INSTITUTO EDUCATIVO

FIDEL CASTRO A.C.

ASIGNATURA:

TEORIA DEL DERECHO

CICLO:

Primer Cuatrimestre

ALUMNO:
Iván Alejandro Cabrera Gallegos

CARRERA:

Derecho
FECHA

04-01-20
 INDICE
UNIDAD I
INTRODUCCIÓN A LA TEORIA DEL DERECHO

1.1 La Metodología y la construcción de teorías científicas

1.1.1 Nociones sobre la Metodología
1.1.2 El método científico
1.1.3 Análisis de los diversos métodos
1.1.4 Elementos de las teorías científicas
1.2 La teoría del conocimiento (Espistemología o Gnoseología) y su relación
con el método científico
1.2.1 Nociones de la teoría del conocimiento
1.2.2 Los problemas de la relación sujeto-objeto
1.3 La función de la teoría del conocimiento jurídico y de la metodología
jurídica en la formulación de las diversas teorías del Derecho
1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada teoría
1.3.2 Participación de las teorías del Derecho para la construcción de la
ciencia jurídica
1.4 Teorías del Derecho
1.4.1 Origen y evolución
1.4.2 Aspectos contemporáneos
1.4.3 Efectos de la Globalización en las teorías del Derecho
1.4.4 Teoría del Derecho en el Siglo XXI

UNIDAD II
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

2.1 Conceptos jurídicos fundamentales

2.2 Conceptos jurídicos contingentes
2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales
2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales de conformidad
con las diversas teorías
2.4.1 Formalismo jurídico
2.4.2 Realismo jurídico
2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo
2.4.4 Positivismo analítico
2.4.5 Análisis de los enlaces entre los conceptos jurídicos
fundamentales

UNIDAD III
TÉCNICA JURÍDICA

3.1 Noción de Técnica

3.2 Definición de Jurisprudencia técnica
 3.3 Diferencia entre metodología y técnica jurídica
3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica
3.4.1 Escuelas de interpretación
3.4.1.1 Escuela de la Exégesis
3.4.1.2 Escuela Histórica-Alemana
3.4.1.3 Jurisprudencia Dogmática
3.4.1.4 Jurisprudencia de conceptos
3.4.1.5 Jurisprudencia de intereses
3.4.1.6 Escuela Científica-francesa
3.4.1.7 Escuela de Derecho Libre
3.4.1.8 Escuela del Realismo
3.4.1.8.1 Escandinava
3.4.1.8.2 Anglosajona
3.4.1.8.3 Escuela de Argumentación Jurídica
3.4.1.8.4 Escuela del Lenguaje o Analítica
3.4.2 Integración Jurídica
3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver los problemas de
interpretación e integración
3.4.2.1.1 A contrario sensu (en sentido contrario)
3.4.2.1.2 A pari (a la par)
3.4.2.1.3 A majori ad minus (de mayor a menor)
3.4.2.1.4 A minori ad majus (de menor a mayor)
3.4.2.1.5 Papel de la costumbre y la equidad
3.4.2.1.6 Analogía
3.4.2.1.7 Principios generales del Derecho

3.5 Ámbitos de validez de la norma jurídica

3.5.1 Espacial, temporal, material y personal
3.6 Vigencia

3.6.1Abrogración y derogación
3.6.2 Normas de vigencia determinada e indeterminada
3.7 Conflicto de leyes en el tiempo. Retroactividad e irretroactividad de la
ley
3.8 Conflicto de leyes en el espacio. Territorialidad y extraterritorialidad
de la ley
3.9 Problemas de contradicción. Antinomia jurídica

UNIDAD IV
NORMA JURÍDICA

4.1 Concepto de la norma jurídica

4.2 La estructura de las normas
4.3 Los predicados de las normas jurídicas: validez y eficacia
4.4 Norma y proposición jurídica (lenguaje prescriptivo y lenguaje
descriptivo)
 Unidad I.

Teorías del Derecho.

1.1 La metodología y su tarea de construir teorías científicas.

La mayoría de investigadores adoptan como noción de metodología a la

disciplina que se encarga del estudio de los métodos, entre ellos:

Felipe Pardinas dice que: "Metodología es el estudio crítico del método".

Desde la perspectiva de Pedro Chávez Calderón: "es el estudio analítico y crítico

de los métodos de investigación".

Para Teodoro Sandoval Valdés: "es la ciencia del método, que hace un estudio
crítico del mismo, es también el conjunto de métodos que se siguen en una
investigación científica o en una exposición doctrinal".

En el sentir de Miguel Villoro Toranzo: "es la disciplina que estudia los métodos
comunes a todos los trabajos científicos".

José Antonio Alonso señala que: "El término metodología tiene dos sentidos;
primero como ciencia o estudio del método, y segundo, como el conjunto de
métodos que se utilizan en una investigación."
Método En sentido amplio, método significa simplemente un camino, algún
procedimiento sea intelectual o material. Por método se entiende comúnmente el
camino que se sigue para cumplir con un determinado propósito; una sucesión de
pasos ligados entre sí por un propósito, es decir, el modo determinado de
antemano de hacer con orden ciertas acciones, de tal suerte que sean más aptas
para el fin que se pretende. El método contiene elementos estructurales que más
adelante se estudiarán ampliamente y que son: a) objeto; b) teoría y c) proceso.

Técnica Es interesante percatarse que Francois Geny procuró diferenciar la

ciencia y la técnica del derecho, atribuyendo a la ciencia el conocimiento y la
elaboración de todos aquellos datos que reflejan las fuentes reales del propio
derecho; en tanto que la técnica para este autor tiene por objeto la construcción de
los materiales jurídicos, en directa conexión con las fuentes formales, resumiendo
su distinción en la siguiente postura: "mientras que la ciencia se refiere a lo dado,
la técnica está relacionada con lo construido".

1.1.1 Nociones sobre la metodología.

1.1.2 El método científico.

Planteamiento del problema

a) Reconocimiento de los hechos: examen del grupo de los hechos, clasificación

preliminar y selección de los que probablemente sean relevantes en algún
respecto.
b) Descubrimiento del problema: hallazgo de alguna laguna o incoherencia en el
cuerpo del saber.

c) Formulación del problema: planteamiento de una pregunta que tiene

probabilidad de ser la correcta; esto es: reducción del problema a su núcleo
significativo, probablemente soluble y en lo posible fructífero, con ayuda del
conocimiento disponible.

Construcción de un modelo teórico

a) Selección de los factores pertinentes: invención de suposiciones plausibles

relativas a las variables que probablemente son pertinentes.

b) Invención de las hipótesis centrales y de las suposiciones auxiliares: propuesta

de un conjunto de suposiciones concernientes a los nexos entre las variables
pertinentes; por ejemplo, formulación de enunciados de ley que se espera puedan
amoldarse a los hechos observados.

c)Traducción matemática: cuando sea posible, traducción de las hipótesis, o de

parte de ellas, a alguno de los lenguajes matemáticos.

Deducción de consecuencias particulares

a) Búsqueda de soportes racionales: deducción de consecuencias particulares que

pueden haber sido verificables en el mismo campo o en campos contiguos.

b) Búsqueda de soportes empíricos: elaboración de predicciones (o retrodicciones)

sobre la base del modelo teórico y de datos empíricos disponibles o concebibles.
Prueba de la hipótesis

a) Diseño de la prueba: planeamiento de los medios para poner en prueba las

predicciones; diseño de observaciones, mediciones, experimentos y demás
operaciones instrumentales.

b) Ejecución de la prueba: realización de las operaciones y recolección de datos

c) Elaboración de los datos: clasificación, análisis, evaluación, reducción, etc., de

los datos empíricos.

d) Inferencia de la conclusión: interpretación de los datos elaborados a la luz del

modelo teórico.

