esta posición, al señalar
que las obligaciones nacen del contrato,
del delito y de otras varias causas. A su vez,
las Institutas de Justiniano dividieron las
obligaciones, en razón de su origen, de la
siguiente forma: contratus, quasi et contratus,
maleficio y quasi et maleficio.
En resumen, los juristas romanos sólo
intentaron justificar la fuerza obligatoria
que emana de estas figuras y determinaron
las reglas conforme a las cuales ellas debían
ajustarse. De este modo el Derecho roma-
no jamás entendió que los cuasicontratos
fueran casi como contratos o que dichos
términos pudiesen asimilarse. Es más, ni
siquiera se pretendió que los cuasicon-
223
tratos tuvieran características comunes
entre sí.351
En el Derecho romano, como en nues-
tro Derecho, no se vislumbra una unidad
conceptual de las distintas figuras consi-
deradas como cuasicontratos. El Código
napoleónico, inspirado en POTHIER, no
hizo esta aclaración y se limitó a agrupar
estas figuras no como independientes, sino
dentro de la concepción de cuasicontrato;
lo siguieron el Código Civil español, el ita-
liano y el nuestro.
2. Concepto de cuasicontrato. Siguiendo
a POTHIER, nuestra doctrina ha definido al
cuasicontrato como un hecho voluntario
lícito no convencional que genera obliga-
ciones.352
351
No se puede dejar de lado que el Derecho
indiano también fue una de las fuentes a tomar en
consideración en la elaboración del Código Civil
chileno. En concreto, BELLO habría recurrido a
las Siete Partidas (la glosa de Gregorio LÓPEZ) y el
Fuero Real.
352
POTHIER define a esta figura como “el hecho
de una persona, permitido por la ley, que le obliga
para con otra u obliga a otra persona para con
ella, sin que entre ambas intervenga convención
alguna”. Y agrega, como ejemplo, la aceptación de
una herencia por un heredero frente a un legatario.
De este modo, el heredero queda obligado con
los legatarios sin que medie convención alguna.
POTHIER, R. J., Tratado de las obligaciones, Editorial
Heliasta S. R. L., s. n., Buenos Aires, Argentina,
pp. 71 y 72. A su vez, como destacaban ALESSANDRI
R. y SOMARRIVA U., la obligación vincula al autor
del cuasicontrato e incluso puede generar obliga-
ciones recíprocas entre los interesados. ALESSAN-
DRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto
al día), Curso de Derecho Civil, tomo IV: Fuentes de
las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1942, p. 804.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A los cuasicontratos se refieren los artícu-
los 2284 y 1437 del C.C.353 El artículo 2284.1º
y 2º del C.C. se refiere a esta figura en los
siguientes términos: “las obligaciones que se
contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye
un cuasicontrato”.
El artículo 2285 del C.C. establece los
principales cuasicontratos que son la agen-
cia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.354
3. Principales críticas a la definición
de cuasicontrato. El concepto precedente
de cuasicontrato ha sido fuertemente re-
sistido, ya que ha generado las siguientes
críticas:
a) El cuasicontrato no nace de un he-
cho voluntario, sino todo lo contrario. En
el cuasicontrato el ordenamiento jurídico
compele a un sujeto a cumplir con una
obligación legal. Por ejemplo, en la agen-
cia oficiosa, en que un gerente realiza una
gestión a favor de un interesado, y a pesar
que el interesado mediante su voluntad no
contraiga obligación alguna, puede resultar
obligado.
b) La mayoría de los cuasicontratos no
se funda en un hecho lícito, sino en un
ilícito, como un enriquecimiento indebido.
Así en el pago de lo no debido, mediante el
cuasicontrato, se trata de evitar un ilícito.
c) La noción de cuasicontrato tiene un
origen histórico que ha sido mal interpre-
tado. Así, se critica el concepto de cuasi-
contrato porque éste da a entender que
aquellos son casi un contrato y en realidad
son considerados “como” un contrato.
d) Los cuasicontratos no obedecen a
una unidad conceptual, como se desprende
353
Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo V, sección 2ª,
tomo I.
354
El Proyecto de 1853 consideraba como cuar-
to cuasicontrato el de vecindad (artículos 2475 a
2477 del C.C.), que finalmente fue dejado de lado.
Como destaca BARRIENTOS, esta figura fue tomada
presumiblemente por BELLO del artículo 1370 del
Code Civil. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de
lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2003, p. 7.
224
de su origen histórico. Pero, además, los
diferentes cuasicontratos no presentan casi
rasgos en común.
4. Teorías que pretenden sustentar la
figura de los cuasicontratos. Existen dife-
rentes teorías que tratan de explicar el fun-
damento de los cuasicontratos, pero ellas
no han tenido éxito, ya que en definitiva
no aclaran por qué la ley permite crear o
establecer directamente la obligación. Estas
teorías son las siguientes:
A. Teoría de la voluntad tácita o presunta.
Para algunos se entiende que en los cuasi-
contratos el deudor resulta obligado por
una suerte de voluntad tácita, que se des-
prendería de ciertos hechos establecidos por
la ley. Esta posición tiene el inconveniente
que asimila el contrato al cuasicontrato. Ello
sería una consecuencia que de producirse,
por una parte, una voluntad tácita y, por la
otra, una voluntad real se formaría el con-
sentimiento, y se generaría una convención
o contrato, según el caso.
B. Teoría de la equidad. Los casos que dan
origen a un cuasicontrato tratan de evitar
situaciones injustas o contrarias a la equi-
dad. Pero también se critica esta posición,
ya que se señala que el Derecho siempre
tiene por fundamento a esta última.
C. Teoría del enriquecimiento sin causa.
Para algunos autores el fundamento de
los cuasicontratos es el enriquecimiento
sin causa. Pero en realidad el enriqueci-
miento injusto no sirve para fundamentar
todos los cuasicontratos; además, dicha
figura es una fuente independiente de las
obligaciones.
D. Teoría del cuasicontrato como fuente au-
tónoma de las obligaciones.
