CONCEPTO DE INSTITUCIÓN.

Distintas acepciones de la palabra:

La palabra institución, deriva del latín institutio onis: establecimiento o fundación de

una cosa. Tiene distintas acepciones: así significa colección metódica de los principios

o elementos de una ciencia, arte.

Órganos constitucionales del poder soberano en la nación, y más comúnmente en la

monarquía.

En su significado puramente jurídico el cual es el que nos interesa y atendiendo su

estricto sentido etimológico (Lat. Institutio, de instituo , formado del prefijo in y de

atstuo, pasivo de sto: estar fijo, permanecer en pie) quiere decir fundamento o cimiento

de algo, establecimiento primordial de una cosa, y por translación, núcleo o centro

fundamental de la vida, de enseñanza o de doctrina.

En la literatura jurídica se entiende por instituciones un núcleo de enseñanza o de

doctrina que es como el primer grado de ella y por eso se aplica tal nombre a los

trabajos u obras destinados a iniciar los estudios en la ciencia del derecho o en una

rama de ella. Tal concepto surgió en Roma en los últimos días de la República y

primeros días del Imperio, en cuya época se le dio el nombre de institutio al grado

elemental de la enseñanza jurídica. Y de instituciones a los libros escritos para darla.

Oficialmente quedó consagrado este concepto con la publicación de las Instituciones

de Justiniano.

Estas han sido también llamadas Instituta, y forman una de las partes integrantes del

corpus juris romani , y son una obra destinada a iniciar a los estudiantes en la ciencia
del derecho, pero tuvo fuerza legal por haber sido promulgada por el Emperador. Su

origen fue el siguiente: había reformado el estudio de la ciencia del derecho, suprimido

las escuelas libres y redactado el programa oficial.

Surgió entonces la necesidad de una obra que orientase a los estudiantes en el

estudio del derecho y los preparase para entrar a los estudios superiores (Estudio del

Código y del Digesto). Para ello el Emperador nombró una comisión compuesta de

Triboniano, maestro y ex cuestor del palacio imperial. Teófilo y Doroteo, profesores de

derecho. Dándole el encargo de que redactasen la obra y suprimiesen en ella todo lo

anticuado y derogado.

De todas las acepciones relacionadas, ¿cuál es la que a nuestra materia? Podemos

sentar como definitiva la siguiente: conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas

de la misma clase y que tienen unidad de objeto y de fin, y en las cuales se distribuye

el sistema jurídico de una nación, Ejemplo de ello es el matrimonio, la propiedad, la

pena, la esclavitud, etc.

Se dice en el texto que no hay institución en la vida del estado que no sea jurídica, se

refiere porque ya sean asociaciones de beneficencia, el ejército, los bancos.

todas las instituciones están reguladas o regidas por el derecho ya que debido al

Estado moderno que surgió de las revolución inglesa y francesa vive en función del

derecho por ende se le puede llamar Estado de Derecho.

Por eso es que gobernantes y gobernados deben someterse al derecho para asegurar

la marcha regular del estado y permitir a este cumplir ampliamente su destino.

Cuando los gobernados son los que únicamente están sometidos al derecho y los

gobernantes hacen de la ley un capricho surge la tiranía y la negación del derecho.

Es cuando las instituciones deben cumplir una de las funciones más nobles y así

restablecer el orden jurídico.

Conviene no confundir la institución con el conjunto de normas que la regulan.

Algunos ejemplos nos hacen salir de este desconcierto: así como la policía es una

institución; su sistema preceptivo lo constituyen las diferentes leyes que la regulan Ley

Policial, reglamentos.

La constitución política de un Estado no es una institución, pero es el conjunto de

estatutos básicos sobre las cuales se fundamentan múltiples, o quizá todas, las

instituciones. El Código Civil, tampoco es una institución, pero es el conjunto de

principios dentro de los cuales se desenvuelven multitud de instituciones civiles: el

matrimonio, el divorcio.

La institución no es pues, una realidad física, tangible. Es un concepto, una creación

teórica que se hace visible a través de los principios objetivos que la integran.

DISTRIBUCIÓN Y ESTUDIO DE LA EVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES.

Se adopta esta distribución de la evolución institucional en tres grandes períodos:

 Período colonial pre independiente (derecho antiguo que extiende sus raíces

hasta antes del descubrimiento de américa).

  Período de transición o Derecho intermediario.

 Derecho nuevo.

Período colonial pre independiente.

El sistema jurídico a cuál quedaban sometidos los territorios descubiertos eran, el

sistema jurídico español. Pero dentro de este sistema jurídico cabe considerar dos

puntos de vista: el netamente español, en el cual se comprende “el conjunto de las

culturas jurídicas desarrolladas en España y sus dominios extra peninsulares, desde

los tiempos más remotos de la antigüedad hasta la promulgación. Del derecho español

contemporáneo”. Y el hispanoamericano, que comprende la historia del Derecho

Castellano.

Es decir, el de Castilla, y no los otros derechos españoles peninsulares De ahí que

podamos afirmar que el derecho castellano rigió en América desde el momento del

descubrimiento y a lo largo del tiempo que duró el período colonial.

Fuero Juzgo.

En la edad antigua a fuero se le entendía como:

 Las Antologías y Códigos Generales de Leyes, como el Fuero Juzgo, el Fuero

Real, el Fuero Viejo de castilla.

 Los usos y costumbres que, consagrados por una observancia general y

constante, llegaron a adquirir con el transcurso del tiempo la fuerza de ley no

escrita; y en este sentido las cláusulas tan comunes en los documentos públicos

“ir contra fuero”, “quebrantar el fuero”, “dar fueros”, expresando lo mismo que

introducir y autorizar usos y costumbres o ir contra ellas o desacatarlas.

  Conceder o confirmar fueros, no es más que otorgar oficialmente y por escrito

conforme excusiones y gracias o pasar contra ellas.

 Las cartas pueblas o los contratos de población en que el dueño del terreno

pactaba con los pobladores o colonos las condiciones bajo las cuales debían

cultivarla, que generalmente se reducían al pago de cierta contribución o al

reconocimiento del vasallaje.

 Los instrumentos o escrituras de donación otorgadas por algún señor o

propietario a particulares, iglesias, monasterios, cediéndoles tierras, posesiones

y cotos.

 Las declaraciones hechas por los Magistrados sobre los términos y lugares

privados de los Consejos, sobre las penas y multas en que debían incurrir los

que los quebrantasen, y sobre las cosas en que debían tener lugar las penas del

Fuero Juzgo.

 Las cartas expedidas por los reyes o por los señores en virtud del privilegio

dimanado de la soberanía en que se contienen Ordenanzas, Constituciones y

Leyes Civiles y Criminales dirigidas a establecer con solidez los comunes de

Villas y ciudades, erigirlas en municipalidades y asegurar en ellas un gobierno

templado y justo.

Los godos de España ocupados en batallar al principio no pensaron en formar un

Código Legislativo, por lo cual se acomodaron a las leyes y costumbres romanas que

encontraron en el país, pero sin hacer a un lado los usos y costumbres que habían
traído de los pueblos germánicos, y sin que por eso dejaran de promulgar de viva voz

algunas leyes de urgencia. Eurico fue el Rey que primero dio leyes escritas.

Ha sido llamado el primer legislador de los godos, aunque realmente no fue, sino el

primero que recopiló los usos y costumbres germánicos, así como las leyes que sus

antecesores y él mismo había promulgado de viva voz; tanto que por ello tomó el

nombre de Evarico que deriva de la voz germana.

Después fue reformado por otro rey godo, Leovigildo, que fue el segundo compilador

godo; el tercero fue Chindasvinto, quien hizo una fusión de las leyes romanas y godas

formando un solo Código nacional obligatorio para todos, que publicó en el Concilio VII

de Toledo sufrió nuevas reformas por otros reyes godos hasta que se le llegó a la

adopción del que siguió rigiendo aún en tiempo de los moros, que fue publicado en el

Concilio XVI de Toledo, en tiempos del rey godo Flavio Egiza.

El eminente jurista don Manuel de Lardizábal en el Discurso Preliminar de la edición

del Fuero Juzgo hecha en 1815 por la Real Academia Española, afirma que esa

compilación fue la que quedo como definitiva. Comprendió ese Código las leyes

establecidas desde mediados del siglo V, en tiempo de Enrico, hasta los primero años

del siglo VIII, Tales leyes son de cuatro clases:

 Las que hacían los Príncipes por su propia autoridad, con la intervención de los

próceres y principales de la Corte, que formaban un Consejo Privado llamado

Oficio Palatino, para dar al rey las luces necesarias en los casos de gravedad

 Las que hacían en los Concilios Nacionales por la nación representada por los

prelados de la Iglesia, los magnates y laicos y los altos funcionarios del reino
  Las que se hallan sin fecha ni nombre del autor ni otra señal alguna por la cual

pueda averiguarse la fecha en que se hicieron y el nombre del autor; se cree que

estas leyes se tomaron de las antiguas colecciones, pasándolas a la posteridad

sin nombre de autor, considerándolas suficientemente autorizadas por hallarse

incorporadas en una colección aprobada por el Poder Público

 Las que fueron tomadas de la legislación romana y que tienen una nota que

dice: “Antigua”, con el agregado en algunas de “noviter enmendada”.

Este Código visigodo se conoció con muchos nombres: Codex Legum, Liber Judicum; a

principios del siglo XIII se empezó a designar con el nombre bárbaro de “Forum

Judicum”. La versión Castellana fue hecha a virtud de disposición del Rey Fernando III,

El Santo, de 4 de abril de 1241, quien habiendo conquistado de los moros la ciudad de

Córdova, le dio por Fuero el Libro de Jueces, mandado que se tradujese a lengua

vulgar y que se le tuviese por Fuero con el nombre de “Fuero de Córdoba”. Desde

entonces se le conoce con el nombre bárbaro de Fuero Juzgo.

Consta de un exordio que contiene 18 leyes sobre la elección de los Príncipes, sus

derechos y obligaciones, y 12 libros divididos en 54 títulos con 559 leyes.

El Libro de los Jueces Fuero Juzgo no sólo tuvo autoridad legal durante el imperio de

los godos, sino que siguió vigente aún después de la invasión de los sarracenos, así

entre los españoles que quedaron sujetos al yugo mahometano, como entre los que

lograron conservar su libertad en las montañas, especialmente en las Asturias y en los

Pirineos. Los árabes, que, cualquiera que sea la causa de tan prodigioso fenómeno,

pudieron hacer en sólo dos años, la conquista del país que había costado siglos a los
romanos y godos, tuvieron la política sagaz de tratar con la mayor consideración a los

vencidos, respetando sus propiedades, su religión, sus leyes y sus costumbres, y no

promulgando de nuevo sino algunas leyes penales, como por ejemplo sobre la

blasfemia contra su profeta Mahoma.

Los jurisconsultos de los siglos XIV y XV consideraron el Fuero Juzgo como príncipe

entre los Fueros, como ley principal y general del reino, conociéndole y citándole, ya

con el nombre general de Fuero, ya con el de Fuero Libre, o con el de Libre Juzgo. Ya

con el de Fuero de León y Fuero Toledano, y algunas veces con el de Fuero de

Córdova, y aun llamando contrafuero o desafuero a las leyes de las Partidas que no se

concordaban con las godas.

Fuero Viejo.

Decisivo y en la organización jurídica castellana, el cual consistía en: muchos Consejos

de Castilla se gobernaban por sus respectivas Cartas Municipales ordenadas por los

reyes. En el año 1212, a pesar de que ya había sido publicado el famoso Fuero de las

Cortes de Nájera que era de general obligación, el Rey Alonso VIII, confirmó aquellas

cartas municipales.