Introducción de las conclusiones en la teoría

a) Comparación de las conclusiones con las predicciones: contraste de los

resultados de la prueba con las consecuencias del modelo teórico, precisando en
qué medida éste puede considerarse confirmado o disconfirmado (inferencia
probable).

b) Reajuste del modelo: eventual corrección o reemplazo del modelo. Sugerencias

acerca del trabajo ulterior: búsqueda de lagunas o errores en la teoría y/o los
procedimientos empíricos, si el modelo ha sido disconfirmado, examen de posibles
extensiones y de posibles consecuencias en otros apartados del saber. Mario
Bunge concluye diciendo que el método de la ciencia no es en sí seguro; pero es
intrínsecamente progresivo, porque es autocorrectivo y exige la continua
comprobación de los puntos de partida, requiere además que todo resultado sea
considerado como fuente de nuevas interrogantes.
1.1.3 Análisis de diversos métodos.

Método deductivo "El razonamiento deductivo es aquel que tiene una premisa
general (con mayor grado de universalidad), de la cual se parte para llegar a una
conclusión particular (con menor grado de universalidad)".

William Whewel opina que "en la deducción inferimos verdades particulares a

partir de verdades generales". El razonamiento deductivo más importante es el
silogismo creado por Aristóteles, este razonamiento fue el más utilizado en la
Edad Media. El silogismo es un razonamiento deductivo en el que se infiere una
conclusión a partir de dos premisas.

Método inductivo Fue presentado en su formulación moderna por Francis Bacon.

Parte de lo particular a lo general. La inducción se perfecciona cuando emite algo
con relación a todas las especies de un género, obviamente, no en todos los
casos es posible llevar a cabo una inducción integral. Ahora bien, la inducción no
se logra cuando a pesar de no ser posible observar todos los casos (que pueden
ser infinitos) se presume un conocimiento general, es decir, universal; y es
precisamente este tipo de inducción el que en verdad constituye un avance para la
ciencia. Este tipo de razonamiento es muy utilizado en las ciencias naturales.

Mètodo Jurìdico "Por método jurídico, se entiende cualquier técnica de

aproximación al fenómeno jurídico en su realidad histórica, humana y social,
además de la técnica de interpretación del derecho." Esta técnica de aproximación
le permite a Radbruch referirse a la interpretación del derecho como "una mezcla
indisoluble de elementos teóricos y prácticos, cognoscitivos y creativos,
reproductivos y productivos, científicos y supracientíficos, objetivos y subjetivos".
Así, Gustav Radbruch, inspirándose en algunas ideas defendidas por la escuela
histórica alemana, expone una doctrina que podría ser la antítesis de la escuela
exegética y que consiste en decir que "el sentido de la ley no puede residir en la
voluntad de los legisladores, porque aquélla no vale como expresión de un querer
subjetivo, sino como voluntad del Estado." El intérprete puede entender la ley
mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más
inteligente que su autor, es más, tiene que ser más inteligente que su autor.

1.1.4 Elementos de las teorías.

PROBLEMA dentro de una teoría es lo que se trata de resolver, lo que se quiere

lograr al perseguir esa teoría.

ABSTRACCIÓN: Es la representación de ideas, conceptos, pensamientos y

sentimientos en donde la función de la imagen es restituir la impresión visual de
algo real, con mayor o menor grado de realidad reproductiva.

POSTULADO: es una proposición que no es evidente por sí misma ni está

demostrada, pero que se acepta ya que no existe otro principio al que pueda ser.

HIPÓTESIS: es una proposición aceptable que ha sido formulada a través de la

recolección de información y datos, aunque no esté confirmada sirve para
responder de forma tentativa a un problema con base científica.

LEYES: Regla o norma establecida por una autoridad superior para mandar
prohibir o permitir una cosa.

Dentro de las teorias intervienen los tipos de métodos de investigacion para el

proceso de probado de estas tales como: INDUCTIVO, DEDUCTIVO, SITACTICO,
DIALECTICO, ETC.
MÉTODO: Es una palabra que proviene del término griego METHODOS (“camino”
o “vía”) y que se refiere al medio utilizado para llegar a un fin. Su significado
original señala el camino que conduce a un lugar. Es el procedimiento riguroso,
formulado de una manera lógica, que el investigador debe seguir en la adquisición
del conocimiento tipos de métodos:

1.2 La teoría del conocimiento (Epistemología o Gnoseología) y su relación con la

metodología.

La epistemología es el estudio de la ciencia ya lograda y, también, de la actividad

científica que busca consumarse. Epistemología viene del vocablo griego
episteme que significa "conocimiento" y de logos que significa "estudio", por tanto,
es la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico.

Debido a lo anterior, la metodología no podrá prescindir de la epistemología, ya

que ambas tienen una relación que coadyuva a la explicación de la ciencia y su
conocimiento.

El término metodología conlleva diversas acepciones, todo depende de la

perspectiva que cada investigador o jurista tenga para formular una serie de
propuestas básicas como la forma adecuada y la manera científica, de entender el
mundo, las cuales pretenden tener validez universal para investigar todo
fenómeno social del pensamiento o de la naturaleza. Es necesario considerar que
el obtener el conocimiento científico lleva a dos posibilidades: 1. Aquel
conocimiento científico que tiene una validez universal, absoluta y permanente. 2.
Considerarlo como un conocimiento provisional en tanto proporcione
exclusivamente un determinado grado de certidumbre respecto de su objeto y,
además, sometido a una constante verificación. Esto implica que no deben
suponerse verdades absolutas. La metodología jurídica es el estudio del método
para producir un conocimiento científico del derecho y requiere, al igual que el
método científico general, satisfacer en el conocimiento de su objeto una serie de
requisitos.

1.2.1 Nociones sobre la teoría del conocimiento.

En filosofía, la epistemología se utiliza técnicamente con el significado de teoría

del conocimiento, es decir, la teoría de cómo llegan los hombres a tener

conocimiento del mundo exterior. El término se utiliza de forma más amplia en

sociología, para referirse a los métodos del procedimiento científico que llevan a la

adquisición del conocimiento sociológico.

La epistemología es el estudio de la ciencia ya lograda y, también, de la actividad

científica que busca consumarse. Para Mario Bunge, la epistemología "es la

filosofía en, desde, con y para la ciencia." Pero como estos vocablos pueden

producir confusión, propone que se reduzca a un solo término, y expresa, además

que, si etimológicamente epistemología significa "teoría de la ciencia", se le llame

así, o también "metaciencia", que significa "ciencia de la ciencia", ya que

cualquiera de estas denominaciones tiene la ventaja de que no reduce el ámbito

de la disciplina en cuestión a un capítulo de la teoría del conocimiento, sino que

permite abarcar todos los aspectos que pueden presentarse en el examen de la

ciencia: el lógico, el gnoseológico, y eventualmente el ontológico.

Otros autores consideran que a través de las teorías objetivistas y subjetivistas se

podrá comprender el sentido y características propias de modelos de

conocimiento, ya sean teóricos o reales.

1.2.2 Los problemas de la relación sujeto – objeto.

El problema sujeto-objeto, una cuestión filosófica de larga data, se ocupa del

análisis de la experiencia humana, y surge de la premisa de que el mundo
consiste en objetos (entidades) que son percibidos o presumidos como entidades
por sujetos (observadores). Esta división de experiencias da lugar a preguntas
sobre cómo los sujetos se relacionan con los objetos. Un sub-tema importante es
la cuestión de cómo nuestra propia mente se relaciona con otras mentes, y cómo
tratar la “diferencia radical que tiene entre el acceso a nuestra propia experiencia y
nuestro acceso a la experiencia de todos los demás seres humanos”, conocido
como El problema epistemológico de otras mentes.

