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DERECHO AMBIENTAL

2^ Edicin I

JORGE BERMUDEZ SOTO

E d icio n e s
M U n ive rsita ria s
de Valparaso
P o n t if i c i a U n iv e r s i d a d
C a t l ic a d e V a l p a r a s o
Jorge Bermdez Soto
Profesor Titular de Derecho Adminis
trativo y Ambiental de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso. Investigador
en varias ocasiones del programa Fon-
decyt Regular, en Chile y de la Funda
cin Alexander von Humboldt, en
Alemania. Autor de los libros Derecho
Administrativo General y Las Relacio
nes entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Comn y coautor de Jus
ticia Ambiental, entre otras diversas
publicaciones. Se ha desempeado
como funcionario y asesor en diver
sos rganos de la Administracin del
Estado con competencias en materia
ambiental y como consultor interna
cional de la FAO y la CPPS.
/
/1
JO RG E B ER M D EZ SOTO

FUNDAMENTOS DE
DERECHO AMBIENTAL
23 E d ic i n

Con la colaboracin de

Pedro Harris Moya


Master en Derecho Ambiental
(U. de Paris 1, Panthon Sorbonne)

F j S j l Ediciones
\Xrf). Universitarias
de Valparaso
P o n t if ic ia U n iv e r s id a d

C atC u c a d e V a l p a r a s o
Jorge Berm dez Soto
FUNDAMENTOS DE DERECHO AMBIENTAL

ISBN: 978-956-17-0607-1
Inscripcin N9 245.024

Derechos Reservados

Tirada: 500 ejem plares

Ediciones Universitarias de Valparaso


Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
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Direccin de arte: Guido Olivares S.


Diseo M auricio Guerra P.
Asistente de Diseo: Alejandra Larran R.
Correccin de Pruebas: Osvaldo Oliva P.

Portada: Carolina Hdar Daz


Fotos: Alejandro Valenzuela Marn

Im prenta Salesianos S.A.

HECHO EN CHIL
5

ndice

Prlogo a la Segunda E d ic i n ...................................................................................................................................................... 13

A g rad ecim ien to s................................................................................................................................................................................... 17

Tabla de A b r e v ia t u r a s ........................................................................................................................................................ .............. 19

C a p tu lo P rim e ro
F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b ie n t a l

1. P ro tec c i n A m b i e n t a l .............................................................................................................................................................25

2. P o l t ic a A m b i e n t a l .....................................................................................................................................................................27

2.1 E f ic a c ia .....................................................................................................................................................................................27

2.2 m b ito s..................................................................................................................................................................... ............... 28

3. E c o n o m a a m b i e n t a l .................................................................................................................................................................32

3.1 Instrumentos econm icos............................................................................................................................................. 33

3.2 Externalizacin de la proteccin a m b ie n ta l...................................................................................................... 34

4. D e r e c h o A m b i e n t a l ..................................................................................................................................................................... 35

4.1 Ubicacin del Derecho ambiental .......................................................................................................... ............... 36

4.2 Derecho y tica am biental............................................................................................................................................. 37

4.3 Antecedentes del Derecho a m b ie n ta l.................................................................................................................. 37

4.4 Derecho ambiental co n te m p o r n e o ...................................................................................................... ............... 38

4.5 Reconocimiento co n stitu cio n al.................................................................................................................. ............... 40

4.6 La Ley de Bases Generales del Medio Am biente.............................................................................................. 42

5. P r in c ip io s d el D er e c h o A m b i e n t a l .................................................................................................................................. 46

5.1 P re cau to rio .............................................................................................................................................................. ............... 46


6
J o r g e B e r m o e i S o t o

5.2 Causador o de Responsabilidad.................................................................................................... 49

5.3 Cooperacin....................................................................................................................................... 52

5.4 Justicia Am biental............................................................................................................................ 54

5.5 Principio de no regresin............................................................................................................... 57

6. Medio Ambiente y conceptos jurdicos re la c io n a d o s ........................................................... 60

6.1 Medio Ambiente................................................................................................................................ 60

6.2 Medio Ambiente Libre de Contaminacin............................................................................... 65

6.3 Conservacin del Patrimonio Ambiental................................................................................... 69

6.4 Desarrollo Sustentable..................................................................................................................... 71

6.5 Preservacin de la Naturaleza........................................................................................................ 78

6.6 Proteccin del Medio Am biente................................................................................................. 79

7. Administracin A m bien tal ..................................................................................................................... 80

7.1 Generalidades................................................................................................................................... 80

7.2 Ministerio del Medio Ambiente.................................................................................................... 84

7.3 Servicio Pblico Am biental........................................................................................................... 89

7.4 Consejo de Ministros para la Sustentabilidad......................................................................... 101

7.5 Consejos Consultivos......................................................................................................................... 103

7.6 Comisin de Evaluacin Ambiental............................................................................................. 103

7.7 Comit Tcnico Regional.................................................................................................................. 103

Bib lio g r a f a ........................................................................................................................................................ 104

Captulo Segundo
P r o t e c c i n a m b ie n t a l y Co n s t it u c i n

1. Constitucin a m b ie n t a l ......................................................................................................................... 113

Z. Derecho a V iv ir en un M edio A m bien te Lib re de Co n ta m in a c i n ...................................... 114

2.1 Contenido y titularidad del d erecho.......................................................................................... 115

2.2 Extensin.............................................................................................................................................. 117

2.3 E lem en to s........................................................................................................................................... 127

2.4 Fin alid ad .............................................................................................................................................. 130

2.5 Conclusiones....................................................................................................................................... 136

3. R ecurso de Proteccin Am b ie n t a l ..................................................................................................... 137

3.1 Objeto del recurso............................................................................................................................. 138

3.2 Forma de vulneracin del derecho.............................................................................................. 139


F u n d a m e n t o s de D e r e c h o A m b i e n t a l '

3.3 Conducta que vulnera el derecho ........................................................................................................... 141

3.4 Calidad de la conducta ................................................................................................................................... 143

3.5 Sujeto im p u ta d o ................................................................................................................................................... 145

3.6 Efectos del recurso de proteccin en materia am b ie n ta l............................................................ 145

4 . PROTECCIN AMBIENTAL Y LMITE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.............................................. 148

4.1 Preeminencia de derechos y garantas c o n stitu cio n ale s........................................................... 150

4.2 Alcance del artculo 19 N 8 inc. 2 C P R ............................................................................................... 151

5. D e b e r de P r o tec c i n A m b ie n t a l d el E s t a d o ............................................................................................... 174

5.1 Sujeto destinatario .............................................................................................................................................. 175

5.2 Contenido .............................................................................................................................................................. 176

5.3 Dficit en la ejecucin del d e b e r .............................................................................................................. 181

B ib l io g r a f a .............................................................................................................................................................................. 183

Captulo Tercero
I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l

1. I n s t r u m e n t o s d el D e r ec h o A m b ie n t a l .......................................................................................................... 189

1.1 C o n c e p to .................................................................................................................................................................. 192

1.2 Instrumentos n o rm a tiv o s.............................................................................................................................. 192

1.3 Instrumentos objeto de anlisis.................................................................................................................. 194

2. E d u c a c i n e I n v e s t ig a c i n A m b i e n t a l .......................................................................................................... 194

3. Ev a lu a c i n A m b ie n t a l Es t r a t g ic a .................................................................................................................. 195

3.1 C o n c e p to .................................................................................................................................................................. 197

3.2 Actividades sometidas al procedim iento.............................................................................................. 199

3.3 Etapas de la Evaluacin Ambiental Estratgica................................................................................... 203

4. No r m a s de c a lid a d a m b i e n t a l .......................................................................................................................... 207

4.1 Norma primaria de calidad a m b ie n ta l.................................................................................................. 207

4.2 Norma secundaria de calidad am biental............................................................................................... 209

4.3 C a ra cte rstica s...................................................................................................................................................... 211

4.4 O bligatoriedad...................................................................................................................................................... 216

4.5 Procedimiento de fo rm a c i n ...................................................................................................................... 218

4.6 Estudio de caso: el material particulado respirable M P 1 0 ....................................................... 219

4.7 Estudio de caso: norma primaria de calidad ambiental para M P 2 ,5 .................................... 223

5. No r m a s d e E m i s i n ...................................................................................................................................................... 227
8
J o r g e B i i m u d i i S o t o

5.1 Concepto............................................................................................................................................. ...........228

5.2 C la s e s .......................................................................................................................................................................... ............ 228

5.3 Dictacin de las normas de e m is i n ................................................................................................................... 229

5.4 Carcter progresivo o mejoramiento gradual de las normas de e m is i n .................................... 230

5.5 Estudio de caso: residuos lquidos industriales en aguas s u p e rfic ia le s ........................................231

5.6 Relaciones entre las normas de emisin y de calidad am biental........................................................ 238

6. D e c la ra c i n de Zo na Latente y S a t u r a d a ............................................................................................................... 242

7. P la n e s de P re v e n ci n y de D e s c o n ta m in a c i n ...................................................................................................244

7.1 Elem entos.............................................................................................................................................................................. 245

7.2 In stru m e n to s...................................................................................................................................................................... 247

7.3 O blig ato ried ad ..................................................................................................................................................................248

7.4 Problemas de constitucionalidad.............................................................................................................. ............248

7.5 Estudio de caso: plan de descontaminacin del complejo industrial Las Ventanas. . 250

8. P la n es d e M a n e j o ......................................................................................................................................................................252

8.1 Contenido .............................................................................................................................................................. ............253

8.2 D e stin a ta rio s.......................................................................................................................................................... ............253

8.3 Roles de la Administracin A m b ie n ta l...............................................................................................................254

8.4 Planes de manejo contenidos en leyes especiales........................................................................... ............255

9. P r o g r a m a s d e Co n t r o l I n t e g r a d o ...............................................................................................................................255

10. P r o g r a m a s d e M o n it o r e o Co n t in u o .......................................................................................................................257

11. R e g u la c i n e s p e c ia l d el S u e l o .......................................................................................................................................258

12. P e r m is o s de E m is i n T r a n s a b l e .................................................................................................................................. 259

12.1 Principio y o b je tiv o .......................................................................................................................................... ........... 260

12.2 P re su p u e sto s...................................................................................................................................................... ........... 260

12.3 Perspectivas jurdicas de los mercados de e m is io n e s ............................................................... ........... 262

13. S is t e m a d e Ev a lu a c i n de im p a c t o A m b ie n t a l ....................................................................................... ........... 263

13.1 C o n c e p to .......................................................................................................................................................................... 264

13.2 Caractersticas..................................................................................................................................................................265

13.3 Finalidad ..........................................................................................................................................................................275

13.4 Elementos de la E v a lu a c i n ..................................................................................................................................279

13.5 Ingreso al SEIA..................................................................................................................................................................290

13.6 A ctividades som etidas al S E I A .........................................................................................................................302

13.7 Procedimiento de urgencia........................................................................................................................... ...........307


13.8 DIA sujeta a evaluacin y certificacin de conformidad...............................

13.9 DIA de empresas de menor tamao: registro....................................................

13.10 Resolucin de Calificacin Ambiental..............................................................

13.11 Conclusiones ...........................................................................................................

14. C e r t if ic a c i n a m b i e n t a l ...............................................................................................................

14.1 Concepto de certificacin.......................................................................................

14.2 Certificacin voluntaria y obligatoria..................................................................

14.3 Programas de Evaluacin y Certificacin de Conformidad........................

15. E l a c c eso a la in f o r m a c i n p b l ic a a m b i e n t a l ...........................................................

15.1 Antecedentes..............................................................................................................
15.2 Instrumentos internacionales que establecen la informacin ambiental

15.3 Alcance de la informacin ambiental.................................................................

15.4 Sistemas de informacin ambiental.....................................................................

15.5 Reserva y secreto en el acceso a la informacin ambiental........................

15.6 Informacin ambiental como condicin de la justicia ambiental.............

15.7 Conclusiones...........................................................................................................

16. R g im e n d e la s r ea s P r o t e g id a s .......................................................................................

16.1 Obligaciones de proteccin...............................................................................

16.2 LBGMA y reas protegidas..................................................................................

16.3 Elementos caracterizadores...............................................................................

16.4 Concepto de rea protegida...............................................................................

16.5 Clases de reas protegidas..................................................................................

16.6 SEIA y reas protegidas.........................................................................................

17. R g im e n de las E s p ec ie s P r o t e g id a s ...................................................................................

17.1 Generalidades..........................................................................................................
17.2 Caractersticas de la proteccin en el marco de la LBG M A.....................

17.3 Efectos........................................................................................................................

B ib l io g r a f a ..................................................................................................................................................

Captulo Cuarto
R e s p o n s a b il id a d p o r e l Da o a m b ie n t a l

1. M a rc o n o r m a t iv o ..............................................................................................................................

2. R e s p o n s a b il id a d a m b ie n t a l en el D er ec h o c o m p a r a d o .......................................
10
JORGi B lR M D EI SOTO

2.1 Aplicacin de normas de Derecho comn........................................................................... ..........391


2.2 Aplicacin de un concepto especifico de dao am biental................................................ .......... 392
2.3 Conclusin.................................................................................................................................................... 394

3. Alcance del Sistema de Responsabilidad...................................................................................... .......... 395

4. Sistema Subjetivo de Responsabilidad....................................................................................................... 395

4.1 Presunciones de responsabilidad................................................................................................ .......... 396

4.2 Objetivacin de la responsabilidad ambiental........................................................................ .......... 398


5. Dao Am biental......................................................................................................................................... ...........399

5.1 Caractersticas..............................................................................................................................................400

6. Relacin de Causalidad.......................................................................................................................................404

6.1 Imposibilidad de presumir la relacin causal................................................................. .................... 405

6.2 Pluralidad de causas........................................................................................................................ ...........405

7. Reparacin del Dao A m b ie n t a l ....................................................................................................... .......... 407

7.1 Formas de reparacin................................................................................................................................408

7.2 Problemas de la indemnizacin de los perjuicios en materia am biental................................412

8. Titulares de la Accin de Responsabilidad A m b ie n ta l..................................................................... 414

8.1 Afectados por el dao ambiental................................................................................................ ...........414

8.2 Municipalidades............................................................................................................................... ...........415

8.3 Estado...............................................................................................................................................................416

8.4 Intervencin como tercero coadyuvante ............................................................................... .......... 416

8.5 Requerimiento para el ejercicio de la accin ambiental....................................................... .......... 417

8.6 Transaccin.................................................................................................................................................... 418

9. Tribun al A m b ien t a l ..............................................................................................................................................419

9.1 Competencia en materia de reparacin del dao ambiental............................................. .......... 419

9.2 Tribunal Ambiental com petente........................................................................................................... 420

10. Procedimiento ju d ic ia l ................................................................................................................................... 420

10.1 Etapa de discusin................................................................................................................................... 421

10.2 Conciliacin................................................................................................................................................. 422

10.3 Prueba................................................................................................................................................. .......... 422

10.4 Sentencia.......................................................................................................................................... .......... 425

10.5 Recursos jurisdiccionales......................................................................................................................... 425

11. P r e c u is i n d e la ACCIN AM BIEN TAL ................................................................................................. .......... 426

11.1 Presupuestos.............................................................................................................................................. 427


F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 11

11.2 E fe cto s....................................................................................................................................................................... 427

11.3 L m ite s....................................................................................................................................................................... 428

11.4 Ausencia del plan de reparacin............................................................................................................... 429

12. P r e s c r ip c i n d e la A c c i n ................................................................................................................................... 431

13. R ela c i n e n t r e las R e s p o n s a b il id a d e s A m b ie n t a l y C iv il E x t r a c o n t r a c t u a l ................ 432

13.1 Perspectiva n o rm a tiv a ................................................................................................................................... 432

13.2 Perspectiva reparatoria ............................................................................................................................... 432

14. R e s p o n s a b il id a d d e l E sta d o p o r el Da o a m b ie n t a l ....................................................................... 434

14.1 Planteamiento del problema....................................................................................................................... 435

14.2 Supuesta autarqua del Derecho ad m inistrativo ........................................................................... 436

14.3 Improcedencia de la accin a m b ie n ta l............................................................................................... 438

14.4 Excepcin a la aplicacin de las normas de Derecho p b lico ................................................ 439

14.5 Fisco con Fisco en materia am biental................................................................................................... 439

15. Va lo r a c i n d e l S is t e m a de R e s p o n s a b ilid a d ....................................................................................... 444

B ib l io g r a f a .............................................................................................................................................................................. 445

Captulo Quinto
F is c a l iz a c i n y Sa n c i n A m b ie n t a l

1. A c t iv id a d d e P o l ic a .................................................................................................................................................. 449

2. F isc a liz a c i n A m b i e n t a l .......................................................................................................................................... 451

2.1 Superintendencia del Medio A m b ie n te ............................................................................................... 451

2.2 Elementos de la fiscalizacin a m b ie n ta l............................................................................................... 452

2.3 Instrumentos coadyuvantes de la fiscalizacin a m b ie n ta l....................................................... 460

3. P o testa d Sa n c io n a d o r a A m b i e n t a l .............................................................................................................. 470

3.1 Aplicacin matizada de los principios penales en el mbito


de la potestad sancionadora ad m in istrativa....................................................................................... 470

3.2 La potestad sancionadora como instrumento de proteccin am biental............................ 472

3.3 Caractersticas del rgimen sancionador am biental....................................................................... 473

3.4 Infracciones a m b ie n ta le s .............................................................................................................................. 476

3.5 Sanciones ambientales...................................................................................................................................... 478

4. R eg la s p a r a la I m p o s ic i n de Sa n c io n es A d m in is t r a t iv a s ........................................................... 480

4.1 Subsuncin de la in fracci n .......................................................................................................................... 480

4.2 Reglas de ponderacin de la san ci n ....................................................................................................... 481

4.3 Non bis in id em ...................................................................................................................................................... 489


12
j o r g c B c R M o f z S o t o

4.4 Proporcionalidad........................................................................... ................................ 493

4.5 Proteccin de la Confianza L e g tim a ................................................................................................................... 496

4.6 Publicidad y registro de sanciones........................................................................................ ..........497


5. P r o c e d im ie n t o A d m in is t r a t iv o Sa n c i o n a d o r ................................................................................................... 498

5.1 Separacin de funciones en la fiscalizacin y el procedimiento


administrativo s a n c io n a d o r.......................................................................................................................... ............ 499

5.2 Medidas p rovisio nales...................................................................................................................................... ............ 500

5.3 Etapas del p rocedim ien to .............................................................................................................................. ............ 502

5.4 Prescripcin de infracciones y sanciones........................................................................................................... 508

5.5 Impugnacin administrativa de la resolucin sa n c io n a d o ra................................................... ............ 509

B ib l io g r a f a .......................................................................................................................................................................................... 511

C a p t u lo S e x to
Co n t e n c io s o A d m in is t r a t iv o A m b ie n t a l

1. A s p e c t o s g e n e r a l e s ...................................................................................................................................................... ............ 517

2. Na t u r a l e z a d e lo s T r ib u n a l e s A m b ie n t a l e s ........................................................................................................... 519

2.1 Honores, Nmero e Integracin............................................................................................................................... 520

2.2 Caractersticas de los Tribunales A m b ientales................................................................................... ............ 522

3. A c c io n e s c o n t en c io s o a d m in is t r a t iv a s en p a r t ic u l a r ....................................................................... ............ 526

3.1 Accin de impugnacin de normas am bientales............................................................................... ............ 527

3.2 Accin de impugnacin de sanciones administrativas y otros actos de la SM A . . . . 531

3.3 Accin de impugnacin de la RCA n e g a tiv a ....................................................................................... ............ 533

3.4 Accin de impugnacin de la revisin de la RCA por


cambio sustantivo en las variables am b ie n ta le s............................................................................... ............ 535

3.5 Accin de impugnacin de la RCA por falta de consideracin


de las observaciones c iu d a d a n a s ........................................................................................................................... 535

3.6 Accin de impugnacin de actos administrativos de ejecucin


de normas a m b ie n ta le s ............................................................................................................................................... 536

3.7 Accin general de impugnacin a m b ie n t a l....................................................................................... ............ 538

3.8 Accin de responsabilidad............................................................................................................................... ............ 540

3.9 Procedimiento de re c la m a ci n ................................................................................................................... ............ 541

4 . Co n c l u s io n e s ................................................................................................................................................................................... 546

B ib l io g r a f a ........................................................................................................................................................................................... 548
Prlogo a la Segunda Edicin

Segn datos de la FAO en el mundo hay ms de 800 millones de personas que sufren hambre crnica,
adems prev que para el 2050 la poblacin mundial alcanzar los 9.600 millones de personas, con
una gran concentracin en las reas urbanas. Estos dos datos son demostrativos de la envergadura
de la tarea de alimentar a esa gran cantidad de personas, lo que plantea un desafo clave para la exis
tencia humana, que debe ser asumido tanto por la actual, como por las futuras generaciones. Para
asumir este desafo el medio ambiente hasta ahora ha provedo a la humanidad de unos servicios que
por mucho tiempo se han considerado como limitados, sin embargo, es evidente que ello no seguir
siendo as. En efecto, las consecuencias del cambio climtico se dejan sentir de manera mucho ms
intensa y rpida que la proyectada, afectando la produccin de alimentos, tornando escasos bienes y
servicios ambientales considerados hasta ahora inagotables. El cambio climtico ha alterado los siste
mas de vida, modificado los ecosistemas, desplazado a las poblaciones, provocando verdaderos refu
giados ambientales y por supuesto, haciendo ms difcil la tarea de asegurar la existencia de nuestra
especie. En el caso especfico de Chile, las consecuencias de estos fenmenos se sienten de manera
ostensible. Por un lado, la presin sobre los recursos naturales, generada por una economa volcada
en la produccin de materias primas (alimentarias y minerales) ha cambiado el paisaje ambiental
chileno. Baste con pensar en el estado de las pesqueras, la prdida o sustitucin del bosque nativo y
la consecuente desertificacin, el agotamiento de los acuferos, etc. El cambio climtico, por su parte,
se deja sentir cada vez con ms intensidad y lo podemos identificar con la sequa que afecta desde
hace ms de cinco aos a la zona central del pas que va desde Coquimbo al Biobo. Segn datos de la
Direccin Meteorolgica de Chile, la dcada que va de 2003 a 2013 ha sido la ms seca desde 1866.

Una de las principales obligaciones del Estado es la de dar seguridad a su poblacin (art. 1 inc. 4? CPR).
Esa seguridad no slo comprende lo que hoy se denomina como seguridad ciudadana, y que en el
Derecho Administrativo tradicional se identifica con la mantencin del orden pblico; tambin deben
incorporarse otras nociones, englobadas en el concepto de seguridad am biental. La seguridad
ambiental implica garantizar a la poblacin que no se ver afectada, o al menos no de una manera que
ponga en riesgo su supervivencia, por los diversos eventos que tienen lugar en el medio ambiente y
por los distintos impactos que ste soporta. En un escenario de poblacin creciente, en que la presin
sobre los recursos naturales y sobre los Estados que los posean ser cada vez ms insostenible, en
14
J o r g e B e r m d c z S o t o

Que los ecosistemas han sido alterados de manera irremediable, sin que sean ya capaces de proveer
de los servicios ambientales que dbamos por supuestos, la consideracin de la seguridad ambiental
de la propia poblacin constituye un deber ineludible para el Estado. No quiero decir con esto que el
nico fin de la proteccin ambiental sea el de la seguridad frente a riesgos y peligros ambientales; por
el contrario, ste es el mnimo que debe alcanzar el Estado para poder seguir llamndolo como tal.
Un Estado que no es capaz de dar seguridad a su poblacin, en este caso, que no es capaz de prote
gerla frente a los impactos y daos ambientales, que no puede garantizarle los servicios ambientales
mnimos, como el agua apta para la bebida, o el aire puro para respirar, es un poco menos Estado. El
Estado puede ser cuestionado en su propia existencia si abandona la proteccin de su territorio en un
sentido amplio, esto es, uno de los elementos constitutivos de su concepto, lo que necesariamente
repercutir sobre un segundo componente: su poblacin, cuya tutela es en definitiva su razn de
ser. Todo Estado debe tener el nivel de competencias necesarias para gestionar adecuadamente los
riesgos y peligros ambientales, si no lo logra, no slo demuestra una falla en la gestin, sino que se
deslegitima como organizacin poltica, ya que su poblacin pierde la confianza en l.

La primera edicin de Fundamentos de Derecho Ambiental fue publicada a fines de 2007. Desde ese
momento hasta la fecha han ocurrido muchos cambios e innovaciones en el mbito de la proteccin
ambiental. Si los riesgos inevitables no pueden sino padecerse, la sociedad chilena parece estar me
nos dispuesta a tolerar aqullos de naturaleza evitable, reflejados de manera caracterstica en la eje
cucin de proyectos que ocasionen impactos ambientales intensos, o que impliquen cargas ambien
tales que afecten de manera inequitativa a una comunidad. La participacin, formal o no, por parte
de las ciudadanas y ciudadanos dan cuenta de la relevancia que ha adquirido la proteccin ambiental
en amplios sectores de la sociedad. Por su parte, la incorporacin de Chile a la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) tuvo como uno de sus presupuestos la modernizacin
de la Administracin Pblica Ambiental, lo que comprendi la creacin del Ministerio del Medio Am
biente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Dicho diseo
institucional se complement con la creacin de la jurisdiccin ambiental. A ello se sum la incorpo
racin de nuevos instrumentos de gestin ambiental, como la Evaluacin Ambiental Estratgica y el
perfeccionamiento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, quiero relatar algunos aspectos novedosos que diferencian a
esta segunda edicin de su antecesora. En primer trmino, se debe tener en cuenta que el libro
fue totalmente revisado, complementado, o reescrito donde corresponda. En efecto, en todos sus
captulos la bibliografa y los temas antiguos y nuevos que se discuten, son el resultado del estudio y
anlisis de los materiales normativos y doctrinarios ms relevantes disponibles. Esto explica, en parte,
que el libro haya experimentado un aumento de su extensin a ms del doble.

En la presente edicin del libro, se abandona la idea de la trada de principios del Derecho Ambiental,
y se incorpora la discusin de dos principios que hoy aparecen como centrales para la proteccin del
medio ambiente: la justicia ambiental y la no regresin. La justicia ambiental se entiende como la
distribucin equitativa de cargas y servicios ambientales entre todos los miembros de la sociedad.
Se trata de un principio que tiene un anclaje constitucional y que debe ser observado en el diseo y
aplicacin de toda poltica, medida e instrumento ambiental. Por su parte, el principio de no regre
sin garantiza que los niveles de proteccin alcanzados no puedan ser abandonados o renunciados,
imponiendo la obligacin de mantener y mejorar la situacin de proteccin del medio ambiente. Este
F u n d a m e n t o s de D e r e c h o a m b i e n t a l 15

enfoque se debe complementar con los avances desde la perspectiva de la Constitucin Ambien
tal. En este punto, se debe destacar el anlisis de la libertad de adquirir toda clase de bienes (art.
19 N9 23 CPR) y la lectura sistemtica que sta debe tener, al ponerse en relacin con las normas
constitucionales especficas dirigidas a la proteccin ambiental. Ms adelante en el libro se revisan
los instrumentos de gestin ambiental. En esta ocasin se han considerado todos los instrumentos
que contiene la LBGMA, pero tambin se incorporan otros que permiten dar un panorama completo
del instrumentarlo existente. A ello se agrega la especial dedicacin que se da al anlisis del Siste
ma de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). Como se sabe, este instrumento constituye el ms
exitoso de la poltica ambiental nacional. No voy a cuestionar aqu la tendencia hacia la aplicacin ms
intensa del SEIA en desmedro de otros instrumentos de proteccin ambiental, como los normativos,
simplemente se debe destacar que hoy da cualquier anlisis comprensivo del Derecho Ambiental
nacional pasa por una explicacin profunda del SEIA. En materia de responsabilidad por el dao
ambiental el estudio debi ser revisado, tanto por la jurisprudencia que surgi en la materia, como
por las innovaciones legislativas introducidas con la Ley N? 20.600, que crea los Tribunales Ambien
tales. Finalmente, el texto incorpora dos captulos nuevos. Uno de ellos est dedicado por entero al
estudio de la fiscalizacin y la sancin ambiental. Se trata de un anlisis de la regulacin que incide
en la actuacin de la Superintendencia del Medio Ambiente, regulacin que no tiene parangn en el
contexto de los rganos fiscalizadores y sancionadores del Derecho Administrativo chileno. El libro
concluye con la mirada puesta en la jurisdiccin ambiental. La creacin de los Tribunales Ambientales
marca un punto de inflexin en la proteccin ambiental en Chile. La nueva jurisdiccin ambiental est
recin comenzando su andar, y an falta por conocer la forma en que la Corte Suprema delinear las
competencias de aqulla, a travs de la revisin por la va de la casacin de las sentencias de los Tri
bunales Ambientales. Sin embargo, la aparicin de los Tribunales Ambientales se debe destacar por s
misma como un elemento promisorio no slo para el desarrollo del Derecho Ambiental chileno, sino
mucho ms, para la realizacin de los objetivos de la proteccin ambiental.

El panorama de la proteccin ambiental en Chile es muy complejo y las amenazas son mltiples y cada
vez ms intensas. El Derecho aparece siempre como una herramienta ajena, burocrtica y tarda en la
solucin de los problemas que aqulla plantea. Sin embargo, el Derecho sigue siendo la nica forma
civilizada de solucionar los conflictos y alcanzar los objetivos que la poltica, la ambiental en este caso,
se ha trazado. Ese ha sido el sentido de este libro.

JORGE BERMDEZ SOTO


Valparaso, julio de 2014
17

Agradecimientos

Quisiera agradecer en primer lugar a la Escuela de Derecho y la Facultad de Derecho de la PUCV por
el apoyo permanente que he tenido para realizar esta obra. Sin su ayuda y apoyo no hubiese tenido la
tranquilidad y tiempo necesarios para concluir esta segunda edicin aumentada y corregida. Asimis
mo, quiero agradecer al profesor Martin Burgi, de la Facultad de Derecho de la Ludwig-Maximiliam
Universitt Mnchen, quien me acogi en su ctedra durante todo el primer semestre de 2014, y me
brind el entorno necesario para terminar este libro. Finalmente, quiero reconocer de manera espe
cial a mi ex alumno, colega y amigo, Pedro Harris, por la invaluable colaboracin que me ha brindado
desde hace ya cuatro aos, en la recopilacin de materiales, estudio, discusin e incluso redaccin de
algunas partes de esta obra. A todos ellos muchas gracias.
19

Tabla de Abreviaturas

AAA: rea Apta para la Acuicultura

AMCP-MU: rea Marina Costera Protegida de Mltiples Usos

Art.: Artculo

BAT: Best available technology

BATNEEC: Best available technology not entailing excessive economical cost

CA: Corte de Apelaciones

CC: Cdigo Civil

CDB: Convencin de la Diversidad Biolgica

CDE: Consejo de Defensa del Estado

CE: Constitucin Espaola

CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe

Cfr.: Confrontar

CGR: Contralora General de la Repblica

CIC: Consejo Internacional de Coordinacin

CU: Corte Internacional de Justicia

CITES: Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora

CMN: Consejo de Monumentos Nacionales

CODELCO: Corporacin del Cobre de Chile

COF: Comit Operativo de Fiscalizacin

CONAF: Corporacin Nacional Forestal

CONAMA: Comisin Nacional del Medio Ambiente

COREMA: Comisin Regional del Medio Ambiente


20
JORGE BEAMUDE2 SOTO

CPR: Constitucin Poltica de la Repblica de Chile

CRVMA: Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos


CS: Corte Suprema

DIA Declaracin de Impacto Ambiental

DIRECTEMAR: Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante

D.O.: Diario Oficial

DS: Decreto Supremo

EAE: Evaluacin Ambiental Estratgica

Ed.: Editorial

EIA; Estudio de Impacto Ambiental

Ibd o Ibdem: ya citado en la nota previa

ICE: Informe Consolidado de Evaluacin

Inc.: Inciso

IPC: Integrated Pollution Control

ISO: International Organization for Standardization

IUCN: International Union for Conservation ofNature

LBGAE9: Ley N 18.575 de Bases Generales de la Administracin del Estado

LBGMA: Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente

LBPA: Ley N 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rga
nos de la Administracin del Estado

LGPA. Ley N' 18.892, General de Pesca y Acucultura

LOCM: Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades

LOSMA: Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo segundo
de la Ley N 20.417

LTTAA: Ley N' 20.600, que crea los Tribunales Ambientales

MINECON: Ministerio de Economa, Fomento y Turismo

MINSEGPRES: Ministerio Secretara General de la Presidencia

MMA- Ministerio del Medio Ambiente

OCDE Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico

OfT: Organizacin Internacional del Trabajo

OMC: Organizacin Mundial del Comercio

OMS Organizacin Mundial de la Salud

op. crt Obra citada


21
F u n d a m e n t o s o e D e r e c h o A m b i e n t a i

RAS: Permiso Ambiental Sectorial

PNUMA: Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente

p.: pgina

pp.: pginas

PPDA: Planes de Prevencin y Descontaminacin Ambiental

RCA: Resolucin de Calificacin Ambiental


RCE: Reglamento para la Clasificacin de Especies segn estado de conservacin (Decreto supremo N
29 de 2011, Ministerio del Medio Ambiente)

RCHD. Revista Chilena de Derecho


RDPUCV: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional

RILES: Residuos lquidos industriales

RISES: Residuos industriales slidos

RPM: Resolucin de Programa de Monitoreo


RSEIA: Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Decreto Supremo N 40 de
2013, Ministerio del Medio Ambiente)
RSNIFA: Reglamento del Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental y de los Regis
tros Pblicos de Resoluciones de Calificacin Ambiental y de Sanciones (Decreto Supremo N 31 de
2013, Ministerio del Medio Ambiente)

SEA: Servicio de Evaluacin Ambiental


SEC: Superintendencia de Electricidad y Combustibles

SEIA: Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental

SEREMI: Secretario Regional Ministerial


SERNAPESCA: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura

SIGES: Sistema Integrado de Gestin


SINCA: Sistema de Informacin Nacional de Calidad del Aire

SISS: Superintendencia de Servicios Sanitarios

SMA: Superintendencia del Medio Ambiente


SNASPE: Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado

SNIFA: Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental

ss.: siguientes
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STS: Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa

SUBPESCA: Subsecretara de Pesca y Acuicultura


22 JonGf B iR M D fi Soto

TC: Tribunal Constitucional

TTAA: Tribunales Ambientales

UICN: Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza

UNEP: United Nations Environment Programme

UPOV: Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales

UTA: Unidad Tributaria Anual

UTM: Unidad Tributaria Mensual

Vol.: Volumen
Captulo Primero

F u n d am en to s de
D e r e c h o A m b ie n t a l
25

1. P r o t e c c i n A m b ie n t a l

El ser humano necesita del medio ambiente para sobrevivir, es el nico espacio en el que, hasta ahora,
puede desarrollar su existencia. Aire, agua, suelo, diversidad biolgica, minerales y en general recur
sos naturales conforman el capital terrestre con el que la humanidad ha contado, cuenta y contar
para existir y desarrollarse. Los elementos del capital terrestre son puestos en movimiento gracias a la
inagotable energa aportada por el sol: el capital solar. El producto de la ecuacin ambiental, confor
mada por capital terrestre y capital solar, lo constituye el medio, entorno o medio ambiente, sobre el
que la humanidad ha evolucionado en la forma y condiciones que se conocen hoy en da.

Los problemas ambientales, tales como el crecimiento de la poblacin, la depredacin de los recursos
naturales, la extincin de plantas y animales, la prdida de hbitat, la contaminacin y el calentamien
to global parecen amenazar hoy, como nunca antes, al resultado de la ecuacin: al medio ambiente1.
Independientemente de la opinin que se tenga respecto de la seriedad que presenta el deterioro
ambiental, y an ms, incluso aceptando que el ingenio y la tecnologa humana seran capaces de
solucionar algunos de los problemas ambientales que aquejan a la humanidad, constituye un hecho
irrefutable que la mayora de los Estados, en diverso grado, han asumido la cuestin ambiental como
una funcin pblica ms. Y ello porque el deterioro que sufran los bienes que conforman el medio
ambiente tiene una incidencia directa en la vida, salud y calidad de vida de la poblacin.

La funcin pblica ambiental ha encontrado como primera respuesta la formulacin y asuncin de


nuevas tareas por parte del Estado, las que se agrupan bajo la adopcin de una poltica pblica que
tiene como finalidad alcanzar algn nivel de proteccin ambiental que permita minimizar o moderar

Como primera aclaracin metodolgica, debe sealarse que en este trabajo no se examinan los problemas ambientales
propiamente tales, analizados con propiedad por las ciencias ambientales, sino que se parte de la premisa de que la
proteccin del medio ambiente es una finalidad asumida por el Estado y sus organismos desde diversas perspectivas. El
anlisis de la proteccin ambiental se reduce, en este caso, como resulta lgico, slo a su aspecto jurdico.
Para una visin general y comprensiva de los problemas ambientales, George Tyler Miller y Scott Spoolman, Living in the
Environment, Brooks/Cole, Cengage Learning, 17? edicin, 2012.
26
J o r g e B e r m o c i S oto

los efectos que el deterioro ambiental tiene sobre la ciudadana y los bienes ambientales. Para alcan
zar dicha finalidad, se crean o extrapolan diversas clases de instrumentos, herramientas y formas de
accin concretas, todos los que, en definitiva, se transforman en acciones jurdicas o materiales de los
rganos del Estado2.

La funcin de proteccin ambiental, en un sentido amplio, constituye una reaccin por parte del Esta
do frente a la amenaza o peligro de un dao o deterioro ambiental actual, pero tambin importa una
responsabilidad duradera y permanente para asegurar las bases de la vida de las futuras generacio
nes3. Esta reaccin no ha sido ni es voluntaria. Las finalidades de proteccin ambiental encuentran su
apoyo en dos pilares fundamentales, por una parte la inseparable relacin que existe entre ambiente
y existencia humana, esto es, que en cuanto se protege el entorno, se asegura la existencia y supervi
vencia humana. En tal sentido, la proteccin ambiental constituye un destino necesario e inevitable4,
dentro de las tareas que debe asumir el Estado moderno. Y por otra, que las finalidades de proteccin
ambiental y la intensidad de las medidas en que se concretan, corresponden a una forma o manera
de actuar que se identifica como una tica o conciencia ambiental de una determinada sociedad, pero
tambin con una situacin econmica y unas finanzas pblicas ordenadas, que permitan financiar la
proteccin ambiental**.

La finalidad de proteccin ambiental no est circunscrita a un mbito especfico, sino que es una tarea
integral que debe ser alcanzada a travs de instrumentos de diversa ndole. Tales instrumentos pue
den sistematizarse, al menos, bajo tres clases u rdenes, se trata de herramientas provenientes de:

la Poltica ambiental;

la Economa ambiental; y

el Derecho ambiental.

1Una manifestacin positiva de lo anterior la encontramos en el art 2 letra q) LBGMA, el cual define la Proteccin del
Medio Ambiente como 'e l conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinados o mejorar el medio
ombiente y a prevenir y controlar su deteriorar. Esta norma nos entrega una primera aproximacin a que la proteccin
ambiental corresponde a una tarea que en primer lugar es del Estado.
*El articulo 2 letra g) LBGMA define Desarrollo Sustentable como "el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de
lo calidod de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio ambiente, de
mortero de no comprometer los expectativas de las generaciones futuras*.
1Michael Kloepfer, Zum Grundrecht auf Umweltschutz, Ed. De Gruyter, Berlin-New York, 1978, p. 7 y ss.
'Cfr. Rdiger Breuer, Umwettschutzrecht, en Besonderes Verwaltungsrecht, Eberhard Schmidt-Amann editor, 11* edi
cin. Berlin 1999, p. 467. Sobre el tema de la financiacin de la proteccin ambiental, Michael Kilian, Finanzierung des
Umweltschutzes, en Hans-Wemer Rengeting (editor^ Handbuch zum europischen und deutschen Umweltrecht, Ed.
Cari Heymanns. Colonia, 1998, pp. 71 y ss.
En los hechos entre los 30 pases que se muestran con mejor ndice de proteccin ambiental, ms de la mitad son euro
peos. Por el contrario, los pases que muestran el peor desempeo son Siena Leona, Repblica Central Africana, Mauri
tania y Togo, todos utmados en el frica Subsahariana y que corresponden a algunos de los ms pobres del mundo. Ellos
txeserKart como elementos comunes la prctica inexistencia de proteccin de la salud y la escasa capacidad para llevar
cabo una poltica pblica ambiental. I Emerson, 0. C Est% M. A. Levy, C H. lOm, V. Maro, A. De Sherbinm, y T. Srebot-
n/rt. 2010 Erv ronmental Performance Index. Yle Center far Environmental Law and Poficy, New Heaven, 2010, p. 19.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 27

2. P o l t ic a A m b ie n t a l

Al lado de cualquier otra tarea del Estado, que tiene como antecedente previo la formulacin de una
poltica pblica (por ejemplo, la poltica de salud, la poltica educacional o la poltica pesquera), la
formulacin de una poltica ambiental responde a la necesidad de fijar los lincamientos generales a
travs de los que se asumir esta nueva tarea de proteccin ambiental por parte del poder pblico. En
los pases desarrollados se ha asumido desde comienzos de los aos setenta7 y en el caso del Estado
chileno, se encuentra formalmente considerada recin desde la dcada de los noventa8.

El desarrollo de tales lincamientos o directrices ha sido particularmente frtil en el mbito de la pro


teccin ambiental y, en algunos casos, ha llevado a consagrar las denominadas normas de coordi
nacin de directrices ambientales. Estas normas positivan mandatos destinados a poner en marcha
una poltica del medio ambiente, sin regular su contenido o regulndolo de manera muy leve, pero
sujetndolo a ciertos mnimos vinculantes o, en su caso, valores gua9. En tales eventos, el legislador
obliga a constatar oficialmente la existencia de una problemtica ambiental. Acto seguido, establece
el deber de implementar un programa marco para dar solucin al problema. Se trata de un programa
previamente autoaceptado por la Administracin y, por consiguiente, presumiblemente eficaz.

En el marco de la Unin Europea, las disposiciones supranacionales que consagran el deber de esta
blecer y mantener una poltica de reciclaje son un claro ejemplo de coordinacin de directrices1011. A
nivel nacional, es posible considerar la existencia de tales disposiciones a partir de la modificacin de
la LBGMA por parte de la Ley 20.417, mediante la creacin del Consejo de Ministros para la Susten-
tabilidad y el establecimiento de la Evaluacin Ambiental Estratgica (arts. 71 y 7 bis, respectivamen
te). Como veremos (Ver C.lll ,3), se trata de una normativa que, sin que necesariamente se transforme
en una norma jurdica el contenido de las directrices ambientales, s establece mecanismos formales
que imponen el deber de coordinarlas (art. 7 bis inc. 4), as como de integrar los criterios ambientales
del desarrollo sustentable a las mismas (art. 71 letra b).

2.1 Eficacia

La Poltica Ambiental fijar las directrices que gobernarn la actividad estatal encaminada a la pro-

7 Por ejemplo el Programa Ambiental del Gobierno Federal alemn de 1971 {Das Umweltprogramm der Bundesre
gierung).
Como primer documento de poltica ambiental integral del Estado chileno, puede ser considerada la Poltico Ambiental
para el Desarrollo Sustentable, aprobada por el Consejo Directivo de Ministros de la extinta CONAMA el ao 1998. Esto
no quiere decir que con anterioridad no existiesen directrices o lineamientos generales en materia ambiental, sin em
bargo estos no tenan el carcter integral que una verdadera poltica ambiental debe mostrar.
9 Cfr. Enrique Alonso Garca, Legislacin Sectorial del Medio Ambiente, Revista de Administracin Pblica (Espaa),
N-137, de mayo - agosto de 1995, p. 79.
10Cfr. Ibd., p. 80.
11 Especial referencia merece la Decisin 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002,
por la que se establece el sexto programa de accin comunitario en materia de medio ambiente, denominado Medio
Ambiente 2010: el futuro est en nuestras manos. Este programa define las prioridades y objetivos claves que debern
alcanzarse en materia de cambio climtico, biodiversidad, medio ambiente, salud y calidad de vida, as como en el con
texto de los recursos naturales y residuos.
tecctn ambiental. La eficacia o virtualidad prctica de la formulacin de una poltica ambiental se
resume en los siguientes aspectos:

La poltica ambiental determinar la posicin que la proteccin del medio ambiente tiene
dentro del contexto de las dems polticas pblicas, sea con carcter coordinado o subordina
do frente a aqullas. De esta idea da cuenta el art. 71 letra b) que dispone como funcin del
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad (CMS) *proponer al Presidente de la Repblica
los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de las polticas
y procesos de planificacin de los ministerios, asi como en las de sus servicios dependientes y
relacionados*

La fijacin de los niveles o estndares ambientales, responde a la posicin y valoracin que se


d a los bienes jurdicos que se han considerado en la poltica de proteccin ambiental. As, el
conjunto de medidas que se estima necesarias para llevar a cabo ia poltica ambiental podrn
considerar niveles de proteccin necesarios para asegurar un medio ambiente sano sea para
la vida y la salud; o bien para la calidad de vida de las personas, entendiendo que la calidad
de vida de las personas implica un nivel de proteccin mayor que el que slo asegura la vida
y salud. Esta decisin corresponde, en definitiva a la decisin del Presidente de la Repblica,
quien expide el acto en que se contiene la norma ambiental respectiva. Sin embargo, el CMS
debe emitir un pronunciamiento sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga
normas de carcter ambiental (art. 71 letra f)1J.

Finalmente, la poltica ambiental supone una opcin y priorizacin entre los diversos instru
mentos de proteccin ambiental, los que no siempre son compatibles, o que operan slo
de manera secuencial una vez agotados los anteriores. Por ejemplo, la poltica ambiental no
podra sealar como idea rectora la aplicacin del principio de cooperacin, y luego, el legis
lador fijar una legislacin marco sancionadora, como instrumento principal de la proteccin
ambiental.

2.2 mbitos

La poltica ambiental puede alcanzar diversos mbitos espaciales, entre los cuales pueden contarse
los niveles internacional, supraregional, nacional, regional y local. Ello no supone que en cada uno de
estos mbitos o niveles efectivamente exista una poltica de proteccin ambiental. Sin embargo, pone
de manifiesto la envergadura y el alcance que puede comprender esta funcin pblica en los mbitos
domstico e internacional.

u En este punto e<art. 71 letra f) da la impresin de que un acto administrativo puede contener una norma, es dedr,
en el caso concreto de las normas de calidad ambiental y las normas de emisin, eJ DS que las contiene sera el acto
administrativo que contendra las normas. Paralelamente, el DS tambin podra contener un acto administrativo, es
deor. cuando DS no tiene contenido normativo, tendra contenido dedsional o de acto administrativo, es 'un acto
administrativo que contiene un acto administrativo*. En realidad, la ley confunde aqu los trminos, ya que una norma
iace a la vxJa jurdica bajo una forma determinada, que puede ser de DS o bien de resolucin reglamentaria, pero no es
un acto dd'THrwstrativo que contiene una norma.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 29

La conformacin de una poltica ambiental en un determinado mbito territorial depender de la


materia ambiental especfica sobre la que recaiga esta poltica, como tambin de la forma de orga
nizacin interna que asuma un Estado en concreto. Los mbitos de la poltica ambiental podrn ser:

Internacional/Global. Los grandes impulsos dados en materia de proteccin ambiental provie


nen de las conferencias internacionales realizadas en el marco de Naciones Unidas. La primera
de ellas fue la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, celebrada
en Estocolmo en 1972, la que sent las bases de lo que sera la proteccin ambiental en el
mbito internacional13. Luego, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 19921*; la Conferencia de Johannesburgo de
2002, (Ro + 10) sobre Desarrollo Sostenible y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Desarrollo Sustentable en junio de 2012 (Ro + 20).

Desde la perspectiva global, es posible destacar dos de los aspectos ms relevantes de la


poltica ambiental: la consagracin de principios y reglas universales ambientales y el estable
cimiento de organizaciones internacionales.

Uno de los avances ms destacados lo constituye la consagracin del principio del desarrollo
sostenible. Dicho principio se encuentra contenido, a pesar de que no se define, en la Decla
racin de Ro, documento con que dicha Conferencia concluye15. El principio de desarrollo
sostenible es la piedra angular que debe inspirar la poltica nacional ambiental de los Estados,
para asegurar una herencia ambiental a la humanidad en su conjunto. La Declaracin de Ro
recoge, a partir de dicho principio central, una serie de subprincipios que se articulan entre s,
para alcanzar el desarrollo sostenible, nica va concebible para compatibilizar el desarrollo
econmico, con la correspondiente proteccin ambiental16. As las consideraciones con base
en la capacidad econmica de un pas, la equidad social y la proteccin del medio ambiente
constituyen elementos que deben ser conjugados para que todos los Estados puedan alcanzar
su propio desarrollo a travs del desarrollo sostenible y la proteccin del medio ambiente.
Estos principios se concretan en programas especficos de accin, los cuales en su momento
se encontraban en la denominada Agenda 21, la que fue complementada posteriormente con
los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

Otro aspecto es el relativo a las organizaciones internacionales con competencias ambienta


les. En la prctica no existe una organizacin internacional exclusivamente encargada de la

13Jos Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 18.
Los resultados de esta conferencia son dos declaraciones (la Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo y
la Declaracin sobre los bosques), dos convenios internacionales (sobre cambio climtico y sobre biodiversidad) y un
plan de accin (Agenda 21).
15Se trata precisamente de una Declaracin y no de un tratado internacional o convencin, por lo que no tiene fuerza
jurdica vinculante, sino que vale slo como el denominado soft law, de Derecho internacional pblico. Ello supone que
los principios que se contienen en tales documentos son considerados como reglas de comportamiento en la prctica
del Derecho internacional pblico, pero que no tienen el carcter vinculante que presentan las otras fuentes del catlogo
del artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des
Umweltvlkerrechts, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 77-78.
16Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrrechts, op. cit., p. 29.
*> Jo asc i i i M D i i S ot o

cuestin ambiental, desde una perspectiva integral y global17. Dentro del marco de las Nacio
nes Unidas, debe destacarse el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNU-
MA/UNEP) . Asimismo, existe un gran nmero de organizaciones especficas, encargadas de
aspectos de la proteccin ambiental, y que han sido creadas a partir de tratados internacio
nales particulares, as por ejemplo de CITES , del Convenio de Ramsar para la proteccin de
humedales10, etc. Finalmente, organizaciones internacionales cuyo mbito de competencias
no es ambiental, pero que se vinculan directamente a ste por las actividades que aqullas
involucran, han creado departamentos o secciones especializadas en el tema. Por ejemplo,
dentro de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) o del Banco Mundial.

Internacional/ Regional. Se caracteriza por las conferencias y acuerdos de Derecho interna


cional formal y las declaraciones de soft law, con el objeto de atender a la finalidad de pro
teccin ambiental en un mbito continental, subcontinental o entre dos o ms Estados. Evi
dentemente la proteccin ambiental tiene una dimensin global, sin embargo, la identidad
de intereses y problemas conducen a esta clase de acuerdos supraregionales, los que facilitan
la cooperacin en la resolucin de los problemas comunes de los Estados. Aqu tambin es
posible constatar la existencia de organizaciones regionales con competencia ambiental, u
otras creadas con otro fin, pero que han asumido de alguna manera la cuestin ambiental.
Ejemplos relevantes son la Direccin General del Medio Ambiente de la Comunidad Europea
y la Comisin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos CRVMA21.

Nacional. La poltica ambiental integral del Estado chileno viene desarrollndose de manera
incipiente desde inicios de la dcada de los noventa y de manera formal, a partir de la segun
da mitad de la misma, a travs de la Poltica Ambiental del Gobierno. Una poltica nacional
ambiental responde a unos principios operativos, que por regla general sern el Principio Pre
cautorio; el Principio Causador, o de Contaminador Pagador; el Principio de Cooperacin22; el
Principio de no Regresin y el Principio de Justicia Ambiental. Asimismo, la formulacin de una
poltica ambiental nacional viene acompaada, la mayora de las veces, de la creacin de la co
rrespondiente organizacin administrativa con competencias en materia ambiental, por regla
general, un Ministerio23, la que se encargar de la puesta en prctica de la poltica ambiental.

En la actualidad, existen diversas polticas ambientales. Tradicionalmente, se ha considerado


a la Poltica ambiental para el desarrollo sustentable -aprobada por el Consejo Directivo de

" Cfr. Fronk Biermann y Udo E. Simonis, Politikinnovation auf der globalen Ebene, en Aus Poltik und Zeitgeschichte
848/99 de 26 de noviembre de 1999, pp. 3 y ss.
14Ver www.unep.org
DS N* 141/1975 Convencin sobre Comeroo Internacional de especies amenazadas de flora y fauna silvestres
(Washington 3 de marro de 1973). Ministerio de Relaciones Exteriores.
" DS N* 771/1981 Ministerio Relaciones Exteriores, Convenio sobre zonas hmedas de importancia internacional, espe
cialmente como hbitat de aves acuticas (Ramsar, Irn, 2 de febrero de 1971).
Ver www.ccamlr.org
Es discutible la extensin del Tetado de principios y subprinaptos que informan el Derecho ambiental. La doctrina ms
autorizada agrega a las principios ambienta les sealados, el principio de las cargas comunes. Michael oepfer, Umwe)-
trectit. 3a edicin, Ed Beck. Munich 2004, p. 173 y ss. (hay prevista una edicin de la misma editorial para el ao 2014).
3 Como se sabe, la LBGMA introdujo por primera vez en Chile la denominada insttudonaUdodambiental, encamada en
la extinta Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 31

CONAMA el 9 de enero de 1998- como el principal (si no el nico) instrumento en la materia24,


conocida como la poltica de CONAMA25, no obstante, existir dudas respecto de su real efica
cia26.

A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417, sin embargo, es posible esperar una mayor
densidad de polticas pblicas ambientales, as como una funcin ms eficiente de las mismas.
Actualmente, la regulacin no slo consagra el deber de incorporar las consideraciones am
bientales del desarrollo sustentable al proceso de formulacin de polticas y planes de carc
ter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentablidad (art.
7 bis LBGMA). Adems, es posible constatar la existencia de un mandato implcito de integrar
y coordinar la proteccin ambiental con las restantes polticas pblicas, sin considerar el r
gano administrativo del cual emane y la finalidad que pretendan. En efecto, tal es el sentido
y alcance que debe atribursele al art. 71 letra f) LBGMA, que faculta al Consejo de Ministros
para la Sustentabildad para efectos de pronunciarse sobre los actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica, "cualquiera sea el ministerio de origen", que conten
ga normas de carcter ambiental sealadas en el artculo 70 LBGMA27.

Nacional/ Regional. Dentro de la organizacin interna de cada Estado, las Regiones, Estados
Federales, Autonomas, etc. elaboran y llevan adelante polticas y planes para la proteccin
del medio ambiente ubicado dentro del territorio de su competencia. En este contexto ten
dr importancia determinante la distribucin interna de competencias que la Regin (o bien,
el Estado Federal o la Autonoma) tengan, pudiendo ir desde una mera transposicin de las
polticas nacionales al mbito regional (caso de los Estados unitarios), hasta aquellos casos en
que la organizacin menor cuenta con competencias autnomas en materia de proteccin
ambiental (Estados autonmicos y federales), por lo general para establecer unos niveles de
proteccin mayores a los establecidos como base en el nivel federal.

La distribucin de competencias y fijacin de estndares de proteccin ambiental es un pro


blema conocido en pases como Espaa, en relacin al reparto de competencia estatal y au
tonmica, y Francia, donde la problemtica se suscita entre el Etat y las collectivits locales
(rgions, dpartements, communes)26. En gran medida, la solucin depender del modelo de
Administracin Pblica que se siga en cada caso. La interdependencia de los problemas am
bientales, sin embargo, mueve a pensar en la necesidad de atribuir mayores competencias a

24En este sentido, Dominique Herv, et al., Derecho Ambiental y Polticas Pblicas, Cuadernos de Anlisis Jurdico, Colec
cin de Derecho Ambiental I, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 66.
25Sergio Praus Garca, Algunos principios y criterios para armonizar la gestin ambiental, en Institucionalidad e instru
mentos de gestin ambiental para el Chile del Bicentenario, Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental 2006,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 325.
26As, por ejemplo, Matas Guiloff, Nueva Institucionalidad Ambiental: hacia una regulacin deliberativa, en Anuario de
Derecho Pblico UDP, 2011, p. 235 seala que dicha poltica "no obstante haber sido aprobada, jams se implemento".
v En este sentido: Matas Guiloff, Coordinacin sin sesgos: la regulacin en la nueva institucionalidad ambiental, en:
Derecho ambiental en tiempos de reforma, Actas de las V Jornadas de Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago,
2010, p. 8.
2* Ver: Mara Teresa Vadr i Fortuny, Los Principios Generales de Distribucin de Competencias en el Sistema Fran
cs de Proteccin del Medio Ambiente, la Loi N? 95-101, du 2 fvrier, relative au renforcement de la protection de
l'environnement, Revista de Administracin Pblica (Espaa), N? 140, mayo - agosto 1996, p. 428.
32 Jo r c c ir m d ii Soto

instancias superiores, capaces de actuar globalmente y gestionar de manera correcta la pro


teccin ambiental. No obstante lo anterior, la cercana de la colectividad local respecto de los
problemas ambientales es un elemento que deber siempre ser tenido en cuenta.

Entre nosotros, los esfuerzos realizados en el marco de las Estrategias y Planes de Accin para
la Conservacin de la Biodiversidad, constituyen un caso de aplicacin de la poltica ambiental
nacional, a nivel regional. En efecto, el proceso permiti determinar el estado de conserva
cin de la diversidad biolgica a nivel regional e identificar ms de 350 sitios -del ecosistema
terrestre y marino costero- prioritarios para la conservacin. A la fecha, se ha logrado avanzar
en la proteccin de ms de 17 sitios, considerando su puesta *bajo proteccin oficiar, en los
trminos de la LBGMA (art. 10 letra p)M.

Local. En la esfera de competencias respectiva, las organizaciones administrativas de nivel


local (Municipalidades, Ayuntamientos, Comuna, etc.), dependiendo del grado de autonoma
con que cuenten, constituirn el brazo ejecutor de las polticas ambientales que la Adminis
tracin superior haya formulado o de la poltica ambiental que la Administracin Local se haya
dado a s misma30. En el marco de las polticas locales, la Ley N20.417 ha incorporado algunas
modificaciones de inters. As, en materia de evaluacin de impacto ambiental se dispone ex
presamente el deber de describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan
con los planes de desarrollo comunal, debiendo siempre solicitarse el pronunciamiento a la
municipalidad del rea de influencia del proyecto (art. 9 ter incs. 1? y 2LBGMA)31.

3. E c o n o m a A m b ie n t a l

Desde la perspectiva de los mbitos en que se asume la proteccin ambiental, se debe considerar al
lado de la poltica ambiental, a la economa ambiental. Tradicionalmente se ha estimado que el uso
de los medios o elementos ambientales es gratis, por ejemplo la emisin de gases a la atmsfera o de
residuos lquidos al ocano. Los costos de descontaminar esos elementos ambientales o de curar o
tratar las enfermedades que ocasionan los contaminantes han sido soportados por el medio ambiente
o por los particulares y no por los productores de tales extemalidades negativas. La aplicacin de ins
trumentos provenientes de la economa para la proteccin ambiental implica que se debe considerar
entre los parmetros de una actividad, los costos y beneficios que impone la finalidad de proteccin
ambiental. Los bienes ambientales que son de propiedad de la comunidad toda (o de nadie, depen
diendo de la posicin que se asuma), deben ser considerados como un valor, y su dao debe ser

BCfr. ktguel Stutzin Schootkmder e t d , Gobemabilidad de tas Areas Protegidas, en: Desarrollo Sustentable, Gobernanza
y Derecho. Actas de las Cuartas Jomadas de Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 153.
En el caso del Derecho municipal chilena el articulo 4 b) UOCM dispone que las municipalidades en el mbito de su te
rritorio pueden desarropar, directamente o conjuntamente con otros rganos de la Administracin del Estado, funciones
relacionadas con la proteccin del metfio ambiente.
n El deber de descripcin se extiende tambin a tas polticas, planes y programas de desarrollo regional, contemplndo
se el pronunciamiento del Gobierno Regional respectivo (art 9 ter incs. 1 y 2 LBGMA). En este mismo sentido, el art
8 inc 3 LBGMA establece referencias expresas a la compatirfidad territorial de los proyectos. En concreto, dispone;
'sin p a ju n o de los permisos o pronunc ia mentas sectarales, aempre se requerw d informe del Gobierno Regional, del
h h n a p io respectivo y la autoridad martimo competente, cuando corresponda, sobre la com patibilidad territorial del
prorecto presentado'.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s oe D e r e c h o A m b i e n t a l 33

internalizado como un costo ms de la produccin de bienes y servicios. En tal sentido, la economa


ambiental comprende el conjunto de principios, procedimientos e instituciones que permiten apre
ciar a los bienes y elementos ambientales como escasos, les asigna valor y los gestiona de acuerdo
con instrumentos de mercado.

Hasta ahora los indicadores de crecimiento econmico predominantes, como el PIB, no consideran el
valor que tienen los bienes ambientales y sus costos en la produccin de bienes y servicios. La eco
noma ambiental persigue, precisamente, que tales externalidades ambientales negativas, o costos
ambientales, no asumidos por el productor del bien o prestador del servicio, sean al menos en parte
restituidos al capital ambiental32. Es por ello que las ciencias econmicas han venido desarrollando
nuevos indicadores, que comprenden una variabilidad de factores. La mayor parte de estos sistemas
representa la realidad ambiental, as como su deterioracin. Es, por ejemplo, el caso del indicador de
Genuine Savings desarrollado por el Banco Mundial, donde el capital natural es uno de los componen
tes a considerar. En ciertos casos la sobreestimacin de los elementos ambientales ha llevado a que
el indicador sea particularmente criticado. Es, por ejemplo, lo que ocurre con el sistema de huella de
carbono (ecological footprint), que excluye, a la inversa, la consideracin de los factores econmicos
y sociales.

3.1 Instrumentos econmicos

Desde la perspectiva del agente contaminador, los costos de la produccin de bienes y servicios au
mentan en la medida que sus niveles de contaminacin ambiental se reducen33. La formulacin ms
elemental de la relacin entre la proteccin ambiental y las reglas del mercado, sin embargo, consi
dera la necesidad de internalizar dichas externalidades. En caso contrario, tales costos, en definitiva,
sern soportados por terceros o por la sociedad toda, como suele ser el caso de la contaminacin del
agua y aire, donde la determinacin precisa de los afectados resulta difcil, si no imposible34.

Pero la internalizacin efectiva de tales costos requiere de una actividad estatal, que establezca o
promueva el deber de internalizarlos, de manera directa o indirecta. Si el legislador, para efectos de
concretar este deber, utiliza los tradicionales mecanismos de comando y control ambiental, estaremos
ante una internalizacin directa de los costos ambientales. Al lado de tales instrumentos, sin embargo,
hoy en da existen otras tantas herramientas financieras, de mercado y mecanismos de informacin,
destinados a alcanzar el mismo objetivo de proteccin ambiental, por la va indirecta.

Mercados de derechos de emisin, ayudas financieras para el establecimiento de nuevas tecnologas

32Paul Hawken, Natural Capital, en G. Miller, Living in the environment (13s edicin, 2003), p. 706: "The concept of
natural capital is not a new one. Economists have long noted that natural capital is a factor in industrial production,
albeit a marginal factor. A new view is emerging, the proposition that our economic system cannot long endure without
taking the flow of renewable and nonrenewable resources through economies into account. The value of natural capital
is becoming paramount to the success of all business. While economists may still insist that its value is less than that
of labor, wealth, or technology, it is doubtful that this view can be profitably supported by business in the long term".
33 Una aproximacin a la relacin entre aumentos de costos y reduccin de emisiones puede encontrarse en: Jon Nico-
laisen et al, conomie et Environnement, Problmes et orientations possibles, Revue Economique de l'OCDE (Francia),
N 16,1991, p. 13.
34En este sentido, Ibid., p. 14: "comme c'est le cas des effets des CFC sur la couche d'ozone et des gaz effet de serre sur
le changement climatique, les cots externes peuvent tre supports par le monde entier".
34 J0H6C BERMDfZ SOTO

y subvenciones estatales, son algunos de los instrumentos indirectos ms empleados para incentivar
la internalizacin de los costos ambientales en la produccin de bienes y servicios . Las ventajas de
utilizar instrumentos indirectos en materia de proteccin ambiental son diversas:

Ventajas para el agente contaminador. La adopcin que el agente contaminador hace de es


tos mecanismos puede proporcionarle, como en el caso de los instrumentos de informacin,
una carta de presentacin de sus productos y servicios, al integrar la preocupacin ambiental
como un elemento adicional en el juego de la oferta y demanda36. Los sistemas voluntarios de
gestin y auditora ambiental y la utilizacin de etiquetas ecolgicas son algunos ejemplos en
la materia. La incorporacin de tales instrumentos, adems, promueve la eficiencia econmi
ca, al otorgarle a los agentes contaminantes la facultad de elegir el mecanismo idneo a travs
del cual reducirn la contaminacin.

Ventajas para la Administracin. Los instrumentos indirectos tambin permiten que la Admi
nistracin reduzca los costos derivados de la proteccin ambiental, limitndolos a aquellos
necesarios para fiscalizar la aplicacin de los instrumentos adoptados37. En el marco del SEIA,
esto ha motivado la integracin de mecanismos de evaluacin y certificacin de conformidad.
Para ello, se establece el deber de registro de las entidades certificadoras, como competencia
de la SMA (art. 18 ter inc. 2LBGMA).

3.2 Externalizacin de la proteccin ambiental

Los efectos de la aplicacin de criterios econmicos en materia de proteccin ambiental no se agotan


en los mecanismos financieros y de informacin ya expuestos. La integracin de estos criterios de
mercado suele traer aparejada una consecuencia directa sobre el elenco de actores de la proteccin
ambiental. En este sentido, la utilizacin de tales instrumentos desconcentra las labores de protec
cin, entregndole a los administrados un rol protagnico en las tcnicas de certificacin y auditora.

En efecto, la aplicacin de estas tcnicas supone una relacin entre la Administracin Pblica con
competencia fiscalizados y el agente contaminante, a travs de entidades privadas que mediatizan
el vnculo3*. La doctrina no ha estado ajena a estas tcnicas y, tradicionalmente, ha considerado la
necesidad de estimularlas, asumiendo la imposibilidad que para la Administracin representa cumplir,
coordinadamente y en todos sus niveles, los deberes generales de proteccin en materia ambiental39.

Entre nosotros, ello ha motivado la consagracin de las facultades de la SMA en materia de acre
ditacin de entidades de certificacin. En concreto, el art. 3 letra p) de su ley orgnica establece
expresamente atribuciones para administrar un mecanismo de evaluacin y certificacin de confor

B E n a l g u n o s casos-como sucede habitualmente en materia de subvenciones-, la aplicacin de tales instrumentos pue

de vulnerar el principio contaminador pagador, debido a que los costos ambientales no sern soportados por el agente
recto, sino por la comunidad en su conjunto que contribuye con sus impuestos al pago de las subvenciones.
* Mnueto Mbro Ra. Tendencias del Derecho Administrativo, el Derecho Administrativo Ambiental: Transformaciones
en e) Derecho Adm*Hstranvo General, en Revista Derecho y Conocimiento (Espaa), N* 1,2000, p. 525.
r En este sentido, ion Atentasen et a i op. d t, p. 25.
Cfr. Bermudez. Jorge. Poltica y regulacin ambiental de la acmcuttura chiena, Revista de Derecho de la Universidad
Catfcca de valparao. XXVW. ao 2007. pp. 307-333
* En este serado. Monueto Moru Ra. op. d t , p. 529.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s de D e r e c h o A m b i e n t a l 35

midad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una
autorizacin de funcionamiento ambiental". En este sentido, se dispone adems que "la Superinten
dencia administrar un sistema de acreditacin de personas naturales y jurdicas que realicen estas
evaluaciones y certificaciones" (art. 3 letra p inc. 2? LOSMA).

As y frente a la tradicional actividad limitadora de derechos, se ha planteado la existencia de una cier


ta privatizacin de la tutela ambiental, en virtud de la cual "la Administracin no desaparece del esce
nario, sino que transforma sus frmulas y momentos de intervencin, a la vez que los sujetos particu
lares, sea como agentes econmicos/contaminadores, sea como pblico generalmente considerado,
van ocupando posiciones ms activas y asumen como natural la tutela del bien jurdico ambiente"*0.

La existencia de una privatizacin de la tutela ambiental, sin embargo, no puede desconocer las ne
cesarias competencias administrativas de fiscalizacin y sancin. La Administracin conserva siempre
sus facultades de polica y, en ltimo trmino, su responsabilidad. As lo imponen los deberes estatales
de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental (arts. 19 8 CPR y 2 b) y q)
LBGMA). Dichos deberes de proteccin ambiental impiden desconocer las competencias estatales que
existen en la materia o suponer un abandono total de las mismas en los instrumentos del mercado.

