Algunas Consideraciones Sobre El Precario y La Naturaleza Jurídica Del Precarista

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp.
341 - 392
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica del precarista
Arturo Selman Nahum
Trabajo recibido el 6 de febrero y aprobado el 13 de noviembre de 2017
Algunas consideraciones sobre el precario y la

naturaleza jurídica del precarista
Some thoughts of precarious and the legal status of the squatter
Arturo Selman Nahum* 85
Resumen
La acción de precario, regulada en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, hace
décadas que viene utilizándose de forma sistemática en nuestros tribunales de justicia en
contra de aquellos individuos que detentan una cosa ajena, por ignorancia o mera tolerancia
del dueño. Debido a su escueta regulación normativa, ha sido la doctrina, y especialmente la
jurisprudencia la encargada de establecer sus principales objetivos, límites y requisitos. Pese
a lo anterior, y en razón de la interpretación que impera hoy en día en nuestros tribunales
de justicia respecto del sentido o alcance del inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil,
resulta interesante analizar la naturaleza jurídica del precario y el precarista bajo dicha
interpretación, a efectos de determinar si este último es un mero tenedor en los términos del
artículo 714 del Código Civil, o una figura distinta que se aleja de la denominada trilogía
jurídica que reconoce nuestro Código Civil.
Abstract
The action of precarious regulated in paragraph 2 of article 2195 of the Civil Code, for
decades it has been used systematically in our courts of justice against those individuals who
hold an alien thing, through ignorance or mere tolerance of the owner. Due to its bare legal
regulation has been the doctrine and jurisprudence especially responsible for establishing
its main objectives, limits and requirements. Despite this, and because of the interpretation
that prevails today in our courts regarding the meaning or scope of paragraph 2 of article
2195 of the Civil Code, it is interesting to analyze the legal nature of precarious and squatter
under this interpretation, in order to determine whether the latter is a mere holder under the
terms of article 714 of the Civil Code, or different figure that departs from the so-called legal
trilogy recognizes our Civil Code.
Palabras clave
Precario, precarista, mero tenedor
Key words
Precarious, squatter, mere holder
*
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Abogado. Magíster en
Tributación, Universidad de Chile. Asociado Senior en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Di-
rección postal: Av. El Golf 40, Piso 20, Las Condes, Santiago de Chile. Correo electrónico: HYPERLINK
“mailto:arturo.selman@gmail.com” \t “_blank” arturo.selman@gmail.com.
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Artículos de Investigación / Research Articles Arturo Selman Nahum
1. Introducción
La acción de precario a lo largo de los últimos años ha sido objeto de una
abundante creación jurisprudencial, siendo hoy en día, una de las pocas mate-
rias en que se puede afirmar con seguridad que la jurisprudencia dispone, sin
lugar a dudas, los principales ejes de su funcionamiento. Es importante tener
presente que dicha acción nace como defensa a las múltiples falencias que
presenta nuestro sistema de protección al dominio, en que la acción reivin-
dicatoria y las demás acciones que contempla nuestro ordenamiento jurídico
muchas veces resultan ineficaces1 a la hora de recuperar un bien corporal que
se encuentra fuera de la tenencia material de su legítimo dueño.
Debido a su escasa regulación normativa (inciso 2° del art. 2195 CC), ha
sido la doctrina, y especialmente la jurisprudencia, la llamada a solucionar
las múltiples interrogantes que se han planteado a su respecto, encontrándose
hoy en día reglada casi en su totalidad, existiendo unanimidad en la mayoría
de los temas que la convocan, con la sola excepción de aquellos casos en que
el sujeto pasivo de la acción se defiende exhibiendo un título que lo habilita
a utilizar la cosa emanado de un tercero distinto al dueño, en cuyo caso aún
se discute si dicho título es oponible al propietario que demanda la acción
de precario2.
Debido a la importancia práctica que juega la acción de precario en nuestro
ordenamiento jurídico, no es de extrañar que la doctrina y la jurisprudencia se
hayan abocado preferentemente a su estudio como acción, dejando de lado
la determinación –en específico– de la naturaleza jurídica del precarista3.
En efecto, aún existen dudas acerca de su naturaleza jurídica, y, en especial,
de si esta particular situación de hecho se aleja o no de la figura del mero
1
En directa relación con lo anterior y con la clara intención de fortalecer la protección al dominio,
la jurisprudencia –haciéndose eco del art. 915 CC– ha creado la denominada acción contra el injusto
detentador. Véase: Barrientos (2005), pp. 221-249; Peñailillo, (2006) pp. 536-537; Selman (2011),
pp. 57-80; Pérez (2014), pp. 387-421; Larroucau (2015), pp. 109-160, y Tapia (2015), pp. 405-422.
2
Existen pronunciamiento en ambos sentidos. Dos fallos ejemplares pueden encontrarse en Lathrop
(2011), pp. 6-8.
3
Lo anterior no obsta que existan pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica del precario (situación
de hecho v/s contrato), cuestión que tampoco ha sido objeto de un análisis acabado por parte de la
doctrina. Por lo demás, a primera vista podría pensarse que al fijarse la naturaleza jurídica del precario
se fija también la del precarista, ejercicio que no puede efectuarse de forma automática, a raíz de la
forma en que se ha interpretado por nuestros tribunales de justicia el inciso 2° del art. 2195 CC. En
efecto, si se califica al precario como un contrato de comodato precario o una situación de hecho
asimilable a él, claramente el precarista sería un mero tenedor en los términos del art. 714 CC, en
cambio, si se concibe al precario como una situación de hecho ajena al comodato precario, en razón
de los supuestos que contempla el art. 714 CC para ser calificado como mero tenedor, no queda claro
que el precarista sea sin más, y en cualquier hipótesis, un mero tenedor.
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tenedor, interrogante cuya respuesta se dificulta todavía más, en razón de la

interpretación que nuestros tribunales de justicia han realizado respecto del
sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC.
En razón de lo anterior, a lo largo del presente trabajo, en primer lugar,
se analizará sucintamente la evolución del precario en la historia y en Chile,
a efectos de resaltar, a juicio del autor, el sentido o alcance del inciso 2° del
art. 2195 CC que más se adecua a las demás instituciones que regula nuestro
Código Civil. En segundo lugar, y tomando como presupuesto la concepción
que se tiene hoy en día del inciso 2° del art. 2195 CC, se estudiará si el pre-
carista puede calificar como un nuevo estado del individuo frente una cosa,
si corresponde a un mero tenedor en los términos del art. 714 CC, o incluso
si es posible circunscribir a su respecto dos situaciones diversas, dependiendo
del animus con que detente la cosa.
Con todo, es importante aclarar que la lectura del presente trabajo, re-
quiere alejarse por un momento de la premisa que el precarista siempre debe
reconocer dominio ajeno, lo que, si bien cuenta con amplio apoyo en la
doctrina, y se encuentra en armonía con el alcance de dicha institución en el
Derecho romano primitivo, a lo largo de este trabajo se expondrán algunas
ideas que dificultan dicha postura a todo evento en el Código Civil chileno.
Asimismo, de acuerdo a la posición alternativa que se plantea en este trabajo,
a propósito del verdadero sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC,
se logra encasillar en la denominada trilogía jurídica, ciertas situaciones de
hecho que hoy en día no terminan de cuadrar en el dominio, posesión, mera
tenencia y la figura del precario.
2. El precario y su evolución en la historia

La doctrina tradicional francesa4 señala que el precario corresponde a una
expresión romana, relacionada con la institución de la clientela. La clientela
por su parte, si bien tiene un origen incierto5, consistía básicamente en que un
hombre libre se situaba bajo “la protección de un ciudadano (patrono) o de un
grupo de familias (gentilidad)”6. En esta misma línea, Bonfante señala que “la
institución del precarium tuvo probablemente su origen en las relaciones entre
patrono y cliente”7. En términos similares, Petit señala que “El origen de este
Colin y Capitant (1923), p. 877.

4
5
No se tiene absoluta claridad si los clientes eran enemigos vencidos no esclavizados, proletarios o
inmigrantes que solicitaban protección.
Castillejo (2004), p. 56.
6
Bonfante (1944), p. 91.

7

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uso es oscuro. Se ha conjeturado que se había establecido a propósito de la

explotación del ager publicus. Los patricios hacían a sus clientes concesiones
esencialmente revocables”8.
Si bien el precario tuvo su máxima expresión en el Derecho romano, de
allí que se singularice como una institución romana, existe conceso que “su
origen no fue algo exclusivo del Derecho de Roma”9. En efecto, el precarium
tiene sus orígenes en la clientela, institución prerromana “que se refiere no a la
civitas sino a los núcleos que precedieron a ésta, es decir, a las gentes”10, y ello por
cuanto “la clientela es mencionada no sólo con relación a las razas propiamente
itálicas, latinas, sabinas y sabélicas, si que también con respecto a los etruscos,
helenos y celtas”11.
Clarificado lo anterior, y pese a la dificultad de determinar los orígenes
específicos del precario, es posible detectar tres elementos centrales que con-
forman esta institución en su concepción más antigua, a saber: la concesión
del ager publicus (propiedad pública), dentro del contexto de la clientela,
bajo la organización social de la gens (organización social propia de la an-
tigua Roma12). De estos elementos, cobra especial relevancia la figura de la
clientela, que como se dijo comprendía la sujeción de un hombre libre bajo la
protección de un patrono. Así el cliente “presta obediencia y debe reverencia
al patrono, está obligado al servicio militar en favor de la gens”13, y el patrono
como contrapartida, “debe al cliente protección, apoyo, consejo y principal-
mente le asiste en los juicios”14. Esta relación se desenvuelve dentro del seno
de la gens, en cuya virtud el cliente “cultiva las tierras del patrono, y éste le
asigna, por lo general, parcelas laborales, asignación que puede revocar a su
8
Petit (2007) p. 426.
9
Moreno (1951), p. 24.
10
Bonfante (1944), p. 89.
11
Bonfante (1944), p. 89.
12
Existen dos doctrinas referidas al origen de la gens, la primera, sustentada en un texto de Dionisio
de Halicarnaso que se refiere a la división de las curias en diez decenas, mientras que la segunda,
la asimila a las familias descendientes de un tronco común. Bonfante considera que la gens es “el
núcleo político precedente de la civitas, una aglomeración de familias que, según las circunstancias o
la fortuna de una determinada gens, puede constituir con los propios sujetos y esclavos una gran casa
o burgo, un municipio”. Véase Bonfante (1944), pp. 85-86. En este sentido, para Bonfante, la gens
pasa a tener clases sociales, en que estarán los gentiles de pleno derecho y los miembros dependientes
o clientes, situación última que dice relación con el precario, en el entendido que ésta se desarrolló
bajo la estructura de la gens.
13
Bonfante (1944), p. 91.
14
Bonfante (1944), p. 91.

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arbitrio”15. El ager publicus es otro elemento que tuvo especial relevancia en

la figura del precario, toda vez que este último se desarrolló principalmente en
tierras del Estado16, especialmente en la economía más antigua de Roma, en
que se restó importancia al ager privatus (propiedad privada). Bajo el sistema
antes indicado, el precarium surgió como mecanismo por excelencia en el
uso de cosa ajena17.
En resumidas cuentas, y bajo el tratamiento del Derecho romano en su
concepción más antigua, el precario dans concedía gratuitamente la posesión
de tierras al precario accipiens, concesión que era esencialmente revocable, y
que contemplaba como mecanismo de resguardo el interdicto quod precario18.
Para Guzmán, es discutible que dicho interdicto tenga el carácter de posesorio,
por cuanto el precarista podía defenderse alegando dominio u otra calidad que
justifique la tenencia, lo que es impropio de los interdictos posesorios19.
De conformidad a las características particulares antes expuestas, y producto
de cierta desnaturalización de las mismas, el precario con el tiempo devino en
un contrato innominado20, postura que para algunos cobró cierta relevancia
15
Bonfante (1944), p. 91.
16
Las tierras públicas eran poseídas por los patronos, previo pago de un censo, y éstas a su vez, podían
ser entregadas gratuitamente a los clientes. Como puede apreciarse, el precario en sus orígenes suponía
la concesión de alguien que no era dueño de las tierras que entregaba en posesión precaria.
17
Moreno (1951), pp. 26-27.
18
Véanse los comentarios del Jurisconsulto Ulpiano respecto de este interdicto especial: (i) D. 43, 26,
2 pr.: “Dice el Pretor: «Le restituirás á uno lo que de él tienes en precario, ó hiciste con dolo malo que
dejaras de tenerlo, y por cuya cosa se reclama”. (ii) D. 43, 26, 2,2: “Y contiene en si equidad natural;
porque le compete al que quiere revocar el precario. Porque es equitativo por naturaleza que uno use de
mi liberalidad en tanto que yo quiera, y que yo pueda revocarla cuando hubiere cambiado de voluntad.
Y así, cuando se rogó alguna cosa en precario, podemos usar no solamente de este interdicto, sino
también de la acción de las palabras prescritas (praescriptis verbis actione), que nace de la buena fe”.
Asimismo, llama la atención el carácter perpetuo que los autores han atribuido a este interdicto, con
base en lo señalado por Ulpiano en el Digesto: “Escribe Labeon, que este interdicto compete también
después del año, y este derecho observamos; porque concediéndose algunas veces el precario por
largo tiempo, es absurdo decir que el interdicto no tiene lugar después del año” (véase: D. 43, 26, 8,7),
circunstancia que separaría este interdicto de los estrictamente posesorios.
19
Guzmán (1996), p. 521.
20
“En fin, en el último estado del Derecho, el precario ocupó un puesto entre los contratos innominados,
y el concedente tiene, para hacerse restituir la cosa, la acción praescriptis verbis”. Véase: Petit (2007)
p. 426. En este mismo sentido Morineau e Iglesias, al tratar el precario, lo circunscriben dentro de
la categoría de contratos innominados, que, en sus palabras “aparecieron con el reconocimiento de
determinadas convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos. Son figuras que se
apartan de los contratos típicos del derecho clásico (…)”. Véase: Morineau y Iglesias (1998), pp. 192-193.
De igual forma lo desarrolla Arguello, quien señaló sobre el particular que “la convención por la que
una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena,
que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del concedente, configuró el contrato

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en el Derecho romano clásico21, y mayor fuerza en el Derecho postclásico y