El problema sujeto-objeto tiene dos aspectos principales. Primero está la pregunta

de “qué” se conoce. El campo de la ontología se ocupa de las cuestiones sobre
qué entidades existen o se puede decir que existen, y cómo tales entidades
pueden ser agrupadas, relacionadas dentro de una jerarquía y subdivididas de
acuerdo a semejanzas y diferencias. El segundo punto de vista es el de “cómo” se
sabe lo que se sabe. El campo de la epistemología cuestiona qué conocimiento
es, cómo se adquiere y en qué medida es posible conocer una entidad dada.
Incluye sujetos y objetos.

1.3 La función de la teoría del conocimiento jurídico y de la metodología jurídica en

la formulación de las diversas teorías del Derecho.
¿Qué función realiza la Teoría del Conocimiento Jurídico y la Metodología Jurídica
en la formación de las Teorías del Derecho?

Como vemos hay diversas teorías para explicar el derecho, cuya función es
descifrar el derecho mismo, cada tiene una perspectiva diferente, sin embargo,
todas tienen en común regular la conducta humana, ahora bien, al igual que para
realizar cualquier actividad se necesita un método en base al conocimiento, en el
marco jurídico tenemos la teoría del conocimiento jurídico, que es el conocimiento
humano jurídico, en el que las sociedades se rigen por reglas obviamente
jurídicas. Este es adquirido mediante la metodología jurídica, lo cual son
procedimientos lógicos utilizados para fines de derecho, ya sea para el
aprendizaje o la enseñanza. En general la metodología consiste en: estudiar las
teorías y conocimientos previos relacionados con el problema, hacer una
observación, plantear el problema, hacer una hipótesis, probar dicha hipótesis, y
sacar conclusiones.

En resumen, para elegir o formular una teoría del Derecho se necesita determinar
el problema a resolver y es ahí donde entre el conocimiento jurídico y la
metodología jurídica.

Arellano García, Carlos. (2001). Método y técnicas de la Investigación Jurídica.

México: Porrúa. Pp. 64-73.

1.3.1. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL PARA LA ELABORACIÓN DE CADA

TEORÍA

MARCO CONCEPTUAL Y TEÓRICO

Desde el momento del planteamiento del problema, surge la necesidad de recurrir
a los elementos teóricos existentes alrededor del tema en estudio, con el fin de
construir un marco conceptual y teórico que permita mayor profundidad y alcance
en el análisis, comprensión y explicación del problema seleccionado para la
investigación.

La formulación del problema, la construcción del marco conceptual y teórico y el

planeamiento de las hipótesis, son procesos que se realizan en forma casi
simultánea, se retroalimentan mutuamente y se enriquecen a medida que se
profundiza en el estudio. A su vez, sigue una corriente de pensamiento
determinada por la ubicación del problema, los conceptos básicos y las teorías
que sustentan o fundamentan el marco seleccionado (conceptual o teórico).

El marco conceptual y teórico es el espacio del investigador que le permite

describir, comprender, explicar e interpretar el problema desde un plano teórico,
así como el planteamiento de las hipótesis que contienen una respuesta al
problema en estudio.

Desde la perspectiva, tanto el marco conceptual como el teórico:

• Amplían la descripción y análisis del problema.

• Orientan hacia la organización de datos o hechos significativos para

descubrir las relaciones de un problema con las teorías ya existentes.

• Integran la teoría con la investigación.

• Permiten identificar e integrar variables de estudio no conocidas.

Selección del tipo de marco

La selección del marco conceptual y teórico, depende del tipo de investigación que
se realice. En las investigaciones descriptivas generalmente se construye un
marco conceptual, en el cual se analizan y articulan los conceptos básicos
aplicables al tema en estudio.
Estos conceptos básicos se organizan y se les da coherencia, con el fin de dar
sentido al conocimiento que se obtiene sobre cierta problemática. Los conceptos
seleccionados se reúnen y convierten en bloques de construcción que sirven de
guía a la investigación.

En la elaboración del marco conceptual se sigue un proceso inductivo, menos

formal desarrollado que para el marco teórico. Sirve para la generación de
hipótesis y como punto de partida para la generación de teorías.

La tarea del investigador es seleccionar los elementos y conceptos, para organizar

los hechos o fenómenos relacionados con el tema objeto de estudio. El proceso se
inicia con una revisión de la literatura pertinente, incluyendo datos sobre
investigaciones previas, informes, conceptos y definiciones teóricas que dan
fundamento al problema planteado. Una vez realizada esta revisión, el siguiente
momento es la definición explícita de los conceptos que se utilizarán en la
investigación para analizar, explicar e interpretar la información recopilada.-

Hay conceptos teóricos y empíricos. Los teóricos son abstracciones que no

pueden ser observadas directamente sino a través de sus manifestaciones; su
grado de complejidad exige diferentes dimensiones, con el fin de ir transformando
las abstracciones científicas en fenómenos observables y medibles mediante un
proceso de operacionalización de las acciones que conduzcan a demostrar en la
práctica los aspectos teórico - conceptuales de una situación o realidad. Los
conceptos empíricos se refieren a fenómenos observables medibles directamente
a partir de los datos que se obtienen de la realidad.

Esto es lo que configura la estructura conceptual que orientará al desarrollo del

trabajo, tendiente a explicar e interpretar la realidad investigada, mediante un
proceso inductivo de verificación empírica de hechos. El campo de los conceptos
básicos que deben explicitar, en función del área a investigar.

Cuando se trata de investigaciones explicativas o analíticas, lo que se indica es la

formulación de un marco teórico, que es un proceso más exigente y riguroso que
el anterior, ya que se trata de un sistema estructurado y deductivo de enunciados
formales y abstractos, lógicamente interrelacionados y que busca determinar
explicaciones a los hechos y fenómenos del problema seleccionado. Es decir, que
busca la relación existente entre las variables independientes y la variable
dependiente. Para la construcción del marco teórico, el investigador debe recurrir
a otras investigaciones y a consideraciones teóricas bien fundamentadas poniendo
especial interés a las conclusiones derivadas de la prueba de hipótesis, así como
a realizar un análisis de la metodología utilizada en otras investigaciones similares.

Para las investigaciones experimentales, también se construye un marco teórico

en éste caso, la rigurosidad y exigencias son iguales que en el anterior, así como
la profundidad en el análisis de las teorías utilizadas.

El marco teórico tiene como objetivo situar el problema y el resultado de su

análisis dentro del conjunto de conocimientos existentes, y orientar, en general,
todo el proceso de investigación.

"El marco teórico ayuda a precisar y a organizar los elementos contenidos en la

descripción del problema de tal forma que puedan ser manejados y convertidos en
acciones concretas".

Los elementos teóricos extraídos de la revisión de literatura, estudios y teorías

pertinentes al tema de investigación, constituyen la base para la descripción y
explicación de las hipótesis. Los elementos que integran estas hipótesis también
deben expresar la dinámica de sus relaciones en forma descriptiva. Los supuestos
o proposiciones teóricas deben tener una base científica para ser comprobados a
través de la observación. De esta forma, el problema queda vinculado con una
estructura teórica más amplia y al mismo tiempo abre caminos para
investigaciones ulteriores.

Elementos del marco teórico

Es la opinión de varios autores que los componentes o elementos básicos del

marco teórico son:

a)- los conocimientos sobre el tema;

b)- las variables y;

c)- las hipótesis;

Conocimientos sobre el problema

Contribuyen a la ubicación del problema, en un contexto más amplio. Es pertinente

indagar cuál es el estado de la información de que se dispone, qué nivel de
conocimiento se posee sobre la disciplina científica y la ciencia en general,
atinente al área problemática. Además, qué métodos o procedimientos se han
utilizado para llegar a su conocimiento, y hasta dónde se ha llegado en las
investigaciones realizadas sobre el mismo tema. También es necesario revisar los
conceptos y las teorías relacionadas con el problema.

Uno de los mecanismos utilizados por el investigador para familiarizarse con el

conocimiento actual y las teorías sobre el problema, es revisar la literatura
existente. Parte importante y que sirve de base en una investigación a emprender,
es la experiencia lograda en otras investigaciones realizadas.