Ante la imposibilidad de dar una ex-
plicación común a todas las obligaciones
cuasicontractuales, alguna doctrina ha op-
tado por señalar que los cuasicontratos son
una fuente autónoma de las obligaciones.
Pero esta posición tampoco ha prosperado
porque lo que ella establece es que sim-
plemente estamos frente a una fuente de
las obligaciones legal, y no frente a una
fuente realmente autónoma. En realidad
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
esta crítica es acertada, por cuanto no es
posible enumerar al cuasicontrato entre las
fuentes autónomas de las obligaciones, si no
se explica por qué lo es o en qué consisten
los elementos comunes a todos los casos
preceptuados como de cuasicontratos.
En definitiva esta última posición es arti-
ficial, ya que equivale a considerar las obli-
gaciones que emanan de los cuasicontratos
como simples obligaciones legales.
5. Los cuasicontratos en el Código Civil.
El artículo 2285 del C.C. establece tres prin-
cipales cuasicontratos: la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
Sin perjuicio de ello, existen los siguientes
casos de cuasicontratos:
a) La aceptación de una herencia o le-
gado (artículo 1437 del C.C.).
b) El depósito necesario de que se hace
cargo un incapaz, que se encuentra en su
sana razón, constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorización de
su representante legal (artículo 2238 del
C.C.).
c) En virtud del artículo 136 del Código
de Minería, por el solo ministerio de la ley
nace una sociedad minera. Ello en la me-
dida que dos o más personas inscriban una
manifestación en común o que hubieran
inscrito cualquier título o cuota en una per-
tenencia inscrita anteriormente a nombre
de una sola de dichas personas. Así, se señala
que las sociedades mineras que nacen de
un hecho constituyen un cuasicontrato.
El que existan otros cuasicontratos, ade-
más de los señalados en el artículo 2285
del C.C., no conduce a la conclusión que
éstos son numerus apertus. Ello se debe a
que, al no existir una unidad conceptual,
sólo serán cuasicontratos aquellos que la
ley señale expresamente como tales.
§ 2. Cuasicontrato de agencia
oficiosa
6. Concepto de agencia oficiosa. La
agencia oficiosa es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los
negocios de otro se obliga para con éste y
225
lo obliga, en ciertos casos. El artículo 2286
del C.C. define a esta figura en los siguientes
términos:
“Artículo 2286. La agencia oficiosa o gestión
de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos”.
La persona que realiza la gestión se de-
nomina agente oficioso o gerente. En cambio,
aquel por cuya cuenta se verifica la gestión es
denominado interesado. Por su parte, existen
casos de agencia oficiosa fuera del Código
Civil, como el señalado en el artículo 6º
del C.P.C.
7. Requisitos de la agencia oficiosa.
A. La gestión del gerente debe ser espontánea,
es decir, se debe obrar sin mandato (artículo 2286
del C.C.). Las diferencias entre estas figuras
radican en que el mandato es un contrato;
en cambio, la agencia oficiosa es un cuasi-
contrato.
El mandante se obliga independiente-
mente del beneficio que la gestión le reporte
al mandante. En cambio, el interesado se
obliga con el gestor sólo si se cumple con
los requisitos de la agencia oficiosa y en la
medida que la gestión le hubiere sido útil
y hasta el monto de dicha utilidad.
Por último, el mandante debe ser capaz
y el mandatario puede ser relativamente
incapaz. A su vez, el interesado puede ser
incapaz y el gestor debe ser capaz.
B. La gestión de un negocio ajeno contra la
prohibición expresa del interesado no constituye
un cuasicontrato de agencia oficiosa. Este re-
quisito se desprende del artículo 2291 del
C.C., que, sin embargo, le otorga al gestor
una acción in rem verso contra el interesa-
do, previo cumplimiento de las siguientes
condiciones:
a) La gestión efectuada por el gestor
debe haberle sido efectivamente útil al in-
teresado.
b) Dicha utilidad debe subsistir al tiempo
de la demanda.
c) El monto de esta indemnización tiene
una limitación cuantitativa, como se verá.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. El gestor debe ejecutar la gestión de nego-
cios con la intención de obligar al interesado. De
este modo, en caso que la gestión se realice,
por una parte, sin la intención de obligar al
interesado, y por la otra, sin la intención de
no reembolsar los gastos que ocasionaren
los actos del gestor, no habrá un cuasicon-
trato sino una mera liberalidad, es decir,
una donación. A este respecto, se pueden
distinguir las siguientes situaciones:
a) Si una persona cree equivocadamen-
te hacer su propio negocio y en realidad
gestiona uno ajeno, falta la intención de
obligarse del gestor y no hay propiamente
agencia oficiosa, conforme lo señala el ar-
tículo 2292 con relación al artículo 1455.2º
del C.C. El gestor, en este caso, dispone
sólo de la acción in rem verso para reclamar
aquello que en la gestión haya hecho más
rico al interesado y con tal que subsista esta
utilidad al tiempo del reclamo.
b) Si una persona cree encargarse de los
negocios de una persona y gestiona defini-
tivamente los de otra hay agencia oficiosa.
Para la mayoría de la doctrina este error
carece de importancia, ya que el gestor tiene
la intención de obligarse y de ser reembol-
sado. Así se desprende, por lo demás, de
los artículos 2293 y 1455.1º del C.C.
D. Capacidad del gestor y del interesado. El
gerente debe ser capaz; ello es evidente
desde que sería una contradicción que un
incapaz no pueda obligarse en virtud de un
contrato y sí pueda hacerlo en virtud de un
cuasicontrato. La situación del interesado es
diferente, ya que no se requiere que él sea
capaz. El interesado no ejecuta ningún acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo,
sino a consecuencia de un acto ajeno.
8. Conflicto entre los artículos 1574 y
2291 del C.C. El artículo 2291 del C.C. per-
mite el reembolso a pesar que no opera la
agencia oficiosa, y a pesar que existió una
expresa prohibición de efectuar la gestión
por parte del interesado. Sin embargo, el
artículo 1574 del C.C. señala que no hay
derecho a reembolso en caso que el deudor
prohíba al tercero hacer el pago.