Pero deseando hacer una innovación legislativa, se impuso la tarea de reunir todos los

Consejos Burgos bajo una forma única de Gobierno y resolvió formar un Fuero

General. Para ello mandó “A los hombres ricos e hidalgos de Castilla que eligiesen,

caligrafiasen y le presentasen los buenos fueros, costumbres y hazañas que tenían

para verlas y reformarlas".

 Con esos datos suministrados en acatamiento de la orden anterior, se redactó una

recopilación de leyes, cuyas fuentes fueron: ordenamientos de las Cortes de Nájera,

Fuero de Burgos, Fuero de Nájera y el de Logroño. En el reinado de Fernando III el

Santo se perfeccionó y fue traducido a lengua romance. Y por último con aumentos y

modificaciones, fue publicado en 1356 por el Rey don Pedro, con el nombre de “Fuero

Viejo de Castilla”. Llamándole así por contradecir al Fuero Real.

Fuero Real.

Atacaba- principalmente los privilegios de la nobleza, significando un golpe de muerte

para los feudos que constituían verdaderos gobiernos en pequeño dentro de la

organización política general. Claro está, que siendo ello así, la nobleza castellana no

iba a conformarse, ni mucho menos, con un régimen que de tal manera venía a poner

en menoscabo los derechos que, tradicionalmente correspondido.

Las protestas, pues, no se hicieron esperar. Y llegaron a tal grado que se produjo una

rebelión armada que tuvo como escenario la Villa de Lerna.

Desde tiempos inmemorables el Poder busca conservarse a sabiendas de los nobles

que el fuero real traería cambios importantes el régimen político y social de esa época

empezaron a manifestarse ya que atentaba contra la monarquía y el orden deseado por

los nobles en ese punto de la historia.

Débil don Alfonso, y más que todo tal vez, sacrificando su autoridad en aras de la paz
interna del reino, se decidió a oír a la nobleza. Y, en consecuencia, celebró Cortes en

Burgos. Ahí se vio obligado a acceder a las pretensiones de los rebeldes, y su

resultado fue la derogación del Fuero Real efectuada el día de San Martín del año de

1272. Como corolario de esa derogatoria, restableció el Fuero Viejo de Castilla y los

fueros Municipales.

Así fracasó un intento de unificación de las leyes, que de llevarse a cabo habría

adelantado en muchos siglos la cultura jurídica española.

Sin embargo, de la derogatoria que abarcó primero a Castilla y después a los otros

reinos (León, Extremadura, Toledo y Andalucía), quedó vigente en algunos pueblos

que expresamente habían pedido su vigencia y en ellos se le dio el carácter del Fuero

Municipal.

Por último, cabe hacer notar, que muchas de las leyes del Fuero Real, se incluyeron

con fuerza obligatoria en la Novísima Recopilación.

Leyes del Estilo.

Llamadas también “Declaración de las Leyes del Fuero”, son un comentario o

declaración del Fuero Real en materia de procedimiento y penalidad. Se dice que no

hay datos oficiales de su promulgación” pero algunos historiadores del derecho

sostienen que tuvieron fuerza obligatoria, fundándose en que, el auto acordado del
Consejo de Castilla el 16 de marzo de 1768, inserta el dictamen de los fiscales del

mismo Consejo, en que se afirma que las Leyes del Estilo son leyes del reino,

reconociendo así implícitamente la autoridad obligatoria de dichas leyes. Son

doscientas cincuenta y dos leyes que figuran a continuación del Fuero Real, Libro

Segundo.

Las Siete Partidas.

Las Siete Partidas o Libro de las Leyes, dividido en siete partes, es el monumento

legislativo más completo de la Edad Media. Según algunos es obra personal del Rey

Alfonso X, apellidado el Sabio, por su vastísima ilustración y destreza en todos los

dominios del saber humano. Alfonso recibe el reino de España, al morir su padre

Fernando III, el Santo. La entrega del reino la hace don Fernando. Con estas sencillas

palabras: “Fijo, rico fincas de tierras e de muchos buenos vasallos e de que rey en la

cristiandad; sea pugna en facer bien e ser bueno, ca bien has con qué.

Y Alfonso trató de seguir el consejo paterno, hasta la ingratitud humana pudo

permitírselo. De que haya sudo él el autor de las Siete Partidas hay poca duda, cuando

nos damos cuenta de las otras dos grandes obras que escribió y que constituyen el

mayor esfuerzo historiográfico de la Edad Media; nos referimos a su “Crónica de

España” y a su “Grande General historia universal”, de cuya paternidad no existe duda

alguna; aunque en realidad como él mismo lo reconoce en sus escritos todo trabajo lo

hacía con la valiosa ayuda de sus insignes colaboradores, entre los cuales estaban:

maese Fernando Martínez arcediano y notario del Rey en Castilla; maese Jacobo Ruíz;

Juan Alfonso, notario de León y arcediano de Santiago; todos ellos dedicados a los
estudios legislativos. Puede decirse que para cada rama de la ciencia que cultivaba,

tenía el grupo respectivo de especialistas. En astronomía, por ejemplo, tenía hasta

colaboradores extranjeros.

Y se dedicó tanto a ella que dio origen a una frase irónica que se atribuye a Mariana. Y

es ésta: de tanto mirar al cielo de le cayó la corona.

Derecho Indiano.
El descubrimiento de América, que es la novedad más trascendente y sorpresiva del

siglo XV y que causó una revolución total en el campo científico, echando por tierra

todas las teorías geográficas, astronómicas y filosóficas con raigambre de centurias, no

podía menos de ejercer influencia decisiva en las ciencias sociológicas y jurídicas.

Aquel descubrimiento, hecho por arte y adivinación de la versátil casualidad, hizo

cambiar los mapas del mundo.

Para comprender con exactitud la naturaleza y estructura de este Derecho, es

indispensable tener muy en cuenta este hecho, cuya comprobación histórica es ahora

incontrastable: “el descubrimiento, conquista y colonización de las indias, no fue

propiamente en sus orígenes, una empresa de Estado, realizada por elementos

militares regulares y costeada con los recursos del tesoro nacional. Los reyes no

comprometían sino en pequeña parte de la real hacienda”.

El mismo Colón en su testamento afirma que los reyes no gastaron ni quisieron gastar
en los descubrimientos “salvo un cuento de maravedís, e a mí me fue necesario de

gastar el resto”.

A pesar de todas las reconvenciones y protestas, no hubo cambio en el sistema.

Ejemplo de ello el, Licenciado Alonso de Zuazo, Juez de Santo Domingo, en una carta:

“Sepa vuestra ilustre señoría que uno de los grandes daños ha sido querer su Alteza el

Rey católico dar a algunos facultad que, so color de descubrir, fuesen con armadas a

su propia costa a entrar por la tierra firme e las otras islas; porque como los tales

armadores se gastaban para hacer las dichas armadas, llevaban terrible codicia para

sacar sus expensas y gastos, y propósitos de doblarlos si pudiesen; y con estas

intenciones querían cargar de oro los navíos y de esclavos y de todo aquello que los

indios tenían de que pudiesen hacer dinero y para venir a este fin no podían ser sino

bárbaros y sin piedad... el tal descubrir, antes es soterrar las tierras y provincias debajo

de la tierra y antes oscurecerlas y aclararlas, que descubrirlas”.

Aunque según el celo y deseo que tenemos de que todo lo que está por descubrir de

las Indias se descubriese, para que se publicase el santo evangelio y los naturales

viniesen al conocimiento de nuestra santa fé católica, tendríamos en poco todo lo que

se pudiese gastar de nuestra real hacienda para tan santo afecto, mandamos que

ningún descubrimiento, nueva navegación y población se haga a costa de nuestra

hacienda.

 Predominó pues, en todo tiempo, el carácter privado de la empresa.

El derecho indiano, al principio, nace de una fuente jurídica contractual, es

 decir, del contrato celebrado ente la corona o las autoridades facultadas para

ello y el jefe o empresario de la expedición. Este contrato se llamaba

Capitulación. Analizaremos su estructura más adelante.

 Un particularismo jurídico acentuado, o sea que, cada conquistador, adelantado,

o descubridor, autorizado por la capitulación trataba de establecer un regimen

jurídico particular para determinado territorio, imprimiéndole en muchos casos,

un sello personalísimo.

 Es el nuevo derecho que surge, esencialmente privilegiaría, pues el Conquistad

jefe de la expedición tenía que asegurase las prebendas concedidas, fincar su

posición económica y perpetuarla en sus descendientes. Además, tendría

siempre a reafirmar y conservar su nobleza.

Características del Derecho indiano.

 Un casuismo acentuado.

Como las situaciones jurídicas iban presentándose en forma imprevista y

subitánea, hubo que dictar para cada una de ellas disposiciones legislativas que

vinieran a regularlas. De ahí que en vez de promulgarse leyes de carácter

general, se decretaron leyes particulares, válidas únicamente para condiciones

similares, que casi nunca se presentaban. Las leyes eran pues, eminentemente

casuísticas, contrariando así los principios más elementales del derecho.

 Prolijidad reglamentista.

Como cada ley tenía sus vacíos y además necesitaba de un procedimiento para su

aplicación, hubo que dictar reglamentos que vinieran a llenar aquellos vacíos y a
normar los procedimientos, Sólo ello basta para imaginar el cúmulo de reglamentos, y

la prolijidad de sus reglas.

 Una notable inestabilidad.

La complejidad del medio social y político en que deberá aplicarse el derecho nuevo,

hacía que a cada momento estuvieran variándose las leyes, reformándose para

adaptarlas a los casos que, debiendo ser similares, nunca se presentaban en la misma

forma. Localismo pronunciado y falta de unidad.

 En efecto, las leyes fueron dictándose para determinados territorios. Y esas

leyes no eran las mismas en uno que en otro. Nueva España tenía leyes

propias, el virreinato del Perú, las suyas, etc. Ocurría lo mismo exactamente que

en España. Cada provincia o reinado ostentaba su propio fuero o carta puebla.

No había en consecuencia, unidad en el derecho. Y esos fueron los factores que

en todo tiempo se opusieron para llevar a cabo una sistemática codificación.

 Un profundo sentido ético y religioso que se revela en todo el contenido de las

leyes.

Alcances del derecho indiano.

En sus inicios el Derecho Indiano fue apareciendo muy tímidamente, Disposiciones

esporádicas empezaron a dictarse. Su esfera de aplicabilidad era muy estrecha. Pero

rápidamente fue alcanzado un grado tal de desarrollo, que pronto, en muchos aspectos

desplazó al derecho español.

Se decretó en Madrid que todas las disposiciones legislativas que se dictaran para ser

aplicadas en los territorios de las Indias, por altos Organismos del Gobierno de España,

es decir, el Rey, la Casa de Contratación de Sevilla y el Real y Supremo Consejo de las

Indias, así como las dictadas por autoridades coloniales, autorizadas para ello, tuvieran

primacía en su vigencia y observancia “no pudiendo acudirse a las fuentes del derecho

castellano más que a falta de precepto aplicable en las fuentes del derecho

propiamente indiano”.

En consecuencia, el derecho castellano fue; en las Indias, simplemente supletorio. Ese

carácter subsidiario del derecho castellano, y, por consiguiente, el de principal indiano,

fue reconocido por la Ley. II, título I, Libro II de la Recopilación de las Leyes de los

Reinos de las Indias.

 Ordenamiento de Alcalá;

 Fueros Municipales;

 Fuero Real si se probaba su uso;

 Siete Partidas.

Contenido del derecho indiano.

 Real Cédula

Es el despacho del Rey expedido por algún tribunal superior, en que se concede

alguna merced o se toma alguna providencia. Su encabezamiento es “el Rey”;

 lleva la firma del mismo Rey; pone la refrenda menor el secretario del tribunal a

que pertenece; es legalizada por algunos ministros, y por lo regular se entrega a

la parte en persona. Por ejemplo: Yo, el Rey fago saber.

 Real Orden.