La revisión de literatura incluye una recopilación de lo escrito o investigado sobre

el problema e implica la selección, lectura y crítica del material. Sin embargo, la
tarea no finaliza allí; es preciso extraer de toda la información revisada lo más
relevante al problema. Una buena síntesis de las teorías, antecedentes e
investigaciones previas constituye una excelente plataforma para la elaboración
del marco teórico.

La revisión no es una simple sucesión de citas bibliográficas sin relación o

articulación; está encaminada a orientar al investigador en la identificación del
conocimiento existente sobre el tema en estudio. Esto sirve para evitar duplicidad
de esfuerzos, conducir el estudio hacia aspectos poco conocidos, y proporcionar
una perspectiva sobre el problema.

El propósito de la revisión de la literatura es hacer un resumen conceptual y

teórico de las investigaciones o trabajos realizados, con el fin de delimitar el área
de estudio y concretar los conocimientos existentes sobre ella, lo que permite
identificar los aspectos principales a estudiar y las relaciones entre ellos.
Una vez que se han detectado las fuentes de información y se han seleccionado
los materiales, estos deben organizarse y el investigador debe hacer un esbozo o
bosquejo previo a la revisión. La revisión de la documentación se hace en forma
sistemática, señalando las congruencias y contradicciones encontradas y debe ser
lo más objetiva posible.-

CONTEXTOS CONCEPTUAL Y TEÓRICO

Una buena investigación se construye, por lo general, a partir del conocimiento

existente. Los lazos entre la investigación y el conocimiento previo acumulado se
establecen a través de la revisión de las investigaciones previas sobre un tema
determinado y de la identificación de un adecuado marco teórico. Ambas
actividades proporcionan un contexto conceptual para la investigación científica y
contribuyen a la definición y delimitación del problema que habrá de estudiarse. A
continuación se explican los contextos teórico y conceptual de los problemas de
investigación.

TEORÍAS, MARCOS CONCEPTUALES

El término teoría tiene diversas acepciones. Con frecuencia, docentes y

estudiantes suelen utilizarlo para referirse a las materias que se cubren en clase,
en contraste con la práctica y actividades profesionales. A veces, se emplea para
designar las intuiciones o ideas de alguien. Tanto en el uso común como en el uso
científico, el término "teoría" casi siempre denota una abstracción o una
generalización.

Sin embargo, aun, dentro de la propia comunidad científica, los distintos autores
atribuyen al término "teoría" diferentes sentidos. Tradicionalmente, se ha utilizado
para referirse a una generalización abstracta que presenta una explicación
sistemática acerca de la interrelación de los fenómenos. Esta definición supone
que una teoría abarque cuando menos dos conceptos que, de acuerdo con sus
postulados, se relacionen entre sí.

Otros se valen del término para referirse a la caracterización amplia de algún

fenómeno determinado. De acuerdo con esta definición menos restrictiva, una
teoría da cuenta y describe detalladamente un fenómeno. Algunos autores se
refieren de manera específica a este tipo de teoría como teoría descriptiva. Por
ejemplo, Fawcett y Downs (1992) definen las teorías descriptivas como teorías
sustentadas empíricamente que "describen o clasifican dimensiones o
características específicas de individuos, grupos, situaciones o fenómenos,
resumiendo las generalidades comunes a distintas observaciones".

La teoría descriptiva tiene un papel especialmente importante en los estudios

cualitativos, en los cuales el investigador se esfuerza a menudo por alcanzar una
conceptualización de los fenómenos, basado en las observaciones de campo. Los
investigadores cualitativos buscan desarrollar una teoría fundamentada, esto es,
una conceptualización de base empírica con la que se pretende integrar y dar
sentido a un proceso o fenómeno.

Muchas veces utilizamos la palabra "teoría", principalmente en el sentido

tradicional. Se puede también distinguir entre las teorías y otros sistemas
conceptuales menos formalizados. Sin embargo, la distinción rara vez tiene gran
importancia. Tanto el marco teórico como los demás sistemas representan medios
sustantivos para incrementar la inteligibilidad de los resultados de investigación y
para la observación de patrones y regularidades en el mundo.

TEORÍAS

De acuerdo con la definición tradicional, las teorías científicas comprenden un

conjunto de proposiciones vinculadas con la interrelación entre conceptos, de las
cuales se puede deducir una gran cantidad de observaciones empíricas. En los
trabajos de teorías científicas, podemos encontrarnos con una gran diversidad de
términos como "proposición", "postulado", "premisa", "axioma", "ley", "principios" y
otros, algunos de los cuales se emplean indistintamente, mientras que otros
introducen sutilezas demasiado complejas para el investigador principiante.

ADAPTACIÓN DE UN PROBLEMA A UNA TEORÍA.

En las secciones anteriores se tocó la situación en que el investigador comienza
su labor con la identificación de una o más teorías o marcos conceptuales y los
utiliza como base para desarrollar y diseñar la investigación.

No obstante, en ocasiones, el problema se formula antes incluso de considerar el

marco teórico. Aún en tal circunstancia, es probable que el investigador desee o
deba idear un contexto teórico a fin de enriquecer el valor e interpretabilidad de la
investigación.

La búsqueda de enfoques teóricos relevantes se facilita en gran medida si se

conceptualiza primero la naturaleza del problema en un nivel suficientemente
abstracto. Por ejemplo, considérese la pregunta de investigación: "¿Las
conversaciones telefónicas diarias entre el equipo de trabajo del servicio de
psiquiatría y el paciente, durante las dos semanas posteriores a su egreso del
hospital, contribuyen a lograr un menor número de reingresos por parte de los
pacientes psiquiátricos?"

Una vez que el investigador ha conceptualizado en un nivel abstracto el problema

de investigación, puede iniciar la búsqueda de un marco adecuado; por lo general,
los libros de texto, las obras de consulta y las enciclopedias sobre la disciplina que
haya sido elegida constituyen un buen punto de partida para identificarlo. Estas
fuentes suelen resumir el estado actual de la postura teórica en cuestión y
documentan los esfuerzos por confirmarla y refutarla. Los artículos de revistas
contienen información más actualizada, pero generalmente se concretan a
describir estudios específicos y no a exponer o evaluar de una manera amplia las
teorías. Cuando un enfoque teórico se ha desarrollado extensamente o ha
encontrado apoyo en abundantes observaciones empíricas, es posible que se
disponga de textos dedicados enteramente a describirlos.

Una vez que se ha identificado el marco conceptual, se debe evaluar

rigurosamente su utilidad en términos de congruencia con el problema por estudiar
y con la propia filosofía y punto de vista del investigador. Si en estos términos se
encuentra adecuado el marco, es tarea del investigador diseñarle el estudio de
manera que se ajuste al mismo.
Si el marco conceptual está realmente ligado al problema de investigación, el
diseño del estudio, la selección de adecuadas estrategias para la recolección de
datos, el análisis y, especialmente, la interpretación de los resultados fluye a partir
de dicha conceptualización. Cabe, pues, sugerir una perspectiva balanceada y
razonable sobre este tema: El investigador no debe eludir su compromiso
intelectual y omitir el esfuerzo por articular su problema con enfoques teóricos más
amplios; pero tampoco tiene caso fabricar tal articulación cuando no existe.

SUGERENCIAS EN CUANTO AL EMPLEO DE MARCOS CONCEPTUALES EN

INVESTIGACIONES.

En esta sección se ofrecen algunas sugerencias para reforzar la base conceptual

de la investigación.