4 . D e r e c h o A m b ie n t a l

El Derecho ambiental es la tercera herramienta genrica que utiliza el Estado para llevar adelante
la finalidad de proteccin ambiental. No obstante, en un Estado de Derecho, la proteccin ambien
tal, como funcin estatal, slo puede llevarse a cabo a travs de la correspondiente legislacin, que
crea rganos y atribuye poderes y funciones. El Derecho ambiental puede ser visto tambin desde la
perspectiva de la limitacin de los derechos, ya que impone restricciones al ejercicio de las libertades
-como la de realizar actividades econmicas lcitas, por ejemplo imponiendo lmites a la emisin de
contaminantes- o derechos -como el derecho de propiedad, por ejemplo restringiendo el uso de los
bienes sobre los que recae- Sin embargo, el Derecho ambiental tambin puede ser visto como el De
recho del aprovechamiento de los bienes, ya que por la va de la concesin, autorizacin y el permiso
distribuye la utilizacin de los bienes comunes y de los bienes nacionales de uso pblico.

No existe una definicin unvoca de Derecho ambiental, e incluso ms, una importante doctrina com
parada lo denomina como Derecho de la proteccin ambiental41. Independientemente de esta cues
tin, se trata de un Derecho transversal u horizontal al ordenamiento jurdico, en cuanto el elemento
comn no es la rama a la que ste pertenece, sino su objetivo, esto es, la proteccin del bien jurdico
medio ambiente a que sta parcela del ordenamiento jurdico tiende. As las cosas, el Derecho am
biental puede ser definido como el conjunto de disposiciones que tienen por objeto la proteccin de los
elementos del patrimonio ambiental, con el fin de asegurar las condiciones que permitan la subsisten
cia humana y la mejora de la calidad de vida de las personas, as como la de las generaciones futuras.

wlbd., p. 529.
Cfr. Rdiger Breuer, Umweltschutzrecht, op. cit., pp. 461 y ss. Y en particular Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y
Andreas Vosskuhle, Umweltrecht, Grundzge des ffentlichen Umweltschutzrechts, 5 edicin, Ed. C.F. Mller, 2003.
36 J O R S f I I I M D I I SOTO

4.1 Ubicacin del Derecho ambiental

La consecuencia del concepto expuesto dice relacin con que el Derecho ambiental responde a una
idea de concepto - recopilacin42 o de Derecho de carcter transversal a las diversas ramas del ordena
miento jurdico. Y ello, dado que el Derecho ambiental rene normas de diversas ramas del Derecho.
Asi, ser posible hablar de un Derecho administrativo ambiental, Derecho constitucional ambiental,
Derecho penal ambiental, Derecho civil ambiental, Derecho internacional ambiental, etc.

Sin embargo, es en el Derecho pblico, y especficamente en el Derecho administrativo, donde el De


recho ambiental encuentra su centro de gravedad43. Y ello por tres razones fundamentales44:

En primer lugar, por razones histricas, ya que el Derecho ambiental actual tiene su origen en
el denominado Derecho administrativo de polica, el que por la va de mandatos, prohibicio
nes y sanciones, regulaba las actividades que podan afectar a la salud y vida de las personas45.

En segundo trmino, porque la finalidad de proteccin ambiental constituye, como se seal,


una poltica pblica, que se traduce en una actividad del Estado y de su Administracin. Es
por ello que puede hablarse del Derecho ambiental como un Derecho de la Administracin
Pblica ambiental, ya que comprende el conjunto de normas e instrumentos que debe aplicar
la Administracin con competencias en la proteccin del medio ambiente.

Y finalmente, porque hoy en da la mayora de los instrumentos de proteccin ambiental,


tanto aquellos de carcter preventivo, como los de carcter represivo con la irrupcin de la
potestad sancionadora ambiental, tienen una naturaleza jurdica pblico-administrativa. En
consecuencia, cuando se sistematizan y estudian tales instrumentos, dicha tarea no puede
llevarse a cabo si no es con referencia a las instituciones del Derecho administrativo.

En efecto, si se revisa el catlogo de instrumentos de gestin ambiental, podr apreciarse como todos
ellos tienen naturaleza jurdico-administrativa. Las normas de calidad ambiental y de emisin son eso,
normas administrativas; por su parte el SEIA es un procedimiento administrativo destinado a obtener
permisos administrativos, o sea, actos administrativos. A ello se agrega la creacin de procedimien
tos contencioso-administrativos especiales que tienen por objeto revisar los actos administrativos y
las normas ambientales. Sin embargo, la denominacin Derecho administrativo ambiental para esta

Cfr. Joachim Sonden, Umweltrecht, 1999, p. 27, quien seala que Derecho ambiental desde la perspectiva de un con
cepto- recopilacin (Sam melbegriff) comprende todas las normas orientadas al cuidado y conservacin de los recursos
naturales y aquellas destinadas a la proteccin de las personas, frente a efectos ambientales daosos, y la mantencin
de la condiciones de vida.
Cfr. entre otros, Dietrich M urswieck, Umweltrecht und Grundgesetz, en Die Verwaltung, Zeitschrift fr Verwaltungswis
senschalt 33. Band 2000, p. 241, M ichoel tioepfer, Umwettpolrtik und Umweltrecht: Privatrecht und insbesondere
ffentliches Recfrt, en Hans-Werner RengeBng, Handbuch zum europischen und deutschen Umweltrecht, op. d t, pp.
94-101. Ph ip Kunig, Umweltrecht, en Umweltpolitik, M. Jnkke, P. Kunig y M. Stitzel, editado por Bundes Zentrale fr
politische BMung, Bonn 2000, pp. 169-170.
Cfr. Eberhard Schmktt-Assmonn, Das allgemeine Verwaltungsrech als Ordnungsidee, Ed. Springer, 2* edicin, Berlin
Heidelberg, 2006. pp. 113-124.
45Sin perjuicio de e*o. es posible encontrar en el Derecho privado instituciones con una dara orientacin protectora
del medio ambiente o que sirvieron -y an sirven- a (ficho fin, como lo son los casos de ocOo negatoria y de algunos
interdictas posesorios.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 37

rama del Derecho est poco difundida, sobre todo porque la literatura dedicada al Derecho ambiental
incluye por lo general alguna referencia a la regulacin ambiental existente en el Derecho internacio
nal pblico y en el Derecho civil. Tales referencias, por lo general, son marginales, constituyendo el
estudio del Derecho administrativo ambiental el grueso de lo que se denomina Derecho ambiental.

4.2 Derecho y tica ambiental

El concepto expuesto corresponde a uno de tipo antropocntrico, en el que, por tanto, se pone el
acento en el aseguramiento de las condiciones que permiten la existencia humana. Tal es la premisa
del Principio Primero de la Declaracin de Ro, en que la persona se encuentra en el centro de los es
fuerzos para alcanzar el desarrollo sostenible46. En el sistema jurdico chileno, as como en la mayora
de los ordenamientos jurdicos comparados, el otorgamiento de derechos propios a la naturaleza o a
otros objetos de derecho, sin consideracin a las personas, es del todo dudoso47. Ello no ha obstado
a que la doctrina plantee el problema de la titularidad de derechos, por ejemplo, de los animales48 y
del carcter tico que tiene la proteccin ambiental, en cuanto la naturaleza y todos sus componentes
tienen su propio valor que exige ser considerado por los seres humanos49. A lo anterior se agregan
las implicancias ticas que conlleva el trato que debe darse a los animales, no slo a los que que
dan incluidos dentro del concepto de proteccin ambiental, sino sobre todo a aqullos domsticos
y domesticados, que el ser humano utiliza directamente para vestirse y alimentarse. Se trata de una
discusin que tiene ya ms de tres dcadas y que recin se plantea seriamente en el medio nacional,
bajo el establecimiento de ciertas leyes especiales dedicadas a su proteccin (y no exclusivamente
a su regulacin), como lo es la Ley N 20.380, sobre proteccin de animales50. No obstante, es en el
Derecho comparado -y particularmente en el mbito europeo, desde la Declaracin relativa a la pro
teccin de los derechos de los animales de 1992- donde su desarrollo es progresivo, pasando de una
nocin de cosas, al establecimiento del deber comunitario de considerar las exigencias del bienestar
de los animales en tanto seres sensibles (art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea).
Desde la perspectiva del Derecho positivo, es posible apreciar cmo lentamente los ordenamientos
jurdicos han avanzado en la configuracin de un rgimen jurdico adaptado a la realidad del animal,
incluso reconociendo un especie de subjetividad jurdica (Ver C.ll, 2.2 y 4.3.3).

4.3 Antecedentes del Derecho ambiental

En esta parte slo sern tratados algunos ejemplos representativos del tema. Tanto en el Derecho
romano como en el medieval la proteccin de los bienes que hoy da podran ser denominados como

46Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., pp. 48-49.
47Cfr. entre otros, Michael Kloepfer, Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats, en Deutsches Verwaltungsblatt, 1994,
p. 14. Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y Andreas Vosskuhle, Umweltrecht, Grundzge des ffentlichen Umwelts
chutzrechts, op. cit., p. 19.
Cfr. Santiago Muoz Machado (editor), Los Animales y el Derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1999; Joan Schaffner, An Intro
duction to Animals and the Law, Ed. Palgrave Mac Millan, Nueva York, 2011.
49Como inicio de la discusin: Christopher Stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects,
en Southern California Law Review Vol. 45 ,1 97 2, pp. 450 y ss.
" L a discusin se inicia en el mbito filosfico con el planteamiento del filsofo utilitarista Peter Singer, Animal Libera
tion, New York: Harper Collins, 2001 (publicado por primera vez en 1975) y en, In defense of the animals (ed.), Blac
kwells, Oxford, 1985.
38 Jouet l E I I M O I l SOTO

ambientales estuvo caracterizada por una proteccin privada de los mismos. Es decir, el bien se pro
tega slo en cuanto se produjera una afectacin del patrimonio privado de las personas y, por tanto,
por medio de acciones privadas, generalmente de carcter negatorio o prohibitivo (de negacin de
servidumbre o los denominados interdictos de cloacis y ne quid in loco publico fat (que nada se haga
en lugar pblico). En cualquier caso, debe considerarse que tales acciones estaban ntimamente liga
das a la salubridad pblica, antes que a la proteccin de los elementos ambientales, los cuales eran
considerados res nullius

Slo para efectos ilustrativos, vale la pena una referencia al Derecho medieval espaol, en el que se
destaca el Fuero Real del ao 1250 cuya Ley VI denominada Que pena ha el que cierra rio de los que
entran al mar", Ttulo VI "De los que cierran caminos, e egidos e los os, contiene la prohibicin de ce
rrar los ros mayores que entran en el mar, sancionando tal conducta con el pago de 30 sueldos y con
la obligacin de deshacer la obra construida52. Esta disposicin resulta de asombrosa actualidad ya
que impone una obligacin de actuacin material para el daador del medio ambiente. Tal forma de
reparacin es del todo novedosa frente a un sistema indemnizatorio tradicional, basado en la idea de
la equivalencia monetaria, como por ejemplo la establecida en el Cdigo Civil chileno. Dicha forma de
reparacin in natura fue la que el legislador adopt al establecer el sistema reparatorio de la LBGMA.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la legislacin contempla un sinnmero de disposiciones
de contenido eminentemente ambiental, normas dictadas de forma casuar con incidencia en la
proteccin del medio ambiente . Se trata de un cmulo de disposiciones de naturaleza civil, econ
mica, y especialmente administrativas y de polica, que tienen una incidencia o efecto en la proteccin
ambiental, pero que originariamente fueron dictadas con otra finalidad. Incluyendo todas estas dispo
siciones, una recopilacin de normas ambientales alcanzara a ms de mil disposiciones54.

4.4 Derecho ambiental contemporneo

Por Derecho ambiental contemporneo debe entenderse aquel conjunto de disposiciones que, par
tiendo de una consideracin sistmica de los elementos que componen el medio ambiente, han sido
dictadas expresamente con una finalidad de proteccin ambiental. En consecuencia, es posible incluir
dentro del Derecho ambiental contemporneo al conjunto de disposiciones de orden nacional e inter
nacional que orientan su objetivo en los siguientes mbitos:

Control de la contaminacin;

Control de sustancias y procedimientos peligrosos para la salud humana y el medio ambiente;

Disminucin y manejo de residuos;

a <3r. Alejandro Gtamn Bata, Derecho Privado Romano. Tomo I, Ed. Jurdica de Chile, 2001, p. 180 y pp. 433-435.
i. Qr ^^,0Jorriano froga. La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1995,
p 23yss.
a Esta expresin es la que utilizara el profesor Rafael Votenzueki h xru t a , precursor del Derecho ambiental chileno,
en sus dases de Derecho ambertal. en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Su
obra se puede ver recoptoda en Rafael Wifcnrurtc hjetaahdo. Derecho Ambiental, presente y pasado, Ed. Jurdica de
Chie. Santiago. 2010.
* Esta cfra la arrojan algunas recopladones de normas ambiertales y con nodenoa ambiental.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d i D e r e c h o A m b i e n t a l 39

Conservacin de los recursos naturales; y

Proteccin de los ecosistemas.

Cada uno de estos mbitos se despliega en otros ms especficos, as por ejemplo slo la disminucin
y manejo de residuos implica hacer la distincin entre domiciliarios e industriales, slidos y lquidos,
etc. Asimismo, la conservacin de los recursos naturales implica a los recursos hdricos, lo que conlle
va toda una subdisciplina del Derecho ambiental.

Es discutida la fecha concreta de su nacimiento, y no podra ser de otro modo, ya que como ocurre
con toda nueva ordenacin, sta es manifestacin de un proceso histrico, muchas veces conflictivo,
que desemboca en una nueva regulacin o rama del Derecho. Hecha esta prevencin, es posible
sealar algunos hitos que marcan el inicio de una nueva etapa en la configuracin de esta parte del
ordenamiento jurdico.

En primer trmino debe sealarse la National Environmental Policy Act de 1969 de los Estados Uni
dos. Se trata de una norma pionera que "introduce por primera vez ante los tribunales federales las
cuestiones ambientales comprensivamente, expande el alcance del control jurisdiccional sobre la ac
tuacin administrativa, introduce nuevas normas y valores en el proceso de decisiones administrativas
y refuerza el poder del Congreso en la supervisin de las actuaciones de la Administracin con efectos
ambientales adversos"55. Otro hito significativo, adems desde la perspectiva orgnica, lo marca en
Francia el Decreto 71-94 del 2 de febrero de 1971, creador del Ministerio de la proteccin de la natu
raleza y del medio ambiente56.

Sin embargo, el hito fundamental tiene su fuente en el Derecho internacional pblico y viene dado
por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, celebrada en Estocolmo
entre el 5 y 16 de junio de 1972, cuya Declaracin es considerada por muchos el acta de fundacin del
Derecho ambiental moderno57. Veinte aos ms tarde, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, ms conocida como Cumbre de Ro, por haberse celebrado en Ro
de Janeiro, entre el 3 y el 14 de junio de 1992, supuso un nuevo impulso al desarrollo de la proteccin
ambiental. Como resultado de esta conferencia se desprenden cinco documentos, de diverso valor
jurdico e impacto prctico:

La Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo;

La Agenda 21;

El Convenio marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico;

La Convencin sobre Diversidad Biolgica; y

Declaracin de principios relativos a los bosques.

55Rodgers, Environmental Law, St. Paul Minnesota, West Publishing Company, 1977, p. 697.
56http://www.environnement.gouv.fr/
"Denominacin que se utiliza para oponerla a la denominada Prehistoria del Derecho ambiental, Cfr. Jos Juste Ruiz,
Derecho Internacional del Medio Ambiente, op. cit., pp. 16-20.
40 Jo B i m d h soto

4.S Reconocimiento constitucional

La indusio del art. 19 N* 8 en la CPR responde a una tendencia constitucional que se viene produ
ciendo a partir de la dcada de los setenta5*, en la que la mayora de los nuevos textos fundamentales
se han hecho eco de la nueva sensibilidad que se abre paso . Ello se hace presente en un reconoci
miento constitucional de la cuestin ambiental, que se manifiesta fundamentalmente a travs de dos
frmulas: la consagracin de un principio rector o deber del Estado en materia ambiental, o bien, la
consagracin de un derecho pblico subjetivo ambiental. *Se sigue con ello uno tendencia que se en
cuentra en todas las modernas constituciones que se acogen al modelo de Estado Social y Democrtico
de Derecho " .

Deber estatal. Dentro del grupo de constituciones que consagran un deber estatal de protec
cin ambiental puede incluirse, a modo ejemplar, la Constitucin griega de 1975 que en su
art. 24.1 expresa un deber del Estado de proteger el medio ambiente. Su importancia radica
en que, a pesar de haberse consagrado originalmente como un deber cuyo destinatario es
el Estado, de l se ha deducido un derecho subjetivo al medio ambiente garantizado por la
Constitucin, susceptible de ser reclamado ante los Tribunales de Justicia61. Tambin el caso
de la Ley fundamental alemana, que con la modificacin acaecida en 1994, introdujo en virtud
del artculo 20A un deber del Estado para la proteccin del medio ambiente62. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional y administrativa alemanas, as como la doctrina, se encuentran
contestes en que a partir de dicho deber no es posible deducir derecho subjetivo ambiental
alguno, susceptible de ser ejercido ante los tribunales de justicia63.

Derecho subjetivo. Para ilustrar la consagracin de un derecho subjetivo al medio ambiente


de rango constitucional se utilizar el caso espaol64. La Constitucin espaola en su art. 45

Sin embargo, la Constitucin alemana de Weimar (1919), ya dispona en su art. 150.1 el deber del Estado de proteger y
cuidar, no slo de los monumentos artsticos e histricos, sino tambin los monumentos naturales y el paisaje, en donde
se hizo explcita la relacin entre la proteccin de la naturaleza y el deber cultural del Estado.
En Latinoamrica existen mltiples manifestaciones de esta tendencia constitucional, en virtud de la cual se recoge de
manera expresa la proteccin del medio ambiente en su conjunto, por ejemplo en las constituciones de Panam (1972),
Cuba (1976), Per (1979), Chile (1980), Honduras (1982), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Mxico (1987), Brasil
(1988), Colombia (1991) y Paraguay (1992).
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 30 de noviembre de 1990.
Cfr Francisco Delgado Piqueras. Rgimen Jurdico del Derecho Constitucional al Medio Ambiente, Revista Espartla de
Derecho Constitucional N* 38, mayo-agosto de 1993, p. 49.
Artculo 20A ley Fundamental (Grundgesetz): "Schutz der natrlichen Lebensgrundlagen. Der Staat schtzt auch in
Verantwortung f r die knftigen Generationen die natrlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmigen
Ordnung durch d k Gesetzgebung und noch Magabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Re-
chtspredtun". Proteccin de los fundamentos naturales de la vida. El Estado protege tambin en responsaMidad por las
generaciones futuras, las bases naturales de la existencia, en el mbito del orden constitucional, a travs de la legislacin
y con medttas legales y jurdkas, llevadas a cabo a travs del poder Ejecutivo y Judicial (traduccin del autor).
La cantidad de autores que es posUe citar sobre el carcter de deber estatal y no de derecho pMco subjetivo que
se desprende del art 20A de la Ley fundamental alemana es considerable, sin embargo, para una idea general sobre el
tema U khael Ooepfer, Umweltreeht, op. d t, p. 113 y ss_; Reiner Schmidt y Wolfgang Kahl, Einfhrung in das Umwel-
trpcht. Ed. CH. Beck. 8* edkan, Munich 2010. pp. 78-79; Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y Andreas Vosskuhle,
Lknewtred*. Grundzge des oflentichen Umwettsdwtzredits, op. d t, pp. 47-48, etc.
"Se expone brevemente este caso, por corresponder al Derecto extranjero que mayor influencia tiene en la actuaidad
en el Derecho pbfico diAena
C a p I t u i o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 41

dispone65: "Articulo 45.1- Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2.- Los poderes pblicos ve
larn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable
solidaridad colectiva. 3- Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trmi
nos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la
obligacin de reparar el dao causado".

Una cuestin importante que se ha planteado en la doctrina comparada, a partir del art. 45 de la Cons
titucin Espaola, es la relativa a la naturaleza jurdica de las normas en l contenidas, en cuanto se
debe dilucidar si stas constituyen efectivamente un principio rector de la poltica social y econmica,
tal como se indica en el encabezamiento del Captulo III del Ttulo I de la Constitucin espaola en el
cual se ubican o si, por el contrario, se trata de una norma que atribuye un derecho subjetivo a los
ciudadanos. El planteamiento de esta cuestin se justifica en cuanto la opcin por una u otra solucin
determinar la posibilidad de legitimacin de las reclamaciones ante los Tribunales de Justicia con
base directa en el art. 45 de la Constitucin espaola, dada la limitacin que el art. 53.3. Constitucin
espaola impone para la alegacin en juicio de los principios rectores slo cuando estos han sido
desarrollados por el legislador66.

Hoy en da, la posicin que se viene imponiendo, no sin dificultad, es la que identifica en el art. 45
Constitucin espaola un derecho subjetivo constitucional (o derecho pblico subjetivo), cuya pro
teccin, dada la limitacin del art. 53.267, no es susceptible de impetrarse por la va del recurso de
amparo constitucional, aunque s por la va ordinaria (tanto contencioso administrativa, como civil o
penal ordinarias)68.

En el mismo sentido, la Constitucin portuguesa de 1976 en su articulo 66 dispone expresamente que: "Todos tienen
derecho a un medio ambiente de vida humano, salubre y ecolgicamente equilibrado, y el deber de defenderlo".
En efecto, el art. 53.3 Constitucin espaola dispone que: "El reconocimiento, el respecto y la promocin de los prin
cipios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los
poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen".
"A rt. 53.2 CE: "Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la
Seccin primera del Capitulo segundo (artculos 15 a 29) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30".
Cfr. Francisco Velasco Caballero, El medio ambiente en la Constitucin: Derecho pblico subjetivo y/o principio rec
tor? en Revista Andaluza de Administracin Pblica N 19, julio-agosto-septiembre de 1994, p. 77 y ss. Francisco Delgado
Piqueras, Rgimen Jurdico del Derecho Constitucional al Medio Ambiente, op. cit., p. 54. Y Jess Jordano Fraga, El de
recho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: elementos para su articulacin expansiva, en Revista "Humana lura",
N' 6 ao 1996, p. 121 y ss. A modo de ejemplo, la posicin contraria, que se debe reconocer sigue siendo mayoritaria,
en: Lorenzo Martn-Retortillo Bquer, Administracin Local y Medio Ambiente, en Derecho del Medio Ambiente y Admi
nistracin Local, coordinado por Jos Esteve Pardo, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 31, analizando la naturaleza jurdica que
se da al Derecho al Medio Ambiente en la Constitucin Espaola, seala que "no es un derecho fundamental en sentido
estricto, en cuanto no pertenece al grupo selecto de los enumerados en la seccin primera del capitulo segundo, los que
tienen reconocido a su favor el recurso de amparo constitucional. Como 'principio rector' necesito de la intermediacin
del legislador..." Diego Vera Jurado, La disciplina ambiental de las actividades industriales, Ed. Tecnos, Madrid, 1994,
p. 32, en forma ms rotunda afirma que el artculo 45 contiene, inicialmente, una declaracin general, que no puede
interpretarse, en ningn caso, como un derecho pblico subjetivo o un derecho fundamental al medio ambiente". Juan
Jos Gonzlez Rivos, El derecho al medio ambiente: diversidad normativa, en Actualidad Administrativa, N 24,1996, p.
42

4.6 La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente

Dos son los hitos del Derecho administrativo ambiental chileno: la inclusin de un derecho constitu
cional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, que se analizar en el prximo captulo, y
la entrada en vigencia de la LBGMA. Ya se han sealado en otra parte los grandes aportes que realiza
la LBGMA al ordenamiento jurdico ambiental chileno0 . Dicha ley, en cuanto ley de bases y por tanto
conformadora de una parcela del ordenamiento, contiene hoy seis aspectos fundamentales, a saber:

La fijacin de un catlogo de definiciones de conceptos y principios directores de naturale


za ambiental o que provienen, en trminos estrictos, de las Ciencias Ambientales, ello en el
art. 270.

La consagracin de un mecanismo de Evaluacin Ambiental Estratgica, destinado a integrar


las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable a la formulacin de polticas y pla
nes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la susten-
tabilidad. Este nuevo instrumento fue incorporado por la modificacin introducida por la Ley
N 20.417.

El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), como mecanismo preventivo de los


daos ambientales que pueden provenir de determinadas actividades o proyectos y sus modi
ficaciones.

Un sistema de responsabilidad ambiental, cuyo ejemplo ms notable lo constituye la respon


sabilidad por el dao ambiental y la responsabilidad administrativa que nace como resultado

477 sefiala que "A pesar de que el articulo 45 se califica como derecho, entendemos que no nos encontramos ante un
derecho estrictamente subjetivo, sino ante un principio rector de politica social y econmica, especialmente dirigido a
los poderes pblicos... En el mismo sentido, Cristina Arenas Alegra y Elena Mugica Alcorta, Introduccin al Derecho
Medioambiental, en Boletn de Estudios Econmicos, Voi. XIVIII, N'ISO, diciembre de 1993, p. SOI y ss. Ren Santamara
Arinas, Administracin Pblica y Prevencin Ambiental: El rgimen jurdico de la produccin de residuos peligrosos, Ed.
tVAP, Bilbao, 1996, p. 133. Y tambin en Jos Javier Abad Prez, Las Administraciones Pblicas, el control jurisdiccional
y el medio ambiente, en Poder Judicial Nmero especial IV sobre Medio Ambiente, 1988, p. 35. Finalmente y haciendo
presente la dificultad doctrinaria a la hora de categorizar el derecho de un medio ambiente adecuado (art 45.1 Consti
tucin Espaola), Andrs Betoncor Rodrguez, Instituciones de Derecho ambiental, Ed. La Ley, Madrid 2001, pp. 37S y ss.
"Jo rg e Berm uda Soto, Sistemas SaDetonadores de proteccin ambiental, casos espaol y chileno. Tesis doctoral, Ma
drid. 1998, pp. 490 y ss.
" la ley N 20.417 ha incorporado nuevas definiciones de conceptos y principios directores del Derecho ambiental.
Correspomfen a nociones propias de las tiendas ambientales las definiciones de los conceptos de biotecnologa, cambio
cSmjco y efecto sinrgico; y a un principio director, la definicin de mejores tcnicas disponibles. La biotecnologa
se define como todo apcoon tecnolgica que utilice sistem as biolgicos y organismos vivos o sus derivados para
la creacin o motSficodn de productos o procesos poro usos especifico? (art 2 a bis) LBGMA). El cambio climtico
corresponde a un am bio de dim a atribuido directa o indirectam ente a la octividod humana que altero la composicin
de la atm sjitro mundial y que se suma a la variabdod natural del dima observada durante periodos de tiempo com
parable? (art 2 a ter) LBGMA). Por su parre, se entiende por efecto sinrgico aquel que se produce cuando el efecto
co^unto de lo presencia simultnea de vahos agentes supone una ndena ambienta l mayor que el efecto suma de las
Inadendas MMdofes contempladas aisladamente" (art 2 h bis) LBGMA). finalmente. Mejores tcnicas disponibles:
Ta tee ms eficaz y avanzada de desarroto de las actividades y de sus modalidades de explotacin, que demuestre la
capacidad practica de determinadas tcnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio am-
taeme y la salud de las personas. Con tai objeto se debern considerar una evaluacin de impacto econmico y social de
su iwiplementadn. los coste y tos beneficios, la utifaacin o produccin de elas en el pafc, y el acceso, en condiciones
venables, que ef regulado pueda tener a tas mismas* (art 2 m bis) LBGMA).
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l
43

del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Ambiental y en particular de la


SMA.

La creacin de una Administracin Ambiental71, personificada principalmente en el Consejo de


Ministros para la Sustentabilidad, el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Esta Administracin Ambiental se com
pletar con la entrada en vigor de la ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres
Protegidas72.

Y finalmente, la garanta de acceso a la informacin ambiental de los arts 31 bis y siguientes,


con los mltiples sistemas y obligaciones de informacin que corresponden a la Administra
cin Ambiental73.

Cada uno de estos aspectos resulta ser de crucial importancia en la conformacin de un verdadero
ordenamiento jurdico ambiental. Este carcter conformador se resalta ms an por el hecho de estar
considerados dentro de una ley que se denomina a s misma como ley de bases. A continuacin se exa
minarn las especiales caractersticas y consecuencias que tiene la LBGMA en cuanto ley de bases74.

4.6.1 Disparidad entre el objeto de la ley y la regulacin efectiva

El art. 1 LBGMA dispone que: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la
proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental se regularn por las disposiciones de la presente ley, sin perjuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia". Desde la perspectiva de lo que debe ser una ley de bases, es
posible formular los siguientes comentarios crticos a dicha disposicin:

Esta norma encabeza el Ttulo I sobre disposiciones generales de la LBGMA. El legislador realiza una
enumeracin sobre los elementos que, en principio, sern objeto de la regulacin que se desarrolla.
Por tanto, se trata de una disposicin de gran importancia, toda vez que ella constituye el prtico del
moderno Derecho ambiental chileno, ella es la norma que fija el mbito de regulacin de la LBGMA.

71Se ha preferido el empleo de la expresin Administracin Ambiental por sobre el trmino -tan divulgado- de Institu-
cionalidad Ambiental. Ello, debido a que la LBGMA no se refiere al poder pblico en general (que sera el concepto con el
que se alude a nstitucionalidad), sino a una parcela del mismo, de naturaleza administrativa. En efecto, orgnicamente,
los Servicios contemplados por esta regulacin constituyen rganos y servicios pblicos vinculados jerrquicamente o
bajo relaciones de tutela o supervigilancia con el Presidente de la Repblica. Son, por tanto, rganos administrativos,
caracterizados porque su competencia esencial, es decir, la que les da razn de ser, es su especial vocacin de tutela
ambiental. Esta caracterstica comn justifica el estudio de dicha Administracin, en la medida que puede actuar con
independencia del medio o elemento ambiental de que se trate o del recurso natural que se afecte, dado que sus apo-
deramientos, por regla, seguirn instrumentos de gestin de carcter general.
No forman parte de la Administracin Ambiental, pero s de la Instituonaldad Ambiental, los Tribunales Ambientales.
n Corresponde al Boletn NS 7487-12, Proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas
y el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas.
73Cfr Jorge Bermdez Soto, El acceso a la informacin pblica y la justicia ambiental, en Revista de Derecho de la Ponti
ficia Universidad Catlica de Valparaso, N? XXXIV, l 5 Semestre de 2010, pp. 571-596.
"D ebe recordarse adems, que el proyecto de la actual LBGMA fue objeto del control previo de constitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional. La decisin contenida en la Sentencia Rol N 185 de 1994, en especial su considerando
12* ya han sido suficientemente criticados. Al respecto se puede ver: Eduardo Aldunate Lizana, La desconstitucionaliza-
cin de la Constitucin, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XXII, 2001, pp. 17-36.
Sin embargo, cuando se avanza en el estudio de la ley, es posible conduir que la regulacin que se
contiene en la misma recae solamente sobre los seis hitos sealados en el numeral anterior, sin que
exista una correspondencia entre el sealado objeto de regulacin contenido en el art. 1 y la regula
cin efectiva que se desarrolla a lo largo de la LBGMA.

Evidentemente, tanto el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin


del medk) ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, se
ven favorecidos por las instituciones que crea la LBGMA. Pero ello es distinto a decir que el objeto
de la regulacin haya recado sobre estos mismos. Una regulacin del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, por ejemplo, le hubiese otorgado mayor completitud al concepto
de contaminacin, sin remitirse, para su determinacin, a las concentraciones o concentraciones y
permanencias establecidas en la legislacin vigente" (art. 2 c) LBGMA)75. En efecto, dicha remisin
considera un requisito adicional: que la Administracin Ambiental determine las concentraciones y/o
permanencias de los contaminantes, situacin que no siempre ha ocurrido (Ver C.III, 4 y 5).

4.6.2 Opcin por las normas con rango legal

Sin entrar en un anlisis de fondo sobre el objeto de regulacin, que en trminos generales podra ser
identificado como el medio ambiente o entorno (comprendiendo en l al derecho pblico subjetivo
que sobre l recae y a la proteccin, preservacin y conservacin del mismo), es necesario detenerse
en la circunstancia que, segn el art. 1*, es el instrumento normativo "ley" el que lo regula, sin per
juicio de lo que o tras*normas legales" establezcan sobre la materia. Uama la atencin que el objeto
de la regulacin del Derecho ambiental (derecho subjetivo, proteccin, preservacin y conservacin)
haya quedado remitido slo a lo dispuesto por la ley de bases, sin perjuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia. En efecto, una interpretacin literal de lo dispuesto en el art. 1
LBGMA nos lleva a que las normas que se incluiran en el Derecho ambiental o, al menos, que reglan
a los m is importantes objetos de su ordenacin, slo podrn ser normas con rango de ley. Respecto
del derecho constitucional subjetivo a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ello es
entendible, en cuanto slo por ley pueden ser regulados y limitados los derechos pblicos subjetivos
reconocidos en la CPR. No obstante y teniendo en cuenta dicha situacin especial, no se comprende la
exclusin de los dems productos normativos de inferior rango, esto es, principalmente los reglamen
tos. Los instrumentos normativos que dan vida, desarrollan y particularizan al Derecho administrativo
ambiental son de rango inferior al legal. Asi, en la prctica, a pesar de las referencias a las normas
legales a que alude el a r t 1 LBGMA, la proteccin ambiental slo ser entendible con relacin a dichas
normas tcnico-jurdico ambientales de rango infralegal.

En reafidad no corresponde al legislador limitar el ejercicio de los poderes que confiere la CPR a otros
rganos del Estado. En consecuencia, la ley no puede impedir que el Presidente de la Repblica pueda
ejercer su potestad reglamentara, siempre y cada vez que lo 'e rra conveniente para la ejecucin de
tos leyes" (art 32 N* 6 CPR). Sin embargo, ello presupone que exista una ley que permita su ejecucin
por la va reglamentaria. En la prctica puede apreciarse que ello no es asi, existen un sinnmero de

' Wrespecto, cabe mencionar que esta cram tana fue comentada y debatida con ocasin del proyecto de (la actual)
Ley ** 20.417.Sn embarco, H legislador mantuvo la definicin en los mismos trminos de su versin original.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 45

mbitos del Derecho ambiental nacional en que la regulacin bsica o bien no est en una ley sino en
un tratado internacional, o bien simplemente no existe, rigiendo solamente la norma reglamentaria
existente en la materia. Esta circunstancia puede apreciarse claramente en las diversas recopilaciones
de normas ambientales existentes76.

4.6.3 Discutible carcter de ley de bases

La LBGMA deja vigentes las dems normas legales sobre la materia, ya que aqulla rige "sin perjuicio"
de lo que stas dispongan. El legislador ha dejado pasar aqu dos veces una oportunidad notable de
racionalizar el ordenamiento jurdico ambiental. Ciertamente era ms fcil dejar vigente toda la nor
mativa con incidencia ambiental, a travs del manido sin perjuicio de", sin embargo, ello denota una
falta en la tcnica legislativa que slo podr ser superada caso a caso.

Por otra parte, se debe hacer presente que en su momento existi un sector de la doctrina muy crtico,
primero del proyecto y luego de la ley de bases generales del medio ambiente. De ella se haba critica
do su denominacin, aunque por razones distintas a las sealadas en el prrafo anterior77, olvidando
que es el propio constituyente el que entrega la misma en el artculo 63 N20 CPR, al sealar entre
las materias de ley "toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales
del ordenamiento jurdico".

El objeto de esta ley es el de servir de fundamento o base a todo ese sector del ordenamiento jurdi
co conformado por normas de contenido ambiental, pero que originariamente, por ser de carcter
sectorial, operaban de forma desarticulada. La LBGMA conecta este ordenamiento jurdico ambiental
y sienta sus principios. Es por ello que, por una parte, hace objeto de su regulacin todo lo relativo al
ordenamiento jurdico ambiental (el derecho subjetivo, la proteccin, la preservacin y la conserva
cin del medio ambiente), pero, por otra, no deroga la normativa anterior a su vigencia, sino que su
entrada en vigor es "sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia". Todo
ello, no obstante mantenerse la crtica planteada a esta forma de legislar.

El rol que cumple la LBGMA, como norma de base, es el de servir de elemento coordinador de una
parcela del ordenamiento jurdco. A partir de ella la interpretacin de las disposiciones ambientales
vendr marcada por los principios y reglas generales que incorpora la ley. En tal sentido se justifica,
por ejemplo, que el art. 2 incorpore un verdadero catlogo de conceptos ambientales, los que debe
rn ser tenidos en cuenta "para todos los efectos legales".

76Por ejemplo, en el Cdigo de Medio Ambiente, Ed. LegalPublishing, 2- edicin, Santiago, 2008.
11Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II el principio de juridicidad, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago 1996, p. 72, seala en tal sentido que "La Ley Ng 19.300 a pesar de su ttulo de 'ley de bases generales'
es una ley comn, ordinaria, sin apellidos; no es una ley orgnica..."
Al respecto debe hacerse presente que la denominacin que recibe la LBGMA, como se vio, es la que el propio cons
tituyente le ha dado, de qu otra forma podra haberse denominado, sobre todo si se considera que precisamente la
intencin del legislador fue la de sentar los fundamentos del ordenamiento jurdico ambiental, el cual se encontraba
desperdigado en una infinidad de disposiciones de todos los rangos, sin un referente comn que las uniera y reorienta
ra? Evidentemente, la LBGMA no es una ley orgnica constitucional, ya que las materias objeto de dicha clase de leyes
estn establecidas expresamente en la Constitucin y el medio ambiente no est incluido entre ellas. Es una ley ordinaria
(el Cdigo Civil tambin lo es), pero no por ello menos importante.
t i o ft 6 1 c R M o tx s o t o

Como se ver ms adelante, algunas disposiciones de la LBGMA sugieren errneamente la idea de


una ley marco o bsica, propia de los Estados que se organizan bajo sistemas federales o autonmicos
(Ver C.III, 11 y 12). Sin embargo, ello no desmerece el carcter conformador del ordenamiento jurdico
ambiental que ella tiene.

5. P r in c ip io s d e l D e r e c h o A m b ie n t a l

Si se revisa la literatura especializada, podr constatarse que la enumeracin de principios fundamen


tales del Derecho ambiental es bastante amplia. Entre otras razones, por la multiplicidad de fuentes
que los consagran. Pese a que el legislador chileno no ha positivado expresamente tales principios,
ellos han sido codificados, ya en convenciones y tratados, ya en mltiples decisiones de organismos
internacionales.

Para los efectos de este trabajo se considerar ei estudio de las columnas o pilares sobre las cuales
se estructura el Derecho ambiental moderno7*. En este punto se debe hacer presente que existe una
discusin acerca de si los principios de Derecho ambiental tienen la misma naturaleza que los princi
pios del Derecho administrativo general. O bien si, mientras los principios de Derecho administrativo
constituyen fuentes del mismo, cuyo valor tiene carcter integrador e interpretativo de las dems
fuentes formales7, en el caso de los principios de Derecho ambiental, stos slo cumplen una funcin
orientadora. Para una parte de la doctrina los principios del Derecho ambiental son denominados
como principios directivos o rectores, pero ellos no son capaces de dar respuestas concluyentes a
cuestiones dogmtico jurdicas*0, otros en cambio estiman que la naturaleza jurdica de cada uno de
los principios es poco clara y debe ser determinada para cada uno de los principios*1. Finalmente,
tambin se estima que estos principios son vinculantes en la dictacin de actos jurdicos (normas o
resoluciones), y respecto de ellos la discusin slo se debe centrar en cul es su contenido, pero no
es si son principios jurdicos*2.

En las siguientes lineas se analizar el sentido y alcance que estos principios poseen, asi como algunas
de sus aplicaciones ms relevantes para los conflictos ambientales actuales.

5.1 Precautorio

Los presupuestos a partir de los cuales se estructura el principio precautorio son dos. En primer tr
mino se encuentra el hecho que la relacin existente entre el conocimiento cientfico disponible y
la complejidad de los sistemas ecolgicos, provoca que no exista una certeza absoluta respecto de
la evolucin futura de los peligros y riesgos ambientales. Esta relacin entre conocimiento cientfico
limitado y ecosistemas an hoy en da es muy compleja y hace difcil tener dardad respecto de qu

'to rg e Bem A)a Sato. Principios e Instrumentos de Gestin Ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
J Aancutajrj. Revrs ChBena de Derecho (Santiago), VoL 29, N* 2,2002, p. 438
"Jo rg e Ber^ u a Sato. Derecho Administrativo General. Ed. Thomson Reuters Abeledo Perrot, 2* edicin, Santiago,
2011. so SSyss.
w SctvntX-Assm onn, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, op. d t, p. 115.
c *r*c-dSponwxser. Rdiger Enge!y Andreas Vosskuhe, UmwH tred. Grundzuge des ffentlichen Umwettschutzre-
rits ap- e t, p 67
1 O oepfer. Umweftrecf*. op d t, pp. 169-172.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 47

causas originaron un determinado dao ambiental, y cules son los medios ms eficientes para poder
atacarlas83. Efectos sinrgicos, pluralidad de causalidades, daos que se manifiestan en el largo tiempo
o mucho despus de ocurrido el hecho causal, entre otros factores, son todos demostrativos de esta
compleja relacin. Desde esta perspectiva, el principio precautorio impone una actuacin anticipada,
incluyendo las situaciones en que no se cuenta con la certeza absoluta de los efectos que un determi
nado hecho puede tener para el medio ambiente.

Como consecuencia de lo anterior es que, al menos en Derecho comparado, se distingue al principio


precautorio del principio de prevencin, el cual supone el conocimiento cientfico de las consecuencias
ambientales de una determinada actividad84. Es decir, opera cuando el dao ambiental es previsible,
de acuerdo con la evidencia con que se cuenta. El mbito de aplicacin del principio precautorio, en
cambio, es en una etapa anterior: opera en casos de una amenaza potencial, pero debido a la incerti-
dumbre o controversia cientfica no es posible hacer una prediccin apropiada del impacto ambiental.
Por ello, por ejemplo, el vertimiento de productos txicos en un ro o el mal funcionamiento de una
planta de tratamiento de residuos lquidos o de purines de cerdos no suponen, necesariamente, una
aplicacin del principio en estudio, sino simplemente la aplicacin de un principio de responsabilidad.
En este sentido, tambin podramos preguntarnos si las medidas adoptadas para enfrentar el cambio
climtico en realidad constituyen una manifestacin de la prevencin, mas no de la precaucin am
biental, considerando la certeza cientfica del cambio climtico8586.

No existe en la LBGMA una declaracin genrica, ni mucho menos una definicin del principio pre
cautorio, no obstante, el sistema de evaluacin de impacto ambiental, en s mismo, constituye una
aplicacin concluyente de este principio. Por su parte, la Declaracin de Ro en su principio 15 lo reco
noce en los trminos siguientes: "Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en
funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente"".

En segundo lugar, los instrumentos y herramientas para solucionar los problemas ambientales que se
han demostrado como ms idneos, son precisamente los que se aplican con carcter anticipado o ex
ante. Y ello porque la proteccin ambiental se alcanza de manera ms eficiente actuando de manera
anticipada. Es decir, ser ms fcil, econmico, eficaz y eficiente proteger al medio ambiente a travs
de instrumentos que se anticipan, precaven, evitan o minimizan el dao ambiental, que a travs de

>3Astrid Epiney y Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., pp. 89-90.
MAslrid Epiney trid Epiney y Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., p. 91.
Franc Maes, Los Principios del Derecho Ambiental, su naturaleza y sus relaciones con el Derecho Internacional Mar
timo, un cambio para los legisladores nacionales. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, Mxico, 2007,
p. 224.
Resulta interesante, en este sentido, referirnos al reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, relativo
al conflicto entre Argentina y Uruguay, con ocasin de la instalacin de industrias papeleras en el ro Uruguay, el ao
2006. La Corte, estimando que Argentina no haba acreditado la irreparabilidad del dao ambiental, rechaz la solicitud
de medidas conservativas en contra de la instalacin. La opinin disidente del Juez ad hoc Vinuesa, sin embargo, consi
der que la incertidumbre residual justificaba, por s misma, la aplicacin del principio de la precaucin.
" Esta formulacin general del principio ha sido reiterada en otros cuerpos internacionales, como el artculo 1 del Pro
tocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre Diversidad Biolgica, el que no ha sido
ratificado por Chile.
formulas ex post, como la reparacin del dao ambiental, mxime si se considera que los datos al
medio ambiente por lo general son difciles o imposibles de reparar*.

fl principio precautorio debe inspirar una poltica general del medio ambiente y toda actuacin en
materia ambiental. Prevenir siempre ser ms eficiente - y ms barato- que reparar*. Por ello, el
principio precautorio constituye la primera fase de la secuencia exigida para abordar los problemas
ambientales", la que trae como consecuencia que la carga de probar que una actividad no afecta >1
medio ambiente corresponde a los que desean realizar una actividad y no a aqullos que pretenden
proteger un determinado ecosistema*1.

Frente a una falta de responsabilidad de los particulares en la proteccin ambiental y en asumir di


rectamente las exigencias y medidas que implica actuar conforme al principio de precaucin, corres
ponder entonces al legislador disponer los instrumentos que lo materializan92. As, el reconocimiento
del principio precautorio y su manifestacin en los instrumentos de gestin ambiental, tales como el
sistema de evaluacin de impacto ambiental y la evaluacin ambiental estratgica, trae como conse
cuencia que la proteccin ambiental se vea ampliada desde una doble perspectiva:

El principio precautorio induye a las situaciones de peligro de dao ambiental, y adems las
de simple riesgo. Este no es un detalle menor, toda vez que la inclusin de los riesgos ambien
tales dentro del principio precautorio, y por ende, en la proteccin ambiental, supone que los
instrumentos que se empleen sean operativos frente a situaciones de baja probabilidad de
dao".

El principio precautorio supone un mandato de responsabilidad por la existencia, desarrollo


y calidad de vida de las generaciones futuras. En efecto, la preocupacin y responsabilidad
respecto del desarrollo de las generaciones futuras es uno de los fundamentos del desarrollo
sostenibie, que tiene su base en el principio precautorio**. Slo en la medida en que se acte

"Cuestin que se ve agravada si se considefa que segn el artculo 2 letra e) LBGMA slo es dao ambiental aquel de
carcter signfkotvo.
En general toda la doctrina especializada que se ha referido al tema destacan este extremo de) principio. As por ejem
plo: Atannder Kas y Dinah Shekon, Manual of European Environmental Law, Cambridge University Press, 2> eddn,
Cmbrica 1997, pp. 39 y ss, /tomn Martin M ateo, Manual de Derecho Ambiental, Ed. Trivium, 2* edicin, Madrid,
W p p . 54 y SS.
* d t Femando Lpez Ramn, Caracteres del Derecho Comunitario Europeo Ambiental, Revista de Administracin Pbli
ca (EspaAal, W 142, enero - abr. 1995, p. 62. En este sentido, parte de la doctrina se refiere a una aplicacin secuendal
dd principio de precaucin, correccin %finalmente, de reparacin ambiental.
" A fri C Oemtodt Sustainabie Development as a Framework for National Gobemance, Case Western Reserve Law
tevie*. VbL 49, I * 1.1998, p. 61.
* Reinhard SfiormBser. Rdiger Engei y Andreas Vasskuhle, Umwdtncdit. Grundzge des ffentlichen Umweitschutzre-
cte , op. d t, p. 71
" la proteccin ambiental frente a los simples riesgos ha sido expresamente reconocida dentro del catlogo de definido-
nes de concepto generales de b LBGMA. El art 2 d) LBGMA al definir contaminante, seala que se trata de elementos
a * a presencia en el metfo ambiente 'puedo constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
pcfccK o to prtsenoon de la naturalasi o a lo consenan dd patrimonio ambientar. En el mismo senado, las
* * t b b de medn ambiente A re de contaminacin (art. 2 mfc norma primaria de -MmI ambiental (art 2 n); y
norma secandaria de caMad ambiental (art. 2 ).
B o a g tca adems, que el desarroio sosterabie o sustentare corresponda ms a una regla gener de Derecho am-
h rta i que a ir pmopo estructural dd misma
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 49

anticipadamente, aun frente a situaciones en que no existe certeza absoluta del dao, e inclu
so frente a una baja probabilidad del mismo, podr garantizarse un medio ambiente adecuado
para las posibilidades de supervivencia y desarrollo de las generaciones venideras.

5.2 Causador o de Responsabilidad

Tambin es conocido como principio contaminador pagador o por la expresin el que contamina paga
(polluter pays principie). Este principio surge ante la insuficiencia del rgimen de responsabilidad del
Derecho comn, en razn de las dificultades probatorias del dao ambiental y, asimismo, ante la falta
de consideracin de los daos ocasionados a los bienes ambientales no patrimoniales95. Constituye
un mtodo para adscribir los costos de la contaminacin a un determinado agente96. Si el principio
precautorio atiende al cuando deben adoptarse medidas de proteccin ambiental, el principio de
causacin o de responsabilidad determina quin debe soportar los costos de tales medidas. Si bien es
cierto que algunos de los bienes ambientales presentan la doble faz de constituir bienes privados y de
titularidad comn o erga omnes, y en ocasiones, slo esta ltima, ello no obsta a que respecto de s
tos se puedan aplicar las reglas del mercado, y por tanto, que se les atribuya un valor97. Tal valoracin
es el supuesto para que los costos de la precaucin, prevencin, disminucin y reparacin puedan ser
atribuidos a su causador.

De lo anterior se desprende, adems, que frente a aquellos casos en que los costos no son asumidos
por su causador (externalidad negativa), pueda entenderse que se trata de una prctica de dumping
ambiental. Y por lo mismo, de dicha valoracin se colige la factibilidad de aplicar instrumentos econ
micos de proteccin ambiental, tales como los eco-impuestos y los permisos de emisin transables.

Contaminador pagador quiere decir, en su idea original, que el productor de bienes o servicios debe
hacerse responsable de los costos de prevenir, precaver o eliminar la contaminacin que los procesos
productivos ocasionen98. Sin embargo, no debe perderse de vista que el consumidor tambin se bene
ficia de la externalidad negativa ambiental que supone un producto o un servicio. Es precisamente la
demanda la que coloca en el mercado la oferta del bien o servicio, por lo que este principio no estara
completo si no se considerase la parte de responsabilidad que debe atribuirse al consumidor.

El principio causador o de responsabilidad puede alcanzar a un grupo o colectivo de personas cuando


el dao o prdida ambiental se ha producido por su accin u omisin y no es posible atribuir a uno
solo la responsabilidad (responsabilidad colectiva). As por ejemplo, un sector industrial o un deter
minado grupo de consumidores que se benefician exclusivamente de esa prdida ambiental. En tal
caso, ellos deben asumir en conjunto la responsabilidad y los costos del dao o prdida. En el Derecho

^Cfr. Hlne Trudeau, La responsabilit civile du pollueur: de la thorie de l'abus de droit au principe du pollueur-payeur,
Revista: Les Cahiers de Droit (Canad), vol. 34, N8 3, septiembre, 1993, p. 785.
%Mexander Kiss y Dinah Shelton, Manual of European Enviormental Law, op. cit., p. 43.
Como se sabe, la valoracin econmica de bienes que se encuentran fuera del comercio constituye una realidad que
no es nueva para el Derecho. El valor de sustitucin que representa la evaluacin monetaria del dao moral es un buen
ejemplo de ello.
* IVerrier Hoppe, Martin Beckmann, Petra Kauch, Umweltrecht, Ed. C.H. Beck, 23 edicin, Munich 2000, p. 44.
*> lo iii I i i m Od ii Soto

comparado exn ten ejemplos de responsabilidad colectiva, por ejemplo, el de la industria qumica en
Alemania, causante de la lluvia acida que ocasion graves daos ambientales en bosques".

El principio causador o de responsabilidad induye tanto los costos ambientales, como tambin los
costos directos ocasionados en las personas o propiedad de stas. Tambin debe cubrir los costos
necesarios para evitar la polucin y no slo los costos especficos que remedien el dao ocasionado1* .
Sin embargo, esto no importa que el contaminador deba asumir todos los costos de la contaminacin,
ya que mientras cumpla con el estndar que fije la norma existir un nivel de polucin que no deber
internalizar. Asimismo, en el mbito internacional no ser posible para los pases menos desarrollados
cumplir con las mismas exigencias que los desarrollados, por lo que aqu tambin se deber exceptuar
la aplicacin del principio contaminador o de responsabilidad, y sustituirlo por uno de responsabilida
des comunes, pero diferenciadas101.

la vigencia de este principio importa, adems, una estrecha relacin con el principio precautorio. En
tal sentido, debe recordarse que la precaucin constituye la primera fase de la proteccin ambiental;
esta proteccin finaliza con la atribucin de los costos ambientales al contaminador y, por tanto, con
la aplicacin del principio causador101. As las cosas, si se toman todos los resguardos para el desarrollo
de una actividad econmica, de modo que no se produzca dao ambiental (principio precautorio), y si
dichos resguardos fueron los correctos, deber traer como consecuencia que no se produzca un dao
ambiental, y por tanto, la improcedencia de las consecuencias del principio causador. Las consecuen
cias a las que se hace referencia pueden ser de diversa ndole y, en trminos generales, pueden incluso
comprender la responsabilidad por el dao ambiental. En este sentido y siguiendo las definiciones de
la L8GMA, el trmino causador -y no contaminador- parece ms adecuado para expresar la idea que
el pago puede suponer la licitud o ilicitud de la conducta.

El prindpio causador incluye una perspectiva doble. Por una parte, una regla de clculo, distribucin y
adscripcin de los costos de la proteccin ambiental. Desde esta perspectiva, sern los instrumentos
de gestin ambiental de tipo econmico los que de mejor manera lo interpreten. As los denominados
eco-impuestos constituyen precisamente un clculo de cunto cuesta la proteccin ambiental, su dis-
tribudn entre los contribuyentes (para el productor, para el consumidor, o para ambos) y al mismo
tiempo, una adscripcin directa de los costos de la proteccin ambiental respecto de quien ocasiona
el riesgo o peligro de dao ambiental.

Sin embargo, el principio causador presenta otra perspectiva, tal es una de carcter normativo. Los
mandatos y prohibiciones que impone la prevencin ambiental, es decir, los instrumentos de gestin
ambiental de carcter normativo tambin materializan dicho prindpio. En efecto, las normas desti
nadas a evitar, disminuir o eliminar la contaminacin o el dao ambiental, as como las normas sobre
proc*<Smiento y produccin de bienes y servicios, son demostrativas de ello. Todas ellas, no slo le

tew M Sparwasser. Rutger Engely Andreas VosskuNe, Uriwefcre^Grundri^edesdifentfchen Umwetodwtzre-


o t. p. 78.
" O r Short Be*, Lnwronmentai La* Ed Btodstone Press Umited, 4* Sodn, Londres, 1997, p. 124.
* loAo. rtwrvaoon* Enmronmentai Law: Famess, Bfecbweness, and World Order, Cambridge Uttfvwsity Press,
2006, We p 54: courtries have dferenbated respons&tte s with regard to environmental degradation and
te tm a e & i*a m trie s h a * the same resources to devote to environmenta l probtem i".
m En eae frmamto Oipe? <tamdn, Caracteres del Perecho Comunrtario Europeo Ambiental, op. a t, p. 62.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 51

imponen al titular de una actividad o al consumidor una forma de actuacin, sino que adems le es
tn atribuyendo los costos que su cumplimiento supone. Por ejemplo, cuando la norma de emisin
impone un determinado nivel de contaminacin medido en el efluente (emisor), est prohibiendo
que se sobrepase dicho nivel, pero adems est sealndole implcitamente al titular de la actividad
que debe asumir los costos que supone ejercerla, con unos niveles bajo el umbral fijado por la norma.

Los instrumentos internacionales tambin han recogido este principio. En la Declaracin de Ro de


Janeiro de 1992 se seala en el principio 16 que "el que contamina debera, en principio, cargar con los
costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y no distorsionar el co
mercio ni las inversiones internacionales". Como puede apreciarse, la declaracin reconoce que este
principio no puede ser aplicado irrestrlctamente sin tener en cuenta las diversas realidades sociales
y econmicas, sobre todo entre pases ricos y pobres. Es probable que sea esa una de las razones por
las que la LBGMA no lo consider expresamente.

A nivel internacional, el principio causador, unido a otros -como el de responsabilidades comunes,


pero diferenciadas- ha servido de fundamento para exigir mayores compromisos a los pases desa
rrollados respecto de la contaminacin con gases de efectos invernadero (GEI), en materia de cambio
climtico103. Como se ha sealado, resulta razonable que aquellos que por dcadas han utilizado la
atmsfera como un sumidero de GEI, acepten su responsabilidad de no haber asumido los costos de
las externalidades ambientales, adoptando mayores medidas de mitigacin que el resto104.

La aplicacin del principio causador o de responsabilidad en no pocas ocasiones choca con la realidad
que supone la imposibilidad de determinar al causante del dao ambiental o de la contaminacin, o
sencillamente, porque estos son causados por la comunidad en su conjunto, que adems se ha bene
ficiado de la accin u omisin daosa. Atendida dicha realidad, es que se plantea como subprincipio
el denominado principio de la carga o responsabilidad comn (Gemeinlastprinzip)105, el que en el
mbito internacional se conoce como principio de las responsabilidades comunes, pero diferenciadas.
La proteccin ambiental es una funcin pblica que no slo compromete al Estado y sus organismos,
sino que alcanza a la sociedad en su conjunto. Por tanto, ella debe asumir los costos de la proteccin
ambiental, frente a aquellos casos en que la precaucin, prevencin, y reparacin no pueden ser asu
midas por su causante directo, sea porque ste no puede ser determinado o bien porque no es capaz
de asumir los costos financieros de la descontaminacin106.

103Osvaldo Urrutia Silva, El Rgimen Jurdico Internacional del Cambio Climtico despus del Acuerdo de Copenhague,
en RDPUCV, XXXIV, Valparaso, 2010, p. 621.
104Los mercados de derechos de emisin son, quizs, uno de los casos ms recurrentes para ejemplificar la tcnica de
compensaciones ambientales. Sin embargo, no es el nico ejemplo en la materia. Al respecto, puede citarse el Libro
Verde Europeo sobre la utilizacin de instrumentos de mercado en la poltica de medio ambiente y otras polticas rela
cionadas. Este libro propone la creacin de un mercado de unidades de biodiversidad, estableciendo ttulos negociables
como mecanismo de compensacin. La aplicabilidad del rgimen ha sido cuestionado a partir del estatuto jurdico de
la biodiversidad. Ver: Mae-Pierre Camproux Duffrne, La nature n'a pas de prix, mais elle a un cout, la rparation du
dommage cologique aprs la dcision du TGI de Paris dans laffaire Erika, Revue Juridique de l'Environnement (Francia),
Ns 1, 2009, p. 69.
105Rudiger Breuer, Besonderes Verwaltungsrecht, op. cit., p. 473.
m Andras Helberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, en Umweltrecht, Hans-Joachim Koch Editor, Ed. Luchterland, 2002,
p. 85.
U J o * t ( m o i i SOTO

5.3 Cooperacin

Uno de k principios que inspira la actuacin de la Administracin del Estado es el principio de coope
racin. La idea de la cooperacin entre Estado y sociedad ha dominado la discusin cientfico juridko-
admtrastrativa del Derecho comparado, en especial del alemn187. En su trasfondo se encuentra el
aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, la complejidad de las mismas,
as como la disminucin de personal y capacidades de la Administracin Pblica. Todo ello ha llevado
a que la idea de la cooperacin se transfrme en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y
ampliacin de la actividad estatal, que es jurdicamente procedente y realizable en la prctica.

En todas partes, tambin en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con los actores Involu
crados en los problemas que se intentan resolver. Los pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperacin. Asimismo, el principio de coope
racin encierra tal carga positiva que apenas es posible encontrar alguno que se manifieste como
detractor u opositor, al menos, a un intento de consenso. De aqu se siguen dos consecuencias:

Cualquier teora sobre el principio de cooperacin debe tener en cuenta a los que quedan fue
ra lAussenseiter, outsider) de su aplicacin, y prevenir de una eventual aplicacin totalitaria
del principio.

El principio de cooperacin tiene unos lmites, por lo que los resultados de su formulacin y
aplicacin pueden ser menos importantes de los esperados. Asimismo, existen ocasiones en
las que el principio de cooperacin simplemente no puede ser aplicado.

El primer problema que presenta el principio de cooperacin es decidir si se trata de una descripcin
emprica de la cooperacin entre Estado y sociedad, un principio de direccin de la ciencia adminis
trativa o de un principio jurdico. La cuestin es si se puede obligar a actuar de manera cooperativa
y consensuada y en qu momento la Administracin Pblica agota la aplicacin del principio de coo
peracin y pasa a utilizar mecanismos tradicionales, en especial de carcter unilateral o coercitivos.

El punto de partida se encuentra en la disminucin de la capacidad de direccin sobre la comunidad


por parte del Estado, ante un crecimiento de las tareas que ste asume. Frente a dicha situacin, el
principio de cooperacin se erige como una va alternativa a la toma de decisiones con base en el uso
de facultades de imperio. 0 Estado cuenta con unas competencias que le permiten llevar a cabo su
actividad. Un anlisis de los mecanismos ms efectivos para lograr los fines que legalmente se le han
impuesto le leva a renunciar al ejercicio imperativo de las potestades que se encuentran dentro de su
esfera de competencias, para acordar con la comunidad la mejor manera de alcanzar en conjunto la
finalidad de proteccin ambiental.

la s formas a travs de las cuales se materializa el principio de cooperacin son mltiples, algunas de
etas tomafizadas. algunas con efecto jurdico, etc. Entre e ia s, de modo genrico1**, se cuentan:

^^ *sbn |enert dd lem^ se puede w r Arter M. HkAer (Edtorl Das Kooperattonsprinzip im Um*e*iecht, Ed.
Berfn-Spta. Berfn 1999; An*p Hohmann. Das Kooperationsprinzip: tooperathes Staabhanddn nwsdien Demofcratfe
^tedCttaBpnp.EdNoww^Baden-Baden. 2006; Ma^aSabbam, Das umwetoedafchetooperaMoreprtnilpaHf
m m t er Ebewe. Ed Nowws. Baden-Baden. 201L
de apfcan t e principio de cooperacin en instrumentos especficos del Dered ambiental espet! te
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 53

Creacin de instancias de participacin por parte de especialistas privados en consejos o gru


pos especializados de trabajo. Tal es el caso de los Consejos Consultivos Nacional y Regionales,
que la LBGMA contempla (arts. 74 letra d), 76, 77 y 78 LBGMA).

Creacin de instancias de participacin del ciudadano en los procedimientos administrativos


ambientales. El supuesto para el ejercicio de este derecho de participacin es la existencia de
un derecho de acceso a la informacin administrativa ambiental. En nuestro ordenamiento,
las disposiciones generales de la Ley N9 20.285, sobre acceso a la informacin pblica, son
tambin aplicables en materia de informacin ambiental109. No obstante lo anterior, la Ley N?
20.417 detalla mecanismos particulares de acceso, como el sistema nacional de informacin
ambiental (art. 31 ter LBGMA); el sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de
la normativa ambiental (art. 70 letra q) LBGMA); el sistema de informacin sobre permisos
y autorizaciones ambientales (art. 81 letra b) LBGMA); el sistema de informacin de lneas
de base de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letra c LBGMA); y el sistema nacional de
informacin de fiscalizacin ambiental (arts. 31 a 34 de la LOSMA110).

Participacin en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno Derecho administrativo


abre la posibilidad, tanto de la preparacin, como de la sustitucin de la resolucin (en cuanto
acto unilateral) por pactos, acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administracin
actuante y responsable del procedimiento y los interesados en ste. As las cosas, un acto ad
ministrativo que pone fin al procedimiento puede tener una base consensual o ser l mismo
consensual. Se trata por tanto de una co-determinacin del contenido de la declaracin que se
contiene en el acto. Este principio supone una confianza en la actuacin de la Administracin
del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordenamientos jurdicos en los
que no se ha reconocido esta salida consensual al procedimiento administrativo, es la actua
cin informal de la Administracin la que ha representado una verdadera aplicacin de esta
manifestacin del principio de cooperacin. A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417,
es posible encontrar manifestaciones de este mecanismo en el marco del procedimiento san-
cionatorio ambiental. En este sentido, el art. 42 de la LOSMA faculta al infractor para presentar
un programa de cumplimiento dentro de los diez das de iniciado el procedimiento. Aprobado
el programa por parte de la SMA, el procedimiento administrativo sancionador se suspende.
Si el infractor cumple el programa dentro de los plazos establecidos y de acuerdo a las metas
fijadas en l, el procedimiento administrativo concluye.

Mecanismos de incentivo a los particulares para cumplir con el ordenamiento jurdico am


biental o para aumentar voluntariamente los niveles de proteccin ambiental. Por ejemplo
a travs de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se manifiesta la intencin
de someterse a mayores exigencias, como es el caso de un acuerdo de produccin limpia. El
incentivo del particular est dado, por lo general por la va de una mejora en la imagen frente
al mercado, domstico o internacional, que el productor o el sector presentan. Por ejemplo,

pueden ver en: Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento
Ambiental para la Acuicultura, en RCHD Vol. 29 N' 2, Mayo-Agosto de 2002, pp. 423-440.
1WVer: Jorge Bermdez Soto, El Acceso a la Informacin Pblica y la Justicia Ambiental, RDPUCV, XXXIV, 2010, p. 581.
110Contenida en el artculo 2? de la Ley N? 20.417.
S4

a travs del sometimiento a una ecoauditoria o auditora ambiental. Por su parte, la entrada
en vigencia de la Ley N 20.417 ha consagrado diversos mecanismos de incentivos para dar
cumplimiento a la legislacin ambiental. Por ejemplo, el art. 4 1 LOSMA le otorga la facultad al
infractor de eximirse o rebajar el pago de la multa, previa autodenuncia y ejecucin de un plan
de cumplimiento. En el mismo sentido, se le otorgan competencias a la Superintendencia para
aprobar planes de reparacin -previamente aceptados por el Servicio de Evaluacin Ambien
tal- en materia de daos ambientales. La presentacin, aprobacin y ejecucin satisfactoria
de tales planes extingue la accin por el dao ambiental (arts. 53 inc. 2 LBGMA y 43 LOSMA).

Motivacin basada en la exencin de aplicacin de una norma. Una de las vas que se con
templan en el Derecho comparado que permite materializar el principio de cooperacin, es
la consistente en la facultad que permite a la Administracin Pblica eximir al particular de
la aplicacin de normas y requisitos ambientales, cuando este voluntariamente se somete a
niveles ms exigentes y efectivos111.

Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de cooperacin admite que en la


toma de decisiones administrativas pueda utilizarse como antecedente fundante o nico el
informe o declaracin emanado de una entidad en quien se ha depositado la confianza p
blica. Tal es la entidad certificadora u organismo certificador, que es reconocida o acreditada
previamente por el Estado, por su grado de conocimiento cientfico o tcnico, su idoneidad
tica y profesional y su independencia e imparcialidad. En el marco de la Ley N 20.417, estas
entidades privadas han sido reconocidas en materia de evaluacin y certificacin de confor
midad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones
de autorizaciones de funcionamiento. Para estos efectos, se le asigna la competencia a la SMA
de administrar un sistema de acreditacin de personas naturales y jurdicas que realicen estas
evaluaciones y certificaciones (art 3 letra p) LOSMA).

5.4 Justicia Ambiental

El principio de justicia ambiental se conceptualiza como el trato justo y la participacin informada


a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementacin y aplicacin de
las leyes, regulaciones y polticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad, o
nivel de ingresosnu. Sin embargo, existe evidencia emprica bastante fundada que demuestra que los
riesgos y daos al medio ambiente, as como los usos no deseados del suelo, se encuentran inequita
tivamente distribuidos por razones de condicin sodal, nacionalidad, e induso por el origen racial. En
consecuencia, la distribucin de los riesgos y cargas ambientales, as como de los servicios que brinda
H medio ambiente, constituye una pregunta propia de la justicia distributiva113, que cobra vigencia

A modo de ejemplo, b lev federal alemana de proteccin contra las inmisiones (Bundesimmissionssdnjtzgesetz Bim-
SctiC ] en su 173 a) prev esta posMdad
mAmtfirtwwW.Uwwetenggered<igheit, Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
i jx j UmwgftrxXzungsopCionen. etiR HenMer et d (edtores), iahftouch des Umwett - und Techniredlto,
Bertrv. 200S. p. 9L
* 0 concej de justtoa dtoribufea proviene de Aristteles, tica a Mcmaco, Hm V, cap. 6, 1134b, 8 edtn. Cm-
tro de Estu fo RoMbcns y Cans&bnonaies, Madrid, 2002, p. 80, quien se refera a ela como la reciprocidad que existe
ertrr tas personis je parftcpan de wda en comn. Es por efc> que B gobernante es guantn de tajusticia, y
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 55

cuando se tiene en cuenta que los bienes ambientales son cada vez ms escasos y las posibilidades
de cargas e impactos sobre los mismos son limitados, con lo que se plantea la grave cuestin de la
distribucin justa de cargas y servicios ambientales.

La respuesta a dicha cuestin puede responderse a travs de la aplicacin de criterios, reglas y prin
cipios de distribucin de servicios y cargas o impactos ambientales, los cuales se aplican al momento
de adoptar la decisin de distribucin de tales bienes y cargas114. Dichas decisiones de distribucin en
un Estado de Derecho no se adoptan de plano, sino a travs de vas formalizadas, esto es, de proce
dimientos legislativos y administrativos. En efecto, para la puesta en prctica de los instrumentos de
gestin ambiental que se encuentran destinados a distribuir bienes y cargas ambientales, y por ende
destinados a alcanzar la justicia distributiva ambiental -como por ejemplo un procedimiento admi
nistrativo para la emisin de un plan de descontaminacin o la elaboracin de una zonificacin para
el uso del espacio marino costero-, es necesario que se produzca, previamente un procedimiento
administrativo regular. Tales instrumentos se transforman en gestiones ineficaces o en imposicin de
medidas autoritarias, cuando ellos no se ejercen con la adecuada informacin ambiental115.