Emana de un ministerio por orden del Rey. Principiaron a conocerse en el

Reinado de los Borbones en el siglo XVIII. Trata también de un asunto

determinado.

 Pragmáticas.

Es una ley que ha sido proclamada solemnemente y que por lo común se refiere

a asuntos generales. Son muy raras, aún en el derecho español.

 Ordenanzas.

Eran verdaderos códigos y desempeñaban el papel de fueros municipales.

Generalmente se dictaban para el régimen de buen gobierno de una ciudad, villa

o provincia. Por haber revestido una enorme importancia nos referiremos

brevemente a algunas de estas Ordenanzas, como ejemplos:

 Ordenanza de Toledo

Sobre el trabajo de los indios en las minas, que constituyen el verdadero código

de minería de aquella época.

 Ordenanza de Minería

Conocida con el nombre de Ordenanza de Nueva España sancionada por el Rey

Carlos III el 22 de mayo de 1783 y que fue redactada por el Tribunal de Minería,
 creado en la ciudad de México, para levantar la industria minera, en aquella época,

en plena decadencia.

 Ordenanza de Bilbao.

Esta hacía veces de Código de Comercio y tuvo su origen a principios del Siglo

XVIII, cuando los comerciantes de Bilbao reunidos en esa ciudad, en la

Universidad, nombraron una comisión de seis personas para que redactasen

una nueva ordenanza comercial, tomando como base las leyes españolas y las

de otros pueblos de Europa. El proyecto formulado constaba de veintinueve

capítulos y fue sancionado por Real Cédula de Felipe V el dos de diciembre de

1737. Y aunque las ordenanzas fueron dictadas sólo para Bilbao se extendieron

después a casi todos los pueblos españoles, incluso América. Es de notar que

casi todas las disposiciones básicas de aquella ordenanza se encuentran en

nuestro Código de Comercio.

Lecciones cuarta

Instituciones Jurídicas en la América colonial Española

 Condición jurídica del indio

o Se proclamaron dos tendencias para identificar la percepción de los indios

en la sociedad de América colonial. La primera tendencia fue la de los

juristas y hombres de gobierno posicionando a los indios como

 servidumbre y la segunda la de los teólogos que incentivaban el respeto a

los indios de su estado de libertad.

o La legislación dejaba la puerta abierta para la esclavitud y no existía

ninguna ley que regulara la condición jurídica de los indios sometidos a la

esclavitud.

o Las Bulas Papales expedidas por Alejandro VI constituyeron la base

fundamental de legitimidad para sostener la reducción de los mismos al

poderío de los españoles es decir a la esclavitud de los indios a mano de

los españoles.

o La doctrina de la fuerza predominó en todos los ámbitos de la ley,

culminando con la esclavitud casi generalizada.

Instituciones de carácter social y económico

 Repartimiento y encomiendas

o En este capítulo nos encontramos con los repartimientos de indios, en

aspectos de este tema muchos autores han confundido estos

repartimientos con las encomiendas, asegurando que se trata de una sola

institución. Sin embargo los estudios en la estructura y el tiempo,

demuestra que son completamente diferentes.

o El origen de los repartimientos parte de la imposición de un tributo que

Colón estableció a los indígenas del territorio donde se encontraba la

colonia. Este tributo podía ser pagado por los indios en cualquier forma de

pago.
 o Los repartimientos tuvieron su creación cuando los indios organizaron una

rebelión en contra de los tributos anteriormente expuestos, en el cual se

manifestaba por la repartición sustituir el tributo a cambio de servicios

personales de los indios aptos para el trabajo.

o Los repartimientos sólo daban derecho al conquistador y no le imponía

ninguna obligación.

 Los repartimientos en Centro América

o Los primeros repartimientos en Centro América se dieron origen en

Guatemala bajo los Gobernadores de la Provincia con el propósito de

establecer un repartimiento de indios de los pueblos más cercanos, para

que trabajaran la tierra a cambio de un pago. Este nuevo instrumento

legal fue el que autorizó la introducción de los repartimientos de servicio

de labores en toda Centro América.

o En este periodo de tiempo se hace constar que el gobierno apoyaba de

manera directa la forma de los repartimientos. Esto se hace más evidente

cuando en 1635 el propio gobierno declara que pueden repartirse indios

para la labor de tierras, con tal que no se les arranque de sus propias

labores y se les pague un salario diariamente.

o Los repartimiento de indios en El Salvador correspondían únicamente al

gobierno, era el gobierno quien decidía donde, cuando y bajo qué

circunstancias podían efectuarse los repartimientos.

 o La figura de los repartimientos en el país se deformo y pronto se convirtió

en una esclavitud absoluta en todas las haciendas donde se conformaban

estos repartimientos.

o Las leyes respaldaban el abuso hacia los indios, hasta el punto de

establecer los azotes como una sanción para todo aquel que se negaba a

cumplir los contratos de trabajo.

 Las encomiendas

o La originalidad de las encomiendas radican en la famosa carta-poder

oficializada por el rey Fernando. Esta carta es la responsable de separar

los repartimientos de una nueva institución llama “Encomiendas”.

o Las encomiendas se manejaban en 3 ámbitos distintos y a la vez

complementarios, estos son; el económico en lo que se refiere al trabajo

de los indios, el fiscal refiriéndose al pago de tributo y el político y

espiritual en la instrucción de los asuntos de la fe católica.

o Las encomiendas seguían una ley especial dictada únicamente en

función de ellas para regular la cantidad de indios.

o Las únicas leyes que se dejaron en vigencia fueron las que prohibían la

esclavitud y las que prohibían los servicios personales de los indios, así

estos solo estaban obligados a pagar un tributo a los encomenderos,

calculado por las respectivas autoridades.

o Las encomiendas se entienden que eran una merced real hecha con el

único objeto de recompensar a los conquistadores distinguidos o a sus

 descendientes con los beneficios que ellas producían, y con la finalidad

de incorporar a los indios a la civilización cristiana.

o El dominio que el encomendero ejercía sobre los indios era de

característica inalienable. No podía el encomendero disponer a ningún

título de los indios que le habían repartido.

o A pesar de todo lo escrito en las leyes, para regular el abuso en las

encomiendas, estas eran un régimen de trabajo forzado para los nativos y

un régimen de esclavitud absoluta.

o La abolición general de las encomiendas se decretó el 23 de Noviembre

de 1718, completando las demás leyes que regulaban la valoración de los

indios en las encomiendas.

 Corregimientos y reducciones

o En el momento final de la vida de las encomiendas y los esfuerzos de la

corona Española para mejorar la condición de vida de los indios, surge la

institución de los corregimientos y las reducciones como factor de apoyo

de estas.

o Los corregimientos se ejercen sobre aquellos indios que intentaban

suprimir las encomiendas, para ser incorporados a la corona.

o Reducción se le llamaba al territorio ocupado por los indígenas puestos

bajo corregimiento y que formaban verdaderos pueblos.

 La mita
 o La mita no es un institución española, sino más bien de origen asiático y

ya regia en Perú antes de la conquista

o La mita se usa en el sistema agrícola peruano para determinar la cantidad

de indios asignados al emperador para el trabajo. Los conquistadores

españoles tomaron esta institución modificándola y desnaturalizándola.

o La mita en el sistema español vino a suplantar a los repartimientos

transformando la relación de indio y patrono en un contrato de

arrendamiento de servicios.

o La mita trataba de armonizar el principio jurídico de libertad de los indios

con las necesidades del trabajo en la agricultura.

Organización jurídica de indias

 Derecho de pasar a indias

o Para tener derecho a pasar a Indias se necesitaba en primer lugar,

limpieza de sangre y las otras condiciones eran por razones de religión,

estado civil y reino de precedencia. Estas medidas eran para evitar el

ingreso de personas no deseadas por el reino de España como los

moros, judíos y herejes.

o Para evitar la entrada de los indeseables se exigía una licencia especial

que era únicamente expedida por la Casa de Contratación.

 Derecho de residencia

o Se decretó que los extranjeros que residían en España o en indias

durante 10 años con algún tipo de asentamiento y estuviesen casados

 con mujer española o de las indias eran considerados como naturales

de España o indias.

o La condición de natural o naturalizado concedía al extranjero obtenían el

derecho a optar por cargos públicos y realizar todo tipo de arreglos

jurídicos.

 Derecho de vecindad

o Se consideraban vecinos todos los que tenían indios en encomienda

o Los derechos que concedía la vecindad era la de ocupar cargos públicos

y formar parte del cuerpo. Las obligaciones era; no salir de la ciudad sin

autorización del cabildo.

o El cabildo tenía la facultad de prohibir la entrada de vecinos de otras

ciudades o provincias.

 Derechos de petición y de publicación de ideas

o Las leyes permitían escribir al rey, lo cual es similar al derecho de

petición.

o El principal factor de cultura de la época fue el clero.

o No se permitían libros de narraciones fantásticas y de aquellos de

contenido contrario a la moral y buenas costumbres.

 Derecho de matrimonio

o Estaban en vigor los acuerdos del concilio de Trento.

o Existía libertad de matrimonio, el padre solo se involucraba en casos

determinados por las leyes.

 o Se concretó una sanción en pro de favorecer la mezcla de las dos razas,

la cual España directamente interesada.

o Se estableció que los españoles podían contraer matrimonio con indias.

o Para contraer matrimonio antes de los 25 años se requería el

consentimiento del padre y consejo familiar.

 Derechos de inviolabilidad del domicilio y de correspondencia

o Existían leyes especiales que garantizaban la inviolabilidad de la

correspondencia y castigaba severamente a los capitanes y armadores

de buques que lo negaban.

Organización admirativa de indias

 Audiencias

o Las audiencias eran el organismo más importante de la justicia colonial.

Fue el primer acto de presencia inequívoca de la jurisdicción del Gobierno

Español realizo en la colonia.

o Comprendían tres grados; vista, revista y suplicación

Lección quinta

 Derecho Intermediario

o Este periodo se origina inmediatamente después que El Salvador entra en

la vida independiente.

o Con esta acta de independencia se abre el régimen jurídico institucional

de la nueva entidad política.

 o La derogación de la Constitución de Cádiz, acaba con las últimas

esperanzas de libertad de las colonias centroamericanas.

o La emancipación político que se consiguió con el acta de independencia

que separaba Centroamérica de España, No pudo ser completa porque

permanecimos articulados a España por medio de la legislación. La vida

de las instituciones quedaba sujeta a la regulación de leyes extranjeras en

los principios de la legislación secundaria.

 Anexión a México

o Luego de la independencia ficticia de la colonia Española, el emperador

Iturbide de los estados mexicanos tomo como parte de su reinado a todas

las provincias centroamericanas para componer un estado mexicano con

mayor amplitud. La anexión a México fue una estrategia política llevada a

cabo por el emperador Iturbide con el fin de tomar Centroamérica para su

ejército.

o Los representantes de dichas provincias luego de la tiranía de Iturbide

declararon lo siguiente; primero que las provincias representadas en la

asamblea eran libres e independientes de la antigua España, de México y

cualquier otra potencia. Segundo que forman una nación soberana con

derecho y aptitud de ejercer funciones libres de la tierra. Tercero que las

provincias optan el nuevo nombre de “Provincias Unidas de Centro

América.”

 Características del periodo intermediario

 o La legislación en este periodo comprende tres épocas; la primera siendo

el instalo de la Asamblea Nacional Constituyente hasta el instalo de la

Asamblea del Estado. Segundo desde la Asamblea del Estado hasta la

desaparición de la federación. La tercera desde que desapareció la

federación hasta la creación del Código Civil.

Lección sexta

 Primera constitución del Estado de El Salvador

o La primera constitución se decretó en 1824 a cargo del congreso.

o Se tiene como modelo a constitución de los Estados Unidos de América y

la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano.

o Declaraba la libertad como un principio constitucional Y El poder

legislativo lo ejercía el congreso que constaba no menos de 9 diputados.