Justiniano22.
Es más, aunque el precario en sus inicios más antiguos era una situa-
ción de hecho que no obligaba jurídicamente al precario dans, lo cierto
es que ello se desarrolló en un contexto en que los clientes debían “un
margen de sujeción y servicio que justificase la concesión sin vincula-
ción por el concedente (…)”23. En otras palabras, el precario desde sus
inicios en Roma –o incluso en el período prerromano–, aunque se ale-
ja de la figura contractual constituyendo un tipo especial de posesión24
innominado de precario”. Con todo, el referido autor aclara que esta institución entró en la categoría
de contratos innominados en el Derecho Justiniano. Véase: Argüello (1998), p. 336. Samper por su
parte, al tratar los contratos innominados, también incorpora al precario en su listado, pero señala a
dicho respecto que “(…) en el derecho clásico no es contrato, sino un vicio de la posesión, simple
situación de tenencia, ajena al campo de las obligaciones, y protegida por interdictos posesorios”.
Véase: Samper (2007), p. 342.
21
Si bien durante este período, al igual que en el Derecho Romano primitivo y el Derecho
Romano pretorio, se continúa sosteniendo por la mayoría de los autores (Moreno Mocholi, Sohm
y Bonfante) que el precario mantiene sus características más antiguas, la definición de Ulpiano
comprendida en el Digesto siembra algunas dudas al definirlo con un aire convencional: “Es
precario lo que al que lo pide con ruegos se le concede para que lo use en tanto que lo consiente
el que se lo concedió” (véase: D. 43, 26, 1 pr.). En apoyo a la postura mayoritaria, Petit señala
que, pese a que “ciertos textos otorgan la acción praescriptis verbis al precarista desde la época
clásica […] parece cierto que estos textos han sido interpolados, ya en el bajo imperio (Cf. Paulo,
S., V. 6., §10) ya bajo Justiniano; y que el precario no ha sido tratado como contrato innominado
por los jurisconsultos clásicos”. Véase: Petit (2007) p. 426. Con todo, ya en el período postclásico
y Justiniano, no existen mayores disidencias en cuanto a la destaturalizacion del precario, y su
paso a una figura innominada contractual.
22
Época en la cual se concede al que dio una cosa en precario, ya no sólo el interdicto de precario,
sino además la condictio incerti (véase: D. 43, 26, 19,2) y la acción prescriptis verbis (véase: D. 43, 26,
2,2), acción que se utilizó por regla general para dar fuerza de contrato a las convenciones que carecían
de acción, y que, complementando la condictio incerti que únicamente buscaba volver las cosas a
su estado primitivo, imponía además la ejecución de lo convenido. Véase: Moreno (1951), p. 214.
23
Moreno (1951), p. 36.
24
Es importante clarificar que en el Derecho romano se distinguió entre la posesión natural, símil a
la mera tenencia, que no encuentra protección jurídica a través de los interdictos, y la posesión civil,
que es la que ejerce como dueño -aunque no lo fuera-, y faculta la adquisición del dominio. Con todo,
también se protegió la posesión ad interdicta, entendida como la que se ejerce sobre una cosa que se
encuentra protegida por los interdictos (distinta de la posesión civil y natural), cual sería el caso del
precarista, el que, para efectos prácticos, se consideró como un verdadero poseedor, el cual podía
defenderse en contra de la perturbación de terceros mediante el interdicto Uti possidetis, teniendo
como único límite ejercer este interdicto contra el precario dans. En virtud de esta protección especial,
se generaba una situación bastante peculiar por cuanto no solo poseía el precario dans, sino también
el precarista. De allí que algunos Jurisconsultos como Trebacio, sobre la base de esta peculiaridad,
haya señalado “que uno podía poseer justamente, y otro injustamente; pero que dos no podían poseer
injustamente ó justamente” (D. 41, 2, 3,5). Respecto del reconocimiento del precario como posesión

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o tenencia25, se caracterizó en que tanto el patrono como el cliente efectuaban

–en mayor o menor medida– concesiones recíprocas, el primero de protección y
el segundo de obediencia y apoyo militar, ello sin perder de vista que el patrono
disponía arbitrariamente de la voluntad revocatoria de la concesión.
En estos términos, si bien existe conceso entre los autores en que el precario
en su período primitivo y en el derecho pretorio –y el período clásico para la
mayoría de la doctrina– no constituía un contrato, era una figura compleja26,
que por sus características peculiares requirió la creación de una figura jurídica
especial de protección, el interdicto quod precario, diverso al interdicto para
recuperar la posesión, lo que denota la importancia que jugó esta institución
en el Derecho romano.
En la época medieval y el Derecho moderno, el precario continuó la tenden-
cia del Derecho postclásico y Justiniano, asimilando esta institución a una figura
contractual, refiriéndose a ella derechamente como una posesión a nombre de
otro, además de confluirse en ciertos aspectos con el contrato de arrendamiento,
tal como refleja la Ley XII y XIII del Fuero Juzgo en su versión castellana, en que
al regularse la posesión precaria (más que el precario), en su epígrafe señala “E
de las tierras arrendadas”27. En la época medieval propiamente tal, producto de
la influencia del Derecho germánico y especialmente del Derecho canónico, se
en el Derecho romano, véanse los siguientes pasajes del Digesto: (i) D. 43, 26, 4,1: “Mas debemos
tener presente que el que tiene en precario también posee”; (ii) D. 43, 26, 15,4: “No es dudoso que
adquiere la posesión el que hubiere rogado en precario que le sea licito poseer. Se dudó si también
poseerá aquel á quien se le hubiera rogado; mas está determinado, que el esclavo, que hubiese sido
dado en precario, esté en poder de uno y de otro, en poder del que lo hubiese rogado, porque lo posee
corporalmente, y en poder del dueño, porque no se separé de la posesión con el ánimo”; (iii) D. 43,
26, 16: “Si yo hubiere adoptado al que hubiere rogado en precario, yo también poseeré en precario”.
(iv) D. 43, 26, 17: “El que en precario posee un fundo puede usar del interdicto Uti possidetis contra
todos, excepto contra aquel a quien le rogó”. Esta peculiar situación es reconocida por Guzmán, quien
señala que el precarista era considerado un poseedor pretorio con valor relativo, por cuanto frente
a terceros se encontraba protegido con los interdictos uti possidetis y utrubi, mientras que frente al
precario dans, su tenencia era considerada una possessio iniusta o vitiosa. Véase: Guzmán (1996), p. 777.
“De esta manera el precarium aparece como el último grado de tenencia de una cosa, el más inestable
25
de todos, después de la posesión civil del dueño, de la del no-dueño y de la posesión natural”. Véase:
Guzmán (1996), p. 779.
Con todo, y sin perjuicio de las características singularísimas de esta institución, “en principio
26
nadie ha discutido y todos los tratadistas están de acuerdo en que al precarista se le reconoció como
verdadero poseedor, dado que la expresión de los textos no puede ser más unánime y clara”. Véase:
Moreno (1951) p. 124. En efecto, en sus orígenes el precario se asimilaba a la posesión, y por muchos
autores es tratada como un vicio de la posesión.
Moreno (1951), pp. 238-239. Con todo, existen otros cuerpos legales de la época, como las Partidas,
27
en que primó el sistema posesorio romano por sobre el germano, lo que en demuestra la persistencia
histórica del Derecho romano.

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manifestó una nueva institución, denominada “precaria”, que, si bien mantiene

algunos aspectos propios del precario en su concepción clásica, incorpora ciertas
restricciones –temporales o por toda la vida–, respecto a la posibilidad de hacer
cesar dicha concesión28. En efecto, en “el Derecho medieval, en ocasiones los
particulares donaban bienes a favor de la Iglesia, y ésta devolvía acto seguido
a los donantes los bienes recibidos, acrecentados casi siempre con otros de su
patrimonio, mediante el pago de cierto canon estipulado al efecto, o la prestación
de ciertos servicios a condición de que, expirado el término convenido, volvie-
sen los bienes al poder y dominio de la Iglesia. El conjunto de estas relaciones
es lo que se denominaba precaria”29. En los tiempos modernos, por su parte, y
hasta antes de la codificación, el precario se mantuvo en términos similares a
los descritos en la época medieval, y aunque el estudio de la posesión incorpora
elementos canónicos y germánicos, el Derecho romano sigue siendo la piedra
angular, con las variantes propias de la época. Ya en la fase de la codificación,
se termina de consolidar la lejanía al precarium en su concepción originaria
del Derecho romano más antiguo, relegando esta institución a una especie o
tipo de contrato innominado30.
A propósito de evolución del precario en Derecho romano, Barrientos
señala que “(…) Tal situación cambió cuando el pretor prometió en su edicto
el interdicto Quod precario, que permitía al precario dans exigir la restitución
de la cosa al precarista que no la restituía cuando le era exigida (Digesto,
43,26,2,pr.), concesión esta, que Pomponio explicaba, porque había suma
equidad en que se usara de lo nuestro sólo en la medida en que quisiéramos
(Digesto, 43,26,15,pr.). Pero, además, en época justinianea se consolidó una
tendencia, que debe remontarse a época posclásica, según la cual se daba en
el caso del precario una acción (actio praescriptis verbis), de donde resultaba
atraído a la categoría, tampoco clásica, de “contratos innominados”31.
Ejemplo de esta evolución –y desnaturalización– se manifiesta en Francia.
Así, por ejemplo, Planiol y Ripert señalaron que: “la posesión en precario nunca
es un hecho irregular, contrario al derecho, mientras que la verdadera pose-
sión lo es muy a menudo, por ejemplo, en caso de robo o usurpación. Todas
las personas que poseen una cosa en precariamente la detentan en virtud de
un título regular; han celebrado un contrato con el propietario o bien están
encargadas por la ley o la justicia de una misión especial; y, si la cosa ajena
Moreno (1951), p. 228.

28
Cano (1999), p. 54.

29
Moreno (1951), pp. 249-252. Misma postura defiende Cano (1999) en las conclusiones de su obra.
30
Barrientos (2016), p. 933. Énfasis agregado.

31

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se encuentra en su poder, es por la ejecución de este contrato o de esta misión

(…)”32. En efecto, en las pocas disposiciones del Código Civil francés en que
se alude directamente a la posesión precaria (artículos 226633 y 226934), ésta
se asimila a la que detenta el arrendatario, el depositario y el usufructuario,
situaciones de mera tenencia que requieren de la celebración de un contrato
con el dueño de la cosa.
En términos similares, los Códigos Civiles de España35, Italia36, Portugal37,
Alemania38, México39 y Argentina40, incorporan o adecuan la figura del precario
en el contrato de comodato, específicamente en aquellas hipótesis de indeter-
minación en cuanto al tiempo y uso de la cosa (comodato precario).
32
Planiol y Ripert (1997), pp. 395-396. Énfasis agregado.
33
Artículo 2266 del Código Civil de Francia: “Quienes poseen por otro no prescriben nunca durante el
tiempo que sea. Así, el arrendatario, el depositario, el usufructuario y todos los demás que poseyeren
precariamente la cosa o el derecho del propietario no pueden prescribirla” (énfasis agregado) (traducción
libre) [incorpora modificación introducida por la Ley Nº 2008-561 de 17 de junio de 2008 - art. 2].
Artículo 2269 del Código Civil de Francia: “Quienes hubieren transmitido la cosa o el derecho
34
a los arrendatarios, depositarios y otros poseedores precarios por un título traslativo de propiedad,
pueden prescribirla” (énfasis agregado) (traducción libre) [incorpora modificación introducida por la
Ley Nº 2008-561 de 17 de junio de 2008 - art. 2].
Artículo 1750 del Código Civil de España: “Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a
35
que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra,
puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario”.
36
Artículo 1810 del Código Civil de Italia: “Si no se acordó un plazo o el uso de la cosa que se iba
a utilizar, el comodatario estará obligado a devolverla tan pronto como el comodante lo solicite”
(traducción libre).
37
Artículo 1137 del Código Civil de Portugal: “Si los contratantes no acordaron un plazo cierto para la
restitución de la cosa, pero ésta fue prestada para un uso determinado, el comodatario deberá restituirla
al comodante tan pronto como el uso termine, sin cuestionamiento” (traducción libre).
§604, 3° del Código Civil de Alemania (BGB): “Si no se ha especificado la duración del préstamo, ni
38
puede inferirse del propósito del préstamo, el comodante puede exigir la cosa de vuelta en cualquier
momento” (traducción libre).
Artículo 2511 del Código Civil Federal de México: “Si no se ha determinado el uso o el plazo del
39
préstamo, el comodante podrá exigir la cosa cuando le pareciere. en este caso, la prueba de haber
convenido uso o plazo, incumbe al comodatario”.
40
Artículo 2285 del antiguo Código Civil de Argentina: “Si el préstamo fuese precario, es decir si no
se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre
del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda,
incumbe la prueba al comodatario” (se hace presente al lector que este artículo pertenece al antiguo
Código Civil de 1869, y no al Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en actual vigor).

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Los Códigos Civiles de Chile, Colombia41 y Ecuador42 innovan respecto de

la estructura utilizada en los Códigos citados precedentemente, ya que si bien
los tres regulan aquellos casos en que no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución, a renglón seguido señalan que
constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato
y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En Chile, esta institución se en-
cuentra contemplada en el inciso 2° del art. 2195 CC, cuyo texto del artículo
en su integridad, es del siguiente tenor:
“Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular
ni se fija tiempo para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
En razón de la innovación introducida por los Códigos Civiles de Chile,
Colombia y Ecuador, y en lo atingente a Chile, la única forma de determinar el
real sentido o alcance de la disposición contenida en el inciso 2° del art. 2195
CC es acudir a las notas explicativas del Proyecto Inédito del Código Civil chi-
leno, y al análisis interpretativo del texto de la ley, lo que nos permitirá, por una
parte, conocer las principales consideraciones que tuvo a la vista Bello para la
redacción de este controvertido inciso, y, por la otra, intentar dilucidar el real
sentido o alcance de esta disposición.
3. El origen normativo del precario en el Código Civil chileno y su alcance

a la luz de su correcta interpretación
El Proyecto Inédito del Código Civil, específicamente el art. 2337 (actual
art. 2195 CC) dispuso a su respecto lo siguiente: “C. Báv. libro IV, c. 2, art.
11”. La nota de Bello no hace más que referirse al Código bávaro, que en lo
pertinente señalaba: “(…) Respecto al préstamo de tolerancia, o sea, a título
precario (precarium), se observarán las mismas reglas (las del préstamo propia-
mente dicho o comodato), excepto en cuanto el prestador puede pedir la cosa
prestada cuando le acomode”43.
Artículo 2220 del Código Civil de Colombia: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para
41
un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución.

Constituye también precaria <sic> la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueño”.
Artículo 2098 del Código Civil de Ecuador: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para
42
un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución.

También lo constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño”.
43
Figueroa (1998), p. 22.

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A primera vista se denota que la fuente utilizada por Bello no hace más que
referirse a la figura contractual del comodato precario. Ahora bien, pareciera
ser que esta nota explicativa únicamente circunscribe a su respecto el inciso
1° del art. 2195 CC44, más no su inciso 2°. Esta postura ha sido planteada por
Domínguez, quien sostuvo sobre la referida nota explicativa lo siguiente: “(…)
No siempre se usa el argumento histórico y las notas de Bello con la exactitud
requerida. En efecto, es verdad que una nota de Bello al Proyecto Inédito dice
C. Báv. libro IV, c. 2, art. 11, pero el Código bávaro no hace referencia a la si-
tuación de hecho prevista en el inc. 2° de nuestro art. 2195 (…)”45. Más adelante
agrega que: “Esta hipótesis es de antigua data y era conocida por el Derecho
Romano: “Precarium est, quod précibus petendi utendum concéditur tamdiu,
quamdiu is qui concessit pátitur” (Ulpiano, Dig. 48.26.1). Así, lo que distingue
al comodatum propiamente tal del precarium es la posibilidad del prestador
de pedir la cosa en cualquier tiempo”46. Para Domínguez, la situación descrita
en el inciso 2° del art. 2195 CC, si bien tiene sus orígenes en el Derecho ro-
mano, e incluso se asemeja en su regulación al Código prusiano (en razón de
que dicho Código circunscribe la regulación del precario dentro del contexto
de un contrato), termina concluyendo que su creación como tal es propia del
ingenio de Bello, y, por lo mismo, su sentido o alcance debe interpretarse de
acuerdo con el texto de la ley47.
En este sentido, Domínguez dispuso: “Mas es lo cierto que esa situación
de hecho, cuya naturaleza es discutible, aparece asimilada en el art. 2195 inc.
2º a la situación contractual del contrato de comodato precario, desde que el
inc. 1º señala que “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”. Este contrato de pre-
cario, cuyos orígenes romanos hemos referido, es un acuerdo de voluntades
y que se separa del comodato porque éste tiene un plazo para la restitución,
sea fijado en la convención, sea determinado por el uso de la cosa. Pero si esa
determinación expresa o tácita no existe, el contrato es de comodato precario.
El inciso 2 agrega que “Constituye también precario” la situación de hecho a la
que se refiere, es decir, también se rige por las mismas reglas y, por lo mismo,
se asimila a una situación contractual. No deberá olvidarse que siendo Bello
un eximio gramático y conocedor de nuestro idioma castellano, no pudo sino
44
Sin perjuicio de lo anterior, y suponiendo que la nota explicativa se refiera al art. 2195 CC en su
integridad, significaría que Bello entendió la situación contenida en el inciso 2° como un tipo o especie
de comodato precario.
Domínguez (1995), p. 194.
45
Domínguez (1995), p. 194.

