REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA

VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE CIENCIAS POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO

A DOS
SE RV
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DE

MEDIOS PROBATORIOS IDÓNEOS PARA LA PRUEBA DE ADULTERIO

COMO CAUSAL DE DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
VENEZOLANO

Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado

Autoras: Br. Castro Marianela

C.I.: V-21.188.584
Br. Nava Stephanie
C.I.: V- 20.858.596

Tutor: Dr. Luis Trujillo Guerra

Maracaibo Junio de 2014

i
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DE

MEDIOS PROBATORIOS IDÓNEOS PARA LA PRUEBA DE ADULTERIO

COMO CAUSAL DE DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
VENEZOLANO

Casto, Marianela Nava, Stephanie

C.I.: V-21.188.584 C.I.: V- 20.858.596
(0424)-6057181 (0412)-7758053
Marianela.castro_12@hotmail.com Stepha_nava@hotmail.com

______________________
Dr. Trujillo Guerra, Luis
Tutor académico

ii
 DEDICATORIA

A Dios primeramente, por guiarme y darme la fortaleza para recorrer y

afrontar todas las adversidades que se han presentado en este camino y

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ayudarme a alcanzar esta meta. A mis Padres, Douglas Castro y Marianela
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Mendoza por creer siempre en mí y apoyarme una y otra vez, por todo el
SE
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amor y apoyo que me han dado siempre, guiarme y llevarme por el buen

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camino, sin ellos no estaría hoy aquí, por compartir conmigo tanto alegrías
R
como DE por su confianza,
tristezas, porque en momentos donde estaba
desmotivada me dieron ánimos para seguir adelante.

Mis hermanos y hermanas, Douglas, Dougleinys, Mariela y Ángelo que

siempre estaban presentes, gracias por brindarme su apoyo y amor cada vez
que lo necesito, mi triunfo es de todos nosotros.

A mis traviesos sobrinos, Wilglennys y David por ser mi motivo de

lucha y perseverancia en todo momento, siempre los tengo presente. A mi
compañera y amiga Stephanie Nava, por ser la persona indicada para
recorrer este camino de lucha y aprendizaje que nos hemos trazado, ha sido
un placer para mí compartir esta aventura juntas. A mi amigo Gino, por
compartir conmigo tanto alegrías como tristezas, por su ayuda incondicional,
porque en momentos de intranquilidad siempre estuvo a mi lado.

De la misma manera agradezco a mis amigos, Hender Bracho, Simón

Parra y Andrés Colmenares por su gran ayuda y hacer que mi vida
universitaria se convirtiera en una grata, divertida y excelente experiencia.

Muchísimas gracias. Marianela J. Castro Mendoza

iii
 DEDICATORIA

La realización de este trabajo fue posible debido a la contribución de

muchas personas, quienes con sus valiosos aportes, sugerencias, estímulos

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y disposiciones lograron que el mismo llegara a un feliz término.
A D
V por darme la salud, la
En primer lugar Quiero agradecer E aR
R E S Dios,

H O S
sabiduría y sobre todo la oportunidad de llegar a este punto.

RE C
AD miE mami Laura Carvajal ya que es uno de los cinco pilares que
sostienen mi vida, me ha apoyado incondicionalmente, haciéndome la mujer
que soy, sembrando en mí y en mis hermanas valores, principios, empeño,
perseverancia. Por tenerme paciencia para ver cumplir este sueño, nuestro
sueño. Te amo.

A mi papi David Nava por darme su respaldo, comprensión y amor

incondicional por enseñarme a ser mejor persona por forjar mi carácter y mi
amor al Derecho e inspirarme en este tema de investigación. Te amo.

A mis hermanas Gloria Henao, Nayua Henao y Paola Nava, pues

siempre están a mi lado ayudándome y aconsejándome, sacando de mí una
sonrisa a pesar de las circunstancias y mis estados de ánimo, las Amo
Muchísimo.

A mi cuñado Javier Villarroel por darme su apoyo y su tiempo para

llevarme y traerme a donde y de donde he tenido que ir o venir; muchas
gracias. Te Amo.

A mis mascotas Seven, Pixel, Aiko, Venus y Diego por ser mis
compañeros en momentos de estrés brindándome su apoyo mudo y
haciéndome cariñitos siempre. Los Amo.

iv
 A mis amigos y compañeros Marcos Angulo, Cesar Hernández,
Marianela Castro, Simón Parra, Hender Bracho, Gino Pacifico, Ramón Piña y
Valeria Cannita con quienes he compartido momentos buenos y malos en
estos años, esta no podía ser la excepción. Amigos lo logramos.

O S
Al resto de mi familia y amigos quienes han respetado y apoyado mis
D
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V la he necesitado, sin
E
decisiones, y me han brindado una mano amiga cuando
ES
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importar el tiempo o la distancia, gracias.
O
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DER
Muchísimas gracias. Stephanie L. Nava Carvajal

v
 AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Rafael Urdaneta por permitirnos este camino de

superación.

A DOS
A la tutora metodológica Milagros Quijada por compartir sus

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conocimientos y guiarnos en todo momento.
R
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E
Al tutor de contenido Luis Trujillo Guerra, que con su paciencia,
R
DyEapoyo nos guio en todo momento el desarrollo de este trabajo.
dedicación

Al profesor KurtNagel Von Jess por compartir sus conocimientos y

hacer que nos enamoráramos de la carrera desde los primeros trimestres.

Y a todos aquellos que con una palabra nos orientaron en esta

investigación.

Muchísimas gracias. Marianela y Stephanie

vi
 ÍNDICE GENERAL

pág.

TITULO ........................................................................................................... ii

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DEDICATORIA .............................................................................................. iii

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AGRADECIMIENTO ...................................................................................... vi

C H O
ÍNDICE GENERAL........................................................................................ vii
ERE ..................................................................................... x
DCUADROS
LISTA DE
RESUMEN ..................................................................................................... xi
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1

CAPÍTULO I, EL PROBLEMA ......................................................................... 4

Planteamiento y Formulación del Problema ............................................... 4
Objetivo General ......................................................................................... 9
Objetivos Específicos ................................................................................. 9
Justificación de la Investigación.................................................................. 9
Delimitación de la Investigación................................................................ 11

CAPÍTULO II, MARCO TEÓRICO ................................................................ 13

Antecedentes de la Investigación ............................................................. 13
Bases Teóricas ......................................................................................... 16
Derechos Fundamentales .................................................................... 16
Derecho a la Vida Privada .................................................................... 17
Derecho a la Propia Imagen ................................................................. 18
Derecho al Debido Proceso .................................................................. 20
Matrimonio como Institución Familiar ................................................... 22

vii
 El Divorcio ............................................................................................ 25
Causales de Divorcio ............................................................................ 26
El Adulterio ........................................................................................... 27
Elementos Constitutivos de Adulterio ................................................... 28

D OS
Adulterio como Causal de Divorcio....................................................... 30
A
E R V
RE S
La Prueba ............................................................................................. 31
Idoneidad de la Prueba
H O S
........................................................................ 33
ObjetoEdeRla E
C
D Prueba.............................................................................. 33
Hechos de prueba ................................................................................ 35
Carga de la Prueba .............................................................................. 43
Fuentes de Prueba ............................................................................... 44
Clases de Pruebas ............................................................................... 45
Medios Probatorios Según el Ordenamiento Jurídico Venezolano ...... 48
El Derecho Comparado ........................................................................ 51
Bases Legales .......................................................................................... 53
Matriz de Análisis……………………………………………………………… 56

CAPÍTULO III, MARCO METODOLÓGICO .................................................. 58

Tipo de investigación ................................................................................ 58
Diseño de la Investigación ........................................................................ 58
Técnica de Recolección de Datos ............................................................ 59
Técnicas de Análisis de Datos .................................................................. 60

CAPÍTULO IV, ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS ...................................... 62

Resultados Primer Objetivo ...................................................................... 62
Resultados Segundo Objetivo .................................................................. 76

viii
 Resultados Tercer Objetivo ...................................................................... 84

CONCLUSIONES ....................................................................................... 103

RECOMENDACIONES ............................................................................... 107

DOS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................ 109
A
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DE

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 LISTA DE CUADROS

pág.

Cuadro 1: Matriz de Análisis……………………………………………………...56

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Cuadro 2: Comparación Código Civil Argentino y Venezolano ..............……85

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VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE CIENCIAS POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
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COMO CAUSAL DE DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
VENEZOLANO
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Trabajo Especial de Grado

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Br. Nava Stephanie
Tutor: Dr. Luis Trujillo Guerra
Junio 2014

RESUMEN

La presente investigación tuvo como objetivo general “Analizar los medios

probatorios idóneos para la prueba de adulterio como causal de divorcio en
el ordenamiento jurídico Venezolano”. La metodología empleada fue de tipo
descriptivo con diseño documental, se realizó la revisión bibliográfica, para
dar respuestas a los objetivos específicos que fueron: Identificar los medios
probatorios idóneos según la normativa procesal para la prueba de adulterio
como causal de divorcio. Identificar los medios probatorios idóneos según la
normativa procesal para la prueba de adulterio como causal de divorcio y
Comparar en el marco jurídico de la República de Argentina la prueba de
adulterio como causal de divorcio respecto al nuestro ordenamiento jurídico.
Como resultado se determinó que basado en el artículo 185 del Código Civil
Venezolano, son medios probatorios del adulterio en Venezuela el: Acreditar
que cónyuge habita con persona de distinto sexo, Partida de nacimiento de
hijo extramatrimonial o su reconocimiento judicial. Denuncia de esposa
acusando a concubino de haberla maltratado, entre otros descritos en
capítulo IV de la presente investigación. Respecto a la comparación con la
legislación argentina basado en el artículo 202 de Código Civil Argentino.
Permite las pruebas indirectas que a juicio discrecional del juez pueden ser
evidencias fehacientes de comportamientos que den origen a la
consumación del adulterio.

Descriptores: Medios Probatorios, Adulterio, Divorcio, Prueba. Matrimonio.

xi
 INTRODUCCIÓN

Desde épocas ancestrales en la necesidad de asociación del ser

humano se estableció la relación formal de pareja amparado por el pacto del

OS
matrimonio como base esencial de la sociedad, sin embargo no siempre las
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motivaciones iniciales a esta relación prevalecen por lo que se presentan
SE
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OS
circunstancias de la pérdida o mengua del amor inicial, el respeto, la fidelidad
entre otros.
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DE
Estas situaciones, favorecen la acción por parte de los cónyuges de la
ruptura de la relación de pareja promoviendo el divorcio como resultante.
Ahora bien en ocasiones los orígenes de estos comportamientos está
asociado por conductas de graves faltas o injurias como lo es el adulterio,
que consiste en la materialización de una relación sexual extramarital
voluntaria de uno de los cónyuges con un tercero. Lo que para la legislación
venezolana representa la primera causal de divorcio.

No obstante, el adulterio debe ser probado para su admisión mediante

una acción legal ante los tribunales, por ello debe contarse con los medios
probatorios idóneos para sustentar el hecho punible, de forma tal que el juez
cuente con los elementos de convicción necesarios para emitir su veredicto a
favor del demandante en base al Ordenamiento Jurídico venezolano, artículo
185 del Código Civil venezolano (1982)

Es por ello que, el análisis de los medios probatorios idóneos para la

prueba de adulterio como causal de divorcio es el objetivo general de la
presente investigación a fin de profundizar sobre este interesante tema social
en el marco del derecho en Venezuela. Para tal fin, es necesario determinar
los derechos fundamentales previstos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999). Identificar los medios probatorios según la
normativa procesal para la prueba de adulterio como causal de divorcio y

1
finalmente, comparar con los ordenamientos jurídicos de otros países,
tomando el caso argentino para los efectos del presente estudio.

En función de lo anterior, el estudio actual se desarrolla y estructura

en cuatros capítulos:

A DOS
En el Capítulo I, El Problema el cual comprende el planteamiento del

SE RV
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problema, objetivos generales y específicos de la investigación, la
Sinvestigación.
H O
justificación y delimitación de la

E R EC
Dsu parte el Capítulo II, Marco Teórico, donde se desarrolla un
Por
análisis de las diversas investigaciones, teorías, orientaciones y enfoques de
los autores que han hecho aportes científicamente significativos a la variable
objeto de estudio. Está conformado por antecedentes y las bases teóricas.

En el caso del Capítulo III, Marco Metodológico, se explica en detalle

el tipo de investigación, diseño, técnicas de recolección de datos y técnicas
de análisis de datos.

Finalmente en el Capítulo IV, Análisis de los Resultados en el cual se

muestran los hallazgos resultantes producto de la aplicación de la
metodología a los objetivos específicos definidos, finalmente, se presentan
las conclusiones de la investigación.

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DE

CAPITULO I
EL PROBLEMA

3
 CAPITULO I

EL PROBLEMA

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Planteamiento y Formulación del Problema

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DE
Desde la antigüedad los medios probatorios han ocupado un lugar
sumamente importante dentro de las decisiones jurídicas y civiles que
engloban el derecho, convirtiéndose así en elementos necesarios para tomar
decisiones y establecer sentencias.En las últimas décadas del derecho
moderno, la prueba sigue cumpliendo una labor directa en los diversos
procedimientos, tanto en la presentación de documentos y en la declaración
de testigos.

Al respecto señalaParilli, O. (2001)que los medios probatoriosson

todas aquellas actividades que se desarrollan a través de las partes con el
tribunal con la finalidad de adquirir el convencimiento de la verdad o certeza
de un hecho o afirmación fáctica para fijarlos como ciertos a los efectos de
un proceso. De allí, que se considera que la prueba busca demostrar la
veracidad y certeza de ciertos hechos que al ser alegados llevan consigo la
necesidad de determinar su verosimilitud.

Con esta orientación, se puede explicar que en el ámbito del proceso

civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en
efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las
partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la
actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión. Del
4
mismo modo, se debe destacar que se ha pretendido establecer diferencia
entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los
criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún
valor argumentativo, en tanto que como lo dice el Carnelutti (2007) "el
proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la

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RV
procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la

E SE
resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica.
R
CH OS
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En este sentido, anivel Internacional cada día cobra mayor fuerza la
E
tesis queDconsideraque los medios probatorios constituye la piedra angular
de todo razonamiento jurídico, siendo laprueba un aspecto fundamental del
derecho por su conexión con la realidad, al respecto señala Cabrera (2007)
el derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o
un relato de ficción. Es por ello, que en verdad, la prueba hace terrenal al
derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombre, asimismo lo hace justo
porque un derecho perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o
sin correlación con la realidad, sería inicuo.

Por lo anterior se puede determinar que, todos los medios de prueba

tienen como finalidad demostrar la verdad, sin embargoKielmanovich(2005,
p. 98) va más allá al afirmar que “la prueba judicial no tendría la finalidad de
probar la verdad, sino la de convencer al juez sobre esa verdad, además de
formar la convicción del juez sobre la verdad del hecho alegado”. En efecto,
la doctrina tradicional considera que la prueba como fin significa la
demostración de la exactitud de un hecho, del cual depende la existencia de
un derecho.

Dentro de esta perspectiva, se plantea que la prueba es el medio que

se ofrece para abonar la referida demostración, allí el Juez no puede decidir

5
las cuestiones aisladas a la ley yen las pruebas; como consecuencia del
principio de defensa en juicio, laspartes pueden colaborar en la resolución
del conflicto planteado aportandolas pruebas que posean,según el principio
de comunidad de la prueba unavez se incorporan al proceso ya no
pertenecen a las partes que lasintrodujeron sino que sirve al juez para tomar

A DOS
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la decisión; como por ejemplo,si un testigo aportado por una de las partes

E SE
para su defensa,declara luegoen su contra, la parte que aportó esa prueba,
R
H O S retirarla.
EC
que ahora no le conviene, nopuede

E R
EnDsíntesis, la obligación de probar dependerá de la situación
adquirida por las partes en un proceso y cada una de ellas deberá probar los
hechos sobre los que fundamenta su defensa. Los medios de prueba son
instrumentos legalmente previstos para demostrar lo que una de las partes
pretende probar, en apoyo de su derecho, y lo hace a través de los
procedimientos, los cuales determinan el cauce del proceso, introducir la
prueba al proceso, como es el caso del procedimiento civil, con la finalidad
de convencer al juez de la existencia de un hecho o acto alegado en el
mismo.

Por lo tanto, el fin de la prueba no debe confundirse con los fines

particulares que las partes procesales tratan de lograr con la misma, ya que
tales fines no coinciden con los que corresponden a la prueba según su
naturaleza y función procesal. El fin de la prueba no es otro que formar la
convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones formuladas
por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o persuada
de que tales afirmaciones coinciden con la realidad.

De esta manera, los procedimientos civiles, en la actualidad ponen de

manifiesto la aplicación y el uso de diversos medios probatorios, ya que en el

6
proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple
verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre
la base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal
manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna
influir los elementos de prueba que obran en el proceso.

D O S
R V A
como intrascendentes conductasR
S E
Ante esta situación, los países latinoamericanos vienen calificando
elEadulterio como prueba de divorcio,
H S
Oeste ilícito como ofensa a un cónyuge, pero en
RE C
resultando poco justificado
DElatinoamericanas,
sociedades esa conducta ofende y además hiere el amor
propio y la dignidad del ofendido. Al respecto Couto, (2009) sostiene que el
adulterio representa un medio de prueba implicado en toda violación del
deber de fidelidad, no sólo de la fidelidad material sino también moral.

Por consiguiente, se destaca que los procedimientos para probar el

adulterio como causal de divorcio, se han convertido en un tema sumamente
interesante, que involucra diversas legislaciones de países latinoamericanos,
en los cuales se han visto grandes avances en relación a esta materia, ya
que se ha acentuado el enfoque en determinar el por qué y cuales son la
posibles causas que llevan al ser humano a incurrir en esta acción así como
las consecuencias para los individuos que intervienen y la repercusión que
esto tiene en la sociedad.

En el caso del Derecho Procesal Civil Venezolano, la naturaleza de las

pruebas es de carácter constitucional, ya que la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), la que consagra el derecho a la defensa,
haciéndose necesario que toda persona demandada, tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se les investiga y acceder a las
pruebas, artículo 49.1 Constitución de la República Bolivariana de

7
Venezuela(1999), y de igual forma son nulas aquellas pruebas obtenidas
mediante la violación del debido proceso.

Deesta manera, el artículo 257 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), concibe el proceso como el instrumento

O S
fundamental para la realización de la justicia, lo que es una ratificación de las
D
R A
V antes mencionado. Así
normas procesales establecidas en el artículo
E
S plantea en su artículo 1354, el
E(1982),
S R
también, el Código Civil de Venezuela
O
E C H
que pideD
E R
principio rector, que regula todo el relativo a la prueba, señalando que aquel
la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que
ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha
producido la extinción de su obligación.

Cabe destacar, que en el análisis de los proceso civiles, tal como es el

caso del adulterio como causal de divorcio, la legislación Venezolana, hace
referencia al mismo en el artículo 185 ordinal 1,en el cual se estipulan las
condiciones del adulterio, estableciendo como causal primera de dicho
artículo que por su característica; debe existir el concurso de una serie de
elementos necesarios para considerar su existencia, tales como la necesidad
de un matrimonio contraído y vigente, la intencionalidad de la conducta
adulterina, la voluntariedad y libertad en la cohesión de la conducta
adulterina, necesaria intervención de un tercero, reiteración de los hechos y
que no medie pago de un precio entre el cónyuge adultero y el tercero.

En este sentido, la prueba del adulterio requiere la demostración de

que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con
persona diferente a su cónyuge. No es menester probar el elemento
intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se
demuestre lo contrario.Sin embargo, demostrar los hechos que determinan el

8
adulterio implica alto grado de dificultad, ya que la prueba fehaciente debe
ser capaz captar a los involucrados de manera in fraganti; de lo contrario, la
prueba devendrá sin valor o será ineficaz. Es por ello, que las estadísticas
han mostrados que son muy pocos los juicios de divorcio que han procedido
por causal de adulterio. Es decir, que la demostración del adulterio es difícil;

A DOS
RV
su prueba directa, casi imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa

E SE
juzgada penal, civil o, también, del reconocimiento, por una persona casada,
R
H O S
C
de su hijo adulterino, lo que es posible, y debe admitirse, al menos como
RE del adulterio.Por lotanto, y en función de lo planteado
DEprueba
indicio, en la
anteriormente, surge la siguiente formulación del problema:

¿Cómoanalizar los medios probatorios idóneos para la prueba de

adulterio como causal de divorcio en el ordenamiento jurídico venezolano?

Objetivo General

Analizar los medios probatorios idóneos para la prueba de adulterio

como causal de divorcio en el ordenamiento jurídico venezolano.

Objetivos Específicos

Determinar los derechos fundamentales previstos en la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela que limitan la prueba del adulterio
como causal de divorcio en el ordenamiento jurídico venezolano.

9
 Identificar los medios probatorios idóneos según la normativa procesal
para la prueba de adulterio como causal de divorcio en el ordenamiento
jurídico venezolano.