 Poder ejecutivo y jefe del estado

o El art.35 de la constitución decretaba que el poder legislativo y del estado

reside en un jefe nombrado por el pueblo. El periodo tenia duración de 4

años y podía ser reelecto 1 vez.

 Poder Judicial

o El poder judicial era independiente de los otros y solo respondía a la

aplicación de las leyes en causas civiles y criminales.

 Primera constitución federal

 o Las bases fundamentales de la constitución Federal radican en los

decretos de la Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas de

Centro América.

o Se estableció en primer lugar que el Gobierno de la República es popular

representativo y federal. Esta conformación del gobierno se clasifica como

un sistema democrático.

o La religión que se acogió fue la católica, apostólica y romana.

o Se dividió la Asamblea de los Estados en juntas populares.

 Juntas populares

o Compuestas por una minoría de 250 habitantes. Se nombraba un elector

primario.

 Juntas de distrito

o Los electores primarios de cada junta popular conformaban estas juntas.

 Juntas departamentales

o Cada departamento costaba de doce electores de distrito por cada

representante que tenía que nombrar.

o Estas juntas formaban de cada acto de elección, listas de los lectores con

expresión de voto.

 Poder legislativo

o Radicaba en un congreso compuesto de representantes popularmente

electos en razón de uno por cada 30,000 habitantes.

o Se renovaba a mitad de año, y la renovación se haría sacando a los de

nombramiento más antiguo.

  Senado

o Se componía de dos miembros por cada Estado, electos popularmente.

o Solo un miembro podía ser un eclesiástico.

o El senado aconsejaba al ejecutivo en ciertos asuntos de aspecto

meramente públicos.

 Poder ejecutivo

o Se ejerce por un presidente de elección popular, por todos los Estados de

la Federación. De misma manera era elegido el vice-presidente.

 Poder judicial

o Se regía por un Corte Suprema de Justicia formada de cinco a siete

individuos, de elección popular. Podía siempre ser reelectos.

o Para poder participar en el labor de ser magistrado se necesitaba; ser

americano de origen, siete años de residencia y del estado seglar.

o Se proponían las ternas para el nombramiento de jueces.

Recopilación y codificaciones
Las palabras recopilar en lo que a materia jurídica se refiere, significa juntar en

compendio las leyes, ordenandolas cronológicamente y por materias. Se distingue la

recopilación en que, si bien debe existir en ella cierta unidad, esta no es esencial. Asi,

puede extraerse de una recopilación, una ley cualquiera, que no por eso dejara de ser

recopilación. Mientras que el código, es un conjunto de principios jurídicos de la misma

naturaleza, sintetizados en artículos y unidos lógicamente, de tal manera que, si se

sustrae uno o varios artículos, se altera el contenido fundamental del código. A lo

contrario de el significado de recopilación en materia de recopilación antes de la

recopilación de leyes patrias del presbítero del señor Isidro menendez, a la cual nos

referimos luego. No faltaron, sin embargo, esfuerzos e iniciativas particulares. Como no

circulaba periodo oficial de las leyes se publicaban en hojas sueltas o folletos que se

distribuían al publico para su conocimiento. La acusiosa de algunos funcionarios y

escribanos los llevo a reunir los ejemplares sueltos encuadernados y asi se han

consevado algunas leyes anteriores a la publicación de la gaceta oficial de 1841. Son,

no obstante, raras compilaciones particulares, y todas posteriores a 1830. Algunos se

encuentran en los archivos de la alcaldía de San Salvador.

La primera constitución del Estado en su art.29 inc.2° establece como una atribución

del cuerpo legislativo formar el código civil y el criminal. La orden legislativa de 21 de

febrero de 1825, es sin duda alguna el primer indicio de recopilación en la republica.

Por cuanto a la asamblea ordinaria del Estado ha dispuesto según comunicación de

sus secretarios al ministerio general.que el gobierno disponga se forma una colección

ordenada de las leyes y ordenes que expida la presente lesgislatura del Estado y las

que se den por el congreso general.

Después de esta orden legislativa, que dicho sea de paso, no hay noticia de haber sido

cumplida, trancurre un largo periodo sin que el Estado oficial hable de recopilación ni

de codificación.

Hasta el 4 de abrirl de 1843, en que se dictó un decreto legislativo en el cual tomando

en cuenta que la multitud y complicación de decretos emitidos desde que El salvador

se declaro en Estado, dificultan el aplicamiento de ellos por su complicación y

derogación, de muchos artículos de que se compone, y tanto que ni aun los profesores

de jurisprudencia atinan entre tanto hacinamiento de leyes, se ordena mandar y formar

colecciones de todas las leyes y decretos emitidos por las legislaturas del Estado

desde el año 1824 hasta la fecha, comisionando para ellos a un abogado del Estado.

Diez años después, el decreto legislativo de 1° de abril de 1853 ordenaba que el poder

ejecutivo nombrara una comisión de tres jurisconsultos para que recopilaran en un solo

cuerpo por orden de libros, títulos y leyes, todas las emitidas en el periodo que el

anterior decreto indicaba, debiendo dar un informe de las derogadas que pudieran ser

útiles y adaptables.

Una muestra de la tendencia liberal que siempre se caracterizo, la constituye el hecho

de haber intentado ambos reformar el uniforme talar, que era de rigor en el sacerdocio,

saliendo por las calles de Guatemala, levitones, a la usanza de otros países. Causo

esto la indifnacion de casaus, quien castigo a ambos con el confinamiento. A castilla,

es un pueblo de Verapaz, y a menendez en san pedro puxtla, departamento de

ahuachapan.

Fue el presbítero menendez, hombre de gran memoria, a grado que era publico en

aquellos tiempos que habiase aprendido de memoria las leyes de partidas, las cuales

comentaba y explicaba con mucha sabiduría. Era un orador eminente. Y sus meritos lo

llevaron a ocupar de gran responsabilidad, a pesar de su juventud. Diputado a la

primera asamblea constituyente que se reunio en Guatemala. Miembro del senado, por

el sufrio el padre menendez, hombre de gran memoria, a grado que era publico en

aquellos tiempos que habiase aprendido de memoria las leyes de partidas, las cuales

comentaba y explicaba con mucha sabiduría. Era un orador eminente. Y sus meritos lo
llevaron a ocupar puestos de gran responsabilidad, a pesar de su juevntud. Diputado a

la primera asamblea constituyente que se reunio en Guatemala. Miembro del senado,

por el departamento de Sonsonate, mientras su hermano Marcelino era también electo

diputado a la misma asamblea por el departamento de santa ana.

La legislación del Estado es muy copiosa, por la mayor parte de casos particulares,

incoherente y aun contradictoria; y muchas veces nada conforme a los principios

establecidos. Se ha legislado hasta el prurito y sin tino y sin orden; es, por decirlo de

una vez, una legislación miscelánea y en la mayor parte inútil y aun perjudicial; y

remediar en lo posible tamaños males ha sido la mira principal de esta compilación.

Emprendido el trabajo, se procuro reunir todas las resoluciones legislativas, decretos y

acuerdo del gobierno, con bastante dificultad, porque entre nosotros no ha habido

colecciones, ni publicas ni privadas, sino de muy pocos años; y este trabajo lo ha hecho

mayor la necesidad de tomar en cuenta las leyes federales, que son bastante escasas.

Se separaron desde luego todas las conocidamente inútiles, y después se examinaron

en el todo y en sus pormenores, una por una, las que debían recopilarse, concordando

no solo unas leyes del Estado con otras, sino también las de este con los federales.

Se clasificaron después en ramos separados, formando de estos, libros y títulos, como

previene la ley y el acuerdo citados.

Se han omitido todas las leyes derogadas, las transitorias o de circunstancias, las que

ya no tienen objeto, y las que jamas se practitcaron, como la que se establecia el

jurado para toda clase de procedimientos. Muchas se han intercalado en el código

penal, ley reglamentaria de 26 de agosto de 1830, reglamento de 4 de septiembre de

1832 y constitución del Estado de 18 de febrero de 1841 algunas intercalaciones han

sido de todas las leyes que correspondia intercalar y otras de algunos de sus artículos.

Por de contado, las leyes completamente intercaladas ya no se encuentran sino en los

lugares que han debido ocupar en las piezas dichas; pero si quedaron algunos artículos

de ellas, estos están recopilados en sus títulos correspondientes. Lo mismo se ha

practicado con las leyes que en parte estén derogadas y en parte vigente, y hasta con

los artículos que sus diversas partes tienen la misma suerte; de todo lo cual se hallara

la noticia debida en sus lugares.

Todas las piezas recopiladas llevan el nombre de ley y la numeración debida; tiene un

epígrafe; y en cada cual de ellas se cita, con fecha de su emisión, el decreto u orden de

que se forma. Van por su orden cronológico; pero como hay títulos que comprenden

diversas las fecha son relativas a cada cual de ellas, para darlas de claridad debida.

Siempre se ha tenido la atención fija en los principios del sistema representativo y de

nuestra instituciones libres y republicanas advertencia que no debe olvidarse para la

inteligencia y adecuada aplicación de algunas de nuestras leyes obscuras e

incompletas.

Lleva la recopilación un índice de todas las leyes que comprende y una tabla alfabetica

de las materias, con un poco de extensión, de suerte que leyéndola se puede formar un

juicio en grande de cada cual de ellas y hallarse fácilmente en lugar que ocupen. Debe

tenerse siempre presente la advertencia importante que sigue para la clasificación y

aplicación de las leyes en las diferentes épocas de legislación después de la

independencia. Como las cámaras y el gobierno marcaron la división de libros y títulos,

ha debido seguirse, sin que cupiese mas arbitro que el de fijar mayor o menor numero

de libros y títulos, y clasificar las materias; y como nuestras leyes con la mayor

frecuencia disponen de diversos puntos, ha sido preciso atenerse al predominante para

su clasificación, sin olvidarse que no se proyectaba una legislación, sino que se

recopilaban las leyes dadas y tales como ellos son no figura la recopilación, y ello no se

lamentara nunca lo bastante, el luminoso informe que el presbítero menendez presento

juntamente con su trabajo. Es ese informe muy poco conocido. De buena gana lo

insertaríamos integro en estas lecciones, con lo cual estaríamos seguro de prestar un

gran servicio, pero desgraciadamente, su extencion, y las continuas transcripciones,

que nos vemos obligados a hacer en esta obre, por razón de su naturaleza, nos hace

pensar en la inconveniencia de una transcripción total. No creemos que nos culpe, sin

embargo, si citamos algunos de los pasajes que nos parecen mas importantes, por la

materia de que tratan.

En todas partes se distingue por el gobierno y se respeta por la sociedad al nombre de

saber en todas partes se camina en el supuesto de que se necesitan conocimientos

facultativos para manejar los diversos negocios de la administración en todas partes el

laborioso y honrado hacendado no es bueno para la magistratura, ni el buen juez es

capaz de dirigir los trabajos de campo.

El tribunal supreno debe ser de la confianza y respeto de los salvadoreños. Para ello es

necesario que sea mas numeroso, para que las salas no sean de menos de tres jueces

y que se compongan de letrados instruidos, practicos de trabajo y de mucha probidad

porque el peso debe repartirse entre todos ellos y porque apenas, trabajando cada cual

y todos de consumo con empeño, podrán llevan su despacho con el dia; pero si
hubiese magistrados que por si mismos no puedan despachar, si los ha habido

incapaces aun de redactar una sentencia, el trabajo cargara sobre los de aptitud; y ni

la justicia ni la conveniencia publica pueden tolerar esto.

Estudio de las diferentes instituciones

El código de procedimientos judiciales, el de formulas, el de comercio y el civil

constituyen las bases fundamentales de lo que en nuestra clasificación hemos llamado

derecho nuevo.