46
Domínguez (1995), pp. 194-195.

47

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tener presente que el uso del adverbio “también” implicaba esa asimilación,
pues “se usa para afirmar la igualdad, semejanza, conformidad o relación de una
cosa con otra ya nombrada”, concepto que aunque es el del actual Diccionario
de la Real Academia no podía sino ser el mismo en 1855”48.
Se comparte la postura planteada por Domínguez, toda vez que el adverbio
“también” sin lugar a dudas entrelaza el inciso 2° del art. 2195 CC con su inciso
1°, y, por lo mismo, es dable sostener que lo asimila a la figura contractual del
comodato precario. Francamente, resulta difícil creer que Bello, con la agude-
za e ingenio que lo caracterizaba, haya pretendido regular en un solo inciso
la institución del precario en los términos concebidos en el Derecho romano
antiguo. En razón de su sucinta regulación y a su ubicación en el Código Civil
(Libro IV, Título XXX del comodato o préstamo de uso), resulta razonable sostener
que esta situación de hecho descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC se asimila
a la figura contractual del comodato precario, con las variantes evidentes que
la propia norma contempla.
En esta misma línea, Atria señala que “(…) el uso de la palabra “también” en
esa regla: “constituye también [es decir, también comodato] precario la tenen-
cia de una cosa ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño”. Pero una atenta lectura de los dos artículos en cuestión muestra
que no hay contradicción: en virtud del contrato de comodato el comodante
debe respetar el uso que el comodatario hace de su cosa, salvo que se reserve
la facultad de pedir la restitución en cualquier tiempo. En este último caso el
contrato “toma el título de precario” (art. 2194 cc). El artículo 2195 contiene
dos reglas: una (la del inciso primero) que pretende interpretar la voluntad de
las partes y otra que califica como precario lo que de acuerdo a su naturaleza
no lo es (inciso segundo)” 49.
Una opinión similar sostuvo Claro Solar, quien, al referirse a la institución
del precario dispuso lo siguiente: “El precarium no es desconocido en nuestro
Código; pero no en el sentido en que el Código francés lo aplica a la posesión.
“El comodato, dice el art. 2194, toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo”. El art.
2195 añade: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular, ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera toleran-
cia del dueño”. Es la misma institución romana, pero, simplemente, una forma
especial del contrato de comodato o préstamo de uso, contrato de beneficencia
48
Domínguez (2005), pp. 343-344. Énfasis agregado.
49
Atria (2005), pp. 30-31.

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como el precarium romano, contrato real, porque “no se perfecciona sino por
la tradición de la cosa”, según el art. 2174, es decir, por la entrega de la cosa,
pues “el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenía, pero no su ejercicio en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario” (art. 2176), uso que en el precario se refiere a todos los servicios
de que la cosa es susceptible. Mas, obligado el comodatario a restituir la mis-
ma cosa prestada, es, mientras dura el comodato, simple tenedor de ella y no
adquiere la posesión en conformidad al art. 714 que considera mero tenedor
al que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (…)”50.
Es del caso destacar que esta interpretación es compartida por el jurista
español Moreno Mocholi, quien en su obra “El Precario”, al referirse al dere-
cho comparado, en particular a la regulación del precario en Chile, señala:
“(…) Si por el lugar en que se trata la institución y el que en definitiva otorga
al comodato, como si fuera la figura normal o principal, no llega a la solución
conforme a la naturaleza estricta del precario; se aproxima bastante, al reconocer
su verdadera relación que no amplía, sino al extenderlo aparentemente lo que
hace es describir su propia esencia, si bien no la trate en puridad como tal,
sino como un aspecto más, frente a aquél otro cual el contractual, puramente
accidental y secundario”51.
Es dable sostener, entonces, que el alcance que Bello quiso plasmar en el
inciso 2° del art. 2195 CC es asimilable al comodato precario. En efecto, y aun-
que resulta evidente que el referido inciso alude a una situación fáctica especial,
ello no es óbice alguno para asimilarlo a la figura contractual del comodato
precario, con las consecuencias que ello supone.
Entonces, no resulta aventurado sostener que Bello nunca pretendió dife-
renciar, en su esencia y efectos, el contrato de comodato precario con la figura
comprendida en el inciso 2° del art. 2195 CC52. Ahora bien, aquí no se pretende
efectuar una crítica histórica al sentido o alcance que la jurisprudencia ha atri-
buido al precario, sino más bien reflejar que esta figura –como se conoce hoy
Claro (2013), pp. 457-458. Énfasis agregado.

50
Moreno (1951), p. 258. Énfasis agregado.

51
52
Un interesante contrapunto en Barrientos (2016), pp. 944-945. Con todo, y resultando imposible
determinar sin duda alguna cuál fue el verdadero sentido que Bello quiso otorgar a tan controversial
inciso, a juicio de quien escribe, el inciso 2° del art. 2195 CC debe leerse en armonía con la estructura
del dominio, posesión y mera tenencia que consagra nuestro Código Civil, y por lo mismo, es aconsejable
darle una lectura que no solo cuenta con argumentos de texto de peso, sino que, además, se adecua a
la trilogía jurídica que consagra el Código Civil. En efecto, concebir al precario de acuerdo al Derecho
romano más antiguo supone reconocerle al precarista una calidad especial en la tenencia del bien,
que desconoce nuestro Código Civil, además de las protecciones propias que a dicha figura se le
reconocían en el Derecho romano, no contempladas en el Código de Bello, por razones evidentes.

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en día– tiene un origen eminentemente jurisprudencial, lo que trae aparejado

como consecuencia que la naturaleza jurídica del precarista difícilmente podrá
circunscribirse, sin más, en alguna de las situaciones tradicionales que un indivi-
duo puede encontrarse frente a una cosa, básicamente porque la jurisprudencia
se ha alejado, a juicio del autor, de su origen que lo asimilaba a un contrato.
De conformidad a lo expuesto precedentemente, es dable sostener que la
interpretación que se sigue hoy en día del precario difiere a la correcta doc-
trina. Entonces, si para Bello el inciso 2° del art. 2195 CC era asimilable a la
figura contractual del comodato precario, no es de extrañar que todos aquellos
individuos que no fueran dueños o poseedores de una cosa, y se encontrasen
en la hipótesis planteada en dicho articulado, hayan sido relegados a la mera
tenencia53. Bajo esta perspectiva, el denominado precarista estaría relegado a
la figura de la mera tenencia, haciendo la salvedad de que dicha clasificación
no se funda en una regla de descarte, como algunos proponen, sino más bien
en su naturaleza singular asimilable a un contrato.
En del caso destacar que nuestros tribunales de justicia han interpretado el
precario de una forma distinta54, motivo por el cual en el apartado siguiente se
expondrá la postura predominante de la jurisprudencia de los últimos treinta
años55, y, a la luz de dicha interpretación, se mencionarán algunos problemas
que dificultan la calificación del precarista como un mero tenedor a todo even-
to, lo que en cierta forma denota que la complejidad en la calificación de la
naturaleza jurídica del precarista se justifica, en parte, por la concepción que
tiene la jurisprudencia respecto de la naturaleza jurídica del precario.
En la actualidad, nadie discute que el llamado precarista, para ser conside-
rado como tal, debe carecer de un título o contrato que lo habilite a ocupar la
cosa. En este orden de ideas, y con el solo ánimo de adelantar la dicotomía que
se genera en el actual sistema, se llega al absurdo de comprender al precarista
como un mero tenedor (en los términos del inciso 1° del art. 714 CC), pero a su
vez, reconociendo que la acción de precario sólo procede en casos de ausencia
de título o contrato que justifique la tenencia de la cosa, requisito característico
–e indispensable para algunos autores clásicos– de la mera tenencia. Es decir,
En efecto, si para Bello la situación descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC era asimilable al
53
comodato precario, todo aquel que se encontrase en la hipótesis de dicho inciso forzosamente sería
un mero tenedor.
54
Calificándolo como una mera situación o cuestión de hecho. En la nota al pie de página Nº 68 se
citan un conjunto de sentencias que demuestran la posición predominante de la jurisprudencia de
nuestros Tribunales Superiores de justicia a dicho respecto.
55
La que ha diferenciado tajantemente la situación que contempla el inciso 2° del art. 2195 CC,
respecto del contrato de comodato precario, calificándolo como una mera situación o cuestión de hecho.

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se asimila al mero tenedor con el precarista, olvidando que por regla general
no se puede ser mero tenedor sin un título o contrato que habilite la utilización
de la cosa56.
4. Aproximaciones a la naturaleza jurídica del precario y el precarista

Tal y como se adelantó en las páginas anteriores, la naturaleza jurídica del
precarista es un interrogante que no ha sido objeto de mayor análisis por parte
de la doctrina y la jurisprudencia57, lo que no obsta que existan ciertos autores
que lo encasillan en la figura de la mera tenencia58.
Por su parte, la determinación de la naturaleza jurídica del precario tampoco
es una cuestión resuelta en la doctrina, aunque existe una postura mayoritaria de
parte de la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema desde antigua data ha señalado
que “[E]l comodato o préstamo de uso es un contrato, esto es, un acuerdo de
voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el
artículo 1438 del Código Civil. En cambio, lo que para la ley constituye también
precario, conforme al artículo 2195 inciso 2º del mismo Código, es como esta
Corte lo ha declarado una simple situación de hecho, con absoluta ausencia
de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia mera-
mente sufrida, permitida, tolerancia o ignorada, sin fundamento, apoyo o título
jurídicamente relevante. (Sentencia de 31 de julio de 1986, Gaceta Jurídica
Nº 73, página 63)”59.
56
Si bien el autor postula la posibilidad de ser mero tenedor sin un título o contrato, ello podrá ser
posible únicamente en los casos en que el detentador de la cosa reconozca dominio ajeno (inciso
2° del art. 714 CC). La doctrina tradicional, por el contrario, asimila la mera tenencia a un título no
traslaticio de dominio cuyo fundamento sea un derecho real o personal. Bajo esa perspectiva, ¿cómo
podría ser el precarista un mero tenedor?
Con todo, existen contadas sentencias que hacen alusión al precarista, y que se mencionan en la
57
nota al pie de página Nº 100.

58
Barcia (2010), p. 59. En términos similares se pronuncia Barrientos (2005) p. 230, según se expondrá
en el capítulo 5.- del presente trabajo. Como se ha venido señalando a lo largo de este trabajo, se
comparte que el precarista será un mero tenedor a todo evento, si se asimila la situación del inciso 2°
del art. 2195 CC a la figura del comodato precario. En caso contrario, sólo será mero tenedor si reconoce
dominio ajeno, ya que, si ello no ocurre, se genera una figura que se aleja del dominio, posesión y
mera tenencia. Incluso, en la hipótesis de ocupación de un inmueble sin reconocimiento de dominio
ajeno, y además con ánimo de señor o dueño, el precarista será más bien un detentador con rasgos
posesorios o eventualmente un poseedor irregular (ver nota al pie de página Nº 77), dependiendo del
valor que se otorgue a la inscripción registral y de la doctrina que se siga respecto a los requisitos que se
deben cumplir para adquirir la posesión irregular de bienes raíces adscritos al sistema registral. Se debe
recordar que no es lo mismo conocer el dominio ajeno, que reconocerlo, más allá de las limitaciones
que puedan existir en la adquisición de la posesión de bienes raíces sujetos a inscripción registral.
59
Barrientos (2016), pp. 940-941. Énfasis agregado.

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Se ha calificado como un “hecho jurídico. Así lo han resuelto la C.A. de San

Miguel, en sentencia de fecha 7 de enero de 1987, G.J. Nº 80, p. 30 y RDJ.,
Tomo LXXXIV Nº 1, enero-abril de 1987”60. Así, se ha señalado que el precario,
en su enfoque tradicional, “(…) es una figura a la que tiene acceso el propietario
de una cosa para hacerse cargo de una situación de hecho incomoda, en que
una cosa de su dominio es usada por otro “sin previo contrato y por ignoracia
o mera tolerancia” suya”61.
En términos similares, la Corte Suprema ha señalado que lo “característico
del precario es constituir una simple situación fáctica ajena a toda relación
contractual o acuerdo entre el tenedor de la cosa y su dueño. La tenencia que
lo configura está desprovista absolutamente de todo antecedente jurídico, ex-
plicándose solo en la ignorancia o mera tolerancia de éste. Esa naturaleza no
convencional que la propia norma explicita, la refuerza el legislador al expresar
que esa tenencia es por ignorancia o mera tolerancia del dueño, reafirmando
toda posibilidad de haber voluntad contractual o negocial. Al efecto esta Corte
Suprema ha dicho que en el precario existe una simple situación de hecho, con
absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa,
una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento,
apoyo o título jurídicamente relevante en la cual el dueño ignora la ocupación
de la cosa que le pertenece o bien, aunque la conoce, la tolera (Fallos del Mes,
1976, Nº 217, página 297)”62.
Como puede apreciarse, la naturaleza jurídica del precario sería la de una
simple situación fáctica o de hecho, lo que en cierta medida se acerca a lo
que dispone el inciso 2° del art. 2195 CC. Ahora bien, según se expuso en el
capítulo 3.- de la presente investigación, de una interpretación armónica del
art. 2195 CC en su conjunto, se desprende que esta situación de hecho que
contempla el inciso 2° se asimila a la situación contractual regulada en su in-
ciso 1°, conclusión que se desprende del propio texto de la ley. Recordemos
que es dable sostener que el adverbio “también” fue utilizado por Bello como
una manera de mantener dentro de la esfera contractual la situación de hecho
que describe el inciso 2° del art. 2195 CC, y ello, porque justamente mediante
Barcia (2007), p. 157, citando a Vega (2002), pp. 19-20. Es del caso hacer presente que, si bien existen
60
múltiples trabajos referidos al precario como institución que se revisaron para la preparación de este
artículo, y que se encuentran debidamente citados en la bibliografía, ellos en general (con excepción
de los citados en el cuerpo de la investigación) no analizan directamente la naturaleza jurídica del
precario, como tampoco la del precarista.
61
Larroucau y Rostion (2013), p. 42.
Corte Suprema, rol Nº 23118-2014, de 1 de julio de 2015. Considerando Décimo Sexto. Énfasis
62
agregado.