Estas disposiciones parecen estar en
conflicto porque el artículo 2291 del C.C.
226
señala que, a pesar que la gestión realizada
contra prohibición expresa del interesado
no es un cuasicontrato de agencia oficiosa,
otorga acción de reembolso si se cumplen
ciertos requisitos.355 Pero el artículo 1574
del C.C. desecha dicha acción frente a la
misma situación en el pago.
La doctrina ha adoptado distintas posi-
ciones frente a este problema. Para CLARO S.
estas normas no están en contradicción y el
artículo 1574 del C.C. debe ser complemen-
tado por el artículo 2291, concediéndose
la acción de reembolso aun respecto del
pago, de cumplirse con los dos requisitos
que exige el artículo 2291 del C.C.356
En cambio, para otros autores estas
normas tienen un ámbito de aplicación
diferente. Ruperto BAHAMONDES señalaba
que el artículo 1574 del C.C. se aplica a un
pago aislado y el artículo 2291 del C.C. se
refiere a una gestión de negocios.
Para poder determinar cuál es la posición
correcta se debe explicar por qué ambas
normas son diferentes. De esta manera se
puede enfrentar la posición de CLARO S. que
parece fundarse en la premisa que donde
existe la misma razón debe existir la misma
disposición.
En virtud de la diferenciación de ambas
normas, conforme a su ámbito de aplica-
ción, el artículo 1574 del C.C. procede en
caso de prohibición de pago aislado y el
artículo 2291 del C.C. de prohibición de
355
En este sentido, las expensas útiles o necesarias,
a las que se refiere el artículo 2290 del C.C., sólo serán
objeto de reembolso en la medida que se cumplan
las exigencias del artículo 2291 del C.C.
356
CLARO SOLAR señalaba que “...si paga contra
la voluntad del deudor, el pago extingue igualmen-
te la obligación (se está refiriendo al supuesto del
artículo 1574) y el que paga no tiene la acción para
que el deudor le reembolse lo pagado, sino única-
mente una acción de in rem verso para demandarle
aquello en que el pago le haya sido realmente útil
(artículos 1574 y 2291)...”. CLARO S., L., Explicacio-
nes de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III,
Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De
las obligaciones, III, 1970, p. 52. Lo agregado entre
paréntesis es mío. En definitiva, CLARO S. señala
que estos artículos no son contradictorios y que el
artículo 2291 otorga una acción in rem verso para el
pago de lo realmente útil, lo que en definitiva podrá
ser inferior a lo pagado por el tercero.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
ejecutar una gestión de negocios. Pero en
qué podría fundamentarse la distinción
precedente, porque si no tiene ninguna
entonces puede entenderse, conforme a lo
señalado por CLARO S., que simplemente el
artículo 2291 complementa al artículo 1574
permitiendo la acción de reembolso de cum-
plirse los requisitos exigidos por aquél.
Para responder esta pregunta se debe
recurrir a los principios formativos del Dere-
cho civil. Uno de ellos es la libre circulación
de los bienes y el fomento de la riqueza. El
Código Civil propende a que los negocios
sean estables para que las relaciones comer-
ciales puedan realizarse. De este modo, en la
excepción al artículo 1574 del C.C., es decir,
en el caso del artículo 2291 del C.C., hay
un beneficio social en juego. En virtud de
este beneficio social se busca recompensar
al que se hace cargo de un negocio ajeno
que se encuentra abandonado. Ello permite
a su vez entender los rigurosos términos que
exige la ley para que opere la excepción,
la gestión debe ser útil y dicho beneficio
debe existir al tiempo de la demanda, por-
que también hay un interés social en que
el negocio sea bien llevado. En cambio,
esta no es la situación de un pago aislado
en que la libre circulación de los bienes y
la certeza de las relaciones comerciales no
están en juego de una forma general, como
sucede con la gestión de negocios.
En definitiva, es posible fundamentar la
distinción entre pago aislado y gestión de
negocios a pesar que en ambas exista una
prohibición del beneficiado. Por ello, la
posición de CLARO S. debe desecharse.
9. Efectos de la agencia oficiosa. La
agencia oficiosa produce los siguientes
efectos:
A. Las obligaciones del gerente. Conforme al
artículo 2287 del C.C., son las mismas que las
del mandatario, es decir, las siguientes:
a) El gerente responde del cuidado de
un buen padre de familia, es decir, responde
de culpa leve. Sin embargo, su responsabi-
lidad puede variar según las circunstancias.
De esta forma lo señala expresamente el
artículo 2288.1º y 2º del C.C. en los siguien-
tes términos:
227
“Artículo 2288. Debe en consecuencia emplear
en la gestión los cuidados de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor
o menor en razón de las circunstancias que le
hayan determinado a la gestión.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de
un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es
responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha
tomado voluntariamente la gestión, es responsable
hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido
a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en
este caso responderá de toda culpa”.
b) El agente oficioso debe hacerse car-
go de todas las dependencias del negocio
(artículo 2289.1º del C.C.).
c) Una vez que el agente se hace cargo
del negocio debe continuar a cargo de éste
hasta que el interesado pueda tomarlo a su
cuidado o encargarlo a otro (artículo 2289.1º
del C.C.).
d) El gerente debe rendir cuenta de
su gestión, conforme al artículo 2294 del
C.C. El gerente no puede intentar acción
alguna en contra del interesado antes de
dicha rendición.