Existe un conjunto de criterios, reglas y subprincipios, todos los que convencionalmente denomina
mos aqu como reglas de la justicia ambiental, que permiten por su aplicacin individual o combinada,
a travs de instrumentos de gestin, la vigencia del principio de justicia ambiental. En tal sentido es
posible constatar, prima facie, los siguientes116:

Separacin de usos en conflicto: en virtud del cual los usos que suponen riesgo ambiental y
los que otorgan un servicio ambiental deben ser separados. Por ejemplo, distribuyendo la uti
lizacin del medio ambiente marino-costero entre las actividades industriales que descargan
residuos lquidos en el medio, de aquellas que se valen de la buena calidad de las aguas para
llevar a cabo su actividad productiva, tal como sera el caso de conflicto entre un emisario sub
marino de una planta de tratamiento de residuos lquidos industriales (RILES), por una parte y
un centro de cultivo acucola, por la otra117.

Concentracin de los usos similares: este principio busca concentrar en un mismo espacio
riesgos o impactos ambientales de similar naturaleza, con el objeto de cuidar otros espacios
frente a dichas actividades. En el espacio marino-costero chileno es posible encontrar buenos
ejemplos de esta prctica, por ejemplo el polo industrial desarrollado en torno a la baha de

de la justicia, tambin de la igualdad. Se considera que no tiene ms si efectivamente es justo (porque no se atribuye a
s mismo ms que a los otros de los que es bueno absolutamente hablando, a no ser que le corresponda proporcional
mente; por eso se afana para el otro, y esta es la razn de que se diga que la justicia es un bien para el prjimo, como
dijimos antes); de aqu que deba drsele una recompensa y sta es el honor y la dignidad; los que no se contentan con
esto se hacen tiranos".
114Michael Kloepfer, Umweltgerechtigkeit, Environmental Justice in der deutschen Rechtsordnung, Dunker & Humblot,
Berlin, 2006, p. 32.
115Cfr. Jorge Bermdez Soto, El Acceso a la Informacin Pblica y la Justicia Ambiental, op. cit., p. 581 y ss.
u iArndt Schmehl, UmweltVerteilungsgerechtigkeit, Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
Umweltqualitt und Umweltnutzungsoptionen, op. cit., p. 91.
w Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
la Acuicultura, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 29 N 2, 2002, pp. 307
V ss.
joik6 K K im Ad ii Soto

Quintero-Ventanas, en la Regin de Valparaso o la concentracin de cultivos de acuicultura


en ciertas bahas especificas de la zona austral, producto de la aplicacin de la zonicacin
dada por los Decretos Supremos que crean las Areas Apropiadas para la Acuicultura (AAA).
La concentracin de actividades con impactos similares produce como externalidad positiva
la posibilidad de utilizar las infraestructuras ya existentes en el lugar, por ejemplo, el puerto
por el cual ingresarn los insumos o el combustible para hacer operar una planta generadora
termoelctrica, o la utilizacin de las lneas elctricas de alta tensin, en el mismo ejemplo.
Asimismo, permite que la fiscalizacin de dichas actividades pueda ser ms eficiente. Pero
adems produce una serie de riesgos y derechamente impactos ambientales, tales como el
aumento de las emisiones, la prdida de valor ambiental de los sectores aledaos, etc. A ello
se agrega que las emisiones provenientes de los distintos efluentes se confunden y en ocasio
nes hacen muy difcil determinar el origen preciso de las mismas. La concentracin de usos
similares slo podr llevarse a cabo cuando existen otros instrumentos de gestin ambiental,
tales como las normas de calidad ambiental, las normas de emisin y los planes de prevencin
y descontaminacin.

Reserva de espacios: se trata de la restriccin de uso de ciertos espacios, los que quedan
reservados a la preservacin o conservacin de los bienes ambientales que se contienen. Un
ejemplo lo constituye la creacin de reas protegidas.

Fijacin de um brales: La existencia de esta regla lleva a la pregunta respecto de si es posible


siempre llevar a cabo cualquier actividad sin importar su magnitud. La justicia ambiental exige
que ciertas actividades no puedan ser desarrolladas sencillamente porque las magnitudes con
las que han sido concebidas son excesivas e implican una intervencin insostenible. En mate
ria de recursos naturales se ha avanzado tmidamente en esta direccin, por ejemplo, al esta
blecer un caudal ecolgico mnimo, respecto de los recursos hdricos; o al fijar un rendimiento
mximo sostenible, respecto de los recursos pesqueros.

Explotacin de elem entos am bientales: la administracin y asignacin a privados de bienes


nacionales de uso pblico que conforman elementos del medio ambiente constituye una de
las formas clsicas, tanto de llevar a la prctica, como de vulnerar la justicia ambiental. En
efecto, cuando la Administracin del Estado decide entregar, por ejemplo, una cuota de pesca
o una concesin martima sobre una porcin de agua y fondo, o sobre las rocas y arena para su
explotacin exclusiva y exduyente por una empresa privada, est al mismo tiempo decidiendo
respecto de la distribudn de los riesgos y servicios ambientales que ocasionar la actividad
y prestar el elemento ambiental. Ese acto administrativo por s slo puede resultar inocuo,
sin embargo, puesto en un contexto real puede significar la materializacin de un riesgo am
biental, o por el contrario el acceso a un servido ambiental. Cualquiera de dichos efectos a su
vez puede suponer la vigenda o vulneracin del concepto de justida ambiental, dependiendo
de las dems arcunstandas que rodeen el otorgamiento del acto favorable. Por ejemplo, el
medio ambiente marino ya se encontraba sobreexplotadolu o saturado, o por el contrario,
viene a apoyar la creacin de un rea marino-costera protegida o de un parque elico11*.

Sons tngervwski. Basic principles of European sea fisheries law and policy, en Maritime Policy of the European
Jnwr and Law o#!te Sea, Peter Ehlers y Rainer Lagoni (edrtores), Ed. Lit, Hamburgo, 2008, p. 175 y ss.
'B e ic - Swcfc Open Ocean Aquaculture und Offshore Windparis: eine Machbarfeeitsstudie ber die multifunktionale
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 57

Reduccin de los efectos provenientes de un uso ambiental: esta regla se relaciona con la pro
teccin de un sector o elemento del medio ambiente frente a los riesgos o impactos que pro
vienen de fuentes ubicadas incluso en sectores alejados del lugar que se pretende proteger.
Para ello resultan vitales tanto la reduccin de emisiones, como la fijacin de estndares de
calidad. La cuestin central de la distribucin de riesgos y servicios ambientales ser aqu
respecto del procedimiento y los criterios sustantivos para fijar tales niveles o estndares que
permitan distinguir entre actividades autorizadas y las que no lo estn.

Autodeterminacin democrtica: esta regla representa la idea de que tambin las decisiones
de distribucin de riesgos y servicios ambientales pueden constituirse o basarse en la opinin
y en la voluntad de las personas y comunidades que se ven implicadas o comprometidas con
la decisin. En el Derecho ambiental chileno ello se representa en la participacin ciudadana
en algunos procedimientos administrativos, por ejemplo, en la evaluacin de los EIA y las DIA
que provocan cargas ambientales. Pero tambin en la participacin organizada en organismos
consultivos o decisorios, como las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero, o los
Consejos Nacional y Zonales de Pesca.

5.5 Principio de no regresin

El legislador cuenta con libertad para modificar las leyes y para dictar nuevas o derogar antiguas en un
sentido u otro (art. 1 CC). A nivel infralegal, esta mutabilidad es compartida, si se considera la facultad
que la Administracin posee para revocar sus propios actos (art. 61 LBPA). Todo ello es razonable para
la generalidad del Derecho y se justifica en ltimo trmino en que se trata del ejercicio de poderes
soberanos que reconocen como nico lmite la vigencia de los derechos humanos (art. 5 inc. 2? CPR).
Sin embargo surge la pregunta de si ello es igualmente razonable y posible en materia de proteccin
ambiental120.

Por una parte, no puede desconocerse que el deterioro ambiental es mayor cada da, y que la irrever-
sibilidad de tales impactos es una cuestin conocida. Por otro lado, la regulacin ambiental no slo
protege a las generaciones actuales. Tambin comprende a las venideras. El ambiente es su lugar de
encuentro y, por ello, su regulacin supone la solidaridad intergeneracional.

Ambos aspectos ponen en entredicho a la mutabilidad del Derecho ambiental en su sentido u orien
tacin. Y es que la aplicacin irrestricta del principio "ley posterior deroga a la anterior" no slo afecta
a la insuficiencia regulatoria actual, sino tambin a las generaciones futuras, permitiendo eliminar los
hitos o logros de la proteccin ecolgica. Las amenazas actuales en este sentido son mltiples:

Nutzung von Offshore-Windparks und Offshore-Marikultur im Raum Nordsee, Bremerhaven, 2002.


l!0La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793, complementando la Declaracin de 1789, dispu
so la interdiccin de sujetar las generaciones futuras a las leyes actuales, consagrando la mutabilidad de derecho, pese
a no haber entrado en aplicacin. El Derecho ambiental supone replantear esta soberna actual, en pos de la generacin
venidera. Por ello, Michel Prieur, en De L'urgente necessite de reconnatre le Principe de 'non regression' en Droit de
lEnvironnment, IUCN, Academy of Environmental Law e-Journal Issue, 2011, p. 34, afirma la necesidad de interpretarla
en conformidad con el Desarrollo Sostenible. En este sentido, Rafael Valenzuela Fuenzalida, en Derecho y Supervivencia,
en RDPUCV, 1998, p. 191 seal: "carecemos de ttulos ticos para desconocer a las generaciones venideras el derecho
a contar con oportunidades de vida y de desarrollo al menos similares a las que estuvieron a disposiciones de las gene
raciones que las procedieron".
S Jo isf I iim o u Soto

Primero, porque la proteccin ambiental ha regulado un gran espectro de la actividad econ


mica Tradicionalmente, esta regulacin es considerada como una limitacin de la actividad
empresarial, bajo la visin del Derecho ambiental como un Derecho obstculo (coloquialmen
te sealado como lomo de toro'). Por ello, puede ceder frente a escenarios de crisis como los
actuales, donde la proteccin ambiental suele ser vista como una traba al progreso1*1 tu.

En segundo lugar, debe reconocerse que el Derecho ambiental ha adquirido una densidad y
complejidad crecientes. Esto dificulta su comprensin, pudiendo llevar a procesos de simpli
ficacin regulatoria. Tales procesos, en general, abren la puerta a la reduccin de estndares
para la proteccin ambiental1 .

Finalmente, los cambios de gobierno pueden ser tambin un factor de retroceso. Y es que el
nivel de proteccin vendr acompaado del impulso que se le otorgue a otras actividades,
como la economia, pese a que nuestra regulacin haya conocido de consensos recientes en
materia de proteccin ecolgica124.

Por lo anteriormente expuesto, a nivel internacional y comparado, la prohibicin de retroceso en


materia ambiental ha sido defendida a travs del principio de no regresin, propio del Derecho hu
manitario. Esta irreversibilidad es la forma en que el Derecho protege al ambiente de su regulacin,
asegurando los fines de su mutabilidad o, en otros trminos, que su modificacin, derogacin e inter
pretacin sea realizada para su resguardo y no para revertir su tutela.

Desde el punto de vista operacional, el principio se desarrolla tanto en la modificacin, como en la


reinterpretacin de las fuentes formales. En el primer caso, si la ambicin ecolgica del regulador es
inferior al nivel ya alcanzado, el principio impedir la marcha atrs. Asimismo, el operador deber con
siderar los impactos que una refbrmulacin interpretativa implicara para la mantencin o progresin
ambiental. Ambos aspectos deben mantenerse unidos, pues de nada servira mantener disposiciones
protectoras del ambiente, unida a un retroceso interpretativo.

La no regresin es el principio ms reciente en materia ambiental, agregndose a los principios tra


dicionales. Actualmente, se postula la consagracin expresa a nivel internacional1 , para asegurar su

Esta perspectiva es defendida por quienes consideran que no existen diferencias entre la regulacin ambiental y las
restantes regulaciones. Si los costos exceden los beneficios, la regulacin carece de sentido y puede ser modificada o,
simplemente, derogada. En este sentido. James Huffman, The El/s 'Non-Regression' Gamtxt, The Wall Street Journal,
11 de novtembre de 201L
Humberto Noguera Ateto, Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos
en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Revista de Estudios Constitucionales, 2 (2009), p. 176.
En este sentido, Mkftel Prieur, Principio da proibtcao de retrocesso ambiental, en Principio da proibico de retrocesso
ambiental, Comtsso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Ftscalizaco e Controle, Brasil, 2011, p. 12.
*En octiAre de 2009. senadores de la Alianza y la Concertabn materializan un Protocolo de Acuerdo en materia de
protecobn ambiental. Entre rtros aspectos, el Protocolo permiti la dictadn de la Ley N* 20.417 que cre el Ministerio,
e< Servicio de EvaKtaon Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. No obstante, existen otros mbitos
establecidos en e4 acuerdo pero an no regulados, como la entrada en vigencia del Servicio de Biodiversidad y Areas
Protepdas
r - efecto, H Derecho ambiental comparte fuentes no escritas, pese a su carcter tcnico y especializado. Los prino
i de Derecho ambienta) son, e^ gran medkfa, tas principales de estas fuentes.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s oe D e r e c h o A m b i e n t a i 59

contenido y aplicacin. Cabe considerar que la no regresividad ha sido considerada ya por algunos
pases, siendo propuesta tambin en ciertas declaraciones recientes:

Declaraciones internacionales. Pese a no ser considerado expresamente, el principio de no


regresin se encuentra implcito en ciertas referencias consagradas por la Declaracin de Ro
+ 20 el ao 2012. En particular en la dea de "not the step backwards from the Rio summit
of 1992", que manifiesta el no regresin ambiental. Lo mismo puede sealarse respecto de
otras declaraciones, incluso ms recientes. En este sentido, la Declaracin de Jeju: Towards a
New Era of Conservation, Sustainability and Nature-based Solutions, de la Unin Internacional
para la Conservacin de la Naturaleza del 15 de septiembre de 2012, seala: We must ensure
that better governance of nature's use is achieved with greater regularity and consistency by
providing decisin makers with tools and information to assess and negotiate sustainable use
ofnature and equitable sharing of benefits"126.

Ecuador. El artculo 23 de la Constitucin de Ecuador -ubicado en el Captulo 2, denominado:


"De los Derechos civiles" - dispone: "Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Consti
tucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las
personas los siguientes: (...) 6. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equili
brado y libre de contaminacin. La ley establecer las restricciones al ejercicio de determina
dos derechos y libertades, para proteger el medio ambiente". Al igual que otros derechos, la
garanta ambiental del artculo 23 se ve cubierta por los principios de aplicacin de Derechos
constitucionales. En este sentido, el artculo 11 dispone: "El ejercicio de los derechos se regir
por los siguientes principios: (...) 8. El contenido de los derechos se desarrollar de manera
progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar
y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser incons
titucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos.

Chile. En el caso chileno no existe una norma similar a la citada Constitucin ecuatoriana. Sin
embargo el Tribunal Constitucional ha reconocido en algunos casos la necesidad de avanzar
progresivamente en el logro de ciertos valores. As por ejemplo, en materia de igualdad, reco
noce la doble dimensin que la garanta tiene: "Desde la perspectiva conceptual, la igualdad
presenta una doble dimensin. Por una parte, la igualdad como principio, segn el cual los
individuos, sin distincin alguna, tienen la misma aptitud jurdica, que es la que se encuentra
en el inicio de la formulacin constitucional del nmero 2- del artculo 19 de nuestra Carta
Fundamental. Por otra parte est la igualdad como ideal de igualdad efectiva que las normas e
instituciones deben lograr en forma progresiva, atenuando las desigualdades de hecho" (sen
tencia Rol N9 1273, considerando 63?). Como es lgico, toda progresin conlleva un mandato
implcito de no regresar, pese a que la extensin de aqulla sea naturalmente superior al de
esta ltima nocin. Asimismo, la doctrina especializada ha reconocido la tendencia de la juris
prudencia en otorgar un cierto carcter prctico a los derechos econmicos y sociales, aunque
sin incluir en el anlisis al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin127.

u lMichel Prieur, Non - regresin in environmental law, S.A.P.I.EN.S, 12 August 2012.


u Claudio Nash Rojas, Los derechos econmicos, sociales y culturales y la justicia constitucional latinoamericana: ten-
60 io rc i I h m o ii Soto

No obstante, una interpretacin progresiva de la Constitucin debe llevar a entender que el


derecho consagrado en el art. 19 N* 8 no puede admitir una disminucin en los niveles de
proteccin ambiental alcanzados (Ver C.II, 4.2.1).

6. M e d io A m b ie n t e y c o n c e p t o s j u r d ic o s r e l a c io n a d o s

El estudio del Derecho ambiental se encuentra condicionado por el conocimiento previo de una serie
de conceptos que utiliza la normativa ambiental. Se trata de nociones que muchas veces provienen
de otras ciencias o que tienen un carcter eminentemente tcnico y que han sido adoptados por el
Derecho ambiental, sea otorgndoles una definicin legal, sea haciendo aplicacin directa de ellos. A
continuacin se presentarn los conceptos de medio ambiente y otros que se encentran relacionados
al mismo, todos recogidos por la LBGMAm .

El art. 2 LBGMA parte sealando que para todos los efecto s legales se entender por* y a partir de ahf
se desarrollan 28 definiciones legales (desde la letra a) hasta la u), inclusive). Una pregunta previa que
pareca pertinente formularse es si era necesario que la ley fijara este catlogo de definiciones, que se
deben tener en cuenta, precisamente, para todos los efectos legales. La respuesta debe ser afirmativa
y proviene del propio carcter de ley de bases que detenta la LBGMA, la que como tal tiene por objeto
sealar los cimientos sobre los que se asentar el ordenamiento jurdico ambiental. Este catlogo de
definiciones ambientales constituye una fijacin a nivel legislativo de unos conceptos generales del
Derecho ambiental, los cuales, en cuanto preceptos legales que son, deben ser interpretados y aplica
dos a las situaciones concretas que se planteen.

No se abordar el anlisis de todas y cada una de las definiciones que contiene el catlogo del art. 2
LBGMA. Sern objeto de anlisis algunas de ellas que presentan aspectos de inters para el desarrollo
de este trabajo, con referencias cruzadas a otros conceptos definidos en el mencionado artculo.

6.1 Medio Ambiente

En estricto rigor, la sola utilizacin de la expresin m edio am biente no resulta del todo precisa, en
cuanto los dos trminos del concepto no son unvocos y resultan redundantes en su utilizacin con
junta. De hecho, con la expresin m edio se hace alusin a aquellos elementos ambientales a travs de
los cuales se traslada o deposita la contaminacin ambiental. En cambio, am biente se refiere al con
junto de elementos y su interaccin, sobre los que se desarrolla la vida. Sera ms preciso utilizar una
sola expresin tal como am biente o entorno, reservando la expresin m edio para aquellos elementos
tales como agua, aire y suelo, que constituyen los denominados m edios am bientales. Sin embargo,

(tencas Mspnjdenciates, en Estudios Constitucionales, Ao 9, N* 1,2011, p. 99 y ss.


J Algunas de los conceptos tcniaHurdkos que aqu se tratan, ya fueron abordados previamente en otro trabajo.
x rg t Br~<jdaSotCK Estufo de los conceptos tcnico- juridkos del Derecho ambiental en Revista de Derecho Adminis
trativo Econmco de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol NN* 2 Juho-Otdembre 2000, pp. 459-471.
Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m b ie n t a i 61

tanto en la Constitucin chilena129 como en las diversas leyes ambientales, en especial en la LBGMA,
se ha empleado la expresin medio ambiente para hacer referencia al objeto de proteccin jurdica130.

Reconocida esta falta de precisin, debe hacerse la previsin metodolgica, en cuanto a que a lo largo
de este trabajo se emplearn las voces medio ambiente, medio, ambiente y entorno como sinnimos,
salvo en aquellos casos puntuales en que se les d otro significado.

El medio ambiente puede ser analizado desde dos perspectivas, las que inciden en la forma en que la
legislacin aborda su tratamiento, a saber:

Medio Ambiente como bien unitario: El medio ambiente puede ser considerado como un bien
unitario, como un solo bien jurdico, cuando ste es apreciado en su generalidad y completi-
tud. Ello en cuanto se trata de un bien que est constituido por un sistema, el que slo puede
ser considerado en su conjunto. La faceta sistmica del ambiente puede, a su vez, ser de
carcter extensiva o restrictiva. Como de lo que se trata es de sistemas, y ms claramente de
ecosistemas, la agregacin de varios de estos constituye un sistema mayor, para llegar en lti
ma instancia al sistema global que constituye el planeta en su conjunto. Por el contrario, una
perspectiva restrictiva asla los diversos sistemas, para considerar a un sistema como un medio
ambiente, por ejemplo, un ambiente acutico constituido por un lago o por un humedal; un
medio ambiente terrestre, conformado por un bosque una pradera, un desierto, etc.

Medio Ambiente como bien singular: Desde una perspectiva singular, se aprecian cada uno
de los elementos que componen el ambiente, por ejemplo, agua, suelo, aire, flora, fauna, etc.
Esta ha sido la forma tradicional en que el ordenamiento jurdico ha enfrentado la proteccin
ambiental131. Tal perspectiva no presentara problema alguno si se consideraran todos y cada
uno de los elementos ambientales. Sin embargo, ello supondra una primera dificultad dada
por la problemtica enumeracin de los elementos efectivamente ambientales. Para ello sera
necesario saber qu elementos deben ser considerados como efectivamente ambientales, y si
se eligiera un nmero determinado de estos, por ejemplo, agua, aire y suelo, surgira luego la
pregunta relativa a la extensin de dichos elementos y de sus interacciones.

En consecuencia, parece ms o menos claro que no bastar con sealar un grupo de elementos, que
se enumeran o que se relacionan, sino que se debe tender a una categora con un cierto grado de
abstraccin de manera de dar una operatividad concreta a aquellas instituciones que se basan en un
concepto sistmico de medio ambiente tal como, al parecer, ha sido la opcin del legislador chileno.

129La Constitucin espaola en su artculo 45 tambin hace uso del doble concepto medio ambiente. Sin embargo, la
Constitucin peruana, de manera ms precisa, en su artculo 67 dispone que el Estado determina la poltica nacional
del ambiente.
130Esta utilizacin tautolgica de los trminos afecta a la precisin del lenguaje, problema que no se presenta en otros
idiomas. As las voces environment, environnement y Umwelt, se refieren todas ellas a lo que en parte de los pases de
lengua castellana se denomina medio ambiente. Sin embargo, la traduccin correcta de ellas es entorno (lo que rodea),
que por desuso o simple moda ha sido desplazada por medio ambiente.
La proteccin ambiental ha sido asumida por el legislador, por lo general, tomando elementos ambientales especfi
cos, para aplicarle los respectivos instrumentos de proteccin. As por ejemplo la legislacin ambiental en materia de
bosques, suelos, aire, fauna, etc.
u J o r g e i m o i i S oto

6.1 1 Problemas de la definicin de Medio Ambiente

Todos tos conceptos jurdicos, tambin aquellos que provienen de otras ciencias y que son utilizados
por el Derecho, pueden ser objeto de una definicin, de modo de uniformar la aplicacin de la norma
y ordenar la discusin dogmtico-jurdica. En el caso del concepto de medio ambiente, la elaboracin
de una definicin plantea problemas de diversa ndole, entre ellos:

Multiplicidad de criterios de composicin. Existe una falta de uniformidad de los criterios, tan
to respecto de lo que debe ser entendido como medio ambiente, como de los elementos que
lo integran. Un concepto amplio de medio debera considerar el entorno artificial o construi
do, atendido que es precisamente ese el ambiente en que vive y se desarrolla la mayora de
la poblacin. Otro tanto ocurre con los elementos del tipo cultural, que no siempre son de
carcter artificial, sino tambin natural, como en el caso de la araucaria o pehun (Araucaria
araucana) para el pueblo Mapuche.

Carcter confuso y complejo del concepto, el cual puede ser interpretado desde diversos n
gulos, la mayor parte de las veces: o excesivamente amplios, como lo plantea la definicin del
art. 2 letra II) LBGMA; o excesivamente restringidos, por ejemplo el concepto doctrinal que
reduce el medio ambiente a los tres medios ambientales a travs de los que se desplaza o
deposita la contaminacin, a saber, agua, aire y suelo02

Mutabilidad. El concepto de medio ambiente est en permanente elaboracin, en cuanto en


la medida que avanzan las ciencias ambientales, van aclarndose las diversas interacciones
que se producen entre los subsistemas ecolgicos, permitiendo explicar, por ejemplo, los pro
blemas de causalidad del dao ambiental.

Interdisciplinariedad. Se trata de un concepto que, para ser entendido, debe valerse de cono
cimientos de otras ciencias (biolgicas, qumicas, fsicas, ecolgicas, sociales, etc.). A partir de
ello, es un lugar comn afirmar la necesidad de conocimientos propios de las ciencias ambien
tales, para entender de mejor manera la normativa ambiental.

Multifundonalidad. El medio ambiente es un concepto de uso mltiple, en cuanto lo utilizan


las ciencias ambientales (en un sentido tcnico); es de uso comn o domstico, en cuanto
forma parte del lenguaje de cualquier sociedad moderna; y tambin es un concepto jurdico,
en cuanto es asumido por el legislador en el art. 2 letra II) LBGMA, por la jurisprudencia y por
la doctrina de los autores.

Tal es 8 concepto utilizado por el catedrtico espaol Ramn Martn Mateo, el que es criticado por parte de la doctri
na precisamente por lo excesivamente restrictivo del concepto. Ramn Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental,
Vot I, Ed Trrvium . 1991.
"la concepcin restrictiva del ambiente tambin ha sido cuestionada por Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin consti
tucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurisprudencia, 2* edicin, legalPu-
bfcsfeng. Santiago, 2010. quien acertadamente seala, p. 23: 'resulta en extremo dific creer que el suelo, parafraseando
o Mn Murro, no seo vehculo de transmisin, soporte y factor esencial parala existencia humana. En efecto, partid-
x d e lo prime'v coracteristka, par cuanto, v.gr., un derrame de hidrocarburo en el suelo podr perfectamente mfitoar
O x>pc subterrnea, e indudablemente es un componente que sirve, tanto de base para la existencia de innmeras
esveoes anindes y vegetales, como es. de suyo, un elemento esencial pora nuestro existencia y desarroMcT.
Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien tal 63

6.1.2 Definicin

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se puede esbozar una definicin de medio am
biente: se trata de la manifestacin actual de las relaciones que se dan entre los diversos ecosiste
mas -tanto los existentes en los mbitos urbanos como naturales- que produciendo un conjunto de
condiciones, inciden de forma determinante en las posibilidades de desarrollo integral de los seres
humanos.

Por su parte, el medio ambiente es definido en el art. 2 letra II) LBGMA como: "El sistema global cons
tituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y
sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona
la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones".

Resulta evidente que la definicin legal de medio ambiente es de carcter amplio. Lo cual tiene im
portancia dado que se proyecta en su aplicacin hacia todo el Derecho ambiental, incluyendo al cons
titucional134. Dicha amplitud, y por ende las dificultades en su aplicacin prctica, exigen el desarrollo
de conceptos dogmtico-jurdicos que permitan acotar el concepto y dotarlo de operatividad. As, en
el caso de la aplicacin del concepto frente al derecho subjetivo constitucional a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, la idea de un entorno adyacente hace posible fijar el contenido, que
en un caso en concreto tiene el concepto de medio ambiente (Ver C.ll, 2.2.3).

El problema que se desprende de la amplitud del concepto legal radica en que, a partir de su sola lec
tura, dados los elementos que comprende, se podra afirmar que el medio o entorno es prcticamente
todo, y por tanto que el derecho pblico subjetivo que a l se tiene, comprende un objeto tan amplio
como dicho concepto. Sin embargo, ello llevara a afirmar que cualquier alteracin del medio, dnde
y cmo sea que ella se produzca (incluso fuera de las fronteras del Estado), afecta a tal derecho y, por
tanto, podra activar los mecanismos de proteccin constitucional y legal135. Extremo poco deseable,
por decir lo menos. Lo que est claro es que el entorno es algo ms que lo inmediato que rodea al indi
viduo, algo ms que aquellas esferas cubiertas por otros derechos como el derecho a la vida, pero limi
tado, sin llegar a elementos distantes, cuya incidencia es indirecta o inmediatamente imperceptible.

De la definicin legal de medio ambiente se desprenden dos elementos relevantes:

La primera idea que se rescata de la definicin es la de medio ambiente vinculado o rela


cionado al ser humano o a otras manifestaciones de la vida. Se refiere a aquella porcin de
extensin variable del entorno o medio que se encuentra de forma adyacente al ser humano,

1MEllo debido al carcter de concepto que para " todos los efectos legales" deber ser tenido en cuenta (art. 2 LBGMA)
y la amplitud del mbito de aplicacin de la LBGMA (art. 1). Esto se corrobora con la jurisprudencia del TC, el cual ha
utilizado los conceptos definidos para todos los efectos legales para fundar sus sentencias, por ejemplo en la sentencia
577/2006, cuestin que debe ser criticada desde la perspectiva de la interpretacin constitucional.
135El Principio 2 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo reconoce la dificultad jurdica
que supone un concepto globalizador de medio ambiente, sealando que "De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho de aprovechar sus propios recursos segn
sus propias polticos ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro
de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estn fuera de
los lmites de la jurisdiccin nacionaf.
M lo ase ( m Oo i i S oto

espeoe o grupo animal o vegetal, la cual no se reduce a su residencia o hbitat inmediato


o ms prximo para esa forma de vida, sino que incluye adems al entorno necesario para
que una persona pueda desarrollarse. Y ese entorno adyacente ser tan amplio o tan res
tringido en cuanto *rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones* l* . Entonces, la amplitud del concepto de medio ambiente es slo aparente
o, ms bien, slo lo es en un aspecto. Es amplia en cuanto se refiere a una multiplicidad de ob
jetos (naturales, artificiales incluso de naturaleza sociocultural), pero es acotada por esta idea
de medio ambiente que rige y condiciona las diversas manifestaciones de vida, la que obliga
a situarse relativamente respecto de un ser humano, un animal / vegetal o grupo de estos, y
desde all avanzar hasta aqul ltimo elemento que rige y condiciona la existencia y desarrollo
de esa forma de vida en particular. Por tanto, lo que interesar, desde la perspectiva jurdica,
no es todo el medio ambiente, sino ese ambiente visto desde la perspectiva de una manifes
tacin de vida en concreto, ese medio ambiente o entorno adyacente que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones hoy da y en ese contexto
en particular 7.

La segunda idea que vale la pena destacar es la relativa a un sistema global. Esta perspecti
va sistmica dentro del concepto de medio ambiente no slo tiene trascendencia en cuanto
reconoce un aspecto esencial del entorno o medio, sino tambin por las consecuencias que
ello trae, por ejemplo, para la reparacin de los daos al medio ambiente, donde se debe res
tablecer precisamente el sistema daado13*. El problema que plantea esta perspectiva global

Se ha cuestionado si la formulacin de un concepto de entorno adyacente permite realmente acotar el concepto de


medio ambiente. As Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. cit., pp. 67 - 68 se
ala: "hacer uso de un concepto como el del entorno adyacente conduce de modo inevitable a un litigio siempre presente,
que no es otro que el de establecer, fuera de toda duda o bajo el manto de una duda razonable, dnde comienza, cmo se
desenvuelve, en qu consiste y dnde concluye aquel espacio necesario para que el individuo se desarrolle''.
u En la sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 102/1995 (fundamento jurdico 4 prrafo 3), luego de recono
cerse desde la perspectiva de las riendas ambientales que medio ambiente es prcticamente todo, restringe el concepto
para el mbito jurdico sealando que "No obstante, en la Constitucin y en otros textos, el medio, el ambiente, o el
medio ambiente es, en pocas palabras, el entorno vital del hombre en un rgimen de armona que ana lo til y lo grato.
En una descomposicin factorial analtica comprende una serie de elementos o agentes geolgicos, climticos, qumicos,
biolgicos y sociales que rodean a los seres vivos y actan sobre ellos para bien o para mal, condicionando su existencia,
su identidad, su desarrollo y ms de una vez su extincin, desaparicin o consuncin. El ambiente, por otra parte, es un
concepto esencialmente antropocntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea abstracta, intemporal y utpico
del medio, fuera del tiempo y del espado. Es siempre una concepcin concreta, perteneciente al hoy y operante aquC.
Tanto en la definicin del Tribunal Constitucional espaol, como en la del artculo 2 letra II) LBGMA, el elemento que
acota al concepto de medio ambiente es la idea propuesta de entorno adyacente (*condicionando su existencia, su
dentidod, su desarrollo, dice el Tribunal Constitucional espaol; "rige y condiciona el desarrollo de la vida", dice el
articulo 2 letra II LBGMA). La nota distintiva est en el sujeto al cual se refiere una y otra definicin, o desde cul sujeto,
relativam ente, se parte para considerar este entorno adyacente. En el caso del Tribunal Constitucional espaol ser el
ser humano, para el legislador chileno ser cualquier manifestacin de la vida.
En el mismo sentido la definicin de medio ambiente que aparece en el Diccionario Jurdico Black * Law Dictionary, 6*
edon. S t Paul Minn. 1991, Environment The totality ofphyskal, economic, cultural, aesthetic, and social rcumstan-
ces and foctors which surround andaffectthe desirability and valu afproperty, and whkh olso affect the quatyof
peope Sve The surrourxfing contions, nfluences orarces wbkh infhtence or modify. (U.S. v. Am ad, C A . In d ., 215
U d 605.611).
Ramn Mortin Moteo. Manual de Derecho Ambiental, op. c rt, p. 24 y ss. Respecto de los sistemas ambientales se-
ftala tres caTcterstxas constituyen el soporte de la vida; interaconan con los organismos naturales; y tienen mbito
planetario.
Ca p t u lo Pr im ero / Fun d a m en to s de Derecho A m bien ta l 65

sistmica radica en que los sistemas son infinitos, en cuanto a su nmero e interrelaciones, y
la definicin de medio ambiente comprende entre sus elementos, no slo aquello que natu
ralmente rodea a los seres vivos, sino tambin los elementos artificiales e incluso los sociocul-
turales. Entonces, para el legislador nacional, el concepto de medio ambiente puede ser desde
un bosque hasta una poblacin, desde un hbitat acutico hasta un monumento histrico o
una zona tpica, siempre y cuando cumplan con el requisito de condicionar la existencia y de
sarrollo de la vida en alguna de sus manifestaciones.

6.2 Medio Ambiente Libre de Contaminacin

Ha sido definido como "aqul en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y pero
dos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de
vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental
(art. 2 letra m) LBGMA). La definicin puede ser analizada a partir de sus elementos integradores:

Componentes ambientales. Lo primero que se debe tener presente es que lo que el concepto
delimita es una especie del trmino medio ambiente, definido en trminos generales en el
art. 2 letra II) LBGMA. Como es evidente, la nocin tiene por objeto definir el concepto de
un medio ambiente concreto, a saber: aqul que se encuentra libre de contaminacin. Esta
particularidad supondr considerar todas las caractersticas y los elementos integradores de
la definicin legal de medio ambiente, ya analizada. En efecto, al igual que el concepto de
patrimonio ambiental, la nocin de medio ambiente libre de contaminacin supone una inte
gracin comprensiva no slo de los componentes naturales, sino tambin de los elementos
culturales y artificiales, contenidos en la definicin general del trmino medio ambiente.

Esta conclusin, perfectamente sostenible en relacin al concepto de medio ambiente, puede


presentar algunas complejidades relativas a los trminos en que la contaminacin ha sido
definida legalmente139. Ello se analizar con posterioridad.

Objetivo de limitacin. Pese a que el legislador ha intentado definir el medio ambiente libre
de contaminacin, la definicin comienza refirindose a la presencia de contaminantes en
determinadas concentraciones y perodos. Desde una perspectiva lgica, por tanto, la defini
cin excede lo que, en principio, el legislador pretenda definir, esto es, un medio ambiente
incontaminado.

En gran medida, la contradiccin guarda relacin con el antecedente histrico de la expresin,


derivada de las actas constitucionales140. Por otro lado, al excederse, la definicin matiza y
limita los resultados inalcanzables que, en principio, se derivaran del trmino libre de conta-

159Art. 2 c) LBGMA: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentra
ciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente".
Respecto a la negativa de introducir el concepto de medio ambiente sano: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin
constitucional del ambiente en Chile, op. cit., p. 51, seala: "el comisionado D ie z URZAfue de la idea de suprimir la voz
'toda', ya que en ninguna sociedad era posible contar con un ambiente exento absolutamente de contaminacin, dejando
simplemente la frase 'libre de contaminacin' (...) para G u z m n E r r z u r i z no era suficiente la aclaracin de que no se
garantizaba una contaminacin cero. La manutencin de la frase 'libre de...' poda conducir a equvocos, de tal forma que
i o rg ( I i i h b i i S oto

mmaoon, aisladamente considerado. Entendidas asi las cosas, estamos ante una verdadera
ponderacin que el legislador ha realizado de los trminos constitucionales. Paradojalmente,
ello contrasta respecto de otro concepto, decisivo para una cabal comprensin de la nocin
en estudio: la definicin legal del medio ambiente, debido a la amplitud de su consagracin.

Sin embargo, puede cuestionarse la amplitud de dicha limitacin. Y es que, a diferencia de


conceptos como medio ambiente sano o adecuado, el trmino libre de contaminacin limita
las posibilidades de afectacin a aquellas provenientes de contaminantes, sin comprender
amenazas, perturbaciones o privaciones derivadas, por ejemplo, de aprovechamientos insos
tenibles de recursos naturales y que en sentido estricto no son contaminacin. Una interpre
tacin restrictiva de los trminos llevara a concluir que dichas actividades han de encontrarse
fuera del mbito comprendido por el concepto141.

Todo ello deriva de los limitados trminos en que el constituyente se ha referido a la nocin
de medio ambiente, posteriormente desarrollada por el legislador. Para comprobarlo, basta
comprender que, en realidad y pese a ser tradicionalmente homologados, el trmino libre de
contaminacin no es equivalente a la nocin de sano o tolerable. Por el contrario, slo consti
tuye una especie de dichos gneros: aqul en el que la concentracin de contaminantes y sus
perodos no son susceptibles de constituir riesgos para determinados bienes jurdicos. Asi, si
bien todo medio ambiente tolerable o sano debe estar libre de contaminacin, no todo medio
ambiente libre de contaminacin debe ser necesariamente sano o tolerable.

Un problema adicional ser determinar si los contaminantes referidos por la definicin deben
estar normados. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 de abril de 2007, causa rol:
577/2006141, ha afirmando tal necesidad en virtud de la definicin de contaminacin, que

fc>ratonabie era expresar la idea referida a un 'ambiente sano'. Este planteamiento, por ms interesante que resultara
ser, fue descartado por los dems integrantes .
m Al respecto, Ibid., p. 59: "Es posible reducir la perturbacin del ambiente a esa sola fuente? Creo que no. La alteracin
del entorno puede asumir diversas formas. A la luz de la LBGMA, ellas son el impacto ambiental, la contaminacin y el
dao ambiental, nociones que si bien operan en mbitos diferentes, todas representan ciertos desequilibrios sobre el en
torno'. Por ello, el autor concluye que el derecho se encuentra agraviado cuando una determinada norma es infringida
y a causa de la cual se produce un impacto ambiental autnomo, un fenmeno de contaminacin en sentido estricto o se
configura un dao ambientar (pp. 62 - 63). No obstante, la triloga puede ser cuestionada. En primer trmino, porque
los conceptos de dao ambiental e impacto ambiental han sido definidos desde la perspectiva del efecto (de prdida,
detrimento, disminucin o menoscabo significativo, por una parte, o meras alteraciones, respectivamente) y no desde
un punto de vista causal (como k>han sido los contaminantes). En segundo lugar, por la licitud de las conductas, en este
sentido, se oponen las nociones de impacto ambiental (conducta lcita), dao ambiental (de necesaria ilicitud) y conta
minacin (de licitud o ilicitud posible, en funcin de los niveles de concentraciones y perodos).
En concreto, el Tribunal Constitucional conduye que 'mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental res
pectivas que determinen objetivamente los parmetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia
o elemento, no corresponde hablar de contaminacin, a menos que se acredite inequvocamente la presencia en el
ombtente de un contaminante, en trminos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la poblacin, o
lo ctxrservocion del ambiente o la preservacin de la naturalezo, o bien que exista una situodn de pblico e indisaitida
notonedod de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un contaminante!' (Considerando decimocuarto). Una
Despectiva crmca ha sjo sealada por Eduardo Aidunate Lizona, La fuerza normativa de la constitucin y e) sistema
de fuentes del derecho, en RDPUCV, XXXII, Valparaso, 2009, p. 469: 'En el caso dd rol W* 577-06, la normatvidod de
c Constitucin quedo completamente oduida por la forma en que el Tribuna! Constitucional maneja el concepto de
cortnrnmoaon, d sealar que ello slo es jurdicamente apreabie en la transgresin a los parmetros fijados por el
Ca p t u l o P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m b ie n t a i 67

limita tales concentraciones y perodos a los establecidos en la legislacin vigente (art. 2 letra
c) LBGMA). No obstante, debe observarse que el requisito slo ha sido considerado en la defi
nicin de contaminacin, mas no respecto del medio ambiente que se encuentra libre de ella.

En efecto, el concepto de medio ambiente libre de contaminacin es especial en relacin a la


nocin de contaminacin sin ms. La especialidad viene dada por la consagracin implcita de
un elemento adicional: la posibilidad de afectacin. As, mientras el concepto de contamina
cin es, en principio, inocuo, al no consagrar referencias a elemento bitico alguno, la nocin
de medio ambiente libre de contaminacin no lo es. Supone un riesgo de afectacin de a lo
menos uno de los elementos que la definicin enumera.

Esta especialidad permite cuestionar la aplicabilidad de requisitos ajenos al concepto, como


lo sera la calificacin anticipada de determinadas "sustancias, elementos, energa o combi
nacin de ellos" como contaminantes por parte de la autoridad administrativa. La conclusin
se refuerza considerando que, por regla general, la proteccin deber ser reclamada respecto
de la misma entidad cuya pasividad impedira la reclamacin, esto es, la Administracin Pbli
ca143.

Riesgo. La definicin de medio ambiente libre de contaminacin evoca la idea de riesgo de


afectacin. Ello resulta natural, considerando que el trmino ha sido reiterado en la mayor
parte de las definiciones relacionadas. En efecto, esta expresin ha sido reiterada tanto por
los conceptos de contaminantes, como por las definiciones de normas de calidad primarias y
secundarias, mediante las cuales se establecen los lmites a la concentracin de contaminan
tes y sus perodos admisibles en el ambiente.

Como se ver, estas repeticiones constituyen un elemento interpretativo a la hora de limitar


los trminos utilizados por la Constitucin, al condicionar la procedencia del recurso de pro
teccin ambiental a la afectacin del derecho.

Salud de las personas y calidad de vida de la poblacin. La salud de las personas y la calidad de
vida de la poblacin constituyen los dos conceptos relacionados de manera directa con los ti
tulares del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Sin embargo, ambas
nociones implican objetivos de proteccin distintos, lo que merece algunos comentarios.

legislador, abdica completamente de la construccin de un estndar constitucional de contaminacin: en el fondo, el


Tribunal sostiene que, si no se han fijado parmetros legales de la misma, ella no existe".
143 La posibilidad de considerar contaminantes no normados ha sido sealada tambin por: Rodrigo Guzmn Rosen, op.
cit., p. 56. Para llegar a esta conclusin, el autor seala que "la definicin de contaminacin se hace en funcin de la suje
cin o no a la legislacin vigente, es decir, de los mximos que sta disponga. Sin embargo, la concepcin legal de medio
ambiente libre de contaminacin se efecta apuntando a si no hay de aquellos riesgos que se indican". Posteriormente,
afirma la falta de coherencia entre los conceptos de contaminantes y medio ambiente libre de contaminacin, "por cuan
to al definir contaminante, la ley da a entender que tal es slo aqul que genera ciertos riesgos (...) no obstante, al definir
medio ambiente libre de contaminacin, seala, en sumo, que es aqul donde los contaminantes no son susceptibles de
producir los aludidos riesgos". A partir de lo anterior, concluye que la definicin de contaminacin, quiso referirse nica
mente a los contaminantes que se encuentran normados y que cuando defini medio ambiente libre de contaminacin,
pretendi aludir a los contaminantes que no se encuentran normados". La interpretacin, si bien permitira distinguir las
nociones, implicara una lectura peligrosa de la disposicin, que disminuira el mbito de aplicacin del concepto medio
ambiente libre de contaminacin en la medida que las sustancias sean normadas.
H j o i 6 t b i h m Od i i S oto

En pnmer trmino y como se ver, debe observarse la disparidad de criterios que ambas no
ciones importan. Mientras la salud de las personas requiere unos estndares de proteccin
mnimos, la calidad de la vida importa considerar altos niveles de tutela, dentro de los cuales
se encuentran implicitamente los primeros.

Por otro lado, debe considerarse que el concepto de medio ambiente se integra tanto por ele
mentos naturales como artificiales. Si bien la diversidad de parmetros es predicable respecto
del medio natural, la nocin de salud resulta del todo ajena a la proteccin del medio ambien
te cultural y artificial. En efecto, no es posible ver cmo las alteraciones de dichos entornos
pueden afectar la salud de las personas titulares del derecho cuya proteccin se reclama. Si
se acepta que el medio ambiente libre de contaminacin alude a ambas vertientes, sus pre
tensiones slo podrn quedar amparadas en el concepto de calidad de vida de la poblacin,
constatacin que refuerza lo inapropiado e inasible que resulta el empleo de la categora salud
dentro de las tcnicas de proteccin ambiental.

Preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental. Como se ver, estas


nociones constituyen mecanismos destinados a disciplinar de manera ms estricta las con
ductas que los usuarios podrn desarrollar en el medio ambiente. Por ello, la Incorporacin
de estas nociones en la definicin de un medio ambiente libre de contaminacin confunde
las tcnicas de proteccin ambiental144. La preservacin de la naturaleza y la conservacin
del patrimonio ambiental limitan los usos y aprovechamientos de los elementos ambientales,
pero escapan a la tcnica de lucha contra la contaminacin -dentro de la cual se incorpora la
definicin del medio ambiente libre de contaminacin-y de alguna forma la requiere, debido
a la ineficacia que supondra aplicar determinadas limitaciones (como los son las tcnicas de
reas y especies protegidas) en un medio ambiente contaminado.

Ambas nociones adems suponen seguir recorridos diversos. As y como se ver, la preserva
cin de la naturaleza requiere una proteccin estricta y excluyente de aprovechamientos. Por
otro lado, la conservacin del patrimonio ambiental admite una tutela menos intensa, que
no impide usos sustentables. Ello implica reiterar una vez ms la diversidad de parmetros
que el concepto de medio ambiente libre de contaminacin supone. Sin perjuicio de ello -y
a diferencia de lo que sucede respecto a la salud y, en menor medida, con la calidad de vida
de la poblacin- ninguna de estas dos nociones permite realizar un contraste objetivo con la
contaminacin existente, debido a que su mbito de aplicacin, como se ha sealado, queda
limitado a las prohibiciones y restricciones a la explotacin de los elementos o recursos am
bientales145.

Respecto de tas tcnicas de proteccin ambiental, Mercedes Ortiz Garra, La Conservacin de la Biodrversidad Ma
rina: las reas Marinas Protegidas, Ecorama, Granada, 2002, p. 158: 'La proteccin del ambiente no slo comprende
la prevencin, control y lucha contro k contaminacin -aspecto consolidado del Derecho ambiental-, sino tambin la
proteccin de la biodiversidod -que coda dio adquiere mayor importando-'.
** La paradoja de los conceptos utilizados en la definicin del medio ambiente lbre de contaminacin es que slo
ta rooo de salud, carente de naturaleza ambiental, permite un contraste relativamente claro con la contaminacin
existente. En efecto, el concepto de calidad de vida de la poblacin posee un carcter indeterminado. Por otro lado,
las xw ones de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio am biera no suponen la apfcaan de un
Ca pt u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 69

6.3 Conservacin del Patrimonio Ambiental

Este ha sido definido como "el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos
o representativos con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin" (art. 2
letra b) LBGMA).

La primera relacin que surge respecto de esta norma es con la del art. 19 N9 24 nc. 29 CPR. Dentro de
las limitaciones que debe cumplir la propiedad privada derivadas de su funcin social se encuentran
las que emanan de la conservacin del patrimonio ambiental. Pues bien, es el legislador quien para
todos los efectos legales ha concretado el concepto de conservacin del patrimonio ambiental. Dicho
concepto constituye un precepto legal que ayuda a determinar las implicancias que tiene una restric
cin a la propiedad privada en razn de su funcin social ambiental.

Resulta interesante apreciar la forma en que el legislador ha entendido el concepto de conservacin


del patrimonio ambiental146, toda vez que dicho concepto se nutre de otros tambin contenidos en
el citado art. 2 LBGMA147. Para un mejor anlisis, dicho concepto es susceptible de ser desglosado en
las siguientes partes:

Acciones. Se trata de conservar algo (el objeto), dicha actividad se lleva a cabo por medio de,
a lo menos, tres acciones: el uso racional, el aprovechamiento racional y la reparacin. Las
actividades de uso y aprovechamiento, pueden ser resumidas en una, tal es la explotacin,
pero no a secas, sino adjetivada, en cuanto a su racionalidad. Una explotacin (uso y aprove
chamiento) con el carcter de racional queda comprendida dentro del concepto de desarrollo
sustentable, fijado en la letra g) del art. 2 LBGMA. La conclusin que se extrae a partir de la
accin de conservar (conservacin) es que sta siempre incluye la explotacin de los bienes
ambientales, aunque con la limitacin de racionalidad ya referida, nocin que, como se dijo,
se relaciona directamente con la de desarrollo sustentable o sostenible, en cuanto debe ser
apropiada, adecuada. Dicha forma de explotacin garantizar la satisfaccin de las necesida
des presentes y tambin de las generaciones futuras148. Dentro del concepto de conservacin,

estndar de contaminacin, sino de limitacin al uso y aprovechamiento de los elementos ambientales, situacin que
impide realizar el ya referido contraste.
146La pregunta que surge aqu es si poda una ley ordinaria definir, para todos los efectos legales", conceptos que utiliza
el constituyente. La respuesta es clara cuando se considera que el catlogo del artculo 2 LBGMA no es un catlogo de
normas interpretativas constitucionales, sino un listado de preceptos o concreciones de nivel legal, los que como tales
deben ser a su vez interpretados y, por cierto, aplicados. Asimismo y desde una perspectiva formal, no existira problema
de momento que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N9 185/1994 no cuestion la constitucionalidad
de las definiciones del art. 2 LBGMA. Sin embargo, este argumento no opera en el sentido inverso, es decir, si puede
el TC en su calidad de intrprete de la Constitucin utilizar las definiciones del art. 2 LBGMA para interpretar el texto
fundamental. Aqu la respuesta debe ser negativa, en este sentido Eduardo Aldunate Lizana, La fuerza normativa de la
constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 469.
:J Tal es el caso de la definiciones de desarrollo sustentable (art. 2 g), reparacin (art. 2 s), medio ambiente (art. 2 II),
recursos naturales (art. 2 r).
Esta relacin entre conservacin del patrimonio ambiental y desarrollo sustentable queda ms clara cuando se apre
cian la finalidad a que debe tender la actividad de conservacin y el propio concepto de desarrollo sustentable, los
cuales se analizarn un poco ms adelante.
70 Jo ist iR w o ii Soto

adems, se incluye un segundo grupo de acciones, tales son las que supone la reparacin,
definida en el art. 2 letra s).

Ambos extremos de la accin que comprende la conservacin del patrimonio ambiental ten
drn gran trascendencia, como se anunci, a propsito de las limitaciones del derecho de
propiedad. La funcin social de la propiedad consistente en la conservacin del patrimonio
ambiental reconoce, por una parte, la posibilidad de explotar racionalmente los recursos, lo
cual en la prctica limita el poder absoluto de disposicin que tradicionalmente se ha atribui
do al dominio, imponindole unos requisitos que no existan y que hoy da pueden identifi
carse, por ejemplo, con el sometimiento al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Pero
adems supone una segunda carga que se relaciona con los deberes propios de la reparacin.
Se trata de una carga que impone una actividad y que en la prctica puede ser identificada con
las consecuencias que se derivan de la responsabilidad por el dao ambiental.

La conclusin que se desprende del anlisis de las acciones de que pueden ser objeto los bie
nes ambientales se basa adems en el carcter patrimonial que estos en ocasiones presentan.
En efecto, los elementos ambientales, dependiendo de la naturaleza de los mismos, pueden
formar parte del patrimonio de sujetos pblicos o privados. Por ello, pueden ser objeto de
explotacin (uso y aprovechamiento). Sin embargo, fuera del carcter de bien patrimonial,
son bienes ambientales. De esta doble naturaleza de los bienes ambientales-patrimoniales,
se desprendern unas condiciones de uso y aprovechamiento y una obligacin de reparacin,
que normalmente los bienes patrimoniales, no ambientales, no tienen.

Objeto. Las acciones que supone la conservacin se ejercen sobre un objeto determinado, en
este caso es el patrimonio ambiental (segunda parte del concepto). Este est integrado por los
componentes del medio ambiente, tales son los que han sido enunciados en el concepto de
medio ambiente de la letra II) del mismo art. 2, es decir, son elementos naturales y artificiales
de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificacin por la accin humana o naturar.

Objeto fortalecido. Dentro del objeto (patrimonio ambiental-medio ambiente) existen algunos
elementos que se desgranan de l, respecto de los cuales la accin de conservacin debe ser
realizada de un modo ms intenso. Tales son aquellos elementos propios del pas que sean
nicos, escasos o representativos'. La pregunta que surge naturalmente aqu es en qu con
sistir esta accin realizada 'especialmente'. La solucin no la da la norma, y es dable esperar
que la caracterizacin de este objeto potenciado sea concretada a posteriori. No obstante,
hoy da es posible detectar algunas manifestaciones legislativas que sirven para ilustrar la
forma en que la conservacin puede ser realizada de forma ms intensa. Por ejemplo, la Ley
N? 19.473 sobre Caza de 1996 en su art. 2 letra f) define Especies Protegidas como 'todas las
especies de vertebrados e invertebrados de la fauna silvestre que sean objeto de medidas de
preservodn'ltB. Tales medidas de preservacin pueden consistir en la inclusin de la espede
en alguna de las categoras que la propia Ley de Caza establece, a saber: espedes en peligro de
extincin; espedes vulnerables espedes raras; especies escasamente cono a das, etc. Ellas no

* AJ respecto ver Reglamento de la Ley de Caza, OS N? 5 de 2003, M inisterio de Agriarftura


Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 71

son totalmente coincidentes con las categoras de conservacin recomendadas por la Unin
Mundial para la Conservacin de la Naturaleza a que hace referencia el art. 37 IBGMA150, si
tuacin que no ha sido resuelta por la va reglamentaria, pese a la consagracin de disposicio
nes expresas en este sentido (artculo segundo transitorio del Reglamento para la Clasificacin
de Estudios)151.

Finalidad: La finalidad de la accin que se realiza sobre el objeto patrimonio ambiental - me


dio ambiente, es la de "asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin". Bajo este
aspecto teleolgico de la norma se engloban todos los componentes del patrimonio ambien
tal152. La permanencia se refiere a aquellos elementos naturales no renovables o de difcil
recuperacin, como asimismo a los elementos socioculturales o artificiales (ejemplo de los
primeros son aquellas especies en categoras vulnerables o en peligro de extincin, de los
segundos el patrimonio histrico). Por el contrario, la capacidad de regeneracin apunta ms
bien a aquellos elementos naturales cuya aptitud para renovarse admite una explotacin ra
cional, sin comprometer las expectativas de desarrollo de las generaciones futuras.

6.4 Desarrollo Sustentable

Uno de los conceptos jurdico-ambientales ms complejos, y respecto de los que se corre el riesgo
de que se transmita la carga ideolgica personal o que se contamine con opiniones subjetivas, es el
de desarrollo sustentable. Por una parte est el grado de contingencia que la cuestin ambiental pre
senta, que se confirma con el incremento de la sensibilidad que la sociedad tiene por los problemas
ambientales, lo cual lleva a que exista una presin extensiva en orden a estimar del modo ms amplio
posible lo que debe entenderse por proteccin ambiental y por medio ambiente. Por otra parte, est
la inevitable tensin existente entre proteccin ambiental y desarrollo econmico153. A los aspectos
sociales y econmicos del concepto, se agregan otros de carcter histrico, poltico y jurdico, todo
ello hace que el estudio del mismo se torne complejo e inconmensurable154.

1S El art. 37 LBGMA actualmente dispone: El reglamento fijar el procedimiento para clasificar las especies de plantas,
algas, hongos y animales silvestres, sobre la base de antecedentes cientfico-tcnicos, y segn su estado de conservacin,
en las categoras recomendadas para tales efectos por la Unin Mundial para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) u
otro organismo internacional gue dicte pautas en estas materias".
151 El artculo segundo transitorio dispone: "Cuando otras normas hagan referencias a categoras distintas de las ac
tuales, se entender que las actuales categoras 'En Peligro Crtico' y 'En Peligro'son asimilables a la anterior categora
denominada 'En Peligro de Extincin', mientras que la actual categora 'Vulnerable' es asimilable a la anterior de igual
nombre. Las anteriores categoras 'Insuficientemente Conocida', 'Rara' y 'Fuera de Peligro' no poseen equivalencia direc
ta con ninguna de las nuevas categoras".
1S! Esta afirmacin podra ser controvertida si la norma en comento slo redujera esta finalidad de "asegurar su perma
nencia y su capacidad de regeneracin" respecto de los elementos ambientales que son propios del pas nicos, escasos
o representativos, es decir, sobre lo que he llamado "objeto potenciado". No obstante, la sola literalidad del precepto
permite afirmar que dicho fin abarca a todos los elementos ambientales y no slo a aquellos respecto de los cuales la
accin de conservacin debe ser realizada especialmente.
153Si bien no es impensable que dicha tensin logre evolucionar hacia una relacin constructiva para el progreso arm
nico, el modelo de desarrollo econmico y social actual recarga al medio ambiente, sin considerar su limitada capacidad
de regeneracin. Se debe evolucionar desde una relacin parasitaria con el medio ambiente hacia una de carcter
simbitico.
154Sobre el tema, Guy Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, Ed. Mohr Siebeck, Tbingen,
2002 .
72 Jo n ! I c i m o i z S oto

6.4.1 Concepto

El examen de este concepto se divide en dos partes. En primer trmino se sealar brevemente el
contenido y desarrollo del concepto, para luego analizar el alcance que le ha dado la definicin de la
LBGMA.

Origen y contenido del concepto: La tensin entre proteccin ambiental y desarrollo econmi
co tiene una solucin dialctica, que es bastante sencilla, viene dada por una frmula mgi
ca1 : desarrollo sostenible. Ya en 1987 la World Comlssion on Environment and Development,
conocida como Comisin Brundtland, por el nombre de la presidenta de la comisin, en su
informe 'Nuestro Futuro Comn' (Our Common Future) *, haba puesto de manifiesto la in
separable vinculacin que existe entre la problemtica de la proteccin ambiental y los pro
blemas de desarrollo 7. Asimismo, fund las bases para la Conferencia de las Naciones Unidas
en Ro de Janeiro, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en 1992.

La Declaracin de Rio de Janeiro sobre el medio ambiente y el desarrollo, si bien no contem


pla una definicin concreta de desarrollo sustentable o sostenible15*, en diversos numerales
hace alusin a elementos del mismo *. En el Principio 3* seala que "El derecho al desarrollo
debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y f u t u r a s Por su parte el Principio 4' complemen
ta lo anterior al decir que a fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio
ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse
en forma a is la d a A ello se agrega que la Declaracin de Ro considera cuatro elementos cons
titutivos del desarrollo sostenible: integracin del medio ambiente en otras polticas; necesi
dad de erradicar la pobreza; responsabilidad comn de los Estados, pero diferenciada entre
Estados desarrollados y subdesarrollados; y participacin de los nuevos actores de la sociedad
tales como mujeres, pueblos indgenas y jvenes.

El art. 2 letra g) LBGMA se refiere al concepto de desarrollo sustentable, a pesar de que la De


claracin de Ro, as como la doctrina comparada, utilizan la expresin sostenible. Sin entrar en
la polmica del sentido preciso de una y otra expresin, se estimar a lo largo de este trabajo
que ambos son sinnimos1 .

Expresin usada por Mathias Ninck, Zauberwort Nachhaltigkeit, Hochschulverlag an der ETHZrich, 1997.
144El informe de la Comisin Brundtland se contiene en el documento UN Doc. A/42/427 de 4 de agosto de 1987. Hay
una edicin en castellano, Nuestro Futuro Comn, Ed. Alianza, Madrid, 1992.
157En palabras de la propia Comisin: What is required is a new approach in which all nations aim at a type of develo
pment that integrates production with resource conservation and enhancement, and that links both to the provision for
oHofon adequate livelihood base and equitable access to resources* (Our Common Future, p. 39).
Gen/ Ketteier, Der Begriff der Nachhaltigkeit im Umwelt und Planungsrecht, en Natur und Recht N* 9 2002, p. 513.
Por Io general las Declaraciones Internacionales son instrumentos que carecen de efectos obligatorios, aunque de
hecho, los principios que en ellas se contienen sirven de base para el Derecho internacional consuetudinario e inspiran
el Derecho interno de los Estados. Tales instrumentos conforman, como se dijo, el llamado Soft Law.
'* Ramn Martin Mateo, Manual de Derecho Ambiental, op. d t., p. 42, refirindose a este concepto, manifiesta su
preferencia por el de desarrollo sostenible argumentando: 'Mantenemos la expresin 'sostenible', prefirindola a lo
de 'sustentable' empleada alternativa o predominantemente en ciertos medios cientficos o culturales de Iberoamri
ca... que con indudable rigor terminolgico y lingstico apoyndose precisamente en los criterios de la Real Academia
Espoota de la Lengua, mantiene que sustentar es conservar una cosa, su ser y estado. Pero no se trata de mantener
Captulo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho Am bien ta l 73

Desarrollo sustentable como mandato de armonizacin: El principio del desarrollo sustenta-


ble o sostenible importa un crecimiento econmico a largo plazo, que sea compatible con la
conservacin del medio ambiente en el que se lleva a cabo y apoya. Ello importa una armoni
zacin entre el progreso social y econmico (la mayor realizacin espiritual y material posible,
art. 1 inc. 4oCPR) y los deberes de velar por el respeto al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin y de tutela de la naturaleza (art. 19 N 8 inc. 1 2a frase CPR). La doc
trina plantea el concepto de desarrollo sustentable como un tringulo equiltero, en que los
aspectos ecolgicos, sociales y econmicos tienen el mismo peso161.

Fines Econmicos

Fines Ecolgicos Fines Sociales

Sin embargo, cuando se desciende a la realidad, en no pocas ocasiones, es posible apreciar cmo
siguen siendo los factores macroeconmicos los definidores del progreso y del desarrollo y cmo los
Estados de naciones subdesarrolladas o en desarrollo, la mayora con poco xito, tratan de alcanzar
niveles de crecimiento, an a costa de su patrimonio ambiental.

intacta la naturaleza sino de controlar en trminos aceptables lo que se ha calificado por J.L. Serrano Moreno como
'interiorizacin de la entropa', desarrollo sostenible o regulacin de la produccin, el consumo, la emisin, el vaciado
de los recursos fundamentales. Por todo ello nos parece ms ajustado y adecuado a la problemtica aqu abordada el
calificativo de sostenible".
la falta de precisin de la traduccin de la expresin inglesa sustainable development ha llevado a algunos autores a
proponer que se emplee en otros idiomas la expresin original. Gerd Ketteier, Der Begriff der Nachhaltigkeit im Umwelt
und Planungsrecht, op. cit., p. 514.
' Guy Beoucomp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, op. cit., p. 20.
74 j o r g e B e r m u d u S o t o

los tres engranajes del desarrollo sustentable pueden apreciarse en su peso especifico en la siguiente
gura:

La idea de una armonizacin entre crecimiento econmico y proteccin del medio ambiente, que sub
yace en el principio de desarrollo sostenible, todava sigue siendo un objetivo lejano, costoso y difcil
de alcanzar162. Las dificultades que plantea dicha armonizacin o compatibilizacin, quedan puestas
de manifiesto en una importante sentencia del Tribunal Constitucional espaol, el que, temprana
mente, declarara que "En su virtud [del artculo 45 CE] no pu ede considerarse com o objetivo prim or
dial y excluyente la explotacin al m xim o de los recursos naturales, el aum ento de la produccin a
toda costa, sino que se ha de arm onizar la 'utilizacin racio nal' de esos recursos con la proteccin de
la naturaleza, todo ello pa ra el m ejor desarrollo de la persona y pa ra asegurar una m ejor calidad de
la v d a "iu .

6.4 2 D esarrollo sustentable en la LBGM A

El art 2 letra g) lo define como: "El p roceso de desarrollo sostenido y equitativo de la calidad de vida
de las p ersonas, fu n d a d o en m edidas apropiadas de conservacin y proteccin del m edio am biente, de
m anera de no com p rom eter las expectativas de las generaciones fu tu ra s'1.

E n r jje Leff, en TERRAMRICA, Suplemento de Medio ambiente para Amrica Latina , el Caribe, N* 4 agosto de 19% ,
o 5 seala al -esDerts que: "Hoy c o el discurso del desarrollo sostenible opera un vuelco de 360 grodos (sic) y parece
distorsionar las cousos y efectos de c crisis ambiental con un fin: montener un sistema econmico que se reS'. t o cam-
t>.jr Parece ig rc r;r las c :~ :rcdicdones del mercado y las condiciones ecolgicas que aseguran la sustentobilidod de lo
:o y : economa. Lo globalizoan econmico -antes oje fundarse en las leyes de lo noturoleza para orientar los le
yes e fe : odjcdo- ret'ocede en el tiempo a las r vocaciones mg eos Parece trotarse de *ra r >evo olqu o que quie
ra r?co~.rrtir o c 'C T u ezo bojo los desi0 ios de la eurom ia, ocelerondo lo maquino devorodora de recursos f r ' o s "
S e ^ texia 64,1982 de 4 de nov e~ibre. Fundamento ju r dico 2V
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 75

El concepto de desarrollo sustentable a que se refiere la citada norma est en consonancia con la de
finicin del mismo que se ha dado en instrumentos de carcter internacional. Tal como se seal ms
arriba, dicho concepto haba sido reconocido de un modo ms o menos directo en la Declaracin de
Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 7 de mayo de 1992.

A partir del concepto legal de desarrollo sustentable, es posible extraer las siguientes conclusiones y
relaciones:

Desarrollo sustentable y servicialidad del Estado. El primer destinatario del mandato de desa
rrollo sustentable es el Estado. A travs de sus rganos, el Estado deber garantizar las con
diciones para que exista un progreso econmico que sea perdurable en el tiempo, que per
mita una progresiva mejora en la calidad de vida, tomando los resguardos que la proteccin
ambiental requiere. El concepto de desarrollo sustentable, as entendido, pone de manifiesto
que el Derecho ambiental, y la finalidad de proteccin ambiental, tienen una orientacin ne
tamente antropocntrica. Al menos desde la perspectiva del Estado, ello no podra ser de otro
modo, atendido el primer deber estatal consistente en estar "al servicio de la persona huma
na. A partir de lo dispuesto en el art. 1, inc. 4de la Constitucin, que establece lo que se ha
denominado como principio de servicialidad del Estado, ste no podr tener otra orientacin
que servir a las mujeres y hombres que conforman la sociedad chilena. Dicha norma dispo
ne que: "El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y mate
rial posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece"164.

Como puede apreciarse, el constituyente se haba referido a las condiciones materiales y espi
rituales de desarrollo de las personas, las que aisladamente consideradas se relacionarn con
el desarrollo y crecimiento econmico. Sin embargo, stas se complementan, en el mbito
del Derecho ambiental, con las ideas de calidad de vida y de solidaridad intergeneracional,
que estn presentes dentro del concepto de desarrollo sustentable. Esta relacin que po
dra aparecer como meramente dogmtica o simple ejercicio intelectual, cobra importancia
prctica cuando se considera la eficacia normativa directa de las normas constitucionales y la
posibilidad de exigir acciones positivas al Estado en el cumplimiento de sus deberes constitu
cionales -como el contenido en el art. 19 N 8 inc. I o2^ frase CPR-. Ello se complementa con
un concepto de desarrollo sustentable, que debe ser tenido en cuenta para todos los efectos
legales165.