Comparar en el marco jurídico de la República de Argentina la prueba

A DOS
de adulterio como causal de divorcio con el ordenamiento jurídico
venezolano.
SE RV
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DE Justificación de la Investigación

Los medios de prueba son instrumentos legalmente previstos para

demostrar lo que una de las partes pretende probar, en apoyo de su derecho,
y lo hace a través de los procedimientos, los cuales determinan el cauce del
proceso, introducir la prueba al proceso, como es el caso del Procedimiento
Civil, con la finalidad de convencer al juez de la existencia de un hecho o
acto alegado en el mismo. Ya que pueden determinar un hecho presentado
de modo simple, esto puede hacerse en el ámbito de la determinación
descriptiva y valorativa.

En este sentido, los medios probatorios cumplen un papel fundamental

en los diversos procedimientos desarrollados dentro del derecho,
especialmente en los procesos civiles, como es el caso del adulterio como
causal de divorcio. En los juicios por divorcio, la prueba se convierte en un
elemento fundamental para dictar sentencia, ya que la misma es
contemplada con mucha cautela, pero considerada elemental para las
disposiciones establecidas.

Por lo tanto, la importancia de esta investigación radica en la

necesidad de analizar los medios probatorios idóneos para la prueba de
10
adulterio como causal de divorcio en el ordenamiento jurídico venezolano.En
este sentido, desde el punto de vista teórico el presente estudio servirá de
guía desde una perspectiva teórica, considerando las diversas opiniones,
criterios y bibliografías que engloban el adulterio como causal de divorcio.En
cuanto a la justificación teórica esta investigación ofrece a otros

A DOS
RV
investigadores el análisis de las distintas teorías y aspectos relacionados al

E SE
tema, en cuanto a su fundamentación conceptual, como es el caso de los
R
H O Sen el ordenamiento jurídico venezolano.
EC
medios probatorios y el divorcio

E R
D el punto de vista práctico o social, la presente investigación
Desde
permitirá a la colectividad tener un conocimiento más amplio de los
lineamientos que estipula el Ordenamiento Jurídico venezolano en cuanto a
esta temática.Por último, desde el punto de vista metodológico, dicho estudio
a través de los instrumentos de recolección de información, brindará una
herramienta indispensable que servirá como soporte para futuros
investigadores que aborden esta área de estudio.

Delimitación de la Investigación

Espacial: El presente proyecto se encuentra delimitado

geográficamente en el ámbito nacional, ya que se aborda la efectividad de la
prueba en el adulterio como causal de divorcio en el ordenamiento jurídico
venezolano.

Temporal: Esta investigación abarcará un lapso de tiempo desde el

mes de septiembre del 2013 hasta el mes de junio del 2014.

Científica: Este trabajo contempla el estudio de las variables que

intervienen directamente en el adulterio como causal de divorcio; basándose
11
específicamente en un estudio documental, el cual se fundamenta en la
aplicación de un análisis e interpretación exhaustiva, el cual permitirá así
obtener los resultados necesarios para el análisis de la variable objeto de
estudio.

O S
Contenido: El desarrollo de esta investigación se fundamenta en la
D
R A
V de autores y legislación
que se enfocan en la prueba delR
E
aplicación y análisis de diversos criterios, opiniones
ES como causal de divorcio en el
H O S adulterio

E C
DER
ordenamiento jurídico venezolano.

12
 AD OS
ER V
S RES
CH O
E
DER

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO

12
 CAPITULO II

A DOS
RV
MARCO TEÓRICO

R E SE
CH OS
Antecedentes de la Investigación

R E
DEel desarrollo de la presente investigación, se consideraron los
Para
aportes de diversos autores que de una manera explícita abarcan el adulterio
como causal de divorcio y sus diversos medios probatorios, y que sirven
como soporte para dicho estudio.

Al respecto, Ventura (2006) desarrolló una investigación titulada:

Reforma al artículo 454 del Código Civil Mexicano (1928) para el Estado
Libre y Soberano de Puebla, México: El Adulterio como Causal de Divorcio.
Dicho estudio se enfocó a realizar un estudio sobre las causales de divorcio
contempladas en el Código Civil para el Estado de Puebla. Así también se
planteó realizar un análisis sobre la causal del adulterio contemplada en este
código para el Estado de Puebla y verificar la efectividad de ésta causal ante
los órganos jurisdiccionales.

Esta investigación se consideró documental de orden bibliográfico, con

una población conformada por cada ley, doctrinas y criterios bibliográficos
que se enmarcan dentro del adulterio como causal de divorcio. La técnica de
recolección fue la observación documental directa, utilizando el método
analítico deductivo.

Se pudo determinar que el Código Civil Mexicano (1928) para el

Estado de Puebla contempla en su artículo 454 fracción primera el adulterio
de alguno de los cónyuges; la cual resulta de difícil demostración, debido a la

13
naturaleza limitada que la enviste; además, no se encuentra definido el
concepto del adulterio por lo que se deja al libre arbitrio del juez la
configuración de dicha causal y la prueba de la misma.

Otra de las tesis consultadas fue desarrollada por Martínez (2002),

O S
basada en: “Alcance de la libertad probatoria en el derecho procesal
D
R A
V probatorio viene a ser el
E
venezolano”. Donde se constituyó que, el derecho
ES el alegato y que en el Código de
S
eje central por ser la prueba la que R permite
O (1990) se encuentran contempladas
E C H
DER
Procedimiento Civil venezolano
innovaciones referidas a la libertad probatoria al dejar atrás antiguo modelos
probatorios. La misma doctrina propone que los medios de prueba sirven
para dar conocimiento de un hecho y, proporciona la demostración para así
formas la convicción de la verdad del hecho mismo y que tales medios deben
ser considerados y valorados de tal forma que su legalidad pueda ser
aducida en cualquier proceso civil.

En dicha investigación, se concluyó que en Venezuela es notorio que

la licitud es parte importante de la prueba, debe ser cuidada en todo
momento, buscando que la misma se permita que el medio de prueba sea
aceptado como corresponde, sin alterar el buen funcionamiento de la ley, ni
afectar a ninguna de las partes y que la valoración del juez haga a la prueba
y a su medio probatorio es fundamental para la aceptación de la misma,
entrando la lógica y la experiencia de este sujeto que van a permitir la
adecuación del medio probatorio buscando no perjudicar a ninguna de las
partes.

Se considera un aporte a la presente investigación, ya que sirve como

sustento teórico al señalar que la metodología utilizada consideró
herramientas válidas para ser aplicadas en la búsqueda de información
importante para la evaluación en cuanto a los medios probatorios idóneos
para la prueba de adulterio como causal de divorcio en el Ordenamiento

14
Jurídico venezolano, Por tal motivo es importante señalar que la presente
investigación posee la estrecha relación entre teoría del proceso de
investigación.

Asimismo se determinó como antecedente de la investigación el

O S
trabajo realizado por Salazar (2003), “Constitución y Proceso”. El objeto de la
D
R V A
E
presente investigación se pretende explicar la coexistencia de Constitución y
ElaSaplicación del derecho en busca de
S
Proceso, y como un instrumento paraR
C
la justicia, lo cualEde HO la importancia que tiene la Constitución y
ER
desarrolla
Proceso D en la vida democrática de un país, porque si no existe un proceso
que desarrolla los derechos y garantías fundamentales de los justiciables,
plasmados en la Constitución de un estado seria la negación total del Estado
Social de Derecho y de Justicia. Asimismo la Constitución y Proceso desde la
óptica de los derechos fundamentales, deben los sujetos del proceso
apoyarse al debido proceso legal.

Se determinó como consecuencia en la presente investigación que el

proceso viene a ser la parte dinámica de la Constitución, por cuanto el
acatamiento de los actos procesales, que se tiene como finalidad dirimir
conflictos de intereses de las partes, involucradas y que el Estado por medio
del proceso, busca aplicar la justicia, lo cual implica que los jueces como
Director o Rectores del proceso debe someter en movimiento las
instituciones procesales, para así, de esa manera cumplir como funcionario
del Estado, dándole a los solicitantes de justicia solución de las controversias
sometidas a su conocimiento.

El aporte de este trabajo de investigación al estudio que se desarrolla

es la información relevante que ofrece en cuanto a la protección que debe
hacer el rector del proceso en garantía a los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

15
(1999), igualmente da una máxima garantía para mantener y dar seguridad
jurídica a la sociedad.

Por lo tanto, El adulterio ha figurado como causal de divorcio

necesario, en todas las legislaciones civiles que han existido en este país,

O S
por lo que el objetivo de este trabajo es realizar un estudio sobre dicha
D
R A
V ante los tribunales
E
institución ante la dificultad que ha provocado
ES
S R
demostrarla; derivada de su naturaleza
O
misma, ya que no otorga seguridad

R E
jurídica al cónyuge CHinvocarla como causal y lo remite a contemplar otra
para
DE indefinidamente con el cónyuge, por lo que se considera la
o a permanecer
necesidad de derogarla debido a la ineficacia que representa.

Bases Teóricas

Según Tamayo y Tamayo (2003), las bases teóricas amplían la

descripción del problema e integran con la investigación, y sus relaciones
mutuas, en una palabra, es la teoría del problema y tienen como fin ayudar,
precisar y organizar los elementos contenidos en la descripción del
problema, de tal forma que puedan ser manejados y convertidos en acciones
concretas.

La presente investigación tuvo como fundamento teórico un enfoque

analítico e información que sustentan y avalan el desarrollo de la variable
objeto de estudio medios probatorios, adicionalmente se definieron ciertos
conceptos claves, los cuales permiten un mejor análisis crítico del contexto
que se contempla investigar.

Derechos Fundamentales

16
 Los sujetos o titulares de estos derechos son los seres humanos y los
sujetos del deber jurídico son los Estados y las Organizaciones
Internacionales. Esto quiere decir, que la finalidad de estos derechos es
impedir los abusos del poder por parte de los titulares de las funciones
estatales. Goza de un derecho fundamental las personas individuales o

A DOSpor
RV
colectivas. Un derecho fundamental está protegido medios

E SE
jurisdiccionales respecto del Poder Público del Estado y de las demás
R
H O S los derechos fundamentales, se hace
EdeC los derechos correspondientes por analizar en la
personas. Por otra, ya definiendo
R
mención deEunos
D
respectiva investigación.

Para el tratadista Pérez J. (2005) establece que es “El conjunto de

facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad e igualdad humana, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional".

Derecho a la Vida Privada

El concepto de vida privada es muy difícil de definir con precisión,

pues tiene connotaciones diversas dependiendo de la sociedad de que se
trate, sus circunstancias particulares y la época o el periodo correspondiente.
Sin embargo, dentro de esta esfera de vida privada podemos considerar a
las relaciones personales y familiares, afectivas y de filiación, las creencias y
preferencias religiosas, convicciones personales, inclinaciones políticas,
condiciones personales de salud, identidad y personalidad psicológica,
inclinaciones sexuales, comunicaciones personales privadas por cualquier
medio, incluso algunos llegan a incluir la situación financiera personal y
familiar.

17
 La vida privada es el ámbito de la vida personal de cada individuo, que
se desarrolla en un espacio reservado y debe mantenerse confidencial. Es la
zona espiritual íntima de una persona y de su grupo familiar. En la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el Capítulo
III De los Derechos Civiles en su artículo 60 establece: “toda persona tiene

A DOS
RV
derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,

R
confidencialidad y reputación”.
E SE
CH OS
R E
Sin duda alguna, el respeto a la vida privada y a la intimidad tanto
E
personalDcomo familiar se constituye en un valor fundamental del ser
humano, razón por la cual el derecho ha considerado importante tutelarlo y
dictar medidas para evitar su violación así como para intentar subsanar los
daños ocasionados. De esta manera, surge el llamado derecho a la
privacidad, a la vida privada o simplemente derecho a la intimidad, como un
derecho humano fundamental por virtud del cual, se tiene la facultad de
excluir o negar a las demás personas del conocimiento de ciertos aspectos
de la vida de cada persona, que solo a ésta le incumben, este derecho que
tiende a proteger la vida privada del ser humano.

En el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999), antes mencionado reconoce que, toda persona tiene
derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputación. El honor y reputación se refieren al buen
nombre o fama que goza una persona ante la misma sociedad. Es el
sentimiento de estimación que tiene la persona de sí misma en relación con
la conciencia de la propia dignidad moral.

Derecho a la Propia Imagen

18
 Se refiere a la reserva de cada quien para que través de fotos,
grabados, dibujos y otros medios gráficos, no se haga mal uso de la figura,
aspecto, apariencia o concepto de sí; así mismo, se representa a la
posibilidad de disponer del propio cuerpo, como mejor le parezca, que
incluye, lógicamente la estética humana. Asimismo encontramos no solo en

A DOS
RV
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) la

E SE
protección al derecho de intimidad sino también en la declaración universal
R
de los derechos humanos. OS
R E CH
ElD
E
artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, ni su familia, ni cualquier entidad, ni de ataques a su honra o su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.

Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (1966), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
consagra, al respecto, lo siguiente: “1. Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques”.

De igual forma la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(1969) Pacto de San José, en su artículo 11 y 13 tipifican que:

Artículo 11: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y

al reconocimiento de su dignidad y que por tanto no deberá ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir ataques
ilegales a su honra o reputación; también, establece el derecho de
la persona a ser protegida por la ley contra esas injerencias o
ataques

19
 Artículo 13: establece la libertad de pensamiento y expresión
determinando que no deberá existir previa censura, pero que el
ejercicio de esos derechos estará sujeto a responsabilidades
ulteriores, mismas que deberán estar expresamente fijadas por la
ley y que deberán tender a asegurar entre otras cuestiones, el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

O S
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en su
D
artículo 16, menciona que ningún niño será objetoV
R A
E de injerencias arbitrarias o
EsuSdomicilio o su correspondencia, ni
S R
ilegales en su vida privada, su familia,
O o a su reputación; y que el niño tiene derecho
C H
ERE
de ataques ilegales a su honra
también Da la protección de la ley contra esas injerencias y ataques.

El derecho a la intimidad de la vida privada ha ido adquiriendo cada

vez más importancia debido a los avances de la tecnología y de la
informática, que han venido permitiendo una mayor posibilidad de
penetración a la vida privada, sin consentimiento de las personas. Los
adelantos de la informática, además, colocan los datos e informaciones
relativas a las personas al alcance de muchos. Todo ello ha originado
mayores posibilidades de intromisiones ilegítimas en la intimidad de las
personas, que es necesario prevenir y proteger. Entonces, surge en forma
aguda el dilema y conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la
información.

Derecho al Debido Proceso

La noción del debido proceso, como ha sido asumida en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) comporta el
categorizar a dicho Derecho como uno de los Derechos Humanos, vinculado
éste a todo proceso jurisdiccional o administrativo y con miras a posibilitar
tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un juicio justo. En la

20
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) encontramos
en el artículo 49 el debido proceso.

Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones

judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en

A DOS
todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda

RV
persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los

E SE
cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del
R
OS
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán

R E CH
nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido

DE
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a
recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo
contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de
proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable
determinado legalmente por un tribunal competente,
independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no
hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene
derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces
naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las
garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna
persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de
quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción
o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o
declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos
hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada
anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o
reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial,
retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de
la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o

21
 de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado
de actuar contra éstos o éstas

Asimismo, el doctor Gómez C. en su obra establece que dentro del

debido proceso encontramos:

A DOS
SE RV
R E
OS
Derecho a la Defensa y Contradictorio
CH
R E
DE
Todos tienen garantizado, en cualquier momento del proceso, el
derecho inviolable de defenderse, en el contradictorio entre las
partes, en condiciones de efectiva paridad. Están siempre
aseguradas las facultades de ser representados y defendidos por
un procurador legalmente habilitado, ser asistido y aconsejado por
un abogado, y ser asistido por peritos.
Derecho a Probar
Todos tienen garantizado el derecho de valerse, en el juicio, de
los medios, unos atípicos, de prueba directa o contraprueba que
sean legalmente admisibles y pertinentes.

Para el profesor Sarmiento C. (2005 p. 270) afirma que “El debido

proceso más que la garantía de la defensa del juicio en la garantía general
del derecho, que da razón a que las constituciones modernas han incluido,
en el conjunto de los derechos de la persona humana y la garantía a que ella
se hace acreedora, una proclamación de principios de derecho procesal”.

Matrimonio como Institución Familiar

De acuerdo a los planteamientos de Fleitas (2008, p. 88) la familia es

una institución que ha permanecido siempre. Ello ha sido posible porque, a lo
largo de la historia, se ha ido adaptando a las nuevas realidades de los
tiempos. Por eso, en mayor medida que ninguna otra organización social, la

22
familia solo existe como proceso, es decir, solo se puede conocer mediante
el estudio de sus transformaciones.

La familia es, también, una unidad de análisis compleja. No es posible

hablar de ella como un organismo aislado del entorno económico, social y de

O S
su escenario histórico. Existen muchos organizadores sociales de la vida
D
familiar. Entre ellos, la cultura, la política, la V
R A
género, de clase, de raza, el R
E religión, las ideologías de
ESambiente, con interdependencias
H S medio
O lo social, lo ideológico, lo psicológico, lo
RE
recíprocas con lo C
económico,
DloEantropológico,
biológico, lo demográfico y lo jurídico.

Otros conceptos de familia proporcionado por el instituto

interamericano del niño citado por Peñaranda (2010) resalta:

“Es como un conjunto de personas que conviven bajo el mismo

techo, organizados en roles fijos (padre, madre, hermanos, entre
otros) con vínculos consanguíneos o no con un modo de
existencia económicos y sociales comunes, con sentimientos
afectivos, que los unen y aglutinan. Naturalmente pasa por el
nacimiento, luego crecimiento, multiplicación, decadencia y
transcendencia”

Es por esto que matrimonio constituye un elemento fundamental en la

formación de la familia. El autor mencionado establece que el matrimonio es
la Institución fundamental y quizás la más importante del derecho de familias,
puesto que, es la base de la familia y, por ende, de la sociedad; esto hace
que el matrimonio sea el eje de todo el sistema jurídico familiar. Es una
Institución natural y anterior al Estado, que difiere mucho en cada cultura,
credo y sociedad.

De la misma manera, para Grisanti (2009, p. 125) el matrimonio es

una sociedad conyugal, unión no sólo de cuerpos sino de almas, que tiene
carácter de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el amor y se
consolida en el afecto sereno que excluye la pasión desordenada y la mera

23
atracción sexual, que tiene como fin no sólo la protección de los hijos y la
perpetuación de la especie, sino también la asistencia recíproca y la
prosperidad económica; que crea una comunidad de vida indisoluble que
engendra deberes recíprocos entre los esposos y de los esposos con la
prole.

D O S
La celebración del matrimonio hace surgirV
R A
E entre los esposos, todo un
ES a su fundamento filosófico, esos
S R
conjunto de deberes y derechos. En cuanto
O del principio de que los cónyuges se deben
E C H
DER
deberes y derechos resultan
mutua ayuda. Los deberes y derechos que para los cónyuges surgen del
matrimonio, tienen tres caracteres fundamentales:

a) Legales: Aunque la raíz de los deberes y derechos conyugales sea

de carácter ético, desde el punto de vista jurídico se trata simplemente de
obligaciones y facultades legales.

b) Orden Público: Los deberes y derechos que hace nacer el

matrimonio constituyen el núcleo del estado conyugal; por eso son materia
de orden público; de allí, que no interviene la voluntad de los particulares.

c) Recíprocos: Corresponden al marido frente a la mujer y a ésta

respecto de aquél.

En Venezuela, el Código Civil venezolano (1986) no define el

matrimonio, limitándose a señalar que no puede contraerse sino entre un
solo hombre y una sola mujer. (Art. 44). La Ley no reconoce otro matrimonio
contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título,
siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto de las personas
como respecto de los bienes.

Al respecto el Art. 77 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999) establece que se protege el matrimonio entre un hombre y
una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de

24
los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho
entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la
ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

De las diversas opiniones señaladas, puede observarse que

O S
prevalecen en el concepto de matrimonio dos elementos esenciales a la
D
R A
V corporal del hombre y la
E
Institución. Uno físico, o sea la conjunción o unión
EesSla intención de unirse para toda la
S
mujer, y uno moral o espiritual, queR
Oy criar a los descendientes.
C H
ERE
vida, ayudarse mutuamente
D
El Divorcio

Para Baqueiro y Buenrostro (2008, p. 52), el divorcio es la forma legal

de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas
surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los
divorciados contraer con posterioridad nuevo matrimonio válido. De acuerdo
a su forma legal, el divorcio solo puede demandarse por las causas
previamente establecidas en la ley, ante la autoridad competente y
cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento.

Es otra forma de disolución del estado matrimonial y, por ente, de

ponerle término en vida de los cónyuges a su unión es el divorcio, entendido
legalmente como el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto
punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones
matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los
consortes de superarlas.

El divorcio es un caso de excepción y no un estado general, por lo que

es necesario considerarlo sólo en función de los casos en que la crítica
condición de la relación de los esposos es insostenible e irreparable, ya que
conduce a la ruptura del vínculo matrimonial y, con ello, a la separación
definitiva que los deja en posibilidad de contraer nuevo matrimonio legítimo.

25
 De la misma manera, el Diccionario de la Real Academia de la lengua
española establece el término divorcio proviene de la voz latina divortium,
que significa separación, esto es, separar lo que ha estado unido. En la
actualidad, el divorcio es el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a
los ex cónyuges en aptitud de contraer otro.