B. Las obligaciones del interesado. El in-
teresado no se obliga necesariamente a
consecuencia de la gestión realizada. Éste
sólo resultará obligado si el negocio o la
administración le fue necesaria o útil. En
este sentido, de la agencia oficiosa pueden
nacer para el interesado las siguientes obli-
gaciones:
a) El interesado está obligado a reem-
bolsar al gerente las expensas útiles o ne-
cesarias.
b) El interesado no está obligado a pagar
ningún salario al gerente. En todo caso, la
regla general en cuanto a la responsabilidad
del interesado está dada en el artículo 2290
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2290. Si el negocio ha sido bien
administrado, cumplirá el interesado las obliga-
ciones que el gerente ha contraído en la gestión y
le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario
alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el
gerente es responsable de los perjuicios”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
§ 3. Cuasicontrato del pago
de lo no debido
10. Introducción al cuasicontrato del
pago de lo no debido. El pago supone una
deuda, es decir, una obligación destinada
a extinguirse. Este cuasicontrato supone
un pago, que no obedece a una deuda y
que conduce a la restitución de lo recibido
indebidamente. En Chile el pago de lo no
debido constituye un cuasicontrato, pero en
la mayoría de la doctrina y las legislaciones
europeas es un caso calificado de enrique-
cimiento sin causa. Así, la obligación de
restituir es impuesta por la ley para impedir
el enriquecimiento injusto del que recibe
el pago a expensas de quien lo verifica.
El Código Civil se separó del Code Civil
respecto del pago de lo no debido, a lo me-
nos en parte.357 En ambos ordenamientos
jurídicos el pago de lo no debido da lugar a
una acción restitutoria (restitutio), como se
desprende de los artículos 2295 a 2299 del
C.C. Esta acción se basa en la repititio, que
pasa del Derecho posclásico y justinianeo,
por medio de POTHIER, al Codice Civil. Pero
además en el Código de BELLO el pago de
lo no debido da lugar a una acción de re-
petición de indebitum solutum, que se funda
en la condictio indebiti, como sucede en los
artículos 2300 a 2303 del C.C.358
11. Concepto del pago de lo no debido.
Esta figura se consagra en el artículo 2295
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2295. Si el que por error ha hecho
un pago, y prueba que no lo debía, tiene derecho
para repetir lo pagado.
357
Para algunos autores el Código Civil de 1855, en
esta materia, habría estado fuertemente influenciado
por el Derecho indiano, específicamente por las Siete
Partidas. El Proyecto de 1846-1847 del Código Civil
chileno siguió casi al pie de la letra al Code Civil, pero
el Proyecto de 1853 modificó abruptamente el rumbo
a favor del Derecho indiano. BARRIENTOS GRANDÓN,
Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 25 a 29.
358
Es de destacar que estamos frente a una ex-
cepción a las reglas generales, por cuanto en nuestro
Derecho no se acogieron las distintas condictiones del
Derecho romano. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El
pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, pp. 23 y 24.
228
Sin embargo, cuando una persona a conse-
cuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra
el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de
su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor”.
12. Requisitos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido exige la concurren-
cia de las siguientes condiciones:
A. La existencia de un pago. Como se des-
prende del artículo 2295.1º del C.C., el pago
de lo no debido supone que haya existido
un pago. Este requisito, además, lo exigen
los artículos 2296 a 2299 del C.C.
En realidad, el artículo 2295.1º del C.C.
exige que se crea pagar, es decir, que el que
paga estime que está cumpliendo con una
obligación. Ello a pesar que en realidad no
exista pago porque, por ejemplo, no hay
obligación.
B. El pago debe ser indebido. El pago es
indebido en la medida que no exista una
obligación que lo justifique, como si la obli-
gación simplemente no existe, o carece de
causa que la justifique.359
Con relación a la inexistencia de la obli-
gación pueden acontecer los siguientes su-
puestos:
a) La obligación no se haya contraído
jamás, como si un heredero paga una obli-
gación supuesta del causante y resulta que
dicha deuda es falsa.
b) La deuda existe realmente, pero el
deudor la paga equivocadamente a otra
persona distinta al verdadero acreedor.
c) La deuda existe, pero se paga por otro
que el verdadero deudor, como si una per-
sona paga una deuda ajena creyéndola suya.
En este caso, de acuerdo al artículo 2295.2º,
el que paga no tendrá derecho de repetir
contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro, pero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor.
359
El pago de lo no debido por falta de causa exi-
giría tres requisitos: a) La existencia de un pago; b) El
error en el pago y c) El pago debe ser sin causa.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
El pago de lo no debido no opera en
caso que haya existido una obligación. En
consideración a lo anterior, los siguientes
casos no pueden ser considerados como
de pago de lo no debido:
i) En el pago de una obligación natural
no hay pago de lo no debido, conforme al
artículo 2296 con relación al artículo 1470
del C.C.
ii) En el pago de una obligación condi-
cional, aunque se genera un efecto similar
al pago de lo no debido, no hay pago de lo
no debido. Así, conforme al artículo 1485.2º,
todo lo que se hubiere pagado antes de ve-
rificarse el hecho de la condición suspensi-
va, podrá repetirse mientras no se hubiera
cumplido la condición. De esta forma, antes
que se cumpla la condición suspensiva no
hay obligación; por lo tanto se tiene dere-
cho a repetir lo pagado, pero ello no es una
consecuencia del pago de lo no debido.
C. El pago se haya efectuado por error. Con-
forme al artículo 2295 del C.C. la acción
de pago de lo no debido se justifica en la
equidad; ésta exige que la ley proteja al que
paga lo que no debe.
Sin embargo, si en virtud del pago o a
consecuencia de éste, el acreedor ha su-
primido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito, el que paga
mal no tendrá acción contra el que recibe
el pago, sino que tendrá las acciones del
acreedor contra el verdadero deudor (ar-
tículo 2295.2º del C.C.). En realidad, en el
caso precedente, el ordenamiento jurídico
considera dicho pago como efectuado por
cuenta del verdadero deudor.
Por otra parte, el error de Derecho sirve
de fundamento al pago de lo no debido,
como se desprende del artículo 2297 del
C.C. que señala expresamente que “se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de de-
recho, cuando el pago no tenía por fundamento
ni aun una obligación puramente natural”.360
Esta regla es absoluta. En caso de acreditarse
360
Esta disposición fue tomada por BELLO, se-
gún CORRAL, de un comentario a la Partida 5ª, Ley
Nº 28, título 14 del glosador Gregorio LÓPEZ. CORRAL
TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.