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dicho mecanismo se mantiene al denominado precarista dentro de la esfera de

la mera tenencia.
De no ser ese el sentido del adverbio “también”, no se explicaría la ubicación
del Código Civil en que se reguló esta institución63. Por lo demás, aunque Bello
dejó de lado el Derecho francés en esta parte, remitiéndose al Derecho romano,
se debe tener presente que el precario en el Derecho romano con el paso del
tiempo devino en un contrato innominado similar al comodato precario, por
lo que no es de extrañar que si Bello lo reguló tomando como antecedente el
Derecho romano, al haberlo incluido en la misma disposición del comodato
precario y al utilizar el adverbio “también”, son elementos que permiten sostener
razonablemente que se pudo remitir a la época del Derecho romano postclásico
y Justiniano, lo que dificulta todavía más sostener esta separación absoluta que
se plantea recurrentemente entre el inciso 1° y 2° del art. 2195 CC.
Se reitera, una cosa es que el inciso 2° del art. 2195 CC se refiera a una si-
tuación fáctica, y otra muy distinta es dotarlo de una autonomía especial diversa
a la del comodato precario, ya que ello no sólo genera una serie de dicotomías
que se explicarán a lo largo de este trabajo, sino que dicha concepción simple-
mente no termina de cuadrar con la estructura del dominio, posesión y mera
tenencia en que descansa nuestro Código Civil.
Según se adelantó, desde hace ya algunos años, la jurisprudencia en múlti-
ples pronunciamientos ha expuesto que el precario y el comodato precario son
figuras radicalmente distintas, toda vez que el primero sería una situación de
hecho, mientras que el segundo, una variante del contrato de comodato en que
se presenta alguna de las siguientes situaciones: “A. Se estipula que se podrá
pedir la restitución de la cosa en cualquier momento; B. No se fija época para la
restitución de la cosa; C. No se presta la cosa para un servicio determinado”64.
En directa relación con lo anterior, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
dictaminó: “Que, sin embargo, resulta evidente que, atendido el mérito de
los antecedentes que obran en autos, existe una confusión entre el comodato
63
En efecto, de haberse querido otorgar a esta institución la importancia y efectos que tuvo en el Derecho
romano tradicional, lo más lógico hubiera sido regularla en el título de la posesión. Al encontrarse
regulada como un tipo o especie del contrato de comodato precario, se demuestra que Bello nunca
quiso separar esta particular situación de hecho de la figura de la mera tenencia. Se concuerda con
Peñailillo, en el sentido que la acción de precario “por su ubicación y parquedad no parece haberse
creado con tal transcendental destino”. Véase: Peñailillo (2006), p. 536.
64
Selman (2011), p. 69. La referencia citada alude a la singularidad del precario como un estado del
individuo sobre una cosa distinto a la mera tenencia y la posesión, siguiendo la posición mayoritaria de
la jurisprudencia respecto al sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC. En el presente trabajo, si
bien la conclusión es similar considerando los requisitos que se deben cumplir para adquirir la posesión
de bienes raíces sujetos a inscripción registral, se precisa el alcance del mismo, dependiendo de la
interpretación que se siga respecto de la situación fáctica regulada en el inciso 2° del art. 2195 CC.

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precario, demandado en el libelo de fojas 6 y el precario, que es la figura que

efectivamente se regula en el artículo 2195 del Código Civil, dado que el primero
se indica en el número anterior, esto es, en el artículo 2194 del mismo Código”65.
En estos mismos términos, la Corte Suprema ha señalado: “b) que conforme
con lo que disponen los artículos 2194 y el inciso primero del artículo 2195,
el comodato precario es el convenio, contrato o acuerdo de las partes, en que
el comodante entrega la cosa al comodatario reservándose en el primer caso la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo, y en el
segundo, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo
para su restitución. Pero en todos estos casos tiene que haber un convenio entre
las partes: el comodante entrega la cosa y el comodatario la recibe y se obliga
a restituirla; c) que es materia totalmente diversa a lo que queda expresado, la
que establece el inciso 2° del artículo 2195 (…)”66
En este mismo sentido se han pronunciado nuestros tribunales superiores
de justicia, por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de reemplazo fecha
8 de agosto de 2007, dispuso: “Que el artículo 2195 del Código Civil, en su
inciso segundo, dispone: “Constituye también precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. De lo
anterior se desprende que un elemento inherente del precario constituye una
mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño
y el tenedor del inmueble reclamado”67.
El referido criterio se ha mantenido intacto en los últimos años, circunstancia
que fue recalcada por la Corte Suprema en sentencia de fecha 9 de enero de
2013, que en lo pertinente dispuso: “Que la cuestión que se plantea en este re-
curso dice relación con una materia sobre la que esta Corte ha sentado una línea
jurisprudencial. En efecto, conforme con las normas legales denunciadas como
infringidas, se afirma que la sentencia impugnada habría errado la aplicación de
la ley, al darle el carácter de contrato de comodato a una ocupación sin previo
contrato, y que sólo traería como causa la ignorancia o la mera tolerancia del
dueño de la propiedad cuya restitución se pretende, conforme se desprende del
inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil. En este sentido, esta Corte
tiene dicho: “La disposición sustantiva en referencia, pone de manifiesto que
un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho,
Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 2203-2010, de 28 de marzo de 2011. Considerando

65
Segundo.
Corte Suprema, rol 12089, 21 de diciembre de 1976, disponible en Fallos del Mes, 1976, Nº 217,
66
p. 299.
Corte Suprema, rol Nº 2297-2006, de 8 de agosto de 2007. Considerando Primero de Sentencia de
67
Reemplazo. Énfasis agregado.

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la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble

reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda
vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa
mueble o raíz (considerando vigésimo cuarto de la sentencia de esta Corte, rol
Nº 5986-2010)”68.
68
Corte Suprema, rol Nº 5068-2011, de 9 de enero de 2013. Considerando Cuarto. Énfasis agregado. A
efectos de demostrar la posición predominante de nuestra jurisprudencia a este respecto, a continuación,
se detallan un conjunto de sentencias de nuestros Tribunales superiores del país que sostienen que el
precario constituye una mera situación o cuestión de hecho. A saber: (i) Corte Suprema, rol 35215-
2016, de 6 de julio de 2017; (ii) Corte Suprema, rol 5450-2017, de 30 de junio de 2017; (iii) Corte
Suprema, rol 10227-2017, de 29 de junio de 2017; (iv) Corte Suprema, rol 65385-2016, de 29 de
junio de 2017; (v) Corte Suprema, rol 10336-2017, de 28 de junio de 2017; (vi) Corte Suprema, rol
10261-2017, de 20 de junio de 2017; (vii) Corte Suprema, rol 300-2017, de 16 de junio de 2017;
(viii) Corte de Apelaciones de Santiago, rol 13968-2016, de 13 de abril de 2017; (ix) Corte Suprema,
rol 17686-2016, de 11 de abril de 2017; (x) Corte Suprema, rol 13798-2016, de 10 de abril de 2017;
(xi) Corte Suprema, rol 14998-2016, de 4 de abril de 2017; (xii) Corte Suprema, rol 92845-2016, de 30
de enero de 2017; (xiii) Corte Suprema, rol 18856-2015, de 19 de enero de 2017; (xiv) Corte Suprema,
rol 27191-2015, de 3 de enero de 2017; (xv) Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6228-2016, de
26 de octubre de 2016; (xvi) Corte Suprema, rol 59030-2016, de 19 de octubre de 2016; (xvii) Corte
Suprema, rol 55152-2016, de 17 de octubre de 2016; (xviii) Corte Suprema, rol 47543-2016, de 7
de septiembre de 2016; (xix) Corte Suprema, rol 10652-2015, de 18 de agosto de 2016; (xx) Corte
Suprema, rol 7686-2015, de 8 de agosto de 2016; (xxi) Corte Suprema, rol 8233-2015, de 20 de
julio de 2016; (xxii) Corte Suprema, rol 22244-2016, de 22 de junio de 2016; (xxiii) Corte Suprema,
rol 4408-2015, de 30 de mayo de 2016; (xxiv) Corte Suprema, rol 17548-2016, de 18 de mayo de
2016; (xxv) Corte Suprema, rol 18315-2016, de 18 de mayo de 2016; (xxvi) Corte de Apelaciones
de Santiago, rol 2745-2016, de 17 de mayo de 2016; (xxvii) Corte de Apelaciones de Santiago, rol
564-2016, de 26 de abril de 2016; (xxviii) Corte Suprema, rol 37641-2015, de 30 de marzo de 2016;
(xxix) Corte Suprema, rol 3276-2015, de 29 de marzo de 2016; (xxx) Corte Suprema, rol 34203-2015,
de 8 de marzo de 2016; (xxxi) Corte de Apelaciones de Iquique, rol 819-2015, de 22 de febrero
de 2016; (xxxii) Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 417-2014, de 18 de diciembre de 2015;
(xxxiii) Corte Suprema, rol 29095-2014, de 10 de diciembre de 2015; (xxxiv) Corte Suprema, rol 31349-
2014, de 20 de noviembre de 2015; (xxxv) Corte Suprema, rol 8433-2015, de 16 de noviembre de 2015;
(xxxvi) Corte de Apelaciones de Talca, rol 1539-2015, de 30 de octubre de 2015; (xxxvii) Corte Suprema,
rol 27168-2014, de 29 de octubre de 2015; (xxxviii) Corte de Apelaciones de Santiago, rol 9156-2015,
de 16 de octubre de 2015; (xxxix) Corte Suprema, rol 24411-2014, de 22 de septiembre de 2015;
(xl) Corte de Apelaciones de Concepción, rol 908-2015, de 4 de agosto de 2015; (xli) Corte de
Apelaciones de San Miguel, rol 941-2015, de 31 de julio de 2015; (xlii) Corte de Apelaciones de
Valparaíso, rol 692-2015, de 23 de junio de 2015; (xliii) Corte de Apelaciones de Santiago, rol
2572-2015, de 29 de mayo de 2015; (xliv) Corte Suprema, rol 3529-2015, de 27 de mayo de 2015;
(xlv) Corte Suprema, rol 2631-2014, de 2 de octubre de 2014; (xlvi) Corte Suprema, rol 12906-
2013, de 30 de septiembre de 2014; (xlvii) Corte Suprema, rol 8489-2013, de 4 de junio de 2014;
(xlviii) Corte de Apelaciones de Iquique, rol 8-2014, de 6 de mayo de 2014; (xlix) Corte Suprema,
rol 4018-2012, de 4 de julio de 2013; (l) Corte Suprema, rol 2357-2011, de 4 de diciembre de 2012;
(li) Corte Suprema, rol 8507-2009, de 7 de abril de 2011; (lii) Corte Suprema, rol 2351-2009, de 19 de
octubre de 2010; (liii) Corte Suprema, rol 5907-2008, de 12 de noviembre de 2009; (liv) Corte Suprema,
rol 6510-2007, de 24 de noviembre de 2008; (lv) Corte Suprema, rol 5604-2006, de 12 de noviembre
de 2007; (lvi) Corte Suprema, rol 3142-2004, de 22 de mayo de 2006; (lvii) Corte Suprema, rol 4754-
2003, de 14 de diciembre de 2004; (lviii) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 10565-2002, de

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De las sentencias recién citadas, se denota la diferencia que se ha marcado

en la jurisprudencia entre la figura descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC
y el comodato precario, como asimismo que el precario constituye una mera
situación o cuestión de hecho. En lo que se refiere a la elaboración conceptual
del precario, la doctrina contemporánea ha sido consistente en considerar que
aquel implica una situación de hecho en los términos descritos en el inciso 2°
del art. 2195 CC. Así, por ejemplo, Halabí y Saffirio sostienen que el precario
“Es una situación de hecho en que una persona, denominada precarista, goza
de una cosa singular y determinada, mueble o raíz, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”69. En términos similares se pronuncia
Ramos Pazos, quien al respecto señala: “(…) No hay comodato precario, porque
no hay contrato, hay simplemente una cuestión de hecho que es mejor llamar
precario”70.
Es decir, el precario vendría a ser una situación de hecho que implica una
ausencia total de vínculo jurídico entre el dueño de la cosa y el llamado pre-
carista. Si bien todos estos pronunciamientos en lo literal son acertados, no
reparan respecto de la asimilación que el propio articulado dispone entre el
inciso 2° y el inciso 1° del art. 2195 CC.
En este orden de ideas, y de conformidad a lo resuelto por la doctrina y la
jurisprudencia, es dable sostener que: A) El precario difiere de la figura contrac-
tual del comodato precario. En otras palabras, el precario no es un contrato ni se
asimila a él; B) El precario es una situación de hecho en los términos dispuestos
en el inciso 2° del art. 2195 CC.
Las conclusiones antes referidas, sin perjuicio de significar un avance impor-
tante en cuanto a la naturaleza jurídica del precario, no resultan suficientes a
la hora de determinar la naturaleza jurídica del precarista, aunque fijan ciertas
directrices que permiten delimitar a este último a un número reducido de si-
tuaciones, facilitando la elaboración de una tesis sobre su naturaleza jurídica.
En efecto, entender la naturaleza jurídica del precario como una situación de
hecho –sin asimilarla a la figura contractual del comodato precario–, tiene
como consecuencia necesaria que el precarista no podría ser un mero tenedor
en su concepción clásica, que lo asocia a un derecho real o personal, y aunque
15 de abril de 2002; (lix) Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1743-2000, de 22 de enero de 2002;
(lx) Corte Suprema, 31 de julio de 1986, disponible en Gaceta Jurídica Nº 73, y citada en Barrientos
(2016) pp. 940-941; (IxI) Corte de Apelaciones San Miguel, rol 530-1986, 27 de noviembre de 1986,
disponible en Thomson Reuters – WestLaw Cita Online: CL/JUR/268/1986.
Halabí y Saffirio (1996), p. 11.
69
Ramos (1986), p. 8; quien a su vez hace referencia a Ramos (1982), p. 2.
70

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podría serlo en una concepción moderna, deberá analizarse previamente si éste

reconoce dominio ajeno en los términos del inciso 2° del art. 714 CC.
5. Dualidad del precarista

5.1. Situaciones de hecho intermedias que pueden perturbar el dominio
Antes de comenzar el análisis del presente capítulo, es importante clarificar
que en el día a día se generan ciertas situaciones de hecho intermedias que
pueden perturbar la titularidad del dominio, sin que el que perturba dicha ca-
lidad ostente necesariamente un título que justifique la utilización de la cosa,
sea ésta mueble o inmueble.
En efecto, y pese que para algunos resulta de Perogrullo que el precarista
como tal debe reconocer dominio ajeno (en cuyo caso sería un mero tenedor),
llama la atención como algunos autores se refieren, con justa razón, al peligro
que suponen los detentadores materiales, esto es, personas que tienen una cosa
en su poder sin reconocer dominio ajeno. En este sentido, por ejemplo, Tapia,
señala: “(…) como ya se expuso, no todos los sujetos pasivos de esta acción son
o pueden ser “meros tenedores”, esto es, detentadores que reconocen dominio
ajeno y que, por tanto, no son una amenaza para el dominio del actor. La acción
del artículo 915 puede intentarse, y así lo prueba alguna jurisprudencia y la
opinión de ciertos autores, contra el “detentador material”, que es simplemente
quien tiene en su poder la cosa, sin reconocer dominio ajeno. Por ejemplo, el
que tiene la cosa sin título alguno. Y, más allá de tecnicismos, quien tiene una
cosa sin reconocer dominio ajeno, es también una potencial amenaza para el
propietario. No es poseedor, pero puede transformarse en uno, fácilmente en
el caso de los muebles, y de forma un poco más compleja en el caso de los
inmuebles. ¿Acaso el Decreto Ley Nº 2.695 (de regularización de la pequeña
propiedad raíz) no tiene en último término ese efecto en muchos casos? (…)”71.
En efecto, existe cierto conceso a nivel doctrinario en el sentido de que el
precarista es un mero tenedor (por descarte), lo que no obsta sus cualidades
particulares en los términos dispuestos en el inciso 2° del art. 2195 CC. Entonces,
bajo una óptica tradicional, es posible concebir al dueño, al poseedor, y al
mero tenedor (el precarista sería un tipo especial de mera tenencia). Asimismo,
también se reconocen ciertas situaciones fácticas que escapan a las situaciones
antes indicadas, las que son posibles calificar como situaciones intermedias,
así, sería el caso de quien, sin título, y sin reconocer dominio ajeno, posee
materialmente un bien raíz sin la correspondiente inscripción registral. En este
orden de ideas, bajo el sistema comúnmente aceptado, es posible afirmar que
71
Tapia (2015), p. 417. Énfasis agregado.