Hecha la reseña histórica sobre recopilacon y codificación de las principales leyes de

las principales leyes de la republica, pasaremos a hacer un somero estudio de la

génesis y evolución de las instituciones principales de nuestro régimen jurídico,

consideradas individualmente.

Dicho estudio comprenderá, como principales, las instituciones civiles, instituciones

penales e instituciones políticas, atendiendo al contenido de su materia estructural.

Tenemos que advertir que, al adoptar la clasificación que acabamos de enunciar,

hemos atendido a la clase de normas que predominantemente regulan cada institución.

Asi, las regularidades por el Derecho penal las llamamos penales; las que están

normadas por el Derecho político, las denominamos políticas, etc.

Como una de las principalísimas instituciones civiles es la familia, y como de ella

emana una serie de instituciones de no menos principalidad, daremos, en rimer lugar,

algunas nociones generales sobre ella, para pasar después al estudio del matrimonio,

divorsio, etc.

Familia es el conjunto de personas que descendiendo de un tronco común se hallan

unidas por los lazos del parentesco según las partidas, se entiende por familia.

En el concepto moderno, familia es el conjunto de personas unidas entre si por los

lazos del matrimonio o del parentesco, ya sea este de sonsanguinidad o afinidad, y en

general, todas las personas unidas por los vínculos de sangre o afinidad, y en general,

todas las personas unidas por los vínculos de sangre.

La importancia de la familia en la organización del Estado es vital, pues este no es otra

cosa que una gran reunión de familias. En el derecho civil la familia es fuente de

numerosas relaciones de derecho derecho de pedir alimentos, derecho a la sucesión,

tutelas, curaduría, etc.

Los grados de parentesco se determinan por el numero de generaciones, esto es, por

el numero de personas descontando una de ellas. El derecho canonico difiere un tanto

en la manera de contar los grados, asi, en la línea colateral.

La determinación de los grados sirve para fijar los derechos y obligaciones que se

derivan del vinculo familiar. Y generalmente van excluyéndose entre si, de tal manera

que a falta de un grado, pasan al siguiente los tales derechos y obligaciones.

El matrimonio, Evolucion histórica

La palabra matrimonio se deriva del latin ‘’matris miniun’’, que quiere decir carga,

gravamen o cuidado, que recae mas en la madre que el padre, y por eso se llama

matrimonio y no matrimonio.

Se ha suscitado mucha discusión alrededor de la naturaleza del matrimonio. Haremos

relación somera acerca de este punto, solo en cuanto esta de por medio la cuestión de

si el matrimonio es un contrato o una institución, pues propiamente el análisis de la

naturaleza del matrimonio esta fuera de los lindes de nuestra materia.

Durante mucho tiempo no se abrió articulo para el examen de la naturaleza del

matrimonio porque no se tenia ninguna duda de ella. Se sabia que el matrominio civil

era un contrato, y nadie lo discutia. En el primitivo derecho romano era considerado

como un contrato consensual, es decir, que se perfeccionaba por el solo

consentimiento de los contratantes sin necesidad de solemnidad alguna. Y aunque

desde el emperador león VI se hizo indispensable la bendición nupcial por el sacerdote,

siempre continuo considerándose el matrimonio como un contrato.

En cuanto al objeto y finalidad en los contratos siempre hay un interés patrimonial y los

propios contratantes pueden fijar alcances de ese interés,pueden modificarlo, sujetarlo

a condiciones; en cambio en el matrimonio hay una alta finalidad espiritual, pues tiene a

crear una familia, celula vital en la estructura del Estado, y a dignificar las relaciones

sexuales de los hombres.

El matrimonio en el derecho indígena muy poco se sabe de cierto respecto al

matrimonio entre los indios de america, antes de ponerse en vigor en derecho

castellano. Crónicas del padre de las casas etc, hablan de la naturaleza y lineamientos

generales del matrimonio en las leyes y costumbres indígenas.

Tales crónicas nos informan pues, de que por ejemplo entre la raza nahoa, el

matrimonio era considerado con el doble carácter del contrato civil y acto religioso.

Recordemos, de paso, la mezcla de contrato y sacramento que hacen los canonistas, a

la cual ya nos hemos referido, y que parece coincidir con la estructura dual del

matrimonio en las leyes nahoas.

No había propiamente hegemonio del marido sobre la mujer, o si la había era muy

limitada. Había asimismo privilegios en cuanto a los impedimentos para contraer

matrimonio, pues mientras los caciques y nobles podían casarse con cualquier

persona, para los plebeyos, el pueblo en general, el matrimonio estaba prohibido entre

parientes consanguíneos asi: en la línea recta, indefinidamente, en la colateral hasta el

cuarto grado; y también estaba prohibido entre los fines inmediatos o cuñados.

Los pipiles, con toda seguridad nuestros mas directos antepasados, casaban a sus

hijos en llegando a la pubertad. Y ese termino casaban esta empleado por el Dr.

Babenera en su historia antigua de El Salvador en el sentido del orden o mandato,

pues los futuros conyuges no intervenían en la concertación del matrimonio. Esto lo

hacían los padres respectivos, de modo que los esposos no se reconocían hasta el

momento del matrimonio.

Como se ve, nada se puede afirmar categóricamente respecto a la naturaleza del

matrimonio en el derecho indígena, por falta de datos y de unidad de criterios.

Pero si se nota que, desde luego, era considerado como contrato civil, con ribetes de

religiosidad. Había, si bien se ve, ya sus atisbos de institución por las ceremonias que

se observaban para la celebración y por las reglas que, pese a su voluntad contraria

tenían que observar los conyuges.

Hemos dicho antes que no existía una gran desigualdad entre a mujer y el marido, y

que aquella era considerada como compañera de este. Pero en cierto sentido, debido

al os presentes que el novio llevaba a los padres, el marido considerado a la mujer

como comprada, lo que equivale a decir que la tenían como una cosa o un bien, o sea

en una muy baja condición. Porque la tomaban como vendida, la mujer, aunque

enviudara, no vovia jamas a la casa paterna, por que era costumbre que casara con un

hermano del marido difunto, aunque cuando aquel ya estuviera casado con otra; si el

hermano no quería entonces casaba con cualquier otro pariente del marido.

Las leyes de indias, apenas si aluden en forma indirecta a ciertos aspectos del

matrimonio indígena. Por ejemplo a la costumbre que tenia los padres indios de vender

a las hijas desde pequeñas para casarlas. Esto podía referirse a la costumbre pipil de

concentrar el matrimonio los padres sin contar con el consentimiento de los hijos,

mediante la entrega de presentes que consistían en toda clase de bienes. Aun hoy en

guatemala en algunas regiones existe la costumbre de pagar una cantidad de dinero al

padre de la novia que la de en matrimonio.

El matrimonio en el derecho indiano

Ya hemos dicho que a la época del descubrimiento principio a regir en todos los

territorios indianos en los que el conquistador planto su bandera, el derecho de castilla.

Por tanto, la institución que ahora ocupa nuestro estudio tenia que estar regida

necesariamente por aquel régimen jurídico. Asi, en esta materia estuvieron en vigor los

acuerdos del concilio de trendo. Sin embargo las condiciones especiales de la

población indígena, por una parte y la circunstancia de que los primeros tiempos de la

conquista no inmigraron casi mujeres hacia america, por otra, impusieron la necesidad

de promulgar un derecho especial. La política general de España a este respecto, se

oriento en el sentido de lograr por todos los medios posibles la fusión de dos razas,

españolas e india. Y en el de evitar a todo trance la fusión con la raza negra o la lulata.

Toda la organización familiar giraba alrededor del poder absoluto del padre de familia.

Ello no obstante, el Dr. Juan agustin garcia, aplicando a la familia indiana el método

monográfico de ley play, llego a las mismas conclusiones de este, o sea, a la división o

desgarramiento de la familia por el régimen de la repartición forzosa de los bienes.

Asimismo constato que en 1810 los hijos americanos, se revelaban contra los padres

españoles. Ellos demuestra que la revolución por la independencia no comenzó por la

ciudad sino por la familia misma.

En el derecho de indias, la familia no solo se componía de los ascendientes y

colaterales, sino también de los indios y esclavos que se encargaban del trabajo bajo la

dirección y custodia del jefe de familia español. En otro lugar de esta lecciones

afirmado que las leyes estatuian la libertad del matrimonio entre indios y españoles. La

ley II titulo primero del libro sexto de la recopilación de las leyes de las indias,

textualmente decía a ese respecto: es nuestra voluntad, que los indios e indias tengan,
como deben, entera libertad para casarse con quien quisieren, asi con indios, como con

naturales de estos nuestros reynos o españoles, nacidos en las indias, y que tengan

entera libertad de casarse con quien quisieren, y nuestras audiencias procuren, que asi

se guarde y cumpla.

La organización de la familia era pues, al menos en las leyes, perfecta. Pero es fama

de la poligramia, la promiscuidad y el amancebamiento fueron cosa corriente a todo lo

largo del oscuro y dudoso periodo del coloniaje.

El matrimonio entre españoles e indios fue todo el tiempo estimulado y mantenido

como regla de buen gobierno, tal como ya hemos tenido oportunidad de decirlo, y como

lo atestiguan multitud de leyes, provisiones, instrucciones, etc.

Habían reglas espaciales respecto al matrimonio de los indios entre si. Cuando ya

estaban casados conforme a los ritos de su propia religión, el sacerdote debía

interrogar al indio respecto a cual era su primera mujer, y averiguado eso, aun cuando

ya no vivieran juntos, debía casarse. Caso de no averiguarse, estaba obligado a

casarse.

El divorcio- evolución histórica

El divorcio es una institución que ha existido siempre en todos los pueblos en cuya

historia se tiene noticia.

Existen dos formas de divorcio que han sido emitidas por las leyes y la costumbre, el

divorcio sin disolución vinculo matrimonial, que se conoce en el lenguaje jurídico con el

nombre de divorcio relativo a simple separación de cuerpos; y el divorcio con disolución

del vinculo matrimonial, llamado por los autores divorcio absoluto o vincular.
En cosa averiguada que el divorcio absoluto se ha ido introduciendo en los regímenes

jurídicos por impulso de las ideas liberales, que, oponiéndose al pensamiento católico,

han abogado por la secualizacion del matrimonio, incorporándolo a la esfera de

influencia del derecho civil.

Se consigno el divorcio en la ley de las XII tablas. Usado al principio con suma

prudencia, tan pronto vino el alejamiento de las costumbres llego a abusarse del

divorcio en tal forma que hubo de reglamentarse limitativamente. Asi, la ley julia de

adulteris ordeno que se celebrara ante siete testigos y enviando un conyuge a otro

carta de repudio conteniendo una formula especificada en la misma ley.

Mas tarde se establecieron concretamente las causales que podían justificar el divorcio.

El divorcio vincular solo se admitia en el matrimonio rato, es decir, no consumado, o

sea que no ha habido aun contacto carnal, en el caso en que si algunos fuesen moros

o judíos, seyendo ya casado según su ley.

También podía haber divorcio adsoluto, cuando se hacia uso del privilegio paulino, al

cual nos referimos al hablar del divorcio en el derecho canonico.

Asimismo las partidas consagraron la jurisdicción de la iglesia para conocer en los

juicios de divorcio, estableciendo que debía tramitarse ante los arzobispos u obispos.

El divorcio en el derecho canonico

Considerando el derecho canonico, como ya lo hemos visto, el matrimonio como un

sacramento, es indiscutible que solamente puede admitir el divorcio relativo o sea la

simple separación de cuerpos, sin disolución del vinculo matrimonial.