D O S
R A
V que “el divorcio es
sinónimo de rompimiento absolutoR yE
S E
Según Peñaranda (2010 p. 380), establece

H S definitivo del vínculo matrimonial entre

Ode una autoridad judicial facultada por las leyes.
C
ERE
esposos, por la intervención
Es decir D
que el divorcio es la causa legal de la disolución del matrimonio. Es
la ruptura o extinción de un matrimonio valido, en vida de ambos cónyuges,
en virtud de un pronunciamiento judicial.”

El divorcio en Venezuela está regulado en el capítulo XII (Artículos

184-196) del Código Civil venezolano (1986). Según el artículo 23 de la Ley
de Derecho Internacional Privado, la ley venezolana aplica cuando el
domicilio del conyugue, quién intenta la demanda de divorcio, se encuentra
en Venezuela. Según el derecho venezolano el matrimonio se disuelve por la
muerte de una de las partes o por divorcio. El derecho venezolano también
prevé la anulación del matrimonio en el capítulo IX (Artículos 117-130) del
Código Civil.

Causales de Divorcio

Según Rodríguez (2008, p. 63), el matrimonio solamente puede

disolverse por las causales taxativas que establece la legislación, esto
tomando en consideración la necesaria protección de la familia como
asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), cabe
entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de

26
orden público, tanto en las causales sustantivas y taxativas de la Ley, como
lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no
pueden ser renunciadas, ni relajadas por convenio entre partes.

En el ordenamiento jurídico Venezolano, solo hay dos maneras de

O S
disolver el vínculo matrimonial: de manera amistosa o de mutuo acuerdo, (no
D
contenciosa) y de manera contenciosa medianteV
R A
E juicio previo; en la primera
S la separación de cuerpos
Evariantes,
S
de las mencionadas, existen dos
O R
E C H
R
mediante mutuo acuerdo, y el divorcio remedio, contemplado en el artículo
DE Civil venezolano (1986). En el caso de Divorcio Contencioso
185 del Código
o por Demanda Judicial las causales en Venezuela son las siguientes:

1) Adulterio
2) Abandono voluntario
3) Los excesos, Sevicia e Injurias Graves que hagan imposible la
vida en común.
4) El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al
otro cónyuge a sus hijos, así como la convivencia en su corrupción o
prostitución.
5) La condenación a presidio.
6) La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-
dependencias hagan imposible la vida en común.
7) La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que hagan imposible la vida en común.

El Adulterio

A criterio de Chávez (2006, p. 77), señala que el adulterio es la

relación sentimental que una persona mantendrá con otra, es decir un
tercero/a, aún y a pesar que uno o ambos ya se encuentran casados y son
parte de una realidad familiar. Casi desde que el mundo es mundo y los

27
seres humanos somos dueños de una naturaleza que a veces no discrimina
entre lo políticamente correcto y lo que no lo es, el adulterio ha existido y se
ha extendido, convirtiéndose casi en una práctica condenable sí, pero casi
inevitable en muchísimas culturas y sociedades del mundo entero.

O S
Afirma la Doctrina que para que exista adulterio, deben coexistir dos
D
R A
V a cabo por una persona,
con quien no es su cónyuge, y 2)R el E
S E
elementos: 1) el material de la cópula carnal llevada

H O S intencional de realizar el acto en forma

R E C
consciente y voluntaria; de forma tal que la demostración del adulterio implica
E de haberse mantenido relaciones carnales durante el
Dprecisa
la prueba
matrimonio, con persona distinta del cónyuge.

Igualmente, Baqueiro y Buenrostro (2008, p. 62) señala que a este

hecho se le conoce popularmente como cometer una infidelidad o un
adulterio, sin embargo estos dos términos tienen significados diferentes. El
adulterio se utiliza como término legal únicamente para aquellos que están
casados y que acuden a la cópula carnal voluntariamente con un tercero que
no es el esposo(a).La infidelidad, por otro lado, representa la violación o
traición de una promesa que implícita o explícitamente la pareja acordó en un
convenio exclusivo entre dos, independientemente si hubo o no, algún
convenio formal ante la ley, y no se refiere únicamente al coito con un
tercero, sino que puede involucrar factores sexuales, biológicos, psicológicos
o sociales.

El adulterio es causal expresa de divorcio; figura que es definida por el

Diccionario de la Lengua Española, citado por Sojo como “el ayuntamiento
carnal ilegítimo de hombre con mujer. Siendo uno de los dos o ambos
casados”. Consecuente con esa definición, el autor Calvo (2002) lo define
como: “la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su
consorte. Es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal”.

28
Elementos Constitutivos de Adulterio

Según lo establece Peñaranda (2010) los elementos constitutivos del

adulterio son los siguientes:

O S
a) El objetivo: Constituido por la consumación del acto sexual de un
D
cónyuge con persona distinta del consorte, de ahíV
R A
adulterio no constituye causal que R
E que la simple tentativa, de
ESla disolución del lazo nupcial.
H O S origine

b) El E
C
RE De contenido psicológico, que consiste en el propósito
D subjetivo:
deliberado de un cónyuge de mantener relación sexual con un tercero fuera
del matrimonio.

En determinados períodos históricos la promesa de futuras nupcias

otorgó acción al novio por la infidelidad incurrida por la prometida, en
términos asimilables a la reconocida contra la esposa. En un sentido amplio,
el adulterio implicaba toda violación del deber de fidelidad, comprensivo no
sólo de la fidelidad material sino también moral. Esta infidelidad moral,
residiría en comportamientos de amor platónico que pudiera confundirse en
su aspecto exterior con la relación conyugal. Por ejemplo: Ser vista la mujer
casada en repetidas oportunidades en compañía de un tercero, en lugares
diversos.

Para que exista adulterio es necesario que se quiebre la fidelidad

sexual, no siendo suficiente la infidelidad moral, que consiste en relaciones
amicales o afectuosidad excesiva con tercero; del sexo opuesto, o el simple
enamoramiento del cónyuge con persona extraña. El adulterio se configura
por el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente,
ya que desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene
relaciones sexuales íntimas con un extraño, aunque fueren ocasionales, viola
el deber de fidelidad.

29
 De otro lado, la simple tentativa de adulterio no constituye causal de
divorcio. Además las relaciones sexuales con persona del mismo sexo no
constituyen adulterio, aunque sí constituyen injurias graves. Condición
indispensable, es que el adulterio no debe ser provocado, tolerado o
consentido por el otro cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere

A DOS
RV
no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho

E SE
conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de
R
culpabilidad.
CH OS
R E
DE
Para que se configure la causal de adulterio el elemento material debe
estar acompañado de un elemento intencional, exigiéndose la libre
disposición de substraerse a la fidelidad conyugal, lo cual excluiría. Los
casos en que la esposa fuera violada, mediare un estado de hipnosis, de
demencia, error sobre la persona del tercero, o se hubiere practicado
inseminación artificial heteróloga sin consentimiento del marido.

Por otra parte, no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera

relaciones sexuales con hombre que no es su marido coaccionada por
violencia física irresistible, supuesto de violación o en el singular caso de que
tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo. Tampoco podrá
intentar el divorcio el cónyuge que consintió o perdonó el adulterio o cohabitó
con el cónyuge ofensor conociendo el hecho o, si cohabitó con su cónyuge
luego de presentar la demanda de separación o divorcio.

Adulterio como Causal de Divorcio

El adulterio es una de las principales causas de divorcio que existe en

el mundo y por supuesto de ser demostrado ante la autoridad pertinente.
Según Chávez (2006, p. 82), la persona que lo denuncie por supuesto se
encontrará con el fallo a su favor y con la inmediata disolución de su unión

30
conyugal. Aquellos casos en los que se puede probar que el mismo se llevó
a cabo en el domicilio conyugal o bien aquellos en los que media un
escándalo fácil de comprobar a través de testigos, por supuesto,
inmediatamente obtendrán una respuesta judicial en su favor.

O S
De conformidad con lo establecido en el artículo 185, numeral 1° del
D
R A
V expresa de divorcio; se
configura entonces como el simpleR
E
Código Civil venezolano (1986), el adulterio es causal
S de una mujer y un varón fuera
Esexual
O S acto
del matrimonio,EC seaH ocasional o permanente pero intencional;
DER en Venezuela, no constituye adulterio las relaciones
consecuentemente
sexuales entre personas del mismo sexo lo que en todo caso constituyen
conductas deshonrosas, las injurias graves u homosexualidad y Lesbianismo
como lo tipifica nuestra legislación sustantiva.

La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la

mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a
su cónyuge, no es menester probar el elemento intencional, pues el acto
humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

La demostración del adulterio es difícil; su prueba directa, casi

imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil o,
también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino,
lo que es posible, y debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del
adulterio.

Por lo tanto, el fundamento de esta causal, es el mutuo deber de

fidelidad, esto es los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, sin que
la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del mismo modo. No se
puede olvidar que la fidelidad es una de las más importantes consecuencias
del matrimonio monogámico, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.
Se agrega otro requisito y este es el que se refiere a que debe existir

31
matrimonio válidamente celebrado, esto es sino es válido el matrimonio no
existe adulterio.

La Prueba

D O S
Según lo establece Florián (2008, p. 36),V
R A
E el medio que produce un
S y circunstancias relacionadas
Ehechos
S
conocimiento cierto o muy probable,
O R de
C
con el delito, es loEque H
DEseRtiene que probar la existencia del hecho delictivo y la
en lógica jurídica, se considera prueba. Tomando en
cuenta que
participación y consecuente responsabilidad de una persona en él, es que de
ese medio que nos estará proporcionando tal conocimiento, desprenderemos
ambas circunstancias. Hay que distinguir entre hecho constitutivo de delito,
circunstancias relacionadas con él y los medios que suministran la suficiente
información sobre la veracidad de cómo ocurrieron esos hechos y quiénes lo
perpetraron. Cuándo estamos ante el hecho en sí y cuándo estamos ante la
historia narrada de lo que ocurrió. Por supuesto, se trata de reconstruir el
hecho.

Un hecho, generalmente, deja rastros y circunstancias que ayudan a

armar mentalmente lo que ahí sucedió. Como es lógico, ni el Juez, ni los
fiscales, ni los defensores estuvieron presentes al momento de llevarse a
cabo el hecho tipificado como delito; sin embargo, cada parte pretende
reconstruir los hechos, de tal manera que coincidan con la realidad y
beneficiar a quien representan. ¿Qué reconstrucción será la que
prevalecerá?, por supuesto que la que se ampare en pruebas más
contundentes, que sean lo suficientemente fuertes como para trasladar
convicción al Juez, que es quien en definitiva valorará las pruebas y decidirá
sobre la verdad real y material del hecho.

32
 Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser
probados por cualquier medio legal de prueba, siempre que se refiera,
directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el
descubrimiento de la verdad.

O S
Por lo tanto, las pruebas son el elemento que le da vida al proceso
D
judicial, lo vuelven dinámico, racional, eficienteV
R A
posible la realización de la justiciaR
E y técnico; además hacen
ESPueden, las pruebas, presentarse
H S penal.
Oy como elementos materiales; es entonces que
C
ERE
como elementos inmateriales
hay que D distinguir entre órgano de prueba y medio de prueba. Generalmente,
se basan en la credibilidad de las personas, sea porque han presenciado un
acto que ocurrió dentro del campo funcional de sus órganos sensibles, visión
y oído o porque son peritos en una rama científica determinada, lo que les
permite emitir opiniones técnicas del porqué y cómo han ocurrido
determinados hechos.

Idoneidad de la Prueba

Al referirse a la conducencia de la prueba, expresa que la misma

supone la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado
hecho; supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del
medio para demostrar un hecho determinado, esto es, la comparación entre
el medio probatorio propuesto y la ley, a fin de saber, si el hecho puede
demostrar en el proceso, con el empleo del medio probatorio promovido.

El profesor Bello H. (2005 p. 436) establece que:

Si el medio probatorio propuesto por las partes no resulta

manifiestamente inidóneo o inconducente, creándole al juzgador
dudas sobre la adecuación del medio probatorio, el mismo debe
admitirse salvo su apreciación en la sentencia definitiva, ello
conforme al principio de favor probationis , pues negar el acceso a
una prueba que solo tuviese apariencia de inconducente,
ocasionaría al proponente un gravamen que no podría ser

33
 reparado posteriormente, siendo lo más sensato que el operador
de justicia admita la prueba y al momento de fallar, previo análisis
más profundo y detallado, con mayores elementos de juicio,
determine si la prueba cumple con el requisito de la conducencia
o idoneidad

Objeto de la Prueba
A DOS
SE RV
R E
S de lo que se trata objeto de la prueba, es
H O
Para Rengel (2004, p. 125)
de buscar unaR
E EC para la pregunta: ¿Qué se prueba? ¿Qué cosas
D
respuesta
deben ser probadas?, aquí el tema adquiere un sentido concreto y no
abstracto. No se trata de determinar en general y en abstracto, qué cosas
pueden ser probadas, esto es, aquello sobre lo que puede recaer una
prueba, como cuando se discute si lo no ocurrido aún, a los procesos
anímicos internos, pueden ser objeto de prueba; sino de determinar qué
cosas deben ser probadas en un proceso judicial concreto, en el cual,
además del juez que ha de resolver la controversia y a quien van dirigidas las
pruebas, concurren él las partes, interesadas en llevar a la convicción del
juez la verdad o falsedad de los hechos alegados.

La prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el

cual la recibe y valora o aprecia en la etapa de decisión de la causa; y
también al momento de decidir la causa, el Juez se enfrenta a dos tipos de
cuestiones; la quaestio iuris que refiere al derecho aplicable, y la
quaestioFacti, que se reduce a establecer la verdad o falsedad de los hechos
alegados por las partes. El objeto de la prueba, comprende
fundamentalmente dos grandes apartados:

La prueba de los hechos y la prueba del derecho: El Código de

Procedimiento Civil venezolano (1990) hace expresa mención a los hechos y
al derecho al establecer en el Art. 340 como requisitos de la demanda la
relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la

34
pretensión (ord. 5) y en el Art. 389 las circunstancias en las cuates no hay
lugar al lapso probatorio, entre ellas:

1 Cuando el punto sobre el cual versare la demanda, aparezca, así

por ésta como por la contestación, ser de mero derecho.

A DOS
2 Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos

SE RV
E
narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho.
R
CH OS
R E
3 Cuando las partes, de común acuerdo hayan con venido en ello.
DE
Como regla general puede afirmarse que objeto de prueba son, por lo
regular, los hechos, a veces las máximas de experiencia y rara vez los
preceptos jurídico. Existe pues, normalmente, una identificación de principio
entre el objeto de la prueba y el objeto de la alegación, así como existe una
estrecha correlación entre la carga de la alegación y la carga de la prueba,
conforme al conocido principio según el cual, para demostrar un hecho en el
proceso es menester haberlo afirmado, sea el actor en la demanda, o bien el
demandado en la contestación.

Por lo tanto, el autor mencionado establece, en el sentido de objeto de

la prueba, es todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos
aplicables y forma la proposición menor del silogismo judicial; esto es: (Los
acontecimientos y circunstancias concretas determinados en el espacio y en
el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la vida anímica
humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto un efecto
jurídico.

Hechos de prueba

Según Rengel (2004, p. 126) establece que los hechos de prueba son
los siguientes:

35
 a) Hechos Admitidos: Aunque los hechos hayan sido afirmados o
articulados en la de manda, ellos no forman parte del themaprobandum si
han sido admitidos por la contraparte. Se dice que el hecho es admitido, y
por tanto, excluido del themaprobandum, cuando la parte reconoce en forma
expresa o tácita la existencia del hecho afirmado por el adversario.

D O S
R A
V afirma un hecho ya
E
Se produce la admisión: Cuando una parte
S se entiende por admisión: La
Epalabras,
S R
afirmado por la contraparte. En otras
Ode la demanda, de un hecho ya presupuesto en
C H
RE En estos casos, al oponer a la demanda la excepción
posición como presupuesto
DEcontraria.
la demanda
de pago o la de prescripción, o de compensación, se suple al actor la prueba
de que la deuda existe.

La admisión tácita de los hechos se produce cuando la ley atribuye al

silencio de la contraparte el valor de una admisión de los hechos afirmados
por el adversario. La forma más común de este tipo de admisión tácita se
tiene cuando el demandado no da contestación a la demanda, caso en el
cual se produce lo que la ley denomina confesión ficta, que recae sobre los
hechos afirmados en la demanda, art. 362, Código de Procedimiento civil
(1990).

En el derecho venezolano puede distinguirse entre el simple

reconocimiento o admisión del hecho, que no es más que un modo de
fijación formal de los hechos mediante la declaración de voluntad de la parte
negocio jurídico procesal, y la confesión verdadera y propia, provocada
mediante las posiciones juradas que puede formular una de las partes a la
contraria, que es un medio de prueba; pues la llamada confesión ficta de los
hechos, por falta de contestación a la demanda, no es un medio de prueba,
sino también una forma tácita o presunta de fijación formal de los hechos,
que admite prueba en contrario y es equivalente al reconocimiento o
admisión de los hechos en el proceso.

36
 Esta distinción no es pacífica. Contra ella conspira el peso de una
tradición civilista que ve una confesión en toda manifestación de voluntad, y
ha llegado a los extremos de considerar como confesión a las alegaciones
del actor en la demanda; al allanamiento del demandado, que es un modo de
autocomposición procesal; y a las alegaciones del demandado en la

A DOS
RV
excepción; contra el principio generalmente admitido, según el cual la
excepción no importa confesión.
R E SE
CH OS
R E
Cuando el hecho afirmado por una de las partes es reconocido
DEo tácitamente por la contraria, se dice que el hecho está admitido
espontánea
y queda fuera del debate probatorio themaprobandum. En estos casos, la
ley, apoyándose en el principio dispositivo, otorga a las partes un poder de
disposición sobre el material de hecho que ha de tener en cuenta el juez para
dictar la sentencia, y se vale al mismo tiempo de la iniciativa y del interés de
las partes, manifestado en el contradictorio, como expediente eficaz para que
sean sacados a la luz del debate probatorio aquellos hechos que su propio
interés les lleva a probar como fundamento de sus pretensiones, de tal modo
que, los hechos afirmados concordemente tienen que ser puestos por e! juez
en la sentencia.

En el Ordenamiento Jurídico venezolano, mediante las normas que

regulan el debate probatorio, se interesa en que se circunscriba lo más
posible el campo de disentimiento entre las partes, y les ofrece con este fin,
la facultad de limitarlo según su propio interés, a los hechos realmente
controvertidos y excluir así del debate, aquellos admitidos como efecto de la
libre determinación de los litigantes. A tal fin, la ley admite que mediante un
negocio jurídico procesal, unilateral o bilateral, las partes puedan excluir del
debate probatorio no sólo ciertos y determinados hechos (Art. 397), sino lo
que es más radical, el debate probatorio mismo, cuando el demandado haya
aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo, o cuando las partes

37
de común acuerdo, convengan en ello (Artículo 389, Ord.2 y 3, Código de
Procedimiento Civil 1990).

De acuerdo con lo expuesto, la admisión de los hechos tiene en el

sistema las siguientes características que la diferencian de la confesión:

A DOS
1. Es una manifestación del poder de disposición que concede la ley

SE RV
R E
procesal a las partes sobre los hechos que debe tomar en cuenta el juez en
S medio de prueba.
H O
la sentencia, y no es un auténtico

E R EC
2.D
Supone necesariamente la previa alegación por una de partes del
hecho objeto de la admisión por la contraria.

3. Es siempre espontánea y no provocada.

4. Puede adoptar la forma expresa o tácita y puede verificarse al

tiempo de la contestación de la demanda, artículos 361-362, Código de
Procedimiento Civil (1990) o de la reconvención (Art. 367), durante el lapso
probatorio (Art. 401); en el acto de informes en primera instancia (Art. 511) o
en segunda (Art. 517 ejusdem) y en el lapso de pruebas de cualquier
incidencia que lo requiera.

5. Admite prueba que la desvirtué. Nuestra casación ha decidido que

aun en el caso de la llamada confesión ficta (rectius: admisión tácita o
presunta), ésta no desvirtúa los efectos de las pruebas acumuladas en el
proceso consistentes en instrumentos que tienen la fuerza de documentos
públicos, cuyos efectos no se hacen negatorios en virtud de una simple
presunción legal; ni tampoco tratándose de instrumentos como la letra de
cambio, que sólo tienen eficacia jurídica cuando reúnen los extremos
esenciales para su validez.

6. La admisión del hecho, vincula al juez en cuanto a la posición del

hecho. Así como el juez no puede poner un hecho que no ha sido afirmado

38
por una de las partes, del mismo modo el juez no puede dejar de poner un
hecho admitido, esto es, afirmado por todas las partes. Sin embargo, esta
vinculación del juez por la admisión, no excluye la valoración del hecho en su
sentencia con el conjunto de todas las pruebas, y consecuencialmente la
posibilidad de la prueba contraria que pueda desvirtuar el hecho.

D O S
R A
V de prueba los hechos
E
b) Legalmente Presumidos: Tampoco son objeto
ES trata el Código Civil Venezolano
S R
presumidos por la ley. De las presunciones
OIII, Capítulo IV, Sección Tercera, que regula la
C H
DE
prueba de
RE
(1986), en el Libro III, Título
las obligaciones y su extinción, siguiendo así la tradición del
Código Civil Francés.