• Todos los estudios suponen una base conceptual implícita. Por definición,
los conceptos (que constituyen las variables de investigación) son abstracciones
de los fenómenos observables, resulta, pues, inevitable que la visión del mundo
del investigador y sus puntos de vista, determinen la manera en que definen y
operacionalizan los conceptos. Sin embargo, sucede con suma frecuencia que los
investigadores no logren esclarecer las bases conceptuales de sus variables de
investigación, dificultándose entonces la integración de los resultados de sus
trabajos. Por ejemplo, considere el lector que el concepto de cuidado puede
conceptualizarse como un rasgo humano, un ideal moral, un afecto, una
interacción o una intervención (Morse, Solberg, Neander, Bottorff y Johnson,
1990). El investigador responsable de conducir un estudio relativo al cuidado
deberá aclarar la perspectiva que haya adoptado. De esta manera, aun si el
investigador no busca comprobar una determinada teoría, conviene que aclare la
perspectiva desde la que contempla las ideas clave.

• Si el investigador inicia el planteamiento de un problema e intenta identificar

un marco conceptual adecuado, probablemente le convenga intercambiar
opiniones con otros investigadores, especialmente con quienes estén
familiarizados con una más amplia gama de enfoques teóricos. La discusión
abierta genera más posibilidades de que el investigador tome conciencia de sus
propias perspectivas conceptuales y, en consecuencia, quedar en mejor posición
para identificar un marco apropiado.

• A menudo se sugiere que una teoría debe ser objeto de valoración antes de
aplicarse como base para un proyecto de investigación, sugerencia que puede
resultar difícil para el investigador principiante. No obstante, resulta fácil aplicar
algunos criterios básicos de evaluación, como los siguientes:

 ¿Es relevante la teoría, toca un problema de interés particular para el

investigador o la sociedad?

 ¿Ofrece esta teoría la posibilidad de explicar o describir sistemáticamente

algún fenómeno?

 ¿Es probable que sus conceptos puedan observarse y sea posible deducir
hipótesis?

Para el estudiante avanzado, Stevens (1984), Chinn y Jacobs (1991) y Fawcett y

Downs (1992) presentan criterios más extensos y rigurosos para estimar la valía
de los marcos conceptuales.

• Si el investigador comienza con una pregunta de investigación e identifica

un marco apropiado, debe estar dispuesto en seguida a ajustar o redimensionar su
problema de investigación en función de que logre un mayor entendimiento del
marco conceptual. Para ligar la teoría con la pregunta de investigación, con
frecuencia se requiere un enfoque iterativo.

• Si un estudio busca fundamentarse en una determinada teoría o marco

conceptual, el investigador debe asegurarse de revisarla directamente en fuentes
primarias. Es importante comprender totalmente la perspectiva conceptual de
quién la planteó. Si esta no resulta congruente con el interés del investigador,
probablemente sea más apropiado buscar un enfoque alternativo.

• También puede resultar conveniente revisar los informes de investigación

de otros estudios basados en el marco seleccionado, aun si el problema de
investigación no fuese similar. De este modo, el investigador tendrá mejores
oportunidades de juzgar en cuanto a la evidencia empírica que da sustento a la
teoría y quizás reconozca la mejor manera de adaptarla.-

• Una vez que se ha identificado un marco conceptual apropiado, conviene

esforzarse por lograr la máxima congruencia entre la teoría y sus componentes, el
problema de investigación y las hipótesis, la definición y operacionalización de los
conceptos o variables y la selección del diseño de investigación. Si realmente se
busca comprobar la utilidad o validez del marco conceptual, éste debe guiar
muchas de las decisiones de investigación, así como la interpretación de los
resultados.

RESUMEN

Los marcos teóricos conceptuales proporcionan un contexto importante para la

investigación científica. En su sentido menos restringido, una teoría es una
caracterización amplia y abstracta de un fenómeno determinado. De acuerdo con
esta definición general, una teoría puede ser descripta, esto es, puede describir o
clasificar las dimensiones de un fenómeno a través del resumen de las
regularidades abstractas.

Sin embargo, en su definición clásica, una teoría es una generalización abstracta

que explica de manera sistemática la relación entre los fenómenos.

Los componentes básicos de una teoría son los conceptos. En su sentido clásico,
las teorías constan de un conjunto de enunciados, cada uno de los cuales expresa
una relación entre conceptos. Los enunciados se integran dentro de un sistema
articulado lógicamente, el cual permite derivar nuevos enunciados. Las teorías
varían en su nivel de generalidad y complejidad. Las grandes teorías o
macroteorías intentan describir grandes segmentos de la realidad, mientras que
las teorías de mediano alcance son más restringidas y se circunscriben a ciertos
fenómenos.

Los marcos conceptuales constituyen un intento, menos desarrollado que las

teorías, de organizar los fenómenos. Al igual que en las teorías, los conceptos
representan los elementos básicos del marco conceptual. Sin embargo, en éste
los conceptos no se articulan unos con otros en un sistema deductivo ordenado
lógicamente. Los marcos conceptuales tienen un alto valor, pues con frecuencia
sirven de cómo plataforma para el desarrollo de teorías.

El objetivo general de las teorías y marcos conceptuales es generar resultados

científicos significativos y generalizables. Además, ayudan a resumir el
conocimiento existente bajo la forma de sistemas coherentes y estimulan nuevas
investigaciones, brindándoles dirección e impulso. Las teorías y marcos
conceptuales son productos del trabajo de los científicos. Su creación y desarrollo
requieren imaginación y congruencia con la realidad y con el conocimiento
existente.

El investigador puede diseñar un estudio científico específicamente con el fin de

probar una teoría de interés o comparar dos o más teorías alternativas. En otras
situaciones, se puede desarrollar primero un problema de investigación y
seleccionar una teoría que se ajuste. Por lo general, la selección de una teoría a
posteriori resulta más problemática y menos significativa que la comprobación
sistemática de una teoría en particular.

Referencias:

• Polit, Denise F.; Hungler, Bernardette.: INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA EN

CIENCIAS DE LA SALUD. Edit. Mc Graw – Hill Interamericana. Traducido de la
Quinta Edición en Ingles. México, 1995.

• Pineda, E.B.; de Alvarado, E. L.; de Canales, F. H.: METODOLOGÍA DE LA

INVESTIGACIÓN. "Cual es la base teórica del problema "Serie PALTEX para
Ejecutores de Programas de Salud N° 35. Washington D.C. OPS / OMS, 1994,
pp55-72.

• Hernández Sampieri, R. y otros. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.

Segunda Edición. Editorial McGraw-Hill. México. 1999.
• https://www.monografias.com/trabajos107/marco-teorico-conceptual-
investigacion-cientifica-por-dr-bernardo-manuel-corujo-martinez/marco-teorico-
conceptual-investigacion-cientifica-por-dr-bernardo-manuel-corujo-martinez.shtml

1.3.2. PARTICIPACIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO PARA LA

CONSTRUCCIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA

PARTICIPACIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO PARA LA CONSTRUCCIÓN

DE LA CIENCIA JURÍDICA. Con objeto de dilucidar la cuestión que nos ocupa,
resulta menester en primer término, señalar que se entiende por “teoría”.

Desde el punto de vista etimológico, la palabra teoría es tiene su origen en el

vocablo griego theorein (observar). Este término solía emplearse para hacer
mención a la visualización de una obra de teatro, lo que puede explicar porque, en
la actualidad, la noción de teoría permite hacer referencia a un asunto provisional
o que no es cien por ciento real.

En ese contexto, una “teoría” puede definirse como un sistema lógico que se
establece a partir de observaciones, axiomas, etc.

Así, debe afirmarse que existen diversas teorías que pretenden explicar diversos
aspectos inmersos en el fenómeno jurídico, y comprenden todo el material de
estudio en la carrera de derecho, que permite conocer sus componentes básicos,
de tal manera de eventualmente pueden se integrarlos y aplicarlos dentro del
ordenamiento jurídico para una sociedad en particular (ejercer como abogado).