Las causales de divorcio relativo estatuidas por el derecho canonico, son:

- El adulterio de uno de los conyuges, no perdonado o correspondido con igual

falta por el otro

- Por inscribirse uno de los conyuges en una secta no católica

- Educar los hijos fuera religión católica

- Llevar uno de los conyuges vida criminal o infame

El divorcio de la legislación de El Salvador

Para la mejor comprensión de la evolución histórica del divorcio en nuestra

legislación, se divide de la siguiente manera:

- Desde 1821 hasta la promulgación del código civil de 1860

- Desde 1860 hasta la ley reglamentaria del matrimonio civil publicada el 4 de

mayo de 1880

- Desde 1880 hasta la ley reglamentaria del matrimonio civil publicada el 31 de

marzo de 1881

- Desde 1881 hasta el decreto emitido por el presidente provisional de la

republica, general fracisco menendez, el 24 de octubre de 1885

- Desde 1885 hasta la ley de divorcio absoluto publicada el 24 de abril de 1894

- Desde 1894 hasta la edición del código civil de 1904

El divorcio en el código civil de 1860

La simple separación de bienes

La simple separación de bienes, tenia, como su nombre lo indica, efecto solo en

lo que se referia a los bienes de la sociedad conyugal. El art. 155 del código de

1860 definia la simple separación de bienes asi: simple separación de bienes es

la que se efectua sin divorcio en virtud de decreto judicial, o por disposición de la

ley. El juez podía decretar la simple separación de bienes a petición de la mujer

en el caso de insolvencia, o administración fraudulenta del marido.por posición

de la ley, cuando el marido caia en interdicción por disipador. La mujer no odia

ser curadora de su marido interdicto, pero tenia derecho a pedir la separación de

bienes después de la interdicción. De esta forma, los bienes de la mujer no

pasaban a la administración del curador del marido, sino que era ejercida por

ella si era capaz, o por el curador incapaz.

Ley reglamentaria del matrimonio civil de 1881

El régimen del divorcio con disolución del vinculo matrimonial estuvo rigiendo en

el país escasamente un año. La ley publicada el 4 de mayo de 1880 fue

reemplazada por la ley reglamentaria del matrimonio civil de 1881 publicada el

31 de marzo del mismo año.

Una intensa campaña de prensa se inicio contra la ley de 1880, y por fin en 1881

se volvió, como queda dicho, al sistema de derecho canonico.

Lo único considerado de esa ley, es la mejor prueba del debate sostenido para

acabar con el régimen anterior. Dice asi: considerando que la ley de 1° de marzo

del año próximo pasado sobre matrimonio civil, no esta en armonio con las

costumbres y los usos de los pueblos de El salvador, que carece de carácter

general que debe tener toda ley que sea justa y equitativa; y para que produzca

los beneficios que de ella se esperan, conviene ponerla en consonancia con las

leyes que sobre tan importante materia existen en los países católicos.

La ley de divorcio absoluto de 1894

Nuevamente las fuerzas de opinión que se movieron para que se dictara la ley

de 1880, principiaron sus ataques contra la del 1881 abogando por el

establecimiento en el país del divorcio con disolución del vinculo matrimonial y

esta vez obtuvieron un triunfo definitivo y completo con la dictación de la ley de

divorcio absoluto de 20 de abril de 1894, publicada el 24 de ley mismo mes y

año, en el ejercicio presidencial de don carlos ezeta

Considerando que la cultura y adelanto del país exige la disolución del vinculo

matrimonial, cuando por causas poderosas los conyuges se odian y repelen,

porque entre ellos ha desaparecido para siempre al amor que los unia,

desapareciendo también en el orden y tranquilidad de las familias con perjuicio

de la sociedad en general; que la falta de disolución del vinculo matrimonia,

además de causar graves prejuicios a los mismos conyuges, pueden dar lugar a

crímenes o delitos atroces cuyas consecuencias debe prever el legislador.

Considerando que la disolución del matrimonio o sea el divorcio absoluto es

conforme el derecho natural, cuando dicho contrato no tiene razón de ser entre

los mismos conyuges porque alguno de ellos o ambos no cumplen con las

obligaciones que se impusieron al celebrarlo, quedando estos aptos solo para

contraer segundo matrimonio, pero garantizando la familia e intereses de los

conyuges divorciados.

Los considerados con un tanto timidos y los razonamientos parecen débiles.

Queremos decir, que bien pudieron los legisladores debatir en forma clara y

difinitiva el dovorcio relativo, lo cual no significa que estemos de acuerdo con el

considerando segundo transcrito, en la parte que afirma que la disolución del

matrimonio o sea el divorcio absoluto, asimilar el divorcio absoluto a disolución

del matrimonio es un error, porque, no solo el divorcio se disolvía aquel.

Instituciones anexas al matrimonio

Los esponsales se le llaman esponsales la promesa de matrimonio que se

hacen entre si los futuros conyuges. Este concepto admite modalidades según el

sistema que para reglamentar la institución se siga en cada país.

Es un hecho perfectamente establecido que la institución de los esponsales es

de antiquísima prosapia.

En roma alcanza la institución mucho auge y se la reglamenta debidamente. Se

le daba el nombre de sponsalia, se le aplicaban las reglas del derecho civil, el

cual estatuia que debía constituirse por interrogación y promesa solemne.

Hubo en roma cierta época en que podían celebrarse esponsales por el mero

consentimiento de los futuros contrayentes con tal de que tuvieran mas de siete

años de edad, y pudieran celebrar matrimonio y de que concurriera el

consentimiento de los respectivos jefes de familia. En tales circunstancias, los

esponsables no conferían acción para obligar al matrimonio, y cada parte podía

renunciar notificando a la otra en estos términos ‘’conditione tua non utor’’. Las

arras, o sea, las prendas u objetos que mutuamente se entregaban los

presuntos conyuges en señal de garantía de cumpliento de sus promesas, las

perdia el esposo que era culpable de incumplimiento; y si solo uno las había

entregado, y el que las recibia era el culpable, estaba obligado a devolverlas.

Los esposales en el derecho español

Respecto a la coercibilidad usada para obligar al futuro conyuge a cumplir su

compromiso matrimonial. Los jueces eclesiásticos debían valerse de

amonestaciones y no hasta censuras contra los esposos que se resistían a

celebrar el matrimonio pero como este era el ultimo auxilio de que debe valerse

la jurisdicción espiritual, para hacerse valer en lo contencioso fue indispensable

el establecimiento de la cárcel en el foro que adoptaron los interpretes para

refrenar el orgullo del os reos por sentencia y hacerse entender el respeto con

que deben prestarse juntamente a su ejecución.

La organización económica del matrimonio, es cosa que ha traido ocupados a

todos los legisladores en todas las épocas. Y los ha llevado a la necesidad de

reglamentar los efectos del matrimonio en cuanto a los bienes de los conyuges.

Recordemos, de paso, que aun en época relativamente reciente, el aspecto

económico jugaba el papel primordial en la escogitacion del marido o esposa.

Los padres no autorizaban al matrimonio de un hijo si no había seguridad de que

el futuro conyuge aportaría al matrimonio una dote suficiente que permitiera

afrontar con eficacia las necesidades de la familia y conducir con buen viento el

velero matrimonial. Hoy, si bien la idea de matrimonios económicamente

ventajosa no ha desaparecido, la influencia del factor económico no es ya

decisiva.

Abolición de la sociedad conyugal

Ya hemos dicho en otro lugar de estas lecciones que las reformas introducidas

en 1902 a nuestras leyes, y principalmente al código civil, tuvieron su origen en

el congreso jurídico centroamericano celebrando en febrero de 1901 en San

Salvador. Resultaron de ahí varios tratados sobre diversas materias jurídicas. El

art. 22 del tratado de derecho civil, celebrado el 12 de febrero del año citado,

principia diciendo: las partes contratantes convienen en adoptar los siguientes

principios y declaraciones.

Los conyugues pueden, antes de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se

refiere a bienes. Este convenio deberá constar en escritura publica en el

correspondiente registro.

Como es fácil ver, se adopta el principio de comunidad de bienes contractual por

medio de las capitulaciones matrimoniales. Dejaba la sociedad conyugal de ser

una institución implícita o inherente del matrimonio, y pasaba a ser

circunstancial, según la voluntad de los conyuges. Devenia pues, en un contrato

como cualquier otro, aunque con algunas características especiales debido a su

naturaleza también especial.

Aun a los casados conforme el régimen anterior, se les brindaba la oportunidad

de romper los lazos puramente legales, confiriéndoles el derecho de separarse

total o parcialmente de bienes por el camino de las capitulaciones matrimoniales.

Lo cual demuestra la amplitud que se quiso dar al nuevo sistema.

Puede asegurarse pues, que la incapacidad relativa de la mujer casada y su

dependencia del marido, en todos los aspectos de la vida civil, no son el

resultado natural del matrimonio, sino la obra puramente artificial y arbitraria de

las leyes positivas. La subsistencia de este sistema es la mayor para de las

legislaciones actuales, no obstante los adelantos de la ciencia del derecho, se

debe tal vez a preocupaciones arraigas sobre motivos de la falsa conveniencia,

o acaso no sea otra cosa que el resultado de la rutina, que nos hace conservar,

sin examinarlos ni discutirlos, algunos de los errores jurídicos consagrados por el

tiempo y por el prestigio de la legislación romana.

El cristianismo de acuerdo con sus grandes principios de respeto a la mujer por

la condición de tal, fundo el matromonio sobre bases de igualdad entre los

conyuges, y dio por tanto, a la autoridad marital un carácter de tutela y

protección. A la vez, sin perjuicio de robustecer la autoridad de la familia, insistió

sobre ‘’la igualdad esencial de los dos sexos y la necesidad de la colaboración,

del concurso intimo de la mujer y del marido en los negocios comunes, pudiendo

la autoridad del segundo, el limite del amor, incompatible con la tiranía.

La mujer divorciada administra con independencia del marido los bienes que ha

sacado del poder de este, o que después del divorcio ha adquirido, y puede

enajenarlos o hipotecarlos sin necesidad de autorización alguna.

El derecho nuevo está sustentado en el Código de Procesamientos Judiciales, el de Fórmulas,

el de Comercio y el Civil. Se estudia el inicio y desarrollo de las principales instituciones

jurídicas individualmente siendo las principales las instituciones civiles, penales y

políticas en su estructura.

Las instituciones civiles comprenden las que se originan en el derecho civil siendo la

principal la familia por lo que se debe estudiar el matrimonio, divorcio, etc; entendida la

familia como conjunto de personas descendientes de un tronco común unidas por los

lazos de parentesco. La familia romana estaba organizada bajo un régimen patriarcal

donde el hombre era el jefe y el resto subordinados a este; actualmente la familia está

constituida por la unión de personas entre sí por lazos de matrimonio parentesco por

consanguinidad y afinidad en si por vínculos de sangre.

Las fuentes de la familia son el matrimonio y la afiliación, siendo en el matrimonio la

calidad de conyugues que no tienen ningún grado de parentesco y considerados como

una sola persona, mientras que la afiliación está determinada por la consanguinidad; el

matrimonio y la afiliación conjuntamente producen la cualidad de afines. La familia en el

derecho civil es importante al ser la fuente de relaciones de derecho (alimentos,

sucesiones, tutelas, curadurías, etc); las generaciones determinan el grado de

parentesco los cuales se utilizan para determinar derechos y obligaciones.

Etimológicamente el matrimonio se refiere a que toda la carga recae más en la madre

que en el padre de ahí el término matrimonio y no patrimonio. A través del tiempo el

matrimonio se ha considerado un contrato (acuerdo entre partes); sin embargo, dicha

postura ha recibido críticas, entre ellas que lleva una finalidad espiritual y de formar una

familia, por otro lado refiere que los esponsales no producen obligaciones civiles y la

más importante el régimen de la autonomía a de la libertad como diferencia sustancial

entre el matrimonio y el contrato; en el matrimonio la voluntad solo interviene para dar

el consentimiento.

El matrimonio está sometido al régimen jurídico estatal por lo que o se someten o no se

celebra el acto, entonces se concluye que el matrimonio y el contrato esta diferenciado

por el consentimiento que en el matrimonio se supedita la voluntad a un sistema legal

de orden público.