164 Dicha disposicin se reitera, ahora exclusivamente, respecto de la Administracin del Estado, en el art. 3 inc. 1
LBGAE".
165Con la modificacin constitucional del ao 2005, en el art. 20 inc. 29 CPR se agrega la expresin omisin, con lo que
se abre un amplio espectro de posibilidades para exigir por va del recurso proteccin el cumplimiento de los deberes
constitucionales por parte de los rganos del Estado, siempre que tal omisin importe una afectacin al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. No obstante lo anterior, bajo el estado actual de desarrollo del
Derecho administrativo, nada impide el ejercicio de acciones de naturaleza contencioso-administrativa, constitutivas y
declaratorias de derechos, con el objeto de materializar por la va jurisdiccional el deber de proteccin ambiental que
corresponde al Estado. En el Derecho comparado esta clase de acciones son fcilmente identificables. As por ejemplo,
la accin o demanda general de prestacin del Derecho administrativo alemn (allgemeine Leistungsklage). Al respecto
ver: Javier Bornes Vsquez (editor), La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 85.
76
Joust t iiM ilo d Soto

Desarrollo sustentable y calidad de vida. A diferencia de lo que por s sola representa la norma
del citado art. 1 inc. 4 CPR, en cuanto el desarrollo de la persona humana se materializa en el
crecimiento material y espiritual, el concepto le p l de desarrollo sustentable supone agregar
a dicho crecimiento material el concepto de calidad de vida. La calidad de vida de la poblacin
supone alcanzar un grado de crecimiento econmico y, adems, unos niveles de proteccin y
conservacin ambiental adecuados para el desarrollo integral de la persona1 .

Una buena calidad de vida de la poblacin depende de tres elementos. Un elemento econ
mico, que viene dado por el poder adquisitivo de bienes de consumo y servicios. En la medida
que las personas puedan satisfacer las necesidades bsicas y de tipo secundario, podr pasar
se de un buen nivel econmico de vida a uno de buena calidad de vida. Un segundo elemento
viene dado por las condiciones que el Estado garantiza para alcanzar la calidad de vida. Asi, por
ejemplo, la fijacin de unos determinados niveles de contaminacin como mximos acepta
bles para un determinado contaminante, que no slo se base en el mnimo para la existencia.
Finalmente, la calidad de vida tiene mucho que ver con la personalidad y el comportamien
to propio de las personas en una sociedad. Es decir, de nada sirve que las Municipalidades
construyan y mantengan reas verdes si stas no son utilizadas o son mal usadas por algunos
ciudadanos. De nada sirve una temporada de conciertos de verano, si la poblacin prefiere
quedarse en casa a ver televisin, etc. En consecuencia, la calidad de vida tendr unos com
ponentes objetivos, como lo son los indicadores econmicos y las condiciones que garantice
el Estado para ello, pero adems tiene que ver con elementos subjetivos y culturales, que son
de difcil cuantificacin.

Desarrollo sustentable y solidaridad intergeneracional. El crecimiento econmico y el desarro


llo presentes no deben suponer que se comprometan las expectativas de supervivencia y de
sarrollo de las generaciones futuras167. Este aspecto de la definicin permite dos conclusiones:
por una parte se debe destacar el hecho que no es la primera vez que el Derecho se ocupa o
prev consecuencias respecto de sujetos que an no existen. As por ejemplo, en el caso de
la proteccin de la vida del que est por nacer (art. 19 N 1 inc. 2* CPR) o en el propio Cdigo
Ovil a propsito de los derechos que se difieren a la criatura que est en el vientre materno
(arts. 74 a 77). Un segundo aspecto lo plantea la legitimacin democrtica de las decisiones
que se tomen hoy, respecto de individuos que an no existen y que no tuvieron oportunidad
de participar en la toma de dichas decisiones168. Por ltimo, debe reconocerse la vaguedad del
objetivo poltico consistente en no comprometer las expectativas de las generaciones futuras,
respecto de las que no se sabe con certeza su nmero ni necesidades, ni mucho menos la

Evidentemente, la calidad de vida no slo implica nivel econmico y proteccin ambiental, tambin implica posibili
dades de esparcimiento y recreacin, seguridad personal, acceso a la cultura, etc.
* El componente de solidaridad intergeneracional del concepto de desarrollo sustentable fue abordado en 1987 por la
Comisin Brundtland, la que lo define como 'development that meets the needs of today whilst not affecting the ability
offu to n generations to meet their own need?.
** La orotecon jurdica de las generaciones futuras, as como la legitimidad democrtica de las decisiones que a ellas les
mpRquen son algunos de los aspectos que plantea el desarrollo sustentable. Otos slo pueden ser, por ahora, sealados.
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 77

forma e intensidad del impacto que tendrn las decisiones adoptadas hoy para su desarrollo
en el futuro16917.

Desarrollo sustentable y crecimiento equitativo. Existe una relacin directa entre pobreza y
amenazas al medio ambiente171. Slo en la medida que el crecimiento econmico alcance de
manera equitativa y solidaria a todos los sectores de la poblacin, ser posible enfrentar la
proteccin ambiental de modo Integral. Tal como se seal ms arriba, el desarrollo susten
table cuenta entre sus pilares la superacin de la pobreza. Este aspecto del desarrollo susten
table representa mucho ms que una simple declaracin de principios. Este es posible de ser
colegido, tambin, a partir de la interpretacin progresiva del art. 1 inc. 5 CPR, que establece
como deber del Estado "promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional".

Desarrollo sustentable y crecimiento econmico. No debe olvidarse que la primera parte del
concepto es desarrollom . Se trata de avanzar en el crecimiento econmico, pero tomando
unos ciertos resguardos ambientales. La proteccin del medio ambiente tiene como presu
puesto unas cuentas pblicas ordenadas, una macroeconoma estable y en crecimiento y
una estabilidad social que permitan dedicar esfuerzos y recursos humanos y financieros tan
to estatales como privados a dicha tarea173. El desarrollo sustentable sintetiza el crecimiento
econmico y la preocupacin por el medio ambiente como dos caras de la misma moneda.
Un crecimiento econmico ilimitado y a costa de la depredacin de los bienes ambientales,
hipoteca las posibilidades de crecimiento, e incluso de supervivencia, en el futuro. Por el con
trario, en el caso hipottico de una proteccin ambiental irrestricta, se hipotecar el bienestar
presente y la calidad de vida de las personas.

169Las evaluaciones del impacto ambiental estratgicas se ocupan parcialmente de este aspecto.
l70En contra de la relacin entre Desarrollo sustentable y solidaridad intergeneracional: Dominique Herv Espejo, Nocin
y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la planificacin territorial y en la evaluacin am
biental estratgica, en Revista de Derecho (Valdivia), XXIII (2010) 1, p. 24: entra al debate el concepto universalmente
aceptado de desarrollo sustentable, el que no puede hacerse cargo de este problema puesto que en teora da igual
relevancia al mbito social, econmico y ambiental, los que deben ser ponderados y equilibrados. Lo anterior implicara
mantener, de alguna manera, los modelos actuales de desarrollo en que finalmente prima la idea de un crecimiento
econmico sustentable. En cambio, la incorporacin del principio de justicia interespecie permite adoptar un concepto
de sustentabilidad fuerte' que establece la preferencia por la sustentabilidad ecolgica o las necesidades de las futuras
generaciones".
m Guy Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, op. cit., p. 35.
m Precisamente en ese sentido se han orientado algunas de las crticas que se formulan a este concepto. Alexander Kiss
y Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law, 2- Ed. Cambridge 1997 p. 37 sealan al respecto "Sustainable
development... is a process in which two concepts predominate: giving priority to efforts to meet the essential needs of
the world's poor, and recognizing the limitations imposed by technology and science on meeting both present and future
needs. It is a human-centered approach with a focus on economic and social objectives rather than ecological ones; there
is no reference to the environment in the definition".
17>En los hechos es precisamente en los pases desarrollados donde se muestran los mayores avances en la proteccin
ambiental. No obstante, pases de desarrollo medio, como Costa Rica y Colombia, han demostrado un desempeo am
biental sobresaliente, ubicndose en los lugares 3? y 109 del Environmental Performance Index 2010. Cfr. J. Emerson,
D. C. Esty, M. A. Levy, C. H. Kim, V. Mora, A. De Sherbinin, y T. Srebotnjek, 2010 Environmental Performance Index, Yale
Center for Environmental Law and Policy, op. cit.
78 J o r g e I o m Od c i S oto

Desarrollo sustentable y utilizacin racional de los bienes ambientales. La definicin de desa


rrollo sustentable no excluye la posibilidad de utilizacin de los elementos ambientales. Y ello
porque esta forma de desarrollo est basada en otros dos conceptos: conservacin y protec
cin del medio ambiente. En el caso de la conservacin del patrimonio ambiental, como se
seal en 6.3, supone una explotacin racional de los bienes ambientales, pero es una explo
tacin al fin y al cabo. Por su parte, la proteccin del medio ambiente se encuentra definida en
el art. 2 letra q) LBGMA como "el conjunto de polticas, planes programas, normas y acciones
destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y a controlar su deterioro. Ambos con
ceptos suponen una utilizacin de los recursos naturales y en general de los elementos que
componen el medio ambiente, a diferencia de otros conceptos como el de preservacin de la
naturaleza (art. 2 letra p), que no supone la utilizacin de los recursos, sino la mantencin de
las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de los elementos ambientales,
concepto que est ms bien vinculado al de sostenibilidad (referido a la mantencin de un es
tado por largo tiempo), y por tanto, distinto del concepto de desarrollo sustentable. En defini
tiva, el desarrollo sustentable supone una utilizacin racional de los recursos, de manera que
el crecimiento econmico y productivo no lleven a una presin sobre los bienes ambientales
ms all de sus propios lmites.

6.5 Preservacin de la Naturaleza

Resulta de importancia el anlisis de la definicin legal de preservacin de la naturaleza, ya que a


partir de ella podr entenderse de mejor modo uno de los deberes estatales sealados en el art. 19
N* 8 inc. 1* 2* frase CPR.

De acuerdo con la definicin del art. 2 letra p) LBGMA, preservacin de la naturaleza consiste en "el
conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de
las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del
pas". Entre los comentarios y relaciones que conviene destacar se cuentan:

Objetivo, el objetivo buscado con la preservacin de la naturaleza es la mantencin del medio.


En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el concepto de conservacin del patrimonio am
biental (Ver 6.3), en que se parte de la base de la propiedad de los elementos ambientales, y
como consecuencia de ello, de la posibilidad de utilizacin racional de los mismos, no queda
claro que la preservacin de la naturaleza permita la utilizacin de los bienes ambientales. El
verbo rector de la definicin es mantener, el que tiene precisamente como acepciones sus
tentar y sostener. Si dicho verbo rector se redujera slo a dichas acepciones, la definicin se
hace superflua, ya que se encuentra comprendida en el concepto de desarrollo sustentable ya
analizado. Por el contrario, el concepto de preservar supone tambin proteger o resguardar
algo frente a un dao o peligro. A partir de dicha acepcin, habra que entender que el deber
constitucional de preservacin de la naturaleza no admite la posibilidad de utilizacin econ
mica de los bienes ambientales, tal como ocurre, por ejemplo con los parques nacionales (art.
III, in c l 9 de la Convencin de Washington).

Ejercido sobre el medio natural. La preservacin de la naturaleza constituye un concepto es


trictamente ambiental que tiene como objeto la accin de mantener los elementos ambien-
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 79

tales de carcter natural. En efecto, la accin de mantener las condiciones, no dice relacin
con todos los elementos ambientales, sino slo con las especies y ecosistemas del pas. Se
relaciona entonces con el concepto de Biodiversidad o Diversidad Biolgica, definido en el art.
2 letra a) LBGMA como "la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los
ecosistemas terrestres y acuticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre
especies y entre ecosistemas".

Se preservan elementos del pas. Las polticas, planes, programas, normas y acciones deben
tener como efecto que se mantengan las condiciones que posibilitan la evolucin y desarrollo
de especies y ecosistemas del pas. Esta referencia resulta lgica, toda vez que es precisa
mente sobre dichos elementos ambientales sobre los que el Estado autnomamente puede
ejercer sus competencias para la proteccin ambiental. Por el contrario, respecto de aquellos
bienes ambientales que quedan fuera de la jurisdiccin del Estado, los denominados bienes
comunes (Common Goods)174, las posibilidades de proteccin vienen dadas por el Derecho
internacional pblico.

El Estado como destinatario. El destinatario de las tareas que impone la preservacin de la


naturaleza es el Estado y sus organismos. Ello se desprende del propio texto de la definicin
legal, en cuanto slo a l corresponde la elaboracin de un conjunto de polticas, planes,
programas, normas y acciones destinados a este objetivo. Y adems, porque es el Estado el
destinatario del mandato constitucional contenido en el art. 19 N 8 inc. 1 parte final CPR.

6.6 Proteccin del Medio Ambiente

Si bien es cierto que la proteccin del medio ambiente constituye la finalidad del Derecho ambiental
en su conjunto, la LBGMA lo ha sealado como un concepto tcnico jurdico especfico. En efecto, el
art. 2 letra q) LBGMA la define como "el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones
destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y a controlar su deterioro".

Se trata de una definicin amplia, y no podra haber sido de otra forma, ya que la proteccin ambien
tal comprende una variedad de aspectos, no slo jurdicos, sino econmicos, sociales, cientficos,
etc. En este trabajo precisamente de lo que trata es de la proteccin ambiental desde la perspectiva
jurdica, poniendo de relieve que la perfeccin de los fundamentos jurdicos de una poltica pblica,
sern esenciales para su eficacia y para el desarrollo del Estado de Derecho. Adicionalmente, se debe
tener en cuenta el carcter multidisciplinario de la proteccin ambiental, la que no debe perder de
vista incluso el anlisis jurdico cuando se trata del estudio de instituciones de Derecho ambiental.

Volviendo a la citada definicin del art. 2 letra q) LBGMA, es posible desprender las siguientes rela
ciones y comentarios:

El Estado como destinatario. Es cierto que constitucionalmente el Estado es destinatario del


deber de proteccin ambiental. En tal sentido, parece claro que la definicin es correcta al

174 Entre estos se cuentan, por ejemplo, alta mar, atmsfera, espacio y antrtida. Al respecto se puede ver: Wolfgang
Durner, Common Goods, Statusprinzipien von Umweltgtern im Vlkerrecht, Ed. Nomos, Baden Baden, 2001.
80 10

incluir polticas, planes, programas, normas y acciones, que, aunque no se dice expresamente,
son todos instrumentos que emanarn del Estado y sus rganos. Sin embargo, una perspectiva
actual de la proteccin ambiental no puede dejar de considerar el rol que juegan los particu
lares y la sociedad para alcanzarla. La vigencia del principio de cooperacin es manifestacin
de ello.

Objeto. La definicin legal que se comenta cuenta con un doble objeto: i) Mejora del medio
ambiente. La primera finalidad que seala la definicin es la de mejorar el medio ambiente.
Ello presupone un grado de deterioro del mismo para que tenga lugar una accin de mejora,
que puede estar representada, por ejemplo por la reparacin de los daos ambientales, o
por la fijacin de mejores niveles de calidad ambiental, etc. Como el destinatario de la accin
es el medio ambiente, ello incluir no slo el medio natural, sino el artificial o construido y
el sociocultural, ii) Prevencin y controlar el deterioro. Dos aspectos plantea esta parte de la
definicin. Por una parte hace alusin a las acciones de prevencin y control, como parte de
la proteccin ambiental. La prevencin se entiende como una actuacin frente a la certeza
acerca de las consecuencias que implica una actividad riesgosa para el medio ambiente, por
lo que supone un estadio menos avanzado de proteccin que el que otorgara el principio
precautorio, uno de los pilares del Derecho ambiental (Ver 5.1). Por su parte, el control del
deterioro ambiental entra en relacin con las acciones reparatorias que se desprenden de la
conservacin del patrimonio ambiental y con la puesta en prctica de los instrumentos de
gestin ambiental.

Finalidad. La definicin legal no seala cul es la finalidad que tienen las medidas adoptadas -
polticas, planes, programas, normas y acciones- que mejoran el medio ambiente y previenen
y controlan su deterioro. Dichas acciones no se realizan porque s y ello porque al menos en
el sistema del Derecho administrativo ambiental chileno la proteccin ambiental tiene como
finalidad alcanzar la mejor calidad de vida de la poblacin.

7. A d m in is t r a c i n A m b ie n t a l

7.1 Generalidades

Tanto desde el nivel constitucional como legal se desprenden deberes para el Estado como destinata
rio de la proteccin ambiental. Constitucionalmente, es lo que ocurre con el deber de velar porque el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado; lo mismo cabe decir
respecto de la tutela de la preservacin de naturaleza (art. 19 N9 8 CPR) (Ver C.II, 5). En materia legal,
otros tantos deberes han sido incorporados: participacin ciudadana, acceso a la informacin am
biental, promocin de campaas educativas, promocin de comunidades y personas indgenas (art. 4
LBGMA), as como la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2 letra b) LBGMA).

La concrecin de estos deberes supone establecer instrumentos de protecan ambiental. La interven


cin estatal incide directa o indirectamente en sus diferentes clases, siendo especialmente intensa en
aquellos de carcter normativo. Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, Evaluacin Ambiental
Estratgica, normas de calidad y emisin, planes de prevencin y descontaminacin, declaraciones
Ca p t u lo P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho a m b i e n t a i 81

de zonas, reas y especies protegidas, as como el establecimiento de sanciones administrativas, son


algunos ejemplos. Pese a sus mltiples diferencias -ya sea porque tienen naturaleza preventiva o re
presiva, o su aplicacin sectorial o territorial, segn corresponda- ellos comparten una caracterstica
comn: se atribuyen dentro del mbito de competencia de un rgano pblico, ya sea para efectos de
su gestin o fiscalizacin. Esta atribucin175 permite calificar .al rgano como perteneciente a la Admi
nistracin Ambiental.

En este sentido, la integracin del ambiente como objeto de proteccin por parte de los rganos
estatales modifica la organizacin de la Administracin Pblica, as como su funcionamiento. Aun
que los Estados pueden configurar libremente su modelo de organizacin administrativa, la eficacia
ambiental es siempre requerida176. De aqu la importancia de la organizacin del complejo adminis
trativo. Siguiendo el modelo nacional, podr ser "funcional y territorialmente descentralizada, o des
concentrada en su caso, de conformidad a la ley" (art. 3 CPR). Ambas tcnicas han sido incorporadas
en la LBGMA y suponen diferencias relevantes, tanto para la planificacin y gestin del instrumento
de proteccin, como en relacin al patrimonio y el control de la actuacin administrativa. Conforme
a la Ley N 20.417, la Administracin Ambiental ha sido configurada mediante mltiples rganos,
los cuales poseen una naturaleza jurdica diversa. Constituye el aspecto que mayores innovaciones
ha presentado desde la entrada en vigor de la LBGMA, y que ms que una simple modificacin de
la Administracin Pblica Ambiental, implic una transformacin de sta. En trminos generales, la
Ley N20.417 ha redistribuido en diferentes rganos administrativos las competencias antiguamente
atribuidas a la Comisin Nacional del Medio Ambiente, las ha profundizado y ha atribuido otras tantas
nuevas a los rganos creados por la ley.

7.1.1 Organizacin administrativa ambiental

Los sistemas de organizacin administrativa corresponden al "conjunto de normas y principios segn


los cuales se estructuran orgnicamente las unidades que componen el complejo administrativo"1''''.
En este sentido, la Administracin del Estado chileno responde a unos principios que slo permiten
clasificarla de modo complejo178. Conforme al art. 3 CPR: "El Estado de Chile es unitario. La adminis
tracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley". Tanto las tcnicas de desconcentracin, como de descentralizacin han sido
incorporadas en materia de proteccin ambiental.

La tcnica de descentralizacin funcional ha operado desde la entrada en vigor de la LBGMA. Ella


corresponda a la naturaleza jurdica de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, en tanto rgano
especializado en razn de funciones, sin subordinacin al poder central, quien mantena su supervi-

175Jorge BermdezSoto, Derecho Administrativo General. Ed. LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 65-67.
1.6 Conforme al Principio 11 de la Declaracin de Ro: "Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio
ambiente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental
y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos pases pueden resultar inadecuadas y representar un
costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en desarrollo".
1.7 Manuel Daniel Argandoa, La Organizacin Administrativa en Chile, bases fundamentales, Ed. Jurdica de Chile, San
tiago, 1982, p. 107.
'"Jorge BermdezSoto, Derecho Administrativo General, op. cit., p. 209.
82
Jo a s i B iR M D d S oto

gilancia o tutela. Todo ello resulta lgico, considerando que la descentralizacin funcional supone el
traspaso de potestades desde los rganos centrales hacia otros especializados.

Este traspaso de competencias se ha mantenido luego con las innovaciones introducidas por la Ley
N 20.417. Sin embargo, opera en favor de rganos diversos. Corresponden al Servicio de Evaluacin
Ambiental (SEA) y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA). Ambos servicios renen las ca
ractersticas generales de la descentralizacin, a saber: se encuentran dotados de una personalidad
jurdica de Derecho pblico, as como de patrimonio propio. Sin embargo, su independencia no signi
fica la ausencia de control por parte del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio del Medio
Ambiente. Por ello, se sujetan al control de la autoridad central mediante vnculos de tutela o supervi-
gilancia, a travs del Ministerio del Medio Ambiente, siendo el ms intenso de ellos el nombramiento
en carcter de exclusiva confianza de los jefes superiores de ambos rganos, por parte del Presidente
de la Repblica. .

Adems de mantener la tcnica de descentralizacin funcional, las modificaciones de la Ley N20.417


incorporaron otras formas de organizacin administrativa, ahora mediante la creacin de un rgano
ministerial: el Ministerio del Medio Ambiente. A diferencia de aquellos servicios pblicos ambien
tales, el Ministerio corresponde a un rgano desconcentrado funcionalmente, esto es, a diferencia
de los descentralizados, forma parte de una misma estructura orgnica centralizada, siendo dotado
slo de competencias en razn de materias y careciendo de autonoma presupuestaria. Como todo
ministerio, el Ministerio del Medio Ambiente carece de libertad decisional, y constituye el colaborador
directo e inmediato del Presidente de la Repblica en materias ambientales.

Junto a dichos rganos de naturaleza activa, la reforma a la Administracin Ambiental incorpora tam
bin rganos consultivos a nivel ministerial, para efectos de asegurar la coordinacin en materia de
proteccin ambiental, como es el caso del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad; como tam
bin otros rganos destinados a permitir la participacin de la ciudadana, a saber, el Consejo Con
sultivo del Ministerio del Medio Ambiente y en cada regin el Consejo Consultivo Regional del Medio
Ambiente. Este ltimo caso corresponde a los rganos de consulta, destinado a realizar proposiciones
y observaciones que permitan ilustrar el ejercicio de las competencias desarrolladas por parte de los
rganos especializados de naturaleza activa. Por su parte, en el mbito de la evaluacin ambiental, la
ley crea en cada regin la Comisin de Evaluacin Ambiental (art. 86 LBGMA), a la que corresponde
calificar los proyectos sometidos al SEIA.

7.1.2 Modificaciones a la Administracin Ambiental

Ante la ausencia de un rgano ministerial para el sector de la proteccin del medio ambiente, la
formulacin original de la LBGMA sigui un modelo considerado como coordinador. La caracterstica
principal del sistema era la mantencin de las competencias ambientales en diferentes rganos ad
ministrativos. La creacin de la Comisin Nacional del Medio Ambiente slo permiti coordinarlas,
sin derogarlas ni trasladarlas, como hubiere sucedido bajo un modelo concentrado de la proteccin
ambiental.

El funcionamiento de la coordinacin pudo haber sido idneo, en la medida que las consideraciones
ambientales hubieren sido incorporadas de manera permanente en la formulacin de polticas, regu
Ca pt u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 83

laciones y fiscalizaciones sectoriales. La prctica demuestra que ello no fue as. Al menos, consideran
do las siguientes razones:

Enfoque regulador de la explotacin y uso de elementos ambientales, por sobre uno protector
de tales elementos. Los ttulos de intervencin de los rganos sectoriales no son, en rigor, pro
tectores, sino meramente reguladores de la utilizacin de los elementos ambientales. Por ello,
la actividad se despliega sobre recursos naturales especficos, mas no sobre la generalidad de
los elementos ambientales. La Administracin creada por la LBGMA slo posea competencias
limitadas respecto de los instrumentos de gestin ambiental que la propia ley cre. Ante la
imposibilidad de ejercer poderes aplicables respecto de otros instrumentos sectoriales, no
poda entenderse igualmente intensa la tutela de los elementos ambientales desprovistos de
relevancia econmica frente a aquellos que s la posean, por corresponder a los componentes
sujetos a las competencias de los rganos sectoriales. Esta situacin puede ejemplificarse ante
la inexistencia de organismos fiscalizadores sectoriales respecto de determinados parmetros
ambientales no incorporados en las competencias propias de las Administraciones sectoriales
coordinadas, como es el caso del control de impactos de algunos efectos del art. 11 LBGMA,
tales como la alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos
(art. 11 letra c) LBGMA).

Dificultades prcticas en la ejecucin de las competencias de coordinacin. La ausencia de


concentraciones de competencias tambin afectaba la adecuada gestin requerida por las
tcnicas de proteccin. La dependencia de rganos diversos, con finalidades de intervencin
distintas, disminua la representacin de los intereses ambientales, subordinando sus fines
a aquellos de naturaleza sectorial. As, el coordinador era, prcticamente, coordinado por la
dependencia personal, material y presupuestaria de las distintas reparticiones integrantes de
la Administracin sectorial. La dificultad de la coordinacin por parte de la extinta CONAMA
era evidente, si se consideraba que ella comprenda cerca de catorce ministerios y veintids
servicios pblicos con competencias sectoriales. En la prctica, llevaba a una definicin sec
torial de la poltica de proteccin ambiental. La situacin era particularmente grave respecto
de potestades fiscalizadoras y sancionadoras, donde la atribucin de competencias para la
Administracin de la LBGMA era muy reducida.

Ambos aspectos impulsaron la concentracin de competencias administrativas. Esta frmula se reflej


en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile, OCDE (2005). Entre otras razones, por considerar la
necesidad de "una entidad dedicada a la proteccin de la naturaleza constituida al amparo de una ley
de proteccin de la naturaleza completa y nica que sea responsable de la proteccin de los hbitat
terrestres y martimos, de la proteccin de las especies y de los programas de recuperacin, as como
de la diversidad biolgica"m .

Sin embargo, debe tenerse presente que en el modelo de organizacin administrativa nacional estos
aspectos requieren ser establecidos por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (arts.
33 inc. 2? y 65 inc. 4? N? 2 CPR). Por tal razn, el primer paso para la reestructuracin fue la entrada en

1,9OCDE, Evaluaciones del desempeo ambiental, 2005, CEPAL, Santiago, 2005, p. 121.
M
Jo a s i k i m d i S oto

vigor de la Ley N9 20.173. Este cuerpo legal impuls el desarrollo de la nueva Administracin Ambien
tal desde una perspectiva doble, tanto a travs de normas operativas como programticas:

Las disposiciones operativas consagraron el rango de Ministro para el Presidente de la Co


misin Nacional del Medio Ambiente. El Ministro sin Ministerio deriv del art. 43 bis, que
dispuso: El Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente ser un funcionario de
la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica que, con el rango de Ministro de Estado,
actuar como su colaborador directo en materias ambientales.

Por su parte, las disposiciones programticas se consagraron en el artculo segundo transitorio


de la ley. Esta disposicin seal que "corresponder al Ministro Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente, en ejercicio de sus funciones propias y dentro del mbito de sus
competencias, formular y presentar al Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio
Ambiente, una propuesta de rediseo de la institucionalidad ambientar.

En trminos generales, ambas disposiciones -operacionales y programticas- constituyeron el an


tecedente de la nueva Administracin Ambiental y, particularmente, del ascenso ministerial del am
biente. Las caractersticas de las disposiciones operacionales y programticas daban cuenta de las
diferentes etapas. Primero, una fase de puesta en prctica de una autoridad dotada de prerrogativas
ministeriales. En paralelo, el rediseo de la nueva Administracin Ambiental. El proyecto de ley con
templado en el artculo segundo transitorio de la Ley N9 20.173 fue presentado finalmente con fecha
3 de julio de 2008. La racionalizacin de competencias logr una tramitacin satisfactoria, siendo
promulgado como Ley de la Repblica el 26 de enero de 2010. Contribuy a ello el protocolo de
acuerdo de 6 de octubre de 2009. Mediante l, miembros del Congreso y del Ejecutivo manifestaron
un respaldo transversal para la aprobacin de ste y otros proyectos de ley en materia ambiental1 .
Su observancia permiti derogar la antigua organizacin administrativa, dando paso a la creacin del
Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Es, por lo dems, un precedente acerca de la transversalidad que implica la proteccin del
entorno.

7.2 Ministerio del Medio Ambiente

La proteccin ambiental supone una actividad de planificacin1*1. De aqu que resulte coherente la

' El Derecho ambiental es un Derecho de compromiso. Y es que en promesas, nadie se empobrece. AJ menos desde la
perspectiva organizativa, donde las promesas incumplidas son m ltiples. Artculo 34 LBGMA: El Estado administrar
un Sistema Nocional de reas Silvestres Protegidas, que incluir los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar
la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambientar-, artculo 39 de la
Ley N* 18362 (que crea el SNASPE): Lo presente ley regir a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley N
18348, mediante la cual se crea la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renovable* ;
articulo 19 de la Ley N9 18.348 (crea CONAF Pblica): 'La presente ley, con excepcin de su articulo 15* entrar en
vigencia el dio en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la Repblica disuelva la
corporacin de derecho privado denominada Corporacin Nocional Forestar. Actualmente, el Servicio de Biodiversidad
y Areas Protegidas es otra de las promesas.
J : En materia de instrumentos de gestin, estas consideraciones fueron incorporadas mediante el establecimiento de la
evaluacin ambiental estratgica, ante la insuficiencia de evaluaciones ambientales va SHA de polticas y planes de ca
rcter normativos generales. En este sentido, Eduardo Astorga, Los 7 pecados capitales de los sistemas de evaluacin de
impacto ambiental latinoam ericanos, en Revista Medio Ambiente y Derecho, 7 (2002): En efecto, noeho comprendido
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 85

creacin y el funcionamiento de un Ministerio del Medio Ambiente. Lo anterior, al menos, desde la


perspectiva del Derecho administrativo chileno, en donde los poderes de direccin y regulacin son,
por regla general, entregados a rganos ministeriales182. Esta tendencia es compartida en el Derecho
comparado, considerando la tradicional ministerializacin de las competencias ambientales de pases
europeos y latinoamericanos183, pese a las ambivalencias de incorporacin y separacin de otras se
cretaras.

Se trata de competencias anteriormente desarrolladas por la Comisin Nacional de Medio Ambiente,


pese a su naturaleza de servicio pblico, para lo cual se relacionaba con el Presidente de la Repbli
ca, a travs de un Ministerio carente de vocacin ambiental184. Esta confusin de intervenciones se
manifestaba, particularmente, en las atribuciones del antiguo Consejo Directivo. Se trataba de un
rgano que agrupaba una pluralidad de funciones, opuestas en ocasiones entre s. As, por ejemplo,
propona al Presidente de la Repblica proyectos de ley y actos administrativos relativos a materias
ambientales". Sin embargo, tambin conoca de recursos de reclamacin y, asimismo, coordinaba ta
reas de fiscalizacin (art. 72 letras d), e) y I) del texto original de la LBGMA). Tal dispersin impeda un
cumplimiento cabal de las regulaciones, lo que incida en la calificacin de proyectos y, finalmente, en
su fiscalizacin185.

En este sentido, la jerarqua ministerial ambiental era un imperativo ecolgico, al materializar una
elevacin de competencias a instancias superiores, bajo el entendido que "cuando la organizacin
es deficiente... el personal ms cualificado no podr dar vida a una Administracin eficiente"1*6. Y la
interdependencia de los fenmenos ambientales manifiesta la necesidad de una actuacin pblica
global187. Esta elevacin de atribuciones se desarroll progresivamente desde la entrada en vigor de
la Ley N? 20.173, que otorg el rango de Ministro al Presidente de la Comisin Nacional de Medio
Ambiente.

Por otra parte, la separacin de funciones era relevante tambin desde el enfoque estrictamente
jurdco. Como dispone el art. 22 incs. 2^ y 3^ LBGAE^, slo los Ministerios poseen facultades para

an a cabalidad que el SEIA es un instrumento de gestin de tercer nivel, que supone una Poltica Nacional Ambiental
previamente diseada (primer nivel), as como de normas tcnicas, de emisin y calidad adecuadamente desarrolladas,
(segundo nivel). Sin este andamiaje jurdico, el SEIA pierde buena parte de sus virtudes".
181Distinto es el caso de los poderes de fiscalizacin y sancin, conferidos a superintendencias, direcciones generales u
otros servicios, o las atribuciones consultivas, radicadas en consejos, sin perjuicio de situaciones excepcionales donde
esta estructura administrativa es modificada en un sentido u otro.
l! Entre otros, es el caso de Espaa, Francia y Alemania, as como de Brasil, Colombia y Ecuador.
184Ministerio Secretara General de la Presidencia .
" s En este sentido, Matas Guiloff, Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Un anlisis desde el diseo institucional,
en: Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Antecedentes y Fundamentos, Programa de Derecho y Poltica Ambiental,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 34: "De esta manera, y especialmente en lo que a regulacin se
refiere se creo un circulo vicioso, ya que, al verse la labor del Consejo reducida a la resolucin de reclamaciones del SEIA,
ste deja de aprobar regulaciones que, a la hora de aprobar proyectos, se echan de menos pues su ausencia aumenta la
discrecionalidad, discrecionalidad que hace bastante probable que el proyecto en calificacin acabe siendo conocido por
la vio de reclamacin en el Consejo de Ministros".
mJuan Luis de la Vallina Velarde, La Desconcentracin administrativa, en Revista de Administracin Pblica. Instituto de
Estudios Polticos, 35 (1962) 2, p. 78.
1,7 Mara Teresa Vadri I Fortuny, Los principios generales de distribucin de competencias en el sistema francs
de proteccin del medio ambiente. La loi n.* 95-101, du 2 fevrier 1995, relative au renforcement de la protection
del'environnement, en Revista de Administracin Pblica, Instituto de Estudios Polticos, 140 (1996), p. 428.
g6 J o r g e B d m Oo S o to

proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables
a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscali
zar las actividades del respectivo sector*. Posteriormente, el inciso siguiente limita el ejercicio de estas
funciones por parte de otros rganos. Conforme a esta disposicin slo "en circunstancias excepcio
nales, la ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas (...) a los servicios pblicos". Tal era
la naturaleza jurdica de la Comisin Nacional del Medio Ambiente1**.

7.2.1 Concepto

Conforme al art. 33 inc. 2 CPR, corresponde al legislador determinar el nmero y organizacin de


los Ministerios1 . Siguiendo al legislador de la LBGAE, ellos corresponden a "los rganos superiores
de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus
respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben
ejercer dichas funciones" (art. 22 inc. 1 ).

En conformidad con dichas disposiciones, el artculo 69 LBGMA crea al Ministerio del Medio Ambien
te: como una Secretarla de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la Repblica en el
diseo y aplicacin de polticas, planes y programas en materia ambiental, as como en a proteccin y
conservacin de la diversidad biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos, promoviendo
el desarrollo sustentabe, la integridad de la poltica ambiental y su regulacin normativa".

Del concepto pueden desprenderse los siguientes elementos:

Secretara de Estado. El MMA corresponde a una "Secretara de Estado encargada de colabo


rar con el Presidente de la Repblica". La caracterstica de secretara de colaboracin presiden
cial es comn a todo ministerio, lo que es connatural a su definicin. As se desprende de la
LBGAE9, al definir a estos rganos como "rganos superiores de colaboracin del Presidente
de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores (art.
22 ).

Sectores. Los Ministerios ejercen sus funciones en sus respectivos sectores1*0. Lgicamente,
el sector respectivo del MMA corresponder al de la proteccin ambiental. Sin embargo, la
definicin delimita el sector de manera confusa, sealando referencias a polticas, planes y

m La incorporacin del M inisterio era relevante tambin para efectos de superar las indefiniciones de la poltica ambien
tal nacional, junto con impulsar el diseo de instrumentos y procedimientos para la proteccin del entorno. En este sen
tido, Eduardo Astorga, Aportes a la nueva institudonalidad ambiental chilena: Propuesta de la creacin del Ministerio
del Medio Ambiente por la Presidenta M ichelle Bachelet, en Actas de las Terceras Jomadas de Derecho Ambiental de la
Universidad de Chite, Ed. LexisNexis, Santiago, 2009, p. 353.
* Asimismo, conforme al a rt 65 in c 4 CPR: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica lo iniciativa ex
dusrvo paro: (_ ) 2*.- Crear nuevos servidos pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las
empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus fundones o atribudonef.
La definicin de estos sectores no fue incorporada originalmente en la LBGMA. As, el a rt 69 slo dispona que 'to
Comisin Nocional del Medio Ambiente es un servido pblico fundonaknente descentralizado, con personalidad jurdica
y patrimonio propios, sometido a la supervigilana del Presidente de lo Repblica a travs del Ministerio Secretoria
Genera! de la Presidencia .
Ca p t u l o P r im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m b ien ta i 87

programas en materia ambiental, asi como en la proteccin y conservacin de la diversidad


biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos".

As, la definicin del respectivo sector presenta particularidades. Por una parte, omite con
sideraciones del ambiente cultural o construido. En este sentido, el concepto rompe el ma
trimonio por conveniencia entre proteccin ambiental y cultura, dado que las facultades del
Ministerio de Educacin no son afectadas191192. Por otro lado, la delimitacin del ambiente
natural no ha sido determinada con precisin. Primero, ya que la diversidad biolgica es un
componente ambiental, pese a ser considerado de manera independiente en la definicin
del art. 69 LBGMA. Lo mismo ocurre en relacin al agua y la expresin recursos naturales
renovables. En ambos casos el legislador pudo pretender asegurar las competencias respecto
de otros rganos con poderes de direccin y resolucin sobre tales elementos. Sin embargo,
la tcnica puede suponer dificultades respecto de otros recursos no mencionados de manera
expresa. Asimismo, implica que en la prctica estos sectores slo podrn precisarse a partir de
las funciones contempladas por el legislador en el art. 70 LBGMA.

Condicionamiento. Las actividades del MMA han sido adjetivadas por parte del legislador.
Una primera lectura implicar que ellas deben desarrollarse de manera condicionada. As se
desprende de las referencias a la promocin del desarrollo sustentable, la integridad de la
poltica ambiental y su regulacin normativa. En el primer caso, los deberes de promocin de
desarrollo sustentable sern compartidos por otros rganos incorporados en la Ley N? 20.417.
Principalmente, con el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Anteriormente, la LBGMA
se limitaba a definir el concepto, sin incorporarlo dentro de sus disposiciones operativas193.
Junto a esta promocin, la definicin seala deberes de mantencin de la integridad poltica
y regulatoria en materia ambiental. Dos de los tres mbitos de la proteccin del entorno,

191Y la conveniencia es para la cultura, considerando que son los mecanismos de proteccin de la LBGMA los que han
sido aplicados respecto de la Ley N? 17.288, sobre Monumentos Nacionales. Es, por ejemplo, la situacin derivada del
ejercicio de la accin de reparacin ambiental, tanto por el concepto global de medio ambiente, como por la supleto-
riedad de la regulacin.
192Sin embargo, se han presentado conflictos en relacin a reas protegidas, a partir de las modificaciones de la Ley
N? 17.288, incorporadas por la Ley N? 20.417. As, le corresponde al Ministerio proponer la creacin de Santuarios de
la Naturaleza, conforme al art. 70 b LBGMA. Respecto de la autorizacin de proyectos, la intencin del legislador fue
suprimir la competencia a favor del Consejo de Monumentos Nacionales, al modificarse el art. 31 incs. 3e y 4? de la Ley
N5 17.288. En concreto, la atribucin fue consagrada a favor del servicio" sin especificar cul de los servicios creados
posea la competencia, o si sta era otorgada a favor del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas, en tramitacin.
Por ello, la CGR ha resuelto que " atendido lo expuesto, cumple indicar que las facultades conferidas por las disposiciones
precitadas no pueden ser ejercidas por ese Servicio, porque ste an no existe, de manera que, de acuerdo al principio de
continuidad de la funcin pblica, establecido en los artculos 3 y 28 de la ley N 18.575 -en virtud del cual los rganos de
la Administracin tienen por finalidad promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua
y permanente-, la potestad para autorizar las obras o actividades que se efecten en los santuarios de la naturaleza, se
mantiene en el Consejo de Monumentos Nacionales hasta la creacin del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas,
correspondiendo a esa entidad colegiada, aplicar las orientaciones que sobre la materia, y conforme a su competencia,
seale el Ministerio del Medio Ambiente" (dictamen N9 26.190 de 5 de mayo de 2012).
1,!La definicin de desarrollo sustentable se tornar aplicable en caso de ser utilizado por la regulacin respectiva, situa
cin prevista por el art. 20 CC, siendo una definicin expresa en la que se debe estar a su significado legal. Sin embargo,
el concepto era definido sin ser aplicado. Actualmente, el concepto adquiere una importancia respecto de instrumentos
como la evaluacin ambiental estratgica o el ejercicio de las competencias de nuevos rganos administrativos, como el
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.
u Jonet S oto

conforme a lo sealado en el Captulo I. El mantenimiento de esta integridad debe entenderse


en relacin a la permanencia de mltiples competencias administrativas sectoriales de protec
cin ambiental. No obstante, el rol protagnico en esta integridad viene dado tambin por el
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, sin perjuicio de las atribuciones de colaboracin
con otros ministerios y servicios, por ejemplo, en relacin al art. 70 letras e), f) y g) LBGMA.

7.2.2 Competencias

Si se analiza el catlogo del art. 70 LBGMA, debe notarse que l no se limita a enumerar las compe
tencias del MMA, disponiendo que tales competencias le corresponder especialmente". En conse
cuencia, esta referencia debe concordarse con las competencias generales para esta clase de rganos
consagrada en el art. 22 LBGAE y con las dems que pudieren entregarle otras disposiciones legales.
Asimismo, debe recordarse que, conforme al mismo art. 22 LBGAE, los ministerios pueden actuar
excepcionalmente como rganos de ejecucin, si la ley los autoriza. En consecuencia, la pretensin de
enumerar las competencias slo debe estimarse como una ilustracin que puede variar siempre que
el legislador lo determine.

Respecto de las funciones incorporadas en la LBGMA, ellas admiten mltiples clasificaciones, sin que
resulte eficiente una presentacin de todas las posibles. Una distincin bsica delimita sus atribucio
nes segn criterios de independencia y, asimismo, conforme a su naturaleza transferida u originaria.

7.2.2.1 Competencias propias y conjuntas

El MMA puede actuar de manera independiente o en colaboracin con otros rganos de la Adminis
tracin del Estado. Esta independencia de actuacin permite clasificar sus competencias en propias
y conjuntas.

Forman parte de las competencias propias aquellas radicadas en el sector del ministerio, sin integrar
otros rganos pertenecientes a la Administracin. Este es el caso, por ejemplo, de la proposicin de
polticas ambientales, el financiamiento de proyectos y actividades, la realizacin de capacitaciones,
as como la creacin de comits y subcomits operativos (art. 70 letras a), v), w), x) LBGMA). Esta
independencia no se opone a la coordinacin con otros rganos de la Administracin del Estado. Sin
embargo, en tales casos, no estaremos frente a un imperativo de colaboracin, sino ante la aplicacin
del principio general del Derecho administrativo, en los trminos del art. 5 inc. 2 de la LBGAE5.

No obstante, en la generalidad de los casos, el Ministerio deber colaborar con otros rganos de la
Administracin. Situacin tambin impuesta por la operatividad propia de los instrumentos de pro
teccin ambiental. Esta colaboracin podr consagrarse de manera expresa en el art. 70 LBGMA o,
simplemente, desprenderse del mandato que estas disposiciones contemplan, al no ser posible ob
tener un cumplimiento en otros trminos. Forma parte del primer supuesto la intervencin del MMA
en programas de educacin y difusin ambiental, as como en la dictacin de algunos instrumentos,
como las normas de calidad y emisin y los planes de prevencin y descontaminacin (art. 70 letras
m) y n) LBGMA). Por su parte, la elaboracin informes sobre el estado del medio ambiente requiere la
intervencin implcita de otros rganos (art. 70 letras ) LBGMA).
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 89

7.2.2 2 Competencias originarias y transferidas

Originariamente, la CONAMA tena atribuidas una serie de competencias de diversa naturaleza. Si


bien su modelo coordinador no supuso derogaciones respecto de los organismos sectoriales, la prc
tica totalidad de ellas pasaron a ser desarrolladas por el MMA, en la medida que se relacionaran con
la planificacin de polticas y regulaciones ambientales. Esto mismo sucedi desde la perspectiva de
la Ley N? 20.173, en relacin con las atribuciones consagradas a favor del Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente. Finalmente, han sido transferidas otras competencias de servicios p
blicos de carcter sectorial.

Sin embargo, junto a las competencias transferidas, el MMA sum tambin otras de carcter origina
rio. Asimismo, pueden ser incorporadas nuevas atribuciones en virtud del art. 70 letras z) LBGMA, que
contempla la facultad de "asumir todas las dems funciones y atribuciones que la ley le encomiende".
Con ello, la proteccin expande el catlogo de intervenciones administrativas en el ambiente, permi
tiendo clasificar las competencias del Ministerio desde cada uno de estos puntos de vista.

Forman parte de las competencias transferidas desde CONAMA, aqullas relativas a la proposicin de
polticas ambientales, as como de financiamiento de proyectos y actividades orientados a la protec
cin del medio ambiente (art. 70 letras a) y v) LBGMA). Otra consiste en la facultad de "participar en
la elaboracin de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la poltica
ambiental nacional" (artculo 701) LBGMA), la que ya haba sido conferida al Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente, conforme a la Ley 20.173.

Por otro lado, existen competencias transferidas desde otros servicios pblicos, como lo son aqullas
relativas a la supervigilancia de parques marinos y reservas marinas, como tambin respecto de san
tuarios de la naturaleza, anteriormente conferidas a la Subsecretara de Pesca y al Consejo de Monu
mentos Nacionales, respectivamente (art. 70 letra b) LBGMA).

Los trminos generales en que suelen ser incorporadas las competencias puede dificultar la determi
nacin de atribuciones originarias. Sin embargo, los retardos en la proteccin de la diversidad biol
gica permiten concluir que estos aspectos constituyen innovaciones en trminos de competencias.
Quedan comprendidas en este sentido las atribuciones del Ministerio en relacin con el Sistema Na
cional de reas Protegidas del Estado, as como respecto de tipologas de reas protegidas carentes
de consagraciones legales expresas, hasta la entrada en vigor de la Ley N? 20.417. Este el caso de las
reas marinas costeras protegidas de mltiples usos. Son tambin competencias originarias aquellas
relacionadas con la proposicin de polticas, planes, programas en materia de cambio climtico (art.
70 letras b), c) y h).

7.3 Servicio Pblico Ambiental

Desde una perspectiva material, la nocin de servicio pblico descansa en la satisfaccin de necesi
dades pblicas o de inters general. Dado que el ambiente supone un uso y disfrute comn -y, por
tanto, escapa al uso exclusivo y excluyente- estas necesidades pblicas no sern difciles de imaginar.
El medio ambiente es, en efecto, un objeto de tutela propia -pero no exclusiva- del Estado. Entonces,
en la medida que estas necesidades se presenten, ser necesario crear servicios pblicos destinados a
90
I o i c e I i i m O d i i S oto

satisfacerlas1**. Como dispone el Principio 17 de la Declaracin de Estocolmo de 1972: "debe confiarse


a las instituciones nacionales competentes la tarea de planificar, administrar o controlar la utilizacin
de los recursos ambientales de los Estados con el fin de mejorar la calidad del medio".

En el Derecho nacional, la creacin de servicios pblicos ambientales no es novedad. Un ejemplo de


ello han sido las municipalidades, tradicionalmente vinculadas con actividades prestacionales para
la proteccin ambiental de carcter bsico, como el aseo de las comunas que administran. Asimis
mo, con anterioridad a la LBGMA, numerosos servicios pblicos -conocidos posteriormente como
sectoriales, por administrar sectores de la proteccin ambiental- asumieron la gestin de intereses
ambientales. Ellos pueden analizarse, tanto en funcin de su naturaleza, como en relacin a sus fina
lidades de proteccin.

Naturaleza jurdica. Contrario a lo que podra pensarse, los servicios pblicos ambientales
no siempre han formado parte orgnica de la Administracin del Estado, configurando en
ocasiones verdaderos servicios funcionales o impropios, que forman parte de la denominada
Administracin invisible del Estado. El ejemplo ms claro de esto -y probablemente del De
recho administrativo chileno- ha sido la Corporacin Nacional Forestal; corporacin de Dere
cho privado para la proteccin de la flora y fauna, creada en la dcada del '70 por parte del
Ministerio de Agricultura. Situacin anmala, considerando que conforme al art. 6 LBGAE
"El Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su
Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice (...) Las entidades a que se refiere el
inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas19*.

Finalidad de proteccin ambiental. La intervencin del Estado en la materia se concreta a


partir de diversos servicios pblicos relacionados con la regulacin ambiental, as como otros
destinados a otorgar una proteccin directa del entorno, mediante la gestin de instrumentos
de proteccin ambiental preventivos y, finalmente, otros que son de carcter represivos. En
este sentido, las innovaciones de la Ley N20.417 pueden analizarse desde diferentes puntos
de vista:

- Por una parte, supone la creacin de servicios pblicos propios de la proteccin ambien
tal. Tal es el caso del Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Dichos rganos asumen distintos sectores de la competencia desarrollada -de
manera indiferenciada- por la CONAMA, cuyas competencias se entienden derogadas a

^ Demetrio Lopereno Rota, Los derechos al Medio Ambiente adecuado y a su proteccin, seala: El medio ambiente
odecuodo no es unfruto del desarmllo social sino un prius para su existencia. Es un derecho vinculado a lo propia vida hu
mana: ubi homo, ibi sodetas; ubi soaetas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lgicamente al propio Derecho:
sin medio ambiente odecuodo no hay hombre, ni soedad, ni Derechff. Por ello, el servicio pblico ambiental supone
una lgica diversa a otros servidos. No se trata de prestaciones en un sentido tradicional, sino de mantener las prestacio
nes que el ambiente nos proporciona de manera natural. Al respecto, y a ttulo ilustrativo veamos lo que dijo la Sentencia
de 13 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Colombia, la que seala: que el derecho al medio
ambiente tiene un contenido prestodonal por parte del Estado que se traduce en un servido pblico ambiental que per
mita prevenir los riesgos derivados del deterioro ambiental, garantizar lo calidad de los bienes ambientales y reprimir las
ocones que otentan contra ellos". Disponible en: httpy/www.pnuma.org/deramb/ResumenesSentludMateriaAinb pdf
Cortos Ferrada Brquez, Los rganos reguladores de actividades econmicas relevantes en Chile: una visin
panormica, en Revista Chilena de Derecho, 30 (2003) 2, p. 280.
Captulo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 91

partir de su entrada en vigor. Si bien, la Ley N9 20.417 en su articulo tercero transitorio


dispone como continuadores legales de la extinta CONAMA al MMA y al SEA, segn co
rresponda a la naturaleza de las competencias, la SMA, por su parte, asume la potestad
fiscalizadora, que se encontraba disgregada en los rganos sectoriales y la potestad san-
cionadora que, parcialmente, le corresponda a la COREMA. No obstante lo anterior, la ley
deja subsistente gran parte de las atribuciones de los rganos sectoriales de proteccin
ambiental, situacin que acenta la importancia del principio de coordinacin administra
tiva, sobre todo en labores de fiscalizacin.

- En segundo lugar, reorganiza los ttulos de intervencin administrativa. En este sentido,


si bien la Ley NQ 20.417 deroga las competencias de la CONAMA, tambin modifica las
competencias de otros servicios pblicos, o bien, impide que stas puedan ejercerse en
algn sentido196. En este aspecto, las innovaciones de la Ley N? 20.417 fueron ms all de
las modificaciones introducidas inicialmente por la Ley N? 19.300, al consagrar el deno
minado sistema de coordinacin hace 20 aos. En efecto, la Ley N$ 20.417 respecto de la
Administracin del Estado, pese a actuar sobre los mismos objetos, modifica el instrumen
to de actuacin sobre ellos, situacin que supone una prioridad de la poltica ambiental
frente a otros instrumentos.

Una de las principales consecuencias de la calificacin del servicio ser la aplicacin de reglas espe
ciales, tanto desde el punto de vista del funcionamiento, como del control. El primer aspecto vendr
dado por la aplicacin del Derecho administrativo orgnico y procedimental. Respecto del control de
la legalidad de la actuacin, ello ha sido consagrado, principalmente, a partir de la Ley N? 20.600, que
crea los Tribunales Ambientales. En efecto, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el control de
la legalidad de estos servicios ha dejado de ser una materia entregada al juez de letras en lo civil. La
competencia para el conocimiento de estas causas, en cambio, ha sido radicada en una jurisdiccin es
pecializada, de naturaleza administrativa-ambiental. Constituye, por tanto, una excepcin al rgimen
nacional, ante la ausencia de tribunales administrativos generales para el conocimiento de este tipo
de controversias. (Ver C. VI).

7.3.1 Servicio de Evaluacin Ambiental

Como se ha sealado, la Ley N? 20.417 separ diferentes funciones, anteriormente radicadas en la


CONAMA. La gestin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental constitua el centro de grave
dad de las actividades de dicho organismo. Luego de su derogacin, ellas fueron consagradas a favor
del Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA). Uno de los servicios pblicos incorporados en la Ley N9
20.417.

7 3.1.1 Concepto

Conforme al art. 80 LBGMA, el SEA corresponde a un "servicio pblico funcionalmente descentraliza-

156Asi por ejemplo, el art. 59 inc. 1de la LOSMA impide a los rganos sectoriales iniciar procedimientos administrativos
sancionatorios o denunciar infracciones a la justicia civil cuando se hubieren cometido infracciones que corresponda
conocer a la SMA.
92 Joc B i r m Od i i S oto

do, con personalidad jurdica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de
la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente". Su administracin y direccin est a cargo
de un Director Ejecutivo, quien es el Jefe Superior del Servicio (art. 82 LBGMA), al cual corresponden
las funciones del art. 83 LBGMA. El Director Ejecutivo es un funcionario de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica y nombrado a travs del Sistema de Alta Direccin Pblica (art. 80 inc. 3
LBGMA).

Corresponde a un servicio descentralizado funcionalmente, mediante el otorgamiento de una par


cela de competencias relacionadas principalmente con la administracin del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, nico instrumento de proteccin que, en el marco de la LBGMA, pasa a ser
gestionado integramente por un servicio especializado durante su fase de evaluacin (arts. 8 inc. Sy
art. 81 letra a) LBGMA).

El SEA tiene domicilio en la ciudad de Santiago y se desconcentra territorialmente, de conformidad a la


ley, en direcciones regionales (arts. 80 inc. 2y 84). La caracterstica de descentralizacin funcional im
plica que el servicio posee competencias en todo el territorio de la Repblica, sin relacin a un espacio
fsico determinado. De este modo, el sistema sigue el rgimen general de los rganos administrativos
incorporados por las leyes ambientales, que no condicionan el ejercicio de atribuciones mediante
criterios territoriales, pudiendo ser desplegadas con igual intensidad en la generalidad del territorio.
De ello da cuenta el art. 84 LBGMA, el que dispone que el SEA *se desconcentrar territorialmente a
travs de las Direcciones Regionales de Evaluacin Ambientar. Y luego agrega que "En cada regin
del pas habr un Director Regional, quien representar al Servicio y ser nombrado por el Director
Ejecutivo, mediante el Sistema de Alta Direccin Pblica*. Sin embargo, la ley no entrega una compe
tencia especfica al rgano desconcentrado regional197, sino que slo le correspondern aqullas que
el Director Ejecutivo les hubiere delegado (art. 83 letra g), adems de actuar el director regional, como
secretario de la Comisin Regional de Evaluacin Ambiental (art. 86).

7.3.1.2 Competencias

Las competencias del SEA pueden clasificarse segn el instrumento de gestin en que incidan. En este
sentido, si bien el traslado de competencias principal se relaciona con el SEIA, el servicio tambin
posee otras funciones. Ellas comprenden mbitos relacionados con la informacin ambiental y con
labores interpretativas. En todos estos casos, deben considerase las relaciones que el SEA mantiene
con la restante Administracin Ambiental. Al menos, si se tiene presente que en el SEIA intervienen
otros muchos rganos, ya sea a travs de la emisin de permisos ambientales sectoriales, pronuncia
mientos o informes sobre la compatibilidad territorial (Ver C.III, 13.3.1 y 13.3.2).

: r En efecto, induso en el caso de) SEIA la presentacin del EIA o la DIA se entiende que se efecta ante la Comisin de
Evaluacin de la regin en que se realizan las obras materiales del proyecto actividad, pero no ante el SEA regional (art
9 inc 2 LBGMA). Evidentemente aqu la ley incurre en una impropiedad ya que en la prctica todo ef procedimiento
administrativo es llevado adelante por el SEA regional, siendo la nica competencia de la Comisin de Evaluacin la de
calificar el proyecto (art 86 LBGMA).
Ca p t u l o P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 93

Evaluacin

La enumeracin de funciones del SEA comienza con la administracin del SEIA (art. 81 letra a) LB6MA)
(Ver C.lll, 13 y 15.4.3). Y ello es lgico: corresponde a su funcin caracterstica o competencia esencial.
Sin embargo, otras muchas de sus atribuciones se relacionan con el sistema. Por ejemplo, conside
rando sus facultades para proponer la simplificacin de trmites en evaluaciones o autorizaciones
ambientales, sus atribuciones en relacin con el fomento o la facilitacin de participacin ciudadana
o, incluso, la administracin de un registro pblico de consultores (arts. 81 letras e), f) y h) LBGMA).

La intervencin del SEA se extiende tambin a otros procedimientos. As, conforme al art. 81 letra
d) LBGMA, el servicio posee competencia para "uniformar los criterios, requisitos, condiciones, an
tecedentes, certificados, trmites, exigencias tcnicas y procedimientos de carcter ambiental que
establezcan los ministerios y dems organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento,
entre otros, de guas trmite. El ejercicio de esta competencia incidir en la discrecionalidad de los
restantes rganos pertenecientes a la Administracin Ambiental sectorial. En este sentido, la compe
tencia tcnica cede a favor del SEA, y se manifiesta en la emisin de instructivos para la evaluacin del
impacto ambiental198, que deben ser observados por los servicios sectoriales que participan del SEIA.

Informacin

Un segundo mbito en el que el SEA ejerce atribuciones es en materia de informacin ambiental. Con
siderando que la principal funcin del Servicio consiste en la administracin del SEIA, tiene la mayor
relevancia que el servicio tambin cuente con competencias en materia de informacin ambiental.
As, el servicio posee atribuciones relacionadas con: la administracin de un sistema de informacin
sobre permisos y autorizaciones ambientales, as como un sistema de informacin de lneas de bases
de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letras b) y c) (Ver C.lll, 15.4.3). Todos ellos poseen un carc
ter pblico, encontrndose sujetos a las garantas de la Ley N 20.285, sobre Transparencia.

Interpretacin

Finalmente, el SEA tambin posee competencias interpretativas. Ellas se consagran en el art. 81 letra
g) LBGMA, al contemplar su facultad de "interpretar administrativamente las Resoluciones de Califi
cacin Ambiental, previo informe del o los organismos con competencia en la materia especfica que
participaron de la evaluacin, del Ministerio y la Superintendencia del Medio Ambiente, segn corres
ponda". Esta facultad que se asigna al SEA debe ser ejercida por el mismo servicio y no por la Comisin
de Evaluacin, ya que de lo contrario existiran 16 rganos distintos con competencia interpretativa,
pudiendo llevar a soluciones interpretativas contradictorias. Ello atentara contra la certeza jurdica a
que aspiran los usuarios del SEIA, ya que las interpretaciones respecto de proyectos similares podran
ser dismiles de regin en regin. En consecuencia, las diferentes interpretaciones podran llevar a
un conflicto de igualdad en la aplicacin de la ley. A pesar del texto literal de la disposicin citada, la
CGR en sus dictmenes N? 50596 de 2012 y 15001 de 2013 entiende que dicha facultad interpretativa

1<whttp://www.sea.gob.cl/contenido/instructivos-para-la-evaluacion-de-impacto-ambiental
94 Joasc I c k m d i i S oto

corresponde a la Comisin de Evaluacin de cada regin y no al servicio, como lo seala el art. 81 letra
g) LBGMA.

El inciso segundo dispone que Cuando el instrumento sealado en el inciso anterior contuviese as
pectos normados sometidos a las facultades de interpretacin administrativa del organismo sectorial
respectivo, el informe solicitado tendr el carcter de vinculante para el Ministerio en relacin a esa
materia (art. 81 letra g) inc. 2 LBGMA). Esta disposicin hace prevalecer la facultad interpretativa
sectorial cuando la RCA se refiere a aspectos normados contenidos en la misma. Ello, en consonancia
con lo dispuesto en el art. 9 bis inc. 1$, que obliga a la Comisin de Evaluacin Ambiental de cada
regin a calificar un proyecto sometido al SEIA basndose en el Informe Consolidado de Evaluacin
(ICE), slo aprobando o rechazando el mismo, en lo que dice relacin con los aspectos normados en
la legislacin ambiental vigente. En consecuencia, si la mencionada comisin slo puede aprobar o
rechazar un proyecto que se basa en una evaluacin sectorial reglada, es lgico que la interpretacin
sectorial de dichas disposiciones sea vinculante en relacin con esa materia. Sin embargo, la dispo
sicin contiene un error de tcnica legislativa, ya que hace vinculante el informe sectorial para el
MMA, en circunstancias que dicho rgano no interpreta las RCA, sino que lo hace el SEA. Ello resulta
inexplicable, ya que en el proyecto de ley original corresponda a la SMA, pero nunca al ministerio
dicha facultad. Sin perjuicio de ello, en la prctica habr que entender que la norma se refiere al SEA,
a pesar de su texto. Atendido dicho error de tcnica legislativa, el RSEIA en su art. 76 inc. 29 seala de
forma correcta que el informe en dicho supuesto ' tendr el carcter de vinculante para el Servicio en
relacin a esa materia".

7.3.2 Superintendencia del Medio Ambiente

La proteccin del medio ambiente impone verdaderas obligaciones de resultado. De aqu la impor
tancia de la organizacin y funcionamiento de la Administracin fiscalizadora y sancionadora para el
Derecho ambiental. Slo asegurando las capacidades de represin pueden garantizarse los bienes
jurdicos protegidos de manera preventiva.

Hasta la dictacin Ley N? 20.417, las actividades fiscalizadoras eran desarrolladas exclusivamente por
servicios pblicos sectoriales. Las atribuciones de la extinta CONAMA se relacionaban con su comu
nicacin y coordinacin, lo que le vali mltiples crticas139. En efecto, el modelo de coordinacin de
CONAMA planteaba dificultades prcticas y jurdicas para su aplicacin. Lo anterior se deba a que la
Administracin ambiental careca de competencias para forzar la fiscalizacin por parte de las Admi
nistraciones sectoriales coordinadas, cuyo personal y medios mantenan ttulos de intervencin diver
sos a la proteccin ambiental 0. Las fiscalizaciones eran tambin fragmentadas en mltiples institu
ciones, cada una de las cuales poda aplicar distintos criterios. Finalmente, los dficits presupuestarios
contribuyeron tambin a un resultado insuficiente.

* Eduardo Astorgo, Derecho Ambiental chileno, Parte General, Ed. LexisNexs 1* edicin, Santiago 2006 (hay una edicin
postenor), pp. 306-308.
Segn fuentes de CONAMA, se estimaba que los funcionarios slo destinaban un 20% de su trabajo a fiscalizacin, y
un 17.7% del tiempo a labores relacionadas con el SEIA. En este sentido, Luis Cordero Vega, Evaluando el Sistema de Fis
calizacin Ambiental Chileno. Desarrolo SustentaWe: Gobemanza y Derecho, Actas de las Cuartas jomadas de Derecho
A-txental. 2008. Santiago, p. 37.
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 95

Algunas estrategias para superar tales problemas fueron realizadas respecto de ciertos instrumentos,
como el SEIA, a travs de los denominados Comits Operativos de Fiscalizacin (COF)201. Sin embargo,
estos mecanismos carecan de una regulacin orgnica y procedimental. Asimismo, su vocacin era
acotada, vindose limitados slo al SEIA. A todo ello, deben agregarse las crticas sobre la eficacia de
los mecanismos de represin, as como al acceso a la justicia administrativa y judicial202.

Lo anterior fue plasmado en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile elaborado por la OCDE
(2005) que, antes de proponer la creacin de un Ministerio, estim necesario centrar la reforma en la
fiscalizacin de los instrumentos ya existentes. As se seal, al requerir: examinar formas de fortale
cer la capacidad de cumplimiento y fiscalizacin, incluso mediante reformas institucionales, como por
ejemplo el establecimiento de un rgano de inspeccin ambiental".

Existieron distintas alternativas para superar estos problemas. Desde el aumento de recursos para
rganos sectoriales, hasta la mantencin de las competencias fiscalizadoras, incorporando una Su
perintendencia para empresas203. Finalmente, el legislador de la Ley N? 20.417 opt por la creacin
un servicio pblico ambiental: la Superintendencia del Medio Ambiente, asignndole competencias
exclusivas en materia de fiscalizacin, como tambin potestades excluyentes respecto de la imposi
cin de sanciones y, asimismo, otras atribuciones en mayor o menor medida relacionadas con ambos
mecanismos de intervencin administrativa.

7.3.2.1 Concepto

Para el Derecho administrativo, las superintendencias corresponden a rganos descentralizados, des


de la perspectiva funcional; y es tambin el caso de la SMA. Conforme al art. 1 LOSMA, la Superinten
dencia corresponde a un "servicio pblico funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad
jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio del Medio Ambiente".

Al igual como ocurre respecto del SEA -que es el otro servicio que se ordena en el sector ambien
tal-, las competencias de la Superintendencia no se relacionan con una universalidad de objetivos de
proteccin ambiental, sino con una parcela limitada. En este caso, la delimitacin funcional presenta
algunas caractersticas relevantes:

En primer lugar, las Superintendencias forman parte de los organismos para el control de
las actividades econmicas204. Este carcter es compartido por la SMA. En este sentido, aun
que muchos de los instrumentos bajo sus competencias poseen una naturaleza normativa y

Creados conforme al ex art. 77 LBGMA, mediante Acuerdo 112/99 del Consejo Directivo.
0 Estos dos aspectos comprenden las crticas a las multas de bagatela incorporadas en la LBGMA, cuyos montos se
limitaban a las 500 UTM. Asimismo, el acceso a la justicia supona el ejercicio del principio solve et repete, medante la
consignacin de un porcentaje de las sumas, situacin que afectaba a la defensa de los administrados.
101Matas Guiloff, Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Un anlisis desde el diseo institucional, en: Reforma a la
Institucionalidad Ambiental: Antecedentes y Fundamentos, Programa de Derecho y Poltica Ambiental, Ediciones Uni
versidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 46.
2MPara una visin crtica respecto de las potestades que asumen las Superintendencias en general, Jos Francisco Gar
ca, Inflacin de superintendencias? Un diagnstico crtico desde el derecho regulatorio. Revista Actualidad Jurdica,
nmero 10, enero 2009, tomo I, p. 327 y ss.
96 J O II 6 K B f R M D U SOTO

reguladora 5, y por ende preventiva o precautoria, ellas tambin integran instrumentos de


carcter represivo. Lo anterior implica ejercer poderes de fiscalizacin y, eventualmente, la
aplicacin de sanciones administrativas, incluso respecto de instrumentos emanados de otros
rganos de la Administracin, como las Resoluciones de Calificacin Ambiental.

Por otra parte, sus poderes jurdicos no recaen sobre un instrumento especfico. A diferencia
del SEA, las potestades de la Superintendencia se extienden a los instrumentos de gestin
ambiental en general. As se desprende de art. 2 LOSMA, al sealar que quedan bajo sus
competencias todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la le/ ,
sin perjuicio de que en la prctica los esfuerzos de fiscalizacin se concentran en las RCAs. En
virtud de ello, la competencia slo se unifica en tanto organismo de fiscalizacin y sancin,
presentando variaciones en relacin a las tipologas de instrumentos que debern ser fiscaliza
dos y eventualmente sancionados. Por tanto, la consideracin del instrumento que se fiscaliza
es un factor que incidir de manera directa en la forma y extensin en que deber desarrollar
sus funciones. Esta variedad de instrumentos a fiscalizar y su nmero, justifican tanto las tcni
cas de programacin previstas por el legislador (los denominados programas de fiscalizacin);
como la posibilidad de que las competencias fiscalizadoras puedan ser ejercidas de forma
directa por la propia Superintendencia; a travs de rganos fiscalizadores sectoriales; o bien,
a travs de la intervencin de empresas consultoras especializadas.

7.32.2 Competencias

La competencia especfica de la SMA corresponde a sus facultades sancionadoras, por ser aqullas
que le dan razn de ser y que debe desarrollar de manera exduyente. Sin embargo, junto a esta com
petencia, la SMA tambin posee atribuciones en materia de fiscalizacin, informacin e incluso regu
lacin, todas las cuales tienden al mismo objetivo: la proteccin ambiental, ahora en su fase represiva.