Además, las teorías del derecho se encuentran integradas por “modelos”, que
consisten en diversas corrientes de pensamientos que le dan diferentes
interpretaciones o énfasis a la aplicación y comprensión del derecho: por ejemplo
la sociología jurídica se enfoca específicamente en la relación entre la sociedad y
las leyes, mientras que el enfoque económico busca la relación entre las leyes y
su impacto económico, así como la eficiencia de las mismas desde aquel punto de
vista. Asimismo, las teorías abarcan una serie de ramas o especializaciones
dentro del derecho, como lo es el civil, penal, procesal, laboral, administrativo,
agrario, entre otros.
En todo caso el concepto de la teoría del derecho o ciencia jurídica es bastante
amplio (involucra el término “teoría” y “ciencia”), y en ocasiones se utiliza
simplemente para referirse al conjunto de materias de estudio en la carrera de
derecho, incluyendo la historia y ramos básicos.

Referencia:

https://www.monografias.com/docs/Participacion-de-las-teorias-del-derecho-para-
F3JZA6RYMY

1.4 TEORÍAS DEL DERECHO

La teoría del derecho o teoría general del derecho es la ciencia jurídica que
estudia los elementos del derecho u ordenamiento jurídico existente en toda
organización social y los fundamentos científicos y filosóficos que lo han permitido
evolucionar hasta nuestros días.

La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la

determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este
como ordenamiento jurídico unitario, esto es un conjunto de normas que
conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades
determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se

pueden individualizar las características del fenómeno jurídico, de las que
habitualmente nos servimos, para diferenciar al derecho de otros ordenamientos
como son el moral y el de los usos sociales.

Fundamentos de la teoría del derecho

El estudio de los fundamentos del derecho se vale de disciplinas filosófico-

jurídicas específicas, a saber:

• Ontología: se enfoca sobre el ser de derecho; aquello que lo separa de

cualquier otro objeto de la realidad, determinando su esencia y calidad. Se
pregunta si la norma es un objeto puramente abstracto y separado de los hechos
sociales y axiológicos, o si los contiene o implica.

• Axiología: se enfoca en los valores inmersos en el mundo normativo,

principalmente el de la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

• Deontología: se enfoca en los fines del derecho, en particular, orden, paz y

armonía sociales.

• Epistemología: se enfoca en la amplitud y contradicciones en la ciencia del

derecho, que es aquella que estudia la norma, dilucidando su carácter ontológico a
priori o a posteriori. Su problema fundamental es sentar las bases de la ciencia del
derecho, establecer los conceptos jurídicos fundamentales y las clasificaciones
axiomáticas. Intenta pues, establecer un conjunto de enunciados relativos a un
conjunto de dogmas (derecho).

• Metodología: se enfoca en descubrir los principios para hacer funcionar y

evolucionar a la dogmática jurídica, por lo que va de la mano con la epistemología.
Define el carácter científico del método peculiar del derecho, el racional, y sus
puntos de unión con los de las otras disciplinas sociales.

Escuelas de pensamiento

 Análisis económico del derecho

 Sociología del derecho

La sociología del derecho, también llamada sociología jurídica, es aquella

disciplina que estudia los problemas, las implicaciones, y todo aquello
concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad. A diferencia de la
teoría del derecho y de la filosofía política, el principal problema u objeto de
estudio de la sociología jurídica es el de la eficacia del derecho.

 Teoría jurídica crítica

La teoría jurídica crítica se refiere a un movimiento en el pensamiento jurídico que

aplica métodos propios de la teoría crítica (la escuela de Fráncfort) al derecho. En
términos generales, este pensamiento postula nociones tales como: el derecho es
simplemente política. El lenguaje jurídico es un falso discurso que ayuda a
perpetuar las jerarquías: hombres sobre mujeres, ricos sobre pobres, mayorías
sobre minorías.

Pero, como sucede en Brasil, ahora, hay perspectivas de teoría crítica muy
diversas entre sí, y que no están conectadas a categorías filosóficas del siglo XX,
sino del siglo XXI. Un ejemplo es el trabajo de teoría crítica en la teoría del
derecho, que se puede encontrar en la teoría del humanismo realista, una
concepción muy latinoamericana, que se vuelve a la democracia, la justicia y los
derechos humanos.

 Teoría analítica del derecho

El derecho es un lenguaje que nos sirve para conocer la realidad jurídicamente
considerada, misma que es una parte de la realidad universal física. Todo objeto
es real si puede medirse en dimensiones matemáticas: volumen, peso, densidad,
etc. Por tanto, el derecho, al hablar de la realidad social, se vuelve un
metalenguaje, que a su vez es lenguaje objeto de la ciencia del derecho. Cualquier
orden jurídico es, por ende, un esquema de interpretación de la realidad que dice
qué es derecho; y es prescriptivo porque señala qué debe hacer el hombre.

Por otra parte, la ciencia jurídica, a diferencia del derecho, es descriptiva y nos
dice cómo es y cómo funciona el sistema normativo coactivo, su único objeto de
estudio. La teoría del derecho no debe ocuparse de nociones fuera de su objeto
de estudio, tales como los valores o las causas sociales que motivan la creación
de normas jurídicas. Dichas nociones son el ámbito de investigación de la ética y
la sociología. Es pertinente aclarar que basta con conocer las bases del lenguaje
del derecho, su paradigma y reglas de creación y aplicación, para describirlo y
proveer a su eficacia.

Referencias:

• Bittar, Eduardo (2018). Introdução ao Estudo do Direito: humanismo,

democracia, justiça. Saraiva. ISBN 9788547223199.

• https://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_derecho

1.4.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Origen del derecho

El problema que se plantea la doctrina es de saber si en los grupos humanos más

primitivos existía o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres
tenía.
Probablemente, el lector dirá que, si hablamos del origen del derecho
-ubicandonos en el campo de la historia y la sociología jurídicas-, lo lógico sería
preguntarse como apareció el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra.
Pues bien, así debería ser,

Pero bueno es recordar que todo intento de resolver el problema así planteado ha
terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan llegar a
conocer la etapa primera de la prehistoria; sólo hay, a respecto hipótesis más o
menos aceptables, pero hipótesis al fin.

No obstante, algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun

en grupos sociales más primitivos, existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya
el derecho. Parece ser esta una verdad inconmovible que nadie fundadamente ha
podido discutir.

Stammler, maestro de la filosofía jurídica, en su libro la Génesis del derecho, cita

el caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje del Africa y se
retiraba en la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión de
que cada uno hacia lo que se daba la gana, sin que a nadie le importara en lo más
mínimo; sin embargo, al retirarse, tuvo que cambiar de opinión, pues observó a
varios indígenas llevando a una mujer en andas que era la Reina de la tribu a
quien se debía obediencia, etcétera, lo que evidenciaba la existencia de un
régimen jurídico.

Este fenómeno de la consustancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza

en el famoso adagio latino:

ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad hay derecho). Y fácil es comprender la
veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana implica
necesariamente-aunque mas no sea- un mínimo de límites en la conducta de sus
integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría imposible.

Por ello, hay que descartar la hipótesis de una etapa pre-jurídica de la sociedad.

Las principales teorías sobre la forma de aparición del derecho son las siguientes:
Voluntaristas

 teoría teológica

 teoría contractualista o del pacto social

No voluntaristas

 teoría de la escuela histórica del derecho.

 escuela sociológica o psicosociologica a) se las ha calificado así, en razón

de que para ambas, el derecho se ha originado en una voluntad (sea divina o
humana) y, por lo tanto, ha tenido una Génesis consciente y provocada.

Para estas escuelas, por el contrario, el derecho no se ha originado en una

voluntad consciente, sino en forma natural y espontánea, como expresión de una
fundamental para la convivencia.

Origen y evolución del derecho

La palabra Derecho proviene del vocablo latino Directum, que significa en su

primer origen, lo que dirige o es bien dirigido, no apartarse del buen camino, seguir
el sendero señalado por la Ley. En general, se entiende por Derecho el conjunto
de normas jurídicas, creadas por el Poder Legislativo para regular la conducta
externa de los hombres en sociedad, y en caso de incumplimiento está provisto de
una sanción.