229
el error de Derecho procederá el pago de
lo no debido. Sin embargo, alguna juris-
prudencia erróneamente ha desechado el
error de derecho como fundamento del
pago de lo no debido, fundamentándose
en el artículo 8º del C.C.361
13. Análisis del artículo 2297 del C.C.
Contra la opinión mayoritaria, para CORRAL
los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepción al artículo 1452 del C.C.
En el pago de lo no debido no sólo existe
un error de Derecho, sino también de he-
cho.362 Los artículos 2297 y 2299 del C.C.
no son excepcionales al artículo 1452, sino
confirman la regla general del artículo 1467
del C.C. respecto de la causa. Para CORRAL
la nulidad del pago no se basa en el error,
sino en la falta de causa.
La conclusión sostenida por CORRAL es
interesante porque, para él, al ser los ar-
tículos 2297 y 2299 un simple reflejo de las
reglas generales no cabe aplicarlos en forma
restrictiva como, en cambio, sostienen los
que entienden que dichas normas son una
excepción al artículo 1452 del C.C.
361
En este sentido, BARRIENTOS destaca que “esta
regla absoluta” [se refiere a la aplicación del error
de derecho al pago de lo no debido] establecida
por Bello en el artículo 2297 significaba desechar
el criterio postclásico romano fijado por una cons-
titución de Diocleciano y Maximiano del año 305,
recibida en el Código de Justiniano (1.18.10). (...)
Dicha distinción, característica del derecho común,
la mantenía Gregorio López en su glosa a las Siete
Partidas, pues en ella sostenía que en cuanto a la
procedencia del error de derecho en el pago de lo no
debido había un régimen distinto del señalado para
el error de hecho...”. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier,
El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, p. 90. CORRAL, en este sen-
tido, también recalca que el artículo 2297 del C.C.
rechaza la teoría del autor francés DELVINCOURT,
por la cual lo pagado por error de derecho puede
ser repetido, pero beneficiándose al que recibe el
pago de una valoración laxa de la causa de retención.
De esta forma, bastaría que existiera la más ligera
razón para justificar la retención para que no pro-
ceda la repetición. BELLO criticó esta teoría porque
genera incertidumbre. CORRAL TALCIANI, Hernán,
De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1987, p. 145.
362
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 145.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
14. Consecuencias de entender que los
artículos 2297 y 2299 del C.C. son una simple
aplicación de las reglas generales:
a) Para los que sostienen la posición
tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo
se aplican al pago, pero conforme a la posi-
ción de CORRAL no habría inconveniente de
aplicarlos a los demás modos de extinguir
las obligaciones.
b) La posición tradicional (aplicación
restrictiva de los artículos 2297 y 2299) lleva
a la conclusión que el pago no debido sólo
puede adolecer de error y no los otros vicios
del consentimiento.363 Pero el pago es un
acto jurídico y como tal puede adolecer de
otros vicios o defectos.364
15. Prueba del pago de lo no debido. El
demandante, para que opere el pago de lo
no debido, debe probar lo siguiente:
a) El actor debe acreditar el hecho del
pago, conforme a las reglas generales en
materia de prueba.
b) El demandante debe acreditar el pago
indebido, conforme a los artículos 2295.1º
y 2298 del C.C.
c) En cuanto a la prueba del error, el
artículo 2299 del C.C. señala que “del que da
lo que no debe no se presume que lo done a menos
que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo
que hacía, tanto en el hecho como en el Derecho”.
Por lo que probándose que el deudor tenía
cabal conocimiento de lo que hacía, el pago
importa una donación.
La prueba precedente corresponderá al
demandado y ella excluye el error y hace
inadmisible el cuasicontrato del pago de
lo no debido.
En resumen, en el pago de lo no debido el
actor debe rendir las siguientes pruebas:
a) La efectividad del pago.
Se debe acreditar el pago, ya que el acto
voluntario que le da origen a este cuasicon-
trato es precisamente dicho pago.
b) Que el pago era indebido.
363
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, pp. 146 y 147.
364
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 147.
230
En este sentido, de probarse que el pago
era indebido se supone el pago por error.
Al demandado corresponderá probar que
no existía el error, sino un cabal conoci-
miento de lo que se hacía al momento del
pago. Con relación a la prueba rendida
puede acontecer que el que paga lo hace
por error, y acredita tanto el pago como
el que éste era indebido. En dicho caso,
se optará por demandar de acuerdo a las
reglas de los cuasicontratos. Pero tam-
bién puede suceder que se acredite que
el que paga no lo hace por error. En este
supuesto, pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) El pago es efectuado con animus do-
nandi, en cuyo caso deberá acreditarse que
el que pagaba tenía perfecto conocimiento
de lo que hacía tanto en el hecho como en
el Derecho (artículo 2299 del C.C.).
ii) El que paga lo hace sin o contra la
voluntad del deudor, en cuyo caso se debe
aplicar el artículo 1572 del C.C.
16. Efectos del pago de lo no debido. El
pago de lo no debido genera la obligación de
restituir lo indebidamente percibido, pero
para determinar la cuantía de la obligación
de restituir se debe recurrir a la buena o
mala fe del que recibió el pago. En esta
materia se deben efectuar las siguientes
distinciones:
A. Si el que recibió el pago estaba de buena fe
se deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, que no se le debían, es obligado a
la restitución de otro tanto del mismo género
y calidad (artículo 2300.1º del C.C.).
b) El que ha recibido el pago de bue-
na fe no es responsable de los deterioros
o pérdidas de la especie entregada bajo
el falso concepto de debérsele, aunque
haya descuido de su parte, conforme al
artículo 2302.1º del C.C. Sin perjuicio de
lo cual se hace responsable de la pérdida o
deterioro cuando se haya hecho más rico
(artículo 2301 del C.C.).
c) Si el que recibió el pago ha vendi-
do la especie que lo comprendía, será sólo
obligado a restituir el dinero de la venta y a
ceder las acciones que tenga contra el com-
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
prador que no haya pagado íntegramente,
conforme al artículo 2302.1º del C.C.