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existen ciertas situaciones de hecho, que no se circunscriben en el dominio,

posesión ni mera tenencia, y que, pese a ello, son de común recurrencia en los
Tribunales de justicia, en que, a través de la jurisprudencia, se ha intentando
resolver esta problemática, utilizando al efecto la acción contemplada en el art.
915 CC o bien la acción de precario, como salvaguarda a dichas situaciones
intermedias. Lo anterior, de por sí, genera una dicotomía no menor, ya que
desde un punto de vista dogmático se delimita la figura del precario tomando
como fundamento su sentido o alcance histórico, mientras que, en la práctica,
contra ese mismo precarista, en algunas hipótesis se puede terminar litigando
sobre el dominio de la cosa.
El problema radica en que algunos sostienen como supuesto inalterable que
el precarista, de acuerdo con la regulación que tiene en nuestro Código Civil,
necesariamente reconoce dominio ajeno, cuando en los hechos, al ejercer
la acción de precario, dicha calidad dependerá de la defensa que esgrima el
demandado, ya que, si éste opone una demanda reconvencional de prescrip-
ción adquisitiva extraordinaria o defiende su calidad de poseedor (aunque sea
irregular), probablemente la controversia deberá resolverse en un juicio de lato
conocimiento. En efecto, “La procedencia de la acción de precario requiere
que al actor le asista la calidad indubitada de dueño del bien cuya restitución
solicita y que se encuentra ocupado por un tercero sin título alguno o por su
mera tolerancia, por lo que para que esta acción prospere es indispensable que
la demandada no discuta el dominio de dicho bien (CA. Valparaíso, 12-IX-2000,
Nº LegalPublishing: 18233, rol Nº 4028-2000)”72
Como veremos, entre los requisitos objetivos de aplicación de la acción de
precario según lo dispuesto en el art. 2195 CC, a juicio de quien escribe, no
se encuentra el animus con que el demandado detenta la cosa, más allá que
dogmáticamente, y tomando como punto de partida el sentido histórico de esta
institución en el Derecho romano primitivo, en efecto, el precarista reconoce
dominio ajeno.
5.2. Estados en que un individuo puede encontrarse frente a una cosa

Aclarado lo anterior, el Código Civil chileno establece los diversos esta-
dos en que un individuo puede encontrarse frente a una cosa, cuestión que
se encuentra, en primer lugar, recogida en el mensaje (§24) del Código Civil,
y, en segundo lugar, en el libro segundo del referido cuerpo legal, quedando
establecido que un individuo puede revestir, en una primera aproximación, las
calidades de dueño, poseedor o mero tenedor sobre una cosa.
Barrientos (2016), pp. 952-953. Énfasis agregado.

72

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Tal y como se adelantó en los capítulos precedentes, la figura del preca-

rio parece no haber sido prevista por Bello en los términos que se aplica en
la actualidad, quien, por lo demás, se preocupó de establecer con recelo las
principales características del dominio, la posesión y la mera tenencia. En es-
tos términos, el mensaje del Código Civil (§24) es clarificador, especialmente
aquella parte que señala: “El que a nombre ajeno posee, no es más que un
representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia.
Así los términos, posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el pro-
yecto que os someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en
él”. Es decir, fuera del ámbito de la posesión –y el dominio–, se encuentra la
mera tenencia, que circunscribiría a su respecto todas aquellas situaciones en
que un individuo detente una cosa sin revestir las calidades de dueño o posee-
dor. Asimismo, se ha defendido a lo largo de estas páginas que la situación de
hecho, que contempla el inciso 2° del art. 2195 CC, es asimilable a la figura
contractual de su inciso 1°, en cuyo supuesto el precarista sin lugar a dudas
sería un mero tenedor, lo que se encuentra en absoluta armonía con el mensaje
y disposiciones del Código Civil.
Con todo, y fuera de la disquisición anterior, se ha señalado por la doctrina
que el precarista, no pudiendo encuadrarse en el dominio y la posesión, estaría
relegado –necesariamente– a la figura de la mera tenencia. Esta idea es sostenida
por Barrientos, quien al respecto señala: “Para el Código Civil, pues, el hecho
de tener una cosa bajo un cierto control efectivo material, o es posesión o es
tenencia. No hay otra posibilidad. De guisa que el invasor de una heredad, no
siendo poseedor de ella por carecer de inscripción, es sólo su mero tenedor.
Y, además, este simple tenedor que carece de todo título no translaticio de do-
minio es jurídicamente un precarista, al tenor, de lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 2195 del Código Civil”73. Acto seguido, el citado autor clasifica al
mero tenedor en dos grupos, a saber: A) aquellos que tienen una cosa fundado
en un título no traslaticio de dominio; y B) aquellos que derechamente deten-
tan una cosa sin ningún título justificativo, opción última donde se encontra-
ría el precarista. La conclusión arribada por Barrientos, permite encasillar al
precarista –figura esencialmente desarrollada en la jurisprudencia– dentro del
sistema establecido en el Código Civil chileno, logrando mantener intacta la
llamada trilogía jurídica74. El problema de tal postura es que el art. 714 CC no
circunscribe a su respecto –en opinión de quien escribe– aquellos casos que
una persona detente una cosa ajena sin reconocer dominio ajeno, o incluso
Barrientos (2005), p. 230. Énfasis agregado.

73
Alessandri y Somarriva (1974), p. 453.

74

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con ánimo de señor o dueño75, sin un título justificativo, por ignorancia o mera
tolerancia del dueño76.
5.3. Concepto de mero tenedor de acuerdo con el art. 714 CC.

Para explicar lo anterior, resulta necesario analizar detalladamente el con-
tenido de ambos incisos del art. 714 CC, lo que permitirá dilucidar si la figura
de la mera tenencia es capaz de circunscribir a su respecto, todas aquellas
situaciones en que un individuo detente un bien corporal sin revestir las cali-
dades de dueño o poseedor. Al respecto, el inciso 1° del art. 714 CC establece
que: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros te-
nedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece”. Resulta evidente que la norma recién transcrita conceptualiza
la mera tenencia como aquella que se ejerce sobre una cosa en virtud de un
título no traslaticio de dominio.
Por su parte, el inciso 2° del art. 714 CC señala: “Lo dicho se aplica general-
mente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. Lo anterior,
ciertamente, dificulta la delimitación de la mera tenencia, puesto que incluye
a su respecto todos aquellos casos en que una persona, reconociendo dominio
ajeno, detenta una cosa que no le pertenece, no interesando para tales efectos
si dispone de un título que lo justifique a utilizar la cosa. Sin perjuicio de la
amplitud que otorga inciso 2° del art. 714 CC, lo que podría llevar a sostener que
tal disposición hace las veces de cajón de sastre, resulta interesante detenerse
en aquella parte que señala que, para ser mero tenedor, necesariamente, se
debe reconocer dominio ajeno. En efecto, bajo el prisma del inciso en análisis,
jamás podría considerarse mero tenedor aquel individuo que, detentando una
cosa ajena, no reconoce dominio ajeno, en cuyo caso por defecto estaríamos
frente a un simple detentador, o bien ante un poseedor irregular o una figura con
Dicha hipótesis presupone separar completamente la situación de hecho del inciso 2° del art. 2195
75
CC de aquella descrita en el inciso 1°, ya que, a contrario sensu, la referida situación fáctica sería
asimilable al contrato de comodato precario, en el cual se reconoce dominio ajeno, y por ende el
precarista sería un mero tenedor en los términos del art. 714 CC.
76
El art. 590 CC, señala que “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los límites territoriales, carecen de otro dueño”. En este entendido, y en la hipótesis de utilizar un bien
raíz con ánimo de señor o dueño, estaríamos frente a un poseedor irregular o un detentador con rasgos
posesorios (ver nota al pie de página Nº 77), ya que el inmueble, o bien pertenece a otra persona, o
bien al Estado de Chile, no hay otra posibilidad.

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rasgos posesorios77, en la hipótesis que, además de no reconocer dominio ajeno,

detente la cosa con ánimo de señor o dueño78, siempre que no se considere la
inscripción registral como prueba absoluta de la posesión79.
77
Respecto a la posibilidad de ser poseedor irregular sin título alguno se ha señalado lo siguiente:
“De esto se sigue que el poseedor irregular puede no tener título alguno que invocar, mala fe, porque
tiene conciencia de que ha recibido la cosa de quien no es legítimo dueño o lo ha hecho de quien
no tenía facultad para enajenar o con fraude o vicios; o, finalmente, no se le ha hecho tradición de la
cosa a pesar de tener título traslaticio de dominio. ¿Qué tiene entonces, necesariamente el poseedor
irregular? La tenencia material de la cosa. Este es el único requisito objetivo que debe concurrir. Pero,
además, debe concurrir un requisito negativo. No puede invocar un título de mera tenencia porque,
salvo el caso de la regla tercera del artículo 2510 del Código Civil, este título le impediría adquirir
por prescripción (ninguna importancia tiene que se le presuma mala fe). En el fondo, el poseedor
irregular no tiene más que la cosa, la detenta sin derecho alguno y con la conciencia de no ser dueño.
En definitiva, el animus domini se presume, aun cuando la ley no lo diga expresamente”. Véase:
Rodríguez (1994), pp. 28-29. Siguiendo esta postura, la redacción del art. 708 CC señala que la posesión
irregular es aquella a la que le falta “uno o más” de los requisitos de la posesión regular. Asimismo, la
1ª regla del art. 2510 CC señala que para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
Incluso más, en el art. 703 CC la ocupación es calificada como título, y en ese sentido sería posible
sostener que la simple ocupación hace las veces de título, aunque se considere injusto. Al tratarse la
ocupación como título en el art 703 CC, se podría argumentar –no sin discusión–, que aun cuando el
art. 606 CC señala que solo se puede adquirir por ocupación bienes que no pertenecen a nadie, ello
se encuentra circunscrito en el tratamiento de la ocupación como modo de adquirir el dominio y no
como título que habilite esgrimir la prescripción adquisitiva extraordinaria. Una interesante reflexión
de lo expuesto precedentemente en Peñailillo (2006), p. 421 (véase nota al pie de página Nº 631 de
su obra). Lo anterior, además, supondría adherir a la teoría que postula la posibilidad de adquirir la
posesión irregular de inmuebles adscritos al sistema registral, aun cuando no se realice la competente
inscripción (Véase: Álvarez (1926), pp. 15-25), ello sin perder de vista que los títulos constitutivos de
dominio no requieren inscripción. Ahora bien, la situación se vuelve más compleja aún en los casos de
aquellos “precaristas” que tienen un título, pero este proviene de un tercero distinto al dueño. Como
se mencionó al inicio de este trabajo, parte de la jurisprudencia considera como precaristas a quienes
justifican su ocupación en un título emanado de un tercero distinto al dueño. En dicha hipótesis, y
siempre que se considere que es posible adquirir la posesión irregular sin la competente inscripción
como lo ha señalado alguna jurisprudencia más o menos reciente (véase: Corte Suprema, rol 3918-
2011, de 4 de abril de 2012), se hace más patente todavía la dualidad que puede presentar el precarista.
Por el contrario, en caso de adherir a la postura (mayoritaria) que sostiene que toda posesión, sea regular
o irregular, requiere de un título, justo o injusto según corresponda, y descartando que la ocupación
pueda subsanar la ausencia de título, de acuerdo a lo planteado en estas páginas, y a la forma en que
se ha interpretado por nuestros tribunales de justicia el inciso 2° del art. 2195 CC, estaríamos frente a
un detentador material que no es mero tenedor, ya que tiene la cosa con ánimo de señor o dueño, pero
que tampoco alcanza a ser poseedor irregular, aunque ostente los elementos de corpus y animus del
art. 700 CC. Con todo, no se debe perder de vista que todo aquel que detente un inmueble ajeno con
ánimo de señor o dueño, aunque carezca de título, es un potencial peligro para el dueño de la cosa.
78
Si bien podría darse un supuesto hipotético en que el detentador material no reconozca dominio
ajeno, y a la vez no tenga la cosa con ánimo de señor o dueño, lo más probable es que, o bien reconozca
dominio ajeno, o bien no lo reconozca aludiendo ánimo de señor o dueño.
Sin perjuicio de lo que se señalará en el capítulo 7.- a este respecto, debido a que varios de los
79
argumentos que se expondrán a continuación razonan sobre la inscripción registral, se adelanta que en
Chile existen dos teorías sobre los alcances probatorios de la inscripción registral en los bienes raíces,

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Es importante destacar que la doble acepción de la mera tenencia que com-

prende el art. 714 CC ya ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia,
así por ejemplo la Corte de Apelaciones de Valdivia, mediante sentencia de
fecha 4 de marzo de 2008, dispuso lo siguiente: “Que esta Corte entiende que
la mera tenencia, en el marco conceptual del Derecho Civil, tiene una doble
acepción. Por una parte, la idea se refiere a la situación jurídica clásica en la
que una persona tiene la cosa a nombre y en lugar de otro, en virtud de un
título no traslaticio de dominio (o título de mera tenencia), como el arriendo, el
comodato o la prenda. A esa acepción hace referencia la sentencia de primer
grado cuando entiende que no se ha probado la mera tenencia porque no se
ha establecido a nombre de quien se ha tenido el inmueble; y es la acepción
a que aluden (a título ilustrativo) los artículos 700, 714 y 2510 regla 3ª del
Código Civil. Pero también el Código acepta bajo la idea de mera tenencia
una situación meramente de facto, distinta de la anterior, consistente en la
pura detentación de la cosa, sin ánimo de señor (sino sólo de aprovechamiento
material, sumado, en este caso, a la expectativa de que el dueño –el Fisco de
Chile– realice a favor del detentador una liberalidad, transfiriendo el dominio),
detentación permitida por la mera tolerancia o por el desconocimiento del
dueño. Esta situación de hecho, en la que no hay título, es asimilada por la ley
a la mera tenencia, como se aprecia ya en el inciso segundo del citado artícu-
lo 714, que dispone que lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno, y muy especialmente, a propósito del
precario en el artículo 2195 del Código Civil, que expresa con claridad que
constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato
y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”80.
Si bien la sentencia en comento resalta la diferencia notada precedentemente,
a propósito de la doble acepción de la mera tenencia, entiende derechamente
al precarista (en cualquier hipótesis) como un mero tenedor. Si bien no se com-
parte esa postura en particular (bajo el contexto de la interpretación actual de la
jurisprudencia que prima respecto al sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195
CC), la sentencia reconoce que la detentación de una cosa ajena sin ánimo de
señor, por ignorancia o mera tolerancia del dueño, configura una mera tenencia,
la denominada (i) inscripción-ficción, en que la inscripción realizada en el Registro de Propiedad

del Conservador de Bienes Raíces respectivo, es prueba absoluta de la posesión, dejando de lado los
elementos propios de la posesión como el corpus y animus, y la llamada (ii) inscripción-garantía, en
la cual se da preponderancia a los elementos propios de la posesión, corpus y animus; mientras que
la inscripción conservatoria no tiene otro alcance más que favorecer y proteger ese estado de hecho,
pero jamás podrá reemplazar los elementos propios de la posesión contemplados en el art. 700 CC.
Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 762-2007, de 4 de marzo de 2008. Considerando Tercero.
80
Énfasis agregado.