Origen y evolución del Derecho: La vida del hombre en sociedad está llevada por
multitud de fricciones, de choques entre ellos; para que realmente se pueda dar el
fenómeno social, necesario es que los intereses particulares no fueran superiores
a los intereses de los demás miembros de la comunidad. En su origen, el hombre,
cuando era lesionado en sus facultades, atacaba a su defensor, causándole a su
vez un daño. Esta acción se repetía incesantemente, convirtiéndose en una
verdadera guerra de todos contra todos. Necesario fue que esa conducta agresiva
del ser social, fuera regulada por una serie de normas, de reglas de conducta que
estabilizaran su obrar en la convivencia social. Lo interesante es encontrar un
punto de partida, para explicar el nacimiento de esas normas que hicieron posible
la paz y armonía social. Muchas hipótesis se han lanzado para explicar el
nacimiento del Derecho, el nacimiento de ese instrumento construido por el
hombre para regular su conducta. Algunos autores afirman que el Derecho se
originó en la familia, de las relaciones de padres e hijos.

Otros dicen que la guerra al terminar, motivó que el vencedor perdonara y regulara
la conducta del vencido, creándose un orden normativo. De todos es conocido que
en aquella época en que los humanos apenas se comportaban como tales,
atribuían todos los fenómenos de la naturaleza a seres superiores, a sus dioses,
por eso, decían que las leyes eran inspiradas por ellos, confundiendo las
responsabilidades civiles con las prácticas religiosas. Sin embargo, los hombres
sólo conciben la idea del Derecho hasta que su evolución mental estuvo lo
suficientemente adelantada para empezar a regular sus relaciones con normas
específicas. Pero esas normas no son espontáneas, sino que una serie de
vivencias, de conductas, que se repiten constantemente, van creando hábitos
jurídicos, provenientes del encuentro del hombre con sus semejantes.

Referencias:

• https://es.slideshare.net/FabianHeredia5/origen-y-evolucin-del-derecho-
73072825

• http://www.enciclopedia-juridica.com/d/origen-del-derecho/origen-del-
derecho.htm

1.4.2 ASPECTOS CONTEMPORÁNEOS DE LA TEORÍA DEL DERECHO

HANS KELSEN: La Moral y el Derecho son órdenes distintas aunque relacionadas

en forma estrecha lo que hace una norma jurídica no es su contenido si no el
modo en que fue producida.

HART: Justicia = Estructura compleja compuesta de 2 elementos:

• Constante o uniforme - caos = de la misma manera

• Cambiante o variable - cuando son semejantes o diferentes

JOSEPH RAZ: Valores y reglas éticas y la idea de que varios valores son in-
consumibles.

DWOR KIN: Creencia en la ley - la peor amenaza proviene de quienes son

exceptos de ella.

Una teoría de los derechos para el mundo contemporáneo tiene como trasfondo la
idea que se tenga acerca de su concepto y fundamento por cuanto su efectividad,
en términos de reconocimiento, satisfacción y garantías para su concreción, exige
decisiones y acciones que dependen en últimas del significado y justificación que
de ellos se tenga. Desde esta perspectiva, y en razón al singular papel que los
derechos juegan en el entramado ético, político y jurídico de las sociedades de
hoy, se hace necesario construir marcos conceptuales que aproximen respuestas
a dos tipos de problemas: primero, aquellos que se derivan de la globalización y
constitucionalización del Derecho en tanto es desde ese espacio desde el que se
asume la validez y legitimidad de las normas positivas que los consagran; y,
segundo, los que se derivan de la aplicación judicial de las normas de derechos en
tanto es desde aquí que se evalúa su real eficacia.

Referencia:

• http://derechokar24.blogspot.com/2014/11/aspectos-hans-kelsen-la-moral-y-
el.html

http://derecho.posgrado.unam.mx/congresos/congfilodere/ponencias/FranciscoJavi
erGutierrez.pdf

1.4.3 EFECTOS DE LA GLOBALIZACIÓN EN LAS TEORÍAS DEL DERECHO.

Es difícil establecer una definición única y convincente sobre lo que significa
globalización dada la abundante bibliografía y la disparidad de enfoques e
interpretaciones sobre la misma; pero sí puede establecerse algunos de sus
rasgos más característicos. Resumiendo, algunas lecturas sobre el tema
(Carbonell, 2007a; Kline, 2003; Beck, 1998; Barbosa, 2008; Santos, 2002), se
encuentra el siguiente panorama:

• Es un proceso o conjunto de procesos complejos que tienen en común la

superación del Estado-nación como actor privilegiado en las relaciones
transnacionales.

• Implica interdependencia e interacción (entre mercados, Estados,

empresas, organizaciones y sujetos).

• Señala intercambios alrededor del globo (tanto de personas, bienes,

capitales y servicios).

• Se manifiesta en los campos económico, cultural, político, poblacional,

tecno-científico y jurídico; cada uno de estos campos con su propia lógica y
racionalidad (por ello se habla de varias globalizaciones).

• Genera procesos de desterritorialización y a su vez de reterritorialización

espacial (globalización)

• Es un fenómeno asimétrico, es decir, no genera los mismos beneficios y

ventajas para todos, conllevando una concentración inusual de capital (por ello
tiene defensores y detractores acérrimos).

• Es tanto un proceso de homogenización (estandarización mundial) como

también de diferenciación (búsqueda de identidades regionales, étnicas y locales).

• La globalización actual inicia a comienzos de 1970 con una nueva división

internacional del trabajo y se sustenta en hoy con la revolución científica y
tecnológica, especialmente los desarrollos de las TIC.

De entrada, deben señalarse las diferencias entre los conceptos y fenómenos de

la globalización, la apertura económica y la integración económica regional,
porque aunque son procesos relacionados entre sí, cada uno tiene sus propias
especificidades. Los segundos son medianamente acordados entre los países
miembros, mientras que los primeros son impuestos no por la fuerza pero sí por la
necesidad del nuevo orden mundial capitalista. El FMI define la globalización (o
mundialización como se conoce en Europa) como una interdependencia
económica creciente del conjunto de países del mundo, provocada por el aumento
del volumen y la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y
servicios, así como de flujos internacionales de capitales; esta es una perspectiva
netamente económica (Stein, 2001). La apertura económica en cambio, es una
postura política de un país tendiente a estimular el intercambio de productos entre
los países, eliminando la mayor cantidad posible de barreras para comerciar
libremente. Finalmente, la integración es concebida como una unión de partes o la
supresión de lo particular por la totalidad: es el estatus jurídico en el cual los
Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir
un área dentro de la cual haya una movilidad de capitales, personas y bienes
(Dreyzin de Klor, 2001).

Una mirada compleja e integral de la globalización la ofrece el sociólogo

Boaventura de Sousa Santos, quien la define como “un proceso a través del cual
una determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al
hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o
entidades rivales” (2002, p. 56); así mismo, este autor propone hacer dos tipos de
lecturas sobre la misma:

Una lectura paradigmática que ve la globalización como una posibilidad para la

mancipación, una crisis real de las condiciones del modelo capitalista y el
advenimiento de alternativas incluso utópicas; esta mirada tiene una audiencia
transformativa (ONG nacionales e internacionales, países en vía de desarrollo,
migrantes, minorías y actores emergentes), y,

Una lectura subparadigmática que entiende el fenómeno como un proceso de

ajuste, un periodo de transición de un régimen de acumulación y regulación a otro,
pero dentro del mismo sistema capitalista; su audiencia es adaptativa y está
compuesta principalmente por las empresas transnacionales (ETN), países
desarrollados y organismos internacionales de financiamiento, entre otros (Santos,
2002, 48-55).