B. Si el que recibió el pago estuvo de mala fe se
deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, además de restituir otro tanto
del mismo género y calidad, debe tam-
bién los intereses corrientes, conforme
al artículo 2300.1º del C.C.
b) Si recibió de mala fe una especie o
cuerpo cierto contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, según los artícu-
los 2301, 906 y 907 del C.C.365
c) En el caso que haya vendido la especie
recibida en pago es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer.
C. Respecto de las acciones contra los terceros ad-
quirentes, se debe hacer la siguiente distinción:
a) Si adquirieron a título oneroso, el
adquirente de buena fe escapa a la perse-
cución del que efectuó el pago indebido.
En cambio, si el adquirente está de mala
fe, el que efectuó el pago podrá accionar
en su contra (artículo 2303 del C.C.).
b) Si adquirieron a título gratuito se
podrá accionar en contra del adquirente,
independientemente si está de buena o
mala fe (artículo 2303 del C.C.).
§ 4. Cuasicontrato de comunidad
17. Concepto y regulación de la comu-
nidad. Nuestro Código Civil trata a la comu-
nidad como un cuasicontrato que da lugar
a una fuente de obligaciones y derechos
recíprocos entre las partes denominadas
comuneros.
Esta figura está definida en el ar-
tículo 2304, y regulada en el párrafo 3º,
del Título XXXIV del Libro IV.
La comunidad es un cuasicontrato por
el cual dos o más personas, sin que medie
entre ellas ningún contrato o convención,
tienen sobre la misma cosa, universal o sin-
gular, un derecho de igual naturaleza. Esta
365
Vid. infra tomo IV, acción reivindicatoria (pres-
taciones mutuas).
231
definición se desprende del artículo 2304
del C.C., que señala que “la comunidad de
una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya con-
tratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cua-
sicontrato”.
Nuestro legislador, inspirado en el Dere-
cho francés, mira con malos ojos la comu-
nidad. Por eso, el artículo 1317 establece
que nadie está obligado a permanecer en
la indivisión y que la división de la cosa co-
mún puede pedirse siempre, a menos que
se haya convenido lo contrario, convención
cuyos efectos no podrán durar más de cinco
años. Por ejemplo, al realizarse la partición
de común acuerdo entre los asignatarios
se puede pactar la indivisión de uno de
los bienes, pero ésta será temporal, ya que
no podrá exceder de cinco años. De esta
forma, ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado
a permanecer en la indivisión; la partición
del objeto asignado podrá siempre pedir-
se con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
18. Naturaleza jurídica de la comunidad
o copropiedad. En el Derecho histórico
encontramos dos grandes teorías en las cua-
les se fundamenta la comunidad: la teoría
romana y la germana, y cada una da lugar
a sistemas jurídicos distintos.
Las teorías en las cuales es posible funda-
mentar la comunidad son las siguientes:
A. Teoría de la cuota ideal en el total de
la comunidad. Cada comunero, según esta
teoría, tiene una cuota ideal y abstracta en
el total de la comunidad, sin que se radique
este derecho en ningún bien individual.
Los seguidores de esta tesis discrepan en
cuanto a la naturaleza del derecho que tiene
cada comunero en la cosa común. Así, para
PLANIOL se trataría de un derecho sujeto a
una condición suspensiva. Para DEMOLOM-
BE, en cambio, se trata de un derecho de
dominio sujeto a una condición resolutoria,
que consiste en que una vez liquidada la
comunidad no se adjudique el objeto en
cuestión. Para otros, en cambio, el derecho
del comunero sobre las cosas individuales
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que constituyen la comunidad son simples
expectativas.
B. Teoría romana. La mayoría de la doc-
trina chilena se adscribe a esta teoría. En
virtud de ella se debe hacer la siguiente
distinción:
a) La parte alícuota.
En virtud de ella cada comunero tiene
un dominio individual sobre su cuota en la
comunidad y la suma de las cuotas configura
el dominio colectivo.
b) Bienes comunes.
Sobre dichos bienes el comunero no
tiene sino una simple expectativa de do-
minio, conservando el dominio sobre la
universalidad.
En definitiva, nuestro Derecho adopta
esta tesis, de lo cual se desprenden las si-
guientes consecuencias:
i) Cada comunero no tiene derecho
alguno sobre la cosa común. Así, no puede
enajenarla como tal, sino tan solo solicitar
la partición o su división.
ii) Cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre la cuota que podrá gravar o
enajenar, pero no puede disponer de las cosas
sobre las que recae el derecho proindiviso.
De hacerlo, el comunero sólo transferirá la
mera expectativa de adjudicación del bien
transferido o gravado al cesionario.
Una consecuencia de esto son los ar-
tículos 718, 1812, 1341 y 2417 del C.C. Por
ejemplo, un comunero puede hipotecar su
derecho de comunero mediante la denomi-
nada hipoteca de cuota, y si en definitiva se
adjudica el bien subsiste la hipoteca, con-
forme al artículo 2417. Así, el comunero
sólo estará hipotecando, en virtud de la
denominada hipoteca de cuota, una ex-
pectativa de adjudicación.
iii) Todos los comuneros pueden enajenar
conjuntamente una cosa común o gravarla.
En el ejemplo, si eran seis comuneros podrán
enajenar sus derechos sobre la cosa común,
que es de dominio colectivo; entonces, el
dueño estará disponiendo del bien, ya sea
transfiriéndolo o gravándolo.