2018, pp. 341 - 392
conclusión que se comparte siempre que se reconozca dominio ajeno, con la

variante que aquí se sostiene además, la posibilidad que ese mismo sujeto que
detenta la cosa, lo haga, sin reconocer dominio ajeno, e incluso con ánimo de
señor o dueño, ello siempre en la hipótesis de que no se entienda asimilable la
situación de hecho del inciso 2° del art. 2195 CC respecto de aquella contractual
descrita en el inciso 1° del referido articulado, en cuyo caso el precarista será,
sin lugar a dudas, un mero tenedor.
En efecto si se parte del supuesto de que el precario es una situación de
hecho no asimilable al contrato de comodato precario, y el inciso 2° del art.
714 CC señala que sólo será mero tenedor aquel que reconoce dominio aje-
no, el precarista, entendiendo por tal aquella persona descrita en el inciso 2°
del art. 2195 CC, podría detentar la cosa ajena sin reconocer dominio ajeno
e incluso con ánimo de señor o dueño81, no resultando aplicable en su contra
la regla de inmutabilidad del art. 716 CC, ya que, si desde un inicio no reco-
noció dominio ajeno, o bien, comenzó a detentar la cosa con ánimo de señor
o dueño, nunca fue mero tenedor. Por lo demás, “El artículo 714 dispone en
su inciso 2° “Lo dicho (o sea, son meros tenedores) se aplica generalmente a
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. Basta leer el citado
precepto para darse cuenta de que una cosa es conocer el dominio ajeno y
otra, muy distinta, reconocerlo. En efecto, conocer algo es saber su existencia;
reconocer, en cambio, es respetar. El que tiene una cosa a nombre del dueño
o en su lugar, indudablemente reconoce el dominio ajeno; pero el ladrón, que
posee en su propio nombre, y con un marcado animus, de ninguna manera
reconoce el dominio ajeno, puesto que no lo respeta”82.
Peñailillo también ha reconocido el sentido o alcance del art. 714 CC,
aunque en su opinión, la definición que otorga el referido articulado no se
encuentra bien construida, por cuanto a su parecer no le parece “necesario el
reconocimiento de dominio ajeno; también hay que calificar de mero tenedor
al que simplemente detenta la cosa (sin ánimo de dueño) sin tener reflexión
81
Ello, claro está, dependiendo de la postura que se adopte respecto al valor de la inscripción registral
y de las características que se consideren aplicables para ser considerado un poseedor irregular (ver
nota al pie de página Nº 77). En efecto, de estimarse que la inscripción registral en la única prueba
de la posesión de los bienes raíces adscritos al sistema registral, aquella persona que tenga una cosa
ajena con ánimo de señor o dueño se circunscribiría en los supuestos de aplicación del inciso 2° del
art. 2195 CC de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia, y podría considerarse un precarista ya
que nunca podría obtener la posesión del bien, entendiendo que ella se obtiene únicamente con la
debida inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Por el
contrario, de restarse valor a la inscripción, y siguiendo la postura que justifica la posibilidad de ser
poseedor irregular sin título, estaríamos frente a un poseedor irregular. Para mayores detalles véase el
capítulo 7.- del presente artículo.
Belmar (2010), p. 583. Énfasis agregado.
82

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alguna acerca de si tiene dueño o no. Entonces, lo importante no es el recono-

cimiento de dominio ajeno, sino la convicción de que la cosa no es propia”83.
En términos similares se refiere Orrego84, quien haciendo especial énfasis a la
deficiencia en la construcción del art. 714 CC, y siguiendo a Peñailillo, concluye
en términos similares.
Si bien la postura de los autores antes citados, mantiene una armonía con lo
resuelto por la jurisprudencia de forma uniforme en el último tiempo, respec-
to al sentido o alcance que se ha atribuido al inciso 2° del art. 2195 CC, ello
requiere necesariamente alejarse del tenor literal del inciso 2° del art. 714 CC
que únicamente otorga el carácter de mero tenedor a aquellos que reconocen
dominio ajeno85.
Recordemos que, mediante la presente investigación, se pretende postular
una posición alternativa al alcance que ha atribuido la jurisprudencia al inciso
2° del art. 2195 CC, en el sentido que el precarista, si bien podrá ser consi-
derado a todo evento un mero tenedor, ello ocurrirá siempre que el precario
se asimile a la figura contractual del contrato de comodato precario, mas no
por una interpretación extensiva de la definición de mero tenedor que señala
expresamente el art. 714 CC.
5.4. Relación entre el inciso 2° del art. 2195 CC y el art. 714 CC

En virtud de la posición que impera en nuestra jurisprudencia respecto al
sentido o alcance del precario, perfectamente podría darse el caso de un indi-
viduo que comienza a utilizar un retazo de terreno ajeno, y al mismo tiempo,
en su fuero interno, no reconozca dominio ajeno o incluso lo ocupe con ánimo
de señor o dueño. En el caso antes descrito, y de acuerdo al tenor literal del art.
714 CC, malamente se podría sostener que aquel individuo es un mero tenedor,
toda vez que no reconoce dominio ajeno e incluso se pretende dueño de la
cosa. Por lo demás, esta especial situación de hecho es muy similar a la teoría
de la “posesión material”, conforme a la cual la jurisprudencia ha justificado
la procedencia de la acción reivindicatoria en contra de aquel sujeto que, sin
reconocer dominio ajeno, detenta un inmueble sin inscripción a su nombre, en
razón que la posesión material del ocupante –considerando como una situación
distinta de la mera tenencia– vulneraría la posesión del dueño, al privarlo “de
83
Peñailillo (2006), p. 361 (véase nota al pie de página Nº 523 de su obra).
84
Orrego (2015), pp. 211-212.
Por lo demás, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19 CC, “cuando el sentido de la ley es claro,
85
no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.

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una parte integrante de la posesión, su fase material”86. Como puede apreciarse,

situaciones de hecho como la descrita precedentemente se encuadran dentro del
concepto de precario que ha acuñado la jurisprudencia (situación de hecho sin
vínculo contractual alguno), lo que si bien no se ajusta al concepto de precario
del Derecho romano primitivo, ya se indicó que el precario en Chile, tanto por
su escueta regulación como por su ubicación en el Código Civil, difícilmente
se concibió por Bello en dichos términos, bajo su estructura clásica, que per-
mita por esa sola apreciación, con la intención de recobrar la sede histórica
del precario, asumir sin más que el precarista presupone el reconocimiento de
dominio ajeno, siendo que el precario como institución se ha conceptualizado
por la jurisprudencia chilena como una situación de hecho, con ausencia de
un vínculo jurídico entre el dueño de la cosa y el tenedor del inmueble.
Se estima que el animus del precarista, si bien no tiene mayores efectos frente
a la teoría de la posesión inscrita, marca una diferencia de aquel individuo que
reconoce dominio ajeno. Recordemos que si se considerase la situación descrita
en el inciso 2° del art. 2195 CC como una figura asimilable al comodato preca-
rio, el precarista necesariamente sería un mero tenedor, pero si se considera el
precario como una situación de hecho distinta –y no asimilable– al comodato
precario, no queda clara la posibilidad de circunscribir a su respecto la regla
del art. 714 CC. La dicotomía antes descrita se debe a que la figura del preca-
rio se ha asimilado a aquella contemplada en el Derecho romano primitivo,
mientras que la regulación introducida Bello, aunque tomó en consideración
la regulación romana, no la separó, a juicio del autor, completamente del
comodato precario, asimilándola en sus efectos a dicho contrato mediante la
utilización del adverbio “también”. Por lo mismo, la posibilidad de comprender
que el precarista puede llegar a detentar una cosa sin reconocer dominio ajeno
e incluso con ánimo de señor o dueño se justifica única y exclusivamente en el
desarrollo jurisprudencial del precario como una figura ajena y no asimilable
al comodato precario.
En este orden de ideas, y bajo el supuesto antes descrito, se encasillará en
la figura de la mera tenencia todo individuo que ocupe una cosa reconociendo
86
Peñailillo (2006), p. 531. Sin perjuicio que esta teoría se enfoca en la fase material de la posesión,
sin hacer mayor referencia al animus del ocupante, podría darse la situación que el demandado de
reivindicación bajo dicho presupuesto, además detente la cosa con ánimo de señor o dueño. En otras
palabras, la jurisprudencia ya ha distinguido al mero tenedor del “poseedor material”, tomando como
punto de referencia la fase material que comprende la posesión, por lo que, si añadimos el animus
del individuo, dicha situación se alejará aún más de la mera tenencia. Lo anterior viene a demostrar
que la extensión del concepto de mera tenencia a situaciones en que no existe reconocimiento de
dominio ajeno, se contrapone abiertamente a otras construcciones jurisprudenciales, en que incluso
por el solo hecho de detentar una cosa ajena una persona puede considerase “poseedor material” –y
no mero tenedor–, pudiendo aplicarse en su contra la acción reivindicatoria.

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dominio ajeno, sin importar para tales efectos si dispone o no de un título no

traslaticio de dominio. Por el contrario, si el precarista no reconoce dominio
ajeno, estaremos frente a una situación que no termina de cuadrar con las
figuras clásicas de dominio, posesión o mera tenencia, lo que incluso permite
sostener que estaríamos ante un nuevo estado del individuo frente a una cosa.
Bajo el supuesto antes descrito, sería posible subdividir al precarista en dos
grandes hipótesis, la primera de ellas, en que se reconoce dominio ajeno, en
cuyo caso calificaría como un mero tenedor, y en la segunda, no se reconoce
dominio ajeno, esta última, con la posibilidad de utilizar la cosa con ánimo de
señor o dueño. Esta división se encuentra conforme a lo dispuesto en el inciso
2° del art. 714 CC. En efecto, dicho artículo hace suyos aquellos casos en que
se detenta una cosa ajena sin contrato, pero con la salvedad de que se reco-
nozca dominio ajeno. A su vez, se ha interpretado por la jurisprudencia que el
inciso 2° del art. 2195 CC describe una situación de hecho, no asimilable al
comodato precario, en que se tiene una cosa ajena, sin título o contrato, por
ignorancia o mera tolerancia del dueño. Pues bien, bajo tales presupuestos, el
precarista perfectamente podría serlo reconociendo dominio ajeno, o bien sin
reconocer dominio ajeno, e incluso con ánimo de señor o dueño87, indepen-
diente que la aplicabilidad de esta última hipótesis (en el entendido que conti-
núe considerándose un precarista y no un poseedor irregular o una figura con
rasgos posesorios88), depende en gran medida de una aplicación irrestricta de
la teoría de la inscripción-ficción, ya que en caso contrario estaríamos frente a
un detentador que dependiendo de la postura que se siga, podría incluso llegar
a considerarse poseedor irregular89.
5.5. La mera tolerancia del dueño y sus posibles efectos en la dualidad del
precarista
Ahora bien, resulta de suma relevancia referirse a aquellos casos en que el
precarista lo es por mera tolerancia del dueño. En efecto, en los casos en que
exista ignorancia del dueño no hay mayor dificultad a su respecto. Distinto es
el caso de la mera tolerancia, concepto cuyo real significado no es unánime en
la doctrina y jurisprudencia. Por ejemplo, Alessandri y Somarriva plantearon al
respecto que: “Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley. Pero
87
Haciendo la salvedad que en los casos en que exista mera tolerancia de parte del dueño de la cosa,
difícilmente el precarista podrá acreditar su ánimo de dueño. Es del caso señalar que el ánimo de
señor o dueño debe ser real, cuestión que deberá acreditarse durante el término probatorio del juicio.
Véase nota al pie de página Nº 77.
88
Ídem.
89

2018, pp. 341 - 392
puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que
para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya
ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra
la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero,
son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un
derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho
ejercitado”90. Más adelante los autores agregan que: “Para calificar un acto como
de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes.
Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta lo hace
sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio,
y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia”91.
Bajo esta perspectiva, el precarista que lo sea por mera tolerancia del dueño,
jamás podría detentar la cosa con ánimo de señor, ya que la mera tolerancia
atiende al ánimo o voluntad de ambas partes, lo que necesariamente significa
reconocer dominio ajeno, transformándolo irremediablemente en un mero
tenedor en los términos del art. 714 CC.
Ahora bien, como se adelantó precedentemente, la jurisprudencia no ha sido
unánime a la hora de determinar el sentido o alcance de la mera tolerancia. A
modo ejemplar, la Corte de Apelaciones de la Serena mediante sentencia de
fecha 17 de enero de 2011, dispuso al respecto: “(…) En cuanto al requisito de
que la ocupación o tenencia de la cosa se haya producido por mera tolerancia,
debe estimarse que se alega que una situación ha acontecido y en atención a ello
por tanto debe ser acreditada, siendo la carga de la prueba de la demandante
que la alega. Frente a esto surge una interrogante, como es, si la mera tolerancia
en la ocupación debe presentarse al momento de interponerse la demanda, o
si ella hubo de existir en otro momento. Para dilucidar esto primeramente debe
tenerse en cuenta cuál es el significado que a la palabra “tolerancia” concede
el diccionario, constatando que es aquél de “Acción y efecto de tolerar”, y por
tolerar se entiende “Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo ex-
presamente” (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.
Edic. 19ª. 1970). En esta situación se estima entonces, que de concluirse que
esta tolerancia, o mera tolerancia, o soportar una ocupación que no se estima
ajustada a derecho, ha de presentarse al momento de deducirse la demanda,
tal requisito quedaría librado al criterio del actor, quien de un momento ante-
rior en que estimara la ocupación lícita y la admitiera de buen grado, pasara a
otro momento en que cambiara de modo de pensar estimándola ilícita y que se

90

91

2018, pp. 341 - 392
encontraba forzado a soportar al ocupante. Admitir esto introduciría un factor

de inestabilidad en cuanto al requisito en referencia. A esto se agrega que la
situación paralela a la de la mera tolerancia, que es aquella de existir ignoran-
cia respecto de la tenencia de la cosa, lógicamente no podría producirse en
ningún caso al momento de deducirse la demanda puesto que necesariamente
el demandante debe conocer que hay un ocupante o tenedor en su bien para
deducir tal demanda en su contra, lo que hace concluir como indudable que
el requisito de ignorar la tenencia se ha debido producir respecto del inicio de
la ocupación de un bien por un tercero. Todo esto hace concluir en el sentido
de que la mera tolerancia a que alude el artículo 2195 inciso 2° del Código
Civil es el soportar desde su origen la ocupación o tenencia del bien por un
tercero, estimando ilícita además tal ocupación”92.
Resulta evidente que, bajo esa perspectiva, la mera tolerancia se aborda de
forma individual, particularmente a propósito del dueño de la cosa, el que por
lo demás estimará ilícita la ocupación. En este orden de ideas, el ánimo de señor
o dueño del precarista será compatible con el dueño que tolera la ocupación,
ya que no se atiende a la voluntad de las dos partes.
6. Algunos problemas que pueden plantearse ante la dualidad del precarista

De acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior, el precarista dependien-
do de su animus, podrá ser un mero tenedor en los términos del art. 714 CC, o
un individuo que sale de la regla de la trilogía jurídica. Ahora bien, cabe pre-
guntarse si este animus al que tanto se alude, es o no un elemento que permita
practicar tal diferenciación, y de si existen normas que impidan su aplicación
en tales términos. En efecto, existen una serie de normas en el Código Civil
que, a primera vista, relegarían al precarista a la mera tenencia, especialmente
en los inmuebles adscritos al sistema registral, en que el no reconocimiento
de dominio ajeno o la tenencia con ánimo de señor o dueño no constituyen
elementos que permitan realizar diferenciación alguna en términos prácticos.
En razón de lo anterior, se pasarán a exponer las diversas normas que ponen en
duda la posibilidad de concebir al precarista en la forma antes referida.
i. La primera norma a analizar, es el art. 727 CC, que al respecto establece:
“La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”. Bajo este
presupuesto, el simple hecho de perder la cosa, no significa perder su posesión.
Frente a lo anterior cabe destacar lo siguiente: A) La acción de precario, pese a
Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 1015-2010, de 17 de enero de 2011. Considerando