El Articulo 1.394 del Código Civil Venezolano (1986), las define así:
Las presunciones son las consecuencias que la Ley o el juez sacan de un
hecho conocido para establecer uno desconocido. Toda presunción está
constituida por tres elementos necesarios: el hecho conocido; el hecho
desconocido o presumido y el nexo de causalidad entre el hecho conocido y
el hecho presumido.

El Código Civil venezolano (1986) distingue las presunciones

establecidas por la ley o presunciones legales, de las que puede establecer
el juez, o presunciones homini, las cuales quedan a la prudencia del juez,
quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes; y
solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial, Art. 1.399
Código Civil venezolano (1986). No se admite ninguna prueba contra la
presunción legal cuando, fundada en esta presunción, la ley anula ciertos
actos, o niega acción en justicia, a menos que haya reservado la prueba en
contrario.

El nexo de las presunciones con el tema de la prueba deriva de que la

presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor (Art.

39
1.397 Código Civil venezolano 1986); lo que ha llevado a algunos autores a
considerar que la presunción provoca una inversión en la carga de la prueba.

Pero esta doctrina es generalmente rechazada, porque en la dispensa

de la prueba no está ínsito el concepto de la inversión de la carga de la

O S
prueba. No obstante la existencia de la presunción, la carga de la prueba
D
R A
V efecto, quien invoca la
E S E
pesa siempre sobre aquel a quien incumbe. En

S R
presunción a su favor tiene la carga de probar el hecho conocido en el cual
Opues, aquel que está obliga do a suministrar la
C H
DE
prueba de
RE
se funda la presunción, Así
un hecho, sucumbe relativamente al hecho, si no suministra la
prueba; si a su favor mulita una presunción legal, se hace necesario para su
adversario hacer la prueba, no pudiendo invocar la máxima; puesto que el
actor ha probado en su asunto, mediante la presunción legal.

c) Hechos Notorios: El Código de Procedimiento Civil (1990),

establece que: Los hechos notorios no son objeto de prueba (Art. 506).
Tradicionalmente, aun sin disposición expresa, la doctrina y la práctica
judicial venían admitiendo que los hechos notorios no requerían prueba;
siguiendo así la máxima del derecho común. No está escrita en ningún texto
de nuestro derecho positivo, la disposición general según la cual la
notoriedad de un hecho baste para dar la prueba en juicio. Y sin embargo,
este es un principio que ninguno se atreve a negar, y que recibe frecuentes
aplicaciones. Tal vez casi inadvertidas, en la práctica cotidiana.

Desde el punto de vista práctico, interesa determinar cuándo un hecho

es notorio; o cómo se convierte un hecho en notorio; lo que nos lleva al
problema de los caracteres de la notoriedad y consecuencialmente, a la
definición del hecho notorio. Tradicionalmente se distingue la notoriedad que
haría superflua la prueba, de aquella que está puesta por la ley como base
de un derecho. En el primer caso, dada la notoriedad del hecho, queda
excluida su prueba. En el segundo, la notoriedad forma parte del supuesto de

40
hecho de la norma, y debe ser probada, sin exigir la prueba de la veracidad
del hecho.

Así, la posesión de estado de hijo legítimo, resulta de una serie de

hechos que en conjunto concurren a demostrar las relaciones de filiación y

O S
de parentesco entre un individuo y la familia a la cual él pretende pertenecer,
D
R V A
E
entre ellos: Que haya sido constantemente reconocido como tal en la
ES 1986); pero esta notoriedad debe
S R
sociedad (Art. 206 Código Civil venezolano
O parte del supuesto de hecho de la norma.
C H
RE o publicidad que caracteriza a la posesión legítima,
ser probada, porque
DlaEnotoriedad
Asimismo,
forma

tiene que ser probada junto con los demás elementos que la caracterizan
(Art. 772 Código Civil venezolano 1986).

De dos maneras, se convierte un hecho en notorio: por la forma en

que el hecho ha sucedido, o por el modo en que el hecho ocurrido ha sido
divulgado. Así, por ejemplo, un terremoto; una inundación; la elección del
Presidente de la Nación: son hechos que toda la masa del pueblo contempla,
y es testigo de su existencia.

En cambio, en otros casos, el hecho es percibido por un pequeño

grupo y luego se convierte en notorio por su divulgación; de tal modo que en
estos casos es la transmisión la que engendra la notoriedad, ya mediante la
publicación oficial, o la ciencia histórica o los periódicos. Sin embargo, en
atención a la posibilidad de errores en tales publicaciones, se exige por
algunos autores que la transmisión sea incontrovertible.

En general, la doctrina llega al concepto de la notoriedad por

exclusión, precisando lo que no entra en esta noción, pero que puede
fácilmente confundirse con ella. Así, se enseña que notoriedad no es
conocimiento general. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por
todos. Tampoco la notoriedad supone conocimiento absoluto. Basta la

41
posibilidad de verificar la existencia del hecho acudiendo a una sencilla
información. Asimismo, notorio no quiere decir conocimiento efectivo.

No se requiere la percepción directa del hecho; basta su difusión en el

medio respectivo; la pacifica certidumbre; una especie de seguridad

O S
intelectual con que el hombre reputa adquirida una noción. Finalmente, lo
D
R A
V de un mismo país o
E S E
notorio no abarca el conocimiento por todos los hombres

S R
de un mismo lugar. Así, por ejemplo
O
las ferias agrícolas son notorias para la
gente del campoEyC noHpara la de la ciudad; ciertos actos culturales o
artísticos,
ER
Dson notorios para la gente de la ciudad y no lo son para la del
campo.

Los hechos notorios son concretos sucesos que aparecen en el

proceso como premisas menores del silogismo en que consiste la sentencia;
a diferencia de las máximas de experiencia, que por ser reglas generales
extraídas de la experiencia aparecen en las premisas mayores generales no
jurídicas, llamadas por ello premisas mayores fácticas.

Y si bien, las máximas de experiencia, lo mismo que los hechos

notorios, constituyen una excepción a la regla de que el juez no debe utilizar
en el proceso su conocimiento privado y tienen en común la notoriedad,
porque ambas nociones entran en la cultura normal, propia de un
determinado círculo social en el tiempo en que se dicta la decisión, esto no
las convierte en un fenómeno único, porque la notoriedad, en ambos casos,
sólo tiene trascendencia en cuanto es tomada en cuenta por la ley para
eximir a unos y otros, de la prueba correspondiente.

d) Hechos Evidentes: Son los hechos conocidos por todos, cuya

característica no es dudosa pero que se puede de alguna manera demostrar.
Ejemplo de ello: La noche es oscura y el día es claro. También es un hecho
evidente que un cuchillo sirva para cortar.

42
 e) Hechos Normales: Son aquellos que desde el punto de vista natural
se considera que se realizan en una forma normal. Ejemplo: el amor que
siente una madre pro su hijo, ya que algo anormal seria que una madre no
quisiera a su hijo, entonces cuando se presenta un hecho donde la madre
dice que quiere a su hijo esto no hay que probarlo ya que es una situación

A DOS
RV
normal.

R E SE
OS
Asimismo el autor Muñoz L. (1997 p. 167) establece otro tipo de hecho

R E CH
denominado “Los hechos íntimos que son aquellos que se refieren a la parte
DE comúnmente
personalísima, reservada, de los asuntos, designios o
afecciones de un sujeto o de una familia. Esta definición, tomada del
diccionario, nos sirve para su transplante a la esfera jurídica”

Cuando hablamos de intimidad nos referimos particularmente a

intimidades sexuales estas obedecen a un instinto de pudor por ello con
estas se impide que los actos de relación sexual en todas sus gamas, así
normales o anormales, puedan ser percibidos por terceras personas o
estamparse con demasiadas huellas. Las declaraciones de amor y los
secretos de alcoba quedan constreñidos a un círculo muy limitado, casi
siempre dual, que a veces, en ciertas desviaciones y perversidades se
reduce incluso a la unicidad. La investigación de los hechos íntimos sexuales
suele precisarse en pleitos sobre nulidad matrimonial o impugnación de
paternidad.

Carga de la Prueba

Según lo establece Rengel (2004, p. 130), la prueba en todo proceso

judicial tiene una gran importancia, pues sirve para formar la convicción del
Juez sobre la existencia de los hechos alegados por las partes o su
negación, aunque no es imprescindible en el ámbito penal, pues aún a falta

43
de pruebas, el Juez debe decidir la cuestión planteada, incluso
produciéndolas de oficio, pues es deber del juez en el proceso penal buscar
la verdad.

En el proceso penal a falta de pruebas, o si éstas no demuestran la

O S
culpabilidad del procesado deberá estarse por su absolución, por la máxima
D
R A
Ven el proceso penal es el
acusador, ya que aquel al que se R
E
in dubio pro reo. El que tiene la carga de la prueba
ES la comisión del delito goza de la
H S le imputa
O puede presentar pruebas en su descargo.
E C
DERes el agente fiscal por su carácter de imparcialidad, debe
presunción de inocencia, aunque
Si el acusador
presentar tanto las pruebas en contra como a favor del imputado.

En el proceso civil la carga de la prueba se establece en el interés de

las partes, para demostrar sus afirmaciones quien alega un hecho debe
comprobarlo. Quien tiene la carga de la prueba y no la produce, se perjudica,
incluso perdiendo el litigio. En materia de obligaciones la carga probatoria de
la existencia de la obligación le incumbe al actor, mientras el demandado
debe probar su extinción.

Si se trata de hechos constitutivos de la relación obligacional solo el

actor debe probarlo, por ejemplo, si se alega la existencia de un contrato;
limitándose el demandado a negarlo; pero probada la existencia del vínculo
obligacional, el demandado deberá probar que se extinguió por algún medio
legal. Los vicios que afecten al contrato deben ser probados por quien los
alega.

La inversión de la carga de la prueba ocurre en los casos de

presunciones legales iuris tantum, o sea en aquellos casos en que la ley
presume ciertos hechos, y quien pretenda negarlas debe probarlo, por
ejemplo, en el caso de las cosas muebles donde la posesión vale título.

44
Fuentes de Prueba

Rengel (2004, p. 132) hace énfasis en la importancia de la fuente de

prueba, señalando que esta puede ser una persona, lugar o cosa que no
tiene que estar en el proceso, es alguien o algo que se encuentra en el

A DOS
RV
mundo de las personas o cosas, frente a lo que ocurre con los medios de

E SE
prueba, que, como actividad a desarrollar durante el proceso, debe realizarse
R
H O S
C
ante los miembros del órgano jurisdiccional y la parte contraria.

LaD
ERE
fuente de prueba es un concepto extraprocesal, es una realidad
anterior, exterior e independiente del proceso; el medios de prueba es un
conceptos jurídico-procesal, que existe en y para el proceso, en cuanto es
actividad a través de la que se incorpora la fuente de prueba al proceso, se
pone en contacto con los sujetos procesales.

El testigo, por ejemplo, es la persona en la que está el conocimiento

de lo ocurrido, y de la que podemos hacerlo brotar, hacerlo salir. El testigo, y
su conocimiento de los hechos, preexiste al proceso y existe aunque el
proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes,
conocedora de la existencia de esa fuente, realizará la actividad, conocida
como medio de prueba testifical, para convencer al juzgador de la realidad de
sus afirmaciones de hecho. Lo mismo ocurre con el resto de las fuentes de
prueba.

A la vista de lo dicho, las fuentes de prueba no deben ser enumeradas

ni limitados, pues de ello se encargará la propia naturaleza o la técnica. En
todo caso, lo único que podrá hacer el legislador es, mediante una
permanente actualización de los medios de prueba, ir adecuando las
soluciones procesales a las novedades extraprocesales, ir regulando los
medios de prueba, entendidos en la forma dicha, y a lo que deberá dedicar
una gran dosis de atención.

45
Clases de pruebas

De acuerdo a los planteamientos de Rengel (2004, 138), las clases

generales de pruebas son las siguientes:

D O S
a) Medios de Prueba Legales y Libres: SeV
R A
ES E ha hecho una clasificación

S
de las Pruebas en Legales y Libres.
O R
C H
D ERE como Legales, aquellos que están expresamente
Se entenderá
previstos en las leyes, y ello trae como consecuencia fundamental el hecho
que su capacidad conductiva de hechos al proceso, es indiscutible.

Por su parte, Echandía D. (2000, p. 131) expresa que por pruebas

legales “se entiende lógicamente las que de acuerdo con la ley son
admisibles, sea en forma taxativa o permitiendo la inclusión de otros, a juicio
del juez”.

En contraposición a ellos, surge la noción de Pruebas Libres, que se

caracteriza por no estar contempladas expresamente en alguna Ley, y que
sin embargo, son utilizados para llevar hechos al proceso, y ello permite el
Código de Procedimiento Civil Venezolano (1990) en el Artículo 395. En
efecto, este Artículo, permite a las partes en un juicio, proponer cualquier
medio de prueba que considere conducente a la demostración de sus
pretensiones, siempre que no esté expresamente prohibido por la Ley.
Asimismo se llama legal la prueba cuando su valoración está regulada por
ley. En este sentido autores como Chiovenda enseña que en dicha prueba el
momento probatorio se presenta a la mente del legislador y no a la del juez.
Este sistema se contrapone al de la libre convicción y por supuesto al de la
sana critica.

46
 El principio de la libertad de prueba, igualmente distinguido como el
principio de prueba libre que radica en la posibilidad, legalmente consagrada,
de instaurar convicción en el proceso sobre la veracidad o falsedad de un
hecho a través de cualquier clase de medios lícitos, libremente valorados por
los llamados a aplicar el derecho, sin más restricciones que las reglas de la

A DOS
RV
lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, es decir,

E SE
será apreciadas según la sana critica. Por tanto, la libertad de la prueba es
R
H O S proposición u ofrecimiento de valoración sin
EC
ante todo libertad de promoción,

D E R
sujeción a tarifas legales.

Dejo sentado criterio la Sala Civil en sentencia de fecha 08 de marzo

de 2003, en el juicio entre el Fisco Nacional Vs el Banco Mercantil C.A.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el

denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas,
según el cual las partes resultan legitimadas para elegir y
promover los medios probatorios que consideren conducentes
para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las
denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente
establecidas en la ley. Asimismo, resulta común en la doctrina y la
jurisprudencia patria (en la cual se incluye la de este alto
Tribunal), el considerar que dicho sistema de libertad de pruebas
resulta incompatible con cualquier limitación o restricción respecto
a la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes,
con la excepción de aquellos legalmente prohibidos o que
resultaren inconducentes para la demostración de sus
pretensiones.

b) Pruebas Simples y Pruebas Pre constituidas: La Prueba Simple, es

la prueba por excelencia, porque se constituye y se forma dentro de un
proceso para poder garantizar el control de la prueba de la contraparte, e
incluso para que el Juez pueda dirigir la formación de esa Prueba, es por lo
que se dice que la prueba simple permite una doble garantía. Para ese
control por la contraparte y dirección por parte de Juez sobre la Prueba
simple, se dice además que ella, solamente es valorable dentro del proceso

47
en que nace, y que por tanto, no puede producirse en un proceso diferente al
que existe contra la otra parte.

La Prueba Pre-constituida, es la que nace antes del proceso, fuera del

proceso y sin orden ni intervención del Juez. Aquí el control de la Prueba es

O S
posible pero a posteriori. Pues, como su formación ha ocurrido fuera del
D
proceso, solo es posible el control ulterior. Sin V
R A
E embargo, ella adquiere de
ESpor la ley, y por ello se dice que la
S R
forma inmediata un valor preestablecido
Oprobando al proceso.
E C H
DER
prueba pre-constituida entra

Medios Probatorios Según el Ordenamiento Jurídico Venezolano

Los medios de pruebas son los aportes que hacen las partes al
proceso, a través de los instrumentos que la ley otorga para trasladar hechos
del mundo de lo cotidiano al expediente, de manera que se puedan verificar
las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una situación fáctica que
existe o ha existido; constituyen entonces, de una o otra manera, todo aquel
elemento que sirve para convencer al juez de la existencia o inexistencia de
un dato procesa determinado.

Hay que señalar, la distinción entre la prueba y los medios de prueba,

ambos conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su
alcance y desde el punto de vista de la exactitud del significado. Así, los
medios de prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para
demostrar los hechos que alegan a través de los métodos que consideren
pertinentes para llevar al conocimiento del Juez la prueba, dentro de las
previsiones de la ley. Pruebas son las razones que esgrimen las partes o que
el Juez extrae directamente de los hechos, las cuales, mediante la aplicación
de ese discernimiento, llevan a la convicción del juzgador el verdadero
estado situación de las cosas sometidas a su decisión.

48
 Ahora bien, los medios de pruebas utilizados en las diversas
legislaciones varían según la adopción, bien sea del sistema de la taxatividad
de los medios de prueba establecidos en las leyes o bien mediante la
adopción del sistema de la libertad de prueba o prueba libre, el cual se
fundamenta en la autonomía de las partes para utilizar cualquier medio de

A DOS
RV
prueba no reñido con la moralidad o la ley. El Sistema seguido por la

E SE
legislación venezolana en cuanto a los medios de prueba debe considerarse
R
mixto, en virtud de que elO
H S
E C dispositivo legal señala que las partes podrán

DER de los medios de prueba establecidos en el Código Civil,

valerse, además
Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de la República, de cualquier
otro medio prohibido expresamente por la Ley.

En este sentido, en el Ordenamiento Jurídico Venezolano los medios

de prueba son considerados como los elementos o instrumentos utilizados
por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos. El artículo
395 del Código de Procedimiento Civil (1990), dispone:

Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que

determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba

no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la
demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán
aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas
semejantes contemplados en el Código Civil venezolano (1986) y Código de
Procedimiento Civil (1990) y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

De la transcripción anterior, se evidencia que son medios de pruebas

admisibles en juicio, los que determina el Código Civil, el Código de
Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además de aquellos no
prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la
demostración de sus pretensiones.

49
 De esta manera, el Código Civil (1986), estudia la materia en el
capítulo V del Título III, de su libro III, cuando habla de la Prueba de las
obligaciones y de su extinción y su artículo 1.354 pauta: quien pida la
ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda haber sido
liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha

A DOS
RV
producido la extinción de su obligación.

R E SE
OS
De la forma transcrita se desprende que la teoría de la prueba no solo

R E CH
compete al estudio de las obligaciones, sino que domina todo el derecho; ya
DEser titular de un derecho de familia, real o de crédito, porque
que no basta
ese derecho es desconocido, tendrá que probarse su existencia para evitar
se le considere como inexistente.

Por lo tanto, el Código civil en su capítulo V del Libro III, establece que
los medios de pruebas que rigen dentro del Territorio Venezolano son:

a) de la prueba por escrito: Es uno de los medios disponibles para

demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la información
que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como
muestra veraz de la autenticidad de un hecho.

b) de la prueba de testigos: Se refiere a las declaraciones de testigos

bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se
controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma
directa o por los dichos de otra persona.

c) de las presunciones: Se denomina presunción, en Derecho, a una

ficción jurídica a través de la cual se establece un mecanismo legal
automático, que considera que un determinado hecho, o un determinado
acontecimiento, se entiende probado simplemente por darse los
presupuestos para ello.

50
 La presunción de hechos y derechos, faculta a los sujetos a cuyo favor
se da, a prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto opelegis.
Todo esto favorece de entrada a una de las partes del juicio (el que se
beneficia de la presunción) que normalmente es el que se encuentra en una
posición defensiva, y cuya verdad formal presumida, tendrá que ser destruida

A DOS
RV
aportando para ello pruebas en contra, por quien sostenga otra verdad
distinta a la presumida.
R E SE
CH OS
R E
d) de la confesión: Es la declaración que, sobre lo sabido o hecho por
E
él, haceD
alguien voluntariamente o preguntado por otro ante la autoridad
judicial. Reconocimiento que una persona hace contra ella misma de la
verdad de un hecho. Es el llamamiento que se le hace a una de las partes
para que se comparezca a declarar o confesar al tribunal sobre los hechos
litigiosos.

e) del juramento: Se refiere a una promesa como una declaración de

hechos invocando a algo o a alguien, en un proceso judicial.

f) de la experticia: Es el medio de pruebas a través del cual son

aportados al proceso elementos de juicios necesarios para la resolución de
determinadas cuestiones que por su naturaleza requieren de conocimientos
o habilidades especiales, en virtud del cual son sometidas al examen de
personas denominadas expertos o peritos.

g) de la inspección ocular: Es un medio de prueba que consiste en

observar con el fin de examinar, ciertos hechos materiales que permitan
comprobar, el modo en que se configuró el hecho delictivo o su efectiva
ocurrencia.

El Derecho Comparado

51
 Según David, R. (2005. p, 76) el derecho comparado es la disciplina
que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa,
descubrir las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos
en el mundo. El mismo tiene como objeto la confrontación de los sistemas
jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y

A DOS
RV
diferencial entre ellos y determinar sus causas.

R E SE
OS
Consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar

R E CH
estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las
DEo de la costumbre jurídica. Es decir, el estudio del derecho
ejecutorias
comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las
legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las
ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

El Derecho Comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo

indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o
sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las
notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y
criterios para su perfeccionamiento y reforma. El derecho comparado según
Rene D. (2005) tiene como fin:

a) La unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a

través de la lexmercatoria en el comercio internacional, se habla de
unificación jurídica y también de armonización.

b) El entendimiento Internacional, porque hace comprender la razón

de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario
precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en
derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las
convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho
internacional.