La visión sobre el Derecho que se impuso
en nuestro país, coincide plenamente con
la del Derecho romano. Ambos Derechos
232
son individualistas y promueven el desarrollo
del comercio, por lo que la comunidad en
ambos sistemas es excepcional. En el Derecho
romano, esta temporalidad o incidentalidad
de la comunidad se apreciaba principalmente
en que el comunero, en cualquier momento,
podía ponerle término a la comunidad a tra-
vés de la actio communi dividendo. Esta visión
del Derecho es absolutamente contraria al
Derecho germánico, que se basó en una
visión comunitaria de la sociedad.366
En el Derecho continental ha predomina-
do esta concepción de la comunidad, pero
con importantes excepciones inspiradas en
la teoría germana.
C. La teoría germana o de las manos juntas.
En virtud de esta teoría a los comuneros
no les pertenece cuota alguna, real o inte-
lectual. Como consecuencia de ello no hay
acción de división, ya que no existe cuota.
Sin embargo, el uso y goce de los bienes
comunes en principio corresponde a todos
los comuneros, derecho que se encuentra
limitado solamente por el derecho de los
otros. Ello se debe a que el Derecho germá-
nico se funda en el grupo, y la comunidad
no es más que el reflejo de las relaciones
personales, familiares o sociales.
En la actualidad, los ordenamientos jurí-
dicos optan indistintamente, dependiendo
de la materia, por una u otra teoría, pero
también se puede apreciar un esfuerzo por
levantar una teoría compatible con dicha
escisión.367
366
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo III: Las relaciones jurídico-reales. El
registro de propiedad. La posesión. Civitas, quinta edición,
Madrid, España, 1995, p. 903.
367
Así, para DÍEZ-PICAZO en España fundamentan
la naturaleza jurídica de la comunidad las siguientes
teorías: a) La teoría de la interioridad; b) Teoría de
la unificación del derecho de propiedad; c) Teo-
ría de la división; d) Teoría de la propiedad total.
Como destaca el referido autor, esta es una de las
teorías mejor elaboradas y para ella “no se trata de
que un único derecho esté dividido en partes materiales
o ideales, sino que cada uno de los comuneros tiene un
derecho pleno en cuanto a su extensión y cualitativamente
igual al derecho de propiedad exclusivo”. En este sentido
es que los comuneros tendrían derechos limitados
por los derechos de los demás. DÍEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III:
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
19. Orígenes de la comunidad. La co-
munidad puede originarse sin que medie
ninguna convención entre los copartícipes,
como por ejemplo, en la comunidad de varios
herederos de una persona. Pero también
puede tener su origen en un contrato, como
ocurre si varias personas compran una cosa
en común. Sin perjuicio de ello, el origen
de este cuasicontrato es indiferente porque
en ambos casos se aplicarían las reglas de la
comunidad como cuasicontrato, es decir,
el párrafo 3º, Título XXXIV del Libro IV.
Conforme a estas reglas se debe destacar
que la comunidad no es una persona ju-
rídica. De esta forma, los bienes comunes
pertenecen a los comuneros proindiviso,
entonces la comunidad como tal carece
de patrimonio propio.
Por otra parte, el derecho de los co-
muneros en los bienes comunes ha de ser
de la misma naturaleza y este derecho se
encuentra limitado por el derecho de los
otros comuneros. Así cada comunero pue-
de usar y gozar de las cosas comunes, pero
respetando el derecho análogo de los otros
comuneros. En virtud de esta figura, surgen
entre los comuneros derechos y obligacio-
nes recíprocos.
20. Efectos de la comunidad. Los efectos
de la comunidad son los siguientes:
A. Los comuneros tienen un derecho de uso
de los bienes comunes. Cada comunero puede
servirse para su uso de las cosas comunes.
Así se desprende del artículo 2081.1º, Regla
2ª del C.C. que se refiere a la sociedad, pero
que se aplica a la comunidad por remisión
expresa del artículo 2305, que señala que
el derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa común es el mismo que el
de los socios sobre el haber social. Existen
limitaciones a este derecho:
a) La cosa debe usarse según su destino
ordinario.
b) El derecho de cada comunero está
limitado por el que igualmente corresponda
a los demás.
Las relaciones jurídico-reales. El registro de propiedad. La
posesión. Civitas, quinta edición, Madrid, España,
1995, p. 910.
233
B. Los comuneros deben contribuir a las
expensas de la cosa común (artículo 2081.1º,
Regla 3 ª del C.C.).
C. Ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes sin el consen-
timiento de los socios (artículos 2078 y 2081.1º,
Regla 4 ª del C.C.).
D. Derecho a oponerse a los actos de adminis-
tración de los copartícipes; algún comunero puede
oponerse a los actos de administración de los otros
(artículo 2081.1º, Regla 1 ª del C.C.). En este
sentido, la referida norma señala que “no ha-
biéndose conferido la administración a uno o más
de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha
recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los artículos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-
nerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido
efectos legales.
2ª. Cada socio podrá servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber so-
cial, con tal que las emplee según su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
otros a que hagan con él las expensas necesarias
para la conservación de las cosas sociales.
4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-
vaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros”.
21. Administración proindiviso. El Có-
digo de Procedimiento Civil ha previsto
para la comunidad la designación de un
administrador proindiviso. Esta designación
corresponde a la justicia ordinaria mientras
no se ha constituido el juicio de partición
o cuando falta el árbitro. Por el contrario,
cuando haya árbitro se podría solicitar a
éste que nombre un administrador, según
rezan los artículos 653 y 654 del C.P.C.
22. Contribución de los comuneros a
las cargas y participación de beneficios. Los
comuneros participan de los beneficios de
las cosas comunes y se reparten las cargas
de la comunidad en proporción a sus cuo-
tas. Así se desprende de los artículos 2306,
2309 y 2310 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A. Deudas contraídas por un comunero. La
comunidad no es una persona jurídica, los
comuneros no representan a la comuni-
dad ni se representan recíprocamente. En
consecuencia, las deudas contraídas por
un comunero en interés de la comunidad
gravitan exclusivamente sobre el comunero
que las contrajo. El comunero que suscribió
la obligación es el único responsable ante
el acreedor, pero tiene acción contra los
demás para que le reembolsen lo pagado en
los términos señalados en el artículo 2307
del C.C. En este sentido, la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2307. A las deudas contraídas en
pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá
acción contra la comunidad para el reembolso
de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comune-
ros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo
el derecho de cada uno contra los otros para que
se le abone lo que haya pagado de más sobre la
cuota que le corresponda”.