Fiscalizacin ambiental

Con anterioridad a la Ley N? 20.417 las competencias fiscalizadoras eran atribuidas a rganos sectoria
les. La extinta CONAMA slo posea potestades de coordinacin y la sancin administrativa correspon
da a la COREMA. Estas competencias quedaban acotadas estrictamente a los proyectos sometidos
al SEIA. En este caso, el antiguo art. 64 LBGMA dispona que las autoridades participantes podan
solicitar la imposicin de sanciones a la Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente. En los
restantes supuestos, esto es, frente a otros instrumentos de gestin ambiental, CONAMA careca de
competencias. Por ello, la fiscalizacin no operaba de manera unificada. Las potestades fueron atri
buidas por la ley a organismos sectoriales, que mantuvieron sus atribuciones respecto de instrumen
tos no incorporados en resoluciones de calificacin ambiental. Respecto de aqullos s incorporados
en tales resoluciones, ellos ampliaban sus facultades fiscalizadoras, pudiendo denunciar cualquier
incumplimiento y no slo aqullos relacionados con sus competencias. No obstante, sus potestades
sancionadoras fueron limitadas en tales casos, al radicarse exclusivamente en CONAMA, a travs de

Gladys Camocho Cepeda, La problemtica de la potestad normativa de las superintendencias, en Actas XXXIV Joma
das de Derecho Pblico, Santiago, LexisNods, 2005, p. 423-425.
Ca pt u lo P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 97

Comisiones Regionales o su Direccin Ejecutiva, en aplicacin de la jurisprudencia administrativa so


bre estos aspectos206.

Este escenario cambia con la ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente207. En efecto, la
competencia caracterstica de la Superintendencia corresponde a sus facultades sancionadoras, por
ser aqulla la que, como se ver, debe ejercer de manera excluyente.

De forma previa al ejercicio del poder sancionador, la Superintendencia debe ejercer las atribuciones
de fiscalizacin de los instrumentos que la ley le encomienda. A diferencia de la regulacin anterior,
actualmente la SMA posee facultades de fiscalizacin exclusiva sobre los instrumentos a que se refiere
el art. 2 inc. 1LOSMA. En efecto, la ejecucin de estas labores ha sido consagrada de manera exclusiva
respecto de la Superintendencia al disponer que ella tiene por objeto "ejecutar, organizar y coordinar
el seguimiento y fiscalizacin" de los instrumentos de proteccin sealados por dicha disposicin, as
como de todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley. Acto seguido,
la norma confirma dicha exclusividad al dispone en el art. 2 inc. 2LOSMA que "Los organismos secto
riales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, conservarn sus competencias y potestades
de fiscalizacin, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la Super
intendencia". En virtud de dicha disposicin todo rgano sectorial con competencias de fiscalizacin
sobre los instrumentos ambientales que hoy da corresponden a la SMA estar impedido de ejercer
dicha competencia de forma directa. Desde la perspectiva del Derecho administrativo, lo que hace
la LOSMA es entregar a la SMA la fiscalizacin ambiental como una competencia esencial, es decir,
aqulla que le da razn de ser y justifica su existencia. Los dems rganos sectoriales con competencia
en la fiscalizacin de los instrumentos de gestin ambiental, si bien conservan dicho poder respecto
de todas aquellas materias que no correspondan a la SMA, no pueden ejercerlo de manera directa, a
menos, como se ver, que hubieren sido incluidos en un subprograma de fiscalizacin.

Labores de fiscalizacin

La fiscalizacin se traduce la ejecucin de labores de inspeccin, control, medicin y anlisis. Si bien


no se define expresamente por la LOSMA, estas actividades son las que se sealan en el art. 3 letra a)
a propsito de la fiscalizacin de la RCA. Luego el art. 22, ubicado dentro del Ttulo II de la Fiscalizacin
Ambiental, no menciona las labores de control como parte de la fiscalizacin. Por su parte, la SMA
defini la fiscalizacin ambiental como "conjunto de actividades llevadas a cabo por un fiscalizador, el
que puede constar de las siguientes etapas: Inspeccin Ambiental; Examen de la Informacin; Medicio
nes y Anlisis; y/o Informe de Fiscalizacin Ambiental; y que est destinada a verificar el cumplimento
de las normas, condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificacin ambiental"201.
Esta inconsistencia normativa a la hora de definir las labores que forman parte de la fiscalizacin
podra traer problemas en la prctica, si al pretender llevarse a cabo una actividad supuestamente
fiscalizadora, sta comprende labores que no han sido sealadas como tales por la ley.

m Dictamen N 981 de 2003 CGR.


107La LOSMA se encuentra contenida en el Artculo Segundo de la Ley NS 20.417.
M Resolucin SMA N? 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de Fiscalizacin Ambiental
de las Resoluciones de Calificacin Ambiental para el ao 2013.
98 JON6E i b m O o i i S oto

Independientemente de las labores que comprenda la fiscalizacin, lo esencial de la misma radica


en la inspeccin apuntada a un fin de verificacin del cumplimiento de normativa o condiciones de
operacin. Este extremo resulta muy importante, toda vez que la fiscalizacin no slo recae sobre la
verificacin del cumplimiento normativo (por ejemplo, si est o no dentro de los parmetros de emi
sin fijados por una norma), sino que en la prctica ser mucho ms relevante la comprobacin del
cumplimiento de las condiciones y medidas para la operacin que se incorporan en las autorizaciones
de funcionamiento ambiental. En efecto, la RCA no slo implica una incorporacin de parmetros
normativos, sino que una serie de condiciones especficas del proyecto autorizado. *Se trata de un
mbito de mayor intensidad de intervencin administrativa sobre la actividad de los sujetos privados,
constituido por tcnicas que no se limitan a condicionar el ejercicio de la actividad que se pretende a
un examen por parte de la Administracin del cumplimiento de determinados requisitos legales, sino
que inciden directamente en su esfera jurdica, tanto en sus aspectos de libertad como patrimoniales,
que crean contenidos de situaciones jurdicas desfavorables o de carcter pasivo, como lo son las
obligaciones prohibiciones que habitualmente se establecen en toda RCA"lw. En ese sentido, la RCA
contiene un conjunto de clusulas accesorias, que determinan que las consecuencias jurdicas previs
tas por la norma sean concretizadas por la decisin administrativa, o bien, que el contenido del acto
administrativo corresponda, en parte, a la expresin formal de una consecuencia jurdica no dispuesta
expresamente por la norma, sino que decidida por la Administracin210.

Fiscalizacin directa

Existe una distincin clara en la LOSMA entre el titular de la potestad fiscalzadora directa, y la forma
en que ella se lleva a cabo. Para ello la primera decisin del legislador en la Ley N20.417 fue evitar la
duplicidad de competencias en el ejercicio de las potestades de fiscalizacin211. A lo largo de la LOSMA
es posible encontrar disposiciones que dan cuenta de una potestad de fiscalizacin directa por parte
de la Superintendencia y otras que la sitan en una posicin de direccin de la fiscalizacin ambiental.
Entre las primeras se encuentran los arts. 2 nc. 1y 3 letras a), b), d) y n) LOSMA. Entre las segundas,
de direccin de la fiscalizacin, se debe tener en cuenta el art. 2 inc. 3- LOSMA, el cual dispone que:
' Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, debern adoptar y
respetar todos los criterios que la Superintendencia establezca en relacin a la forma de ejecutar las
actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pronuncie al respecto". Dichos criterios
obligatorios se plasman en actos normativos de la Superintendencia en virtud de lo dispuesto en el
art. 3 literales ) y s) LOSMA y con la facultad de impartir directrices a los organismos sectoriales de
fiscalizacin, debiendo informarles a stos respecto de la ejecucin inspecciones, mediciones y an
lisis, con el objeto de evitar duplicidad de funciones (art. 22 inc. 29 LOSMA); lo anterior se reitera en
el art. 25 LOSMA, sealando que 1los organismos sectoriales competentes, debern ajustarse a las
instrucciones tcnicas de carcter general impartidas por sta (la Superintendencia) relativas a los
protocolos, procedimientos y mtodos de anlisis en ellas definidos". A ello se agrega la facultad ins
trumental que entrega la ley a la SMA de requerir a los organismos sectoriales que cumplan labores de

Dons Seplvedo, Invalidacin sobreviniente, el caso de la Resolucin de Calificacin Ambiental, Ed. Abeiedo Perro
Thomson Reuters, Santiago 2012, p. 27.
c francisco Vfcfasco Caballero, Las dusulas accesorias del acto administrativo, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 66.
211Lo que. en realidad, constituye una aplicacin de k>dispuesto en et art. 5 inc. 2 de la IB6AE*.
Ca p t u lo P r im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien ta l 99

fiscalizacin ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento
de sus funciones (art. 2 letra e).

Fiscalizacin programada y subprogramada

La fiscalizacin puede ser ejecutada directamente por la SMA a travs de sus propios funcionarios
fiscalizadores; por los organismos sectoriales con competencia ambiental o bien a travs de los orga
nismos privados que hubieren sido previamente acreditados. Para ordenar y llevar a cabo una fiscali
zacin eficiente, la ley reconoce dos nuevos instrumentos denominados programas y subprogramas
de fiscalizacin. Los programas y subprogramas de fiscalizacin se crean por la ley como instrumentos
de planificacin de la fiscalizacin ambiental. Estos instrumentos corresponden a una forma clsica en
que la Administracin elabora un pronstico de actuacin, fijando las directrices de las tareas que se
deben emprender. Evidentemente, la decisin de incluir o no un sector productivo entre los objetivos
de fiscalizacin, as como la intensidad de la fiscalizacin misma; o bien, el encomendamiento de ma
yores tareas a un servicio sectorial en un subprograma, corresponden todas a decisiones de carcter
poltico, sin perjuicio de las posibilidades de control sobre la decisin que se plasma en el programa
cuando ellas contravienen el ordenamiento jurdico, es irracional o arbitraria. Asimismo, dentro de
la tipologa de los instrumentos de planificacin, los programas y subprogramas tienen un carcter
imperativo212, es decir, corresponden a verdaderas rdenes o instrucciones obligatorias en que la SMA
se obliga a ejecutar, o bien que encomienda a los servicios sectoriales.

Dado el carcter imperativo del programa y subprograma, los organismos sectoriales no podrn de
cidir independientemente si fiscalizarn o no un determinado instrumento, sino que se encontrarn
vinculados por el plan de fiscalizacin que ha efectuado para un ao determinado la SMA. Asimismo,
slo la SMA podr flexibilizar el contenido del programa en casos de denuncias o reclamos o en que
tome conocimiento de incumplimientos o infracciones, en cuyo caso podr disponer inspecciones no
previstas en aqul (art. 19 inc. 1^ LOSMA). Se trata de la aplicacin del principio de participacin en
el mbito de la fiscalizacin, ya que, conforme al art. 21: "Cualquier persona podr denunciar ante
la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestin ambiental y normas ambientales,
debiendo sta informar sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a 60 das hbiles.

En el evento que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento administrativo sancio-


nador, el denunciante tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado en el precitado
procedimiento".

Categoras de fiscalizacin

De lo antes expuesto, entonces, se desprenden las siguientes categoras de fiscalizacin, en virtud del
instrumento objeto de fiscalizacin y el rgano o entidad que la lleva a cabo, a saber:

Fiscalizacin programada, ejecutada directamente por la SMA. En este caso, el programa de


fiscalizacin determinar las actividades de fiscalizacin ambiental que deber ejecutar di-

;l Eberhard Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht ais Ordnungsidee, Ed. Springer, edicin, Berlin-Hei
delberg, 2006, p. 332.
100 J o r g e B i r m o i i S oto

rectamente la Superintendencia, el presupuesto asignado a dichas actividades, as como el


indicador de desempeo asociado213.

Fiscalizacin subprogramada, ejecutada directamente por los rganos sectoriales. Correspon


de a aquellas labores de fiscalizacin que deben ejecutar los rganos sectoriales con compe
tencia ambiental. Al igual que en el programa, en el subprograma de fiscalizacin se indicarn
el presupuesto asignado y los indicadores de desempeo asociados. Uno de los mecanismos
que permiten la aplicacin eficaz de los programas y subprogramas dice relacin con la deter
minacin de un porcentaje de cumplimiento del programa o subprograma con los indicadores
de desempeo de los jefes de servicios sectoriales y de sus equipos de trabajo.

Fiscalizacin programada o subprogramada ejecutada por entidades acreditadas. Excepcio


nalmente las acciones de fiscalizacin, sea que correspondan a la SMA o a rganos sectoriales,
las podrn ejecutar entidades privadas, previamente acreditadas, en caso de que exista insu
ficiencia de operativa de los servicios sectoriales o por otra causa justificada (art. 24 LOSMA).
Evidentemente, se abre aqu la discusin doctrinal y poltica relativa a la intervencin de suje
tos privados en la ejecucin de labores de polica214. Asimismo, esta forma de actuacin puede
ser considerada una manifestacin del principio de cooperacin (Ver en este captulo numeral
5.3 y C.V, 2.2.5).

Sancionadoras

Junto con las competencias fiscalizadoras, las atribuciones para la imposicin de sanciones consisten
en el segundo ttulo de intervencin caracterstico de las superintendencias. Este es tambin el caso
de la SMA. Sin embargo, a diferencia de las facultades de fiscalizacin, el ejercicio de las competencias
sancionadoras no ha sido diversificado en mltiples organismos. As se deriva del art. 35 LOSMA, que
dispone: corresponder exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la
potestad sancionadora respecto de las siguientes in fra ccio n e s Por ello, slo la fiscalizacin admite
una distincin entre competencias exclusivas, sectoriales y residuales. Las facultades sancionadoras,
en cambio, son siempre exclusivas, sin perjuicio de la clusula de cierre del sistema sancionatorio
administrativo ambiental contemplado en el art. 35 letra n) LOSMA, al permitir sancionar infracciones
ambientales no establecidos bajo la competencia de otro organismo.

La atribucin de competencias exclusivas supera las crticas de la regulacin anterior, dada la ambi
gedad del ex art. 64 LBGMA, que si bien precisaba facultades de fiscalizacin por parte de los organis
mos sectoriales, careca de claridad respecto de sus competencias sancionadoras. La jurisprudencia
administrativa se inclin invariablemente por la prevalencia de la competencia ambiental215. Esta pre-
valencia fue posteriormente armonizada mediante diferentes oficios de las secretaras concurrentes,

Articulo segundo. Resolucin SMA N? 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de ftsa-
lizaon ambiental de las Resoluciones de Calificacin Ambiental para d ao 2013.
A p r o p o s i t o del ejercicio de potestades pblicas por parte de entidades autnomas, Cfr. Christian Rojas Caldern,
Los organismos autnomos y la Administracin del Estado, en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Ger>erales de la Administracin del Estado, Actas de las Terceras Jomadas de Derecho Administrativo, Antofagasta, pp.
135-163.
- Octamen N? 981 de 2003 y 39.696 de 2005 CGR.
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 101

intentando establecer limitaciones de competencias, a fin de evitar los cmulos sancionadores216. El


criterio unificador se impuso en la reforma ambiental, sin perjuicio que subsistan dificultades, por
ejemplo, respecto de la mantencin de competencias por parte de Superintendencia de Servicios
Sanitarios (art. 61 LOSMA).

Otras competencias

Junto a las competencias fiscalizadoras y sancionadoras, las superintendencias suelen desarrollar


otras competencias caractersticas, ms o menos relacionadas con estas formas de intervencin. Es
tambin el caso de las atribuciones de la SMA. As, por ejemplo, la Superintendencia posee compe
tencias para la administracin del mecanismo de evaluacin de conformidad del art. 3 letra p) LOSMA.
Asimismo, posee la administracin del Sistema Nacional de Informacin sobre Fiscalizacin Ambiental
(conocido por el antiesttico acrnimo de SNIFA), conforme a los arts. 31 y siguientes de la LOSMA217.

En otros casos, las competencias de la SMA se alejan de sus formas tradicionales de actuacin, incor
porndose en mbitos propios de la regulacin ambiental. Ello ocurre respecto de sus facultades para
absolver consultas en la elaboracin de normas tcnicas (art. 3 letra q) LOSMA). Por otra parte, posee
atribuciones para interferir en el rgimen de autorizaciones contenido en resoluciones de calificacin
ambiental. Estas atribuciones permiten suspender autorizaciones de funcionamiento o adoptar me
didas urgentes ante incumplimientos calificados o, asimismo, cuando su ejecucin genere efectos no
previstos en la evaluacin y pueda provocar un dao inminente y grave para el medio ambiente. Su
puesto que consagra la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica sobre la mantencin
de competencias sectoriales no sancionadoras, conforme al ex art. 64 LBGMA y que, sin embargo,
deben entenderse sin perjuicio de las atribuciones de revisin que el SEA posee, conforme al art. 25
quinques LBGMA.

7.4 Consejo de Ministros para la Sustentabilidad

Junto con el establecimiento de rganos activos y de fiscalizacin, la Ley 20.417 tambin incorpor
rganos consultivos de naturaleza pluripersonal. Esta es la caracterstica del Consejo de Ministros para
la Sustentabilidad, establecido en los arts. 71 y siguientes LBGMA. La incorporacin del Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad integra competencias deliberativas derogadas tras la desaparicin
del modelo de coordinacin, propio de la CONAMA, y su reemplazo por el sistema unificado de com
petencias. Ello es relevante considerando que las Administraciones sectoriales conservan atribuciones
respecto de mltiples instrumentos de incidencia ambiental. El ambiente requiere la coordinacin de
las Administraciones Pblicas. Es, por tanto, en el Consejo donde esta coordinacin puede ser alcanza
da, debido a la representatividad ministerial que poseen los diferentes servicios pblicos sectoriales.

!16Con posterioridad al Dictamen N8 981 de 2003 CGR, los Ministerios Secretara General de la Presidencia y de Salud
emitieron el ordinario N? 449 de 26 de abril de 2005. En l se detallaban aspectos de la fiscalizacin realizada por los
organismos, describiendo formas de delimitar las competencias de los servicios. En general, el criterio pretenda dis
tinguir las exigencias y condiciones que sirvieron de base a la calificacin ambiental favorable, quedando bajo la esfera
de competencias ambientales. En los restantes casos, subsisten las potestades de la Autoridad Sanitaria conforme al
Cdigo Sanitario.
'Cfr. Jorge Bermdez Soto, El acceso a la informacin pblica y la justicia ambiental. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, Semestre I, N? XXXIV, ao 2010, pp. 571-596.
102 J o r g e B c u m d e i S oto

El principal nmero de atribuciones del Consejo son de naturaleza deliberativa. Ellas se desarrollan
fundamentalmente en torno a la proposicin de polticas y regulaciones, tanto respecto de recursos
naturales, como en materia de reas protegidas y polticas sometidas a evaluacin ambiental estra
tgica. Sin embargo, el Consejo tambin posee atribuciones ms amplias para proponer criterios de
sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de las polticas y procesos de planifica
cin de los ministerios, asi como en la de sus servicios dependientes y relacionados" (art. 71 letra b
LBGMA). Estos criterios van ms all de los instrumentos de gestin ambiental, alcanzando aspectos
ambientales contenidos en la actividad formal general de la Administracin. Las proposiciones son di
rigidas al Presidente de la Repblica, considerando el carcter de colaboradores directos e inmediatos
que poseen los Ministros de Estado respecto de l.

Asimismo, el Consejo es dotado de competencias para absolver consultas de otros organismos de la


Administracin. En este sentido, el ejercicio de sus atribuciones se encuentra destinado a ilustrar el
proceder ambiental de los rganos activos de la Administracin. Este es el caso de la atribucin para
pronunciarse sobre "criterios y mecanismos en virtud de los cuales se deber efectuar la participa
cin ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambientar, facultad que incidir directamente en la
gestin del SEA. Por otro lado, el art. 71 letra f) LBGMA reserva una competencia ms extensa: "pro
nunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Re
pblica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carcter ambiental sealadas
en el artculo 7CT. De esta manera, convergen en el Consejo polticas y regulaciones, sin distinciones
de naturaleza normativa, como tampoco de origen. Ello representa un progreso, considerando que las
polticas sectoriales de relevancia ambiental son integradas, bajo parmetros de sustentabilidad. Esta
es la finalidad de la disposicin, segn la historia fidedigna del establecimiento211. En este sentido,
quedan comprendidas diversas facultades sectoriales, por ejemplo, en materia de residuos, productos
qumicos u organismos modificados genticamente. Sin embargo, la evaluacin sectorial de una nor
ma ambiental es tambin interpretable a partir de la disposicin. Entendida en este sentido, la norma
puede llevar a la regresividad de una regulacin ambiental nidalmente propuesta.

La regulacin de la LBGMA contempla la integracin, nmero de sesiones y qurum para el funcio


namiento del Consejo de Ministros. En efecto, el Consejo es presidido por el Ministro o Ministra del
Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; Hacienda; de Salud; de Economa, Fo
mento y Reconstruccin; de Energa; de Obras Pblicas; de Vivienda y Urbanismo; de Transportes y
Telecomunicaciones; de Minera, y de Planificacin. Conforme al art. 72 LBGMA: "El Consejo de Mi
nistros para la Sustentabilidad celebrar sesiones cuando lo convoque su Presidente. El qurum para
sesionar ser de seis consejeros y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes.
En caso de empate, decidir el voto del Ministro Presidente o quien lo reemplace. El Consejo en su pri
mera sesin determinar las normas para su funcionamiento. El Consejo deber sesionar al menos dos
veces al ao'. Sus acuerdos se expresan por actos administrativos, dictados a travs del Ministerio del
Medio Ambiente. Estos acuerdos poseen una eficacia adintra, siendo vinculantes para los organismos

: J En este sentido, la historia del establecimiento seal: 'cada sector puede dictar actos administrativos generates o
esoedfkas, referidos o materias ambientales, sin contar con la partidpodn de la autoridad ambiental, l-)k> que gene
ra r>efidenoas regutotonas, falta de certeza e inadecuada fiscalizacin de las mismas y, en ocasiones, interpretaciones
normativas contrvdktohaf. En este sentido, Matas Guilaff, Nueva Institucionalidad Ambiental: hada una regulacin
de-, aernrva. Anuario de Derecho Pblico 2011, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 236.
Ca p t u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien ta l 103

de la Administracin al cual estn dirigidos. As lo dispone el art. 73 inc. final LBGMA, que contempla
adems la responsabilidad de funcionario en caso de transgresin.

7.5 Consejos Consultivos

La reforma introducida por la Ley N? 20.417 mantiene los denominados consejos consultivos nacio
nales y regionales, siguiendo el esquema establecido por la regulacin anterior. Se trata de rganos
pertenecientes al Ministerio del Medio Ambiente. Conforme al art. 76 LBGMA, el Consejo Consultivo
Nacional es presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por diez miembros, distribuidos
entre cientficos y representantes de organizaciones no gubernamentales, centros acadmicos inde
pendientes en materia ambiental, empresariado y trabajadores, todos en igual nmero, a los que se
suma un representante del Presidente de la Repblica. Esta composicin se mantiene a nivel regional,
pero se suprime la representatividad de los centros acadmicos ambientales independientes (art. 78
LBGMA).

La funcin propia de los consejos es absolver las consultas de los rganos activos. A nivel nacional, res
pecto del Ministro del Medio Ambiente y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Asimismo,
les corresponde emitir su opinin acerca de la regulacin legal y reglamentaria de los instrumentos de
proteccin ambiental. Regionalmente, las consultas se absuelven respecto del Intendente, Gobierno
Regional y SEREMIS del Medio Ambiente. En ambos casos, se contempla tambin su facultad para
pronunciarse de oficio sobre temas ambientales de inters general.

7.6 Comisin de Evaluacin Ambiental

La reforma suprimi las antiguas COREMAs y cre unas comisiones de carcter tcnico-poltico deno
minadas Comisiones de Evaluacin Ambiental regional. Estas comisiones tienen como nica funcin
la de calificar los proyectos sometidos al SEIA. Como se ver ms adelante, la Comisin de Evaluacin
Ambiental de cada regin jugar un papel clave dentro del SEIA, toda vez que es en ella donde se
adopta el acuerdo de evaluacin que luego ser plasmado en la RCA (Ver C.lll, 13.10.4).

La Comisin es presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales
del Medio Ambiente, de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras Pbli
cas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera, y de
Planificacin. Por su parte el Director Regional del SEA actuar como secretario de la Comisin (art.
86 LBGMA).

7.7 Comit Tcnico Regional

El art. 86 inc. 2? LBGMA dispone la creacin del Comit Tcnico Regional el cual es presidido por el
SEREMI de Medio Ambiente e integrado por el Director Regional del SEA, los directores regionales de
los servidos pblicos que tengan competencia en materia del medio ambiente, incluido el Goberna
dor Martimo correspondiente, y el Consejo de Monumentos Nacionales. La ley asigna al comit la
elaboracin de "un acta de evaluacin de cada proyecto la que ser de libre acceso a los interesados".
Como se ver ms adelante, esta acta se inserta dentro del SEIA, de forma previa a la elaboracin del
ICE y al acuerdo de la Comisin de Evaluacin Ambiental de la regin.
104 J o r g e B e h m d c i S oto

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Captulo Segundo

P r o t e c c i n a m b ie n t a l y
C o n s t it u c i n
113

1. Co n s t it u c i n a m b ie n t a l

Por Constitucin ambiental debe entenderse aquel conjunto de disposiciones constitucionales que
expresa o implcitamente, por la va del establecimiento de un derecho, de una limitacin, o de un de
ber estatal, tienen por finalidad la proteccin ambiental. En el caso del Derecho chileno, la proteccin
del medio ambiente, al menos desde la perspectiva constitucional, satisface dichos tres aspectos. En
efecto, el art. 19 N 8 CPR no se limita al simple reconocimiento de un derecho constitucional a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, sino que establece expresamente deberes genricos
de proteccin ambiental |ue deben ser materializados a travs de las actividades de los poderes del
Estado. As, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no slo deben "velar para que el derecho [a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin] no sea afectado", sino que su deber de proteccin se extien
de a "tutelar la preservacin de la naturaleza" (CPR art. 19 N 8 inc. 1 2 frase)1. A ello se agrega la
posibilidad de limitar derechos constitucionales en los trminos consagrados en el art. 19 N 8 inc. 2
CPR2 (C.ll, 4).

1No obstante, debe observarse que el deber estatal alude a la tutela de la preservacin de la naturaleza, mas no a la pre
servacin de manera directa. Por ello, se ha sostenido que el cumplimiento del deber permite tambin la colaboracin
de los particulares. En este sentido, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental,
Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 130. La colaboracin en la preservacin de la naturaleza es evidente, atendido
el principio de cooperacin (C.l, 5.3) y a que, en definitiva, la proteccin ambiental es una tarea de la sociedad en su
conjunto. Independientemente de dicha colaboracin, debe considerarse que es el Estado a quien en primer lugar co
rresponde la proteccin ambiental, lo que incluye la preservacin de la naturaleza. Entre otras razones porque el art. 1
inc. 48 CPR fija como deber del Estado "dar proteccin a la poblacin", dentro de dicho deber se encuentra la proteccin
de los fundamentos naturales de la existencia humana.
'Una clasificacin similar puede encontrarse en: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en
Chile, La regulacin constitucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurispru
dencia, 23 edicin, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 37: "Desde el punto te vista sustantivo, el texto fundamental
aborda cuatro aspectos: (a) reconocimiento del derecho de todas las personas o vivir en un medio ambiente libre de con
taminacin; (b) el doble deber del Estado de velar porque tal derecho no se vea afectado y de tutelar la preservacin de la
naturaleza; (c) la posibilidad, ley mediante, de establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos
o libertades, fundada en la proteccin del medio ambiente; y (d) la factibilidad, tambin a travs de una ley, de establecer
limitaciones u obligaciones al ejercicio del derecho de propiedad en aras de la conservacin del patrimonio ambiental".
114
J o r g e B i h m o i S oto

A propsito del derecho de propiedad, el art. 19 N* 24 nc. 2* CPR, al referirse a la fundn social que
debe cumplir este derecho, dispone que: Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de
la nocin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambientar.

Finalmente, el constituyente incluy dentro del catlogo de derechos constitucionales que se encuen
tran amparados por el recurso de proteccin, al derecho establecido en el art. 19 N* 8 CPR. El art. 20
inc. 2* CPR dispone que: Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del articulo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto
u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

La densidad de la normativa constitucional ambiental chilena supera con creces a lo que acontece
en el Derecho constitucional comparado. Aqulla establece un derecho constitucional, un deber del
Estado y una accin cautelar, asi como tambin limitaciones de derechos o libertades para proteger el
medio ambiente, sin perjuicio del mnimo de proteccin ambiental que puede desprenderse de otras
disposiciones constitucionales1. Ello es demostrativo de la importancia asignada por el constituyente
a la cuestin ambiental. Cul es el grado de proteccin que constitucionalmente le ha sido reconocido
a este bien jurdico, as como el alcance del derecho constitucional sobre el mismo, son algunos de los
problemas que se abordarn en este captulo.

2. D e r e c h o a V iv ir en un M e d io A m b ie n t e u b r e de C o n t a m in a c i n

Ubicado en el Captulo III, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales4, el artculo 19 N* 8


CPR ha consagrado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin en los trminos
siguientes:

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:

N* 8 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.

La Ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades


para proteger el medio ambiente".

El primer antecedente del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra

Tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (art 19 N* 1), a la proteccin de la salud (art 19 N 9)
y ei deber genrico de servidalidad del Estado y de dar proteccin a la poblacin (art 1).
'A lo largo de este trabajo se utiliza la expresin derecho constitucional y su plural, para hacer referencia a aquellas
posiciones jurdicas (o derechos subjetivos) que el art 19 CPR reconoce a los habitantes de la Repblica y que son sus
ceptibles de ser opuestos frente al Estado o a otros particulares. Por el contrario, normalmente, no se utiliza la expresin
derecho fundamental y su plural, propia del Derecho constitucional espaol y que tiene su origen en la expresin Grun-
dredrt, que utiliza la Ley Fundamental de Bonn, por tratarse de una expresin discutida y extraa a la tradicin jurdica
chilena. Dicha expresin no haba sido utilizada por el texto constitucional chileno hasta su introduccin por la reforma
constitucional de 2005 en el art 93 inc 3*, a propsito de la legitimacin activa para impugnar la constitudonaldad
de los Autos Acordados ante el TC de las personas que sean parte en un juicio o tengan una gestin pendiente ante un
tribunal onnario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, 'cuando sea afectado en el ejercido
de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo outoaeordodcT.
Captulo Secu n d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stituci n 115

en un memorando de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC)5, en el que se seal


que uno de los principios en que se deba fundar la futura Constitucin era el derecho a la vida de los
ciudadanos para la cual seria necesario evitar la contaminacin del medio ambiente, estableciendo
las normas que conduzcan a tal fin". Dicha declaracin de intenciones encontr su consagracin po
sitiva en el Acta Constitucional N 3 de 1976, en la que se estableci, por un lado, el derecho de toda
persona a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, y por otro, impuso al Estado el deber
correlativo de velar porque este derecho no sea afectado.

"Tal norma, indita en la historia constitucional chilena, pasa a la Constitucin de 1980f>, en los tr
minos ya vistos, no obstante lo cual, en el Texto Constitucional definitivo se incorporaron dos diferen
cias respecto del texto contenido en la citada Acta Constitucional. La primera de ellas a propsito del
derecho de propiedad, el artculo 19 N 24 inc. 2, 2- frase CPR, el que establece dentro de la funcin
social que debe cumplir este derecho a la conservacin del patrimonio ambiental. En segundo trmino,
en materia de la accin constitucional de proteccin, en virtud del artculo 20 inc. 2 CPR se extiende
esta accin respecto de las acciones que afecten el derecho al medio ambiente libre de contaminacin,
aunque en trminos bastante restrictivos"7.

2.1 Contenido y titularidad del derecho

Por contenido del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se
debe entender la materia incluida en l. Si se determina la naturaleza y alcance del derecho subjetivo,
podr abordarse de mejor modo el problema del mbito de aplicacin del mismo y su deslinde respec
to de otros derechos constitucionales. Es claro que el problema se soluciona con la lectura del propio
art. 19 N 8 CPR, y tal vez por lo mismo constituye una cuestin que extraamente no ha planteado
una discusin demasiado intensa dentro de la doctrina chilena. Sin embargo, conviene detenerse
en su anlisis, dado que de la forma en que se entienda el contenido, objeto o materia del derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se derivarn importantes conse
cuencias para su proteccin.

La premisa que debe servir de gua en este anlisis proviene de la literalidad de la norma constitu
cional. El derecho constitucional que en ella se establece es a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Es decir, lo que se consagra en el art. 19 N 8 no es el derecho a un medio ambiente
incontaminado per se, sino el derecho a vivir en l. De ello se extrae una conclusin de contenido
negativo: no podra, con base en el art. 19 N 8 CPR, elevarse una pretensin dirigida a obtener la
proteccin del medio ambiente como tal, sin relacin a persona alguna8. Por el contrario, el derecho

s Dicha comisin fue creada por el Decreto Supremo N 1.064 de 25 de octubre de 1973. La CENC sesion en 417 opor
tunidades, hasta la conclusin final del anteproyecto de Constitucin, el cual fue analizado por el Consejo de Estado. Fi
nalmente, el proyecto definitivo surgi de las Comisiones Legislativas de la Junta de Gobierno. Como se sabe, el proyecto
fue aprobado por plebiscito el da 11 de septiembre de 1980.
Como se indic en C.l, 4.5, a partir de la dcada de los setenta comienza a producirse un reconocimiento expreso de
la problemtica ambiental en las constituciones. Por lo general, las frmulas utilizadas por los constituyentes fueron
dos, la de establecer un derecho subjetivo constitucional (tal como se hizo en la CPR) o bien, estableciendo un principio
genrico que correspondera a los rganos del Estado cumplir, previo desarrollo legislativo del mismo.
Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzaiida, El Recurso Constitucional de Proteccin sobre materia ambiental en Chile, RDUCV,
X III1989-1990, p. 175 y ss.
3 Ello no quiere decir que el medio ambiente como tal carezca de proteccin jurdica, pero ella viene dada por otros
116 joii61 fR M D ii Soto

tiene un contenido netamente antropocntrico, sus titulares son las mujeres y hombres (todas las
personas" dice el artculo 19 en su encabezamiento), son slo estos los titulares del derecho*.

Los titulares del derecho son los hombres y mujeres, toda vez que se trata de un derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin. Ello quiere decir que slo estas personas pueden ver
vulnerado su derecho, slo puede sentirse atacado en su derecho quien es titular del mismo10. Con
secuentemente, las posibilidades de amparo judicial de este derecho requieren, como presupuesto,
que exista una afectacin en el derecho de una persona natural, no estando legitimados para recurrir
quienes no tienen el derecho, por ejemplo, las personas jurdicas, que como tales podran tener por
finalidad la proteccin del medio ambiente, pero dado que stas no son titulares del derecho, no
podran esgrimir un derecho subjetivo al medio ambiente libre de contaminacin. Evidentemente,
las personas jurdicas podrn recurrir en representacin del titular del derecho afectado, pero ello
es consecuencia de la aplicacin de las normas del Derecho comn y no de que sean titulares del
derecho subjetivo. Lo dicho constituye una doctrina antigua y reiterada de los tribunales de justicia, y
como aplicacin de ella puede citarse la ya antigua sentencia de 15 de diciembre de 1993 de la Corte
de Apelaciones de Concepcin (confirmada por la Corte Suprema sentencia de 4 de enero de 1994).
En esta breve sentencia se seala que: siendo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de con
taminacin propio de las personas naturales, porque emana de la naturaleza humana, el que deduce
el recurso por si o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, adems de afectado ha de ser
persona naturar. Tal vez lo ms importante de la doctrina transcrita sea el origen del derecho en
cuestin, ste se encuentra en la propia naturaleza humana, es decir, es consustancial a la humanidad,
al carcter de hombre y mujer, un derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin11.
Consecuentemente, son dichos hombres y mujeres sus titulares, y slo ellos quienes pueden ser afec
tados en el ejercicio del mismo.

Como consecuencia de lo sealado en el prrafo anterior, no proceder la invocacin del derecho de


forma desvinculada de las personas. Esto es, el derecho no alcanza a la proteccin de la naturaleza, en
cuanto bien jurdico en s mismo tutelado. Dicho bien jurdico, si bien de acuerdo con el citado art. 19
N* 8 corresponde al Estado resguardar (Es deber del Estado... tutelar la preservacin de la naturale
za), ser objeto de tutela jurdica, no por ser parte del derecho subjetivo, sino por ser un deber del

instrumentos, por ejemplo, a travs del sistema de evaluacin del impacto ambiental o la responsabilidad por el dafto
ambiental.
'Interesa desarrollar esta idea, en cuanto la proteccin ambiental, desde la perspectiva del derecho constitucional del
art 19 N* 8 irte 1*, 1* frase CPR, slo puede entenderse en relacin con las personas y por las personas que en un me
dio determinado viven y se desarrollan. Dicha disposicin no establece una posibilidad de impetrar una proteccin, al
menos por esta va, del medio ambiente per se.
Ene! mismo sentido, Andrs BordalSalamanca, Tutela Jurisdiccional del Medio Ambiente, Ed. Fallos del Mes, Santiago
2004. pp. 103 y 104, seala: 'Es de simple comprensin que ciertos derechos de contenido patrimonial como el derecho
de propiedad, pueden ser atribuidos tanto a una persona natural como a una persona jurdica. Pero hay otros derecho*
que soto los humanos pueden disfrutar, como el derecho a la vida, o la integridadfiska y psquica, a la salud, etctera,
y no es concebible que personas jurdicas los disfruten. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
es un derecho que slo puede ser disfrutado por personas naturales, puesto que se trata de un derecho a vivir con una
rrkxxn con ei ambiente en trminos de calidad o con bienestar.
u Esta cuestin no es diferente, ya que el art 5 irte. 2* CPR considera, como uno de los lmites al ejercicio de la sobe
rana. el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con lo que s ei derecho a vivir en un
meo ambiente libre de contaminacin goza de tal carcter, su respeto comportar una Wnrtadn directa y reforzada
frente a la actuacin de los poderes pblicos.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l v Co n stitucin 117

Estado en materia ambiental. Siempre la invocacin deber ser entendida en relacin con el derecho a
vivir n un medio ambiente libre decontaminacin, y no a un medio ambiente sin contaminar aislada
mente considerado. El medio ambiente en cuanto tal es un bien jurdico colectivo, sin embargo, para
obtener su amparo por la va del art. 19 N 8 CPR, no basta esta titularidad genrica o erga omnes, es
necesario invocar el derecho subjetivo que efectivamente fue afectado.

2.2 Extensin

Las conclusiones expuestas en el numeral anterior deben ser matizadas en el sentido siguiente. Hasta
ahora, la subjetividad jurdica slo ha sido reconocida para las personas naturales y jurdicas. Los
objetos, los animales y vegetales, en definitiva, los ecosistemas, son objetos del Derecho, careciendo
de derechos subjetivos perse12. Para el Derecho chileno todo lo que no es una persona es una cosa13
14. Por ello, descartada la personificacin (sostenida por algunos autores, mediante la aplicacin de
ficciones similares a las que regulan las personas jurdicas y los incapaces), la apropiabilidad y, por

12Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que existe una tendencia doctrinaria cada vez ms fuerte que est por recono
cer derechos subjetivos a algunos, hasta ahora, objetos de Derecho, como por ejemplo, los animales. Sobre este tema
Cfr. Santiago Muoz Machado y otros, Los Animales y el Derecho, op. cit.-, ChristopherStone, Should trees have standing?
Toward Legal Rights for Natural Objects, Southern California Law Review, Vol 45 ,1 97 2; Joan Schaffner, An Introduction
to Animis and the Law, Ed. Palgrave Mac Millan, Nueva York, 2011. Asimismo, la posibilidad terica de que los animales
fuesen titulares de derechos subjetivos ya se haba planteado desde la escolstica. Al respecto Alejandro Guzmn Brito,
Historia de la denominacin del derecho-facultad como "subjetivo", en Revista de Estudios Histrico Jurdicos, 2003,
NS 25, pp. 407-443, quien seala: "Es importante advertir que los escolsticos no establecan ninguna ecuacin entre
"sujeto" y "persona". Como concepto metafsico, "sujeto" se puede aplicar a cualquier ente: desde Dios a los inanimados.
Precisamente aqullos recurran a tal nocin para plantear el problema de quin es capaz de ser dueo o tener dominio
sobre las cosas, y preguntarse si, por ejemplo, los animales pueden decirse ser dueos de las hierbas que devoran en los
prados, vale decir, si son sujetos del dominio de esas hierbas, aunque resolvan negativamente la cuestin. Mas, el solo
hecho de plantearla indica la posibilidad terica de que se pueda considerar como tales sujetos a los animales".
Respecto de los grandes simios, la situacin es particular. Con una similitud gentica del 99,5% en relacin al hombre, se
ha llegado a estimar contrario al orden moral su consideracin como objeto de derecho. En este sentido, Paoia Cavalieri.
Les Droits de l'homme pour les grands singes non humains? Le Dbat, N9 108 ao 2000, p. 156.
1JDebe recordarse que segn dispone el art. 55 del Cdigo Civil "Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros". Y slo por los acuerdos o ac
tos de personas o por la disposicin de la ley en relacin con las personas es posible que nazcan derechos y obligaciones.
Art, 1437 Cdigo Civil: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad".
14Esto no es as en el Derecho comparado, as por ejemplo la Constitucin Poltica de Ecuador, aprobada en 2008, dedica
su Captulo Vil a los Derechos de la Naturaleza, disponiendo el art. 71 inc. I 9 que: "La naturaleza o Pacha Mama, donde
se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regene
racin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos". Por su parte, en la Constitucin de la Confede
racin Suiza, sin llegar a reconocer la subjetividad jurdica de animales, plantas o naturaleza, reconoce la "dignidad de la
criatura, cuando dispone en su art. 120:
"1. La persona y su entorno estn protegidos frente al abuso de la Gentecnologia.
2. La Confederacin regular el uso de reproductivo y gentico de animales, plantas y otros organismos. Esta regulacin
comprender la dignidad de la criatura como asimismo la seguridad de las personas, animales y medio ambiente y pro
teger la diversidad gentica de animales y plantas".
Finalmente el art. 13 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unin Europea, reconoce la capacidad para sentir dolor
de los animales, al disponer: "Al formular y aplicar las polticas de la Unin en materia de agricultura, pesca, transporte,
mercado interior, investigacin y desarrollo tecnolgico y espacio, la Unin y los Estados miembros tendrn plenamente
en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las
118
JORGE BEIM DII S OTO

tanto, la aplicacin del rgimen del dominio parece evidente en la mayor parte de los casos, ms an
considerando la garanta constitucional de acceso a la propiedad (art. 19 N23 CPR). Es, por lo demas,
la tcnica seguida por el Cdigo Civil, al calificar a los animales como cosas corporales muebles suje
tas a dominio (arts. 567 y 623). Sin embargo, sea mueble o inmueble por destinacin, la cosificacin
y apropiabilidad de los animales conlleva una serie de inconvenientes sistemticos que no han sido
abordados por la dogmtica jurdica, ni mucho menos tenidos en cuenta por el legislador15. Asi, hoy
en da existe una imposibilidad jurdica para hacer uso y goce arbitrario de los animales (arts. 1, 3,
4, entre otros, de la Ley N? 20.380, sobre proteccin de animales), ello unido a la interdiccin de su
disposicin material absoluta (art. 291 bis del Cdigo Penal, que tipifica el delito de maltrato animal),
hacen imposible aplicar a su respecto la definicin legal del derecho de propiedad, esto es, "el derecho
real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" (art. 582 CC).

No obstante lo anterior, al menos desde la perspectiva constitucional, una de las formas de proteger
al objeto de derecho llamado medio ambiente es adscribindolo aun derecho subjetivo constitucional
que lo asume como parte de su contenido propio. Consecuentemente, la extensin de la tutela del
contenido u objeto, es decir, la tutela del bien jurdico protegido medio ambiente, que otorga este
derecho, depender de dos elementos:

En primer trmino, de lo que se entienda por "vivir" en un medio ambiente libre de contami
nacin; y

Por los elementos que se integren en el concepto de medio ambiente.

2.2.1 Perspectiva restrictiva

Una perspectiva restrictiva de la extensin del contenido del derecho, determinar que el objeto del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin comprenda slo el entorno ms inme
diato del individuo titular del mismo, toda vez que como lo que se establece es el derecho a vivirn
un medio ambiente libre de contaminacin, se trata de una particularizacin del derecho a la vida con
sagrado en el art. 19 N 1 del texto constitucional chileno1*. No resulta difcil llegar a este resultado,
ya que si en lo que consiste este derecho es en " vivir" en un ambiente incontaminado, lgico es que
la primera asociacin se realice con el derecho a la vida. Juega en su favor un argumento histrico, en
cuanto en las actas de la CENC se seal que una de las formas de asegurar el derecho a la vida, sera
evitando la contaminacin ambiental.

disposiciones legales o administrativos y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, o ritos religio
sos, tradiciones culturles y patrimonio regionar.
15Asimismo, debe adararse que, pese a su cosificadn, no todos los anmales se sujetan a un rgimen de propiedad en
sentido estricto (Ver C .II, 4 3 .3 ).
16Eduardo Soto Kbss, en un 'Com entario' a la Sentencia de 22 de junio de 1992 de la CA de Copiap (Callejas Molina y
otro con Compaa Minera del Pacifico S A ), Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX p. 354 y ss., La contami
nacin de que se trata de proteger al hombre por el artculo 1 9 N' 8 y por el 20 [Constitudfi Poltica] ha de significarte
al ser humano, es dedr,* a la persona, un menoscabo o agravio en su naturaleza humana, sea en su corporeidad/ inte-
gnod fsica, sea en su constitutivo sicolgico/ integridad squica, de all que su ambiente" es el que ha de ser afectado,
en el que vne y desarrolla sus octnndodes, ya lugar de trabajo o bien de descanso, esparcimiento o recreadrf. El mismo
autor reitera su opinin en El Derecho Fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin: su contenido
esencial, Revista Gaceta Jurdica N* 151 enero de 1993 p. 22 y ss.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a i y Co n stitucin 119

1 problema de una perspectiva restrictiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta
minacin, radica en que puede llevar a privar de virtualidad jurdica a dicho derecho. V ello porque,
como se ver, las esferas de proteccin que otorgara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin coincidiran con esferas ya protegidas por otros derechos constitucionales, por ejem
plo el propio derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (art. 19 N 1 CPR).

As las cosas, la primera tarea que se debe enfrentar es la de distinguir, si es que ello es posible, entre
el derecho a la vida del art. 19 N 1 CPR y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami
nacin (art. 19 NT 8 CPR). A partir de all podr concluirse si este ltimo goza de un mbito propio de
aplicacin, no cubierto por una interpretacin amplia del primero.

El art. 19 N 1 inc. 1 CPR establece dos derechos fcilmente distinguibles cuando consagra:

"El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona".

El derecho a la vida es presupuesto para la vigencia de los dems derechos y garantas constituciona
les de la persona17. Aunque sea evidente decirlo, hay que partir de la base que sin existencia humana
es lgicamente impensable que puedan concurrir otros derechos subjetivos. El derecho a la vida es
uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la persona humana y que limitan el ejercicio de
la soberana y a cuyo respeto y promocin estn obligados los rganos del Estado (art. 5 inc. 2 CPR).
El derecho a la vida es la base de todo el edificio jurdico, ya que en l se asienta la subjetividad jurdica
de la persona. Sobre el soporte de este derecho se van articulando los dems derechos. En primer
lugar, aquellos considerados esenciales que emanan de la naturaleza humana. Luego, los dems de
rechos constitucionales y derechos subjetivos. La justificacin de este derecho es tan obvia que hasta
hace poco no se haba ni siquiera incluido entre ellos18.Y todo ello porque decir vida importa decir
persona o ser humano, ya que resulta imposible distinguir entre el derecho y el sujeto titular del mis
mo. Por el hecho de ser persona se tiene derecho a la vida, pero sin vida no existe persona humana19.

Directamente relacionado al derecho a la vida, aunque no por ello pierde su autonoma, se encuentra
el derecho a la integridad fsica y psquca. En virtud de ste toda persona tiene el derecho a no ser
objeto de cualquier tipo de violencia fsica, con lo que no podr recibir ni torturas, ni tratos inhumanos
o degradantes por parte del Estado o sus organismos, ni por parte de persona alguna. La integridad
psquica de la persona importa que sta no sea objeto de tortura psicolgica o de tratos que anmica
mente le puedan representar un trato inhumano o degradante desde la perspectiva mental.

17Joachim Detjen, Verfassungswerte, Welche Werte bestimmen das Grundgesetz?, Ed. Bundeszentrale fr politische Bil
dung, Bonn 2009, p. 38, quien seala: La vida adquiere en la serie de valores constitucionales una posicin nica: no slo
establece un derecho fundamental, es ms bien la condicin vital de todos los derechos fundamentales. ("Dos Leben
nimmt in der Reihe der Verfassungswerte eine besondere Stellung ein: Es begrndet nicht nur einfach ein Grundrecht, es
ist vielmehr die vitale Voraussetzung aller Grundrechte").
' Jorge De Esteban y Pedro J. Gonzlez-Trevijano, Curso de Derecho Constitucional Espaol, Tomo II, Sen/icio de Publi
caciones Facultad de Derecho UCM, Madrid 1993, p. 28, al respecto agregan que: fueron los textos internacionales en
donde primero se reconoci el derecho a la vida, tras la hecatombe que signific la Segunda Guerra Mundial. De esta
forma se reconoce por vez primera en el articulo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948..." En
el mismo sentido, Bodo Pierrot y Bernhard Schlink, Grundrechte Staastlehre II, Ed. CF. Mller, 18 edicin, Heidelberg,
2002, pp. 90-92.
Precisamente, una de las acepciones que le otorga el Diccionario de la Real Academia a "Vida" es la de persona o ser
humano.
120
o r s e I h m i Idii S oto

Relocin entre los derechos. Frente a este breve planteamiento, es posible preguntarse acerca
de la relacin existente entre el derecho a * vivir" en un medio ambiente incontaminado y el
derecho a la vida". En el fondo, hablar de derecho a la vida, as a secas (si se permite la expre
sin), como sustantivo (objeto) sin adjetivos calificativos, importa el derecho a la humanidad,
a ser persona humana, por eso el inc. 2* del mismo art. 19 N* 1 CPR seala que la ley protege
la vida del que est por nacer", dada la potencialidad que tiene el nasciturus de convertirse en
ser humano. En cambio, cuando se dice que se tiene un derecho "a vivir", se est aludiendo
a unas determinadas condiciones, que se agregan a esa condicin de * vida o de persona
humana que se detenta. Por lo tanto, cuando el constituyente dice derecho "o vivir", se est
refiriendo a la vida o humanidad en movimiento, a que tenga esa existencia o persona detente
unas determinadas condiciones o substancias que le confieren una cualidad. Por ello podr
ser una vida digna, libre, saludable, educada, en un medio ambiente incontaminado, etc.

Todo esto conduce a la conclusin que la expresin * vivir" que utiliza el art. 19 N* 8 CPR, apor
ta un elemento nuevo al sujeto de derecho persona humana, o lo que es lo mismo, a la "vida".
Porque decir que se tiene derecho a vivir" en un medio ambiente libre de contaminacin no
puede ser igual a decir que se tiene derecho "a un medio ambiente libre de contaminacin".
Evidentemente, todos los derechos surgen, se asientan y hallan su presupuesto en la vida,
pero ninguno de ellos dice que se tiene derecho a la vida libre o a la vida saludable, o a la vida
educada, ya que es obvio que en todos ellos est subyacente que, lo primero que debe haber
para que exista el derecho es que haya "vida", es decir, una persona humana. Aqu se encuen
tra una nota distintiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, no se
trata de una existencia humana esttica, sino en movimiento.

Lo importante, entonces, ser poder decir cmo, en virtud del catlogo de derechos, debe
ser esa vida, cul es la cualidad que se le aporta a esa vida humana en virtud de la vigencia
de los derechos constitucionales. Cada uno de los derechos ir aportando una cualidad a ese
derecho a la vida, as por ejemplo el derecho a la salud, le garantizar la posibilidad de acceso
a la cualidad de ser una vida saludable. El derecho a la libertad otorga el libre albedro, el de
recho a la educacin la transforma en que sea una vida culta, etc. Qu le otorga el art. 19 N*
8 CPR a la vida? Literalmente, le da la particularidad de que sea una vida o existencia humana
con unas condiciones y cualidades que slo pueden obtenerse si sta se desarrolla o se pone
en movimiento en un medio ambiente libre de contaminacin. Y aqu entra esta nueva nota
distintiva, el art. 19 N 8 CPR consagra un derecho a vivir, es decir, a que el ser humano
pueda desarrollarse, a desplegar sus potencialidades en un entorno con unas determinadas
cualidades.

En resumen, la vida, sin calificativos, significa simple existencia humana, las meras constantes
vitales, pero ella puede o no ser digna, puede o no ser libre. En cambio, "vivir" en un medio
ambiente libre de contaminacin significa existencia humana en movimiento, desplegando
sus potencialidades, pero adems se trata de un vivir", de una vida o existencia en movimien
to, en un entorno propicio para ello, que segn el a rt 19 N* 8 inc 1* CPR ser aqul que se
encuentra libre de contaminacin20.

"Albn Eser, Derecho Ecolgico, en Revista de Derecho Pblico (Espaa), N*s 100-101, jufcxJiaem bre 1985, p. 617,
Captulo S egundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 121

Adelantando conceptos, hay que agregar que dicha cualidad que comporta un medio ambien
te libre de contaminacin se refiere a que esa vida que se desarrolla, esa existencia humana,
sea cualitativamente buena desde la perspectiva de los niveles ambientales. Es decir, el art. 19
N 8 ine. 1 CPR permite que la persona humana pueda desarrollarse con unos determinados
recursos o medios de subsistencia, en definitiva "vivir", en unas ciertas condiciones, las cuales
son otorgadas por ese objeto que se llama medio ambiente libre de contaminacin.

Resultado intermedio

Sostener una concepcin restrictiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
comporta, en la prctica, una prdida de eficacia de tal derecho por la operatividad de otros derechos
constitucionales especficos que actuarn en la esfera jurdica inmediata del individuo, e incluso, algu
nos de ellos, con mecanismos de tutela menos restrictivos que los establecidos para el propio art. 19
N 8 CPR. Vivir en un medio ambiente libre de contaminacin significa existencia o persona humana
en movimiento, desarrollndose en un entorno o ambiente con una cualidad bien definida, es decir,
libre de contaminacin.

Esta es la conclusin a la que se debe llegar si se parte de la base que toda interpretacin constitucio
nal debe lograr la debida armonizacin entre los diversos preceptos que, en principio, puedan entrar
en conflicto dentro de la propia Constitucin, intentando no llegar a soslayar ninguno de ellos .

2.2.2 Perspectiva amplia

Una perspectiva que podra denominarse como ecologista, no slo rechaza una asimilacin del dere
cho a vivir en un medio ambiente incontaminado con el derecho a la vida, sino que adems considera
al derecho objeto de este estudio de forma mucho ms amplia, toda vez que su punto de partida
est en el concepto mismo de medio ambiente, el cual se fracciona en un sin nmero de elementos
concatenados conformadores de un sistema. Esta amplitud debe ser apreciada desde una doble pers
pectiva:

Medio ambiente como ecosistema22. La primera de ellas encuentra su punto de partida en el


carcter sistmico y complejo que el entorno comporta. La vinculacin de los distintos siste
mas y subsistemas ecolgicos lleva a entender que en la biosfera todos los ecosistemas se
encuentran relacionados. Desde una perspectiva prctica, por ejemplo, la deforestacin de

fundamentando la importancia de los bienes ambientales, incluso, para la propia existencia humana, en una frase que
resume todo el planteamiento sostenido, seala que: no slo, pues, que se viva, sino tambin cmo se vive debe ser
fundamentalmente la meta de todo ordenamiento jurdico.
21Francisco Rubio Llrente, El principio de legalidad, REDC N 39 septiembre-diciembre de 1993, p. 11, agrega que: "La
labor interpretativa ha de partir siempre, en efecto, de la hiptesis del legislador no redundante, de la idea de que el
enunciado normativo no es una vaciedad intil, sino una proposicin que por si sola crea Derecho".
" L a consideracin del ambiente como ecosistema ha llevado a que, en ocasiones, se abandone el estudio de la nocin
de medio ambiente. As, se ha sostenido que "no existe o nivel cientfico una preocupacin por estudiar el ambiente (...)
lo que la ecologa estudia no es el ambiente, sino el ecosistema. En consecuencia, si se quiere comprender el funciona
miento de la realidad a la que lo Constitucin denomina medio ambiente, habr que asociar dicha expresin al concepto
ms cercano en el lenguaje tcnico-cientfico: el de ecosistema, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales
estatales en materia ambiental, op. cit., p. 62.
122 Jorge B e r m Ooex S oto

una regin determinada (como es el caso de Amazonas) no slo produce efectos directos en
esa zona (sea por la desertifcacin o erosin de los suelos, o la falta de lluvias o el empeora
miento de la calidad del aire) sino tambin a nivel suprarregional, nacional, e incluso mundial,
producir efectos contaminantes o degradantes, dado que contribuir, entre otros efectos, al
aumento de la temperatura global y en definitiva ser una de las causas del llamado efecto
invernadero (greenhouse effect). Y ello porque desde un punto de vista ecolgico una altera
cin de un elemento ambiental tiene consecuencias que, en una mayor o menor intensidad,
repercutir a nivel local, regional e incluso planetario23. En definitiva, una consideracin eco-
sistmica del concepto de medio ambiente tendr en definitiva siempre un efecto sobre el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

Elementos que integran al medio ambiente. La segunda perspectiva que se debe conside
rar, para entender esta concepcin amplia del medio ambiente y en definitiva del Derecho
ambiental en general, dice relacin con el conjunto de aspectos o materias que pueden ser
alcanzados por el mismo. En efecto, el medio ambiente, como relacin sistmica que es, se
desgrana en una multitud de elementos que ya son objeto de regulacin particular por otras
ramas del Derecho. No slo los elementos que comprende el entorno se ven afectados por las
regulaciones sectoriales, sino tambin la mayor parte de las actividades econmicas, dada la
repercusin ambiental que stas puedan tener. Ello trae como consecuencia que el radio de
accin del derecho a un medio ambiente incontaminado se ample indefinidamente, ya que
toda actividad tendr una relacin ms o menos cercana con el entorno.

Resultado intermedio

En conclusin, una visin ecologista o amplia acerca de la extensin del medio ambiente o de sistema
omnicomprensivo no resulta de fcil insercin en un ordenamiento jurdico con vocacin nacional.
Sobre todo cuando se trata del reconocimiento de derechos de la llamada tercera generacin o so
ciales, cuyo carcter de derechos constitucionales o fundamentales an no est claro en el Derecho
comparado, y cuyos mecanismos de tutela difieren de un ordenamiento a otro24. Y es que en el fondo
resulta tan contraproducente para una efectiva proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, tanto la anterior perspectiva restrictiva, como la llamada perspectiva ecolgi
ca. Y ello porque expandir tanto el rea de influencia del derecho, basado en los elementos en que se
fragmenta el medio ambiente, equivale a decir que medio ambiente es todo, pero tambin nada, dada
la imposibilidad de particularizarlo en elementos concretos que permitan articular los mecanismos de
proteccin jurdica existentes.

11Se trata de un efecto mariposa, e) que tambin es aprecia ble en los ecosistemas, existiendo incontables ejemplos de
ste. Asi el caso de la prctica desaparicin de la merluza comn (Merlucus gayi gayi) en las costas de Chile central
producto de su sobreexptotadn, ha contribuido a la aparicin de otras especies oportunistas, como la jibia (Doskcvs
gigas), que ha ocupado el nicho ecolgico, desplazando a su vez a otras espedes.
"S in ir ms lejos, en el Derecho comparado, el a rt 53.2 Constitucin Espaola no otorga el recurso de amparo al de
recho a disfrutar de un medio ambiente adecuado contenido en el a rt 45. Por el contrario, en d Derecho chileno,
CPR. en el a rt 20 in c 2*, concede el recurso de proteccin respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
cootaminadn, pero con restricciones respecto de otros derechos amparados por dicha accin (Ver C J, J).
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 123

2.2.3 Perspectiva eclctica: Entorno Adyacente

Es por las razones ya comentadas que en el actual estado de desarrollo del Derecho ambiental chi
leno la respuesta ms acorde a la extensin del objeto sobre el que se ejerce este derecho debe ser
la perspectiva intermedia. No puede tratarse de un derecho tan restrictivo que se llegue a confundir
con otros derechos, haciendo perder toda operatividad propia a un derecho, con carcter autnomo,
como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Pero tampoco puede ser con
siderado tan ampliamente que haga que su proteccin sea ilusoria, dada la imposibilidad de articular
mecanismos de proteccin sobre aspectos no relacionados realmente con el medio ambiente en que
viven las personas o relacionados de manera muy lejana.

Esta conclusin abstracta, seguramente no satisfaga todos los casos que en la realidad mutable se
vayan planteando, pero s est claro que el entorno, el medio ambiente, a que se refiere el art. 19 N
8 CPR, es algo ms que lo inmediato que rodea al individuo, es un derecho constitucional que tiene
una eficacia jurdica propia y distinta de los dems derechos constitucionales. Pero limitado, sin llegar
a extenderse a aspectos ms distantes, cuya incidencia en el derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin es indirecta o casi imperceptible25.

Como solucin a este problema se propone la idea de un medio ambiente vinculado o relacionado al
ser humano, que resulta necesario para que ste desarrolle sus potencialidades. Por tal debe enten
derse aquella porcin de extensin variable del entorno o medio que se encuentra de forma adya
cente al ser humano, la cual no se reduce a su residencia ni lugar en que desarrolla sus actividades,
no slo es su entorno inmediato necesario para la vida. Por el contrario, el medio ambiente al que
se refiere el art. 19 8 CPR es el que aqu se propone como "entorno adyacente", que es el lugar
necesario para que el individuo se desarrolle. Es decir, el espacio que l necesita para poder desplegar
sus capacidades, en definitiva el entorno relacionado al individuo, necesario para alcanzar la mayor
realizacin espiritual y material posible que asegura el art. 1 inc. 4o CPR. Dicho entorno adyacente
influye directa o indirectamente de forma previsible en esa esfera ms prxima que est representada
por su domicilio y lugar de trabajo, la cual viene protegida por otros derechos distintos del derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, por ejemplo, los derechos a la vida, a la intimidad,
a la inviolabilidad del domicilio, a la propiedad, a la proteccin de la salud, etc.

Si se pone por caso que la fuente de contaminacin se est produciendo en una zona determinada en
que es previsible que directa o indirectamente se extienda a otras reas, de forma inmediata o media
ta, parece ser que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en tal situacin,
debera operar autnomamente, amparando tambin a esas otras reas. Por lo tanto, si est ms o
menos claro, de acuerdo a los conocimientos cientficos correspondientes, que la fuente de contami
nacin afecta el entorno adyacente del individuo, el derecho al medio ambiente incontaminado ser
invocable en proteccin de ese medio en que efectivamente se est produciendo la contaminacin

Debe recordarse que en este trabajo se analiza el medio ambiente de las personas, necesario para que puedan desa
rrollarse con una buena calidad de vida. Es precisamente esa vinculacin a la persona humana la que impide sostener
una visin omnicomprensiva del objeto de este derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contamina
cin. Por el contraro, cuando de lo que se trata es de la proteccin ambiental como tal, es decir, la actividad que impone
al Estado un deber de cuidado del entorno, no podr considerarse el ambiente sino desde una perspectiva sistmica, tal
como lo seala el art 2 letra II) LBGMA.
124 Jonci t i i M o i i Soto

y que constituye el entorno adyacente de los recurrentes. Por el contraro, por muy grave que sea la
contaminacin o dao que se est produciendo, si no existe una posibilidad relativamente cierta de
que se afectar esta esfera ms ampla representada por el entorno adyacente, no podra esgrimirse el
derecho del art. 19 N* 8 CPR. Por ejemplo, la contaminacin de un ro a raz de una actividad industrial
ubicada en el extremo sur del pas. Los habitantes de las ciudades aledaas a su cauce, as como los
agricultores que aprovechan sus aguas vern afectado su derecho a vivir en un medio ambiente incon
taminado, ya que incidir de forma ms que previsible en esas posibilidades de realizacin espiritual y
material que exceden a la esfera ms inmediata de derechos del individuo (por ejemplo, imposibilidad
de pasear, de nadar, de pescar, de contemplar el paisaje, de descansar, etc.). Sin embargo, sera difcil
imaginar que un habitante del centro o sur, en un pas que tiene ms de 4.000 Km. de largo, viera
afectado directamente su derecho, toda vez que dada la lejana de su entorno adyacente, faltara un
elemento de relacin con la afectacin que se est produciendo.

2.2.4 Delimitacin del entorno adyacente

El objeto del derecho a vivir un medio ambiente incontaminado debe ser entendido desde una pers
pectiva antropocntrca, y circunscrito al sealado entorno adyacente del titular del derecho. Esta
idea abstracta de entorno adyacente, puede ser delimitada positiva y negativamente.

Delimitacin positiva. En cuanto el entorno adyacente corresponde a una esfera de intereses


que excede a lo que inmediatamente est en relacin con el ser humano, esto es, su domicilio,
lugares de trabajo y recreo. El entorno adyacente es algo ms que dicha esfera directamente
relacionada con la persona, que ya ha sido protegida por otros derechos. Porque est claro
que el derecho que la CPR garantiza a las personas es a desarrollarse en un entorno inconta
minado o, lo que es lo mismo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
y como tal debe comprender algo que es diferenciable de los dems derechos directamente
vinculados a la persona, como lo son los derechos a la vida, a la integridad, a la propiedad, a la
proteccin de la salud, etc.

Delimitacin negativa. Se encuentra limitado de forma negativa por el elemento de la poten


cial relacin de la afectacin. Ya que aqulla debe caer dentro de las previsiones normales de
afectacin del derecho, aplicando las metodologas de las ciencias ambientales. Es decir, que
bajo circunstancias habituales frente a un hecho determinado, pueda esperarse racionalmen
te que ocurrir una afectacin de ese entorno adyacente que queda incluido dentro del objeto
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Lo que quede fuera de esa
relacin, aquel medio ambiente ms lejano, no estar amparado dentro de esta nocin de
entorno adyacente.

En definitiva, entorno adyacente es el concepto en que se traduce el medio ambiente a que se refiere
el art. 19 N* 8 CPR, puesto que es esa porcin o esfera que el ser humano actual o potencialmente
necesita para el desarrollo y logro de la mayor realizacin espiritual y material, a que se refiere el art
1 inc. 4" CPR. Se trata de una nocin ms amplia o ms lejana que la representada por los lugares
de residencia, trabajo o recreo, las cuales, al tratarse de esferas ms cercanas, ya estarn protegidas
por otros derechos (vida, libertad, intimidad, propiedad). Y ser tan amplio como sea previsible una
afectacin al mismo.
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 125

2.2.5 Entorno adyacente en la prctica

Si se produce un vertido txico en un lago y ste se ve gravemente contaminado, quienes utilizaban


sus aguas para beber no necesitarn esgrimir su derecho a un medio ambiente libre de contamina
cin para proteger su inters, les basta con el derecho a la vida y a la integridad fsica (art. 19 N 1
CPR), que sern los derechos principal y directamente afectados. Aqullos que desarrollaban una
actividad pisccola en el mismo, podrn esgrimir su derecho de propiedad o el derecho a desarrollar
una actividad econmica lcita, no necesitarn del art. 19 N 8 CPR. Por el contrario, el ciudadano que
realizaba pesca recreativa en el ro que era afluente del lago, o que tena por costumbre pasear por
las mrgenes de dicho ro o fotografiar las aves que se alimentaban de sus peces, no podra esgrimir
ms derecho que el del mencionado art. 19 N 8 CPR. Y ello porque la afectacin no se produce en su
esfera ms inmediata, sino que en aqulla ms lejana representada por lo que se propone denominar
como entorno adyacente, el cual le resultaba til y grato para el desarrollo de su personalidad. Porque
es bastante previsible que al morir el ecosistema lacustre (lago) tambin se vea afectado el ecosistema
fluvial (ro). Por lo que la calidad de vida de este ciudadano disminuira de forma considerable al no
contar con ese espacio que le vena garantizado por su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Sin embargo, no es previsible que se afectara por el hecho contaminante el derecho
de un ciudadano cuyas actividades las desarrollaba en un ro que no tena la calidad de afluente del
lago contaminado, ya que respecto de ste ltimo, al producirse la afectacin fuera de su entorno
adyacente, carecera de legitimacin para reclamar la afectacin, dado que estas esferas tan lejanas
no quedarn comprendidas dentro del objeto del derecho del art. 19 N 8 CPR.

Es posible encontrar alguna jurisprudencia que puede servir de apoyo para reafirmar la idea de que
lo que se ampara por el art. 19 N 8 es slo un entorno adyacente. En el asunto Albornoz c/ Sociedad
Maderera de Aysn, resuelto por la Corte de Apelaciones (CA) de Coyhaique de 28 de diciembre de
1992 (confirmada por la Corte Suprema (CS) el 19 de enero de 1993), en la cual se contienen implci
tamente el concepto de previsibilidad en la afectacin al derecho al medio ambiente libre de conta
minacin como presupuestos para admitir la tutela del mismo. Se seala al respecto que: "procede
desestimar la alegacin de la recurrente de que el hecho denunciado vulnere su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, consagrado en el artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental,
puesto que no cabe suponer que la mera corta de cierta cantidad de rboles de un bosque contamine
-por si solo- un medio ambiente determinado y, porque en el supuesto que as fuera, tampoco podra
prosperar tal alegacin, toda vez que el derecho a recurrir de proteccin solamente lo tiene quien es
directamente afectado por el hecho de acuerdo con el artculo 20 de la Constitucin Poltica, calidad
que no tienen los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no
podran ser afectados con una eventual contaminacin del medio ambiente ocurrida en la regin de
Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana".