52
 c) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que
utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los
defectos legislativos y los aciertos legislativos.

Por lo tanto, el Derecho Comparado, se fundamenta en la

A DOS
comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos países.

SE RV
R E
CH OS
ER E Bases Legales
D
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

Para el desarrollo de la presente investigación se ha hecho necesario

hacer énfasis a diversas leyes y normativas que rigen el Adulterio y sus
medios probatorios como causal de divorcio dentro de la legislación
Venezolana, considerando primeramente las exposiciones de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (1999) que hace referencia de
manera especial la necesaria protección de los derechos humanos en sus
artículos 49 y 60, la familia como asociación natural de la sociedad,
reconociendo en su artículo 77, la protección del matrimonio entre un hombre
y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de
los deberes y derechos conyugales.

Cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de

divorcio sea de orden público, tanto en las causales sustantivas y taxativas
de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las
cuales no pueden ser renunciadas, ni relajadas por convenio entre partes.

Asimismo encontramos en los tratados internacionales protecciones

referente a la investigación; Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), en su artículo 12 que establece “Nadie será objeto de injerencias

53
arbitrarias en su vida privada, ni su familia, ni cualquier entidad, ni de
ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

A DOS
Políticos (1966), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
consagra, al respecto, lo siguiente:
SE RV
S R E
privada, su E C H O
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

ataques
R a su honra y reputación;
DEilegales
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias o esos ataques.

De igual forma la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(1969) Pacto de San José,

Artículo 11 se refiere a que toda persona tiene derecho al respeto

de su honra y al reconocimiento de su dignidad y que por tanto no
deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir
ataques ilegales a su honra o reputación; también, establece el
derecho de la persona a ser protegida por la ley contra esas
injerencias o ataques
El artículo 13 establece la libertad de pensamiento y expresión
determinando que no deberá existir previa censura, pero que el
ejercicio de esos derechos estará sujeto a responsabilidades
ulteriores, mismas que deberán estar expresamente fijadas por la
ley y que deberán tender a asegurar entre otras cuestiones, el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás
Igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en su
artículo 16, menciona que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o a su reputación; y que el niño tiene derecho
también a la protección de la ley contra esas injerencias y ataques.

54
 Código Civil Venezolano (1986)

Otro de los fundamentos legales de la investigación, lo representa el

Código Civil Venezolano, en el cual el divorcio está regulado en el capítulo
XII (Artículos 184-196), señalando que la anulación del mismo se encuentra

A DOS
RV
establecido en el capítulo IX (Artículos 117-130) de dicha ley y destacando

E SE
que los causales de divorcios s regulan según el artículo 185, 185-A y 189.
R
CH OS
R E
En este sentido, en el artículo 185, numeral 1°, establece que el
E
adulterioD
es considerado como causal expresa de divorcio, estableciendo que
es la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es
la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. Puede o no nacer un
hijo de la relación adulterina. Si el ofendido consiente el adulterio o perdona
al ofensor, la ley niega el derecho de pedir la separación. Además,
penalmente el adulterio constituye delito, pero para denunciarlo es necesario
que haya terminado el proceso civil de divorcio por esta causal.

Por parte, el Código Civil, establece claramente en su capítulo V del

Libro III, los medios de pruebas que rigen dentro del Territorio Venezolano,
destacándose: sección 1º) de la prueba por escrito. 2º) de la prueba de
testigos. Sección 3º) de las presunciones. Sección 4º) de la confesión.
Sección 5º) del juramento. Sección 6º) de la experticia. Sección 7º) de la
inspección ocular.

Código de Procedimiento Civil (1990)

En el Titulo II Capitulo II de este código estable cada uno de los

medios de prueba definidos en la presente investigación citando el artículo
395 ejusdem son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que
determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

55
 Matriz de Análisis
Objetivo General: Analizar los Medios Probatorios Idóneos para la Prueba de Adulterio como Causal de
Divorcio en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Objetivos Específicos Categorías Sub-Categorías Unidad de Análisis
- Sarmiento C.(2005)
- Asamblea Constituyente de

OS
Venezuela (1999) Constitución de

A D República Bolivariana de

SE RV Venezuela. Gaceta Oficial No.

E
5.453. Marzo 24, 2.000.

OS R - Rodrigo R. (2004)

CH
- Derechos
- Ribeiro (2009)

R E
Determinar los Derechos fundamentales

DE
-Kielmanovich (2005)
Fundamentales Previstos Los derechos
-Pereira (1996)
en la Constitución de la fundamentales - Derecho a la
-Domínguez (2001)
República Bolivariana de previstos en la vida privada
-Declaración Universal de los
Venezuela que Limitan la Constitución de la
Derechos Humanos (1948)
prueba de Adulterio como República - Derecho a la
- Pacto Internacional de Derechos
Causal de Divorcio en el Bolivariana de intimidad
Civiles y Políticos (1966)
Ordenamiento Jurídico Venezuela
- Convención Americana sobre
Venezolano - Derecho al Debido
Derechos Humanos (1969)
Proceso
Pacto de San José.
- Tribunal Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Estado Miranda sede
Ocumare del Tuy.- Ocumare del
Tuy, catorce (14) de junio del dos
mil cinco (2005). Exp. No.098-05
- Congreso de la República de
- De las Venezuela. Gaceta Oficial
presunciones e Extraordinario Nº 2.990. 26 de julio
Identificar los Medios
indicios de 1982. Código Civil de
Probatorios Idóneos según Los medios
-De la prueba a de Venezuela. Caracas, Venezuela.
la Normativa Procesal para probatorios
testigos. - Congreso de la República de
la Prueba de Adulterio idóneos según la
- De la prueba de Venezuela. Gaceta Oficial
como Causal de Divorcio normativa
informes Extraordinario Nº 4.209. 18 de
en el Ordenamiento procesal
-De la prueba Septiembre de 1990. Código de
Jurídico Venezolano.
documental Procesamiento Civil. Caracas,
- De la experticia Venezuela.
- Peñaranda (2010)

Comparar en el Marco -El adulterio en la -- Congreso de la República de

Jurídico de la República de Legislación Venezuela. Gaceta Oficial
Extraordinario Nº 2.990. 26 de julio
Argentina la Prueba de Marco Jurídico de Argentina
de 1982. Código Civil de
Adulterio como Causal de la República de Venezuela. Caracas, Venezuela.
Divorcio con el Argentina -El adulterio en la - LEY N° 340 - Código Civil de la
Ordenamiento Jurídico Legislación República Argentina (1871)
Venezolano. Venezolana - Barbón Lacambra (2010)

Fuente: Castro y Nava (2014)

56
 A DOS
SE RV
R E
CH OS
R E
DE

CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO

57
 CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO
A DOS
SE RV
R E
Sde Investigación
CH O
Tipo
R E
DE
La presente investigación se considera de tipo descriptiva ya que
describe el adulterio como causal de divorcio dentro la legislación
Venezolana. Al respecto Hernández, Fernández y Baptista (2006, p. 52)
señalan que en este tipo de investigación se selecciona una serie de
cuestiones y se mide o recolecta información sobre cada una de ellas para
así describir lo que se investiga.

En este orden de ideas, Tamayo y Tamayo (2003, p. 46), refieren este

tipo de estudio, como aquellos que comprenden la descripción, registro,
análisis e interpretación de la naturaleza actual, y la composición o procesos
de los fenómenos. El enfoque se hace sobre conclusiones dominantes o
sobre cómo una persona, grupo o cosa se conduce o funciona en el
presente. Del mismo modo la investigación descriptiva se basa en la
aplicación del análisis de los datos, a través de la síntesis y el análisis del
entorno para interpretar; para obtener los resultados en base al
comportamiento de las personas o grupos objetos de estudio de la
investigación.

Diseño de Investigación

En relación al diseño de la investigación, se puede plantear que la

presente investigación se considera de tipo documental al fundamentarse en

58
la utilización, revisión y análisis de diversos documentos, textos, leyes,
códigos, reglamentaciones, entre otras fuentes, que sirven de soporte
bibliográfico para el desarrollo del presente estudio.

Al respecto, Montero, M (2005, p. 19) señala que “la investigación de

O S
carácter documental tiene como punto de partida la revisión bibliográfica,
D
R A
V obras, autores y otros
E S E
basada en la consulta de fuentes documentales como

S R
documentos que traten sobre el tema
O
objeto de estudio.”
C H
De laE
D REmanera Ponce (2005, p. 173) señala que la investigación
misma
de tipo documental tiene como objeto capturar los conocimientos,
experiencias y avances más significativos del fenómeno a investigar.

Técnicas de Recolección de Datos

Para toda investigación es sumamente importante la recolección de

datos que permitan medir el comportamiento o atributos de la categoría
objeto de estudio. A criterio de Balestrini (2002, p. 68) la técnica de
observación documental, es el punto de partida en el análisis de las fuentes
documentales, mediante una lectura general de los textos, se inicia la
búsqueda y observación de los hechos presentes en los materiales escritos
consultados que son de interés. Esta incluye una lectura inicial, seguida de
varias lecturas más detenidas y rigurosas de los textos, a fin de captar sus
planteamientos esenciales y aspectos lógicos de sus contenidos y
propuestas, a propósito de extraer los datos bibliográficos útiles.

Por otro lado, Chávez, N. (2006, p. 8) establece que la técnica de

análisis documental del contenido, se dirige a buscar el significado o valor del
documento, que comprende la unidad de análisis, realizando una descripción
sustancial del mismo, y examinando exhaustivamente cada uno de los

59
documentos y normas a ser analizadas, con la finalidad de que proyecten
resultados confiables.

Técnicas de Análisis de Datos

A D OS
E R V realizar una serie de
S R Ey Sdoctrinas que hacen referencia al
En la presente investigación se hace necesario

H O
análisis de las diversas normativas
C
Adulterio comoR E de Divorcio en el ordenamiento jurídico Venezolano.
E Causal
D
Por lo tanto, Chávez, N. (2006, p. 8) establece que la técnica de análisis
documental del contenido, se dirige a buscar el significado o valor del
documento, que comprende la unidad de análisis, realizando una descripción
sustancial del mismo, y examinando exhaustivamente cada uno de los
documentos y normas a ser analizadas, con la finalidad de que proyecten
resultados confiables.

En cuanto a las técnicas de interpretación jurídica, García (2006, p.

32) establece que estas permiten desentrañar el significado último del
contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda
claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma, es decir
determinar el sentido exacto de la norma. ¿Cómo establece el intérprete el
sentido de la norma? En primer lugar, la labor del intérprete se dirige a
descubrir o develar el sentido inmanente en la norma; en segundo lugar,
como por lo general una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el
sentido con el cual se obtenga La solución más justa del caso concreto; y en
tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la nueva
realidad social, el intérprete atribuye a la norma el significado que lo
actualiza.

60
 A DOS
SE RV
R E
CH OS
R E
DE

CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
 CAPITULO IV

ANALISIS DE LOS RESULTADOS

A DOS
SE RV
R E
OS
En el siguiente capítulo, se presentan las operaciones realizadas para
CH
R E
DEla interpretación y discusión de los mismos, con la finalidad de
efectuar el análisis de los resultados obtenidos a través de la investigación.
Efectuando
dar respuesta al objetivo general que fue definido como “Analizar los
Medios Probatorios Idóneos para la Prueba de Adulterio como Causal
de Divorcio en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”. Al respecto a
continuación se presenta lo referente al primer objetivo establecido como:

Determinar los Derechos Fundamentales Previstos en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que Limitan la
prueba del Adulterio como Causal de Divorcio en el Ordenamiento
Jurídico Venezolano.

Con el objeto de dar respuesta al mencionado objetivo de la

investigación, se definirán los conceptos de medios probatorios, divorcio,
adulterio, así como también el ordenamiento jurídico asociado basado en la
Constitución, leyes y códigos venezolanos que determinan el marco de los
derechos fundamentales, que deben ser considerados al momento de
impulsar un caso de divorcio, a fin de garantizar el debido proceso.

En referencia, Peirano (2007) afirma, en torno a los medios de prueba

que son las actuaciones que, dentro de un procedimiento judicial, cualquiera
que sea su índole, se encaminan a confirmar la verdad o a demostrar la
falsedad de los hechos aducidos en el juicio. Los medios de prueba se han

62
practicado de acuerdo con lo que para cada uno de ellos establecen los
códigos procesales.

A criterio de Rivera (2004), Los medios de prueba son los caminos o

instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los

O S
hechos acontecidos en la pequeña historia que es pertinente al proceso que
D
R A
V al proceso. Son los
E
se ventila. Son aquellos que transportan los hechos
S la introducción en el proceso de
Epara
S R
instrumentos regulados por el derecho
las fuentes de E C HO
DE
requeridos
R prueba. Visto así son instrumentos de intermediación
en el proceso para dejar constancia material de los datos de
hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.

De acuerdo a lo anterior, se explica que los medios probatorios se

desarrollan a través de las partes con el tribunal para adquirir el
convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o
para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. De allí, que la prueba
se considera como el estado procesal más relevante para determinar los
hechos, a efectos del proceso ya que para obtener un fallo al fondo se exige
una reconstrucción de los hechos.

Según Bonnier (1998), establece que “prueba es todo medio directo o

indirecto de llegar al conocimiento de los hechos". Encontrándose, que hay
dos clases de medios de prueba directos e indirectos. Los medios directos de
prueba, son aquellos que por su evidencia propia, por su realidad perceptible
directamente por nuestros sentidos, no necesitan probarse por otros medios;
se intuyen o asimilan directamente. Los medios indirectos de prueba, son
aquellos que sólo conocemos mediata o indirectamente, después de haber
raciocinado sobre otros hechos.

En consecuencia, quien pretende los beneficios de un derecho, debe

probar ante el juez el nacimiento del mismo, con hechos positivos idóneos,
cumplido lo cual, carecería de objeto para el propio interesado, probar con

63
hechos negativos que no hubo circunstancias que posteriormente
extinguieron su derecho, pues esto último, propiamente constituye la carga
de su contraparte. Es importante acotar que resulta novedoso el establecer
que estos mecanismos de prueba son la etapa más trascendental de todo
proceso judicial, ya que efectivamente permite reconstruir los hechos que

A DOS
RV
son objeto de controversia, y por lo tanto la convierten en un instrumento

E SE
efectivo del derecho procesal penal y civil.
R
CH OS
R E
Con respecto al divorcio, en materia civil se tiene que el divorcio
DEque es la figura jurídica que anula la existencia del matrimonio
matrimonial
entre dos personas. Es decir, es la ruptura legal de un matrimonio
válidamente contraído, durante la vida de los cónyuges como consecuencia
de un pronunciamiento judicial. Para Domínguez (2001), “el divorcio precisa
de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los
supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vínculo
matrimonial contraído válidamente”.

De allí, que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio

en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley, si
bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que
logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en
función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende
familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la
disolución del vínculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal
disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los
interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnado de
normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la
voluntad.

En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de

la materia relativa al divorcio; como de orden público, y por ende está

64
sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está
de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes
para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el
matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la
sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del

A DOS
RV
vínculo matrimonial.

R E SE
OS
Sobre el particular, la autora Domínguez (2001) considera que

R E CH
solamente por las causales taxativas que establece la legislación debe
DelEvínculo conyugal tras una decisión de carácter judicial, esto
disolverse
tomando en consideración la necesaria protección de la familia como
asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), cabe
entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de
orden público, tanto en las causales sustantivas y taxativas de la Ley, como
lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no
pueden ser renunciadas, ni relajadas por convenio entre partes.

No obstante, al analizar las causales de divorcio, el adulterio es la

primera causa explanada en el artículo 185 ordinal 1, siendo menester
conceptualizarlo. Por ello, se define como la relación amorosa con persona
extraña al cónyuge, se configura con el simple acto sexual de una mujer y un
varón fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente pero intencional,
que atenta directamente contra la exclusividad y la mutua lealtad entre los
cónyuges. Siendo propicio mencionar además, que penalmente el adulterio
constituye delito, pero para denunciarlo es necesario que haya terminado el
proceso civil de divorcio por esta causal.

Al respecto, afirma la doctrina que para que exista adulterio, deben

coexistir dos elementos: 1) el material de la cópula carnal llevada a cabo por
una persona, con quien no es su cónyuge, y 2) el intencional de realizar el

65
acto en forma consciente y voluntaria; de forma tal que la demostración del
adulterio implica la prueba precisa de haberse mantenido relaciones carnales
durante el matrimonio, con persona distinta del cónyuge.

Es oportuno destacar, que en Venezuela, no constituye adulterio las

O S
relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, lo que en todo caso
D
constituyen conductas deshonrosas, las injurias V
R A
S E
Elegislación
graves u homosexualidad y

S R
lesbianismo como lo tipifica nuestra
O
sustantiva. La prueba del
adulterio requiereElaC H
según elD
E R demostración fehaciente de que el marido o la mujer,
caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su
cónyuge.

Ahora bien, al momento de dar curso a una acción legal ante un

tribunal para formalizar una demanda de divorcio alegando el adulterio, el
demandante debe consignar pruebas para sustentar los hechos que suponen
han afectado sus derechos y lo motivan a intentar legalmente la ruptura
matrimonial. Solo que al momento de utilizar los medios probatorios, estos no
deben vulnerar los derechos del demandado en cuanto a sus derechos
fundamentales, como lo son entre otros su derecho a la Intimidad, a la vida
privada, el resguardo de su propia imagen y el cumplimiento del debido
proceso. Ya que estos limitan el alcance de sus actuaciones, la cuales en
muchas ocasiones están cargadas de emociones, frustraciones, propósitos
ulteriores, desconocimiento por influencia mediática, pudiendo provocar en
presentación de pruebas ilícitas desde el punto de vista legal, aun cuando
quizás sean reales y verdaderas.

Basado en lo expuesto, es necesaria la consideración de la aplicación

del derecho para limitar y garantizar el debido proceso resguardando los
derechos de tanto del demandante como el demandado, Rivero (2004)
citando a Bobbio (1991) expresa que “sólo se puede hablar de derecho
cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento. El derecho

66
no es norma, sino un conjunto coordinado de normas”. En este sentido, es
irrebatible que el supuesto fáctico de la norma es un contenido de la norma y,
por tanto, formalmente derecho.

De esta apreciación, surge la necesidad de la administración de

O S
justicia sea apegada a la verdad y justa en su aplicación para ello es
D
R A
V en el proceso, tal como
E
importante que los jueces cuente con el conocimiento
S derecho como objeto de prueba”,
E“El
S R
lo indica Rivero (2004) en su apartado
O con relación al conocimiento en el proceso
E C H
DEdaRmihifactumdabo tibi ius. Con base a ello se dice que el juez
puesto que el derecho procesal
se ha dicho
tiene la obligación de conocer el derecho. Para así, aplicar las reglas de
derecho contenidas en el ordenamiento jurídico nacional, quien tiene la
obligación de averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas de acuerdo a su libre
interpretación; rigiendo el principio iuranovit curia.

Esto es expuesto a la luz de promover que se garantice el resguardo

de los derechos fundamentales de quienes estén involucrados en una acción
legal, que para este caso de estudio es el adulterio como causal de divorcio.
Esto significa que el juez debe aplicar el derecho conforme a los hechos
alegados y que resulten probados en el proceso. Lo que si tiene que
expresar claramente el actor y sin equívocos es su pretensión procesal y su
solicitud para la aplicación de las consecuencias jurídicas, pues a esto si está
vinculado el juez, debido al principio de congruencia, pudiendo según el caso
incurrir en vicio de incongruencia negativa o positiva.

El juez tiene la obligación de aplicar la norma jurídica, es decir, es

función del juez la aplicación de la norma jurídica, en ningún caso podrá
eludirla bajo el pretexto de ignorancia o inexistencia de norma reguladora. Es
obligación del juez, debe conocerlas, averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas
oficiosamente. Sobre el particular, Carnelutti (1979) refiriéndose al
conocimiento del derecho del juez, dice: “Así, pues, este aspecto de su

67
actividad se reduce a un problema de conocimiento del orden jurídico”. El
juez debe conocer el derecho, interpretarlo, valorar las pruebas y aplicar la
norma jurídica en el caso específico es su función. En consecuencia el juez
no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni
puede omitir una norma que exista, aunque ellas la callen.

D O S
R A
Vvelará por el cuidado y
resguardo de la familia comoRE
S E
De lo anterior, se precisa que el Estado

H O S ente superior. Adicionalmente debe

R E C
considerarse el derecho a la vida privada y a la intimidad, reconocido en el
DE
artículo 59 de la Constitución de Venezuela (1999), en concordancia con lo
previsto en sus artículos 43 y 50, y en las Convenciones Internacionales
sobre Derechos Humanos que han sido aprobadas y ratificadas por la
República Bolivariana de Venezuela, es el derecho de toda persona a un
ámbito o reducto de lo propio o suyo, que está vedado a que otros penetren,
y que no puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas, ni por parte
del Estado ni de particulares.