B. Deudas contraídas por comuneros colectiva-
mente. Las deudas colectivamente contraídas
por los comuneros en principio se dividen
entre ellos por partes iguales, a menos que
se haya pactado solidaridad o se haya es-
tipulado otra forma de indivisión. Pero el
comunero que ha pagado más de lo que
le corresponde, conforme a su interés en
la comunidad, tiene acción de reembolso
contra los otros comuneros.
23. Responsabilidad de los comuneros
y compensaciones debidas a la comunidad.
Los comuneros, en la administración de los
bienes comunes, responden de la diligencia
como un buen padre de familia. De este
modo, conforme al artículo 2308 del C.C.,
“cada comunero debe a la comunidad lo que
saca de ella, inclusos los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares; y es responsable hasta de
la culpa leve por los daños que haya causado
en las cosas y negocios comunes”.
Por otra parte, la cuota del comunero
insolvente grava a los demás. De esta for-
234
ma lo establece el artículo 2311 del C.C. al
señalar textualmente lo siguiente:
“Artículo 2311. En las prestaciones a que
son obligados entre sí los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros.
A su vez, el comunero puede enajenar su cuota
conforme al artículo 1812 del C.C.”.
24. Situación del acreedor del comu-
nero. Los bienes comunes pertenecen a
los comuneros proindiviso; en consecuen-
cia, los acreedores del comunero pueden
perseguir la cuota que le corresponde en
la cosa común y rematarla para pagar sus
créditos.
25. Pacto de indivisión. En virtud de este
pacto se establece que una cosa perfectamente
divisible permanecerá en la indivisión. Este
pacto está regulado en el artículo 1317.2º del
C.C., que señala que no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el
pacto. A su vez, agrega el inciso siguiente
que “las disposiciones precedentes no se extienden
a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.
De este modo, en el Derecho sucesorio los
comuneros pueden pactar que no se pue-
da pedir la partición sobre una especie o
cuerpo cierto, pero esta cláusula no puede
ser impuesta por el testador. Este pacto, que
pueden celebrar los comuneros, está regulado
sumariamente en el artículo 1317.2º del C.C.
Este acuerdo no puede durar más de cinco
años, pese a lo cual puede renovarse.
La doctrina discute si este pacto puede
prorrogarse tácitamente después de vencidos
los cinco años, siempre que se otorgue la
posibilidad real a los comuneros de enta-
blar la acción de partición. Algunos autores
opinan que la prórroga debe verificarse
vencidos los primeros cinco años. En cam-
bio, SOMARRIVA U. y CLARO S. señalan que
la prórroga puede ser antes, pero se cuenta
desde que vence el plazo. Este pacto impide
ejercer la acción de partición durante su
vigencia, y se traduce en una obligación de
no hacer, que obliga a los comuneros que
lo han acordado, y al cesionario, pues está
en la misma situación del cedente.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
Se ha discutido también, por nuestra
dogmática, cuál es la sanción para la tras-
gresión del artículo 1317.2º del C.C., es
decir, si se celebra un pacto de indivisión
superior a cinco años. Dicho pacto, para F.
ALESSANDRI R., sólo dura el máximo legal,
es decir, cinco años.368 Pero para otros au-
tores, dicho pacto es nulo. La opinión que
ha prevalecido es la de F. ALESSANDRI R.
26. Terminación de la comunidad. El
artículo 2312 del C.C. regula el término de
la comunidad en la siguiente forma:
“Artículo 2312. La comunidad termina:
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común”.
Sin perjuicio de lo señalado precedente-
mente, la comunidad también puede terminar
por prescripción extintiva. En torno a si los
comuneros pueden adquirir por prescripción
la cuota de otro comunero, la mayoría de
la doctrina señala que ello no es posible, en
virtud de las siguientes razones:
a) El poseer de una cosa como comunero
implícitamente está reconociendo dominio
ajeno de los restantes comuneros.
b) La posesión de cada comunero no es
exclusiva como la que se exige en la prescrip-
ción adquisitiva. Cada comunero posee por
sí y a nombre de los restantes comuneros
–la misma regla se aplica respecto de la
administración–, conforme lo señalan los
artículos 2305, 2081 y 2504 del C.C.
368
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de
bienes. Versión actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile,
1999, pp. 54 y 55.
235
c) De ser posible la prescripción entre
comuneros, ésta supondrá que se extingue
la acción de partición y conforme al ar-
tículo 1317 del C.C. la acción de partición
es imprescriptible.
d) El artículo 1317 tiene como antece-
dente al artículo 816 del Código napoleó-
nico; dicha norma admitió la prescripción
adquisitiva entre comuneros. En cambio,
el artículo 1317 del C.C. omitió referirse
a la prescripción entre comuneros. Dicho
vacío dejaría de manifiesto la opinión
contraria a la prescripción entre los co-
muneros por parte de los redactores del
Código Civil.
e) Los comuneros no poseen una cosa
ajena, porque la posesión en parte es de
cosa propia.
Sin perjuicio de las razones anteriores,
para una parte minoritaria de la doctrina
la prescripción adquisitiva opera entre co-
muneros. Así, Fernando ROZAS sostenía
la posición contraria, argumentando lo
siguiente:
i) No existe ninguna norma que ex-
presamente prohíba la prescripción entre
comuneros.
ii) Un comunero puede comprar o usur-
par la cuota de otro y si concurren todos
los requisitos de la prescripción adquisitiva
no existiría motivo para impedir que se
adquiera a través de dicha forma.
Por último, para SOMARRIVA los comu-
neros sólo pueden adquirir respecto de los
otros comuneros mediante prescripción
adquisitiva extraordinaria, estando vedada
la posibilidad que adquieran por prescrip-
ción adquisitiva ordinaria.