92
Cuarto. Énfasis agregado.

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no haber norma que lo impida, no se aplica sobre bienes muebles, en atención

a que bastaría que el sujeto pasivo de la acción argumentase que detenta la cosa
con ánimo de señor o dueño para enervar la acción. B) La acción de precario
tiene por objeto recuperar bienes inmuebles, especialmente aquellos adscritos
al sistema registral. C) Entonces, la norma antes descrita, no aplica ni dificulta
lo expuesto en el capítulo precedente.
ii. Una segunda norma que podría dificultar la dualidad del precarista, es el
art. 2499 CC, que sobre el particular dispone lo siguiente: “La omisión de actos
de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”. Respecto a los
actos de mera tolerancia, ya se explicó que su significado es de difícil deter-
minación, y que, dependiendo de la postura que se adopte, impedirá o no al
precarista detentar la cosa con ánimo de señor o dueño. Respecto a la omisión
de actos de mera facultad, a primera vista, impediría al precarista obtener la
posesión sobre el inmueble. En efecto, el poseedor inscrito, por el solo hecho
de no ejercer actos de mera facultad sobre el inmueble respectivo, no confiere
posesión al que lo hace.
Con relación a lo anterior se pueden efectuar los siguientes comentarios:
A) La omisión de actos de mera facultad respecto de un inmueble inscrito no
impide que otra persona ejerza sobre ella actos posesorios, e inclusive logre
inscribirlo a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, claro
ejemplo de ello es el Decreto Ley Nº 2.695. El problema del argumento recién
indicado es que el aludido Decreto Ley se aplica respecto de inmuebles que
cumplen con determinadas características, lo que impide su aplicación general.
B) Dependiendo del valor que se otorgue a la inscripción conservatoria, se podrá
aplicar en mayor o menor medida la limitación que impone el art. 2499 CC.
Así, por ejemplo, si se considera la inscripción registral como prueba absoluta
de posesión de los inmuebles inscritos, y el precarista comienza a detentar un
inmueble inscrito, poco importará el ánimo de señor o dueño que esgrima, ya
que la sola inscripción, relacionada con el art. 2499 CC, le impediría obtener
la posesión. Ahora bien, lo anterior no obsta que el precarista que detente la
cosa sin reconocer dominio ajeno, o con ánimo de señor o dueño, se encuentre
alejado de la figura de la mera tenencia. En otras palabras, el hecho de que no
pueda adquirir la posesión –inscrita– del inmueble, no impide que su animus lo
diferencie del mero tenedor. En efecto, aquí no se defiende la posibilidad de que
el precarista mejore su estado sobre la cosa, sino más bien que la imposibilidad
de obtener la posesión inscrita no es óbice para utilizar la cosa con ánimo de
señor o dueño. Por otra parte, si se adscribe a la teoría de la inscripción-garantía
y aquella parte de la doctrina que flexibiliza los requisitos para obtener la po-
sesión irregular de bienes raíces sujetos al sistema registral, y el precarista junto

2018, pp. 341 - 392
con ocupar la cosa con ánimo de señor, ejerce actos posesorios, sería discutible
la aplicación del art. 2499 CC, ya que, aunque exista inscripción registral en
su contra, ella sólo es una garantía, pero no prueba absoluta de la posesión. En
efecto, si se privilegian los actos posesorios, el art. 2499 CC no debiera tener
mayor beneficio sobre quien tiene inscrito un bien raíz a su nombre sin ejercer
actos posesorios sobre el mismo. En este caso, se considerará poseedor del in-
mueble al que pruebe serlo en los términos de los artículos 700 y 925 CC. C).
De lo anterior se desprende que, si bien los actos de omisión de mera facultad
no confieren posesión, ello no impide prima facie que un individuo ocupe la
cosa sin reconocer dominio ajeno, e incluso bajo la premisa del Decreto Ley
Nº 2.695 o de conformidad con lo dispuesto en el art. 700 CC93, logre obtener
la posesión, de esgrimir ánimo de señor o dueño. D) Finalmente, pareciera ser
que el sentido de la norma, más que impedir que otro entre en posesión de la
cosa, es establecer que la omisión de actos de mera facultad por sí solos no
confieren posesión respecto de otra persona.
iii. Una tercera norma que genera dificulta la aplicación de la dualidad del
precarista, es el inciso 2° del art. 728 CC, que al respecto dispone lo siguiente:
“Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
Sin perjuicio de que lo expuesto en este artículo prácticamente impide adquirir
la posesión de un bien adscrito al sistema registral sin la competente inscripción,
ello no obsta que quien detente una cosa ajena no reconozca dominio ajeno,
o manifieste ánimo de señor o dueño. En efecto, cuando se alude al ánimo de
señor o dueño no se pretende equipararlo a la figura de la posesión inscrita y
a los beneficios ello puede implicar. Principalmente porque la posesión sobre
inmuebles inscritos se aleja de los elementos del corpus y animus, relegando su
prueba a la mera inscripción registral. Dicho de otra forma, aunque la posesión
se defina como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, se debe recordar que, en los inmuebles adscritos al sistema registral, la
posesión se prueba de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 724 y 728 CC,
relegando a segundo plano los elementos del corpus y animus. Así, el inciso
2° del art. 728 CC impide que el ocupante de un inmueble inscrito gane la
posesión en los términos del art. 724 CC, pero no impide que dicha tenencia
se haga sin reconocer dominio ajeno, o incluso con ánimo de señor o dueño.
Por ello, es perfectamente compatible detentar un inmueble (ajeno) adscrito al
sistema registral, sin reconocer dominio ajeno, o bien con ánimo de señor o
Bajo el alero de la teoría inscripción-garantía y de la doctrina que apoya la posesión irregular sin título.
93

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dueño, sin perjuicio de que esta última hipótesis no lo hará poseedor94 en los
términos del art. 724 CC.
iv. Un cuarto escollo, relacionado directamente con la norma antes señalada,
es un pasaje del mensaje (§21) del Código Civil, que en lo pertinente señala:
“la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”95. Es
decir, para Bello, mientras no se disponga de una inscripción, quien detente
un inmueble -adscrito al sistema registral- no será más que un mero tenedor,
aunque posea un título a su favor. Bajo esta perspectiva, a falta de título, menos
aún se podría detentar materialmente un inmueble y adquirir su posesión. De
acuerdo con el mensaje, el solo hecho de carecer de inscripción automática-
mente trasforma al detentador material en un mero tenedor, y si este último se
entiende según lo dispuesto en el art. 714 CC, el animus del precarista entraría
en conflicto con la regla de inmutabilidad que establece el art. 716 CC.
Respecto a lo anterior resulta interesante destacar lo siguiente: A) En primer
término, pareciera ser que el mensaje contraviene lo dispuesto en el art. 714 CC,
norma que regula la mera tenencia estableciendo como elemento característico
el reconocimiento de dominio ajeno. B) El mensaje de Bello sobre el particular
se encuentra circunscrito en un contexto en que el autor, más que tratar de
efectuar una regla de destacarte, explicaba la importancia que tendría la inscrip-
ción registral, y su idea de que, en un futuro no muy lejano, la inscripción fuera
sinónimo de posesión y propiedad. C) Si bien el mensaje es bastante claro, su
texto no solo dificulta la dualidad del precarista, sino que entra en conflicto con
la aplicación del Decreto Ley Nº 2.695 y en general contra cualquier persona
que pretenda adquirir el dominio de un bien raíz adscrito al sistema registral,
sin inscripción a su nombre, aunque eventualmente pudiera tener el legítimo
derecho a ello. D) Por otra parte, en los capítulos anteriores se concluyó que
la figura del inciso 2° del art. 2195 CC es asimilable al comodato precario, en
cuyo supuesto, el precarista necesariamente sería un mero tenedor. E) Entonces,
el mensaje difícilmente podría cubrir la situación contemplada en el inciso
2° del art. 2195 CC en la forma que se ha interpretado por la jurisprudencia
94
Con excepción de lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 2.695. Asimismo, si se aboga por la teoría de la
inscripción-garantía, quien ocupe un inmueble con ánimo de señor o dueño, aunque no se encuentre
inscrito a su nombre, incluso podría considerarse poseedor irregular y, en su mérito, llegar a adquirir
el dominio mediante las reglas de la prescripción adquisitiva extraordinaria, ello, claro está, siguiendo
la doctrina que sostiene la posibilidad de ser poseedor irregular sin título.
95
Misma idea se encuentra recogida en el art. 696 CC: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en
los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá
sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”.

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mayoritaria, ya que de acuerdo con la correcta interpretación, el precarista será

un mero tenedor en virtud de la asimilación del precario al contrato de como-
dato precario que efectúa el propio texto de la ley, por lo que es dable sostener
que el mensaje únicamente es una declaración de principios a propósito de
la importancia de la inscripción conservatoria de los bienes raíces adscritos al
sistema registral.
Mediante el análisis antes efectuado, se ha intentado demostrar que, bajo
la concepción que se tiene hoy en día del inciso 2° del art. 2195 CC, no existe
impedimento legal efectivo que limite utilizar un inmueble inscrito a nombre
de un tercero, sin reconocer dominio ajeno e incluso con ánimo de señor o
dueño, haciendo la salvedad de que ello, probablemente96, no tendrá mayores
implicancias en una eventual adquisición de la posesión inscrita, pero sí per-
mitirá delimitar con mayor precisión la naturaleza jurídica del precarista, a la
luz de lo señalado por la jurisprudencia en los últimos treinta años.
7. La dualidad del precarista y su relación con la teoría de la inscripción-ficción

e inscripción-garantía
Según lo expuesto en las páginas precedentes, se ha señalado que la na-
turaleza jurídica del precarista –con arreglo a como se concibe hoy en día el
inciso 2° del art. 2195 CC– variará dependiendo del animus con que detente
la cosa. Pues bien, a dicho respecto, y de conformidad a lo establecido en el
inciso 2° del art. 714 CC, se concluyó que en todos aquellos casos en que el
precarista ocupe la cosa reconociendo dominio ajeno, será un mero tenedor.
En caso contrario, esto es, cuando el precarista ocupa la cosa sin reconocer
dominio ajeno, ya no estaríamos frente a un mero tenedor, sino que, al parecer,
ante nuevo estado del individuo frente a una cosa. Asimismo, se indicó que el
no reconocer dominio ajeno habilita además la posibilidad de utilizar la cosa
con ánimo de señor o dueño.
Sin perjuicio de ello, pareciera ser que el precarista que detenta la cosa
con ánimo de hacerla suya, más que un nuevo estado del individuo frente a
una cosa, es un poseedor en los términos del art. 700 CC97. Es del caso aclarar
96
Ahora bien, nada obsta que el precarista bajo una hipótesis como la planteada en estas páginas,
pudiere intentar una demanda reconvencional de prescripción adquisitiva extraordinaria, aduciendo
que es poseedor irregular y que se cumplen los requisitos de procedencia de la prescripción, lo que
claramente dificultará el éxito de la acción de precario deducida en procedimiento sumario. Es más,
con esa sola defensa eventualmente podría enervarse la acción de precario, por considerar el Juez
que, al existir controversia sobre el dominio del inmueble, correspondía accionar bajo procedimiento
ordinario de lato conocimiento.
Importante es determinar que dicha posesión, de ser considerada como tal (ver nota al pie de página
97
Nº 77), sería irregular. Asimismo, la línea que separa dicha posesión de una clandestina es bastante

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que la veracidad de tal afirmación, dependerá según la teoría que se adopte

respecto del valor que tiene la inscripción registral, y de las condiciones que
se consideren suficientes para adquirir la posesión irregular de bienes raíces
sujetos al sistema registral.
Antes de continuar con la explicación de lo enunciado en el párrafo pre-
cedente, y sin perjuicio de lo ya señalado en las páginas anteriores respecto a
la inscripción-ficción e inscripción-garantía, resulta necesario explicar las dos
grandes teorías que existen respecto del valor que se otorga a la inscripción de
los inmuebles adscritos al sistema registral, cuestión que, como se verá, resul-
tará fundamental a la hora de calificar la naturaleza jurídica del precarista que
detenta un bien raíz –inscrito a nombre de otra persona– sin reconocer dominio
ajeno, y, en especial, con ánimo de señor o dueño.
Una parte importante de la doctrina98 adhiere a la teoría denominada
inscripción-ficción, la que a grandes rasgos postula que la inscripción registral
es símbolo absoluto de posesión, una ficción que asimila al poseedor inscrito
como si tuviera la tenencia de un bien raíz con ánimo de señor o dueño, aun-
que ello no sea así. Su principal argumento se basa en el art. 724 CC, el que
señala: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción
en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio”. Bajo esta postura, la tenencia de un bien raíz a manos de un
tercero ajeno a la inscripción, jamás lo convertirá en poseedor, aunque tenga
la cosa con ánimo de señor o dueño.
Pues bien, éste sería justamente el caso de un precarista que detenta la cosa
sin reconocer dominio ajeno o con ánimo de señor o dueño que, como se ha
sostenido, no es mero tenedor en los términos del art. 714 CC99, y tampoco es
poseedor en los términos que disponen los artículos 724 y 728 CC. Así las cosas,
bajo el alero de la teoría de la inscripción-ficción (que impera en la actualidad),
es dable sostener que el precarista que lo sea en los términos recién descritos se
tenue, sin perjuicio de que para que se verifique esta última no basta detentar una cosa ajena, sino que,
además, ocultar dicha ocupación del verdadero dueño, cuestión que habría que determinar caso a caso,
más allá de que parte de la doctrina señala que la clandestinidad difícilmente se podría dar en bienes
raíces. Con todo, e incluso en aquellos casos en que la tenencia precaria se haya ejercido ocultándola
del verdadero dueño, a lo menos desde el momento en que este último ejerza alguna acción ante los
Tribunales Ordinarios de Justicia con el objeto de obtener la restitución del inmueble, como podría ser
una demanda de precario o la acción del art. 915 CC, dicha posesión dejaría de ser clandestina, y el
demandado podría defenderse en juicio, con mayor o menor éxito, como poseedor irregular.
Véase: Trucco (1910), pp. 131 y ss.; Lira (1927) y Lagos (1926), pp. 117 y ss.
98
Ello atendido que no reconoce dominio ajeno.

99

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encuentra fuera de las figuras clásicas del dominio, posesión y mera tenencia100,
configurándose un nuevo estado del individuo sobre la cosa. En efecto, bajo
tales presupuestos, en la hipótesis de tenencia sin reconocimiento de dominio
ajeno (pero sin esgrimir ánimo de señor o dueño), el precarista se aleja de las
hipótesis de dominio, posesión y mera tenencia, mientras que en la hipótesis
en que se utiliza la cosa con ánimo de señor o dueño, estamos frente a una
situación de hecho que, si bien comparte los elementos de la posesión (animus
et corpus), se aleja del cumplimiento de los requisitos para obtener la posesión
de bienes adscritos al sistema registral en razón de lo dispuesto en los artículos
724 y 728 CC. En caso de que se conciba al precarista en los términos antes
descritos, si bien no genera per se consecuencias directas a favor o en contra
del precarista, no se debe perder de vista que todo precarista que se encuentre
en una situación que no signifique la mera tenencia101 del bien raíz, en los
términos del art. 714 CC, supone un potencial peligro para el legítimo dueño
de la cosa. En efecto, y sin perjuicio de que en la actualidad prima una postura
que privilegia la inscripción registral, siempre existe la contingencia de que en
un juicio se termine adoptando una postura que favorezca la tenencia material
del bien por sobre la inscripción registral.
100
La Corte Suprema, en los autos rol 30038-2014, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015,
señaló respecto al precarista, lo siguiente: “8°. La institución especial que define el inciso segundo del
artículo 2195 del código de Bello, adquiere sentido en el derecho chileno y en el contexto normativo de
esa compilación, en la medida que se trata de una situación puramente fáctica, que no puede asociarse
a ninguna clase de fuente de derecho en la que el precarista pueda ampararse; simplemente él está
en lo ajeno, careciendo de la condición de dueño, de poseedor, incluso de tenedor y mero tenedor”
(énfasis agregado). La sentencia antes señalada, si bien mantiene la postura predominante respecto
a la naturaleza jurídica del precario, innova y se refiere al precarista, señalando que éste, no detenta
la calidad de dueño, poseedor, tenedor o mero tenedor. Si bien, en esta sentencia se concuerda con
el postulado de estas páginas respecto de que el precarista vendría a constituir un nuevo estado del
individuo frente a una cosa, el fundamento para llegar a dicha conclusión no es el mismo. En efecto,
la sentencia reconoce al precarista como una figura distinta, siguiendo probablemente su concepción
del Derecho romano primitivo, sin interesar si el precarista reconoce o no dominio ajeno o bien
suponiendo que dicha calidad supone el reconocimiento de dominio ajeno. Mismo criterio adoptó
la Corte Suprema, en los autos rol 37705-2015, en sentencia de fecha 31 de enero de 2017. Es del
caso destacar que las sentencias recién citadas se alejan de la trilogía jurídica que reconoce nuestro
Código Civil, y con base en su postulado, es posible concluir que se reconoce que una persona frente
a una cosa puede revestir las calidades de dueño, poseedor, mero tenedor y precarista. A lo anterior,
se puede agregar el denominado “poseedor material” –de entenderse como un presupuesto fáctico
distinto al descrito en el inciso 2° del art. 2195 CC– que menciona alguna jurisprudencia, y todas
aquellas situaciones intermedias que no terminan de cuadrar en la posesión y mera tenencia, como
podría ser el injusto detentador.
101
En el entendido de que la regla 3ª del art. 2510 CC no tiene una aplicación real en la actualidad,
siempre que se acuerde que dicha norma es una regla excepcional que permite al mero tenedor adquirir
por prescripción adquisitiva extraordinaria, y no como una regla que muta la mera tenencia en posesión.