En consecuencia, la garantía de los derechos fundamentales limita e

invalidan por principio procesal toda prueba obtenida mediante el
quebrantamiento de una norma constitucional, aun cuando lo sea por efecto
reflejo o derivado, ha de ser ilegítima como lo es el acto propio que la originó.
Lo cual puede resumirse, en el hecho que una prueba obtenida ilícitamente o
que viole los derechos fundamentales no reúne los atributos legales para su
aceptación ante un tribunal. Puesto que la administración de justicia se
apalanca según lo expresa Pereira (1996), en la preponderancia que debe
existir en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, lo que
no se lograría en forma efectiva, si se le da validez al fruto de la violación
constitucional.

Sobre el particular, con motivo al estudio de la prueba ilícita, partiendo

del criterio que la misma constitucionalmente es nula e improductora de

68
efectos jurídicos, es precisamente el referido a la validez de las pruebas
obtenidas con motivo a la práctica o materialización de una prueba ilícita.
Sobre éste aspecto, han surgido dos tendencias, la primera que considera
nula e ineficaz toda prueba obtenida o que sea producto de la práctica de
una prueba ilícita; y la segunda que considera válida y lícita la prueba

A DOS
RV
obtenida o que sea resultado de una prueba ilícita.

R E SE
OS
Es este tenor, se elaboró la teoría conocida como el “Fruits of

R E CH
thepoisonoustree doctrine”, es decir, del fruto del árbol envenenado,
E
conformeDa la cual, la prueba obtenida en forma ilegal e ilícita afecta a
aquellas otras pruebas que si bien en sí mismas son legales y lícitas, no
obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal e
ilícita.

Esta doctrina norteamericana, tuvo su origen en el caso Silverthorne

Lumbre Co. contra los Estados Unidos de América, donde se estableció la
inadmisión de todo lo obtenido en un procedimiento policial ilícito por
contravenir preceptos constitucionales de la IV Enmienda, conforme al cual
no se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas,
domicilios, papeles, efectos contra registros y detenciones arbitrarias, y no se
expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos que hubiere causa
probable, apoyada en juramento o declaración que designe específicamente
el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya
de apoderarse.

Luego, la doctrina del árbol venenoso proyecta la invalidez a la prueba

derivada del acto ilegal inicial. Implica extender la invalidez probatoria a la
prueba derivada de la ilegalidad inicial. Lo único que hace esta garantizadora
doctrina es proyectar esa legalidad inicial a toda la prueba restante, ya que
se encuentra contaminada con el quebrantamiento de la garantía
fundamental. Es decir, que la doctrina del árbol venenoso está tutelando las

69
garantías constitucionales (derechos fundamentales), ya que para que opere
esta doctrina se requiere imprescindiblemente el quebrantamiento de alguna
garantía. Cuando los jueces advierten la imperiosa necesidad de extender la
invalidez de las pruebas derivadas de la ilegalidad inicial, surge el concepto
de la doctrina indicada.

D O S
R A
Vreconocer procesalmente
E S E
La moderna tendencia procesal, consiste en

S R
a la doctrina del fruto del árbol venenoso, a través de disposiciones
O un procedimiento iniciado con violaciones de
C H
ERE
expresas. Por otro lado, siendo
garantíasDconstitucionales, que al momento de probar el adulterio se
presentan una serie de violaciones de garantías constitucionales como
pueden ser: el allanamiento o la confesión coactiva, tal ilegalidad se proyecta
en todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así
alcanzados o tenidos por la misma ilegalidad. Por lo que resultaran
inadmisibles en contra del demandado.

No obstante, los Alemanes por su parte para otorgarle legalidad a las

pruebas obtenidas o que sean producto de pruebas ilícitas, han desarrollado
la denominada teoría del entorno jurídico, donde se permite la posibilidad de
revisar violaciones de leyes que contienen supuestas prohibiciones acerca
de la práctica de la prueba, en aquellos casos donde las violaciones afecten
directa y esencialmente el entorno jurídico del sujeto, o si la violación solo ha
sido para el sujeto secundario o sin importancia.

En el caso venezolano, se encuentra el caso del Tribunal Tercero de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda sede Ocumare del Tuy.-
Ocumare del Tuy, catorce (14) de junio del dos mil cinco (2005). Exp.
No.098-05, donde seesboza su criterio

70
 “En nuestro sistema procesal, basándose en la posición
asumida anteriormente, conforme a la cual da validez a la
prueba ilícita que se halla incorporado o materializado en el
proceso sin ser detectada, se considera que las pruebas
lícitas y legales obtenidas o que sean producto de pruebas
ilícitas, son perfectamente valorables o apreciables por el
operador de justicia, pues además de no estar infectadas

DOS
por el eventual germen de la ilicitud, la mismas puede
A
RV
conducir a la obtención de la verdad, debiendo en todo
SE
E
caso prevalecer la búsqueda de la verdad para la
R
OS
aplicación de la justicia, todo ello a propósito de la validez
CH
E
que puedan tener éstas pruebas obtenidas a través de los
R
DE
descubrimiento inevitables o sorpresivos”

Sobre la posibilidad de valoración de la prueba obtenida ilícitamente la

investigadora y docente Ribeiro (2009), en su trabajo sobre el proyecto
genoma humano, se hace la siguiente pregunta: ¿Será posible admitir en el
proceso una prueba cuyo modo o procedimiento de adquisición fue realizado
de manera ilícita, tomando en cuenta que éste será quizás la única vía para
lograr enjuiciar al culpable? Para responder esta pregunta la citada
investigadora apoyada en la tesis de Kielmanovich (2005), señala que
existen varias tesis, a saber:

a. La tesis del siglo pasado: La cual se pronuncia por la admisibilidad y

validez de la prueba con independencia de su origen.

b. La tesis tradicional: La cual se pronuncia por la validez y eficacia de

la prueba obtenida ilícitamente, ello no obstante a que el sujeto que perpetró
el acto puede ser objeto de sanciones.

c. La tesis del interés público: En la cual el operador de justicia debe

considerar si el interés público resulta mejor servido admitiendo o excluyendo
la prueba de los hechos que se desprenden como resultado de ella.

d. La tesis moderna: Conforme a la cual la prueba obtenida

ilícitamente es ineficaz e inválida.

71
 e. La tesis elaborada por la jurisprudencia Alemana -Teoría del entorno
jurídico-: La cual excluye la prueba ilegítimamente obtenida, salvo cuando el
procedimiento constituya el único modo razonable de salvaguardar otro valor
constitucional.

O S
f. La teoría que rechaza la prueba ilícita cuando las circunstancias
D
A
para su formación atenten contra derechosVindividuales o garantías
R
E S Eorden
O S R
constitucionales o sean violatorios del público y las buenas
costumbres.
R E CH
D E
Una vez desarrolladas estas teorías, la investigadora que se comenta,
considera que la que más se adapta al sistema venezolano es esta última
teoría, concluyendo al efecto, que es reprobable y por ende, debe
condenarse el empleo de medios de pruebas desleales, criterio que como se
ha expresado no comparte este Tribunal, pues en muchos casos se requiere
de la obtención de medios ilícitos y de la vulneración de derechos
constitucionales para llegar a la prueba que demuestre la verdad para llegar
a la justicia.

Al respecto, cuenta con mayor relevancia jurídica el trabajo Ribeiro

(2009), referido a la obtención coactiva de material genético como medio de
prueba, donde el operador de justicia puede ordenar e incluso obtener en
forma coactiva medios de prueba de los sujetos investigados o agrega este
que sean parte en un proceso judicial, tales como inspecciones o exámenes
corporales, pues estos se encuentran en la obligación de colaborar con el
juzgador en la búsqueda de la verdad y en la obtención de la justicia,
situación está que nos coloca en el campo del principio de prohibición de
obtención coactiva de pruebas.

En relación al tema, es esta la posición asumida por el legislador civil

en el artículo 505 del Código Procedimiento Civil (1990), al señalar que si
para la realización de inspecciones judiciales, reproducciones,

72
reconstrucciones y experimentos fuere necesaria la colaboración de alguna
de las partes, si esta se negare a prestarla luego de haber sido intimada para
ello, de dejará sin efecto la diligencia probatoria, pudiendo el operador de
justicia extraer de tal circunstancia la certeza del hecho investigado producto
de la falta de colaboración, pero si se trata de alguna prueba que recaiga

A DOS
RV
sobre la persona humana, en caso de negativa injustificada en colaborar con

E SE
la prueba, el juzgador puede sacar de la misma las presunciones que su
R
H O S
EC
prudente arbitrio le aconseje.

EnD
E R
la otra acera, se encuentra la tesis que se pronuncia a favor de la
obtención coactiva de medios de prueba, que se fundamentan en el hecho
que la misma no resulta ilícita, puesto que la obtención de muestras de
sangre, semen, cabello, pelos, saliva o la participación en reconocimiento en
rueda de individuos, no lesiona el derecho a la presunción de inocencia, a la
intimidad, a la integridad física, al derecho a no declarar contra sí mismo ni el
derecho a no declararse culpable, pues esta prueba perfectamente puede
beneficiar al sujeto procesal sobre quien recae la misma.

Todo ello a propósito, que en relación a la prueba de ADN, no es

necesario recurrir a muestras que impliquen invasión interior corporal, puesto
que la misma puede practicarse con una simple muestra de saliva, restos
orgánicos, pelos o cabellos, sudor, entro otros, lo cual no invade al ser
humano, no le causa dolor ni lo expone al escarnio público, no es lesivo a la
intimidad ni a la integridad física, todo lo que se traduce en que previa
mediación de orden judicial, es perfectamente válido, lícito y constitucional la
obtención coactiva de medios probáticos.

A juicio de Ribeiro (2009), concluye señalando, que es válida la

obtención coactiva pruebas consistentes en exámenes externos del cuerpo,
solo cuando sean ordenadas por el juzgador mediante decisión motivada,
con respecto al principio de proporcionalidad; mas las pruebas obtenidas

73
coactivamente del interior del cuerpo humano, no resulta válido ni eficaz es
ilícito.

Siendo todo lo anteriormente expuesto, de vital importancia para el

buen desarrollo de los medios probatorios procesales, ya que pueden

O S
determinar un hecho de modo simple, esto puede hacerse en el ámbito de la
D
determinación descriptiva y valorativa. Se trata V
R A
Ela S E de que el hecho no tenga

S R
relación con otra norma, se basta con
O
norma en la cual está fijado.

R E CH al ordenamiento jurídico venezolano, se debe

DE
Al hacer referencia
enfatizar que de acuerdo a lo que ha sido uno de nuestros objetivos de
investigación, hemos podido apreciar que hay diversos planteamientos de
orden ideológico sobre el cual es la verdadera conceptualización del interés
de divorcio, donde si bien es cierto que obedece a su naturaleza, indicando
que es un principio de interpretación y aplicación de la ley, de imperativo
cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad en la toma de todas las
decisiones relacionadas con la mujer y el hombre, y dicho concepto estando
regulado en el Ordenamiento Jurídico venezolano.

Del mismo modo, se puede considerar que el verdadero concepto está

vinculado con la doctrina procesal moderna, que resultan indispensables
para la existencia de un proceso, sin su presencia el proceso carecería de
elementos esenciales para ser admitido como tal en los procesos de divorcio,
es decir el mencionado interés superior y su concepto dependerá en gran
medida de una argumentación sólida profesionalmente hablando, que
permita, además de los hechos probados, que el juez decida las
implicaciones de la conducta del demandado.

De tal manera, el debido proceso constitucional o simplemente, el

debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a
proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y
no sólo de los aplicadores del derecho, sino también bajo las pautas de lo

74
que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para
diferenciarlo del adjetivo del propio legislador.

Obviamente, un Estado democrático constitucional se funda en

valores y consagra un conjunto de derechos fundamentales y las garantías

O S
para su efectivo goce, por lo que el proceso se instituye como el mecanismo
D
democrático garante de aquellos. A través del V
R A
constitucional democrático aspira R
E debido proceso el Estado
ES una justicia en armonía con los
H S a obtener
OAsí, el proceso debe concebirse como el
E C
DEdeRrealización de la justicia. Debe basarse en los contextos
derechos fundamentales.
instrumento
jurídicos, en especial, en el constitucional, la verdad es considerada un valor
moral con una alta carga positiva, pues aparece asociada a la idea de
justicia.

El instrumento proceso ha de estar más cercano a las realidades

humanas, para admitir que los fallos finales concuerden con las pretensiones
sociales que no admiten ya forma rígidas sino elásticas, para que se procese
debidamente el derecho sustancial. Expresaba Goldschmidt (1978) “El
proceso es la única manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia
dentro de las posibilidades humanas”

Para concluir se parte de la tesis que en el proceso es posible

alcanzar la verdad. Que si bien es cierto que el proceso es un instrumento
para la mantener la paz y la convivencia social, no es su única finalidad, sino
que ella está conexa con la justicia, la alteridad, la paz, la seguridad jurídica y
la racionalidad humana. Una cosa es la composición de intereses y otra la
justicia y la verdad.

Por otra parte, si bien existen limitaciones legales-procesales en el uso

de los medios probatorios, no es menos cierto que existen mecanismos para
que el juez aplique sus facultades probatorias y que en su apreciación
aplique razonada y racionalmente la sana crítica. No hay reservas en

75
expresar que en el proceso debe investigarse y descubrirse la verdad,
mediante la dotación al juez de facultades probatorias, siempre y cuando se
resguarden sin menoscabo alguno los derechos fundamentales, asociados a
la intimidad, vida propia, imagen y por supuesto el debido proceso. La prueba
del adulterio requiere la demostración fehaciente de que el marido o la mujer,

A DOS
RV
según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su
cónyuge.
R E SE
CH OS
R E
Ahora bien, al momento de dar acción legal ante un tribunal para
E demanda de divorcio invocando la causal primera del 185
Duna
formalizar
numeral 1, el adulterio, en la mayoría de las ocasiones el demandante o el
supuesto afectado deba consignar pruebas para sustentar los hechos que
suponen han vulnerado sus derechos y lo motivan a intentar legalmente la
ruptura matrimonial, esto por desconocimiento tiende en determinados
momentos utilizar los medios probatorios cargadas de emociones,
frustraciones, propósitos ulteriores, desconocimiento por influencia mediática,
pudiendo provocar en presentación de pruebas ilícitas desde el punto de
vista legal, aun cuando quizás sean reales y verdaderas estos no deben
vulnerar los derechos del demandado en cuanto a sus derechos
fundamentales, como lo son entre otros su derecho a la Intimidad, a la vida
privada, el resguardo de su propia imagen y el cumplimiento del debido
proceso. Ya que estos limitan el alcance de sus actuaciones.

Identificar los Medios Probatorios Idóneos según la Normativa

Procesal para la Prueba de Adulterio como Causal de Divorcio en el
Ordenamiento Jurídico Venezolano.

En referencia al segundo objetivo de la presente investigación, se

identificarán los medios probatorios según la normativa procesal para la
prueba de adulterio como causal de divorcio, según el artículo 185 ordinal 1°

76
del Código Civil Venezolano (1986), el adulterio es la causal primera del
referido artículo. El Adulterio se define como la relación sexual, de un
cónyuge con una persona distinta a su cónyuge. Representando según la
doctrina la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. También el
adulterio es conceptualizado como la unión sexual o carnal entre un hombre

A DOS
RV
y una mujer siendo uno de ellos o ambos casados. No obstante, se deben

E SE
cumplir unas condiciones que figuren la causa del adulterio, como lo son:
R
CH OS
R E
a) Concurrir el elemento material representado por el Acto Carnal o
DE por esta persona casada, con una persona diferente a su
Copula realizada
cónyuge y el elemento intencional consiste en el acto voluntario y consciente.

b) Pruebas que se requiere comprobación de que el marido o mujer ha

tenido relación sexual con personas diferentes a su cónyuge no es menester
probar elemento intencional, pues el acto humano se debe considerar como
voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

c) Esta demostración de adulterio es difícil; su prueba directa, casi

imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada Penal o Civil o,
también, de reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, y
debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio.

Doctrinariamente se ha establecido, el adulterio como la causal

primera del artículo 185 ordinal 1 del Código Civil venezolano (1986). Que
por su característica; debe existir el concurso de una serie de elementos
necesarios para considerar su existencia; la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas. De
fecha treinta y uno (31) de enero (01) de dos mil ocho (2008),
Exp.34.302 cita al especialista de la materia de Divorcio, Dr. Nereo Plana, ha
resumido en:

77
 a) Necesidad de un matrimonio contraído y vigente.

b) Intencionalidad de la conducta adulterina.

c) Voluntariedad y libertad en la cohesión de la conducta adulterina.

d) Necesaria Intervención de un tercero.

A DOS
SE RV
E
e) Reiteración de los hechos.
R
CH OS
R E
f) Que no medie pago de un precio entre el cónyuge adultero y el
tercero. DE

De la misma manera, coincide la Doctrina Domínguez (2001), en que

“El consentimiento del cónyuge inocente condenaría el adulterio” En el
mismo orden de ideas, cabe destacar que el adulterio del esposo como
causa de divorcio, se prueba con la partida de nacimiento de un niño
presentado por el esposo demandado, nacido no con la esposa, sino con
otra mujer.

Para que haya adulterio deben coexistir dos elementos: el material

consistente en la cópula carnal llevada a cabo por una persona, con quien no
es su cónyuge, y el intencional, de realizar el acto en forma consciente y
voluntaria. No constituye adulterio, por ejemplo, la conducta impropia o la
relación más o menos íntima de uno de los esposos con tercera persona, si
no se llega a producir la unión sexual.

La prueba del adulterio implica la demostración precisa de que se han

mantenido relaciones carnales durante el matrimonio, con persona distinta
del cónyuge. La dificultad en la prueba del adulterio constituye uno de los
aspectos principales de esta causal. En la actualidad se admite la prueba de
presunciones o prueba indiciaría para acreditar el adulterio.

El objeto de la prueba es acreditar las relaciones sexuales ilegítimas.

Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales

78
extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la
jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones
graves, precisas y concordantes; como ocurre, por ejemplo, con la partida de
nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido
durante el matrimonio de éste; así como la prueba del concubinato público.

D O S
R A
Vdos criterios:
E S E
Con relación a la pruebadel adulterio existen

S R
O en razón de que el ayuntamiento camal
H
a) El de la prueba indirecta,
C
D ERaEescondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar
suele realizarse
tal hecho, de donde resulta que su comisión debe establecerse a través de
indicios o presunciones.

b) El de la prueba directa, ya que su probanza será posible a través de

los medios probatorios establecidos en el Ordenamiento Jurídico venezolano.

La particularidad de esta presunción lo denota el hecho de ser grave,

precisa y concordante, permitiendo llevar a la convicción de los hechos de
forma natural y razonada, que inducen la certeza de que se está en
presencia de una relación adulterina. El concepto jurídico-procesal definido
como prueba indiciaria o prueba por indicios es compuesto, teniendo como
componentes varios sub conceptos: El indicio conformado por los datos
indiciarlos, la inferencia aplicable como el razonamiento que persuada a
través de los indicios y la conclusión inferida, que es la presunción, que debe
formarse en el juez, que conlleva al descubrimiento razonado de aquello que
es indicado por el indicio, es decir, el conocimiento que se adquiere sobre lo
que tradicionalmente se conoce como hecho indicado o dato indicado.

Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además

conducente pertinente y útil se convertirá en argumento probatorio. Como se
ve, el indicio es únicamente el primer sub-concepto, el primer componente

79
del concepto prueba indiciaria y este es un concepto incluyente con respecto
a aquél.

Son pruebas aceptadas por la práctica judicial y establecida según el

Juez Peñaranda (2010), para determinar indicios que ayuden a concluir la
existencia de adulterio:
A DOS
SE RV
E
a) Acreditar que cónyuge habita con persona de distinto sexo
R
(testimoniales).
CH OS
R E
E de nacimiento de hijo extramatrimonial o su reconocimiento
b)D
Partida
judicial (documentales).

c) Cartas, anotaciones en diarios, correos electrónicos, mensajes de

textos, donde conste la relación adulterina (documentales).

d) Denuncia de esposa acusando a concubino o su pareja de haberla

maltratado.

e) El uso de habitación de hotel o motel por uno de los cónyuges con

acompañantes con persona de otro sexo, que no es su pareja matrimonial.

f) La huida de una tercera persona de la habitación conyugal en paños

menores, ante la presencia del marido.

g) Reiterada concurrencia de tercero luego del retiro del esposo del

hogar, siendo visto vistiendo ropas menores del domicilio de los cónyuges.

Adicionalmente, pueden estos medios probatorios estar acompañados

de diferentes medios de pruebas aceptados en el proceso de divorcio por
adulterio, que no vulneren el derecho de intimidad del demandado, como lo
es el testimonio de testigos, teniendo mayor relevancia testimonial los
familiares directos del demandado que brinden confirmación de hechos
adulterinos, planteados por el juez Peñaranda (2010) “acreditar que cónyuge
habita con persona de distinto sexo”

80
 La presentación de documentos que aporten indicios como facturas de
pago en hotel o motel, evidencia de cargos de habitaciones en relación de
tarjetas de crédito, asimismo como lo afirma Peñaranda (2010) Cartas,
anotaciones en diarios, correos electrónicos, mensajes de textos, donde
conste la relación adulterina.

D O S
R A
Vcomo pruebas de ADN en
E
Son aplicables de igual forma las experticias
EdeSla relación extramatrimonial para
el menor que presuntamente nace
S R
O con el cónyuge demandado y/o Partida de
C H
DE
nacimiento
RE
comprobar su filiación biológica
de hijo extramatrimonial o su reconocimiento judicial.