A partir de la doctrina jurisprudencial, es posible deducir el sealado elemento. En primer trmino,


no es previsible que se produzca contaminacin y en definitiva afectacin al derecho a vivir en un
medio ambiente libre cuando el hecho causal es la mera corta de unos rboles (cuya cantidad aparece
indeterminada). Es decir, y aunque el razonamiento del tribunal no lo diga, s parece estar subyacente
la idea de que no toda accin puede ser constitutiva de vulneracin al derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin, sino aquellas de carcter ms trascendente. En el caso en cuestin, si a
la corta suceda una reforestacin, hubiere sido difcil afirmar que se estaba contaminando-que para
126 Jo6( B i i m d c i Soto

el asunto en cuestin, la accin corresponda ms bien a un dao ambiental-. En segundo trmino, y


esto es lo que ms interesa destacar de la cita, dado que el derecho es a vivir", o a desarrollarse en
un medio ambiente libre de contaminacin, aunque el hecho causal sea efectivamente contaminante,
considerando contaminacin* en sentido amplio26, no era previsible que dicho acto (tala de rboles)
afectara el entorno adyacente de los recurrentes, ya que estos tenan su residencia y vivan a ms de
mil kilmetros del lugar de los hechos. Y es que, tal como dice la Corte de Apelaciones de Coyhaique,
los recurrentes no eran directamente afectados en su derecho, por tanto no podan esgrimirlo para
repeler el hecho. No tenan dicha calidad porque su residencia estaba a muchos kilmetros del lugar
de los hechos objeto de la accin de proteccin y, lgicamente, su entorno adyacente no llegaba
hasta tan lejos. Finalmente, el recurso de proteccin fue acogido por la vulneracin al derecho de
propiedad de los recurrentes. Ello confirma que esa esfera de intereses inmediata de los recurrentes,
en este caso la constituida por su patrimonio, s haba sido afectada por el hecho causal, estando sta
protegida por el derecho de propiedad.

En un sentido similar al antes expuesto, la Corte Suprema resuelve el caso "Laguna Las Huias y
Larga' . En la sentencia se consider el lugar de residencia del recurrente para determinar la pro
cedencia del recurso, en este caso, la distancia del lugar de ejecucin de las faenas impedira que se
afectase el ejercicio del derecho del articulo 19 N* 8 CPR.

2.2.6 Conclusin

El objeto definitivo del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es difcil de
particularizar en tales o cuales componentes. Se trata de una nocin susceptible de irse ampliando o
restringiendo en la medida que sea o no previsible que ese entorno adyacente pueda ser afectado,
y en la medida en que las ciencias ambientales determinen una correlacin directa entre dos o ms
ecosistemas. Y ello porque si bajo ciertas circunstancias un hecho no afectara previsiblemente al me
dio ambiente, bajo otros supuestos extraordinarios s los afectar. Asimismo, actividades o elementos
considerados hoy en da como inocuos pueden, por el avance de la ciencia, resultar ser los causantes
de afectaciones que hasta la fecha eran consideradas como naturales.

La idea del entorno adyacente constituye una nocin que se propone para resolver el problema del
objeto del derecho consagrado en el art. 19 N* 8 CPR, y que por tanto puede o incluso debe ser objeto
de crtica por parte de la doctrina2*. Sin embargo, en su favor debe afirmarse que ella resulta ser una
interpretacin aceptable e incluso que produce mayores efectos que aquella que caracteriza el dere
cho del art. 19 N* 8 CPR como una simple manifestacin especial del derecho a la vida y aquella que
ampla tanto el objeto, hasta privar de operatividad a los mecanismos previstos para la proteccin del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

* Debe tenerse en cuenta que la sentencia citada es anterior a la LBGMA, por lo que los conceptos de dao ambiental y
contaminacin todava no estaban claramente diferenciados.
,7Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol: 50-2004,3 de febrero de 2005, considerando 9*. Confirmada con excepcin de
sus considerandos 3* y 10*, por la Sentencia de la Corte Suprema, rol: 839-2005,8 de marzo de 2005.
* As j. en un sentido critico, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambtente en Chile, op. d t, pp
67-68.
Ca p t u l o Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 127

2.3 Elementos

Bajo este acpite se intenta determinar lo que implica o lo que comprende el medio ambiente sobre
el cual se ejerce este derecho. Esta es una cuestin capital si se considera que la delimitacin del con
tenido del derecho determinar en definitiva la extensin de las posibilidades de tutela del mismo29.

La definicin legal de medio ambiente sirve como una primera aproximacin al problema. Como se
recordar, la LBGMA en su art. 2 letra II) define al Medio Ambiente como: "El sistema global constitui
do por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones" (C.l, 6.1).

La definicin de medio ambiente que entrega el legislador chileno tiene trascendencia no slo por el
rango de la norma en que se contiene, sino tambin porque segn lo previsto en el art. 1 de la misma
LBGMA, el contenido del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se regular por
las disposiciones de la propia ley30. Consecuentemente, deber concluirse que esta definicin legal
determina lo que se entiende por medio ambiente a efectos de lo dispuesto en el art. 19 N 8 CPR. La
jurisprudencia del TC corrobora este aserto, ya que ha utilizado los conceptos definidos para todos los
efectos legales en el art. 2 LBGMA para fundar sus sentencias, por ejemplo en la sentencia 577/2006.
No obstante, este razonamiento puede ser criticado, ya que se estara utilizando una definicin legal
para determinar el alcance de un concepto de rango constitucional31.

Desde la perspectiva prctica, la determinacin de los elementos del derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin tendr una gran importancia para definir los casos en que procedan las
vas administrativas y judiciales para su amparo. As, por ejemplo, un vecino del Cerro Concepcin de
Valparaso podr interponer un recurso de proteccin, al considerar afectado su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, con la aprobacin de una modificacin en el plan regulador
comunal que admite la edificacin en altura en el sector del paseo Atkinson, del mismo sector, que
hasta la fecha tena el carcter de Zona Tpica y por el cual el recurrente acostumbraba a pasear. El
xito de la accin intentada depender no slo de la ilegalidad del acto administrativo recurrido, sino
tambin de la determinacin del contenido del derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta
minacin. Si es entendido medio ambiente como entorno o medio natural, o relativo slo a elementos
naturales (aire, agua, suelo, flora, fauna), evidentemente la accin sera desechada. Por el contrario,
si dentro de los elementos que conforman el medio ambiente se consideran tambin los elementos
artificiales y socioculturales, la accin sera procedente respecto de este tipo de casos.

nJorge Bermdez Soto, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung und Recht in bersee, 4 Quartal 2002,
pp. 513-531.
30El art. 1 LBGMA dispone que: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por las disposiciones
de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia" (Ver C.l, 6).
Eduardo Aldunate Lizona, La fuerza normativa de la constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 468.
*Otra hiptesis en que la fuerza normativo de la Constitucin se ve afectada se da en aquellos casos en que el correspon
diente concepto o estndar constitucional que se trota de fijar no es construido a partir de la Constitucin misma, sino
que a partir de fuentes subconstitucionales, lo que dicho de otra manera podra expresarse como interpretacin de la
Constitucin conforme a la ley".
128 Jorge Be r m d ii S oto

Entrando en el anlisis de la definicin legalu, resulta de inters aclarar la extensin que da el legis
lador al concepto de medio ambiente, toda vez que, como se ha dicho, ello determinar en definitiva
los diversos mbitos sobre los que el derecho se puede ejercer por parte de sus titulares y las posibi
lidades de proteccin del mismo.

De acuerdo con la disposicin citada, el medio ambiente no slo incluye aquello que podra deno
minarse como medio natural, que slo comprende los elementos naturales (fsicos, qumicos o bio
lgicos), sino que adems incluye elementos artificiales y elementos de carcter sociocultural. Ello
quiere decir que el entorno que importa a efectos de este derecho no slo es el comprendido por los
ecosistemas de carcter natural y las interacciones que se producen entre estos, sino que tambin
queda bajo su amparo el medio artificial y sociocultural creado por el ser humano, es decir, las ciuda
des, reas urbanas y, en definitiva, todas las obras del hombre, como por ejemplo, las que componen
el patrimonio histrico.

Se ha sealado que el concepto de medio ambiente era difcilmente particularizable en elementos


determinados. Y ahora el legislador seala cuales son esos elementos. Lo que parece ser una respues
ta legal que viene a rebatir dicha afirmacin, debe ser matizada en el sentido siguiente. La definicin
legal de medio ambiente, si bien seala tipos o categoras de elementos que lo conforman (fsicos,
qumicos, biolgicos, etc.), no seala concretamente ningn elemento. Por el contrario, cada uno de
los componentes que seala deben ser llenados por elementos concretos particulares, por ejemplo,
flora y fauna sern elementos del tipo biolgico que se concretarn en tales o cuales vegetales y
animales; o bienes del patrimonio histrico y arqueolgico quedarn dentro de los de tipo artificial o
sociocultural, etc.

A partir de la definicin del contenido de medio ambiente en el art. 2 letra II) LBGMA, es posible des
tacar algunos aspectos que permitirn aclarar la relacin entre el objeto del derecho constitucional
(entorno adyacente) y los elementos del mismo. Las perspectivas que se exponen a continuacin no
son exduyentes entre s, sino que su aplicacin a una situacin concreta pueden permitir determinar
ese entorno adyacente amparado por el art. 19 N? 8 CPR.

2.3.1 Perspectiva amplia

La perspectiva que utiliza el legislador chileno es amplia, dado que aparte de los elementos naturales
incorpora los de carcter artificial y sociocultural. En consecuencia, el objeto del derecho no se limita
al medio natural, sino que ste se extiende al entorno construido e incluso a elementos intangibles
como los socioculturales. El inc. 2art. 49 LBGMA reafirma el carcter ambiental de dichos elementos
cuando dispone que: 'Los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la
aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental, debern propender por la adecuada conserva
cin, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y cultu
rales de los pueblos, comunidades y personas indgenas, de conformidad a lo sealado en la ley y en
los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes'.

Esta conclusin reafirma la idea propuesta de entorno adyacente como concepto delimitador de lo

D 0 anlisis que se efecta arriba debe ser complementado con lo sealado en C l, 6.1.
Captulo Secun d o / P roteccin a m b i e n t a i y Co n s t it u c i n 129

que el medio ambiente implica en cada caso particular. Ello porque es claro que el medio ambiente,
el entorno, se desgrana en determinados elementos, lo importante es ver hasta donde llegan estos
elementos. Por ejemplo, la contaminacin de las aguas, para el titular del derecho del art. 19 N 8 CPR,
hasta qu punto puede estar legitimado para accionar para que ella no se produzca? Esa respuesta
no la da la mera enumeracin legal de cosas que comprende el medio ambiente, esa respuesta slo
ser posible si se recurre a criterios dogmticos que sirvan para la fijacin del objeto del derecho, tales
como el ya aludido entorno adyacente.

2.3.2 Perspectiva sistmica

La definicin legal utiliza la nocin de "sistema global" para referirse al medio ambiente. Y es que el
medio ambiente, medio o entorno (Umwelt; environment) es el lugar en que se producen las distin
tas interacciones de los subsistemas que lo componen. La suma de todos constituye un bien jurdico
mayor que sus partes, denominado medio ambiente o entorno. La idea anterior debe ser relacionada
con el objeto del derecho a vivir en un medio incontaminado. Si tal derecho es a vivir en un medio
ambiente, y si su contenido, es decir, el medio ambiente, constituye un sistema global que debe tener
una cualidad, que es la de estar libre de contaminacin, dado que el contenido del derecho es tan
amplio, el objeto del mismo, es decir, el derecho a vivir en l, no puede reducirse tan drsticamente
que slo comprenda pequeas parcialidades del mismo, como lo seran aquellas fracciones del en
torno relacionadas directamente con el individuo, especialmente vida y propiedad. Y ello porque tal
reduccin atentara contra la idea misma de sistema global, que perse implica algo que supera lo me
ramente inmediato al ser humano. El problema es hasta dnde llega este sistema, porque el sistema
global por excelencia es el sistema total que conforma el planeta. Aqu entra el segundo elemento
que delimita negativamente al entorno adyacente y al que ya se hizo alusin: la relacionabilidad y
previsibilidad de la afectacin. Ya que por mucho que toda afectacin al medio ambiente influya me
diata o inmediatamente en el sistema global, slo podr comprenderse aquella que quede dentro de
lo que previsiblemente pueda afectar al entorno adyacente del individuo, que es el verdaderamente
protegido por el art. 19 N 8 CPR.

2.3.3 Perspectiva determinista

Los elementos que integran al medio ambiente tienen una caracterstica distintiva, se trata de ele
mentos por cuya interaccin o modificacin se "rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida
en sus mltiples manifestaciones". Una de las manifestaciones de la vida es la vida humana, sobre
ella, evidentemente, tambin influye el medio ambiente. Y esto una vez ms confirma lo que insisten
temente se ha venido diciendo y es que como el derecho constitucional que consagra el art. 19 N 8
CPR es "a vivir", es decir, existencia humana en movimiento, de lo que se trata es de que los hombres
y mujeres puedan desplegar actual o potencialmente todas sus capacidades. Para ello necesitan de
este entorno adyacente que les garantiza el derecho en comento. No slo es el entorno inmediato el
que determina y condiciona a la vida humana, tambin lo hace en igual o mayor medida el entorno
adyacente. Es por ello que el medio ambiente garantizado en el art. 19 N 8 inc. I oCPR es mucho ms
que el lugar especfico de residencia o trabajo. Es tambin todo ese entorno de extensin variable que
determina que esa vida se desarrolle y sea de calidad.
110 J o r g e B r m d u S oto

2.3.4 Perspectiva dual: derecho-deber

El derecho en cuestin implica una facultad de aprovechamiento o disfrute de aquello que comprende
el medio ambiente. Se trata de un derecho muy peculiar, en cuanto tal aprovechamiento o disfrute
es de todos, es decir, de todas las personas, sin posibilidad de excluir de l a ningn individuo. Pero
adems con la contrapartida del deber de conservacin del mismo, puesto que esa es la nica forma
de garantizar que este derecho de disfrute pueda seguir siendo detentado efectivamente por el mayor
nmero de personas posibles. La Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente Humano (Declaracin de Estocolmo, 1972) en su principio primero hace alusin expresa
a esta doble faz del derecho: 'El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida
digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las ge
neraciones presentes y futuras'.

Toda accin de defensa del medio ambiente, es decir, su proteccin y conservacin, encuentra como
antagonista al propio hombre, causante de las mayores lesiones ambientales, pero tambin es ste el
sujeto beneficiario. Ello justifica, en definitiva, lo que con acierto se le haya denominado como un de
recho - deber. Por tal razn es que respecto de tal derecho no concurren las facultades de disposicin
material que podran darse en otros derechos subjetivos, como el de propiedad .

2.4 Finalidad

La finalidad del derecho, esto es, lo que en virtud de l se persigue, es que la vida humana pueda
desarrollarse en un medio ambiente libre de contaminacin". Una interpretacin literal del texto
constitucional lleva a concluir forzosamente que la ausencia de contaminacin en cuanto finalidad del
derecho es contradictoria y utpica34. Esta afirmacin tan tajante se explica en cuanto es imposible
en la prctica que un individuo se encuentre con un medio incontaminado, sobre todo si se trata de
medio en el que los hombres y mujeres viven. Y ello porque donde alcanza la mano del hombre, llega
la degradacin del medio. La cuestin es qu tan contaminado se encuentra ese entorno? qu gra
do de contaminacin es tolerable sin vulnerar la vigencia de este derecho? Y adems es utpico, en
cuanto hoy en da la cuestin ambiental no se plantea en la dicotoma medio contaminado frente a
uno incontaminado, ya que es imposible aspirar a una contaminacin "cero".

Nuevamente ha sido el legislador de la LBGMA el que ha venido a fijar el alcance de la finalidad se


alada en el texto constitucional, definiendo lo que se debe entender por medio ambiente libre de
contaminacin. Al respecto dispone en su art. 2 letra m) que e s :" aquel en el que los contaminantes se

B femando Lpez Ramn, Derechos Fundamentales, subjetivos y colectivos al medio ambiente, REDA N* 95 Julio/ Sep
tiembre de 1997 p. 358 seala: 's i alguien lesiona el derecho de otro al medio ambiente adecuado, incumpliendo el
deber de conservado, el segundo tendr ocdn judicial, segn los casos, pora evitar la lesin, ante el peligro de su pro
duccin (principio de prevencin), o para suprimirla, si ya se ha consumado, comprendiendo induso la reparacin de los
daos causados (principio de correccinT.
Se debe hacer presente que en las discusiones que se suscitaron al respecto en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin se tuvo siempre daro que era imposible alcanzar un medio ambiente absolutamente libre de contamina
cin Es por eio que se elimin del proyecto de Constitucin la expresin "todcT, que anteceda a contaminacin. Cfr.
Acta de la Sesin N* 186 de 9 de marzo de 1976.
Captulo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 131

encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a


la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental".

A pesar la divergencia entre el trmino definido y la definicin propiamente dicha (que comienza
su enunciado sealando la presencia de contaminantes y, por tanto, llegando ms all del concepto
"libre de contaminacin", que en principio se pretenda definir), el legislador entiende que medio
ambiente incontaminado no es aqul en que la contaminacin es inexistente, sino aqul en que la
contaminacin se mantiene a niveles aceptables. O lo que es lo mismo, aqul en que las concentra
ciones de contaminantes se mantienen en un rango y por perodos que no constituyen un riesgo para
la salud humana, la calidad de vida de la poblacin, la preservacin de la naturaleza o la conservacin
del patrimonio ambiental.

Adems, desde la norma transcrita es posible extraer las siguientes conclusiones:

Definicin de rango legal con aplicacin general. Efectivamente, el legislador de la LBGMA ha


fijado, "para todos los efectos legales" (art. 2 inc. 1), el sentido y alcance de lo que se debe
entender por medio ambiente libre de contaminacin, por lo que la cuestin en principio que
da zanjada por la ms autorizada de las interpretaciones. Sin embargo, se plantea el problema
de interpretar, ahora, la norma definidora, ya que tambin sta requiere que sea develado su
sentido y alcance.

Nocin de riesgo. En la formulacin de la norma se incorpora la idea de proteccin anticipada


de los bienes jurdicos, toda vez que los niveles de contaminacin no deben constituir ni tan
siquiera un "riesgo", por oposicin a lesin o dao efectivo de los bienes jurdicos que se
sealan. Es decir, medio ambiente libre de contaminacin es aqul en que, dadas unas cier
tas concentraciones y perodos en que se encuentran las sustancias contaminantes, no existe
posibilidad razonable que se afecten los bienes jurdicos protegidos, es decir, no implica un
riesgo. Si tal es la interpretacin que debe darse a la disposicin comentada, es posible extraer
dos nuevas conclusiones:

- La falta de certeza cientfica respecto del nivel de contaminacin permisible, en s mismo,


ya constituir un riesgo que deber ser evitado. La precaucin supondr entonces unos
niveles muy estrictos de contaminacin aceptable, los que deben evitar llegar a esa situa
cin de riesgo.

- El Recurso de Proteccin debe incluir las acciones y omisiones que impliquen una amena
za al legtimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Ya que es precisamente la situacin de amenaza la que en mayor medida puede afectarse
el derecho (Ver C.ll, 3.2).

Diversidad de parmetros. En la definicin comentada se dice que los niveles de contamina


cin no deben representar ni tan siquiera un riesgo para la salud de las personas, la calidad
de vida de la poblacin, la preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio am
biental. El problema est en decidir por cual de todos estos conceptos se opta para fijar el nivel
en que se entiende que se est en presencia de un medio ambiente libre de contaminacin. Y
132 JO

ello porque a cada uno de los conceptos mencionados corresponde, en principio, un distinto
nivel de proteccin. A esta cuestin se dedican los dos apartados siguientes.

2.4.1 En relacin con la salud y la calidad de vida

Para intentar dar alguna respuesta sistemtica a la interrogante planteada, es posible ordenar los
bienes jurdicos utilizados como parmetros por el art. 2 m) LBGMA (salud de las personas, calidad de
vida de la poblacin, preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental) en dos
clases, dependiendo de la implicancia directa de estos en los seres humanos.

En relacin al primero de ellos, la interpretacin de la norma resulta difcil ya que el legislador ha


incurrido o bien, en una incongruencia peligrosa, o bien en una reiteracin innecesaria. Se tratar de
una incongruencia peligrosa, incluso conducente a situaciones que contraran el principio de igualdad
ante la ley, si se considera que ambos bienes jurdicos (salud y calidad de vida) implican niveles de pro
teccin de distinto grado. Los niveles y periodos de contaminacin aceptables para mantener la salud
humana son distintos de los niveles y perodos de contaminacin aceptables para la calidad de vida
de la poblacin. Una buena calidad de vida supone unos mximos de contaminacin bastante bajos,
o lo que es lo mismo, una norma muy estricta . Por el contrario, la mantencin de la salud exige slo
unos niveles meramente aceptables. As las cosas, no resulta difcil pensar en casos prcticos en que
se fijen niveles de contaminacin tomando en cuentan un nivel mnimo destinado a la proteccin de
la salud, frente a otros casos de niveles estrictos, destinados a proteger la calidad de vida. Desde esta
perspectiva, el legislador, al definir medio ambiente libre de contaminacin, asimil indebidamente
dos conceptos que implican niveles de proteccin distintos.

No obstante lo anterior, esta duplicidad de bienes jurdicos podra ser interpretada como una reitera
cin innecesaria, si se tiene en cuenta que la definicin de salud, al menos la aceptada internacional
mente por la Organizacin Mundial de la Salud, no slo incluye la situacin de ausencia de enfermedad
fsica y psquica de la persona, sino que comprende el bienestar social de la misma. Evidentemente, se
trata de una definicin amplia de salud que incorpora lo que hoy da se entiende como calidad de vida.

En estricto rigor, ni siquiera debi haberse planteado una posibilidad de eleccin entre ambos estn
dares o niveles de proteccin, ya que si se tiene en cuenta lo dicho a propsito del objeto del derecho,
ser posible comprobar que en aquellos casos en que los niveles de contaminacin sean tan altos que
afecten la salud humana, no se activar el mecanismo de proteccin que concede la garanta consti
tucional del art. 19 N* 8, sino que directamente la del art. 19 N 1 (derecho a la vida/ integridad fsica
y psquica) y del art. 19 N 9 (derecho a la proteccin de salud)36. Si se entiende que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin protege algo distinto de lo que protegen los derechos
a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la salud, etc. es ilgico recurrir a un nivel o parmetro de

B Asimismo, debe considerarse el contenido regresivo que la voz "salud" implica en la definicin. Con el contenido legal
de la definicin analizada se regresa a parmetros anteriores a la Constitucin de 1980, donde la vigencia del Derecho
ambiental no haba sido consagrada expresamente por el constituyente. Por tanto, al incorporarse la salud de las per
sonas como objetivo a alcanzar se est indtiyendo dentro de la regulacin ambiental objetivos que eran propios de las
polticas de salud pblica.
* Este ltimo, como se sabe, no se encuentra amparado por el recurso de proteccin, sino slo como libertad de etecdn
del sistema de salud (publico o privado) al que una persona puede acogerse.
Ca pt u lo S egundo / P roteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 133

contaminacin sobre el cual lo que se vulnera directamente son estos derechos y no el derecho a vivir
en un medio ambiente incontaminado.

Lo que debi haber dicho el legislador es que medio ambiente libre de contaminacin es aqul en que
los niveles de contaminantes son inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo para la cali
dad de vida de la poblacin. Y no slo por las razones ya sealadas, sino porque es la "calidad de vida"
el concepto que realmente subyace en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contamina
cin. En efecto, si se tiene en cuenta que el derecho es a vivir en un medio ambiente libre de contami
nacin, esto es, a desarrollarse y que para ello el entorno debe tener unas determinadas condiciones
de baja contaminacin, quiere decir que sus condiciones de desarrollo van a ser mejores o peores
dependiendo de los niveles de contaminacin, de cualquier tipo que sta sea (acstica, atmosfrica,
lumnica, visual, etc.). En definitiva, su desarrollo, o lo que es lo mismo su vida en movimiento, tendr
mejor calidad si se respetan unos niveles mximos de contaminacin del entorno.

Un problema adicional vendr dado por la subjetividad que el parmetro "calidad de vida" pueda
importar. En este sentido, debe considerarse que el criterio supone, de antemano, una actividad valo-
rativa, destinada a ponderar una situacin por sobre otra37. Por ello, se trata de un criterio apreciativo,
que se aplicar respecto de actuaciones, situaciones o medidas concretas. Esta ponderacin deber
considerar tanto el carcter global como dinmico de las actuaciones involucradas38. Una visin par
cial de ellas podra considerar que los provechos derivados de una actividad contaminante resultan
beneficiosos, dejando de valorar los efectos globales que dicha actividad genera sobre la comunidad,
posicin que se refuerza considerando que el legislador no se ha referido a la calidad de vida sin ms,
sino a aquella vinculada con la poblacin. Asimismo, la dimensin dinmica implicar ponderar los
impactos que dicha contaminacin tendr sobre la calidad de vida de las generaciones futuras39.

2.4.2 En relacin con el entorno

El segundo grupo de parmetros es el referido a la preservacin de la naturaleza y conservacin del


patrimonio ambiental. El concepto de "preservacin de la naturaleza" ha sido definido en el art. 2
letra p) LBGMA como "el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a
asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las espe
cies y de los ecosistemas del pas" (C.l, 6.5).

Por su parte, la "conservacin del patrimonio ambiental" se define en al art. 2 letra b) como "el uso
y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin" (C.l, 6.3).

17En este sentido, Ramn Martn Mateo, La calidad de vida como valor jurdico. Revista de Administracin Pblica, N?
117, septiembre - diciembre, 1988, p. 56, ejemplificando la situacin, el autor seala: "os/, para muchas personas puede
ser un indudable indicador de alto estndar de vida el consumo de champagne francs o de cigarros habanos, mientras
que otros abdicarn de tabaco y licores precisamente en aras de una mayor calidad de vida. Recordemos que hace no
muchos aos las clases elevadas rehusaban el contacto con la naturaleza, y las campesinas, paro imitarlas, se protegan
en lo posible del sof.
y Cfr Ibid, p. 67.
' Cfr. Ibid.. p. 63.
134 JOR6C t i i M D i i S oto

Se plantea aqu, nuevamente el problema de cmo compatibilizar niveles de contaminacin que en


principio son distintos en uno y otro caso, toda vez que la preservacin de la naturaleza discurre so
bre niveles muy exigentes, ya que de lo que se trata es de mantener los ecosistemas. En cambio, en
la conservacin del patrimonio ambiental lo que se busca es un nivel que haga posible el desarrollo
sustentable, en cuanto se persigue el uso y aprovechamiento racional de los elementos del medio
ambiente. Sin embargo, es posible argumentar en el sentido de que dependiendo de la opcin poltica
por la que se opte, en un momento se pueda preferir por la preservacin de la naturaleza (por ejemplo
para proteger un parque nacional) frente a otros en que se opte por la conservacin del patrimonio
ambiental, para alcanzar el desarrollo sustentable o sostenible. En definitiva, ambos parmetros si
bien distintos, al menos cuentan con el denominador comn de ser estrictamente ambientales.

En realidad la referencia a los parmetros de preservacin de la naturaleza y conservacin del patri


monio ambiental se integran dentro de una tcnica de lucha contra la contaminacin (como lo es el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). Sin embargo, estos no estn relacio
nados con la mantencin de contaminantes en niveles tolerables, sino con el aprovechamiento de
recursos naturales. As, por ejemplo, una tala de alerce y su reemplazo por otra especie. No hay ne
cesariamente vulneracin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (tcnica
de lucha contra la contaminacin). Sin embargo, s hay un aprovechamiento no durable de recursos
naturales (tcnica de proteccin de la naturaleza). Los conceptos de preservacin y conservacin pa
recen relacionarse con esta ltima tcnica. El caso ms claro es la declaracin de especies y reas pro
tegidas, donde el control de contaminantes no es la prioridad, pero la proteccin de biodiversidad s.
De ser as, puede criticarse que el medio ambiente libre de contaminacin se defina usando conceptos
desvinculados de la tcnica dentro de la cual se integra.

2.4.3 Incidencia de las normas de calidad ambiental en la finalidad

A pesar de las apuntadas incongruencias, el propio legislador complica la interpretacin un poco ms,
cuando se refiere a las normas encargadas de la fijacin de los niveles de contaminacin en un en
torno determinado, ya que la solucin hubiese sido la de fijar cuatro distintos tipos de niveles o de
normas, para cada uno de los cuatro bienes jurdicos sealados. Niveles bajo los cuales se entendera
legalmente que un ciudadano se encuentra en un medio ambiente libre de contaminacin. Sin em
bargo, la LBGMA seala slo dos clases de normas de calidad ambiental, las primarias y secundarias
(VerCIII, 4, 5 y 6).

La norma primaria de calidad ambiental, de acuerdo con el art. 2 letra n) LBGMA, es definida como:
"aquella que establece los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles
de elementos, compuestos, sustancias, derivados, qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibra
ciones, ruidos o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un
riesgo para la vida o la salud de la poblacin".

Dicho en trminos ms sencillos, norma primaria es aquella que establece los niveles de contamina
cin sobre los cuales se entiende que hay un riesgo para la vida o salud de las personas. Consecuente
mente, podra afirmarse a prior que se trata de un lmite permisivo, o lo que es lo mismo, que admite
mayores niveles de contaminacin, ya que el umbral est en el riesgo a la vida o salud de las personas
y no se refiere a la calidad de vida, en cuyo caso el lmite de contaminacin aceptable hubiese sido
Captulo Segundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 135

mucho ms estricto. Aqu se reitera, con mayor razn, la crtica al legislador de la LBGMA al utilizar
niveles relacionados con otros derechos (vida/ salud) distintos del derecho al medio ambiente lbre
de contaminacin.

Por su parte, la norma secundaria de calidad ambiental, de acuerdo al art. 2 letra ) LBGMA es: "aque
lla que establece los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles de
sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pue
da constituir un riesgo para la proteccin o conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la
naturaleza".

Ya se ha sealado la definicin legal de preservacin de la naturaleza y se ha concluido respecto de


ella que los niveles aceptables para alcanzarla deberan ser altos ya que importa la "mantencin" de
los ecosistemas, sin aludir a su explotacin, ni siquiera de forma racional para asegurar un desarrollo
sustentable (Ver C.l, 6.4). Sin embargo, el legislador no se refiere a la conservacin del patrimonio
ambiental, que es el concepto que utiliza para referirse a medio ambiente libre de contaminacin, sino
que incorpora un nuevo concepto: la proteccin o conservacin del medio ambiente. Por proteccin
del medio ambiente, de acuerdo con el artculo 2 letra q) LBGMA, se debe entender "el conjunto de
polticas, planes, programas, normas, y acciones destinadas a mejorar el medio ambiente y a prevenir
y controlar su deterioro" (Ver C.l, 6.6). Mejora, prevencin y control del deterioro del medio ambien
te, eso es proteccin del medio ambiente, en ningn momento se refiere a la posibilidad de uso y
aprovechamiento racional de los elementos del medio ambiente. A pesar de esa omisin, habra que
entender que, por la generalidad de la definicin, tal posibilidad debe ser reconocida, a partir de otras
definiciones de conceptos ms especficos.

Sin embargo, en ninguna parte se define conservacin del medio ambiente, con lo que ser posible
preguntarse si este nuevo concepto es equivalente a la conservacin del patrimonio ambiental, se
entiende incorporada en la primera, esta segunda nocin? La literalidad de los preceptos pareciera
indicar que se trata de conceptos distintos. Pero si se opta por la respuesta negativa, esto es, que
proteccin o conservacin del medio ambiente es distinto de conservacin del patrimonio ambiental,
tendra que concluirse que la LBGMA no considera una norma secundaria de calidad ambiental que
establezca unos niveles de contaminacin que hagan posible el uso y aprovechamiento racionales de
los recursos que componen el medio ambiente. Y ello porque ni en el concepto de preservacin de la
naturaleza, ni el de proteccin o conservacin del medio ambiente lo contemplan.

Entonces se llega a la siguiente paradoja, la norma primaria de calidad ambiental es tan permisiva que
los niveles que establece no deben constituir un riesgo para la salud o la vida de las personas, pero
no para la calidad de vida, que es a lo que realmente tiende el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. En cambio, la norma secundaria de calidad ambiental es tan estricta que, al
no comprender niveles que hagan posible la conservacin del patrimonio ambiental, o lo que es lo
mismo, al no contemplar la posibilidad de explotacin racional que haga posible un desarrollo sus
tentable, slo podr permitir actividades tendientes a la preservacin de la naturaleza (mantencin
de los ecosistemas) o a la proteccin del medio ambiente (mejorar, prevenir y controlar el deterioro
ambiental). Esta es una conclusin casi disparatada, pero a ella conduce forzosamente la literalidad
de las normas citadas de la LBGMA y pone de manifiesto la falta de coherencia interna que tiene el
catlogo de definiciones del artculo 2 LBGMA.
1J* Joust l i i M o t i Soto

Respecto de la norma primaria no existe posibilidad alguna, ella no establece niveles que protejan la
calidad de vida, sino que slo la vida y salud. Respecto de la norma secundaria la interpretacin puede
salvarse slo si se acepta que conservacin del patrimonio ambiental es sinnimo de conservacin
del medio ambiente. Al parecer, para el legislador ambos conceptos (patrimonio ambiental y medio
ambiente) son sinnimos, a pesar de la amplitud del concepto de medio ambiente, que excede al
medio natural. Esta es la nica forma de entender que la idea de desarrollo sustentable, que subyace
en el concepto de conservacin del patrimonio ambiental, est presente en las normas secundarias
de calidad ambiental (Ver C.l, 6.4 y C.lll, 4.2).

2.5 Conclusiones

Lo que se ha intentado en esta parte del trabajo es volver sobre el derecho subjetivo constitucional
del art. 19 N* 8 de la CPR. A ms de tres dcadas de la entrada en vigor de la CPR, parece pertinente
interpretar el alcance del mismo, tanto a partir de las modificaciones legislativas que el ordenamiento
jurdico ambiental ha sufrido, sobre todo con la entrada en vigor de la LBGMA y su modificacin por
la Ley Nfi 20.417, como tambin con los cambios que en la conciencia ciudadana se han producido
respecto de la proteccin ambiental, lo que se ve reforzado por un cambio de paradigma tico que
poco a poco comienza a expandirse, en que se ve al medio ambiente y la naturaleza como algo finito,
sobre el que el ser humano puede incidir grave e irreversiblemente40.

Lo que parece fluir como resultado de este anlisis es que si la CPR consagr un derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, lo hizo como un derecho subjetivo - constitucional au
tnomo, distinto y con esferas de proteccin diversa a las que brindan otros derechos, tales como el
derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la salud. Slo a partir de dicha premisa se podr
avanzar en la fijacin de los lmites que harn efectivo un derecho constitucional que en el momento
en que ve la luz, al menos en el papel, se mostraba como una de las consagraciones constitucionales
ms avanzadas en la materia.

Por su parte, el rol que juega la LBGMA en materia de regulacin del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin es fundamental. En ella se ha definido el objeto o contenido del de
recho constitucional (medio ambiente), los elementos que lo componen, as como su finalidad (libre
de contaminacin). Precisamente en la aclaracin de la finalidad del derecho constitucional, es decir,
en la determinacin del contenido del medio ambiente Ubre de contaminacin es donde la LBGMA
jugaba un rol preponderante al definirlo (en el art. 2 m). Sin embargo, la definicin cuenta con tales
deficiencias, que lejos de favorecer el desarrollo autnomo de este derecho constitucional, lo ha res
tringido fijndole unos parmetros que en realidad corresponden a otros derechos constitucionales
(derecho a la vida, integridad fsica y psquica, proteccin de la salud, etc.). Sea consecuencia de una
opcin poltica o de un error en la tcnica legislativa, el resultado final es el mismo.

La defensa del derecho se lograr tanto por la va del recurso de proteccin (C.II, 3), como por la pues
ta en prctica de los instrumentos de gestin ambiental (C.III, 1) que la propia LBGMA crea. Tal visin

c Cfr. Rodrigo Guzmn Daz, tica ambiental y desarrollo: participacin democrtica para una sociedad sostenible, en
Pofc, Revista Latinoamericana, Vol. 12, N* 34,2013, pp. 403-419.
Ca p t u lo Segun d o / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 137

de conjunto permitir en definitiva apreciar de mejor modo el sentido y alcance de dicho derecho
constitucional.

3. R e c u r s o d e P r o t e c c i n A m b ie n t a l

Hablar de amparo constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
implica hacer referencia a la defensa que le dispensa el recurso de proteccin, consagrado en el art.
20 inc. 2oCPR41.

Antes de entrar directamente en la materia resulta conveniente hacer una referencia, de carcter
general, a la accin constitucional de proteccin, para determinar luego las peculiaridades que sta
presenta respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

El art. 20 inc. 1 CPR seala que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra pri
vacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19 (...) podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,
la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

Lo que la citada norma consagra es el llamado Recurso de Proteccin, el cual es una accin cons
titucional de carcter cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o habeas corpus42, y
por tanto, procesalmente sumaria, que se ejerce directamente ante las Cortes de Apelaciones, por
aqullos que por una amenaza, perturbacin o privacin hayan visto vulnerado el legtimo ejercicio de
alguno de los derechos que el propio art. 20 inc. 1 enumera43. La causal que habilita a la interposicin
del recurso dice relacin con un acto u omisin arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier
sujeto, sea ste pblico o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado expresamente.
No existen formalidades para la interposicin de los recursos e inclusive puede actuar como un agente

41 Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 175 y ss.; Enrique Navarro
Beltrn, Recurso de proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en RCHD Vol. 20 Ns 2-3
Mayo-Diciembre de 1993; Ral Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Examen de quince aos de jurisprudencia, en RCHD Vol.25 N? 1, Enero-Marzo 1998 139-174;
Rafael Vargas M., El recurso de proteccin ambiental, Ed. Metropolitana, Santiago 2005; Andrs Bordal Salamanca,
Tutela Jurisdiccional del Medio Ambiente, Ed. Fallos del Mes, Santiago 2004 (en particular el Captulo Dcimo). Aunque
todos ellos con referencia al texto original del art. 20 inc. 7- CPR. Asimismo, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin
constitucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurisprudencia, op. cit., (en
particular el Captulo Cuarto).
42 El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la proteccin de la libertad personal y seguridad individual
(art. 19 N 7 CPR).
43 Procede el recurso de proteccin en favor de los derechos y garantas del art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la
integridad psquica y fsica); 2 (igualdad ante la ley); 3 inc. 4 (derecho al juez predeterminado por la ley); 4 (respeto y
proteccin a la vida privada y pblica y a la honra); 5 (inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada);
6* (libertad de conciencia); 9 inc. final (derecho a eleccin del sistema de salud); 11 (libertad de enseanza); 12" (liber
tad de emitir opinin y de informar sin censura previa); 13 (derecho de reunin pacfica); 15 (derecho de asociacin);
16* (libertad de trabajo, libre eleccin y libre contratacin); 19 (derecho de sindicacin voluntaria); 21 (libre iniciativa
economica); 22 (no discriminacin en materia econmica); 23 (libertad para adquirir el dominio de toda clase de bie
nes); 24 (derecho de propiedad) y; 25 (derecho de autor y propiedad intelectual).
1 jo r g e i i M i l o i i S oto

oficioso cualquier persona, capaz de parecer en juicio, a nombre del afectado*4. Finalmente, el recurso
de proteccin, como accin cautelar que es, no obsta al ejercido de las dems acciones que se puedan
derivar del hecho que motiva el amparo. Su interposicin es *sin p e r j u i c i o de los dems derechos
que se puedan hacer valer44.

Frente a la amplitud con que ha sido consagrado el recurso de proteccin para asegurar el amparo de
la generalidad de los derechos constitucionales, en materia ambiental presenta ciertos matices que
restringen las posibilidades prcticas para su ejercicio. El recurso de proteccin en materia ambiental
se consagra en el art. 20 inc. 2* CPR en los trminos siguientes: Proceder, tambin, el recurso de
proteccin en el caso del N' 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada.

A partir del citado precepto, el anlisis del recurso de proteccin en materia ambiental se puede des
glosar en los aspectos que se detallan a continuacin.

3.1 Objeto del recurso

Aunque resulte evidente sealarlo, el objeto del recurso de proteccin en materia ambiental, esto es,
la materia respecto de la que se solicita el amparo, es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Ello porque la remisin del art. 20 inc. 2* CPR no es a todo el art. 19 N* 8, sino slo al
derecho en l contenido. Es importante destacar este extremo porque, como ya se seal (C.ll, 1), fue
ra del citado derecho subjetivo constitucional, el art. 19 N' 8 CPR contiene un mandato a los rganos
del Estado para velar para que el derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. En
principio, entonces, si los rganos del Estado fallan en el cumplimiento de dichos deberes no podra
recurrirse de proteccin47. Y ello porque este deber impuesto al Estado -que es manifestacin del
deber general de servicialidad a la persona con el fin de promover el bien comn contenido en el art.
1 inc. 4* CPR- no se traduce en un derecho constitucional para el ciudadano, su naturaleza jurdica es
distinta. Los deberes del art. 19 N? 8 CPR deben orientar la accin estatal, pudiendo, eventualmente,
ser exigibles ante la jurisdiccin ordinaria48, pero no gozan en forma directa de la va privilegiada del
recurso de proteccin. Se trata de deberes estatales de carcter autnomo, establecidos con ocasin
de un derecho constitucional, pero sin recaer sobre el mismo. Por ello, aunque se siten dentro del
contexto de proteccin ambiental constitucional, el objeto de la tutela carece de contenido ius fun

Auto Acordado sobre tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, numeral 2*.
* Eduardo Soto Kkxs, 'Sin perjuicio de...' en el recurso de proteccin, en RDUCV N* V I1982, p. 369 y ss.
* EI recurso de proteccin, al no exigir el agotamiento de las dems vas jurisdiccionales para su interposicin -lo que en
Derecho alemn se denomina Hechtswegerschopfung-, presenta una nota caracterstica singular que difiere de k>que
ocurre en el Derecho comparado, por ejemplo, con el recurso de amparo espaol y la Verfassungsbesdrwerde alemn.
Cfr. Jorge Bermdei Soto. Grundlage des chitenischen Umwettredrts, op. t it , p. 523.
*" Sin perjuicio de que por el incumplimiento de tales deberes se pueda desprender una afectacin al derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, lo que llevara por esta va refleja a la procedencia del Recurso de Protec
cin. (Ver C ll, 5).
* Por ejemplo, por la via de una accin de condena de actuacin. Jorge Bermdez Soto, Oerecho Administrativo General,
Ed. Thomson Reuters Abeieo Perrot, 2* edicin, Santiago, 2011, pp. 435-437.
Ca p t u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 139

damental, sin perjuicio de desplegar una serie de consecuencias normativas, propias de los deberes
constitucionales49

En efecto, los principios constitucionales de servicialidad del Estado y el deber de dar proteccin a
la poblacin (art. 1 CPR) tienen una manifestacin concreta en el mbito ambiental. Como deberes
objetivos, imponen una actividad de prestacin que recae sobre los rganos de la Administracin de
manera que el derecho sea optimizado y protegido51. La omisin en el cumplimiento del deber estatal
de proteger el medio ambiente, sea por razones de opcin poltica, falta de presupuesto o simple
desidia en su cumplimiento, potencialmente, puede vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin que tienen los ciudadanos. Dicha omisin, bajo la sola vigencia de la Consti
tucin de 1980, no estuvo amparada por la va del recurso de proteccin, ya que originalmente en
materia ambiental slo proceda dicho recurso frente a acciones positivas que vulnerasen el derecho.
Con la modificacin constitucional introducida en 2005 (Ley N? 20.050, D.O. 26 de agosto de 2005),
tanto las acciones como las omisiones que vulneran el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin darn lugar al recurso de proteccin (VerC.II, 3.3).

3.2 Forma de vulneracin del derecho

Para que proceda el recurso de proteccin general, la forma en que se puede producir la vulneracin
al legtimo ejercicio de los derechos por l amparados, ser una amenaza, una perturbacin o una pri
vacin. Sin embargo, respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el art
20 inc. 2 CPR dice que ste debe ser "afectado". La pregunta que surge es si esta diferencia semntica
constituye una particularidad que permite distinguir entre ambas especies del recurso de proteccin,
sobre todo teniendo en cuenta la dimensin objetiva en que se proyecta el deber de proteccin am
biental que pesa sobre el Estado (C.ll, 5.2).

De acuerdo a lo planteado por el profesor Valenzuela Fuenzalda, el empleo del verbo "afectar" en
forma pasiva "mueve a entender que lo que se exige es que se est ante un hecho consumado de priva
cin o perturbacin del derecho en cuestin, excluyndose la hiptesis de una mera 'amenaza' de que
ello ocurra, desde el momento que no puede sostenerse que se encuentre 'afectado' en su derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin quien slo enfrenta el riesgo de que este derecho
le sea conculcado"52.

Hasta antes de la modificacin constitucional de 2005 la mayor parte de la doctrina nacional estaba
de acuerdo con la opinin del profesor Valenzuela Fuenzalda, dado que la literalidad del precepto,
su sentido natural y obvio, parece referirse slo a hechos consumados, es decir, perturbaciones o
privaciones. Sin embargo, tambin debe advertirse que existen argumentos que permiten sostener
lo contrario, esto es, que por una amenaza tambin se admite el recurso de proteccin en materia

19En este sentido, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. cit., p. 37.
Entre otras consecuencias, se incluye la responsabilidad de los titulares de los rganos pblicos con competencia
concurrente, as como tambin las consecuencias patrimoniales derivada de una eventual falta de servicio en la materia.
S1Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Ed. Nomos, Badn Badn, 1993, p. 114.
Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 185. En el mismo sentido Ral
Bertelsen Repetto, Informe en derecho: Facultades de Conaf y contaminacin de aguas de un lago, RCHD Vol. 19 N 3
1992 pp. 549 y ss.
MO J o r g e I i i m d i i S oto

ambiental, dado que gramaticalmente se justificara la voz "afectado, utilizada por el constituyente,
para evitar una reiteracin de las voces del nc. 1* del art. 20 CPR (amenaza, perturbacin y privacin),
considerndose que es comprensiva de todas ellas. Es decir, por razones de tcnica legislativa la CPR
utiliza una expresin genrica que engloba las tres posibilidades en que el derecho puede ser 'afecta
do* (privacin, perturbacin y amenaza). Si tal como seala la doctrina citada, afectado incluye slo a
los casos de privacin y perturbacin (hechos consumados) y no la amenaza, sera plausible pregun
tarse por qu el constituyente no dijo precisamente eso en el inc. 1 * del art. 20, es decir, por qu no
prefiri una redaccin ms econmica usando solo las expresiones afectado y amenazado.

Esta interpretacin extensiva adems encuentra justificacin en el principio de interpretacin consti


tucional in dubio pro libertte, el cual permite preferir aquella interpretacin de la norma fundamen
tal que ms favorezca el ejercicio de los derechos constitucionales.

Asimismo, esta segunda interpretacin gana en fundamentacin cuando se recurre a argumentos


interpretativos de carcter sistemtico. La exclusin de la amenaza se justificaba, antes de la reforma
constitucional de 2005, en la circunstancia de que el recurso de proteccin ambiental proceda slo
por actos, excluyndose las omisiones. En efecto, si se consideraba que la omisin estaba vinculada di
rectamente con la amenaza al ejercicio del derecho, deba aceptarse entonces que si se exclua la po
sibilidad de interposicin por una actuacin omisiva, lgicamente, se excluan los supuestos causales
de amenaza. Dicho argumento hoy da no resulta procedente. La omisin consiste en una inactividad
frente a un deber o conveniencia de obrar, es una falta de actuacin estando de algn modo jurdi
camente competido a hacerlo. Por su parte, amenazar a alguien es dar a entender que se le quiere
hacer un mal. Por consiguiente, es muy factible que por esa omisin se est dando a entender que
se puede realizar este hecho daoso, sin que todava se haya llegado a producir. Todo esto no implica
una correlacin total del binomio omisin-amenaza, ya que es lgicamente posible, tanto que se pro
duzcan amenazas por actuaciones activas (actos), como que, por actuaciones omisivas (omisiones), se
produzcan vulneraciones efectivas a un derecho, sea por una perturbacin o una privacin.

Lo que ocurre es que cada vez que un sujeto que est obligado o tiene el deber de realizar una activi
dad y no lo hace, incurre en una accin omisiva o simplemente "omisin". En virtud de dicha omisin,
antes de perturbar o privar el legtimo ejercicio de un derecho, se le estar amenazando.

Contribuye tambin a una interpretacin sistemtica considerar la inclusin de las amenazas a partir
de la utilizacin de la voz riesgo" dentro del concepto de medio ambiente libre de contaminacin*3.
En efecto, el legislador ha definido dicho medio ambiente como aqul en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgof a
una serie de elementos que posteriormente enumera (art. 2 m LBGMA). Considerar la limitacin del
recurso a privaciones y perturbaciones, dejara sin efecto, en los trminos del art. 20 inc 2* LBGMA, el
desarrollo legal del derecho. Y es que si bien estamos ante un derecho de consagracin constitucional,
su configuracin legal se concreta a partir de una serie de definiciones, dentro de las cuales el trmino
'medio ambiente libre de contaminacin" posee una posicin especial, por constituir el objeto mismo

El concepto es tambin reiterado en las nociones de norma primaria y secundaria de calidad ambiental (art 2 letras
m). n)y ) LBGMA)
Ca p t u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 141

de la proteccin constitucional. En consecuencia, slo una interpretacin extensiva del art. 20 inc. 2
salvara la contradiccin con la interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico.

3.3 Conducta que vulnera el derecho

Si para la generalidad de los derechos sealados en el art. 20 inc. 1? CPR el recurso de proteccin
proceda por conductas activas u omisivas ("accin u omisin"), una diferencia radical respecto del
recurso en materia ambiental se daba porque ste slo proceda por "actos", excluyndose las omisio
nes. Con la reforma constitucional contenida en la Ley N? 20.050, publicada en el Diario Oficial el 26
de agosto de 2005, esta situacin fue enmendada, equiparndose al recurso de proteccin en materia
ambiental respecto del recurso de proteccin general.

En efecto, uno de los mayores avances que represent la reforma constitucional fue la ampliacin de
la conducta vulneradora, dando cabida a las omisiones que afectan al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Con ello se supera una importante limitacin en la tutela del dere
cho, ya que, por ejemplo, s por una carencia u omisin en la actividad administrativa en su deber de
velar para que el derecho no sea afectado, se est amenazando al ejercicio del derecho a vivir en un
medio ambiente lbre de contaminacin, ser posible recurrir de proteccin. En consecuencia, una CA
o la CS pueden condenar a la Administracin del Estado a la realizacin de una prestacin o a salir de
una actitud pasiva en esta materia, cuando con ella se est afectando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin.

Las consecuencias tericas que se abran a partir de esta nueva redaccin del art. 20 inc. 2? CPR eran
insospechadas, toda vez que, por una parte, se haca posible exigir a los rganos del Estado, y en es
pecial a su Administracin, que asuman una actitud activa, pudiendo ser condenados a la realizacin
de prestaciones de diversa naturaleza, que suplan la omisin inconstitucional vulneradora del derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Pero tambin respecto de los particulares, los
cuales estarn obligados a suplir las omisiones en que incurran y que afecten al citado derecho. Sin
embargo, la realidad prctica manifestada en la jurisprudencia en la materia ha demostrado que la
reforma constitucional del art. 20 inc. 2q CPR no ha tenido trascendencia.

La inclusin de las omisiones ilegales como circunstancias que hacen procedente el recurso de protec
cin produce dos clases de efectos, a saber:

Respecto de los particulares: sin perjuicio del efecto horizontal que produce el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin54, dentro de la funcin social de la propiedad
privada se encuentra el lmite que impone la conservacin del patrimonio ambiental, el cual
obliga al propietario no slo al aprovechamiento racional de los recursos, sino adems a su
reparacin55. Una omisin en esta obligacin de reparar, en cuanto afecte al derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, ser posible de ser subsanada por la va del
recurso de proteccin, toda vez que es una omisin que ocasiona una vulneracin a dicho

^Cfr. Pablo Marschall Barbern, El efecto horizontal de los derechos y la competencia del juez para aplicar la Constitu
cin, en Estudios Constitucionales, ao 8 N? 1, 2010, pp.43-78.
Art. 19 N? 24 inc. 2 CPR en relacin con art. 2 letra b) LBGMA.
142 i o ii6 e I u m d i i S oto

derecho. Esta circunstancia podra producirse, por ejemplo, en los casos en que el particular
deja de cumplir con el plan de reparacin que le haba sido aprobado, en los trminos del art.
43 LOSMA.

Respecto de la Administracin del Estado, si sta deja de dictar una norma de calidad ambien
tal, no pone en marcha un plan de prevencin y/o descontaminacin , o lo dota de escasos
recursos, estar incurriendo en una omisin que afecta al derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin, que sera claramente recurrible por va de proteccin. Conse
cuentemente, el tribunal que conoce del recurso de proteccin puede y debe condenar a la
Administracin del Estado a la realizacin de una prestacin o a salir de una actitud pasiva en
esta materia. Y ello porque, de acuerdo con el art. 20 CPR, el juez dispone de todos los medios
jurdicos para restablecer el imperio del Derecho.

En este sentido ya se ha pronunciado la jurisprudencia. As por ejemplo, la Corte de Apela


ciones de Concepcin, en causa rol N 4093/2006, ha sealado: "Que efectivamente existe
omisin ilegal, desde el momento que la Ley N? 19.300 indica claramente que debe efectuarse
la declaracin de Zona Saturada cuando se excedan los mrgenes de tolerancia. La actuacin
ilegal resulta de haber declarado una zona como latente, pese a que los Indices fijados por la
propia autoridad ambiental determinaban que lo que deba declararse era una zona saturada.

En consecuencia, la oportunidad para efectuar la declaracin de zona saturada si est en la ley


(...) entonces surge el convencimiento que la Autoridad no ser oportuna si dilata o equivoca
la declaracin que la ley exige, y no cumplir con su funcin de tutelar el medio si no acta con
la prontitud que exige la debida proteccin del medio y de las personas a quienes, en ltimo
trmino, asiste el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin"57.

Ms complejo ser el caso en que la Administracin ha actuado, por ejemplo, dictando un plan
de prevencin o descontaminacin, y, sin embargo, ste en alguno de sus aspectos no alcanza
un nivel de proteccin ambiental adecuado, que efectivamente permita la vigencia del dere
cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se trata de una actuacin formal de
la autoridad administrativa, sin embargo, dicha actuacin es insuficiente o sencillamente de
masiado permisiva, vulnerando as el derecho, podra la autoridad judicial revisar la idonei
dad, aptitud y proporcionalidad del acto? Y si se responde afirmativamente, podra ordenar,
para restablecer el imperio del Derecho, la fijacin de niveles de proteccin ms elevados? La
respuesta a estas cuestiones no est clara, ya que el recurso de proteccin, una vez cumplidos
los requisitos de procedencia, entrega un amplio margen de discrecionalidad judicial. Dicho

En contra de estas posibilidades, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. d t., p.
227, quien limita la procedencia de la accin por la omisin slo frente a los casos de potestades regladas. Sin embargo,
ello debe contraargumentarse, ya que como se sabe no existen potestades totalmente regladas o discrecionales, sino
mrgenes de apreciacin para la Administracin del Estado, la que, por la aplicacin de las diversas reglas y principios
puede ver reducida su discredonalidad a cero. Cfr. Jorge Bermuez Soto, Derecho Administrativo General, op. d t, pp
111-112. Tal es el caso, por ejemplo, de la proteccin del medio ambiente, en que la Administracin del Estado se
encuentra expresamente obligada por el texto constitucional (art. 19 N? 8) y no por un deber genrico de proteccin.
p La Corte Suprema dedar la inadmisibilidad de la acdn de proteccin, por extemporaneidad, respecto de la declara
cin como zona latente en la Regin del Biobo. Sin embargo, la doctrina de la CA de Concepcin aparece irredargutMe.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 143

margen permitira, para "restablecer el imperio del Derecho", revisar los criterios tcnicos
que se tuvieron en vista para fijar un determinado nivel de proteccin en un acto normativo o
administrativo. En consecuencia, no tendra impedimento el tribunal para revisar, obviamente
con la ayuda tcnica pericial necesaria, los niveles de proteccin fijados en un determinado
acto, ordenando en definitiva su adecuacin a un estndar que permita la real vigencia del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin58.

3.4 Calidad de la conducta

El art. 20 inc. 2 CPR en su versin original exiga que la conducta vulneradora, es decir, el acto, fuese
"arbitrario e ilegal", a diferencia del recurso de proteccin ordinario en que la exigencia no es copula
tiva, sino disyuntiva ("arbitrario o ilegal"). Esta cuestin, que podra haberse justificado en un intento
de restringir an ms el recurso en esta materia, conllevaba un resultado ilgico difcil de explicar. Ello
porque un acto o es legal o es arbitrario, pero difcilmente poda distinguirse entre ambas calidades, e
incluso frente a algunos supuestos -como la actuacin de un particular- es difcil que se den a la vez.
Con la reforma constitucional de 2005, el acto u omisin que afecta al derecho slo debe ser ilegal.

En este sentido, la CA de Santiago -en una doctrina que no ha variado en lo sustancial hasta hoy- en
su sentencia N 1294/1994 de 25 de agosto, en el insoluble asunto relativo a las medidas de restric
cin vehicular destinadas a rebajar los altos ndices de contaminacin de la capital chilena, seal: "Lo
ilegal, se refiere concretamente al campo donde se ha violado o infringido el derecho en el ejercicio
de la potestad jurdica. As, toda vez que el actor ha actuado sin sujecin a la ley de la cual es mero
ejecutor o que debe respetar, ha cometido un acto ilegal. Por el contrario, lo arbitrario se refiere al
campo de la voluntad no gobernada por la razn. Si el actor ha realizado un acto por antojo o por im
pulso instintivo, no gobernado por la razn o guiado por una idea o propsito que no tiene motivacin
aparente y fuera de las reglas ordinarias o comunes, decimos que su acto es arbitrario"59.

Entonces, lo ilegal importa una vulneracin del ordenamiento jurdico, lo arbitrario supone actuacin
irracional o caprichosa60. En el caso de la actuacin de la Administracin del Estado, ser lgico que

58Sobre la posibilidad de revisin judicial de los estndares ambientales fijados en acto administrativo o en leyes, se pue
de ver: Dietrich Murswiek, Umweltrecht und Grundgesetz, op. cit., p. 241 y ss. Una perspectiva crtica, Luis Cordero Vega,
Entre la deferencia, los estndares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias
sobre el caso "Celco", en Revista de Derecho Pblico, 2005, N? 67, pp. 443-453.
59Cfr. Enrique Navarro Beltrn, Recurso de Proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
op. cit., p. 599.
Estas condiciones eran tradicionalmente conocidas como el requisito de doble antijuridicidad. En este sentido, Ral
Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin: examen
de quince aos de jurisprudencia, RCHD, Vol. 25,1998, p. 166: "La concurrencia copulativa de un reproche de ilegalidad
y otro de arbitrariedad en la conducta contaminante debiera diferenciar ntidamente el recurso de proteccin cuando
tiene por objeto la tutela del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y constituir un obstculo para
la admisin de muchos de ellos, puesto que para otorgar la proteccin solicitada es necesario determinar la existencia
simultnea y no ya alternativa de uno y otro reproche". Una perspectiva crtica ha sido sealada por Rodrigo Guzmn
Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. cit., p. 230, quien se refiere "al absurdo de que un acto
pudiese ser perfectamente antijurdico en razn de su ilegalidad, pero no por su falta de arbitrariedad; o antijurdico
por su arbitrariedad, pero no por su carencia de ilegalidad", circunstancia a partir de lo cual el autor concluye que "en
tonto no mediara una reforma constitucional, lo que se impona era un nuevo enfoque ms osado en la perspectiva de la
accin de proteccin, de parte de los tribunales, puesto que al quedar un acto ilegal o arbitrario, sin reproche, de todos
144 M

en muchas ocasiones un acto arbitrario, por ese slo hecho, tambin sea ilegal, por ejemplo, un acto
inmotivado, y ello porque lo arbitrario est siempre al margen de la ley". Por tanto, dicho acto, antes
que arbitrario, ser ilegal. Con lo que la Administracin no podra escudarse en la falta de ilegalidad
del acto, alegando que ste slo es arbitrario para echar abajo el recurso de proteccin .

La jurisprudencia ha reparado, en ocasiones, en la supresin del trmino "arbitrario" y la mantencin


del requisito de ileplidad. As, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
15 de noviembre de 2007 (rol N 4093/2006) reconoce que "a primera vista, se encontrara excluida
la procedencia del recurso en contra de actos arbitrarios, deducindose que slo se protege al parti
cular de los actos ilegales. No obstante ello, el tribunal afirma que "analizada la historia de la ley [N*
20.050], se puede concluir, en primer trmino, que su primer objetivo era eliminar una exigencia adi
cional paro la procedencia del recurso, puesto que la antigua redaccin -que el acto fuera arbitrarlo
e ilegal-, daba lugar a que fueran dos los requisitos de actuacin del recurrido"u . Por ello, la Corte
concluye en el sentido ya sealado y, de alguna forma, interpretable en la mayor parte de los casos
con anterioridad a la reforma, esto es, "que la arbitrariedad puede ser invocada como causa de la
accin u omisin en materia de recurso de proteccin para tutelar la garanta del Artculo 19 N* 8 de
la Constitucin, ya que se entiende dentro del concepto de ilegalidad".

Una posicin similar ha sido seguida por la Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 3 de
diciembre de 2009 (rol N 708/2009), al sostener, respecto de la instalacin de antenas de telefona
mvil, "que si existe la menor posibilidad -com o no puede dejar de reconocerse- de dao en la salud
humana, es arbitrario y contrario a derecho que la autoridad pblica justifique y declare aceptable
ciertos rangos de exposicin de la salud humana, para autorizar la instalacin justo en medio de gru
pos humanos asentados, a despecho de la posibilidad de hacerlo en otros lugares en que se descarte
todo tipo de riesgo". En efecto, pese a la revocacin del folio por parte de la Corte Suprema, el con
cepto de arbitrariedad es utilizado aqu para identificar una conducta como contraria a Derecho. En
este caso, si la actuacin adolece de arbitrariedad, querr decir que la potestad discrecional de la
Administracin fue utilizada mal, esto es: desvindose de sus fines; de forma abusiva; o bien, des
proporcionada64. En el fondo, el recurso a la *arbitrariedad" servir como instrumento utilizado para

modos haba en rigor una actuacin que requera una vigorosa respuesta de parte de quienes deban -y deben- decidir
estos asuntos"'.
Milagros Otero Porga, La arbitrariedad. Anuario de Filosofa del Derecho (Espaa), Tomo XII ao 1985 p. 393.
"Tres son los requisitos que se predican de la arbitrariedad, a saber: conducta antijurdica, irregularidad caprichosa y
que la conducta provenga del poder pblico. Como seala Luis Recasens Skhes, Introduccin al Estudio del Derecho,
Ed. Pomia, 6* edicin, Mxico 1981, p. 107, "se llaman arbitrarios los actos antijurdicos, de los poderes pblicos, con
carcter inapelable. Los actos antijurdicos de ios particulares, y tambin los de los rganos subalternos del poder p-
btco y asimismo todos aquetas susceptibles de apelacin, son calificados -segn los casos- de ilegalidad cM , de falto,
de detto, de contravencin administrativa o de sentencia o de resolucin incorrecta (apelable o rectificable), pero no
caSfkamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de esta palabra; porque son sononabtes y
rectificables por instancias superiores.
En relacin a esta concurrencia, es posible citar otras resoluciones anteriores a la reforma, como ta sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valdivia de 26 de agosto de 2004, en causa rol: 215-2004, al sealar, "que relativamente a la
garanta del W 8 dei artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, mocada en este recurso, slo procede rey
pectos de actos y que copulativamente deben ser arbitrarios e iegatesT. .....................
"Jo tg e Bermdez Sato, DisoedonaSdad y conceptos jurdicos indeterminados en la actuacin de la Administracin
Pbfica, en Revista de Derecho Administrativo, N7,2013, p. 3.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 145

controlar la dscrecionalidad administrativa, pese al acatamiento de los requisitos tcnicos y formales,


previos a la instalacin de la antena en cuestin.

3.5 Sujeto imputado

El ltimo matiz que plantea el recurso de proteccin en materia ambiental dice relacin con el sujeto
imputado o causante del acto que afecta al derecho, ste debe ser "imputable a una autoridad o
persona determinada". Tal como se seal, el recurso de proteccin ordinario no exige una determi
nacin del sujeto causante de la afectacin al derecho, en cambio en materia ambiental debe ser in
terpuesto en contra de una autoridad o persona determinada, es decir, se debe sealar expresamente
el causante del acto que produce la violacin del derecho.

Es menester que se produzca una vinculacin entre la afectacin al derecho (perturbacin, privacin
y eventualmente amenaza o riesgo) y la conducta de un individuo determinado. En consecuencia, la
exigencia de la determinacin de la autoridad o persona imputada de la afectacin del derecho, supo
ne la verificacin de la relacin de causalidad entre el acto u omisin ilegal y la violacin del derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se trata de una imputacin objetiva, ya que se
atribuye un resultado a la conducta de un individuo. No es necesario que el recurrente determine si el
hecho causante de la afectacin fue realizado por dolo o culpa. Lo importante es que objetivamente
ese hecho proviene de la accin u omisin de un determinado sujeto. En sede de responsabilidad
ambiental y civil, ser exigible que se pruebe el elemento subjetivo. La dificultad de su prueba puede
conllevar que el sujeto imputado se exima de dichas responsabilidades. Sin embargo, en el mbito
constitucional no se exige este requisito subjetivo, basta con que el hecho causante de la afectacin
sea atribuido a ese individuo para que sea procedente el amparo ambiental solicitado, siempre que
se cumplan los dems requisitos.

Esta exigencia de una determinacin concreta del causante encontraba su lgica en la antigua restric
cin relativa a la conducta vulneradora, ya que si se exiga que el recurso fuera procedente slo en
contra de actos, resultaba lgico que ste fuere atribuido a un sujeto determinado. Ello a diferencia
de las omisiones, en que es el tribunal el que puede determinar el sujeto al que le corresponde actuar
para subsanarla. Atendida la equiparacin del recurso de proteccin respecto de conductas activas y
omisivas, hubiere sido lgico que esta ltima limitacin, al perder su fundamento, tambin hubiere
sido eliminada.

3.6 Efectos del recurso de proteccin en materia ambiental

El recurso de proteccin otorga a los tribunales una amplitud de mecanismos para restablecer el im
perio del Derecho. En gran medida, ello se explica por la variedad de derechos tutelados, as como por
la multiplicidad de agravios que pueden serles inferidos65. Esta variedad de vulneraciones es tambin

6SCfr. Ral Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin:
examen de quince aos de jurisprudencia, op. cit., p. 171. Una crtica a la tcnica de eliminar la proteccin cautelar de
determinados derechos constitucionales ha sido sealada por: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del
ambiente en Chile, op. cit., p. 195, al sostener que: "en un caso es una mano libertaria la que escribe (art. 19), y en otro
un codo que lo borra (art. 20). Es, pues, algo que resulta arbitrariamente discriminatorio".
j o r g e B c m m d i c S oto

predicable respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por ello, resulta
conveniente referirse a las principales medidas de proteccin que pueden ser declaradas a su favor:

Cese de las conductas. Se trata de una de las medidas que normalmente adopta el tribunal, y
que bsicamente consiste en suspender los hechos que ocasionan la afectacin. As se ha re
suelto por parte de la CA de Rancagua, en sentencia de 23 de junio de 2008 (rol N279/2008),
al ordenar a la parte recurrida "la inmediata clausura de todas las zanjas de acopio de dese
chos, riles y lodos (...) debiendo abstenerse en lo sucesivo, el recurrido, de todo acto que impli
que acopiar desechos, lodos o riles capaces de producir efectos nocivos en el medio ambiente,
fuera del rea en que est legalmente habilitado para hacerlo".

El cese de la conducta es tambin necesario en la medida que el tribunal condicione el ejer


cicio de la accin contaminante, mientras dichas condiciones no se verifiquen. As se ha re
suelto por parte de la CA de Valdivia, en sentencia de 18 de abril de 2005 (rol N33/2005). En
esta ocasin, el tribunal acoge la accin cautelar, ordenando "someterse a Estudio de Impacto
Ambiental las modificaciones de hecho detectadas a la Resolucin de Calificacin Ambientar,
agregando posteriormente "la paralizacin de faenas de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco
y Constitucin S.A., mientras se realice el Estudio de Impacto Ambiental y hasta su aproba
cin. En el mismo sentido puede citarse la sentencia de la CA de Puerto Montt, de 2 de mayo
de 2011 (rol N9 67/2011), al disponer que la empresa contaminante deber "paralizar toda
actividad que produzca escurrimiento de residuos lquidos y emanacin de malos olores en su
planta y dependencias (...), en tanto no cuenten con la autorizacin de un sistema de trata
miento de residuos industriales lquidos y aguas servidas".

Condenas de actuacin. En oposicin al cese de las conductas, las condenas de actuacin


presuponen una conducta omisiva que motiva la proteccin ambiental. En materia de ac
tuaciones estatales, puede citarse la sentencia de la CA de Concepcin, de fecha quince de
noviembre de 2007 (rol N9 4093/2006). En ella el tribunal acoge el recurso, afirmando: "que
efectivamente existe omisin ilegal, desde el momento que la Ley N9 19.300 indica claramente
que debe efectuarse la declaracin de Zona Saturada cuando se excedan los mrgenes de to
lerancia. La actuacin ilegal resulta de haber declarado una zona como latente, pese a que los
ndices fijados por la propia autoridad ambiental determinaban que lo que deba declararse
era una zona saturada".