Las características del matrimonio son una institución social especialísima al intervenir

la voluntad humana a través del consentimiento; sin embargo la doctrina dual establece

el matrimonio como contrato e institución para que abarque la jurisdicción del estado

sin contravenir a la iglesia.

El matrimonio natural y estructuralmente es una institución social, que al estar bajo el

control de la iglesia se caracteriza por ser un acto religioso, y bajo la regulación del

Estado se caracteriza como un acto civil.

En el derecho español no existe una institución tan reglamentada como la del

matrimonio.

Existía únicamente el matrimonio religioso; eso fue hasta el 10 de junio de 1870 que se

permitió el matrimonio civil al estilo del derecho francés.

Se implementaron dos sistemas; el matrimonio religioso regido por el derecho canónico

y el matrimonio civil, regido por el derecho civil. Dichos sistemas se incorporaron en El

Código Civil en mayo de 1889.

El monumento de don Alfonso El Sabio, dedico toda su partida iv al matrimonio.

Toda la estructura de las partidas persistió fundamentalmente en todos los cuerpos de

leyes sucesivos, como lo son el Fuero Real, Fuero Viejo, Ordenamiento de Alcalá,

Novísima Recopilación, etc.

El Concilio se ocupó de la institución del matrimonio hasta la tercera de sus sesiones,

donde se establecieron todas las reglas que regularían al matrimonio como

sacramento.

En esa tercera reunión también se habló de la validez de aquellos matrimonios

llamados clandestinos, donde se pronunciaron a favor de la validez de estos.

Luego se habló sobre la capacidad que se requería para contraer matrimonio, como la

edad, impedimentos, etc.

Los acuerdos hablados en el Concilio fueron aprobados por el Sumo Pontífice Pio IV en

Bula hasta el 26 de enero de 1564. Luego de esto fueron aprobándolo

consecutivamente los monarcas que habían participado de dicho Concilio por medio de

representantes.

Fue de esta forma que todos los acuerdos hablados en el Concilio pasaron a ser

obligatorios para todas las naciones cristianas, principalmente en España, lo que ayudo
a que se expandiera a colonias españolas en América, incluso aun después de la

independencia de estas.

Se conoce muy poco sobre el matrimonio de los indios de América. Aunque algunas

crónicas del padre de Las Casas, Ximénez, Palacio, Bernal Díaz del Castillo, etc,

hablan sobre la naturaleza y los lineamientos generales del matrimonio tanto en las

leyes como en las costumbres de los indígenas. Como por ejemplo se nos hace saber

que el matrimonio en la raza Nahona era considerado con el carácter doble de contrato

civil y acto religioso.

No había dominio del marido hacia la mujer, e incluso de haberlo era muy limitado, esto

se produce por la voz namictli, que designaba a ambos conyugues, y quiere decir

compañero; por lo tanto esta palabra quiere decir colaboración no sumisión.

Los caciques y nobles podían casarse con cualquier persona, en cambio para los

plebeyos y el pueblo en general el matrimonio estaba estrictamente prohibido entre

parientes consanguíneos.

El historiador José D. Gámez afirma que en los indígenas de Nicaragua que los

impedimentos por el parentesco solo estaban establecidos en la línea recta y también

en la colateral masculina hasta el primer grado.

Nuestros antepasados más directos Los Pipiles casaban a sus hijos llegados a la

pubertad; llegado un joven a las 14 o 15 años el padre buscaba una chaborrita, es

decir, una esposa para su hijo.

Toda la organización giraba en torno al feje de familia que era el padre. Aunque en

1810 sucedió que los hijos americanos se rebelaron contra los padres españoles.

Lo anterior demuestra que la revolución por la independencia no comenzó por la ciudad

sino más bien por la familia.

En el derecho de Indias se establecía que la familia no estaba solo compuesta por los

ascendientes, descendientes y colaterales, sino que también por los indios y esclavos

que se encargaban del trabajo, siempre bajo la dirección del jefe de familia español.

También podemos afirmar que estas leyes constituyen la libertad de los indios y los

españoles para casarse.

El concubinato lado a lado del matrimonio nació y creció en las Indias, aunque esta era

conocida como una exteriorización del adulterio, ya que los españoles que no trajeron

consigo a sus mujeres a las expediciones se amancebaban con las indias.

El concubinato en el derecho romano y el canónico era por así decirlo legal de acuerdo

a sus leyes, y este se definía como el comercio licito de mujeres y hombres. Eso era en

la mayoría de los casos aunque existían sus excepciones en las cuales era reprimido y

se imponía una sanción penal; como lo eran cuando se había utilizado violencia o

había ocurrido corrupción, cuando se trataba de personas casadas o por individuos que

por ser parientes entre si se les estaba prohibido el matrimonio.

Por todas las razones anteriores el concubino era considerado como un estuprum,

adulterio o incluso incesto.

Además, no era permitido tener más de una concubina o un concubino, al tener más se

era conocido como libertinaje y era penado por la ley.

En El Salvador no había ninguna ley sobre el matrimonio hasta las españolas las

cuales eran El Código Civil de 1860 y el Código de Procesamientos Judiciales.

El divorcio es una institución que ha existido desde siempre.

Existen dos formas de divorcio, el divorcio sin disolución de vínculo matrimonial, que en

el lenguaje jurídico se le conoce como divorcio relativo o simple separación de cuerpos;

y el divorcio con disolución del vínculo matrimonial, llamado en el lenguaje jurídico

divorcio absoluto o vincular.

El divorcio absoluto no es muy bien visto por el ámbito religioso; según el

Deuteronomio, libro quinto de Moisés, se admite el repudio a la mujer que decidió por el

divorcio absoluto.

Aunque desde luego el divorcio fue admitido en el derecho romano; y se dice que

Carvilio Ruga fue el primer ciudadano romano en divorciarse en el año 515 de la

fundación de Roma.

Más tarde se establecieron concretamente las causas con las cuales se podrían

justificar el divorcio; como lo sería adulterio de la mujer, y del marido si tuviese

concubina en el hogar o en el mismo pueblo, atentado de un conyugue contra la vida

del otro, abandono voluntario de la mujer hacia el marido, tentativa del marido por
prostituir a la mujer, locura de cualquiera de los conyugues, impotencia del hombre o

incluso por un aborto procurado de la mujer.

Para el derecho canónico el divorcio solo es comprendido en su sistema relativo, es

decir, la simple separación de cuerpos sin disolución matrimonial, ya que en lo religioso

el matrimonio es algo sagrado e irrompible.

Para lograr la ley de divorcio absoluto se tuvieron muchas reuniones pero el resultado

siempre era el mismo; el derecho absoluto no era aceptado. Eso fue

hasta el 20 de abril de 1894 que La Ley de Divorcio Absoluto triunfo y fue establecida.

El Tratado de Derecho Civil acepto el divorcio por mutuo acuerdo con lo siguiente: “La

ley reconoce el divorcio en cuanto al vínculo, aun por mutuo consentimiento”.

Muchas personas dieron sus distintos puntos de vista o sus distintas opiniones sobre el

divorcio de consentimiento o acuerdo mutuo, como el Dr. Belisario U. Suárez

expresando que “El divorcio por mutuo consentimiento lo creemos contario al buen

régimen de la familia, a las buenas costumbres y al interés que la sociedad tiene de

conservar incólume el vínculo matrimonial…”

Lo cierto es que media vez se aceptó el divorcio en el país, este se estableció y sigue

vigente, siempre con opiniones o criticas de personas diferentes, es apoyado como

también rechazado en algunos casos y es más que todo por la iglesia, o más bien por

personas muy involucradas en lo religioso y ve en el divorcio algo que atenta contra la

familia.
Sin duda con todo lo dicho se sabe que el matrimonio y en divorcio son sistemas muy

importantes para toda nación.

El matrimonio y el divorcio van lado a lado no existe un si no existe el otro.

El divorcio tiene su mayor importancia porque al darse este se establecen ciertos

puntos que deben cumplir tanto en hombre como la mujer.

Aunque no se impone lo que tanto hombre como mujer debe hacer, sino que se

negocia y llega a un acuerdo en que ambos salgan favorecidos con el acuerdo.

Se puede llegar a imponer lo que el hombre y la mujer deben hacer, si uno de los dos

se niega por completo a que el divorcio se lleve a cabo.

En caso de que una de las partes se oponga por completo, será el juez el que

dispondrá lo que deban hacer ambas partes.

La reconciliación en pocas palabras es una conciliación, pero se ha reservado la

palabra conciliación para caracterizar el juicio de conciliación también llamado paz y

tiene un objetivo el cual es evitar los pleitos que alguna de las dos partes quieren

entablar haciendo que lleguen a un acuerdo o trabajen sobre el asunto, en cambio la

reconciliación se ha conservado para el momento cuando los conyugues desean cesar

la separación y los antecedentes legislativos de la reconciliación se encuentran en las

leyes de partida que decía que en algún dado caso de adulterio de la mujer el marido

podía perdonar, luego fue incorporado el código civil español de allí fue donde la tomo

nuestro legislador del año 1860 y hay dos motivos fundamentales que han justificado la
existencia de la reconciliación en lo régimen judiciales y estas son la protección

constante a favor de las instituciones matrimoniales y la persistencia del divorcio

relativo, es decir sin disolución del vínculo matrimonial, esas dos razones han llevado al

legislador a anular los efectos de una sentencia ejecutoriada.

La reconciliación estaba comprendida en una forma bien simple y falta de toda

reglamentación, y aun los efectos que producían no estaban bien determinados, al

igual los hijos habidos entre ellos en el tiempo de la reconciliación manifestada al juez

en la forma legal, legítimos.

En el año de 1880 tenemos en materia matrimonial dos regímenes bien caracterizados

los cuales son el código civil reglamentando el matrimonio religioso este era para los

católicos y el de la ley reglamentaria del matrimonio civil este era para los no católicos.

Para el legislador de los 80 la reconciliación no era compatible con el divorcio vincular

puesto que no los estableció para hacer cesar los efectos de este, pero en el caso de la

simple separación de los conyugues el vínculo ya está roto pero están atados por el

lazo jurídico que constituyo el matrimonio.

La reglamentación en la ley reglamentaria del matrimonio civil de 1881 volvió al antiguo

régimen del divorcio sin resolución del vínculo matrimonial.

En la ley del divorcio absoluto de 1894 el legislador se decide por fin a superar la etapa

del divorcio relativo y de esta manera pasándose de forma concluyente al divorcio

vincular.
 Por decreto legislativo el 5 de abril 1900, a propuesta de la corte suprema de justicia

se agregó el ART.9° de la ley de 1894 que establecía la reconciliación también. Pero

nada decía respecto al problema de los hijos.

Llegamos así a la reformas llevadas a efecto el 4 de agosto de 1902 en esta se ordenó

el ART. 23, que todas las disposiciones de la ley del divorcio de la ley del divorcio

absoluto quedaran incorporadas en el lugar respecto del Capitulo 5° título IV, libro 1 del

digo civil.

La reconciliación dejo de existir en 1907. El ART. 161 actual es como un pañuelo qu se

agita en señal de despedida. Nada más. De allí para delante no ha habido

reconciliación. Si se desea una nueva reconciliación y se desea darle una fuerza legal

tiene que haber un nuevo matrimonio.

En la patria potestad del derecho romano se empieza hablando sobre las jurisdicciones

al momento de contraer matrimonio y divorciarse. Hacia 1880, había leyes muy

estrictas sobre matrimonio y divorcio, hechas a secas. No existe la idea de unión libre,

pero sí de matrimonio, en el cual el matrimonio jamás se acaba legalmente. No fue

hasta 1894 en la que hubo un conocimiento claro del divorcio absoluto en cuestión

legal. Sin embargo, en éste no había posibilidades de reconciliación a menos que los

conyugues no se hubieran casado por segunda vez. Ante estas cuestiones dentro de la

misma legislación hubo controversia, así que hubo que reformar la ley.
En las leyes del divorcio, hubo problemas con los hijos, pero al final se logró darles

importancia dentro del matrimonio y de su posible divorcio. Pero todo esto, ¿en dónde

tuvo origen?