Es oportuno, presentar un caso presentado ante Circuito Judicial de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Zulia, con sede en Cabimas. Tribunal Primero de Primera Instancia
de Juicio. Donde se halló con lugar la disolución del vínculo matrimonial
conforme a la causal primera y segunda del artículo 185 del Código Civil
venezolano (1986). Al presentar pruebas del nacimiento de una menor
producto de una relación extramatrimonial, la cual fue presentada ante un
registro civil. A continuación detalles resumidos del caso:

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de

la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Cabimas
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Motivo: divorcio ordinario.
Demandante: Elvis José Manzanilla Sira
Demandado: Ana Luisa Hernández Ramírez
ASUNTO: VI21-V-2010-000470
6 días del Mes de Mayo de 2011

El referido demandante, contrajo matrimonio con quien en ese entonces era

su actual pareja, ANA LUISA HERNANDEZ RAMIREZ, en fecha 10 de
febrero de 2007, donde en un principio todo era armonioso, hasta llegar el
momento donde se comenzaron a presentar peleas e incomprensiones por
parte de su conyugue, entre los alegatos presentes, esta se molestaba por
todo, y las discusiones y diferencias se encontraban siempre presentes y

81
agresiones verbales, incluso a personas cercanas a él, es decir, obligándose
a cumplir con todas las obligaciones que como conyugue la ley establece.

Entre intentos varios para mantener la relación, el accionante se percató

de que su pareja mantenía relaciones sexuales con otro hombre, de
ISMAIKLES ENRIQUE BRIZUELA, y de esa relación extramatrimonial dio a

OS
luz a una niña que lleva por nombre KEINERLIZ DANIELA BRIZUELA
A D
RV
HERNÁNDEZ, tal como consta en el acta de nacimiento del registro civilde la

E SE
parroquia la victoria del municipio ValmoreRodriguez del estado Zulia
R
H O S
Es por esto entonces
C que solicita ante los órganos de administración de
RE del vínculo matrimonial conforme a los numerales y 2
D E
justicia la disolución
del artículo 185 del Código Civil actual (1986)

Dentro de los medios probatorios pertinentes presentados para dicha

solicitud, se encontraba el acta de nacimiento de ambos ciudadanos, copia
del acta de nacimiento del hijo fruto de dicha relación y pruebas testimoniales

Parte Dispositiva
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera
Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en
Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio,
administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR la demanda de divorcio intentado por el ciudadano
ELVIS JOSÉ MANZANILLA, domiciliado en Bachaquero
representado por los abogados MARIANNER MORALES, DANNY
ALONSO RODRÍGUEZ, ELVIS BENITO GARCÍA y CARMEN
PÉREZ, inscritos en el Inpreabogados bajo los Nrs. 105.250,
57.842, 132.832 y 59.437 respectivamente, en contra de la
ciudadana ANA LUISA HERNÁNDEZ RAMÍREZ, venezolana,
mayor de edad, domiciliada en Bachaquero de conformidad con
las causales primera y segunda del artículo 185 del Código Civil
referidas al adulterio y al abandono voluntario.

La presentación, del caso anterior demuestra que existe jurisprudencia

en el Ordenamiento Jurídico Venezolano de fallos basados en el casual de
adulterio basado en la presentación de pruebas que demuestran la relación
sexual extramatrimonial, mediante reconocimiento de menores ante registros
civiles por parte de los padres, todo esto mediante la prueba documental.

82
 En cambio no constituyen pruebas suficientes de la existencia de
adulterio las siguientes conductas:

a) La conducta sospechosa del cónyuge, las visitas de un tercero al

hogar, la relación de noviazgo del cónyuge con tercera.

A DOS
b) Constitución de sociedad del esposo con otra mujer y viceversa.

SE RV
R E
OS
c) Enfermedad venérea de uno de los cónyuges.

R E CH
DE
d) La prueba testimonial de supuesto concubino.

e) La confesión de una de las partes.

f) Regreso de cónyuge acompañada de un hombre.

El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa

improbable ya que se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido
por el cónyuge infractor; llegando al extremo de sólo poder probar el adulterio
mediante el hijo producto de la infidelidad, ya que las fotografías, las cartas y
los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los juicios
para acreditar esta causal.

También, se deberá tener mucho cuidado al querer obtener una

prueba que demuestre el adulterio del cónyuge ya que podrían ser
declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley. Así,
por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún
derecho fundamental de la persona como por ejemplo su derecho a la
intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas por
haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez en
ningún proceso.

En resumen, el ordenamiento jurídico venezolano, permite el uso de

medios probatorios para demostrar a través de las pruebas el acontecimiento
de hechos que configuran la violación o quebrantamiento de los derechos de

83
un ciudadano. Que para los efectos de la actual investigación es probar la
existencia de una relación adulterina por parte de un cónyuge. La idoneidad
de estos se basa en la calidad de los mismo en cuanto a su legalidad,
veracidad, robustez y que no sean perentorios, de allí la importancia de que
el demandante considere estos aspectos al momento de aportar elementos

A DOS
RV
probatorios. Las pruebas testimoniales, documentales así como experticias,

E SE
aceptadas fueron definidas por Peñaranda (2010) por lo que dependerá de
R
H O S
C
los elementos con los que el demandado aporte lograr el fallo a su favor.

EsD
ERE
por ello, que la apreciación de Calamandrei (1947) es oportuna:
“Existe entre los abogados y los magistrados cierta tendencia a considerar
como materia de inferior categoría las cuestiones de hecho y a dar a la
calificación de pruebista un significado despectivo”.

Comparar en el Marco Jurídico de la República de Argentina la

Prueba de Adulterio como Causal de Divorcio con el Ordenamiento
Jurídico Venezolano.

Con el objeto de dar respuesta al tercer objetivo, de la presente

investigación, a continuación se presenta el contenido del artículo 202 del
Código Civil Argentino respecto al artículo 185 del Código Civil Venezolano
(1986), referente a las causales de divorcio en ambas naciones. El Cuadro 2
facilita la comparación de las causales de divorcio, para luego revisar los
medios probatorios del adulterio como principal causal.

84
Comparación Código Civil Argentino y Venezolano

Código Civil Argentino Código Civil Venezolano

Art. 202. Artículo 185°
Son causas de separación personal: Son causales únicas de divorcio:
1) El adulterio; 1º. El adulterio.

2) La tentativa de uno de los cónyuges
contra la vida del otro o de los hijos, sean
o no comunes, ya como autor principal,
SE
cómplice o instigador;
R E
OS
2º. El abandono voluntario.
A D
3º. Los excesos, sevicia e injurias graves
RV
que hagan imposible la vida en común.
4º. El conato de uno de los cónyuges para

OS
3) La instigación de uno de los cónyuges al corromper o prostituir al otro cónyuge, o a

R E CH
otro a cometer delitos; sus hijos, así como la connivencia en su

DE
4) Las injurias graves. Para su apreciación
el juez tomará en consideración la
educación, posición social y demás
circunstancias de hecho que puedan
presentarse;
5) El abandono voluntario y malicioso.
Fuente: Castro y Nava (2014).
corrupción o prostitución.
5º. La condenación a presidio.
6º. La adición alcohólica u otras formas
graves de fármaco dependencia que hagan
imposible la vida en común.
7º. La interdicción por causa de
perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibilite la vida en común. En este caso
el Juez no decretará el divorcio sin antes
procurar la manutención y el tratamiento
médico del enfermo.

En ambos códigos el adulterio es la primera causal de divorcio, pero

existe una interrogante que debe ser dilucidada y es ¿Cuál es el criterio del
juez para inferir la existencia de un adulterio?, la atribución de culpa en el
divorcio contencioso para las causales de adulterio e injurias graves es una
cuestión de prueba. Mientras que la apreciación y valoración de la prueba
aportada por las partes cae en la esfera de conocimiento del juez. Es por ello
que los medios probatorios son tan importantes para definir claramente y en
verdad lo expuestos por los demandantes al momento de los autos
asociados a un proceso de separación.

El Ordenamiento Jurídico Argentino permite las pruebas indirectas como

causal de divorcio a diferencia del Ordenamiento Jurídico Venezolano, hecho
que puede evidenciarse una demanda de divorcio aceptada por la juez al
exponer que la esposa del cónyuge, salió de viaje por diez días con otro

85
hombre sin el consentimiento del este, a continuación detalles resumidos del
caso:

Partes: B. R. c/ M. M. E. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

A DOS
RV
Sala/Juzgado: LFecha: 11-jul-2013

R E SE
OS
Cita: MJ-JU-M-80637-AR | MJJ80637 | MJJ80637

R E CH
DE
Sumario:

1.-Corresponde decretar el divorcio de los litigantes por la causal

de adulterio e injurias graves de la demandada e injurias graves

del esposo, pues la comprobada circunstancia de que la esposa

permaneció durante diez días en una ciudad costera acompañada

de una persona de sexo masculino que no era su marido

constituye una presunción grave, precisa y concordante que

permite evidenciar la ocurrencia de la causal de adulterio.

En el presente caso el hecho de que la esposa permaneció fuera de la

ciudad acompañada de una persona de sexo masculino que no era su
marido constituye una presunción grave que permite evidenciar la ocurrencia
de la causal de adulterio. Dando garantía de lo expuesto por las partes se
presentó pruebas testimoniales son se evidencia que la conducta por parte
de la demandada fue deshonrosa y que constituyo el elemento para la
ruptura de del vínculo matrimonial establecido en el artículo 202 numeral 1
del código civil argentino.

86
Fallo:

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil

trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de

la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin

A DOS
RV
de pronunciarse en el expediente caratulado “B., R.c/ M., M.E.s/
SE
R E
OS
divorcio” de acuerdo al orden del sorteo La Dra. Flah dijo:
CH
R E
DE
I.-La sentencia de fs. 201/4 decretó el divorcio de los litigantes por

la causal de injurias graves del esposo actor y las de adulterio e

injurias graves de la demandada.

Asimismo se fundó contra esta decisión la demandada, alegando en la

motivación de la apelación que el supuesto acompañante era su hermano y
no una persona extraña, promoviendo testigos que diera por cierto lo antes
planteado.

En esta instancia fundó su apelación la demandada a fs. 223/4,

cuya réplica obra a fs. 236/7. La Sra. juez consideró acreditada la
causal de adulterio en la que incurrió la esposa, pues se demostró
que permaneció en un hotel de Mar de las Pampas entre los días
14 y 24 de marzo de 2009 acompañada de un hombre.
Surge de la contestación de oficio de fs. 68 que la emplazada
concurrió al complejo turístico “Cabañas Aroma´s”, acompañada
de una persona de sexo masculino, desde el día 14 de marzo de
2009 hasta el 24 de marzo del mismo año. (omisiss…)

La apelante insiste en sus endebles agravios con que ese viaje lo realizó
junto a su hermano. El hecho de que una amiga de la infancia de la esposa

87
dijera que la vio junto a su hermano en aquella zona no tiene entidad
suficiente para tener por cierta esa afirmación.

Dadas las circunstancias del caso, en que la esposa se había retirado del
hogar conyugal días antes de ese viaje, no resulta verosímil la sola mención

A DOS
RV
de la testigo cuando dice “yo estaba en San Clemente en ese momento y

R E SE
nos encontramos en la zona”, pues como se señaló en autos, esa ciudad se

H O S de Mar de las Pampas y ninguna otra

EC que avale tal postura. La declaración de la testigo
encuentra a varios kilómetros

D E
probanza se R
acompañó
Paredes no es suficiente, como pretende la demandada, pues la testigo supo
que la esposa viajaba por comentarios que ella misma le realizó y no por
haberlo percibido por sus sentidos.

De tal manera, siguiendo los lineamientos antes expuestos, juzgo

que la comprobada circunstancia de que la demandada
permaneció durante diez días en una ciudad costera acompañada
de una persona de sexo masculino que no era su marido
constituye una presunción grave, precisa y concordante que
permite evidenciar la ocurrencia de la alegada causal de adulterio
por parte de la esposa. Motivo por el cual, se desestimen estos
agravios y se confirme el fallo sobre el punto.

Por todo lo expuesto, de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Fiscal de

Cámara, propicio que se confirme la sentencia apelada con las costas de
alzada en el orden causado, atento la forma en que se decide.

Sobre el caso anterior, puede evidenciarse que la juez considero para tomar
el fallo lo siguiente:

88
 Como los hechos tipificantes de adulterio se despliegan en la
intimidad tornándose casi imposible la prueba directa, cabe
admitir su demostración a través de presunciones graves,
precisas y concordantes (CNCiv, Sala J, “A., L. E. c/ M., E. R.” del
10 de diciembre de 1998, LL 1999-E,934, cita online

A DOS
RV
AR/JUR/2302/1998)

R E SE
H O S
C
Las presunciones graves, precisas y concordantes son elementos sobre
Edecide como hechos que sustentan la presunción de
D el R
los cuales E juez
adulterio, que para el caso venezolano serían considerados solo injurias
graves.

Otra diferencia entre los ordenamientos jurídicos en estudio, lo representa

el fallo respecto a adulterio ya que el deber de fidelidad continúa durante el
plazo de tres años que la ley exige para obtener el divorcio vincular. A
continuación detalles resumidos del caso:

Partes: B. R. A. c/ A. C. É. s/ divorcio
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: FFecha: 4-may-2012
Cita: MJ-JU-M-73392-AR | MJJ73392 | MJJ73392

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la reconvención opuesta por la
cónyuge al divorcio incoado por el marido, y decretarlo por
exclusiva culpa de éste por haberse probado su adulterio, pues
aunque ambos se habían separado de hecho de común acuerdo,
el deber de fidelidad continúa por lo menos hasta el plazo de tres
años, que es el presupuesto que la ley exige para obtener el
divorcio vincular y así poder contraer nuevo matrimonio.

89
 2.-De los elementos recolectados en la causa -en especial de lo
relacionado con una noche en que el actor pernoctó con una
tercera en un hotel del interior del país- surgen indicios
suficientemente precisos y concordantes como para concluir en la
existencia de una relación adulterina por parte del actor.

A DOS
SE RV
R E
A pesar de que los cónyuges estuvieran separados de común acuerdo,
Spor lo menos, durante el plazo que la ley
H O
ECel divorcio vincular y así poder contraer nuevo
el deber de fidelidad continúa,
R
exige paraEobtener
D
matrimonio, es decir, tres años.

La tesitura que pone el acento en el lapso transcurrido desde que se

produjo la separación de hecho, de alguna manera participa de aquella
corriente interpretativa que considera que el deber de fidelidad, en el
supuesto de la separación de hecho, se extingue en el lapso de tres años,
que es el presupuesto que la ley exige para obtener el divorcio vincular y así
poder contraer nuevo matrimonio. por el contrario, está acreditado que la
separación de hecho ni siquiera había transcurrido el plazo de tres años a
que se aludiera en el apartado anterior, lo que autoriza a sostener, que la
conducta del marido quede también encuadrada en la causal de adulterio.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 04 días

del mes de mayo de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los
Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe,
respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de
determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
1. La sentencia dictada a fs. 999/1004, rechaza la demanda de
divorcio que dedujera R. A. B. contra C. E. A. a quien imputó
injurias graves en los términos del art. 202, inc. 4° del Cód. Civil.

90
 En cambio, hace lugar parcialmente a la reconvención de la
demandada y decreta el divorcio por culpa exclusiva del actor por
considerarlo incurso en las causales de adulterio e injurias graves
(art. 202, incs. 1° y 4° del Cód. Civil). De lo así decidido apeló el
actor, cuyos agravios se vierten en el memorial agregado a fs.

A DOS
RV
1088/1102, que fue contestado por la demandada reconviniente a

E SE
fs. 1106/1108. El Señor Fiscal General produjo su dictamen a fs.
R
O laS
C H
1110/1112, propiciando confirmación de la sentencia apelada.
2. El E RE del actor pretende que la sentencia sea
D memorial
modificada: ello es, se decrete el divorcio por culpa de la
demandada, y se rechace la reconvención de ésta. (omisiss…)

He de analizar los agravios en el orden metodológico que siguió la

sentencia apelada. Acerca del adulterio del actor. Se acogió la causal de
adulterio invocada por la demandada haciendo mérito de los testimonios. De
tal modo, el único elemento de ponderación serían las constancias del
Registro de Pasajeros del Hotel Yporá, según las cuales entre el 24 al 27 de
marzo de 2005 se alojaron en la habitación 114 el señor R. B., médico, y la
señora L. K., ama de casa, coincidiendo los demás datos de ambos: DNI y
domicilio. Considera el Señor Fiscal que el hecho de compartir la misma
habitación uno de los cónyuges con persona del otro sexo es prueba cabal del
adulterio, por lo que adhiere al criterio de la sentencia apelada y propicia su
confirmación en este aspecto.

En suma, si se comparte este criterio, la sentencia apelada

debería confirmarse en lo principal que decide y que fuera materia
de agravios, dejando sin efecto sólo la imputación de adulterio del
actor. Con las costas de esta instancia también a su cargo por
aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

91
 Se renueva en este proceso el debate acerca de la subsistencia del deber
de fidelidad ante el supuesto de la separación de hecho de los cónyuges,
haya sido ésta acordada -como en el caso- o unilateral o por abandono de
hecho recíproco. Como es sabido, esta cuestión ha generado diversas

A DOS
RV
respuestas tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia.

R E SE
H O Sdoctor Zannoni, salvo en lo que respecta a la
R Cmarido que se confirme la sentencia recurrida en todo
En suma, adhiero al voto
Edel
del

D E
causal de adulterio
cuanto decide. En función de ello, propicio también que las costas de alzada
se imponen al vencido.

El doctor Galmarini dijo:

Adhiero al voto del Dr. Zannoni en lo atinente a la causal de
injurias graves, y por razones análogas a las expresadas por el
Dr. PosseSaguier acerca de la causal de adulterio voto en el
mismo sentido.Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, mayo de 2012.

El caso anterior, se presenta la el fallo de la demanda, en la cual el

juez manifiesta:

El doctor PosseSaguier, dijo:

Comparto totalmente las consideraciones efectuadas por mi
distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni para desestimar los
agravios que formulara el actor en torno a la causal de injurias
graves.

En cambio, discrepo que la causal de adulterio deba ser dejada

sin efecto. Coincido con el señor Fiscal General en que de los

92
 elementos que allí analiza -a los cuales me remito “brevitatis
causa”- surgen indicios suficientemente precisos y concordantes
como para concluir en la existencia de una relación adulterina por
parte del actor.

D O S
Lo manifestado por el Doctor PosseSaguier,V
R A
E demuestra que los jueces
ESen pruebas indirectas en el marco
S R
argentinos pueden basar sus decisiones
C
de presuncionesEgraves, HOprecisas y concordantes. Hecho que marca
diferencia
ER
Dcon las practicas del ordenamiento venezolano.

Por lo antes expuesto, al analizar los diferentes motivos que esgrimen los
tribunales al momento de sentenciar en aquellos casos de divorcios en los
que se pide la declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges, Barbón
Lacambra (2010) reconocido jurista argentino realizó un interesante estudio
basado en la jurisprudencia de su país para reconstruir el criterio judicial que
conduce a inducir la existencia de ciertas causales de adulterio e injurias
graves, pues se dice que aquélla es la más grave de éstas, para mostrar
cuáles son las pautas seguidas por los jueces. Ello con el fin de tratar de
establecer si puede haber algún criterio a tener en cuenta, o si se depende
del arbitrio exclusivo del juez de la causa.

Primeramente, el autor consideró que desde el mismo texto legal se dota

al juez de un amplio margen discrecional que podría llevar a que idénticos
hechos no sean idóneos para producir las mismas consecuencias: atribuir
culpa a su autor. Y ello sin que tenga que estar fundado necesariamente en
la ley, pudiendo basarse en meros principios, propios, generales del derecho
o de los cónyuges, aunque los llame de otra manera; pues el juez tomará en
consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho
que puedan presentarse.

93
 Sobre el tema que los jueces expresan que resulta razonable sostener
que el criterio de apreciación de los hechos como injuriosos es dinámico y se
adecua a la realidad viviente de cada época y a las transformaciones
históricas y sociales. Al respecto, por adulterio se suele entender que es el
momento en que cualquiera de los cónyuges tiene una relación sexual

A DOS
RV
extramatrimonial, aunque haya sido única, ocasional e irrepetible, puesto que

E SE
por sí sola viola el deber de fidelidad.
R
CH OS
R E
Ello importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto
a los DE que a los
cónyuges, efectos probatorios, teniendo en cuenta su
dificultad, se ha ido coincidiendo en admitir las presunciones, siempre que
fueran graves, precisas y lleven razonablemente a la convicción de que se
está en presencia de una relación adulterina.

Los criterios han ido cambiando. Se pasó de tenerlo por probado aún no
haberse acreditado el adulterio en forma indubitada, pero reconocido por el
propio cónyuge; a que se considere plena y fehacientemente acreditado
cuando un testigo que conocía a ambos cónyuges y con los que tenía un
gran lazo de amistad, pudo ver a la esposa salir de un hotel junto a un
hombre en un auto; y por último, que un detective privado declarare haber
visto a la esposa en un hotel con otro hombre y subir a una habitación,
configuran un indicio o presunción grave del adulterio.