Aunque en rigor el carcter omisivo sea discutible , la sentencia resulta de inters no slo por
la condena de actuacin, sino por adentrarse ampliamente en el control de la actividad admi
nistrativa. As, por ejemplo, la sentencia descarta la aplicacin de la discrecionalidad tcnica.
En este sentido, afirma: lo tcnico es la recoleccin de los datos y su evaluacin. Lo jurdico
es su calificacin. Para situaciones como la verificada en el caso de autos, no se requieren co
nocimientos tcnicos especializados, sino que basta con utilizar dos de las cuatro operaciones
aritmticas bsicas: sumar y dividir, para obtener los promedios a que se refiere la normativa
ambiental vigente".

En efecto, la impugnacin tambin puede estimarse procedente por una ocan ilegal, a saber: la ilegalidad del objeto
de) acto de declaraan de zona latente.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stituci n 147

Sometimiento a condiciones. Se trata de un sometimiento frecuente en materia de proteccin


ambiental. As, por ejemplo, se ha resuelto respecto de la instalacin de antenas de telefona
mvil en reas colocadas bajo proteccin oficial. En efecto, el ao 2011 la CA de Temuco, en
causa caratulada "Ziga Astudillo con Entel Telecomunicaciones" (rol N9 3/2011), luego de
disponer el retiro de la antena, "ordena que la recurrida deber para instalar la antena so
meterse (...) a los procedimientos especficos que sealan la ley 19.300 y su Reglamento para
zonas como la comuna de Villarrica". Lo interesante de la sentencia es su amplitud de con
tenido, dado que, en estricto rigor, la instalacin de antenas de telefona mvil estaba fuera
de las previsiones de la LBGMA, respecto de los proyectos que ingresan al SEIA. Por ello, en
relacin a su instalacin en zonas de inters turstico y al art. 10 LBGMA, el tribunal concluye
que "la letra p) aludida no tiene el sentido a que alude la recurrida respecto a que la ejecucin
de obras, programas o actividades deban ser los indicados anteriormente o en otros artculos
o en el reglamento de dicha ley". Adems, debe observarse que las zonas de inters turstico
tampoco han sido sealadas explcitamente en dicha disposicin. Dado que en este caso la
zona tena dicha calidad, el tribunal las califica jurdicamente como reas colocadas bajo pro
teccin oficial (art. 10 letra p), pese a que, para llegar a esta conclusin, se haya limitado a citar
las interpretaciones administrativas del servicio (considerando 3?).

En el mismo sentido se ha fallado respecto de la va de sometimiento al SEIA. As, en materia


de planes reguladores y afectaciones a pueblos originarios, la CS (rol 258/2011) ha estima
do que su modificacin "deber someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo procedi
miento de participacin ciudadana previsto en los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300 se rija
por los estndares del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales".

Reparacin ambiental. Dentro de las reparaciones, puede citarse la sentencia de CA de Puerto


Montt de 27 de julio de 2010 (rol N9 36/2010). Respecto de la modificacin de obras someti
das a evaluacin ambiental sin previa sujecin al procedimiento, la Corte orden: "1.) parali
zar y abstenerse de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor", estimando adems la obligacin
de "2.) retrotraer las cosas al estado anterior al de su legtimo obrar, restaurando la piscina
natural all existente a su estado natural en un plazo no superior a tres das de ejecutoriada
esta sentencia"67.

As tambin se ha resuelto respecto de la responsabilidad municipal en materia de rebalse y


escurrimiento de aguas servidas. En sentencia de 5 de septiembre de 2011 (rol N? 398/2011),
la CA de Talca ha estimado el deber de reparacin por parte de autoridad municipal, ordenan
do a "la I. Municipalidad de San Clemente dar solucin a la situacin sanitaria".

rdenes a la Administracin. Las rdenes a la Administracin han sido consideradas en diver


sos casos. As, puede citarse la sentencia de la CA de Temuco, de 13 de septiembre de 2010
(rol N? 985/2010), al resolver la ilegalidad de la inadmisibilidad del recurso administrativo de
revisin del art. 25 quinquies LBGMA. En este sentido, la CA ha fallado "que la recurrida debe-

67Cabe notar que el concepto de reparacin utilizado por el tribunal, en estricto rigor, no corresponde a la definicin que
para todos los efectos legales se contiene en el art. 2 letra s) LBGMA. En este sentido, el sentenciador sigue utilizando la
categora civil de reparacin in natura.
14 J0R6C Bid m o d ii S oto

ra dar tramitacin al recurso de revisin presentado por la recurrente con fecha 9 de julio de
2010 con sujecin al procedimiento establecido en el inciso segundo del articulo 25 quinquies
de la ley 19.300".

Una perspectiva material puede encontrarse en la sentencia de la CA de Talca, de fecha 5 de


septiembre de 2011 (rol N398/2011). En dicha ocasin, el tribunal no se limita a estimar la
necesidad de una reparacin ambiental por el rebalse y escurrimiento de aguas servidas. Ade
ms, ordena a la municipalidad, "previos los informes tcnicos pertinentes, ejercer las medidas
conducentes e implementar las obras que subsanen definitivamente el asunto de autos; todo
ello dentro del plazo de 60 dias corridos, a contar de la notificacin de la presente sentencia".

Cuando se realiza una revisin de la jurisprudencia, l a pregunta acerca de si los pronunciamientos


de nuestros tribunales superiores de justicia constituyen verdadera jurisprudencia aun sigue abierta.
Es muy probable que muchos de los fallos actuales, simplemente, sean obiter dictum y no constituyan
verdadera ratio decidendi. Y lo anterior seguir siendo asi, porque la Corte Suprema en muchos de sus
casos, en realidad est resolviendo carencias de la regulacin o deficiencias del diseo de las institu
ciones, y eso no puede ser jurisprudencia. Es slo derecho del caso concreto

4. P r o t e c c i n a m b ie n t a l y Lm it e a io s De r e c h o s c o n s t it u c io n a l e s

El art. 19 N' 8 inc. 2 CPR dispone que la Ley podr establecer restricciones especificas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".

Preguntarse acerca del alcance de esta norma resulta problemtico". No slo por el grado de abs
traccin que la disposicin presenta, sino tambin porque ser necesario explicar la manera en que
ella debera operar en la prctica y la diferencia que ella representa respecto de la forma normal en
que el constituyente ha limitado o ha establecido la posibilidad de limitar los derechos y garantas
constitucionales. En efecto, su sola presencia dentro del art. 19 N* 8 CPR llama la atencin, toda vez
que no existe otra disposicin en todo el art. 19 CPR que suponga tan claramente una valoracin (y
contraposicin) entre derechos constitucionales, o bien, entre stos y otros bienes jurdicos.

Debe recordarse que los derechos y garantas constitucionales no estn garantizados en la Constitu
cin de una manera ilimitada70. Las restricciones a los derechos y garantas constitucionales vendrn

Jorge Bermdez Soto y Dominique Herv Espejo, La jurisprudencia ambiental reciente: tendencia al reconocimiento
de principios y garantismo con los pueblos indgenas, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, 2013,
p. 255.
Aunque en realidad, el problema de los lmites a los derechos constitucionales tiene una solucin histrica ciara: pue
den ser limitados por la ley. As la Declaracin de derechos del hombre y ciudadano de 1789 seala en su artculo IV que
'La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique o los dems. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales
de coda hombre tan soto tiene como limites los que garantizan o los dems miembros de la sociedad el goce de estos
mismos derechos. Tales limites tan soto pueden ser determinados por la ley'. Sin embargo, el problema dice relacin con
las posibilidades efectivas de establecer lmites a otros derechos constitucionales para proteger el medio ambiente y si
tales limites a su vez reconocen limitaciones.
T Queda pendiente la discusin relativa a si los derechos y garantas constitucionales, en s mismos y originariamente,
se encuentran desprovistos de limites y que estos vienen impuestos desde fuera, desde la propia Constitucin, o bien,
la ley (limites extemos). 0 por el contrario, ellos en su concepto (en su contenido esencial), ya vienen limitados (lim
Capitu lo Segun do / Proteccin a m b i e n t a l y Constitucin 149

establecidas por normas que, o bien, se encuentran en la propia Constitucin71, o bien, son dictadas
porque la Constitucin lo admite. En este segundo caso, el requisito sine qua non de la norma de
limitacin ser que sta no contrare la Constitucin, cuestin que no representa ninguna novedad,
atendida la preeminencia del texto constitucional. Si el anlisis de la limitacin a los derechos consti
tucionales queda acotado, como en el caso del art. 19 N 8 inc. 2, a aquellos lmites que pueden ser
impuestos desde fuera, entonces el problema se reducir a la determinacin del rgano que tiene la
competencia para dictar la norma de limitacin. La respuesta la entrega el principio de reserva legaln.

El principio de reserva legal constituye una garanta formal en virtud de la cual se "asegura que la
regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de
la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del
ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos...''73

En la sealada segunda posibilidad de limitacin (limitacin externa) la Constitucin dispondr de las


denominadas clusulas de reserva, en virtud de las cuales se autoriza al legislador para dictar normas
que contengan limitaciones a los derechos y garantas constitucionales.

En consecuencia, el ejercicio de la facultad de establecer normas de limitacin supone el cumplimien


to de los siguientes requisitos:

La existencia de una clusula de reserva legal, en cuya virtud se autorice al legislador a dictar
la norma de limitacin, autorizacin que podr ser expresa o implcita74;

tes inmanentes). En este segundo caso, ms que tratarse de lmites, se trata del mbito de aplicacin del derecho. En
efecto, la vigencia de un derecho no puede extenderse a mbitos que no le son propios, o que entran en el mbito que
le corresponde a otros derechos. As por ejemplo, la libertad para realizar actividades econmicas (art. 19 N 21 inc. 1)
tiene su mbito propio y distintivo, que dice relacin con la facultad de los ciudadanos para desarrollar una actividad
econmica de manera lcita. Sin embargo, tiene un mbito distinto al de la libertad de emitir opinin y de informar, o al
del derecho de propiedad privada.
Cfr. Eduardo Aldunate Lizana, Derechos Fundamentales, Ed. LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 232-254.
71Por ejemplo el art. 19 N' 13 inc. 1 CPR establece el derecho de reunirse pacficamente sin permiso previo y "sin ar
mas". La exigencia relativa a la ausencia de armas para el ejercicio del derecho de reunin constituye una limitacin que
la propia Constitucin ha establecido, se trata de un lmite directo (constitucional) a la libertad de reunin. Cfr. Roben
Alexy, Theorie der Grundrechte, Ed. Suhrkamp, Frankfort del Meno, 1997, pp. 258-263.
" Evidentemente el principio de reserva legal comprende una vertiente mucho ms amplia y que en este trabajo no pue
de ser analizada, tal es la relativa a la relacin entre ley y reglamento. Cfr. Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo
General, op. cit., pp. 78-84.
71 La cita corresponde a una sentencia del Tribunal Constitucional espaol (STC 83/1984 de 24 de julio, Fundamento
Jurdico 4, prrafo 3). Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A., Barcelona 1 9 8 7 ,4a
reimpresin 1995, p. 151, agrega en este sentido que: "Hay reserva de ley cuando un precepto constitucional exige que
seo la ley la que regule una determinada materia. En tal caso la materia reservada queda sustrada por imperativo cons
titucional a todas las normas distintas de la ley, lo que significa tambin que el legislador ha de establecer por si mismo la
regulacin y que no puede remitirlo a otras normas distintas, en concreto al reglamento". Y ms adelante agrega que (p.
154): "La reservo es un mandato que la Constitucin impone al legislador democrtico limitando su poder para atribuir
a la Administracin la tarea de regular por si misma materias determinadas. En el campo de las reservas no cabe ms
regulacin que lo establecida, en una ley, y el reglamento slo podr producirse para completar sta en cuestiones de
detalle que no aadan nada a la normativo legalmente establecida, en un terreno que en puridad es ajeno a la reserva...
,J Una clusula de tipo expreso es, por ejemplo, la del art. 19 N 5 inc. 1 CPR que establece la garanta de inviolabilidad
del hogar y correspondencia. La segunda frase de dicha disposicin establece que El hogar slo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley". Ejemplo de una clusula implcita la constituye el art. 19 N 13 inc. 2, que a propsito del derecho de reunin en
I SO J o r g e I i r m d i i S oto

La norma de limitacin debe adecuarse a la Constitucin, atendido el principio de jerarqua


constitucional;

la norma de limitacin debe respetar las condiciones establecidas en el art. 19 N* 26 CPR, esto
es, no podr afectar a los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisi
tos que impidan su libre ejercicio .

Por ltimo, se agrega que las normas que limitan los derechos y garantas constitucionales no
slo deben tener rango legal, sino que adems deben estar contenidas en leyes formales, es
decir, de origen parlamentario. Segn el art. 64 inc. 2* CPR queda vedada la regulacin de las
materias comprendidas en las garantas constitucionales por la va del Decreto con Fuerza de
Ley, en cuanto ste es el instrumento normativo con rango de ley emanado del Presidente de
la Repblica, previa delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta respuesta
es lgica ya que siempre ha correspondido al legislador la regulacin del ejercicio y la limita
cin de los derechos subjetivos constitucionales (derechos y libertades).

4.1 Preeminencia de derechos y garantas constitucionales

La Constitucin, al consagrar un derecho o garanta constitucional, en variadas ocasiones establece,


acto seguido, la posibilidad de su limitacin, disponiendo para tal fin de la respectiva clusula de re
serva legal. Dicha posibilidad no ha sido establecida en forma amplia, es decir, no existe una clusula
de reserva que habilite genricamente al legislador a establecer limitaciones para todos y cada uno
de los derechos y garantas76.

Por su parte, en el art. 19 se contemplan derechos y garantas que no admiten la posibilidad de lmites
externos (ex lege). As, el derecho a la vida, luego de la derogacin de las leyes penales que estable
can la pena de muerte, no reconoce limitacin alguna. Ms claro aun resulta el caso de la integridad
fsica y psquica, la que es garantizada de manera irrestricta. Otro ejemplo, el contenido en el art. 19
N* 4 inc. 1 en el que se establece "El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y de su familia". Por su parte, el art. 19 N* 11 inc. 2o, a propsito de la libertad de enseanza,
la que *no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden
pblico y la seguridad nacionar. El art. 19 N 8, finalmente, tampoco apodera al legislador para limitar
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En todos estos casos la intervencin
del legislador tendr por objeto la regulacin del derecho, no para limitarlo, sino para desarrollado,
asegurarlo y protegerlo. '

En consecuencia, la limitacin de derechos y garantas constitucionales ser posible slo en aquellos

forma pacfica y sin armas, dispone que "Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn
por las disposiciones generales de polia-. Evidentemente esas disposiciones generales de polica son las establecidas
en el Derecho administrativo de polica, que deben ser reguladas por ley, al menos si ellas contienen disposiciones de
tipo sandonador.
55Disposoon que establece los denominados lmites de los limites o teora de la esencia de los derechos fundamentales
O t Robert Alary. Theorie der Grundrechte, op. d t, pp. 267 y ss.
n Ta1es la tcnica legislativa habitual, tambin utilizada en el Derecho comparado. Cfr. Konrad Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19* edicin (hay ediciones posteriores), Ed. CF. Mller, Karlsruhe,
1993. p 131.
Captulo Segundo / P roteccin a m b i e n t a i y Con stitucin 151

casos en que el texto constitucional habilite al legislador, en virtud de una clusula expresa o impl
cita de reserva. Esta conclusin se ve apoyada, adems, atendida la preeminencia que los derechos
y garantas constitucionales tienen77, frente al ejercicio de la soberana por parte de los rganos del
Estado78, y al principio interpretativo in dubio pro libertte79. La ltima comprobacin de la conclusin
planteada la entrega el art. 19 N 26 CPR, el que dispone que la Constitucin asegura a todas las
personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrn afectar los derechos en su esencia..." Este lmite de los lmites, operar sobre el supuesto
que la Constitucin haya autorizado la posibilidad de limitar el derecho80. A contrario sensu existirn
casos en que la Constitucin no autorice al legislador a limitar el derecho y en que, por tanto, ste no
reconocer lmite ex lege alguno.

No debe perderse de vista que, frente a aquellos casos en que el derecho o garanta constitucional no
prev la posibilidad de su limitacin por ley, podr entrar el legislador en la regulacin del derecho
de manera de hacerlo efectivo. En este caso el derecho queda intacto en su mbito de aplicacin,
ste no se ve reducido ya que no se trata de un lmite. Por su parte, la ley regular el contenido del
derecho. Esta doble funcin de la ley, de desarrollo y concretizacin del derecho, por una parte, y de
limitacin, por otra, se aprecia claramente en el caso del derecho de propiedad privada (art.19 N 24
inc. 2oCPR)81.

4.2 Alcance del artculo 19 N 8 nc. 2 CPR

A partir de los resultados sealados anteriormente, se plantea el problema relativo al alcance o m


bito de aplicacin del art. 19 N 8 inc. 2 CPR. Qu aporta el art. 19 N 8 inc. 2 CPR? La hiptesis
de trabajo de la que se parte que el constituyente quiso crear una norma de derecho operativa y no
redundante82, toda vez que "La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser
determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose
cualquiera interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a algn precepto de ella"*3.

El art. 19 N 8 inc. 2 CPR supone un contraste con los resultados ms arriba sealados. En efecto, lo
que dicha disposicin establece no es una habilitacin al legislador para limitar el derecho constitu

71Herbert Bethge, Aktuelle Probleme der Grundrechtsdogmatik, en Der Staat, Zeitschrift fr Staatslehre, ffentliches
Recht und Verfassungsgeschichte, 1995, pp. 351 y ss.
78Art. 5 inc. 2 CPR: "El ejercido de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que ema
nan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
En cuya virtud debe preferirse la interpretacin ms favorable a la vigencia de los derechos y garantas constituciona
les.
Desde una perspectiva lgica, la garanta de la citada disposicin operar del siguiente modo. En primer trmino, debe
r comprobarse si el legislador estaba habilitado en virtud de una clusula de reserva legal para establecer la limitacin.
Una vez comprobado dicho extremo, podr procederse al examen del contenido de la limitacin, para determinar si sta
afecta o no al contenido esencial del derecho.
Sobre la labor de concretizacin y desarrollo de los derechos, Cfr. Bodo Pieroth y Bernhard Schlink, Grundrechte,
Staatsrecht II, 18 edicin, Ed. C. F. Mller, Karlsruhe, 2002, p. 53.
u Francisco Rubio Llrente, El principio de legalidad, op. cit., p. 11.
"TC, sentencias de 24 de septiembre de 1985 y 21 de diciembre de 1987.
1S2 Jo6c S iR M o fi S oto

cional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por el contrario, establece una clusula
genrica de limitacin a los derechos o libertades con la finalidad de proteger el medio ambiente.

La tesis que se sostiene a este respecto es la siguiente: la CPR no es neutra en materia ambiental y
sita a la proteccin del medio ambiente un lugar de preeminencia frente a otros derechos y bienes
jurdicos.

4.2.1 Interpretacin progresiva del articulo 19 N 8 inc. 2 CPR

Una de las formas en que el ordenamiento jurdico constitucional cambia, se desarrolla y perfecciona,
es decir, en que se produce su desarrollo jurdico*4, es a travs de la transformacin que experimenta
el texto constitucional en su entendimiento, interpretacin y aplicacin, producto de nuevos hechos,
valores o de nuevas relaciones que se producen entre unos y otros*5. En el caso del Derecho constitu
cional ambiental, tales nuevos hechos aparecen claramente manifestados en la expansin de la con
ciencia ambiental dentro de la sociedad chilena, asf como en el aumento de los riesgos ambientales
y en la certeza de los peligros de los daos ambientales*6, que incluso tienen su manifestacin en el
creciente nmero de catstrofes naturales.

Este ltimo argumento no es balad y puede ser apreciado desde una doble perspectiva. En primer lu
gar econmica, en que la confirmacin palpable del aumento de la ocurrencia de estos siniestros est
en la subida de los valores de las primas de seguros que cubren fenmenos y catstrofes naturales (en
especial inundaciones y sequas) atribuibles al fenmeno del cambio climtico'7. No obstante, desde
nuestra perspectiva las implicancias jurdicas tienen, como no, una mayor significancia. En general se
le ha dado poca atencin por la doctrina al deber del Estado de dar proteccin a la poblacin (art. 1
inc. 4S CPR) y el desarrollo del Derecho de las Catstrofes en el caso chileno es miserable**, a pesar
de la evidencia permanente de su ocurrencia. El deber del Estado de proteccin de la poblacin no
slo implica una cuestin de prevencin y socorro frente a la catstrofe, se trata de un problema de
legitimacin del Estado, el que pierde la confianza del pueblo cuando por su desidia o incompetencia
omite el cumplimiento de ese deber49.

En el caso de la disposicin contenida en el art. 19 N 8 inc. 2* CPR, no hubiere sido necesario recurrir a
esta justificacin metodolgica ya que la literalidad del texto es clara. El problema radica en que dicha

Emst Wolfgong Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 190.
Transformacin constitucional que en el Derecho alemn se denomina Verfassungswandel. Sobre el tema, sobre todo,
Brvn-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1982, pp. 254 y ss.
Cfr. Jorge Bermdez Soto, Grundlagen des chilenischen Umweltrecht, op. cit., pp. 517-521.
17Tales son las conclusiones reiteradas constantemente por los reportes del Panel Intergubemamental sobre el Cambio
Climtico de las Naciones Unidas (IPPC). As, por ejemplo, la movilidad de los ecosistemas, la acidificacin de los ocanos
y la aceleracin del ritmo de derretimiento de glaciares son algunos de los efectos previstos en el informe del ao 2013.
En la actualidad se discute en el Congreso Nacional el proyecto de ley que 'Establece el Sistema Nadonal de Emergen
cia y Proteccin Ovil y crea la Agencia Nadonal de Proteccin Ovil (Boletn N7550-06). Sin embargo, no existen estu
dios actuales sobre la temtica desde la perspectiva del Derecho pblico. En el Derecho civil, se puede destacar Mario
Grooeki Brontt Zumarn, El caso fortuito y su incidencia en el Derecho de la responsabilidad civil contractual, concepto
funoon del caso fortuito en el Cdigo Ovil chileno, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010.
B Michoei foepfer, Rechtliche Grundprobleme des Katastrophenschutzes, en Festschrift fr Dieter Sellner zum 75. Ge-
burstag. Verfassung, Lfmwelt, Wirtschaft, Ed. Beck, Munich, 2010, p. 395.
Ca p t u l o Segun do / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s tit u c i n 153

norma en realidad y salvo excepciones, nunca obtuvo de parte de la doctrina la suficiente atencin90,
estimndose que constitua una manifestacin particular de la clusula de reserva legal, que en cierta
manera repeta las limitaciones especficas establecidas para otros derechos constitucionales, y en
especial en relacin con el derecho de propiedad (art. 19 N 24 inc. 2 parte final CPR).

La tesis que aqu se sostiene y las consecuencias que trae aparejada esta forma de entender el art. 19
N 8 inc. 2 CPR, tienen bsicamente un apoyo en el texto literal de la propia Constitucin y en la in
terpretacin progresiva que de ellas se hace. En efecto, desde la perspectiva de la Dogmtica jurdica,
sigue siendo la interpretacin del texto de la norma el primero y fundamental mtodo interpretati
vo91. El recurso a los elementos histricos, sistemticos y comparativos, evidentemente juega un im
portante rol de apoyo92. Sin embargo, es la letra de la ley el primer dato del que el jurista debe partir93.

No obstante lo anterior, la labor del jurista no se agota en la dureza de la letra de la norma, su interpre
tacin debe ser progresiva. Si se entiende que el ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico
que un mero conjunto de leyes dictadas con pretensin de permanencia, que es algo que se hace,
que est en constante movimiento, que permanentemente debe estar dando respuestas a la realidad

90 En este punto se destaca el trabajo de Julio Lavn, Legislacin Restrictiva de Derechos y Libertades para proteger el
medio ambiente, en RCHD Vol. 25 N 1,1998, pp. 175 a 203.
91 "Jede Auslegung einer Rechtsnorm beginnt mit ihrer sprachlichen Interpretation". Cada interpretacin de una norma
comienza con la interpretacin literal (traduccin del autor). Ekkehart Stein, Staatsrecht, 135 edicin, Ed. Mohr Siebeck,
Tbingen, 1991, p. 20.
92 El recurso a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, el elemento histrico de interpretacin, tiene im
portancia al momento de fijar el sentido y alcance del texto constitucional y representa un mtodo de interpretacin de
uso comn por parte de la doctrina especializada. En efecto, en especial las actas de las sesiones de trabajo de la CENC
explican, en no pocas ocasiones, el origen de una disposicin y pueden resultar de utilidad en la tarea interpretativa. Sin
embargo, conviene preguntarse respecto del valor que tiene la interpretacin histrica, atendidas las especiales circuns
tancias en que el trabajo de la CENC se desarroll. El problema que plantea el mtodo histrico en el caso de la CPR, dice
relacin con el dficit democrtico que ste tiene (art. 4 CPR). Ello nada tiene que ver con la autoridad moral y la altura
intelectual de los integrantes de las comisiones, sin embargo, ello corresponde a otro mtodo interpretativo, como lo es
el recurso a la doctrina de los autores. As se ha sealado que: "en el caso de la Constitucin chilena, resulta paradojaisu
meconismo de elaboracin y aprobacin formal. No existe una asamblea Constituyente ni nada que se le parezca. Por el
contrario, la primera construccin de corpus dogmtico de la Constitucin es fruto de una comisin integrada por aboga
dos y profesores de derecho poltico y constitucional mayoritariamente ligados a la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, que no se caracteriz por la pluralidad poltica de sus integrantes ni tampoco por postular
cosmovisiones diferentes, en circunstancias que la vida en comunidad (democrticaj se caracteriza por ello: convivencia
pacifica, razonable y plural". Jaime Bassa Mercado, Christian Viera lvarez, Contradicciones de los fundamentos teri
cos de la Constitucin chilena con el Estado constitucional: notas para su reinterpretacin, en Revista de Derecho de la
Universidad Austral, Vol. XXI, N 2, 2008, p. 132.
Asimismo, se debe hacer presente que los problemas que plantea el dficit de legitimacin democrtica siguen hoy tan
vigentes como antes, por ejemplo, en los procesos de integracin subcontinental o en la entrega de porciones de sobe
rana a organismos internacionales, como podra ser un tribunal. Cfr. Dietrich Murswieck, Maastricht und der Pouvoir
Constituant, en Der Staat, Zeitschrift fr Staatslehre, ffentliches Recht und Verfassungsgeschichte, 32 ,1993, pp. 161
yss
Todo Io anterior refuerza la idea planteada, de privilegiar el recurso al elemento literal en que se basa este anlisis pro
gresivo de las normas constitucionales en comento.
"Im demokratischen Verfassungsstaat ist eine besondere Treue zum geschriebenen Wort der Verfassung zu verlangen"
(en el Estado democrtico constitucional es exigida una particular lealtad a la letra de la Constitucin) (traduccin del
autor), Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, op. cit., p. 268.
1S4 Jorge I ir m o e i S oto

social a que pertenece y que pretende regular y dirigir, podr entonces darse el verdadero alcance que
tiene la labor hermenutica**.

Entre las consecuencias de una interpretacin progresiva del art. 19 N 8 inc. 2 CPR se cuentan:

El art. 19 N' 8 CPR no contempla limitacin del derecho por ley. El art. 19 N* 8 no establece una
clusula de reserva que permita al legislador limitar el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Lo que permite la CPR es que la ley pueda establecer restricciones a
otros derechos distintos del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
para asegurar la proteccin ambiental. Por el contrario, no establece una clusula que habilite
al legislador para limitar el propio derecho al medio ambiente incontaminado. En consecuen
cia, dicho derecho no reconocer ms lmites que los de carcter inmanente al texto consti
tucional, pero no as aquellos de carcter ex lege. El derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin estar limitado slo por las dems disposiciones constitucionales y en
especial por el lmite inmanente que supone la vigencia de los dems derechos y garantas
constitucionales que el art. 19 CPR establece.

Limitacin con una finalidad especifica. El art. 19 N* 8 inc. 2* CPR se refiere a la posibilidad
de limitar el ejercicio de derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Desde esta
perspectiva, es posible extraer las siguientes nuevas conclusiones:

- Decisin poltica de la limitacin. Podrn producirse situaciones en que el legislador tenga


que valorar (y enfrentar) el mbito de aplicacin que corresponde al derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, frente al mbito de aplicacin de otros derechos
y libertades. Aqu operarn las condiciones normales de la decisin poltica-legislativa.
Debiendo tener en cuenta eso s, que el derecho establecido en el art. 19 N* 8 no reconoce
limitacin alguna, salvo aquellas que se deriven del propio texto constitucional y en espe
cial, como se dijo, las que se derivan de su propio mbito de aplicacin.

- Finalidad de la limitacin. La justificacin de la limitacin a derechos y libertades ser la


proteccin del medio ambiente. Esto es, para la CPR la finalidad de proteccin ambiental
juega un papel tan importante, resulta ser un bien jurdico de tal envergadura, que justifi
car siempre la limitacin de derechos y libertades, de cualquiera de ellos. Se trata de una
clusula de reserva general y cualificada: general, porque puede limitarse cualquier dere
cho o libertad; cualificada, porque la nica justificacin que podr argir el legislador para
fundamentar una limitacin a derechos o libertades con base en el art. 19 N* 8 inc. 2* ser
la proteccin del medio ambiente. El legislador deber poner en la balanza el bien jurdico
o valor proteccin del medio ambiente frente a otros derechos. Este matiz es interesante,
dado que lo que se protege por la norma del art. 19 N 8 inc. 2* CPR es el medio ambiente

**Cfr. Emilio Betti, Interpretacin de la Ley y de los Actos jurdicos, pp. 125-126, quien seala que En realidad el Orde
namiento Jurdico no es ni algo que ya est terminoo (como puede creer una visin esttica e inmovilizante, como lo
de Kefsen) ni un organismo que se desarrolla por si mismo por mera ley natural: es trigo que no es sino que se hoce, en
acuerdo con el ambiente sodaI histricamente condicionado, precisamente por la obra asidua de la interpretacin. Bien
se entiende, sn embargo, que el aknnce o eficacia evolutiva es slo una consecuencia y, pese a todo, inconsciente del
proceso hermenutica.
Captu lo Segun do / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stitucin 155

como bien jurdico per se, no el derecho a l establecido en el inc. 1 del art. 19 N 8, con
lo que el objeto sobre el que se proyecta la proteccin ambiental es mucho ms amplio.
Baste recordar lo dicho a propsito del objeto y contenido del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, el cual no coincide con el concepto ms amplio de me
dio ambiente fijado por el art. 2 letra II) de la LBGMA.

Amplitud de la limitacin. La limitacin de algunos derechos y libertades se encuentra natu


ralmente vinculada a la proteccin ambiental. Otros, por el contrario, se vern favorecidos por
el lmite impuesto. Ejemplo de los primeros, derecho a adquirir toda clase de bienes, derecho
a la propiedad privada, derecho a desarrollar una actividad econmica, derecho al trabajo,
libertad de desplazamiento, derecho de reunin95. Dentro del segundo grupo se encuentran el
derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud.

Mandato negativo al legislador. La consecuencia necesaria de lo anterior es que la disposicin


comentada establece un mandato negativo a la actividad legiferante del Congreso Nacional.
De no existir la norma en comento, frente a una situacin de tensin producto de la confron
tacin entre el bien jurdico proteccin del medio ambiente versus, por ejemplo, el derecho
a desarrollar una actividad econmica o a la libre actividad empresarial (art. 19 N 21 inc. I o
CPR), el legislador podra inclinar la balanza en uno u otro sentido, esto es, limitando uno u
otro (bien jurdico/ derecho) en beneficio del opuesto, dependiendo de la opcin poltica que
en ese momento se asuma. Y en los hechos podra incluso olvidar la proteccin ambiental en
aras de un crecimiento econmico irrestricto, toda vez que no estara considerada dentro de
los bienes jurdicos que justifican la limitacin de derechos y libertades constitucionales. Con
el art. 19 N 8 inc. 2 CPR lo que se prohbe implcitamente es que frente a una tensin como
la descrita, el legislador pueda permitir ataques al medio ambiente que supongan una prdida
de valor del bien jurdico frente a la del derecho que se le opone.

Es claro que el ejercicio de otros derechos constitucionales, como por ejemplo el ya sealado a desa
rrollar actividades econmicas, entraa necesariamente una dosis de menoscabo al medio ambiente,
dada la imposibilidad de alcanzar una contaminacin cero. Lo que ocurre es que en virtud del art. 19
N 8 inc. 2 una situacin de tensin entre ambos no podra ser resuelta limitando la proteccin am
biental ms de lo que comparativamente se limita la libertad de empresa. La mejor prueba de lo dicho
se encuentra en la propia LBGMA, en la que se incorpora el SEIA. En virtud de l, el ejercicio de activi
dades econmicas debe someterse a un procedimiento previo que determine el grado de afectacin
que pueda ocasionar al medio ambiente, sealndose las acciones que se adoptarn para impedir o
minimizar esos efectos adversos. Con lo que la libertad empresarial (art. 19 N 21 CPR) viene a ser li
mitada en su ejercicio por razones de precaucin y prevencin ambiental, ya que slo podr ejercerse
una determinada actividad empresarial, cuando habindose sometido a las condiciones y requisitos
que dicho mecanismo de evaluacin le impone, obtenga una calificacin ambiental favorable.

Como es lgico, la interpretacin propuesta no puede llevarse al extremo y arrojar como resultado la
desnaturalizacin del derecho o libertad, que en la prctica impida su ejercicio. Dicha interpretacin
supondra un choque al lmite del contenido esencial del derecho, que debe ser respetado por toda

"Cfr. Julio Lovin, Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. cit., p. 192.


156 io 6 i b i i m d i i S oto

ley que imponga una limitacin al mismo (art. 19 N 26). Asimismo, chocara con una de las reglas de
interpretacin constitucional, en cuanto sta debe propender a la coherencia y armonizacin del texto
constitucional, de manera de no soslayar la aplicacin de ninguna disposicin, lo que no es sino una
vanante de la interpretacin sistemtica .

4.2.2 Condiciones pora la limitacin

La limitacin al ejercicio de derechos y libertades en favor de la proteccin al medio ambiente no es


libre. De acuerdo con los arts. 5 inc. 2* y 19 N' 2, N* 8 inc. 2* y N* 26 CPR, el legislador deber observar
una serie de requisitos para que la limitacin sea efectuada de un modo que resulte conforme a la
Constitucin. Los limites de los limites son los siguientes:

Limitacin por ley. Este lmite tiene su apoyo en el citado art. 19 N* 8 inc. 2* CPR. Se trata de
una clusula de reserva legal, que como es obvio, seala que el poder competente para la
formulacin de la norma de limitacin ser el legislativo. Se ha sealado que se reserva a la
ley de origen parlamentario o ley en sentido formal la regulacin de las garantas constitucio
nales (art. 64 inc. 2 CPR). Sin embargo, esta afirmacin debe ser matizada desde una doble
perspectiva. En primer trmino, debe aceptarse que toda norma puede afectar al ejercicio de
los derechos y garantas constitucionales. El propio poder ejecutivo en ejercicio de su potestad
reglamentaria, e incluso dictando un Decreto con Fuerza de Ley, a pesar de estar haciendo
objeto de su regulacin materias distintas de los derechos y garantas constitucionales, puede
incidir indirectamente en el ejercicio de los mismos. Por ejemplo, el reglamento del Conser
vador de Bienes Races, evidentemente, incide sobre el derecho de propiedad. La reserva a la
ley en materia de derechos constitucionales debe entenderse hecha a la regulacin que recae
de forma directa sobre el derecho, la que incide en la sustancia de stos, mas no a aquellas
regulaciones que accidental o indirectamente puedan incidir sobre los derechos y garantas
constitucionales.

La segunda matizacin dice relacin con la intervencin del reglamento en el desarrollo de la


norma legal que regula el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. Si bien es cier
to, el constituyente entrega al legislador la regulacin del ejercicio de las garantas constitucio
nales, ello no excluye la posibilidad de intervencin del reglamento. Es facultad del Presidente
de la Repblica "dictarlos dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyesf (art. 32 N 6 CPR). Consecuentemente, la ley, como norma ge
neral y abstracta que es, no puede entrar en los detalles de la regulacin, la ley no puede ni
debe ser casustica, mucho menos si se trata de una ley que limite derechos constitucionales.
La particularizacin corresponde al Presidente de la Repblica por medio del reglamento de
ejecucin, sin perjuicio de la dictacin de los actos de aplicacin del ordenamiento jurdico,
como los decretos e instrucciones97.

En el mismo sentido se ha pronunciado el TC Rol N325/01, considerando 43*, al sealar que:

*Cfr. Arma Gamper, Regeln der Verfassungsinterpretation, Ed. Springer, Vtena 2012, en particular pp. 204-206
' Sobre la relacin entre ley y reglamento de ejecucin, Eduardo Cordero Qynzocora, El sentido actual del dominio legl
y la potestad reglamentaria, en RDUCV, N? 32, junio de 2009, pp. 421-424.
Ca ptu lo Segundo / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 157

ponderando la indispensable flexibilidad con que debe contar el administrador para hacer
frente a situaciones ambientales constantemente cambiantes, que hay que analizar en una
perspectiva esencialmente dinmica, y que miran a la preservacin de la salud y, a la postre, a
la conservacin de la vida humana, debe concluirse que en funcin de estos muy particulares
factores y aplicando criterios hermenuticos finalistas, las normas de la Ley N? 19.300, mira
das en su conjunto, si bien no cumplen a cabalidad con el principio de reserva legal, resultan
aceptables en este caso por las consideraciones expuestas y las que se expresarn ms ade
lante". Y ms adelante, la misma sentencia seala en su considerando 48? que: "Si bien las
normas del decreto en cuestin no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinacin"
y "especificidad", se considera que tales requisitos resultan aceptables en este caso y slo para
aplicacin a l, ya que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excep
cional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, obedece al cumplimiento
de un deber del Estado consagrado en el art. 19 Ng8 inc. l d ela Constitucin y est destinada
a proteger el derecho ms preciado, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de
las personas".

Limitaciones especficas. El segundo requisito radica en que se debe tratar de restricciones


especficas" al ejercicio del derecho (art. 19 N 8 nc. 2 CPR)98. Cuando el texto constitucional
seala que la limitacin al derecho debe ser especfica se est refiriendo a la intensidad de la
regulacin legal que establece la restriccin al ejercicio del derecho, pero no se est refiriendo
al mbito de aplicacin, es decir, al nmero de casos que sta abarca, toda vez que atendido
el carcter general y abstracto de la ley, el nmero de casos o individuos a los que concierne la
limitacin sern indeterminados. En consecuencia, el legislador deber sealar detalladamen
te las clases de lmites a los que se somete el ejercido del derecho, por ejemplo, si se impone
a un tipo de actividad productiva el sometimiento previo a un procedimiento de evaluacin
del impacto ambiental, o se dispone el etiquetado de un producto elaborado con material
transgnico. Tal como se seal en el numeral anterior, en este caso no cabrn las remisiones
genricas a la potestad reglamentaria en el sentido de permitir que sea el ejecutivo quien se
ale en qu consistirn las restricciones. Estas deben venir establecidas por la ley, sin perjuicio

98En la sentencia del TC Rol N 185 de 28 de febrero de 1994, se seala respecto de este requisito que, "esos 'restric
ciones' especficas la Constitucin las prev para los 'estados de excepcin constitucional (artculos 39 a 41 de la Cons
titucin Poltica) y no para situaciones de normalidad constitucional en las que se mueve el legislador en este proyecto,
por lo cual la disposicin analizada excede notoriamente la normativa fundamental..." Esta sentencia se pronunciaba
sobre la constitucionalidad del proyecto de ley de bases generales del medio ambiente, en ella se plantea una interpre
tacin del texto constitucional del todo discutible, la cual no se reiterara en la jurisprudencia constitucional posterior.
As ha afirmado la doctrina que, "la jurisprudencia posterior de la Corte Suprema y del propio Tribunal Constitucional,
relativizaron los tajantes trminos de la sentencia recin referida", Alan Bronfman Vargas, Jos Ignacio Martnez Estay,
y Manuel Nez Poblete, Constitucin Poltica Comentada, Ed. Abeledo Perrot, Santiago, 2012, p. 210. Para una visin
critica, se puede ver: Eduardo Aldunate Lizana, La desconstitucionalizacin de la Constitucin, en RDUCV, XXII, 2001, pp.
19, quien seala: Cmo pasar por alto ese considerando de antologa, el 12e del rol N 185, en que el Tribunal seala
que las posibles restricciones a los derechos contempladas por el artculo 19 Ng 8, para proteger al medio ambiente, las
prev la Constitucin para los estados de excepcin, sin dar ninguna explicacin o argumento de cmo llega a vincular
lo disposicin del 19 N? 8 a los estados de excepcin constitucional, ni hacerse cargo del absurdo que implicara (salvo
quizs en el caso de una catstrofe ambiental), restringir derechos para proteger el medio ambiente en caso de un estado
de guerra externa o interna, de grave conmocin interior, grave alteracin del orden pblico, o de dao o peligro para
la seguridad nacional?".
isa
o k c c B C R M o t i Soto

que el desarrollo en detalle de las mismas se entregue al reglamento (por ejemplo, el RSEIA)
y sin perjuicio, adems, que su aplicacin se haga, como es lgico, por una resolucin admi
nistrativa .

Limitacin de derechos determinados. Estas restricciones deben referirse slo a determina


dos derechos o libertades* (art. 19 N* 8 inc. 2 CPR). En principio, ello significara que deben
sealarse determinadamente los derechos que sern limitados por la ley100. Sin embargo, en la
prctica este tercer requisito en ocasiones puede quedar comprendido en el anterior, ya que
cuando la ley establece una restriccin, generalmente no dice que se aplica a tales o cuales
derechos, ya que la propia naturaleza de la restriccin determinar el derecho al que afecta101.
As las cosas, en el tpico caso de la restriccin vehicular, la ley del trnsito establece que se
puede decretar esta medida, pero no dice que afecta al derecho de propiedad y a la libertad
de circulacin, ya que es evidente que por la naturaleza de la medida afecta a tales derechos.
Igual cosa ocurre en el ejemplo de las actividades que deben someterse al SEIA, la LBGMA no
dice expresamente que se limita el derecho a desarrollar una actividad econmica (art. 19
N* 21 inc. 1* CPR), pero es lgico que se trata de una limitacin acotada, en cuanto slo las
actividades enumeradas en el art. 10 LBGMA debern someterse a dicho procedimiento de
evaluacin. En definitiva, lo que prohbe esta parte de la norma constitucional es que el legis
lador pueda efectuar declaraciones genricas, o que permitiesen una interpretacin extensiva
de los lmites a los derechos.

No debe tratarse de limitaciones particulares. Un aspecto que no necesariamente se despren


de a partir de las restricciones a las posibilidades de limitacin hasta aqu analizadas, es la
relativa a la imposibilidad de limitar un derecho o libertad a travs de una ley referida a un
solo caso o a una situacin concreta102. La prohibicin de una limitacin contenida en una ley
de caso particular se desprende, no del citado art. 19 N* 8 inc. 2, sino que fluye de la operati-
vidad de otras garantas constitucionales, como la del art. 19 N' 2 inc. 2 "Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias", y del art. 19 N 20 inc. 1* frase final, "la igual
reparticin de las dems cargas pblicasf.

La limitacin slo se dirigir a la proteccin ambiental. Como se haba sealado ms arriba, el


lmite tiene como finalidad obtener la proteccin ambiental. No podr el legislador invocar el
art. 19 N 8 inc. 2oCPR para justificar limitaciones a derechos constitucionales, que tengan por

" En el mismo sentido, Julio Lavin, Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. cit., p. 192.
v En el Derecho constitucional alemn existe un requisito similar, en cuanto la ley que limita un Derecho Fundamental
debe citar el derecho que se limita, nombrando el artculo de la Ley Fundamental que lo contiene, ello segn artculo
19.1 ltima frase GG: Ausserdem muss das Gesetz das Grundrecht unter Angaben des Artikels nennen (fuera de eso, la
ley deber nombrar el Derecho Fundamental por su artculo).
Corrobora esta aseveracin la circunstancia de que la doctrina que se ha encargado del tema no se ha ocupado del
anlisis de este requisito, sino que lo ha sustituido por otro, sealando que Los derechos fundamentales que pueden
ser restringidos no son cualquiera de los enumerados en el artculo 19 de la Constitucin, sino slo aquellos que cuyo
e/eraoo, en forma directo, puede comprometer el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin . Julio
Lavtn. Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. t, p. 192.
Se tratar de una ley de caso particular cuando la ley diga expresamente que se aplica a un determinado caso y des
tinatario o. cuando la ey en la prctica, y por las condiciones que sta seala, resulte de aplicacin a un sujeto y caso
particular
Ca p t u l o Segun do / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stitucin 159

finalidad alcanzar otros objetivos (por ejemplo la sola proteccin de la salud de las personas),
por muy plausibles que stos fuesen, a menos que dichas limitaciones pudieren anclase de al
guna manera en la proteccin ambiental. As, en el ejemplo, al protegerse el medio ambiente
tambin se protege la salud y calidad de vida de las personas.

Limitacin sujeta al art. 19 N 26 CPR. Fuera de lo dicho, la limitacin de derechos y liberta


des en aras de proteger el medio ambiente, tambin encuentra una frontera que no puede
traspasar, ya que la ley no podr, constitucionalmente, "afectarlos derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio" (art. 19 N 26 CPR).
Esta disposicin impone, por lo menos, dos clases de condiciones a la ley de limitacin:

La ley no podr afectar el contenido esencial del derecho. Por consiguiente, la ley no puede limitar
de tal forma un derecho que "por razn de sus normas lo priva de lo que le es consustancial, es decir,
cuando ese derecho deja de ser reconocible"1031W. En cuyo caso el derecho habr sido afectado en su
contenido esencial105.

La ley no podr imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho.
La segunda parte del art. 19 N 26 CPR presenta un vasto campo para el anlisis dogmtico jurdico;
baste con sealar, por ahora, que en l se contiene implcitamente un reconocimiento al principio de
proporcionalidad que debe guiar la actuacin legislativa106, sobre todo si sta es restrictiva de dere
chos. Pero adems supone una apreciacin del caso en concreto, de una persona en una situacin
particular, para determinar si esa limitacin impone una condicin, tributo o requisito que impide el
ejercicio del derecho. As por ejemplo el art. 10 n) LBGMA dispone que deben someterse al SEIA los
proyectos de explotacin intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiolgicos". En
virtud de dicha disposicin, en la prctica, todo proyecto de explotacin acucola debe someterse al
mencionado sistema, vale decir, desde el proyecto industrial orientado a la exportacin de salmni
dos, hasta el proyecto de cultivo artesanal y de subsistencia de algas o pelillo (gracilaa chilensis). Sin
embargo, la exigencia de la previa aprobacin de un EIA o una DIA, en uno y otro caso, tienen una inci
dencia distinta. En primer lugar porque el cultivo de algas, lejos de significar un impacto ambiental, en
muchas ocasiones representa un mejoramiento del medio ambiente en que se desarrolla. Y adems
por los costos que la realizacin de una DIA implica. En el caso del cultivo de algas, el costo de la DIA
representar acaso las ganancias de un buen ao de trabajo107.

103TC, sentencias 24.02.87, rol N 43, considerando 219; 14.11.94, rol N 200, considerando 4?; 20.10.98, rol N 280,
considerando 29s.
104Al respecto, Eduardo Aldunate Lizana, Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica constitucional de la
propiedad, RCHD, vol. 33 N 2, 2006, p. 297, seala: "Cuando la consecuencia depende de las circunstancias de hecho,
pero la regulacin en s misma admite una hiptesis compatible con el rgimen dominical, habra que concluir que nece
sariamente estamos ante una medida de carcter general no ablativo en s misma, siendo sus consecuencias negativas
parte de las cargas pblicas que como regla general trae aparejada toda regulacin".
105Sobre el tema, sobre todo, Peter Haberle, Die Wesensgehaltgarantie des Artikels 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3S edicin,
Ed. C.F. Mller, Karlsruhe, 1983.
106En virtud de dicho principio, el contenido de la limitacin debe ser adecuado al fin que se persigue, esto es, adecuado
para la proteccin ambiental.
10'E I art. 3 letra n) RSEIA determina el ingreso al SEIA de los cultivos basndose en el nmero de toneladas de produc
cin.
160 Joftci B i h m d c i S oto

4.B Limitaciones a d e re ch o s en particular

El art. 19 N* 8 inc. 2* CPR no restringe la posibilidad de limitacin a unos determinados derechos del
catlogo del art. 19 CPR. La exigencia de que se limiten libertades o derechos determinados, dice
relacin, como se dijo, no tanto con la enunciacin del derecho que ser objeto de restriccin, como
con la imposibilidad de entregar un apoderamiento en blanco para la limitacin. Dicho limite tampoco
dice relacin con un nmero acotado de los derechos constitucionales que pudiesen ser limitados. Sin
embargo, en la prctica existen algunos derechos que, por el mbito de aplicacin y desarrollo que le
son propios, se encuentran de un modo ms directamente relacionados a la proteccin del medio am
biente. En este apartado ser examinada la relacin que existe entre la proteccin ambiental y los de
rechos de propiedad, a desarrollar actividades econmicas y a adquirir toda clase de bienes, toda vez
que se trata de los derechos constitucionales que se ven ms concernidos por la proteccin ambiental.

4.3.1 Derecho de propiedad

El art. 19 N* 24 CPR establece el derecho de propiedad privada en sus diversas especies y sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales. La amplitud de esta definicin ha llevado al denominado
fenmeno de propietarizacin del Derecho chileno10*, en cuanto todo es susceptible de propiedad pri
vada, incluso los derechos subjetivos, respecto de los cuales el art. 583 del Cdigo Civil reconoce slo
*una especie de dominio", con la consecuente prdida de virtualidad prctica de los mismos, lo cual va
en contra de la tradicin jurdica que el Derecho chileno presentaba en la materia.

Sin embargo, lo que aqu interesa destacar es que a pesar de la fortaleza constitucional que este dere
cho en principio presenta109, se admite la posibilidad que la ley establezca limitaciones y obligaciones
derivadas de la funcin social que la propiedad privada debe cumplir. En efecto, a pesar de que la
Constitucin chilena de 1980 en muchos de sus preceptos rememora una reaccin a la crisis institu
cional que desemboc en el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, recoge un concepto de
dominio que avanza desde la concepcin que se tena en el Estado liberal - burgus del siglo XIX, a la
de un Estado social, propia de la segunda mitad del siglo XX. Es decir, se pasa de la propiedad como
un poder omnmodo, en cuyo seno no cabe ni limitaciones ni cargas, sin estar obligado a atender al
inters de los dems y mucho menos al bien comn110, a una propiedad privada garantizada fuerte

101Sobre el tema Cfr. Alejandro Vergaro Blanco, La propietarizacin de los derechos, RDUCV Vol. XIV1992, pp. 281-291.
Eduardo Cordero Quinzacara, La Dogmtica Constitucional de la propiedad en el Derecho chileno, Revista de Derecho
de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIX N? 1, junio de 2006, pp. 125-148; y Alejandro Guzmn Brito, Las cosas in
corporales en la doctrina y en el derecho positivo, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1995. Ya antes se haba manifestado
en contra Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, parte general, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1986 (hay ediciones
posteriores), pp. 207 a 210.
La demostracin de dicha fortaleza se encuentra en el propio art. 19 N* 24 inc. 2' CPR, el cual dispone que: Slo la ley
podr establecer el modo de adquirir lo propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las obligaciones que deriven de su
funcin socior. Y el inc. 3* sea la adems que: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador*. En la prctica la
fortaleza del derecho de propiedad queda demostrada tambin por el constante llamado a ste como fundamento de un
gran porcentaje de los recursos de proteccin que se interponen. Sobre el particular, sobre todo, sska Fuentes Olmos,
El Derecho de Propiedad en la Constitucin y la Jurisprudencia, Recursos de Proteccin e Inaplicabiltdad 1981-1996, d.
Jurdica CoooSur, Santiago de Chile, 1998.
La mejor prueba de ello se encuentra en el a rt 582 inc 1* del Cdigo Ovil, que data del siglo XIX (1857), y que como
c a p i t u l o Secun d o / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Con stitucin 161

mente, pero que puede ser limitada en razn de la funcin social que le corresponde cumplir111. En
consecuencia, el concepto del derecho de propiedad, su contenido, "ya no est integrado solamente
por un poder de libre disposicin, sino tambin por deberes y obligaciones derivadas de las exigencias
del principio constitucional de la funcin social"m.

Dentro de las limitaciones y obligaciones que comprende la funcin social se encuentran aquellas
que reclama la "conservacin del patrimonio ambiental". En efecto, el artculo 19 N 24 inc. 2 CPR
dispone: "Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental".

Planteamiento del problema

Hasta antes de la entrada en vigencia de la LBGMA, la interpretacin de la norma del art. 19 N 24 inc.
2 no planteaba problemas, en cuanto se estimaba que la conservacin del patrimonio ambiental era
una expresin sinnima de la proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8 inc. 2 CPR). Sin embargo,
la doctrina especializada haba anticipado, incluso antes de la LBGMA, que las nociones de medio
ambiente (art. 19 N 8 inc. 1 CPR), naturaleza (art. 19 N 8 inc. 1 parte final CPR) y patrimonio am
biental (art. 19 N 24 nc. 2 CPR) utilizadas por la Constitucin chilena no eran sinnimos113. Ello no
encontr eco en la jurisprudencia, la que las haba considerado como tales114. La LBGMA confirm la
posicin doctrinal al sealar en su art. 2 definiciones separadas para los conceptos de medio ambien
te, proteccin ambiental, preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental. No
obstante este importante dato, cuando se analiza el fondo de las definiciones de la LBGMA115, queda
demostrado, como se ver, que la distincin entre proteccin del medio ambiente y conservacin del
patrimonio ambiental es slo parcial.

hijo de su tiempo que es, est claramente impregnado de la idea liberal. En l se dispone que: "El dominio (que se llama
tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno".
111 Dicha funcin ya se reconoca en la Constitucin Poltica de 1925 la que en su art. 10 Ns 10 nc. 39 dispona: El
ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso
del orden social, y, en tal sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los
intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica".
u! Rafael Colina Garea, La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978, Ed. J.M . Bosch,
Barcelona, 1997, p. 176.
113Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 189.
114Dicha jurisprudencia sealaba que: el medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de
que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo
de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la Flora y Fauna, todo lo cual conforma la
Naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven". Sentencia de la CA
de Arica de 21 de agosto de 1985. Citada por Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin...,
op. cit., p. 189.
" En este punto se debe reiterar que para una parte de la doctrina constitucional (aunque no para el TC), las normas
constitucionales no pueden ser interpretadas teniendo a la vista las definiciones de la LBGMA. Eduardo Aldunate Lizana,
La fuerza normativa de la constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 468.
162 Jorge B e r m u d i i S oto

Funcin socio! conservacin del patrimonio ambiental

El derecho de propiedad puede ser limitado dada su funcin social, uno de cuyos aspectos es el de
rivado de la conservacin del patrimonio ambiental1 . Dicho concepto fue definido por la LBGMA,
la cual en su art. 2 letra b) seala que la conservacin del patrimonio ambiental consiste en "el uso
y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin

La definicin legal de conservacin del patrimonio ambiental permite efectuar una distincin entre las
acciones de conservacin, el objeto, el objeto potenciado sobre los que dichas acciones recaen y la
finalidad de las mismas. Por ahora, ser suficiente con aclarar que la accin de conservacin se ejerce
sobre un objeto determinado que se identifica con los componentes del medio ambiente. Dichos
componentes o elementos del medio ambiente son los que han sido enunciados en la definicin de
medio ambiente del art. 2 letra II) LBGMA, es decir, son "elementos naturales y artificiales de natura
leza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana o naturar.

Entonces, si la conservacin del patrimonio ambiental se ejerce sobre los elementos del medio am
biente, debe entenderse que el patrimonio ambientar coincide con los componentes o elementos
del medio ambiente, y en definitiva con el "medio ambiente". Por tanto, deber concluirse forzosa
mente que, al menos, a partir de la LBGMA, medio ambiente y patrimonio ambiental son nociones
sinnimas dado que ste comprende los elementos de aqul. De este modo, la apuntada disconfor
midad de conceptos utilizada por el constituyente se supera al menos respecto de los conceptos de
medio ambiente y patrimonio ambiental117.

En definitiva, la limitacin del derecho de propiedad en aras de su funcin social medioambiental,


impone la realizacin de las actividades necesarias para garantizar la conservacin del patrimonio am
biental, o lo que es lo mismo, la conservacin de los elementos ambientales. En virtud de ella estar
permitido el uso y aprovechamiento de los elementos ambientales que queden dentro del dominio,
pero slo de forma racional, lo cual, a su vez, conecta con las exigencias que se desprenden del desa
rrollo sustentable. Pero adems, impone la obligacin de reparacin, es decir, la de reponer el medio
ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tena con anterioridad al
dao o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas118.

" El art. 19 N" 24 inc. 2 CPR corresponde, al igual que el a rt 19 N" 8 inc. 2*, a una clusula de reserva legal de carcter
cualificado. Sin embargo, en este caso la cualificacin es doble. Por una parte, la limitacin por ley a la propiedad pri
vada, solo podr tener por objeto la fundn social que sta debe cumplir. Pero adems, esa funcin social slo podr
comprender alguno de los bienes jurdicos que seala el art. 19 N* 24 inc. 2' CPR. Con lo que una limitacin legal fundada
en la funcin social de la propiedad (nica posible justificacin de una limitacin), no podra incorporar bienes jurdicos
distintos a 'tos intereses generales de la Nadn, lo seguridad naonal, la utilidad y la salubridod pblica y la conserva
cin oel patrimonio ambientar.
u Eso interpretacin slo podra ser rebatida si se considerara que el sistema o ecosistema que esos elementos cao-
forman no constituye un elemento del patrimonio ambiental. Sin embargo, to ambiental en s mismo supone necesaria
mente la idea de un sistema, ms que una suma de elementos.
Rafael Volenzueki Fuerualida, El recurso constitucional de proteccin..., op. a t, p. 182, extrae como consecuencia
Ca p t u l o Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 163

Consecuentemente, la conservacin del patrimonio ambiental puede imponer al titular de un derecho


de propiedad no slo lmites al ejercicio de su derecho, por ejemplo, los derivados de un aprovecha
miento racional, sino que adems puede encaminar dichos lmites al logro de ciertos fines estableci
dos en la ley (asegurar la permanencia y capacidad de regeneracin de los componentes). Y adems
puede conllevar el cumplimiento de obligaciones sobre el propietario119, como las de reparar los ele
mentos que conforman el medio ambiente y que se encuentren dentro de la esfera protegida por su
derecho de propiedad.

Una aplicacin de la idea anterior es posible encontrarla en la sentencia de 25 de agosto de 1994 de la


CA de Santiago, la cual pronuncindose sobre la restriccin vehicular en la capital chilena, afirma que:
"la funcin social que tiene la propiedad, seala, entre las limitaciones y obligaciones que derivan de
tal carcter, entre otras, 'la conservacin del patrimonio ambiental". Con base en dicha funcin social
la CA justifica la posibilidad de restringir la circulacin de vehculos imponiendo la carga de someterse
a un calendario para su uso. Finalmente, seala que: Por estas razones debe concluirse que la restric
cin vehicular no viola el derecho de propiedad, ya que la misma Constitucin consulta la posibilidad
de restringirla para la conservacin del patrimonio ambiental".

Limitaciones con base en otros fines de la funcin social

La funcin social/ conservacin del patrimonio ambiental, permite fundar una limitacin y unas obli
gaciones al titular del derecho de propiedad que recae sobre bienes ambientales. Dicha limitacin
permitir, en todo caso, la posibilidad de uso y aprovechamiento racional de tales bienes. Se plantea
ahora el problema relativo a si ser posible limitar el derecho de propiedad para alcanzar otros fines
que tiendan a la proteccin del medio ambiente fuera de la conservacin ambiental, por ejemplo,
podra limitarse el derecho de propiedad para alcanzar la preservacin de la naturaleza? Y si se es
timase que la preservacin de la naturaleza permitira limitar la propiedad, encontrara dicho fin
apoyo en el art. 19 N 24 inc. 2? Dado que dicha norma constitucional dispone la limitacin con base
en la funcin social, la que puede tender a alcanzar diversos fines, entonces en la enumeracin que se
efecta en la segunda parte de la norma120, se utilizan trminos suficientemente amplios que permiti
ran incorporar una limitacin en aras de la preservacin de la naturaleza en alguno de los otros lmites
que supone la funcin social. Por ejemplo, en una limitacin fundada en los intereses generales de la
Nacin o en la salubridad pblica121.

Sin embargo, semejante interpretacin choca con lo dispuesto en el inc. 3? del art. 19 N 24 CPR, el
cual, como se recordar, dispone que: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del

que en virtud del mandato de conservacin del patrimonio am biental"qued reconocida y consagrada lo 'funcin am
biental' de lo propiedad".
119Debe tenerse en cuenta que el artculo 19 N 24 inc. 2 CPR, admite no slo la imposicin de limitaciones, sino tam
bin de obligaciones, como lo sera por ejemplo, la de reparacin.
l0 Recurdese que el art. 19 N 24 inc. 2 CPR, en su segunda parte se seala que: "Esta [funcin social] comprende
cuanto exijan los intereses generales de lo Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conser
vacin ambientar.
1!,Se descarta que una limitacin destinada a alcanzar la preservacin de la naturaleza pueda apoyarse en la conserva
cin del patrimonio ambiental, atendido el explcito objetivo que a una y otra le ha dado el legislador. La primera tiende
a "asegurar la mantencin" de las especies y ecosistemas (art. 2 letra p) LBGMA), la segunda al "uso y aprovechamiento
racionales" de los bienes ambientales (art. 2 letra b) LBGMA).
164 J o r g e B i r m o i z S oto

bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiacin... Entonces, una ley que permite una limitacin
al derecho de propiedad en razn de su funcin social consistente ahora en el inters general de lo
Nacin/preservacin de la naturaleza, importara, en la prctica, privar de las facultades de gozar de
los frutos del dominio, toda vez que no permitir bajo ningn supuesto su disposicin material o su
explotacin, ya que sta atentara contra la mantencin de los ecosistemas, nica accin permitida
bajo el concepto de preservacin de la naturaleza. Una norma que limita totalmente la posibilidad de
aprovechar los frutos del dominio privara de una de las facultades de este derecho, con lo que estara
expropiando parcialmente el mismo, con la consecuente obligacin del Estado de indemnizar.

Ello leva a concluir, en definitiva, que las limitaciones y obligaciones que se derivan de la funcin social
de la propiedad en su vertiente ambiental, slo podran venir impuestas desde la perspectiva de la
conservacin del patrimonio ambiental, concepto que permite una explotacin de forma limitada y
que incorpora la obligacin de un desarrollo sustentable, ms la reparacin. Por el contraro, cuando
la limitacin del derecho se realiza en aras de proteger otros bienes jurdicos, como la preservacin de
la naturaleza, la ley que limita sera de carcter expropiatorio, dado que impide totalmente la explo
tacin, y priva de una de las facultades inherentes al dominio, con lo que surge el derecho del titular
a ser indemnizado. Por el contrario, si la definicin del art. 2 letra p) LBGMA hubiere considerado
la posibilidad de utilizacin racional de los bienes ambientales, podra haber sido subsumido dicho
bien jurdico en alguna de las dems finalidades de la funcin social de la propiedad, acaso, el inters
general de la Nacin.

En el mbito jurisprudencial, lo expuesto encuentra una apoyatura. La CA de Santiago en su sentencia


de 30 de mayo de 1990, nuevamente en un asunto relacionado con la restriccin vehicular, seala
que: "La ley, sin que ello signifique expropiacin, puede limitar el derecho de propiedad o imponer obli
gaciones al propietario por causas justificadas, que no pueden ser otras que aquellas que deriven de
su funcin social, concepto que comprende, como ya se ha expresado, la salubridad pblica y la con
servacin del patrimonio ambientar. Es decir, el tribunal entiende que las limitaciones derivadas de la
funcin social no son indemnizables. En el caso en comento, se trata de una limitacin, mas no de una
privacin de alguna de las facultades derivadas del dominio, dado que los propietarios de vehculos
pueden ejercer su derecho durante los das no comprendidos en el calendario de restriccin o por las
vas no comprendidas en la medida. Y ms adelante la CA recurre a las actas de la CENC cuando dice
que se puede por ley limitar el ejercicio del dominio o imponer obligaciones a su propietario en aras
de la funcin social de aqul, siempre que no se atente contra la esencia del derecho mismo, cuyos
son sus atributos o facultades, pues, en este ltimo caso, es necesario expropiar y pagar la indemni
zacin correspondiente". Una lectura de los preceptos en este sentido puede encontrarse tambin en
decisiones anteriores a la entrada en vigor de la LBGMA. Por ejemplo, en la sentencia recada en el
caso Galletu, en relacin a la prohibicin de corte, tala y comercializacin de araucarias araucanas.
En este caso, la sentencia de la CS de 7 de agosto de 1984, rechaza el recurso de casacin de fondo
interpuesto por parte del Estado de Chile, imponiendo el deber de indemnizar los daos causados a
los propietarios del fundo Galletu, cuyo giro exclusivo era, precisamente, la explotacin de la espe
cie cuya preservacin se pretenda. Sin embargo, el tribunal niega el carcter expropiatorio del acto,
'puesto que no desconoce el derecho de propiedad a los dueos de esa especie a r b r e a Por ello,
funda la indemnizacin en razones de equidad y justicia, sealando que, en relacin a los daos oca
Ca p t u l o Segundo / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stitucin 165

sionados a los dueos del fundo, no era "equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean
indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de la equidad y justicia"122.

Limitacin e indemnizacin

La importancia de la norma constitucional estudiada, que admite establecer limitaciones al dominio


con base en la funcin social de ste, radica en que al constituir restricciones, mas no privaciones o
prdida absoluta de alguna de las facultades que la propiedad privada comprende, stas no son in-
demnizables. El sistema que la CPR establece se basa en la posibilidad de privar de alguna de las facul
tades propias del dominio o de su totalidad, slo a travs de un acto expropiatorio, previa declaracin
de la utilidad pblica del bien expropiado por una ley general o especial al efecto. Slo en tal caso
procede la expropiacin (art. 19 N 24 inc. 3oCPR). Por el contrario, cuando se trata de limitaciones,
ellas son entendidas como parte de las restricciones propias del derecho, que en su ejercicio debe
soportar el titular en favor de la sociedad123.

Relacin entre los N9 8 inc. 2 y Ng 24 inc. 2 del articulo 19 CPR

Una nueva interrogante se plantea respecto de la relacin existente entre las clusulas de reserva
legal establecidas en el art. 19 N 8 inc. 2 y en el art. 19 N 24 inc. 2oCPR. Podra limitarse el derecho
de propiedad con base slo en el art. 19 N 8 CPR? Y ello, dado que, como se ha concluido, el art. 19
N 8 inc. 2 hace una referencia genrica a derechos y libertades. Existen diversos argumentos para
responder negativamente. Si se aceptara que el art. 19 N 8 inc. 2 CPR tambin habilita al legislador
para imponer limitaciones al derecho de propiedad, habra que concluir que la existencia de una
clusula de limitacin con base en la funcin social/ conservacin del patrimonio ambiental carecera
de sentido. En efecto, esta ltima constituye una clusula de reserva doblemente cualificada124. En
cambio, la clusula del art. 19 N 8 inc. 2 es slo cualificada. Es decir, la limitacin con base en esta
ltima disposicin tender a una finalidad ms genrica, como la de proteccin del medio ambiente,

122En contra: Eduardo Aldunate Lizana, Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica constitucional de la
propiedad, op. cit., p. 297: asi, en el conocido caso Galletu con Fisco, la prohibicin de tala de araucarias era perfecta
mente compatible con un pleno uso turstico del predio; de tal modo que el especifico destino buscado por su dueo, la
explotacin forestal, vena a ser un dato de hecho no necesaria ni especficamente cubierto por la proteccin dominical,
siendo por tanto plenamente compatible la prohibicin de tala con la idea de regulacin (y no expropiacin) de la pro
piedad".
123Esto al menos en teora, toda vez que la conocida doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia de 02.12.1996,
Rol N 245, razonaba en su considerando 42? "Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armnico y
de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el Decreto Supremo N?
1, de 1996, al establecer la posibilidad que se imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una va
de acceso a dichos bienes nacionales de uso pblico en forma gratuita, sin pago de indemnizacin, atenta contra claras
disposiciones constitucionales y causa dao por lo que debe acogerse el requerimiento planteado". A ello se agregan
algunas posiciones doctrinales a favor de la indemnizacin de perjuicios por la actuacin lcita de la Administracin.
Osvaldo Oelckers Camus, Fundamentos indemnizatorios en razn del acto administrativo lcito que cause dao en el
patrimonio del administrado, en RDUCV, N XI 1987, p. 67 y ss. En contra de dicha postura, Alvaro Quintanilla Prez,
Corte Suprema en caso Lolco: no hay responsabilidad estatal por actos lcitos. El ocaso de la doctrina Galletu, en Re
vista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Diciembre de 2004, N9 12. Eduardo Aldunate Lizana, Consecuencias
constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad objetiva del Estado, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa
del Estado, Diciembre de 2000, N? 2
i4Como se recordar, la limitacin supone funcin social y adems con un fin especfico de conservacin.
Jo r 6e id M ilo ii Soto

que la especfica de conservacin de patrimonio ambiental 5. As, una respuesta positiva a la cuestin
planteada convertira en superflua la disposicin del artculo 19 N* 24 inc. 2*, al menos desde la pers
pectiva de la conservacin del patrimonio ambiental.