Los romanos fueron los pioneros en crear una organización civil. Ellos dejaron que la

base de la sociedad es la familia nuclear. En este núcleo familiar, el padre era el núcleo

y el representante de la institución, y a él se le tomaba principal importancia. Este

núcleo o jefe tenía poder ilimitado como un amo con sus esclavos dentro de su familia.

El jefe podía incluso tratar a sus propios hijos como esclavos.

Este tipo de trato trascendió. Se le añadió a las Siete Partidas, en específico a la

Partida IV, Título XVII. Así se puede ver que las leyes tenían un error: veían a las

mujeres como inferiores e incapaces injustificadamente. Y para ellas era peor por

ejemplo en el caso de hijos ilegítimos: en su caso, el padre no existía.

No fue hasta 1880 que empezó a hacerse algo por este error en el Código Civil. Pero

solamente se aplicaban los derechos a la mujer en caso que su esposo estuviera

muerto.

Pero después entra la cuestión de los padres naturales, adoptivos. En este caso, el

padre natural no ejercía el poder total sobre sus hijos naturales. Dependía de la manera

de haber obtenido a sus hijos o cómo se aplicaba la potestad patria.}

Ya en las tutelas y curatelas las tutelas son las que tienen relación con los paternos

familiares y la que tienen un íntimo contacto con la patria potestad

En el derecho romano las tutelas iban orientadas más al beneficio del protector o el

tutor que al del protegido o como ellos le llamaban pupilo y por esto era considerado
como un cargo y para celebrarse o hacerse un contrato en esta época clásica tenía que

acudir un tutor para poder dar las autorictas y un tercero también para ver que el tutor

apoyara con las autorictas

En las curiatas se atribuía los que tenían problemas mentales o como ellos le decían

los dementes y a los protegidos ya que la ley de las doce tablas decía que si era un

protegido un demente y no tiene un tutor que sus bienes fueran confiados a las

cureatas y había una diferencia entre lo que eran las tutelas y curatelas ya que las

curatelas no admitirían las autorictas y esto era mas que claros ya que el prodigo o

demente eran considerado incapaces y no podían ejecutar ningún tipo de contrato pero

fuera del elemento diferencial e las autorictas las tutelas y curatelas eran básicamente

iguales y no existía razón para la diferenciación de nombres y cargos

Las tutelas y curatelas en el derecho español aquí en la legión visigoda ya la

encontramos establecida en la tutela de los huérfanos y la mayoría de edad estaba

fijada a los 20 años y a falta de 20 años o de hermanos y los que tuviese no tuvieran 20

años la tutela pasaba a los tíos o a los hijos de estos siempre y cuando tuvieran la edad

requerida y la tutela duraba hasta que el pupilo cumpliera los 16 años de edad despue

de los 16 tenia la libre administración de sus bienes.

El fuero real regulo más o menos en las mismas formas con la modificación que

concluía al llegar el pupilo a los 20 años exactamente cuando él ya podía ser un tutor y

las clases de tutelas que se podían admitir estaban detallada en la ley II del mismo

título: ¿ Cuantas maneras son de guardadores de huérfanos? Pues pueden ser de 3

maneras en las que se pueden ser establecidos los guardadores la primera es cuando

el padre establece un guardador en su testamento la segunda es cuando el padre no

deja un guardador en su testamento entonces las leyes le asignan uno y este será el

que es más cercano del pariente la tercera es cuando no se deja un guardador ni un

pariente cercano entonces queda a albedrio del juez. Y los curadores se daban cuando

eran mayores de 14 y menores de 20 los pupilos allí se daban los curadores.

Tutelas y curatelas en la legislación de El Salvador como todas las instituciones que

hemos venido viendo las tutelas y curatelas estuvieron sometidas en el periodo

intermediario a las leyes españolas tenemos que mencionar que en el código de

procedimiento judiciales de 1857 se encuentran dos capítulos que hacen referencia a

las tutelas y curatelas remitiéndose varios artículos al código civil que en ese momento

aún no existía y estos capítulos eran el 3° y el 10° después el código civil de 1860

regulo las tutelas y curatelas tomando esa regulación del código civil chileno vigente en

aquel año.

¿Quiénes estaban sujetos a tutela y quienes a curaduría? Pues en la reformado

articulo por ley del 4 de agosto de 1902 estableciendo que están sujetos a tutelas los

menores que no han tenido la mayoría de edad ósea que la tutela solo queda para los

casos generales de minoridad y están sujetos a curaduría general los menores adultos

que no han tenido habilitación de edad que por prodigalidad o demencia han sido

puestos en entredicho de administrar sus bienes y los que on sordomudos y no pueden

darse a entender por escritos

En la potestad dominica el poder del dueño sobre sus esclavos era una forma de

potestad y alrededor de esto se hiso un voluble gama de normas jurídicas.

Las causas de la esclavitud en el derecho romano eran dos las cuales eran: causa de

derecho de gentes la otra era causas del derecho civil.

Es de notar que solo en guerras internacionales los cautivos se hacían esclavos, En los

civiles se hacían proscriptos. Todo hijo de esclavo era esclavo.

Existía además el comercio el comercio internacional de esclavos el cual estaba en

manos de los piratas y especuladores, el comprador iba al mercado y manifestaba al

negociante el objetivo para el cual necesitaba al esclavo, miraba, tocaba, examinaba la

fuerza y la inteligencia de los que les eran presentados

La esclavitud en España existió en las costumbres de todos los pueblos iberos después

en la España visigoda y lo que es el Fuego Juzgo dedico mucha disposición a la

reglamentación de la esclavitud. La esclavitud tenia orígenes y esos eran: La guerra, El

nacimiento, Deudas que no podían pagarse y por conseguir el hombre libre que lo

vendiera como esclavo, negociándose el precio con el vendedor. Además el esclavo no

podía adquirir para sí sino para su señor pero podía tenr una pequeña cantidad de

bienes.

También caía en esclavitud el cristiano que suministraba armas, fierro, madera a los

enemigos de la fe.

La esclavitud en el régimen español en américa y aremos la distinción de dos

situaciones importantes las cuales son: la esclavitud de los negros y la esclavitud de los

indios

La esclavitud de los negros se dio por la poca eficiencia de los indios en las minas y he

allí cuando se empezó a importar a los negros para ponerle a estos los trabajos que los
indios no podían desarrollar. Y solamente agregar que, de haberse abolido la trata de

negros por diversos tratados por los países europeos, la esclavitud, auspiciadas por

las autoridades españolas, y aun de hecho, persistió en aquellas colonias hasta la

fecha de la independencia.

El primero en hablar sobre la esclavitud de los indios fue Cristóbal Colon al referirse a

los indígenas que poblaban las Antillas, y a los caribes. Decía que algunos eran muy

pacíficos y era fácil o relativamente fácil someterlos a la fe cristiana en cambio los del

caribe eran feroces y para esos era que proponía la esclavitud y dejar en claro que la

esclavitud de los negros no perduro por los menos en las leyes ya que desde un punto

de vista ya se económico lo sustituyo en lo que los indios se refinen a el tributo

personal que esto tenían que pagar a los conquistadores o a ls autoridades españolas.

A la época de proclamarse independencia estaba vigente el tributo.

La esclavitud subsistía solo en la raza negra y aun estas en centro américa en

pequeñas escalas

Las razones de la independencia de Centroamérica son aún en la actualidad

confusas, pues a pesar que se reformaron leyes, no fue una manera jurídica de abolir

la esclavitud hacia los nativos y negros que vivían en el Nuevo Continente. Sin

embargo, sí ayudó a poner a los nativos y negros provenientes de África como

personas legales con derechos.

La abolición de la esclavitud fue una especie de copia de ideales de la Revolución

Francesa. Y no fue hasta que llegó José Simeón Cañas (que después se convirtió en
diputado de la Federación Centroamericana) que se empezó a hablar de abolición de la

esclavitud.

Con respecto a las leyes de los esclavos para casarse, éstas no cambiaron para

después de la independencia del país en 1881: el matrimonio entre razas estaba

prohibido a pesar que ya había empezado el mestizaje. Sin embargo, la esclavitud era

relativamente leve pues ya no estaban obligados por la ley a quedarse. El amo decidía

qué hacer con los esclavos.

Con la abolición de la esclavitud, se crearon nuevas leyes que protegían a los esclavos

y a los hijos de éstos por las leyes de la entonces Federación Centroamericana. Sin

embargo, estaba en discusión si se les daría indemnización por su trabajo sin paga

. El padre Cañas propuso que mientras la indemnización no estuviera vigente, siempre

los esclavos tendrían que trabajar y vivir en la miseria. Pero esto tendría problemas: la

recién fundada Federación no tenía fondos, por lo que la indemnización y el simple

anuncio de la abolición tendría que esperar. Sin embargo, ésta no tardó: el 17 de abril

de ese año, se declararon las leyes y derechos que abolían la esclavitud y protegían a

los esclavizados

Los esclavos fueron a dejar sus propuestas o peticiones a lo que es a la asamblea

constituyente con el fin de poder alcanzar la libertad de ellos y la de todos los esclavos

y que por uno de los diputados se les conceda el beneficio al pie de su petición para

poder alcanzar su libertad.

Cuando ya instalado el congreso del estado en el salvador tubo el conocimiento de la

abolición sobre lo que era la esclavitud y sus representantes únicamente aplaudieron

al congreso federal e inmediatamente se entró a conocer el asunto, y en la sección del

24 de mayo de 1824 se llegó a un acurdo el cual era cumplir el decreto de la abolición

pero sin la indemnización a favor de los propietarios ya que la esclavitud era un crimen

el cual no merecía derecho alguno.

La orden legislativa del 25 de mayo de 1824 decreto la libertad de los esclavos sin

ninguna indemnización y además se prohibió toda clase de tráfico de esclavos.

Y el estado de el salvador aun fue mucho más allá con el tradicional culto de la libertad

que el congreso federal dio a ordenar que no se diera la indemnización a los

propietarios de esclavos y es muy bien dicho decir que muchos propietarios de

esclavos le dieron la libertad a los suyos sin hacer ninguna clase de reclamo.

Después la abolición de la esclavitud paso a hacer un principio constitucional tanto en

la república federal como en cada uno de todos los estados. Y el estado de El Salvador

incorporo el principio en su primera constitución de la fecha 12 de junio de 1824 en el

ART. 8 desde ese momento se convirtió en el principio de libertad en todas las

constituciones políticas de la república de El Salvador

Bibliografías

1-Libro de las instituciones jurídicas.

http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/0/55f16c73f2e4673f06256b3e007467bb?

OpenDoument

2- Diccionario histórico enciclopédico de la República de El Salvado.

https://books.google.com.sv/books/about/Diccionario_hist%C3%B3rico_enciclop

%C3%A9dico_de.html?hl=es&id=Qp7sGwAACAAJ

3- La esclavitud desde la época romana hasta los inicios del comercio

transatlántico.

https://books.google.com.sv/books?

id=UKMvKJNzb4kC&dq=libro+sobre+la+esclavitud&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwjQ543

oh43SAhUEJCYKHc9UBoUQ6AEIIDAB
3- Diccionario Latin-Español

https://books.google.com.sv/books?

id=08qdmgEACAAJ&dq=DICCIONARIO+LATIN+A+ESPAÑOL&hl=es&sa=X&ved=0ah

UKEwiNuvXliI3SAhXCwiYKHdjCCBYQ6AEIGDAA

4- Película Los doce años de esclavitud

https://www.youtube.com/watch?v=qU4SlnVtMJc