Es decir, es el juez quien determina si las probanzas reúnen las

características que él considera necesarias de acuerdo a lo que suela
entender en un determinado momento, para tener por probado el hecho, pero
sin que quede claro cuál es ese momento: acaecimiento, presentación de la
demanda o sentencia. Asimismo, en lo que a la ponderación propiamente
dicha hace, se observa el tránsito que va desde la confesional, a la
testimonial; y en esta primero se toma en cuenta la relación personal del

94
testigo con los cónyuges, para luego pasar a un profesional pagado por el
cónyuge pretendidamente inocente.

Aunque no se llegue a acreditar el adulterio, notas de contenido cariñoso

o el cupón de tarjeta de crédito que correspondía a la estadía en un hotel

O S
alojamiento, permiten inferir que hay causal de divorcio imputable al
D
cónyuge; pero admitidas las dificultades sexualesV
R A
aqueja al esposo, reconociendoR laE
S E como una enfermedad que

S realización de numerosas consultas

HO no puede luego, pretenderse el divorcio,
médicas durante Ela C
DE
invocando
R convivencia,
la negativa voluntaria y sistemática a cumplir con el débito
conyugal.

La fidelidad ha de mantenerse siempre ya que el adulterio existe o no

existe, no siendo susceptible de graduaciones. Lo que por otra parte es
conforme con la tradicional postura sobre la perdurabilidad del cumplimiento
con tal deber, ya que como la sentencia firme que decreta el divorcio vincular
es constitutiva de estado, es hasta ese momento que subsiste el matrimonio.

Sin embargo, los jueces también son abogados y argumentan, ya que no

todas las conductas tendrán virtualidad para implicar una violación al deber
de fidelidad, sólo aquéllas que impliquen un franco desprecio al debilitado
vínculo matrimonial subsistente podrán configurar la injuria grave. Pretender
que el deber de fidelidad subsista luego de producida la separación de hecho
con la misma intensidad y modalidades que durante la convivencia
contradice pautas morales y sociales asumidas por nuestra realidad cultural.

De allí, que la cónyuge, seis meses después de separada de hecho

entable una relación afectiva con otro hombre, desarrollada discretamente y
sin más exteriorización pública, no es visualizado socialmente como un
agravio al honor, y, por tanto, mal puede configurar injuria grave en los
términos del Art. 202 Inc. 4 Código Civil argentino. Ello al menos mientras no
haya sido invocada y probada una singularidad en la -educación, posición

95
social y demás circunstancias de hecho- Que en el caso particular, permita
atribuir entidad injuriante a una conducta que no la tiene para el común de la
gente.

Y al mismo tiempo, no toda infidelidad tendrá consecuencias jurídicas,

O S
sino sólo ciertas conductas que traducen un quebrantamiento calificado del
D
R A
Vdesprecio del matrimonio
E
vínculo persistente, en cuanto configuren un franco
ES que impliquen una grave
S
que aún subsiste, o los procederes R
desconsideraciónE C HO
D E R respecto del que todavía es cónyuge del infractor.

El matrimonio religioso, cuya celebración se encuentra reconocida por el

demandado y suficientemente comprobada como realizada casi dos años
después del retiro del marido del hogar conyugal, importa un desprecio del
vínculo matrimonial subsistente, sin que sea excusa atendible que justifique
su accionar la convicción religiosa que invoca, ni los derechos
constitucionales relacionados con la libertad de cultos

Pero esto podría ceder en alguna situación excepcional, ya que no ha de

valorarse como injuria que el demandado haya tenido un hijo, luego de haber
separación de hecho, si la actora ya no ovulaba y se había tratado incluso de
adoptar. Con la comparación de estos casos, vemos como los magistrados,
pueden considerar como un fin más importante o digno de protección a la
lealtad matrimonial frente al débito conyugal; y como éste cedería frente a la
propagación de la especie humana.

La transgresión al deber de fidelidad no se consuma en una posterior

unión de hecho previa a la sentencia de divorcio vincular, sino en el caso en
que tal nexo fáctico sea exteriorizado públicamente; salvo que se trate de un
matrimonio de Swingers entendido como; consentir el intercambio sexual de
las parejas. Pues bien, llegado este caso, ¿Qué se sancionaría? ¿Que un
cónyuge es culpable del divorcio por haberse ido a vivir con otra persona, o
por qué cambió su forma de pensar, o por qué es contradictorio?

96
 Continuando, con la revisión y análisis de las particularidades aplicadas
por el Ordenamiento Jurídico Argentino, encontramos que la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil al ratificar una sentencia de primera
instancia que había hecho lugar a la demanda de divorcio invocando la
causal de adulterio del demandado conforme al artículo 202 inciso 1º del

A DOS
RV
Código Civil, consideró que para comprobar el adulterio no se requiere una

E SE
prueba directa, sino que puede ser acreditado por medio de indicios o
R
presunciones.
CH OS
R E
E “U.M.A. c/ G.G.E.O. s/ divorcio”, la Sala A confirmó la
Dcausa
En la
sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de divorcio
invocando la causal de adulterio del demandado, a la vez que rechazó la
reconvención por causal de injurias graves. Con relación a la causal
contemplada en el artículo 202 inciso 1º del Código Civil, los magistrados
señalaron que ella se configura por el acto sexual mantenido en forma
ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al
matrimonio.

Según explicaron los jueces, para probar tal hecho si bien no se requiere
una prueba directa, remarcando que la misma es de muy difícil producción,
es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o
presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante,
y que permita al sentenciante formase una segura convicción de la realidad
de aquellos extremos.

Considerando que el adulterio se configura con el simple acto sexual

fuera del matrimonio, debido a que desde el momento en que se mantienen
relaciones íntimas con un extraño se viola el deber de fidelidad, los
camaristas determinaron que la presentación de la partida de nacimiento de
un hijo extramatrimonial en la que uno de los cónyuges reconoce a ese hijo
como suyo, resulta suficiente prueba de adulterio.

97
 En la sentencia del 11 de febrero de 2010, los magistrados expresaron
que resulta indispensable el pronunciamiento judicial que decrete la
separación o el divorcio de los cónyuges en los términos de los artículos 202
y 214 del Código Civil argentino, pues mientras tanto, cualquiera hubiere sido
el lapso transcurrido desde que se produjo la separación de hecho, la

A DOS
RV
comprobada relación sexual extramatrimonial provoca la configuración de la
causal de adulterio.
R E SE
CH OS
R E
La circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho
E
entre losD
esposos, de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en
tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vigencia del vínculo y no
concluye por el mero distanciamiento de los cónyuges, que carece de
virtualidad para exculpar las trasgresiones cometidas respecto a ese
fundamental deber.

Si bien tuvieron en cuenta que resultaría injustificable perpetuar la

subsistencia de este deber de fidelidad entre cónyuges cuando transcurre un
plazo de tiempo considerable desde que se puso fin a la relación, los
camaristas determinaron que acreditado como se encuentra el nacimiento de
un hijo extramatrimonial reconocido por el demandado, se comprueba que no
transcurrió el plazo razonable que permitiría eximir al emplazado del deber
legal de fidelidad, entendiendo que el recurrente se hallaba al momento de
consumar su relación circunstancial, tal como él la describiera a la hora de
contestar la demanda, bajo la órbita de los deberes conyugales que debía
cumplir, pudiendo haber acudido a los institutos legales vigente para disolver
tales obligaciones.

Por otro lado, al analizar la reconvención por la causal de injurias graves

planteada por el demandado, los camaristas también confirmaron lo resuelto
en primera instancia. De acuerdo a lo sostenido, dicha causal se configura
con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o

98
menoscabos hacia el otro cónyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus
justas susceptibilidades y de gravedad suficiente según la educación,
posición social o circunstancias particulares de cada caso, habiendo resuelto
que no se encontraba acreditado en el presente caso ese trato agraviante
que requiere el supuesto en análisis.

D O S
R A
V de grado en cuanto
había rechazado el reclamo por R
E
Por último, los magistrados confirmaron la sentencia
ESmoral solicitado por la actora, tras
H O S daño

R
considerar que noE C
había logrado acreditar el grado de afección espiritual
DEde reparación pecuniaria que la conducta del demandado le
susceptible
había hecho padecer, explicando que el daño para ser resarcido debe ser
cierto, actual y debidamente verificado para poder condenarse al pago de su
indemnización.

El artículo 202 del Código Civil argentino coloca como primera causal de
separación personal, que no disuelve el vínculo, al adulterio, obligando al
adúltero por el artículo 207 a asegurar al cónyuge inocente el mismo nivel
económico que gozaron durante el matrimonio. El artículo 214, extiende la
causal de adulterio para solicitar el divorcio vincular. Con respecto al
adulterio surgen algunos problemas. Es contundente que mientras ambos
cónyuges conviven bajo el mismo techo, no hay posibilidad de tener
relaciones extramatrimoniales, pero las dudas surgen en cuanto a la
separación de hecho, sin tramitación de divorcio.

En la ciudad de La Plata (República Argentina) en 2005, la Sala I de la

Cámara Civil condenó a un hombre a indemnizar a su mujer con 15.000
pesos, por el daño moral que le produjo el enterarse que su esposo tenía una
nueva pareja tras haber abandonado el hogar tres meses antes, sin tramitar
el divorcio. El fallo declaró la culpa exclusiva del marido al conceder el
divorcio. Por supuesto, aquí se sumaba la causal de abandono del hogar.

99
 En diciembre de 2007 la Cámara Civil y Comercial de Necochea
(Argentina) revocó el divorcio sin atribución de culpabilidad dictado en
primera instancia y dictó sentencia en sentido similar al caso anterior de La
Plata, manifestando que el deber de fidelidad debe mantenerse hasta que se
obtenga la sentencia de divorcio. En disidencia el Juez Hugo Locio, se

A DOS
RV
expresó diciendo que al cesar la cohabitación cesa el deber de fidelidad
entre los cónyuges.
R E SE
CH OS
R E
El Ordenamiento Jurídico Argentino contempla el divorcio sin separación
DE 202.- 2 del Código Civil Argentino), la lectura del artículo
previa (artículo
permite advertir que los cónyuges pueden indistintamente, peticionar o su
separación personal o su divorcio vincular en el supuesto de existir las
causas subjetivas previstas en el artículo mencionado. La ley argentina no
obliga a un procedimiento previo de separación personal, ni tampoco a un
período de separación de hecho, aunque, si éste se da pueden por ello sólo
peticionar su separación si llevan dos años de separados o su divorcio
vincular si han cumplido tres años en tal situación.

Es oportuno comentar, que al comentar los artículos 202 y 204 del

Código Civil Argentino es absolutamente aplicable a este supuesto, la única y
mínima diferencia está dada en cuanto al plazo exigido para la separación de
hecho que para pedir la separación personal basta que sea de dos años y
para pedir el divorcio vincular la ley exige que sean tres.

Por otra parte la supresión de relaciones sexuales equivalente a

separación de hecho. La negativa de los cónyuges a mantener relaciones
sexuales durante un lapso mayor a tres años sin voluntad de reanudarlas
configura interrupción del deber de cohabitación que torna procedente el
divorcio en los términos del artículo 214 inciso. 2º del Código Civil argentino,
aun cundo continúen viviendo en la misma casa.

100
 El no juzgamiento de culpa es otro elemento a considerar en el
ordenamiento argentino, puesto que la separación de hecho sin voluntad de
unirse está incluida entre las causales objetivas de divorcio precisamente
porque no implica juzgar sobre las causas que indujeron a interrumpir la
cohabitación. Así, la vida separada por el lapso indicado en los artículos. 204

A DOS
RV
y 214 inciso 2 del Código Civil es suficiente para establecer el

E SE
quebrantamiento de la unión matrimonial, al margen de que quien la solicite
R
H O S
EC
sea o no culpable en la separación.

E R
D del adulterio es muy dificultosa, pues exige probar el acceso
La prueba
carnal, si se prueban otros tipos de contactos, salidas sospechosas, besos,
etcétera pueden configurar injurias graves, pero no adulterio. Un modo de
probar el adulterio es el nacimiento de un hijo cuyo padre no es el esposo de
la supuesta adúltera. Esto fue lo que aconteció en el juicio por adulterio de la
modelo Ana Carolina Ardohain (Pampita) y su esposo Martín Barrantes,
durante 2008, donde el tribunal Nº 2 de San Isidro dictó la sentencia de
divorcio por adulterio de la modelo.

En resumen, puede concluirse al comparar el Marco Jurídico de la

República de Argentina respecto a la prueba de adulterio como causal de
divorcio con el Ordenamiento Jurídico Venezolano, son muy afines ya que el
Código Civil argentino también exige la comprobación del acto sexual
extramarital para determinar la causal de adulterio. No obstante como se
evidencio el Ordenamiento Jurídico argentino permite las pruebas indirectas
que a juicio discrecional del juez pueden ser evidencias fehacientes de
comportamientos que den origen a la consumación del adulterio, hecho este
que se diferencia ampliamente con respecto al caso venezolano.

Finalmente, pese a los agigantados avances tecnológicos y

comunicacionales presentes en nuestros sistemas globalizados, todavía es
muy difícil que una sentencia de divorcio, condene a uno de los cónyuges por

101
adulterio. en un 90% la culpabilidad, se prueba con la existencia de un hijo
extramatrimonial, o bien por hechos escandalosos llevados a cabo por el
cónyuge en acto de infidelidad con su pareja extramarital en la que se
expongan ante la comunidad que en efecto entre ellos exista una relación
extramarital en la que existen relaciones sexuales voluntarias.

D O S
R A
V funciona como una un
S E
En consecuencia, la causal de las injurias graves,
Esustentarse
S R
elemento jurídico, en la cual, pueden
O
todas esas actitudes ya
sean por acción oE H que conforman una agresión, o una suerte de
Comisión,
agravio, D
E R por
moral, físico, psicológico, entre otros hacia el otro cónyuge,
favoreciendo su pretensión lograr la aprobación del divorcio.

102
 CONCLUSIONES
En consonancia con los resultados obtenidos, las investigadoras se
plantean las siguientes conclusiones:

Respecto al primer objetivo referido a Determinar los derechos

A DOS
RV
fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de

E SE
Venezuela que limitan el medio probatorio de adulterio como causal de
R
divorcio en el ordenamientoO
H S venezolano se determinó lo siguiente:
R C fundamentales previstos en la Constitución de
jurídico
Ederechos
D E
El garantizar los
la República Bolivariana de Venezuela, mediante la aplicación del debido
proceso en las actuaciones legales sobre demandas de divorcio es una
responsabilidad de los actores del proceso de administración de justicia,
donde debe prevalecer el resguardo del derecho a la vida privada y la propia
imagen basado en el ordenamiento jurídico y tratados Internacionales.

Para tal fin, los medios probatorios presentados por las partes deben
constituir una prueba apegada totalmente a la veracidad y la legalidad para
que sean aceptados, puesto que las presunciones no pueden ser
consideradas, asimismo el origen y la forma en la que se obtienen las
pruebas serán evaluadas para garantizar que no se vulneraron los derechos
fundamentales de las partes.
De tal manera, que para sustentar el adulterio como causal de divorcio las
pruebas directas o indirectas evacuadas serán objeto de revisión a los
efectos de asegurar que las mismas gozan de total legalidad, es por ello que
no podrán ser utilizadas aquellas que sean reales y consumadas, pues tiene
que haber necesaria cópula sexual a los fines de probar el adulterio. Como
los establece el Código Civil venezolano (1982) en el artículo 185.
Respecto al segundo objetivo referido a Identificar los medios probatorios
según la normativa procesal para la prueba de adulterio como causal de
divorcio en el ordenamiento jurídico venezolano se concluye que:

103
 Podrán, considerarse pruebas aceptadas por la práctica judicial para
determinar indicios que ayuden a concluir la existencia de adulterio lo
siguiente:
a) Acreditar que cónyuge habita con persona de distinto sexo
(testimoniales).

D O S
R A
V o su reconocimiento
E
b) Partida de nacimiento de hijo extramatrimonial
ES
judicial (documentales).
O S R
E C H
DERanotaciones en diarios, correos electrónicos, mensajes de
c) Cartas,
textos, donde conste la relación adulterina (documentales).

d) Denuncia de esposa acusando a concubino o su pareja de haberla

maltratado.

e) El uso de habitación de hotel o motel por uno de los cónyuges con

acompañantes con persona de otro sexo, que no es su pareja matrimonial.

f) La huida de una tercera persona de la habitación conyugal en paños

menores, ante la presencia del marido.

g) Reiterada concurrencia de tercero luego del retiro del esposo del

hogar, siendo visto vistiendo ropas menores del domicilio de los cónyuges.

Adicionalmente, pueden estos medios probatorios estar acompañados

de diferentes medios de pruebas aceptados en el proceso de divorcio por
adulterio, que no vulneren el derecho de intimidad del demandado, como lo
es el testimonio de testigos, teniendo mayor relevancia testimonial los
familiares directos del demandado que brinden confirmación de hechos
adulterinos, planteados por el juez Peñaranda (2010) “acreditar que cónyuge
habita con persona de distinto sexo”

La presentación de documentos que aporten indicios como facturas de

pago en hotel o motel, evidencia de cargos de habitaciones en relación de

104
tarjetas de crédito, asimismo como lo afirma Peñaranda (2010) Cartas,
anotaciones en diarios, correos electrónicos, mensajes de textos, donde
conste la relación adulterina.

Son aplicables de igual forma las experticias como pruebas de ADN en el

O S
menor que presuntamente nace de la relación extramatrimonial para
D
comprobar su filiación biológica con el cónyuge V
R A
oE
S E demandado y/o Partida de

S R
nacimiento de hijo extramatrimonial
O
su reconocimiento judicial.
C H
D ERalEtercer objetivo referido a Comparar en el marco jurídico de
Con respecto
la República de Argentina la prueba de adulterio como causal de divorcio con
el ordenamiento jurídico venezolano. Se concluye que:

El Marco Jurídico de la República de Argentina respecto a la prueba de

adulterio como causal de divorcio con el Ordenamiento Jurídico Venezolano,
guarda gran similitud con el Código Civil argentino también exige la
comprobación del acto sexual extramarital para determinar la causal de
adulterio. No obstante como se evidencio el Ordenamiento Jurídico argentino
admite las pruebas indirectas que a juicio discrecional del juez pueden ser
evidencias fehacientes de comportamientos que den origen a la
consumación del adulterio, hecho este que marca notable diferencia con
respecto al caso venezolano.

Con respecto al objetivo general referente, analizar los medios probatorios

idóneos para la prueba de adulterio como causal de divorcio en el
ordenamiento jurídico venezolano, trajo consigo importantes aportes en
cuento a los diferentes análisis jurídicos planteados en las diversas
problemáticas de los medios de prueba fehacientes en la legislación
venezolana para la prueba de adulterio como causal de divorcio, siendo una
investigación positiva que busca ir más allá de un simple problema tanto en
lo jurídico como planteada en la misma sociedad, buscando nuevas formas

105
de aplicar el derecho conforme a justicia y deber ser, no vulnerando
derechos o principios consagrados en la constitución.

No hay reservas en expresar que en el proceso debe investigarse y

descubrirse la verdad, mediante la dotación al juez de facultades probatorias,

A D OS
siempre y cuando se resguarden sin menoscabo alguno los derechos
fundamentales, asociados a la intimidad, vida R
E V imagen y por supuesto
propia,
el debido proceso. La prueba R
S
delEadulterio requiere la demostración
S
HOo la mujer, según el caso, ha tenido relaciones
fehaciente de queEelC
ER
marido
sexualesDcon persona diferente a su cónyuge.

106
 RECOMENDACIONES

Como resultado de la investigación las investigadoras basadas en los

hallazgos recabados recomiendan:
Profundizar sobre la garantía del debido proceso por parte de los

A DOS
RV
actores del Ordenamiento Jurídico a objeto de asegurar el
SE
R E
OS
cumplimiento de los derechos humanos fundamentales tipificados
CH
R E
DE
en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y

respaldados por los convenios internacionales contraídos por la

nación, sobre el particular. Durante la evacuación de medios

probatorios de adulterio en las demandas de divorcio,

considerando plenamente el artículo 185 del Código Civil

venezolano.

Dar mayor valor probatorio a los medios de prueba que pueden ser

promovidos y evacuados durante el proceso, esto dirigidos a las

presunciones e indicios a través de la jurisprudencia, le otorgue

mayor peso en cuanto a demostrar una relación adúltera, que reúna

prueba fehaciente que existe dicha relación, ya analizado otro

ordenamiento jurídico, se evidencio que en el ordenamiento jurídico

argentino permite las pruebas indirectas que a juicio discrecional

del juez pueden ser evidencias fehacientes de comportamientos

que den origen a la consumación del adulterio.

107
Promover la divulgación ante la sociedad venezolana mediante

estrategias comunicacionales las consideraciones reales para

probar el adulterio como causal de divorcio, ya que en la sociedad

A DOS
RV
existe una interpretación no veraz al respecto por influencia de
SE
R E
OS
programas mediáticos, con los cuales en lugar de probar el hecho
CH
R E
DE
se da origen a ilícitos al momento de presentar las pruebas. Las

cuales pueden dar origen a acciones legales por parte del

demandado hacia el demandante por vulnerar sus derechos a la

vida privada e imagen.

108
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