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Ahora bien, y en directa relación con la prevención expuesta preceden-

temente, la situación podría cambiar si se radicaliza el alcance de la teoría
inscripción-garantía. Los autores que sostienen esta teoría102, plantean bási-
camente: “(…) que la calidad de inmueble de la cosa no altera la naturaleza
jurídica denominado posesión y que, conforme a la definición del art. 700,
consiste en la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño
(…). No se concibe posesión de un inmueble sin la concurrencia de esos requi-
sitos primordiales: corpus et animus; de suerte que la inscripción conservatoria
no puede tener otros alcances que los de favorecer y proteger ese estado de
hecho que no puede ser reemplazado por ninguna ficción (…)”103. Bajo esta
postura, el precarista que ocupa una cosa sin reconocer dominio ajeno, continúa
encontrándose en una situación que escapa a las figuras clásicas del dominio,
posesión y mera tenencia, pero, cuando esgrima ánimo de señor y dueño sobre
un inmueble inscrito a nombre de un tercero, el precarista, se podría llegar a
considerar poseedor irregular104 del mismo, en razón de privilegiarse el corpus
y el animus por sobre la inscripción registral. Con todo, es importante señalar
que, aunque los adeptos a esta teoría resaltan la importancia del corpus y ani-
mus del art. 700 CC a efectos de acreditar la posesión, en el caso de inmuebles
adscritos al sistema registral, destacan la regla del inciso 2° del art. 728 CC, y
de cómo actos físicos de apoderamiento no podrían generar efecto alguno frente
al poseedor inscrito. Ahora bien, de todas formas, la situación antes descrita
podría ser cuidado, ya que, en caso de extremar la aplicación de esta teoría,
relacionándola con lo dispuesto en la 1ª regla del art. 2510 CC, frente a una
demanda de precario, y siempre que se cumplan los presupuestos objetivos de
la prescripción adquisitiva extraordinaria, el demandado podría discutir el do-
minio del bien, e incluso, en una hipótesis poco probable, adquirir el dominio
del bien raíz. La situación antes descrita se vuelve más plausible todavía, en
aquellos casos en que el precarista justifica su tenencia en un título traslaticio
emanado de un tercero distinto al dueño (siguiendo la jurisprudencia que con-
sidera procedente la acción de precario frente a esta situación, en cuyo caso el
demandado adquiere la calidad de “precarista”). Así las cosas, se denota que,
frente a una misma situación de hecho, el precarista podría tener una calidad
distinta, cuestión que dependerá básicamente del valor que se le otorgue a la
inscripción y de las condiciones que se consideren suficientes para adquirir la
posesión irregular de bienes raíces adscritos al sistema registral.
Véase, por ejemplo: Urrutia (1934), p. 5 y Dávila (1928).

102
Pescio (1978), pp. 360-361.

103

104

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Todo lo anterior, en razón de la concepción que se tiene hoy en día del

inciso 2° del art. 2195 CC, ya que, si dicha situación de hecho se asimilase
en sus efectos al comodato precario, tal como señala el inciso 2° al utilizar el
adverbio “también”, necesariamente el precarista sería mero tenedor, ya no por
una regla de descarte, lo que por lo demás se encuentra acorde a la regulación
que establece el Código Civil respecto al dominio, posesión y mera tenencia. Es
justamente esta trilogía jurídica, lo que probablemente ha motivado a algunos
autores105 a calificar al precarista como mero tenedor. El problema es que la
situación descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC, concebida como una situación
de hecho no asimilable al comodato precario, es ajena a nuestra legislación, y no
cuadra con la trilogía jurídica que celosamente resguarda nuestro Código Civil.
Por lo mismo, la única forma de mantener intacta la trilogía jurídica es
comprender al precario como una situación de hecho especial, asimilable al
comodato precario, en cuyo caso el precarista ya no podría no reconocer do-
minio ajeno ni menos detentar una cosa ajena con ánimo de señor o dueño,
ya que el comodato precario es un contrato real en que se reconoce dominio
ajeno, transformando irremediablemente al precarista en un mero tenedor en
los términos del art. 714 CC.
8. Conclusiones
Mediante el presente artículo, se ha intentado dejar en evidencia que la
institución del precario, pese a contar con un desarrollo importante desde el
punto de vista doctrinario y jurisprudencial, arremolina a su respecto una serie
de interrogantes que son de difícil solución, especialmente porque la situación
de hecho descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC no se considera asimilable al
contrato de comodato precario, otorgándole una naturaleza especial que, en los
términos desarrollados por la jurisprudencia actual, y dependiendo del animus
que esgrima el precarista, se aleja del dominio, posesión y mera tenencia.
En efecto, de una interpretación armónica de los incisos 1° y 2° del art. 2195
CC se llega a la conclusión de que el inciso 2°, pese a regular una situación fác-
tica especial, debe asimilarse a la figura del comodato precario. En este sentido,
la naturaleza jurídica del precario sería la de una situación de hecho especial
asimilable al contrato de comodato precario, hipótesis en la cual la naturaleza
jurídica del precarista correspondería a la de un mero tenedor en los términos
del art. 714 CC, sin necesidad de forzar su aplicación recurriendo a una regla
de descarte cuya aplicación es a lo menos discutible, en razón de la exigencia
de reconocimiento de dominio ajeno que supone la mera tenencia.
Barcia (2010), p. 59; Barrientos (2005), p. 230.

105

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Ahora bien, al concebir al precario como una situación de hecho no asimi-

lable al contrato de comodato precario, se dificulta la calificación jurídica del
precarista, ya que para ser considerado mero tenedor en los términos del inciso 2°
del art. 714 CC se requiere reconocer el dominio ajeno, y si la figura descrita en
el inciso 2° del art. 2195 CC no se considera asimilable al comodato precario, el
precarista podría, (i) detentar la cosa reconociendo dominio ajeno, en cuyo caso
será efectivamente un mero tenedor, o bien, (ii) ocuparla sin reconocer dominio
ajeno, último supuesto en que incluso podría esgrimir ánimo de señor o dueño.
Conforme a la última de las hipótesis antes mencionadas, se expusieron los prin-
cipales artículos del Código Civil chileno que podrían dificultar la posibilidad de
entender que el precarista puede circunscribir a su respecto una situación diversa
a la mera tenencia, normas que analizadas en su conjunto no logran –a juicio el
autor– descartar de forma absoluta y sin discusión la posibilidad de comprender
al precarista en los términos expuestos a lo largo de estas páginas.
Es importante destacar que esta dualidad del precarista encuentra su funda-
mento en el sentido o alcance que nuestros tribunales de justicia han atribuido
al inciso 2° del art. 2195 CC. En otras palabras, de seguirse la doctrina que
equipara al precario con el contrato de comodato precario, no podría sostenerse
una dualidad en el precarista, en cuyo caso la naturaleza jurídica del precarista
se relega necesariamente a la de un mero tenedor. En efecto, en estas páginas
no se pretende postular como correcta la teoría que postula una dualidad del
precarista, sino más bien demostrar que de acuerdo a la interpretación que im-
pera actualmente respecto del sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC,
relacionado con el tenor literal del inciso 2° del art. 714 CC, es perfectamente
posible llegar a una conclusión como la anotada precedentemente.
En razón de lo anterior, y atendida la aplicación actual del inciso 2° del
art. 2195 CC, resulta necesario precisar la calificación jurídica del precarista,
demostrándose que bajo dicha concepción puede presentar una naturaleza
jurídica de difícil determinación, que incluso puede entenderse como un nue-
vo estado del individuo frente a una cosa, ya que puede detentar la cosa sin
reconocer dominio ajeno y a la vez sin pretenderse dueño, y, en la hipótesis de
ocupar la cosa con ánimo de señor o dueño, aunque se contemplen las carac-
terísticas propias de la posesión (corpus y animus), se aleja de los presupuestos
para adquirir la posesión de bienes raíces adscritos al sistema registral. Y es
que justamente, al concebir al precario como una situación de hecho especial
ajena al comodato precario, se facilita la posibilidad de acercarse a la posesión
irregular106, y paradójicamente alejarse de la mera tenencia en los términos que
regula el art. 714 CC.

106

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Lo expuesto en estas páginas no sólo es complejo en términos teóricos,

sino también en términos prácticos, pudiendo generarse situaciones de difícil
aceptación, como podría ser el caso de un precarista que, utilizando una cosa
con ánimo de dueño, mejore su estado a poseedor irregular107, cuestión que de
por sí resulta cuestionable, teniendo en especial consideración que el precarista
–por regla general– se considera la situación más desfavorable en que puede
encontrarse un individuo. Dicho de otra forma, si no resulta posible mudar la
mera tenencia en posesión conforme a las reglas de inmutabilidad que contem-
pla el art. 716 CC, ¿es dable sostener que el precarista –en la hipótesis antes
descrita–, pudiera terminar como poseedor irregular de la cosa?
Sin perjuicio de éste y otros interrogantes que puedan surgir a propósito de
la posibilidad de concebir al precarista en la forma antes referida, mientras se
mantenga la interpretación actual de parte de nuestros tribunales de justicia, la
dualidad que puede revestir el precarista se fundamenta en el propio inciso 2°
del art. 2195 CC, relacionado con el inciso 2° del art. 714 del referido cuerpo
legal, que permite clasificar al precarista dependiendo del animus con que
detente la cosa, como mero tenedor, o como una figura compleja que bajo
ciertas hipótesis se aleja de los estados tradicionales en que un individuo puede
encontrarse frente a una cosa.
Ahora bien, para solucionar esta dificultad bastaría que los tribunales de
justicia, pese a reconocer en el inciso 2° del art. 2195 CC una situación fáctica
especial, la asimilaran en sus efectos a la figura contractual regulada en su in-
ciso 1°, lo que permitiría calificar sin mayor dificultad ni discusión al precarista
como un mero tenedor, acorde a la exigencia que contempla el art. 714 CC,
manteniendo intacta la denominada trilogía jurídica que regula nuestro Código
Civil. Lo anterior, dada la amplia gama de situaciones de hecho que pueden
circunscribirse en la figura descrita en el inciso 2° del art. 2195 CC, permitiría
además encasillar a aquellas situaciones intermedias de difícil determinación en
la figura de la mera tenencia, impidiendo que con un eventual cambio de crite-
rio que pudiere darse en tribunales respecto del valor de la inscripción registral
se alcanzare a afectar el derecho de propiedad del legítimo dueño de la cosa.
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Villegas Alvarado, Verónica Ester con Oliva Ferran Jorge Alfredo (o) (2017): Corte

2018, pp. 341 - 392

Algunas Consideraciones Sobre El Precario y La Naturaleza Jurídica Del Precarista

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Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp.

Trabajo recibido el 6 de febrero y aprobado el 13 de noviembre de 2017

Algunas consideraciones sobre el precario y la

Arturo Selman Nahum* 85

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 341

342 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

tenedor, interrogante cuya respuesta se dificulta todavía más, en razón de la

2. El precario y su evolución en la historia

Colin y Capitant (1923), p. 877.

Bonfante (1944), p. 91.

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 343

uso es oscuro. Se ha conjeturado que se había establecido a propósito de la

344 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

arbitrio”15. El ager publicus es otro elemento que tuvo especial relevancia en

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 345

en el Derecho romano clásico21, y mayor fuerza en el Derecho postclásico y

346 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

o tenencia25, se caracterizó en que tanto el patrono como el cliente efectuaban

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 347

manifestó una nueva institución, denominada “precaria”, que, si bien mantiene

Moreno (1951), p. 228.

Cano (1999), p. 54.

Barrientos (2016), p. 933. Énfasis agregado.

348 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

se encuentra en su poder, es por la ejecución de este contrato o de esta misión

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 349

Los Códigos Civiles de Chile, Colombia41 y Ecuador42 innovan respecto de

3. El origen normativo del precario en el Código Civil chileno y su alcance

un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución.

un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución.

350 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

Domínguez (1995), p. 194.

Domínguez (1995), pp. 194-195.

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 351

352 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

Claro (2013), pp. 457-458. Énfasis agregado.

Moreno (1951), p. 258. Énfasis agregado.

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 353

en día– tiene un origen eminentemente jurisprudencial, lo que trae aparejado

354 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

4. Aproximaciones a la naturaleza jurídica del precario y el precarista

nota al pie de página Nº 100.

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 355

Se ha calificado como un “hecho jurídico. Así lo han resuelto la C.A. de San

356 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

dicho mecanismo se mantiene al denominado precarista dentro de la esfera de

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 357

precario, demandado en el libelo de fojas 6 y el precario, que es la figura que

Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 2203-2010, de 28 de marzo de 2011. Considerando

Reemplazo. Énfasis agregado.

358 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 359

De las sentencias recién citadas, se denota la diferencia que se ha marcado

360 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

podría serlo en una concepción moderna, deberá analizarse previamente si éste

5. Dualidad del precarista

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2 361

existen ciertas situaciones de hecho, que no se circunscriben en el dominio,

5.2. Estados en que un individuo puede encontrarse frente a una cosa

Barrientos (2016), pp. 952-953. Énfasis agregado.

362 Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2

Tal y como se adelantó en los capítulos precedentes, la figura del preca-

Barrientos (2005), p. 230. Énfasis agregado.

Colin y Capitant (1923), p. 877.

Bonfante (1944), p. 91.

Moreno (1951), p. 228.

Cano (1999), p. 54.

Barrientos (2016), p. 933. Énfasis agregado.

Domínguez (1995), p. 194.

Domínguez (1995), pp. 194-195.

Claro (2013), pp. 457-458. Énfasis agregado.

Moreno (1951), p. 258. Énfasis agregado.

nota al pie de página Nº 100.

Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 2203-2010, de 28 de marzo de 2011. Considerando

Barrientos (2016), pp. 952-953. Énfasis agregado.

Barrientos (2005), p. 230. Énfasis agregado.

Alessandri y Somarriva (1974), p. 453.

Alessandri y Somarriva (1974), p. 538.

Alessandri y Somarriva (1974), p. 539.

Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 1015-2010, de 17 de enero de 2011. Considerando

Véase, por ejemplo: Urrutia (1934), p. 5 y Dávila (1928).

Pescio (1978), pp. 360-361.

Véase nota al pie de página Nº 77.

Barcia (2010), p. 59; Barrientos (2005), p. 230.

Véase nota al pie de página Nº 77.