Tambin debe considerarse que la conservacin del patrimonio ambiental no slo supone una res
triccin al uso y aprovechamiento, sino que adems obliga a una actuacin positiva de reparacin,
es decir, contiene una obligacin de hacer, ya que la de no hacer se encuentra implcita en toda la
limitacin de uso y aprovechamiento.

Asimismo, dado que de lo que se trata es de limitar un derecho constitucional, habr que concluir que
la interpretacin por la que debe optarse es la que permite de mejor manera la vigencia del derecho
(//>favor libertte). Tal es la arriba expuesta. En conclusin, el art. 19 N* 8 inc. 2* CPR efectivamente
no permitir una limitacin de todo derecho o libertad. Ya que el derecho de propiedad, desde la
perspectiva ambiental, slo podr ser limitado con base en el mencionado art. 19 N* 24 inc. 2" CPR.

4.3.2 Derecho a desarrollar actividades econmicas

El art. 19 N* 21 inc. 1* CPR dispone: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no
sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen. Por su parte, el inc. 2* de dicha disposicin establece las bases constitucionales sobre las
que podr admitirse el desarrollo de actividades econmicas por parte del Estado12*.

El ejercicio de este derecho conlleva necesariamente alteraciones, impactos y daos al medio am


biente 7. Sin embargo, conviene cuestionarse esta aseveracin, que representa casi un dogma. Si se
desciende al anlisis de un caso en concreto, por ejemplo, un cultivo de salmones en un centro acu-
cola ubicado en un fiordo de la Regin de Aysn. Evidentemente, desde una perspectiva estrictamente
ambiental, ese cultivo est ocasionando una alteracin del entorno. Desde que se realiza la actividad
productiva ese medio ambiente ya no es y tal vez no volver a ser nunca, como era antes. El ejemplo
propuesto vale prcticamente para cualquier actividad econmica. Sin embargo, esta es la perspectiva
estrictamente ecolgica, que no coincide con la perspectiva jurdica, la que, como se ver, debe fun
darse en el desarrollo sustentable. Corresponder preguntarse, ahora desde la perspectiva jurdica, si
el Derecho ambiental, y en especial el administrativo ambiental, pone en una contradiccin el derecho

125Proteccin del medio ambiente y conservacin del patrimonio ambiental conforman dos conceptos que, como se
concluy, parcialmente son sinnimos. Esta coincidencia se refiere a que ambos recaen sobre un mismo objeto, medio
ambiente y los elementos que los conforman. La diferencia radica en las acciones que suponen uno y otro (mejora del
medio ambiente, uso y aprovechamiento racional).
** Art 19 N* 21 inc. 2' CPR: 'E l Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas soto si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas o la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deber ser, asimismo, de quorum calificado*. Al respecto, Jos Luis Guerrero Secar, La libertad para desarrollar activida
des econmicas del artculo 19 N' 21 y la Constitucin Econmica, en Revista Persona y Sociedad N* 4,2000, p. 141 y ss
w Hasta donde se sabe, esta es la premisa sobre la que parten los anlisis de la doctrina que se ha ocupado del tema. En
palabras de David M. Driesen, The economic dynamic of Environmental Law, The MIT Press, Massachusetts, 2003 p. 123:
We need o more dynamic system of response to environmental problems, because a powerful dynamic tends to create
ond rnognify environmental problems over time. Increasing population and consumption tend to increase resource con-
sumcvon and pollution, thus worsening environmental problems. Incentives for innovation increasing environmentd
destrjctxyi ~ay exacerbate this problem, especially the incentive to develop more efficient extraction technologies .
Captulo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 167

a desarrollar actividades econmicas y la finalidad de proteccin ambiental. As, desde la perspectiva


de la proteccin ambiental, garantiza la Constitucin la eliminacin absoluta de contaminacin? Y
desde la perspectiva del derecho a realizar actividades econmicas, la realizacin de ellas excluye la
proteccin ambiental? Una respuesta afirmativa ambas preguntas conlleva a un absurdo y pone de
manifiesto la inutilidad e imposibilidad de plantear la relacin entre proteccin del medio ambiente y
actividad econmica como una anttesis.

La Constitucin no garantiza un medio ambiente absolutamente libre de contaminacin. Ello nunca


estuvo en la dea del constituyente128, y se vio confirmado con la definicin del concepto medio am
biente libre de contaminacin contenido en el artculo 2 m) LBGMA. An as, aquellas situaciones
de conflicto entre bienes jurdicos, debern ser resueltas conforme al principio de proporcionalidad
(artculo 19 N 26 CPR)129.

Lmites al derecho

Una lectura tradicional del art. 19 N 21 inc. 1 CPR indica que el derecho a desarrollar cualquiera ac
tividad econmica se encuentra limitada, tanto por los conceptos jurdicos indeterminados, como por
la ley que regula el ejercicio del derecho130. Sin embargo, una interpretacin progresiva y completa del
precepto que establece el derecho, permite distinguir, por un lado, cuatro clases de lmites al derecho,
y por otra, un mandato de regulacin del mismo. A saber:

Lmite conformado por el contenido del derecho. Tal como ya se ha sealado, los derechos
constitucionales no se encuentran garantizados de una manera ilimitada. Ellos encuentran
una primera frontera en el contenido propio de los mismos. Esto es, en el mbito de aplicacin
que estos tienen. En el caso del derecho a desarrollar actividades econmicas, el lmite queda
r dado por aquellas actividades que ya no tengan connotacin econmica, por ejemplo, una
actividad religiosa no se encuentra protegida por la libertad en materia econmica, sino por la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos (art. 19 N9 6 inc. I 9 CPR).

Lmite conformado por la vigencia de otros derechos. El derecho del ciudadano termina don
de comienza el del vecino. Esta afirmacin se basa en el principio de interpretacin constitu
cional que expresa una comprensin armnica de sus disposiciones, de manera que ninguna
de ellas se entienda derogada por la vigencia de la otra. Este principio tiene gran importancia
en la relacin existente entre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin

128En el seno de la CENC se plante el debate relativo un medio ambiente libre de "toda" contaminacin, expresin que
qued descartada. Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Ejemplar N 39 p. 7. Cfr. Julio Lavn, Legislacin restric
tiva de los derechos, op. cit., p. 179.
Dieter Cansier, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Umweltschutz und der Spielraum fr konomische Instrumen
te, en Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 1994, pp. 643 y ss.
'"'El mismo autor ha sostenido esta interpretacin del precepto .Jorge Bermdez, Sistemas sancionadoresde proteccin
ambiental, casos espaol y chileno, Tesis doctoral, Madrid 1998, en especial en p. 449 donde se seala, a propsito
de la expresin "respetando las normas legales que la regulen", que: "En este segundo lmite inciden un sinnmero de
disposiciones que de una u otra manera integran el Ordenamiento Jurdico econmico y que fijan las bases del ejercicio
licito de este derecho (por ejemplo legislacin sobre libre competencia, proteccin del consumidor, propiedad intelectual
e industrial, etc.)".
Jorge I i im d i i S oto

y el derecho a desarrollar actividades econmicas. Tal como se seal ms arriba, siempre se


ha planteado la dicotoma, de modo que la vigencia -ilimitada- del segundo, implicar una
derogacin del primero, y viceversa. Sin embargo, ello no ha sido, ni es as. Los derechos y ga
rantas constitucionales reconocen como lmite externo a s mismos, pero inmanente al texto
constitucional, el mbito de proteccin que supone la vigencia de otros derechos y garantas.
En conclusin, el resultado ser que bajo la vigencia de la CPR, nunca podra, constitucional
mente, plantearse una contradiccin entre ambos derechos, de modo que la vigencia de uno
supusiera en la prctica la tcita derogacin del otro, y ello porque ambos tienen su lmite
constitucional en la vigencia del otroul.

Limites abstractos sealados por la Constitucin. Los conceptos de moral, orden pblico o
seguridad nacional corresponden a los tpicos conceptos jurdicos indeterminados ubicados
dentro de los hechos de la norma (hechos jurdicos). Como se sabe, se trata de nociones que
son eminentemente variables y que debern ser fijadas en cada caso en particular. La impor
tancia de ellos radica en que frente a un caso en concreto, el concepto jurdico indeterminado
admitir slo una solucin justa, que ser la adecuada para el caso, la que supone una valora
cin de las circunstancias y un pronstico para el futuro, sobre la forma en que se aplicar la
norma132.

Lmites legales basados en la proteccin del medio ambiente. Resulta aplicable en este punto
lo sealado a propsito del art. 19 N* 8 inc. 2* CPR (C.l, 6.6 y C.ll, 4.2).

Regulacin legal del derecho. La parte final del art. 19 N* 21 inc. 1* dispone que la actividad
econmica podr ser ejercida "respetando las normas legales que la regulen". La CPR distin
gue entre lmites, regulaciones y complementos de derechos. Una comprobacin de ello se
encuentra en el art. 19 N 26 cuando seala que los preceptos legales que regulen, comple
menten o limiten las garantas no podrn afectarlos derechos en su esencia. Este aspecto de
la disposicin resulta de gran inters, ya que lo que el legislador podr hacer con base en el
art. 19 N* 21 inc. 1* CPR, ser regular el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica,
mas no podra utilizar dicha norma para fundamentar un mandato de limitacin. Ms impor
tante an, la regulacin del derecho que realice el legislador, y todo el desarrollo normativo
que de l se haga en los reglamentos de ejecucin, ser una de las vas que aseguren la vigen
cia del mismo113.

Relacin entre derecho a desarrollar actividades econmicas y SEIA

Como se sabe, la LBGMA introdujo el SEIA (Ver C.lll, 13). A partir de dicho sistema, aquellos proyectos
o actividades y sus modificaciones, que se enumeran en el art. 10 de la misma ley, que sean suscepti

m Cfr. Boo Pierrot y Bemhard Schlink, Grundrechte, op. crt., p. 52 y ss.


Se destaca este extremo, dado que el concepto jurdico indeterminado no supone discrecional dad, ya que slo habrt
una solucin vlida para el caso. Por el contrario, las clusulas discrecionales admiten un espectro de posibilidades,
todas ellas en principio vlidas. Jorge Bermdez, El control de la drscreoonalidad administrativa, en RDUCV 1996, M*
XVII, pp. 275-284.
^ Hans H. Oem, Die Grundredrtliche Sdiutzpflkht, en Deutsches Verwaltungsbtatt, 1994, pp. 491-492. En e) mismo
sentido, Konrod Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. d t, p. 129.
Ca ptu lo Secu n d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 169

bles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, slo podrn ejecutarse previa evaluacin
de su impacto ambiental. A partir de lo concluido arriba, cabe preguntarse si el SEIA constituye una
limitacin al derecho a realizar actividades econmicas, o se trata de una regulacin de la actividad.
La respuesta natural ser que se trata de una limitacin al ejercicio de un derecho, toda vez que antes
de su entrada en vigencia, el desarrollo de los proyectos incluidos en el art. 10 LBGMA no requeran
del pronunciamiento previo134.

Sin embargo, un anlisis profundo de la relacin entre SEIA y el derecho constitucional en cuestin
pone de manifiesto que no slo incorpora una limitacin al derecho, sino que adems es una regula
cin que desarrolla, complementa y asegura al mismo. En efecto, el Estado, en la prosecucin de la
finalidad de proteccin del medio ambiente, no slo restringir derechos, sino que al mismo tiempo
elaborar las condiciones para asegurar el desarrollo y proteccin del ejercicio de derechos y liberta
des. As, la proteccin de determinados bienes o elementos ambientales, no podr ser considerada
como limitacin al derecho, sino como un aseguramiento de las condiciones necesarias para el ejer
cicio de las dems libertades, dentro de las que en primer lugar se encuentra el derecho a desarrollar
actividades econmicas135.

Caso prctico

Un cultivo de salmones realizado en un lago, sin ningn tipo de consideracin ni resguardo de las
variables ambientales. Al cabo de un par de aos, el lago se encuentra eutroficado, los cultivos sufren
mortalidades producto de enfermedades, la fauna ctica ha desaparecido, devorada por los peces en
cultivo escapados, etc. Como resultado del desastre ambiental, el centro de cultivo causante del dao,
como los dems que se encontraban en el lago, sufren prdidas de productividad y de imagen como
sector productivo. Asimismo, el lago ya no atrae turistas a los hoteles y campings de las cercanas,
dado su lamentable estado ambiental136.

El caso expuesto grafica claramente que la operacin de una actividad productiva en malas condicio
nes ambientales, no slo ocasiona un dao al medio ambiente, que en s mismo debe ser considerado
como bien jurdico constitucionalmente protegido, sino que adems pone en peligro y en la prctica
vulnera, el derecho a desarrollar actividades econmicas, no slo del titular del centro de cultivo, sino
de sus competidores, que se encontraban en el mismo medio ambiente, y de otras actividades econ
micas relacionadas a ese entorno, por ejemplo, las actividades tursticas.

En conclusin, aquellas disposiciones legales que en principio aparecen como limitadoras de un dere
cho, que a simple vsta suponen retraso, burocracia, disminucin del crecimiento y costos para el em
presario emprendedor -todas connotaciones negativas que se imputan al SEIA-137, cuando se miran
seria y objetivamente, ms que lmites, constituyen una regulacin del derecho, que lo complementan
y que en definitiva lo garantizan. En efecto, si dicha regulacin se hubiere observado, en el ejemplo fic

134Cfr. Julio Lavin, Legislacin restrictiva de los derechos, op. cit., p. 200.
' Cfr Michael Kloepfer, Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats, op. cit., p. 15.
116Cfr. Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental
para la Acuicultura, en RCHD Vol. 29 N? 2. pp. 423-440.
'Todas las cuales fueron conocidas a inicios de la dcada pasada como "lomos de toro", http://www.olca.cl/oca/chile/
alumysa.htm
J J o r g c I i m o e i Soto

ticio, dicha actividad podra haberse desarrollado indefinidamente. Esto es lo paradjico e interesante
del Derecho administrativo ambiental.

Conclusin

La conclusin que fluye en esta parte del trabajo es que el derecho a desarrollar actividades econmi
cas no supone un derecho a contaminar los bienes ambientales1 . Se trata de una tesis jurdica, que
permite la convivencia en sociedad y que no puede ser llevada al extremo en su aplicacin prctica, ya
que es obvio que el desarrollo de cualquier actividad humana conlleva potencialmente un cierto gra
do de contaminacin. La CPR no garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente con contaminacin
en un nivel cero, sino un medio ambiente con unos niveles aceptables de contaminacin, lo que se
fijarn por las normas tcnico-jurdicas del Derecho administrativo ambiental (normas de calidad am
biental y de emisin). Mientras la actividad econmica se mueva dentro de dichos parmetros, estar
operando dentro del campo propio garantizado por el art. 19 N* 21 inc. 1* CPR, sin invadir ni lesionar
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Asimismo, el desarrollo de cualquier
actividad econmica lcita supondr, en especial aquellas que implican un peligro o un riesgo de afec
tacin al medio ambiente, como condicin previa, el otorgamiento de permisos administrativos (tc
nica propia del Derecho de polica, utilizada por el Derecho ambiental). Dichos actos administrativos
constituyen una aplicacin del ordenamiento jurdico, que regula el derecho constitucional y que per
mite la compatibilizacin entre bienes jurdicos y derechos que en principio pareceran antagnicos.

4.3.3 Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

El art. 19 Ns 23 CPR garantiza La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Na
cin toda y la ley lo declare asi. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin'. Como la doctrina lo ha sealado, se trata de una disposicin nueva de la Constitucin
de 1980, que junto a las disposiciones de los arts. 19 N21 y 19 N9 24 completa las garantas del de
nominado orden pblico econmico1 .

Lo que garantiza la norma citada es la posibilidad de apropiarse, legtimamente, de toda clase de


bienes. En consecuencia, se trata de una garanta que opera, temporalmente, antes del derecho de
propiedad, ya que lo que ella asegura es poder incorporar en el dominio privado toda clase de bienes.
Esto tendr especial relevancia respecto de los bienes que no tienen dueo, res nullius, los que en
muchas ocasiones corresponden a elementos del medio ambiente.

En efecto, esta garanta tambin operar respecto de los elementos que forman parte del medio
ambiente. Estos normalmente se encuentran fuera del patrimonio privado de una persona, por lo
que al encontrarse disponibles en el medio ambiente pueden ser adquiridos a travs de los modos de

*Se trata de una conclusin que no es nueva. Cfr. Dietrich Murswieck, Privater Nutzen und Gemeinwohl im Umwehre
cht. en Deutsches Verwaltungsblatt 1999, pp. 79 y ss.
Joo* Caios Ferrado Brquez, La Constitucin econmica de 1980. Algunas reflexiones crticas, en Revista de Derecho
X la Universidad Austral, Vol. XI, diciembre de 2000, p. 50.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 171

adquirir el dominio, dentro de los cuales la ocupacin juega un rol principal140. Ello ocurre, por ejem
plo, con los animales silvestres o bravios, o los peces en mares, ros y lagos. As, el art. 607 del Cdigo
Civil dispone que "La caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de
los animales bravios". En otros casos, los bienes que adhieren al suelo -como los rboles y plantas-
forman parte de l, por lo que, normalmente, integran el dominio privado y son adquiridos conjunta
mente con la propiedad de aqul (arts. 568 y 569 del Cdigo Civil).

La norma constitucional establece dos clases de excepciones a la posibilidad de apropiacin, "de


acuerdo al actual texto del art. 19 N- 23 CP, podemos decir que "todas las personas" tienen garan
tizado por la CP que el legislador no impedir la adquisicin de "toda clase" de bienes o cosas, salvo
que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publicae (esto es, en este
segundo caso, pertenezcan a la Nacin toda). As, se ha establecido por la CP una "reserva nacional"
de cosas o bienes; una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un quorum calificado)
pueda reservar ciertas categoras de bienes (o, masas de bienes) a la "Nacin toda", esto es, establecer
bienes pblicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma condicin de reserva o inapropiabilidad
privada, a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres"m.

Sin embargo, las clasificaciones de los bienes pblicos tambin pueden ser vistas desde la perspectiva
de la proteccin ambiental.

Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Se trata de bienes que no
son susceptible de dominio y nadie tiene el derecho de apropirselos142. Normalmente se
ponen como ejemplos de tales clases de bienes al alta mar (art. 585 Cdigo Civil); el espacio
areo (art. 81 Cdigo Aeronutico); o la atmsfera. Sin embargo, dentro de esta categora
deben considerarse otros bienes, que inciden directamente en la proteccin ambiental y que
por sus caractersticas, valor ambiental y rol que cumplen en el ecosistema, son de natura
leza comn. A diferencia de los dems bienes excluidos, estos bienes no requieren de una
declaracin legal, y no deberan ser susceptibles de apropiacin por el simple hecho de ser de
naturaleza comn a todas las personas. As por ejemplo, un paisaje, la luz solar, el viento, las
olas del mar, las corrientes marinas, etc., son todos elementos ambientales -o "bienes" en la
expresin constitucional- que son comunes a todas las personas y por tanto inapropiables.
Evidentemente, la inapropiabilidad de tales bienes no tiene nada que ver con la posibilidad de
intervencin administrativa, la que a travs de instrumentos autorizatorios puede permitir el
uso y disfrute de tales bienes.

Bienes que pertenecen a la nacin toda y la ley lo declara as. Los bienes nacionales de uso
pblico son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso a todos los habitantes.
Ejemplo de este tipo de bienes son las calles, plazas, puentes, playas, ros, etc. (art. 589 CC);
el mar adyacente (art. 593 CC); las aguas (artculo 69 Cdigo de Aguas); los lveos o lechos de
ros o lagos (art. 30 Cdigo de aguas), etc. Estos bienes pueden corresponder a elementos am-

,KJssica Fuentes Olmos, Las autorizaciones de pesca y el derecho de propiedad, en RDPUCV, XXXVIII, primer semestre
2012, p. 551.
Alejandro Vergara Blanco, El problema de la naturaleza jurdica de la riqueza mineral, Revista Chilena de Derecho,
Vol. 33 N? 2, p. 237.
lwCfr. Wolfgong Durner, Common Goods, Statusprinzipien von Umweltgtern im Vlkerrecht, op. cit.
172
J o r g e M r m Od i i S oto

bientales y por tanto, las posibilidades de uso y explotacin sobre los mismos tambin tendr
una incidencia en la intensidad de la proteccin del medio ambiente. La ordenacin legal que
se ha hecho de estos bienes, tales como los recursos hdricos, o incluso minerales -a pesar
que, respecto de stos la CPR le atribuye su dominio al Estado (art. 19 N 24 inc. 5* CPR)-,
implica que el nico lmite que existe para su uso y explotacin es el de su disponibilidad. Sin
embargo, ello no implica una disponibilidad desde la perspectiva ambiental, sino simplemente
que no hubieren sido solicitados por otro143.

Limites al derecho

No obstante la forma intensa en que se ha establecido la garanta del 19 N23 CPR, producto de una
mayor conciencia ambiental en la sociedad, progresivamente se han venido estableciendo lmites a la
apropiabilidad de ciertos bienes o elementos ambientales.

Caso de los cetceos

As por ejemplo, no todos los animales se sujetan a un rgimen de propiedad en sentido estricto.
Tal es el caso, por ejemplo, de los cetceos, en virtud de las prohibiciones generales establecidas en
la Ley N20.293, que protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley General de Pesca y
Acuicultura. En virtud del art. I 9 de la Ley N? 20.293 se dispone: "Declrase los espacios martimos de
soberana y jurisdiccin nacional, como zona libre de caza de cetceos slo para los efectos previstos
en esta ley". Por su parte, el art. 2dispone una prohibicin absoluta al establecer que: "Se prohbe
dar muerte, cazar, capturar, acosar, tener, poseer, transportar, desembarcar, elaborar o realizar cual
quier proceso de transformacin, asi como la comercializacin o almacenamiento de cualquier especie
de cetceo que habite o surque los espacios martimos de soberana y jurisdiccin nacional

A partir de estas prohibiciones, puede concluirse el carcter inapropiable que estas especies poseen.
Sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurdico se plantean dificultades para incorporar
esta excepcin del rgimen de propiedad privada dentro de las hiptesis previstas por el artculo 19
N23 CPR. En efecto, como se recordar dicha norma garantiza por un lado la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes, y por otro, la habilitacin para que Una ley de qurum calificado y
cuando asi lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes". En consecuencia, se debe examinar si la inapropiabilidad de los cetceos
se justifica porque se encuentran en alguno de los dos supuestos sealados en el inciso 1del art. 19
N23, es decir, porque son bienes nacionales de uso pblico o porque la naturaleza ha hecho comu
nes a todos los hombres (bienes comunes); o si se encuentra dentro del supuesto del inciso 2del art.
19 N23 CPR. Lo primero que debe descartarse es que la ley no declara expresamente a los cetceos

143En tal sentido se ha sealado, respecto de los recuros minerales que "la n a tu ra l p o sib ilid a d del particular o aprovechar
to " mas, en elfondo, forma parte de su libertad, porque el Estado/fisco, en virtud del principio de k subsidiariedod, no
podro arrogarse el aprovechamiento de los minas, sino limitada y subsidiariamente; pues este recurso natural como ri
queza. o patnmonio, ms que del Estado, en ltimo caso, es pblico, del pblico; en fin, del populus. Las minas, entonces,
eston ms bten pubfkaas poro posibilitar el acceso a los particulares a su explotacin (vid. art 19 n i 23 C P f. Ale/ondro
kfcrgoro Bionco, El problema de la naturaleza jurdica de la riqueza mineral, op. a t , p. 236. Como resulta evidente, esto
no es asi. La propia CPR atribuye el dominio de los recursos mineros al Estado.
Ca pit u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 173

como bienes pertenecientes a la nacin toda, con lo que desde ya se puede desechar su carcter de
bien nacional de uso pblico.

Durante el proceso legislativo se entendi que las disposiciones prohibitivas de la Ley N5 20.293 re
queran quorum especial, por aplicacin del art. 19 N? 23 inc. 2. En consecuencia, al menos durante
su tramitacin, las normas prohibitivas de los arts. I 9 y 29, se entendieron como constitucionalmente
vlidas atendida la habilitacin de dicha norma constitucional144. Sin embargo, ello es errneo, puesto
que lo que establece la norma constitucional es la posibilidad para que la ley de quorum calificado
pueda limitar o establecer requisitos a la adquisicin de algunas clases de bienes. Es evidente que una
prohibicin absoluta va ms all de la limitacin o la fijacin de requisitos.

La constitucionalidad de los arts. 1y 2de la Ley N20.293 se debe buscar en otra parte. La cons-
titucionalidad de dicha norma se salva, slo si se opta por alguna de las siguientes dos opciones. En
primer lugar, por la va de entender que los cetceos, por su valor ambiental y tico, son animales
que deben ser considerados "bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres". En
consecuencia, esa naturaleza los hace inapropiables y lo que hace la ley es simplemente entregar
certeza jurdica respecto de su carcter inapropiable. Este carcter hace inapropiables a los cetceos,
sin embargo, ello no quiere decir que no puedan ser "usados" de alguna manera. Tal uso es regulado,
por ejemplo por la va de permitir su observacin y acercamiento en condiciones de seguridad, tal
como lo reglamenta el DS N? 38-2011 MINECON. Reglamento General de Observacin de Mamferos
Reptiles y Aves Hidrobiolgicas y del Registro de Avistamiento de Cetceos. La segunda opcin viene
dada por el propio art. 19 N? 8 inc. 2?. En efecto, a diferencia del art. 19 N23 inc. 2, aqul dispone la
posibilidad de establecer restricciones", y no "limitaciones". En consecuencia, debe entenderse que
cuando la Ley N20.293 establece prohibiciones, lo que realmente est haciendo es fijando una "res
triccin", que es ms intensa que una "limitacin" y por tanto, que para ello basta la ley simple, ya que
la norma del art. 19 N8 inc. 25 CPR no exige un quorum especial. Esto se justifica particularmente si
se considera que, como se dijo, el art. 19 N 8 inc. 2 CPR no permite limitar la propiedad en sentido
estricto, sino el ejercicio de otros derechos en general. Tal es la naturaleza de los derechos para la caza
de cetceos, cuyos ttulos habilitantes no pueden entenderse protegidos por "el derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" (art. 582 CC).

Caso de la biodiversidad

En materia de biodiversidad, ya no hablamos de apropiar animales concretos sino de sta en su con


junto. En virtud de una aplicacin irrestricta de la libertad del art. 19 N23 CPR se puede someter al
rgimen de la propiedad la variabilidad de la vida, esto es, las categoras de genes, especies y eco
sistemas. Hoy da esta situacin se presenta como indeseada o, por decir lo menos, regresiva. Basta
considerar la tendencia comparada de atribuir un rgimen especial para la vida animal (v.gr.: art. 641
del Cdigo Civil Suizo, que dispone expresamente: "los animales no son cosas"; la misma situacin
ha tenido lugar en Polonia, bajo el art. 1 de la ley de proteccin animal de 1997). Por ello, las tesis de
personificacin y apropiacin, en algunos casos, deben dar paso a otras teoras intermedias.

'"H istoria de la Ley N? 20.293, Protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley N 18.892, General de Pesca
y Acuicultura, en particular, p. 73.
J0H6C B r m o i i S oto

De manera reciente, estos aspectos han sido conocidos por el Tribunal Constitucional en materia de
especies vegetales, con ocasin del control del Convenio Internacional para la Proteccin de las Ob
tencin Vegetales (UPOV-19), convenio que autoriza la produccin y explotacin comercial exclusiva
de variedades vegetales nuevas y distintivas por parte de su creador. Al respecto, el tribunal ha recha
zado la posibilidad de inscribir variedades tradicionales y originarias, estimando que slo pueden ins
cribirse " las variedades que sean nuevas y distintas, en los trminos que prevn sus arts. 8, 9 y I0 *14S.
Ello implica la existencia de un rgimen jurdico diferenciado: por una parte, las creaciones nuevas son
susceptibles de apropiacin, siguiendo el rgimen jurdico aplicable en materia de propiedad intelec
tual; por la otra, las categoras de especies ya existentes (y, en general, todas aquellas que no renan
las condiciones del convenio) quedan fuera del trfico jurdico.

As y pese a no sealarlo expresamente, el tribunal considera la inapropiabilidad que, por lo general,


posee la naturaleza. A pesar que el tribunal no emplea la categora, la calificacin jurdica adecuada
para expresar esta inapropiabilidad corresponde a la de res communis, o de cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres. No obstante, y considerando la posibilidad de registrar las
nuevas obtenciones -vigente tambin con la Ley N 19.342- se configurara una falta de coherencia
del sistema para algunos de los componentes de la biodiversidad. Esta falta de coherencia llevarla a
replantear la tesis de res communis respecto de estos componentes patentables. En tal caso, la posi
bilidad de establecer una calificacin sui generis resulta de inters.

Considerada en tanto rgimen jurdico sui generis, la biodiversidad sera una universalidad comprensi
va de elementos que siguen un rgimen jurdico diferenciado. Apropiables, en materia de creaciones
vegetales nuevas y distintas, en los trminos del Convenio UPOV-19, e inapropiables respecto de las
especies de animales -salvo en materia de microorganismos-144, las restantes especies de vegetales,
as como de los ecosistemas. En definitiva, se tratara de una configuracin que supondra una posi
cin intermedia entre la apropiacin y la desapropiacin, acotando la apropiabilidad de las especies
vegetales, mediante criterios cualitativos (creaciones vegetales nuevas y distintas) y temporales (la
prdida de vigencia de la inscripcin).

En efecto, existe un conjunto de elementos o bienes ambientales, que por el slo hecho de formar
parte del ecosistema, deben ser considerados como comunes a todos los hombres y por tanto, no
susceptibles de apropiacin. As por ejemplo, una especie animal o vegetal, en cuanto especie y no en
tanto individuo perteneciente a ella, no es susceptible de apropiacin.

5. D e b e r d e P r o t e c c i n A m b ie n t a l d e l E sta d o

Dentro de las Bases de la Institucionalidad, a modo de un verdadero prtico del texto constitucional,
se encuentra el denominado principio de servicialidad que tienen los rganos del Estado respecto de
la persona humana, con la finalidad de promover el bien comn (art 1 inc. 3* CPR)M7. A ello se debe

* Sentencia TC rol N* 1.988-11.


'*El aroaik) 37 de la Ley N? 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin a los derechos de propiedad intelectual,
dispone: No se considera invencin y quedarn exdutdos de la proteccin por patente de esta ley: (_ ) b) Las plantos y
ios onmales, excepto los microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentobtUdod".
Respecto de dicho principio, aunque ron un alcance discutible, Eduardo Soto Ooss, Derecho Administrativo, Bases
Ca pt u lo Segun do / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s tit u c i n 175

agregar el deber general de Estado de "dar proteccin a la poblacin" (art. 1 nc. 4oCPR). Dicho princi
pio y deber general debe ser puesto en relacin con el deber particular del Estado en materia ambien
tal, contenido en la segunda parte del inc. 1 del art. 19 N 8 CPR, en cuanto dispone que: Es deber
del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza". Esta
parte del trabajo est dedicada al estudio de los deberes que constitucionalmente corresponden al
Estado en la proteccin del medio ambiente.

5.1 Sujeto destinatario

Tanto el art. 1 incs. 3oy 4? como el art. 19 N 8 inc. 1 de la CPR se refieren a un deber del Estado. En
otros preceptos habla la CPR de "rganos del Estado", por ejemplo, en el art. 5 inc. 2 2S frase (Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitu
cin"), art. 6 inc. I o("Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella ), art. 7 inc. I o (Los rganos del Estado actan vlidamente previa investi
dura regular").

No es el momento de enfrentarse al complejo tema de la personalidad jurdica del Estado148, por lo


dems, muy poco tratado por la doctrina administrativa chilena149, no obstante, a propsito de las
disposiciones citadas surge la duda si la Constitucin utiliza en un sentido idntico las expresiones
"Estado" y "rganos del Estado". Es decir, si el constituyente utiliza indistintamente las expresiones
de Estado y "rganos del Estado", o bien, que cuando se refiere al "Estado" quiere significar de una
manera ms intensa el deber que corresponde a la persona jurdica que entra en contacto de manera
ms permanente con los ciudadanos, es decir, a la Administracin del Estado.

La CPR en su Captulo I sobre Bases de la Institucionalidad, no se refiere a los poderes pblicos en los
que tradicionalmente se divide la actividad del Estado, slo realiza esta alusin genrica a los rganos
del Estado, mucho ms amplia que poderes, en la que se enmarcan todos aquellos rganos que la
Constitucin establece. No es posible asimilar a poder del Estado la nocin de rgano del mismo. Sin
embargo, la sola dea de Estado es aglutinadora de todos los rganos que la CPR crea.

Al reconducir el tema a la perspectiva del deber ambiental del Estado, se concluye que el deber que
establece el art. 19 N 8 inc. 1 2 frase, es un deber del Estado, de todo l. Este debe ser entendido
en relacin con todos los rganos que componen el Estado, cada uno dentro de la esfera de sus pro
pias competencias, recayendo con especial intensidad sobre aquel conjunto de rganos que de forma
continua y permanente se encuentren al servicio de la comunidad nacional y de las personas que la
integran; tal es la Administracin del Estado. Pero no exime al resto de rganos para que, dentro del
mbito propio de sus competencias, atiendan al cumplimiento de este deber constitucional. As, el
Congreso Nacional, en ejercicio de su funcin natural, la legislativa, deber tener en cuenta el deber

Fundamentales, Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 145-147, tambin y en idntico tenor, el mismo autor
en Derecho Administrativo, Temas Fundamentales, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, pp. 6-7.
lw En Derecho Comparado, puede consultarse una obra que puede servir de marco de referencia general sobre este
tema: Alfredo Gallego Anabitarte, Constitucin y Personalidad Jurdica del Estado, Ed. Tecnos, Madrid, 1992.
11,1No obstante lo cual, para una idea general, se puede ver: Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo, Bases Fun
damentales, Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1996, pp. 154-156. Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo
General, op. cit., pp. 11-16.
17 J o r g e B e r m o i i S oto

que se le impone en virtud de la citada disposicin, en especial en el equilibrio de los diversos inte
reses involucrados, que debe tener en cuenta al momento de aprobar una nueva ley. Por su parte, el
juez se encuentra expresamente vinculado por este deber ambiental al momento de interpretar y apli
car la normativa ambiental en un caso particular, dado que la CPR no es neutra en materia ambiental,
al poner en la balanza los valores e intereses en juego, no podr soslayar la preeminencia que da la
Constitucin a la proteccin ambiental.

5.2 Contenido

De la interpretacin de la norma del art. 19 N* 8 inc. 1* 2* frase CPR es posible colegir que el deber del
Estado en materia ambiental comprende los aspectos que a continuacin se detallan.

5.2.1 Velar por que el derecho no seo afectado

En este caso, el objeto sobre el cual se proyecta este deber del Estado es el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Dicha disposicin utiliza la expresin "afectado, al Igual
que el art. 20 inc. 2* CPR. De acuerdo a lo planteado por la mayora de la doctrina especializada, y
que habia sido ratificado en su momento por alguna jurisprudencia, el contenido del deber que recae
sobre los rganos del Estado, consiste en que el derecho no sea afectado de modo efectivo, es decir,
que no se produzca una privacin o perturbacin del mismo 0. Esta interpretacin hoy da debe ser
descartada, atendido que la proteccin ambiental incluye las actuaciones frente a los riesgos, los que
adems muchas veces se producen por omisiones de actuacin, es decir por la pasividad estatal. En
consecuencia, es congruente sostener que la expresin " afectado" tiene otro alcance y ello incluso,
independientemente de las posibilidades de interposicin del recurso de proteccin (C.ll, 3.2). Una
interpretacin que favorece la vigencia del derecho constitucional incluye no slo la accin efectiva
mente perturbadora, sino tambin las situaciones de omisin perturbadora del derecho, y adems
aquellas amenazas que ponen en riesgo o peligro al mismo.

Dimensin objetiva del deber

Un primer aspecto problemtico que plantea la norma en comento es si respecto de los dems dere
chos corresponde al Estado una obligacin de tutela. Y si se responde afirmativamente a esta primera
cuestin, si el deber contenido en el art. 19 N 8 inc. 1' CPR aporta algo nuevo a la tutela del derecho
en particular, esto es, si ella pone en una posicin preeminente o no al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, frente a otros derechos constitucionales.

Dentro de la denominada funcin objetiva que se atribuye a los derechos constitucionales, est la
obligacin de proteccin del derecho por parte de los rganos del Estado, frente a los posibles ataques
de terceros. Es decir, el derecho subjetivo constitucional, no slo supone una defensa frente a los
poderes pblicos (dimensin subjetiva del derecho), sino tambin impone un deber de proteccin a
stos, frente a los ataques de que pueda ser objeto (dimensin objetiva). Esta doble dimensin, que
en el Derecho comparado se encuentra bastante desarrollada151, es posible apoyarla en el Derecho

AJ respecto, sobre todo, Rafael Vtotenzueto, El Recurso de Protecrin, op. d t, p. 175 y ss.
'* Robert AJexy, Theorie der Grundrechte, op. d t , p. 410 y ss.; Horts H. dein, Die Grundrecht)iche Schutzpffid*, en
Ca p t u l o Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 177

constitucional chileno a partir de lo que dispone el art. 5 inc. 2o2a


- frase CPR: "Es deber de los rganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, asi como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

La primera parte del deber (deber de respetar los derechos) se refiere a la funcin tradicional que
cumplen los derechos constitucionales, esto es, la defensa que brinda el derecho al ciudadano frente
al Estado. Este debe respetar los derechos garantizados en la CPR y en los tratados internacionales, y
si no lo hace, operarn los mecanismos previstos (jurisdiccionales, polticos) para asegurar la defensa
de tales derechos. Pero adems, es deber del Estado "promover" tales derechos, esto es, el Estado
debe actuar positivamente para que tales derechos no sean objeto de ataques y adems que sean
desarrollados y fomentados. Frente a la pregunta de cmo se promueve un derecho, ser posible res
ponder que precisamente, una de las formas, ser asumiendo esa labor de proteccin, ahora frente a
los ataques de terceros distintos del Estado (dimensin objetiva del derecho).

Algunos ejemplos prcticos al respecto. El Estado, a travs del Congreso Nacional, promueve la vi
gencia de la libertad empresarial (art. 19 N 21 inc. 1 CPR) por ejemplo, dictando una normativa que
impida la formacin de monopolios; o promueve la vigencia del principio de igualdad (art. 19 N 2
CPR) dictando normas que impidan la discriminacin por razn de gnero, opcin sexual, condicin
fsica, nacionalidad, etc.

Entonces, ser posible responder la primera cuestin planteada en trminos positivos. Bajo el actual
texto de la CPR, y luego de la modificacin del art. 5 inc. 2oCPR en 1989, todos los derechos constitu
cionales quedan explcitamente amparados bajo la dimensin objetiva de proteccin. Sin embargo,
queda pendiente el segundo problema cul es el aporte del deber especfico de velar para que el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado? O dicho de otro modo
qu valor tiene lo dispuesto en el art. 19 N8 inc. 1^ 2^ parte CPR?

Revisin de la interpretacin tradicional

Siguen pendientes dos problemas de la interpretacin del deber del Estado respecto de velar para que
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado. En primer trmino,
si la expresin afectado debe entenderse de la forma tradicional, esto es, que en consonancia con el
art. 20 inc. 2 CPR, slo supondra una accin de perturbacin o privacin efectiva del derecho. Y en
segundo trmino, la arriba expuesta, relativa al aporte especfico de dicha norma frente a la norma
genrica del art. 5 inc. 2 2? frase CPR.

Se ha concluido que existe un deber objetivo de proteccin que beneficia a todos los derechos cons
titucionales, dicho deber est formulado en trminos amplios, esto es, la promocin del derecho
constitucional no queda limitada a eventos de afectacin concreta y presente del derecho, sino que
tambin debera comprender casos de amenaza, por parte de terceros, a la vigencia del derecho e
incluso, la actuacin positiva del Estado y las situaciones de simple riesgo. A las razones ya expuesta
en supra 3.2, se agrega que el art. 5 inc. 2 frase CPR no reduce el deber de promocin a los even-

Deutsches Verwaltungsblatt, 1994, pp. 488 y ss.; Dietrich Murswiek, Umweltrecht und Grundgesetz, en Die Verwaltung,
33. Band, ao 2000, p. 241 y ss. Eduardo Aidunate Lizana, Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 163-182.
178 Jorge I eim d e i Soto

tos concretos de afectacin, sino que lo establece de una manera amplia y permanente. El punto a
dilucidar entonces es si el deber de promocin (y proteccin) para el caso del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin alcanza ms all de las afectaciones concretas y en definitiva,
si alcanzara a situaciones de amenaza y riesgo del derecho. Lo primero que se debe tener en cuenta
es que la norma del art. 5 inc. 2* 2! frase CPR fue introducida en virtud de la reforma constitucional de
1989IU. Respecto del alcance de la reforma se ha sealado que con la incorporacin del inc. 2* art. 5
CPR "les dbamos a los referidos derechos el carcter de vinculantes para todos los rganos del Esta
do, ya que deban no slo respetarlos, sino que tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitucin
son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado"1.

Dado que se trata de una norma posterior, la solucin tendra que consistir en reinterpretar el alcance
del deber constitucional sealado al Estado en el art. 19 N* 8 inc. 1* 2* frase CPR, adaptndola a la
nueva dimensin de proteccin que incorpor el art. 5 inc. 2* 2* frase CPR, esto es, incluyendo dentro
del deber de proteccin a las situaciones activas y omisivas y adems los casos de simple riesgo o
amenaza1 .

En consecuencia, respecto de la primera de las interrogantes pendientes, habr que concluir que
el deber de tutela que pesa sobre el Estado no se agota en evitar las acciones que efectivamente
vulneran el derecho, tambin incluye a las situaciones omisivas y a las meras situaciones de riesgo o
amenaza. Ello se desprende de la interpretacin sistemtica de las normas de los arts. 5 inc. 2a, 19 N*
8 inc. 1* y 20 CPR.

Frente a la segunda cuestin, el aporte particular del art. 19 N* 8 inc. 1* al establecer este deber de
velar para que este derecho no sea afectado, al parecer est agregando algo distinto a lo sealado en
el citado art. 5 inc. 29 2- frase. Al sealar que el Estado tiene el deber de velar por el derecho est
diciendo que no slo l mismo debe resguardarlo (funcin tradicional del derecho) sino que adems
tiene un deber de proteccin frente a los terceros que activamente pudieran afectarlo. En consecuen
cia, se trata aqu de la nica disposicin constitucional que admite expresamente el efecto horizontal
del derecho constitucional o fundamental, y lo hace slo para el caso especfico del derecho a vivir en
un medio ambiente lbre de contaminacin.

5.2.2 Tutela de la preservacin de la naturaleza

Este extremo del deber ambiental del Estado debe ser circunscrito en dos sentidos. En primer trmi
no, el deber se refiere a la accin de preservar (preservacin). El legislador de la LBGMA ha entendido
por preservacin de la naturaleza la mantencin de las condiciones que hacen posible los aspectos re
lacionados al desarrollo y evolucin de las especies y ecosistemas del pas 5. Por oposicin al concep-

la Ley de Reforma Constitucional N* 18.827, de 17 de agosto de 1989, modific, entre otras, la citada disposicin.
Francisco Cumplido Cereceda, La reforma constitucional de 1989 al inciso 2* del artculo 5* de la Constitucin: sentido
y alcance de la reforma. Doctrina y Jurisprudencia, en Revista lus et Praxis, Vol. N* 9 N* 1,2003.
* En trminos prcticos slo ser efectiva la proteccin anticipada del medio ambiente, es dedr, la que incluye las si
tuaciones de amenaza y simples riesgos. Ello fue entendido as por el legislador en la LBGMA en la que en un sinnmero
de deposiciones incorpora la idea de prevencin y proteccin anticipada induso frente a riesgos. Por ejemplo: arts. 2
letras m), n). ), q); y 8 LBGMA.
Como se recordar el art 2 letra p) LBGMA define la Preservacin de la Naturaleza como "ei conjunto de polticas,
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u c i n 179

to de conservacin del patrimonio ambiental, que consiste en el conjunto de acciones que permiten
el aprovechamiento racional de los elementos ambientales, de forma de hacer posible el desarrollo
sustentable (articulo 2 b) LBGMA). Esto no quiere decir que el Estado no tenga el deber de propen
der al desarrollo sustentable, por la va de la conservacin del patrimonio ambiental, tal como est
sealado en la LBGMA. Lo que ocurre es que el deber de preservacin de la naturaleza tiene rango
constitucional y el de conservacin del patrimonio ambiental, slo legal.

En segundo trmino, el objeto sobre el que recae la accin de preservar es la naturaleza. Es importan
te destacar esto, ya que no se refiere al concepto ms amplio de medio ambiente, sino que lo restringe
a la naturaleza, con lo que se excluye todos aquellos elementos de carcter artificial que componen el
concepto ms amplio de medio ambiente, tal como lo defini la LBGMA (art. 2 letra II) LBGMA). Ello
no quiere decir que el Estado no tenga un deber ambiental sobre estos elementos artificiales, lo que
ocurre es que ste encuentra su fundamento en la primera parte del deber, es decir, en el de amparar
que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado, ya que en este
caso el contenido del derecho incluye tales elementos156.

5.2.3 Diferencia entre ambos deberes constitucionales

Las diferencias que se han identificado entre los deberes constitucionales analizados son:

Vulneraciones. Desde el punto de vista del deber estatal, el control de los contaminantes supo
ne una fase previa a la afectacin material del derecho, esto es, a su privacin o perturbacin,
situacin que no slo permite incorporar el concepto de amenazas, debatido desde el punto
de vista del titular del derecho, sino -y ms importante an-: desprender una proteccin an
ticipada de los elementos ambientales, propia de la consagracin constitucional del principio
de precaucin ambiental en el Derecho comparado. En consecuencia, el deber del Estado
de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea
afectado incluye la nocin de riesgo, que se desprende tanto de la definicin del concepto de
medio ambiente libre de contaminacin, como de la nocin de contaminante (art. 2 letras d y
m LBGMA).

Respecto del deber de tutelar la preservacin de la naturaleza, la Constitucin no establece


disposiciones que permitan fundar o descartar las oportunidades de actuacin estatal. En este
sentido, se trata de un deber que no precisa el momento propio del cumplimiento, momento
que slo podr derivarse del carcter irreparable que los atentados contra la naturaleza por

planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la
evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas".
156No obstante la amplitud de la definicin legal de medio ambiente, que incorpora elementos artificiales de naturaleza
sociocultural, debe considerarse que estas afectaciones no siempre sern fcilmente encuadrables dentro del concepto
de contaminantes, en los trminos del art. 2 letra d) LBGMA. Esta situacin, en estricto rigor, limita la efectividad que
pueden poseer las acciones ambientales como un instrumento idneo para la proteccin del patrimonio construido.
Asimismo, tambin constituye una limitante la circunstancia que las tcnicas de patrimonio cultural puedan impedir
usos ambientales, en circunstancias que resultan ajenas a la nocin de preservacin de la naturaleza y, por tanto, slo
pueden comprenderse dentro del concepto de conservacin del patrimonio ambiental, que s permite usos y aprove
chamientos, situacin contradictoria considerando que tales aplicaciones no permitirn, en muchos casos, asegurar la
permanencia de estos elementos.
180
)oii I iim dii So t o

lo general suponen, caracterstica que permitir comprender una proteccin anticipada de los
elementos ambientales. Al igual que en el caso anterior, deber concluirse que esta proteccin
se extender incluso a fases previas a la generacin de una eventual amenaza.

Causas. Afirmada la amplitud de la intensidad -de privacin, perturbacin, amenaza e, indu-


so, precaucin ambiental- que pueden revestir las conductas atentatorias contra los deberes
en estudio, cabe preguntarse qu naturaleza pueden ellas revestir.

Lo primero que se debe considerar es que el deber de preservacin de la naturaleza no se


agota en la mera lucha contra la contaminacin. En efecto, tal situacin supone poder calificar
jurdicamente como contaminante determinados factores causantes de la degradacin am
biental. Superada esta fase, esto es, controlados los parmetros de contaminantes tolerables
en el medio ambiente, ser necesario tutelar determinados componentes de la naturaleza. Tal
es el caso de los componentes de la diversidad biolgica, como lo son las especies y los ecosis
temas, con el fin de asegurar las condiciones que hagan posible su evolucin y desarrollo.

De este modo, puede concluirse que los deberes constitucionales en materia ambiental no
actan de manera aislada157. Resulta necesaria una adecuada coordinacin en su puesta en
prctica. Primero, estableciendo lmites para el traslado y depsito de la contaminacin en los
medios ambientales. Y posteriormente, mediante la aplicacin de tcnicas que, en general,
tutelen la naturaleza, incluyendo agresiones no comprendidas dentro del concepto de conta
minacin. As, cambio climtico, desertificacin, erosin de los suelos y sobreexplotacin de
los recursos naturales158sern algunas de estos factores. El control de ellos supondr la aplica
cin de medidas encasilladas por parte de la doctrina en los conceptos de impacto ambiental
y dao ambiental159.

Afectacin de personas. Otra diferencia respecto de los deberes constitucionales ambientales


radica en la afectacin de personas. A diferencia del deber de velar para que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado, la tutela de la preservacin de
la naturaleza omite una referencia a la vida humana.

Cabe recordar que el deber en materia de contaminantes es a velar para que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado. Lgicamente, dicha afectacin
supone la existencia de una persona natural o fsica que oriente el cumplimiento del deber
estatal, y ante cuyo incumplimiento ser posible ejercitar el Recurso de Proteccin Ambiental,
en la medida que se verifiquen los restantes requisitos exigidos por el art. 20 inc. 2CPR. Sin
embargo, el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza omite toda referencia a perso
nas. Evidentemente, esto no implicar que ante la ausencia de medidas de preservacin ellas
no resulten afectadas, por ejemplo, como resultado de la perdida de una especie y sus contr-

Una interesante nocin civilista sobre el concepto de las inmisiones en Derecho comparado puede encontrarse en
Esther Algorra Prats. La defensa jurdico civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a te per
sona. Ed McGraw-H, Madrid, 1995, p. 237.
134Loma PCtscM Hoenetsen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. d t, p. 132.
13 En este sentido, pero agregando adems las actividades contaminantes, Rodrigo Guzmn Rosen, La regUaar consti
tucional del ambiente en CNte, op. crt, pp. 62 - 63.
Ca pt u lo S egundo / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 181

buciones a la mantencin del equilibrio ambiental. Simplemente, se trata que esta vinculacin
no es requerida por la disposicin en cuestin y, por tanto, no puede ser invocada como causal
que permita la ausencia de medidas o su aplicacin tarda por parte del Estado.

La ausencia de la referencia a personas en el deber de preservacin de la naturaleza, trae


aparejada otra conclusin. El deber en cuestin es un deber autnomo, que no se relaciona
directamente con el deber genrico del Estado de "dar proteccin a la poblacin" (art. 1? inc.
4? CPR). En consecuencia, el deber de preservar la naturaleza es independiente de la presen
cia o no de seres humanos en dicho ecosistema natural.

Limitaciones. Aclaradas las vulneraciones, causas y supuestos de afectaciones, queda determi


nar las limitaciones ambientales que implican la puesta en prctica de estos deberes.

Las limitaciones establecidas con ocasin del deber en materia de contaminantes, se ejempli
fican claramente con las medidas para el control de las emisiones e inmisiones, como lo son
las normas de emisin y de calidad ambiental y, eventualmente, los mecanismos de anlisis
de riesgos del art. 12 d) LBGMA, ante la ausencia de dichas normas en el Derecho nacional
y comparado remitido por el RSEIA. Por su parte, las limitaciones relacionadas con el deber
de tutelar la preservacin de la naturaleza alcanzan otras causas de degradacin ambiental.
Ello supone que ellas debern ser tambin diversas a aqullas que requiere el control de los
contaminantes. Desde el punto de vista del ciudadano, esto se traducir, principalmente, en
lmites al aprovechamiento de determinados recursos naturales por razones de relevancia o
vulnerabilidad ambiental.

Cabe preguntarse sobre la intensidad que estos aprovechamientos debern alcanzar para en
tenderse limitados bajo el concepto de preservacin de la naturaleza. Una lectura conforme
a la definicin legal del concepto llevar a concluir que la limitacin comprende cualquier
intensidad de aprovechamientos, en la medida que ni tan siquiera ampara un uso sosteni-
ble de los elementos ambientales. Tal es la extensin del concepto relativo a la "mantencin
de condiciones" utilizada por el art. 2 p) LBGMA. En este caso, slo un numero reducido de
instrumentos de gestin ambiental permitirn concretar el cumplimiento de este deber por
parte del Estado. Por ejemplo, la calificacin jurdica de una especie o de un rea bajo una
categora que impida los usos y aprovechamientos ambientales. Situacin que excluir otras
posibles concreciones del deber, como hubiera ocurrido si el constituyente se hubiera referido
a la nocin de conservacin del patrimonio ambiental, donde el abanico de instrumentos para
configurar legalmente el cumplimiento hubiera sido mayor, permitiendo no slo herramientas
no take", sino tambin mecanismos de sostenibilidad ambiental, como lo es el SEIA160.

5.3 Dficit en la ejecucin del deber

Desde la perspectiva de los ciudadanos, uno de los graves problemas que han presentado los debe
res constitucionales que pesan sobre los rganos del Estado radica en la forma en que estos puedan
actualizarse en acciones concretas y positivas. En tal sentido, la consagracin de derechos subjetivo-

140Cfr. Lomo Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. cit., p. 136.
182 Joii6 i I i i m i I d i i S oto

constitucionales, susceptibles de ser amparados por la va del recurso de proteccin, representa un


paso adelante en las posibilidades de exigibilidad directa de tales deberes. Ello en cuanto tales de
beres sean la contrapartida de los derechos subjetivo constitucionales, sin embargo, ms all de los
derechos existen deberes autnomos, que no necesariamente se encuentran vinculados a un derecho
constitucional y que, por tanto, no tienen posibilidad alguna de obtener un amparo directo por la va
del recurso de proteccin.

En su vertiente medioambiental ello no haba sido as, toda vez que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin slo se encontraba amparado por el recurso de proteccin, proce
dente en contra de acciones que lo afecten y no contra omisiones, las cuales, por regla general, son
consecuencias de los incumplimientos a los deberes de salvaguarda del derecho que se ha impuesto a
los rganos del Estado. Con la reforma constitucional al art. 20 inc. 2ocurrida en 2005 era plausible
esperar que, en una etapa ms desarrollada del Derecho ambiental chileno y del Estado de Derecho,
los tribunales de justicia acogieran acciones que condenasen a actuaciones positivas a los rganos del
Estado, actualizando el cumplimiento de sus deberes impuestos por el texto constitucional, cuando la
vulneracin de tales deberes conlleve a su vez la afectacin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. A pesar de algunos casos asilados, sta no ha sido la prctica demostrada por
las sentencias que resuelven acciones de proteccin en esta materia.

A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, es dable espe
rar mayores avances desde la perspectiva de la actualizacin interpretativa de los deberes y derechos
constitucionales en materia ambiental. En efecto, la creacin de esta judicatura especializada supone
un progreso orgnico y procedimental, situacin que presumiblemente deber repercutir en las solu
ciones de la mayor parte de los problemas y desafos interpretativos ya expuestos.
Captulo Segundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stituci n 183

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Captulo Tercero

In s t r u m e n t o s J u r d i c o s de
P r o t e c c i n A m b ie n t a l
189

1. I n s t r u m e n t o s d e l D e r e c h o A m b ie n t a l

La tarea de armonizar y estructurar el acervo normativo del ordenamiento jurdico ambiental se rea
liza tradicionalmente de dos maneras. En primer trmino, por la va del estudio de los instrumentos o
herramientas utilizados por el Derecho ambiental para alcanzar la proteccin del medio ambiente en
general. Se trata de los denominados instrumentos de proteccin o de gestin ambiental. La segun
da va, complementaria de la anterior, es a travs del estudio particular de las normas del Derecho
ambiental especial, encargado de cada uno de los medios que componen el medio ambiente y de los
efectos que la actividad humana sobre aqullos produce. En consecuencia, a propsito de cada medio
0 elemento ambiental podra estudiarse la normativa que lo regula y por tanto, todos los instrumentos
especficos que se utilizan para la proteccin. El estudio que se realiza en este captulo est enfocado
en los primeros, lo que no est exento de problemas, dado que no existe un acuerdo absoluto ni en
el nmero de los instrumentos de proteccin ambiental, ni en los criterios de sistematizacin. No
es extrao que se presente esta dificultad, toda vez que a travs de los instrumentos de proteccin
ambiental se materializa una poltica pblica, lo que agrega un elemento de desarrollo y variabilidad
del instrumentario ambiental1. As, es posible encontrar una serie de instrumentos denominados de
comando y control, que responden al clsico ordenamiento de polica del Derecho administrativo. El
Derecho ambiental no ha renunciado a aquellos instrumentos y al contrario, los ha profundizado2,
pero tambin ha perfeccionado e incorporado nuevos instrumentos de carcter procesal, participati-
vo, de informacin y cooperacin con los ciudadanos.

No obstante lo anterior, la opcin de analizar los instrumentos generales de proteccin ambiental se


justifica por dos razones: en primer trmino porque la mayora de los instrumentos que se estudian se
han consagrado en la LBGMA. Ello facilita el objeto del estudio, que adems lleva a la segunda razn,

' Ulrich Meyerholt, Umweltrecht, Ed. Bis-Verlag Carl von Ossietzky Universitt Oldenburg, 3 edicin, Oldenburg, 2010,
P 71 ' '
1Prueba de ello es el perfeccionamiento de los poderes sancionadores de la Administracin Ambiental, en particular la
SMA, en virtud de la reforma introducida por la Ley N? 20.417.
19 0 Joust ( M o t t S oto

esta consagracin positiva en un solo cuerpo normativo nos permitir profundizar en la dogmtica de
cada instrumento.

TABLA N? 1. Sistematizacin de los instrumentos de proteccin ambiental ms importantes1:

Grupo de instrumentos Instrumentos Grado de determinacin de li


conducta por parte del Estado

- Mandatos y prohibiciones
- Permisos
- Estndares de emisin
Instrumentos jurdicos ALTO
- Estndares de produccin
- Estndares de procesos
- Delitos ecolgicos
- Planificacin territorial
- Planificacin urbanstica
- Planificacin del paisaje
Instrumentos de planificacin ALTO a MEDIO
- Planes de descontaminacin
- Planes de reciclaje
- Planes tratamiento de aguas
Impuestos:
- Ecoimpuestos
- Ecotasas
- Derechos
- Licencias-certificados
Subvenciones:
Instrumentos de mercado MEDIO
- Rebajas de impuestos
- Subvenciones
- Fondos ambientales
Otros:
- Ventajas para el usuario
- Responsabilidad ambiental
- Negociacin
- Redes de contactos
- Acuerdos form ales o inform ales
Cooperacin MEDIO a BAJO
- Acuerdos con sectores
productivos
- Obligaciones voluntaras
- Informacin y aclaracin a travs
de organismos estatales
Informacin - Informes periciales privados BAJO
- Ecoetiquetas
- Educacin ambiental

Tabia extrada de Martin Jnkke, Umwettpolitik, Bundeszentrae fr politische Bildung, Bonn, 2000, p. 100.
Ca p t u l o Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos oe Proteccin A m bien ta l 191

Si bien en la Tabla N9 1 se expone un criterio amplio o comprensivo, y que da resultado respecto de los
ordenamientos en que se aplica, no parece ser del todo adecuado a la realidad del Derecho ambien
tal nacional. Sobre todo porque algunos de dichos instrumentos no encontraran aplicacin en ste.
Por ejemplo, algunos de los instrumentos provenientes de la aplicacin del principio de cooperacin.
Asimismo, es criticable que se considere como criterio de clasificacin el efecto en los destinatarios
del instrumento y no tanto su incidencia en la proteccin ambiental, que es la finalidad ltima del
Derecho ambiental.

Otra forma de clasificacin de los instrumentos de proteccin ambiental es la que los agrupa en ins
trumentos de carcter directo e indirecto, dependiendo de si el logro de la finalidad de proteccin
ambiental es inmediato o pasa slo por el Incentivo o desincentivo de una actividad o conducta de
los ciudadanos para el logro de tal fin. As por ejemplo, la prohibicin del uso de un determinado ele
mento o producto es un instrumento de carcter normativo directo, en cuanto de manera inmediata
alcanza el fin de proteccin ambiental perseguido. Por el contrario, la imposicin de un eco-impuesto
a los combustibles fsiles, es un instrumento de carcter econmico indirecto, en cuanto logra el fin
de manera mediata, ya que desincentiva el uso del combustible, no lo prohbe, logrando de manera
refleja el fin de proteccin ambiental.

Finalmente, es posible clasificar los instrumentos del Derecho ambiental dependiendo de la natu
raleza jurdica de los mismos, distinguindose fundamentalmente entre Instrumentos normativos e
instrumentos de aplicacin. Los instrumentos normativos tienen, por lo general, el carcter de regla
mentos, aunque en el caso chileno, esto puede resultar discutible. En efecto, si bien es claro su rango
infralegal, puede cuestionarse si ellos corresponden a un reglamento autnomo o de ejecucin. En el
caso de los instrumentos de proteccin ambiental con carcter de instrumentos de aplicacin, estos
no son sino actos administrativos4.

En este trabajo, bsicamente, se propone el estudio de los instrumentos de gestin ambiental con
tenidos en la LBGMA, atendida la pretensin de generalidad de aplicacin que ellos comportan. Si
bien estos se contienen en la normativa ambiental general desde la entrada en vigencia de la LBGMA,
algunos de ellos nunca se han puesto en prctica, o recin comienza a plantearse seriamente su apli
cacin, tal es el caso, por ejemplo, de los permisos de emisin transables5 o los planes de manejo.
Es por ello que se propone el estudio de los Instrumentos de carcter general que la mencionada ley
establece, independientemente de los diversos criterios que podran ser utilizados para su clasifica
cin6. A su estudio, se agregar otros instrumentos de gestin ambiental que han sido desarrollados
en legislacin especial.

'Al respecto, debe tenerse en cuenta e la rt. 3 (incs. I 9 a 39) de la LBPAque dispone: Concepto de Acto administrativo.
Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Ad
ministracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones".
5Denominados eufemsticamente como "bonos de descontaminacin" en el proyecto de ley que en algn momento se
tramit en el Congreso Nacional.
"Esta explicacin puede parecerle al lector un tanto pueril y la verdad es que a quien escribe estas lneas an le me
rece ciertas dudas. Sin embargo, debe sacrificarse por ahora la pureza de la Dogmtica Jurdica por las circunstancias
prcticas que rodean hoy en da al Derecho administrativo ambiental chileno y en especial a sus normas tcnicas. El
192 J O 6 I lilM O II S OT O

1.1 Concepto

Por instrumentos de gestin o de proteccin ambiental debe entenderse el conjunto de medidas de


variado orden (jurdicas, econmicas, planificadoras, etc.) destinadas al logro de finalidades de pro
teccin y mejoramiento ambiental7.

Los modernos instrumentos de gestin ambiental renen dos caractersticas fundamentales. En pri
mer lugar, atienden a una finalidad de proteccin ambiental, finalidad que evidentemente les da razn
de ser e identidad propia. Y en segundo, estos deben responder al carcter integral u omnicomprensi
vo que tiene la proteccin del entorno*. A lo anterior se agrega la discusin actual sobre los instrumen
tos de proteccin ambiental, los cuales se ven ampliados por la irrupcin del principio de cooperacin
en el mbito administrativo. En virtud de dicho principio se justifica la participacin de los ciudadanos
en la realizacin de tareas que normalmente han sido consideradas como pblicas. Entre tales instru
mentos se encuentran todos aquellos de certificacin ambiental9. Al finalizar el presente capftulo se
har una referencia tambin a dichos instrumentos (C.III, 14).

1.2 Instrumentos normativos

La tipologa de los instrumentos normativos de Derecho administrativo ambiental o normas tcnicas


ambientales, no se agota en el binomio normas de calidad/ normas de emisin (C.III, 4 y 5), sino que
se complementa con el siguiente listado:

Normas reguladoras del producto. Estas se encargan de fijar la forma o requisitos que debe
cumplir un bien o servicio que se introduce en el mercado. Suelen ser bastante eficaces, ya
que, evidentemente, un empresario no invertir en un proceso tecnolgico o en una reconver
sin industrial que d lugar a un producto que sea defectuoso o sencillamente no pueda ser
comercializado por no ajustarse a esta clase de normas. A ello se agregan las barreras que los
mercados externos pueden imponer a los productos que no se adaptan a dichas normas.

Normas reguladoras de procesos de produccin. Estas no controlan el resultado, sino que se


encargan del funcionamiento de la tecnologa, la que no slo debe ser adecuada, sino que

desconocimiento de ambos no pueden sino hacer necesario partir desde el comienzo, tal es lo que se encuentra en la
LBGMA. No hay otra posibilidad.
1Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
la Acuicultura, op. dt, p. 423. Pedro Fernndez Bitterlich, Manual de Derecho ambiental chileno, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2001, p. 137, define gestin ambiental del siguiente modo: "Entendemos por gestin ambiental el conjunto
de octiones destinadas a administrar el medio ambiente con elfin de alcanzar el cumplimiento de uno poltica nacional
ambiental que contribuya al logro del desarrollo sustentabie".
En este trabajo se utilizan como sinnimos las expresiones instrumentos de gestin y de proteccin ambiental, a pesar
de que la LBGMA los denomina como de gestin. Sin embargo, el uso de la expresin gestin es criticable, ya que le da un
carcter neutro a los instrumentos que utiliza el Derecho ambiental. Ello es impreciso, toda vez que desde la perspectiva
constitucional y legal dichos instrumentos deben siempre cumplir con una finalidad de proteccin ambiental.
Ejemplo de esta visin integral u omnicomprensiva de la proteccin ambiental son el sistema de evaluacin del impacto
ambiental y la evaluacin ambiental estratgica. Reiner Schmidt y Wotfgang Kahl, Umwettrecht, Ed. Beck, 8* edicin,
Munich, 2010, p. 25.
5La LOSMA. que crea la Superintendencia del Medio Ambiente, como organismo encargado de la coordinacin de la
fiscalizacin de la normativa ambiental, considera como posibilidad la utilizacin de instrumentos de certificacin para
verificar ei cumplimiento de la normativa ambiental.
Ca pt u lo T ercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de P roteccin A m bien tal 193

adems debe ser permanentemente utilizada de esa manera. Las normas reguladoras del pro
ceso de produccin, por lo general, contemplan las llamadas clusulas flexibles del tipo: BAT
(sigla en ingls de Best available technology) y BATNEEC (sigla en ingls de Best available tech
nology not entailed excessive costs). La definicin de mejores tcnicas disponibles, incorpora
da por el art. 2 m) bis LBGMA, establece que es: "la fase ms eficaz y avanzada de desarrollo
de las actividades y de sus modalidades de explotacin, que demuestre la capacidad prctica
de determinadas tcnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el
medio ambiente y la salud de las personas". Como se ver, las mejores tcnicas disponibles
no han sido establecidas como una norma autnoma o que opere en relacin solamente con
el proceso productivo, sino que han sido reconocidas como un criterio para determinar los
valores o parmetros exigibles en las normas de emisin (art. 40 inc. 2LBGMA).

Normas reguladoras de objetivos o estndares de calidad. Es la ms usada por el legislador


y la Administracin. En ellas se establecen los parmetros mximos de contaminacin que
un medio ambiente determinado o una parte de ste puede soportar. Esta clase de normas
polticamente cumplen mejor con la simbologa de haber logrado una solucin del problema
ambiental.

Normas de emisin. En teora constituyen el mecanismo ms sencillo de controlar la conta


minacin por parte de la Administracin Pblica -ello sin perjuicio de los problemas prcticos
que enfrenta la fiscalizacin-, ya que en ellas simplemente se establece el nivel de contamina
cin que puede producir un establecimiento o fuente emisora.

Normas de control de procedimientos y requisitos burocrticos documentales. Se trata de la


imposicin de requisitos o procedimientos que de cumplirse deberan llevar casi automtica
mente al resultado querido. Por ejemplo, el seguimiento de los residuos desde la cuna a la
tumba.

Normas de coordinacin de polticas ambientales: estas normas simplemente obligan a poner


en marcha una poltica ambiental sectorial, sin regular nada de su contenido, o regulndolo
apenas, dando algunos principios. Como ya se ha sealado (Ver C.l, 7.4), es posible considerar
la existencia de tales disposiciones a partir de la entrada en vigor de la Ley N20.417, que crea
el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad e instaura la Evaluacin Ambiental Estratgica
(arts. 71 y 7 bis, ter y quter LBGMA, respectivamente).

Normas de ordenacin territorial: resultan de extremada utilidad para la proteccin ambien


tal, ya que ellas permiten en buena medida la vigencia del principio de justicia ambiental10,
por ejemplo al establecer reglas de separacin de usos en conflicto y de concentracin de usos
similares (Ver C.l, 5.4)11.

10Edu