De lo anterior, resultan inicialmente cuatro formas de globalización, las dos

primeras responden a la lectura adaptativa-subparadigmática y las dos últimas a la
mirada transformativo-paradigmática:

a) Localismo globalizado, cuando un fenómeno local es globalizado con éxito

(p. ej. el uso del inglés);

b) Globalismo localizado, se refiere al impacto de los imperativos

transnacionales en las prácticas locales (p. ej. uso turístico de lugares históricos);

c) El cosmopolitismo, entendido como organización, interacción y solidaridad

transnacional para la defensa de intereses comunes y para contrarrestar los
efectos de la globalización hegemónica (p. ej. organizaciones laborales
mundiales); y

d) La herencia común de la humanidad, manejo de asuntos que son globales

por naturaleza (p. ej. cambio climático, la Antártica, entre otros).

El filósofo político Michelangelo Bovero (discípulo y continuador de Bobbio)

contrapone la globalización a la universalización, e identifica el sustrato de la
globalización con “… una cierta idea de la unificación del género humano, a través
de interconexiones planetarias (potencialmente) en todas sus partes” (Bovero,
2007, 2008). Señala que existen dos formas dominantes: la globalización
económica y la tecno-mediática, las cuales están en contradicción con dos formas
normativas de universalismo: la persona global (universalización de los derechos
humanos) y la democracia global (expansión mundial de la democracia). La
paradoja que señala el autor es que mientras las dos primeras están boyantes y
en auge, las dos últimas presentan déficits y retrocesos recientes. Al panorama
anterior, se suman dos nuevas globalizaciones: la del miedo sin fronteras y la de la
guerra sin límites, y termina en una séptima forma: la globalización de la izquierda,
encarnada en el paradójico movimiento antiglobalización.
Para David Held la globalización “connota la ampliación e intensificación de
relaciones sociales, económicas y políticas a través de regiones y continentes.

Es un fenómeno multidimensional que abarca muchos procesos diferentes y opera

en múltiples escalas temporales” (Held, 2007, 69). Este autor muestra una
preocupación por los cambios experimentados por el Estado y la reconfiguración
del poder político, en especial, el futuro de la democracia en un mundo
globalizado.

Lejos de diagnosticar el fin del Estadonación, señala una nueva geografía política
global en la cual, hay espacio reservado para los gobiernos locales, los Estados
nacionales y para las nuevas instituciones políticas orbitales que se creen. Todo
esto implica una nueva regulación de los procesos.

Para algunos, la globalización no es un fenómeno nuevo, sino que posee una

larga historia que algunos ubican dos siglos atrás (Twining, 2003, 120; Barbosa,
2008, 17), e incluso, desde el mismo descubrimiento de América. Sin embargo, el
rasgo característico del actual proceso globalizante sería la profunda imbricación
de los Estados nacionales mediante actores transnacionales (Beck, 1998, 29) y las
consecuencias en los campos económico, político, cultural y social en todos los
rincones del globo.

Sobre el impacto de la globalización en cada una de estas esferas o campos, ya

hay una buena bibliografía, es decir, se habla de globalización económica (flujos
financieros y mercantiles), globalización cultural (homogenización y diferenciación
cultural), globalización política (centros de decisión política a nivel orbital como el
G-8) y la globalización social (migraciones y problemas globales como el cambio
climático), entre otros. Sin embargo, sobre el tema derecho y globalización, la
literatura especializada es escasa o referida a aspectos económicos, políticos o
culturales.

Derecho y globalización

Como se indicó con anterioridad, el tema del derecho dentro del proceso de
globalización es tratado la mayoría de las veces, como un apéndice de temas más
centrales, como el económico, el político o el cultural, lo cual le resta profundidad y
especificidad a los estudios sobre derecho y globalización. Así mismo, la
contribución de estudios jurídicos (hechos por juristas) sobre globalización es
escasa y, en general, poco elaborada, por lo cual algunos opinan que es una delas
áreas menos vanguardistas (Cadena, 2001, 103).

Se dice además que: “Nos parecía, y nos sigue pareciendo extraño “por decirlo de
alguna manera” el modesto lugar que hasta el momento han tenido los juristas en
la explicación, sistematización y crítica del fenómeno. Y si esta es una
preocupación en muchos países, en América Latina el asunto toma tintes
dramáticos” (Carbonell y Vásquez, 2007, 9). Señalan los autores en cita que esta
falta de interés puede deberse a dos causas:

1. La falta de atención genética de la doctrina jurídica por todo lo que suene a

actualidad, y

2. La incapacidad de la misma para mantenerse actualizada a los tiempos10.

Ávila (2008) parte de que el derecho no escapa al fenómeno global, por lo que es
posible hablar de globalización del derecho, que se puede entender como el
proceso que conduce a la uniformidad y, en última instancia, a la unificación del
derecho en todo el mundo. Estos procesos son las manifestaciones de los
constantes esfuerzos que a través de la historia se han realizado para debilitar la
dispersión normativa y así crear sistemas organizados e identificables.

Para Contreras (2000), las transformaciones jurídicas que origina la globalización

del derecho traen como consecuencia una dispersión y rupturas institucionales en
las estructuras jurídicas internas respecto de las internacionales; estas
transformaciones responden a una internacionalización de la economía,
reorganización del espacio de la producción, fragmentación de las actividades
productivas y expansión de un derecho paralelo al de los Estados. Tensiones que
han traído como consecuencia unos procesos de modernización con una urgencia
de ajuste estructural al interior del Estado, y, hacia el exterior, el diseño de unas
políticas de inserción transnacional en el que se equilibra la soberanía interna con
un orden jurídico que posibilite la competencia global y promueva la emergencia
de otros actores como protagonistas de la jerarquía normativa. Además, en todos
los Estados se evidencia una insuficiencia de la ciencia jurídica debido a su
aparente incapacidad para abarcar el dominio completo de su tema objeto de
investigación y al hecho de incurrir, quizá sin saberlo, en una oscura confabulación
destinada a perpetuar el dominio de un grupo de poder o, con mayor abstracción e
imprecisión, a facilitar la reproducción de algún sistema económico y social inocuo.

En este nuevo ordenamiento, no solo los Estados pasan a ser sujetos del derecho
internacional: también lo son los pueblos y los individuos. Además, empiezan a
surgir en el ámbito internacional actores tales como las empresas transnacionales
y los organismos no gubernamentales que generan una sociedad heterogénea,
ajena al control territorial y político del Estado (Rodríguez, 2002; Berman, 2005).

Para entender el fenómeno jurídico internacional, como todo fenómeno jurídico,

hay que pensar en él en términos dinámicos; no puede, en efecto, concebirse al
derecho internacional como un conjunto normativo cristalizado en una forma
determinada, sino como algo en constante transformación para adaptarse a la
realidad cambiante. Se ha dicho con razón, que el derecho sigue a la realidad y
para que pueda seguirla con eficiencia, es necesario que la siga con oportunidad
(Seara, 1992, 36). En cualquier caso, de la revisión realizada, los estudios sobre
derecho y globalización pueden clasificarse en tres grandes grupos:

1. Estudios jurídicos sobre la globalización: aquellos que abordan aspectos

disciplinares sobre la teoría y la práctica jurídicas de cara a la globalización. Los
trabajos de Twining (2003), López (2003) o Berman (2005) son algunos ejemplos.

2. Estudios sobre el papel del derecho en la globalización: aquí la reflexión se

realiza sobre el cambio y el nuevo rol de las regulaciones jurídicas en la
globalización (p. ej. en el comercio, en las migraciones, en los derechos humanos,
en la integración regional, etc.), pero no desde la óptica de la disciplina jurídica o
de la teoría general del derecho. Algunos de estos trabajos son realizados por no
abogados o no juristas como es el caso del sociólogo Boaventura de Sousa
Santos.
Estudios circunstanciales o indirectos sobre el derecho, con ocasión del análisis
de aspectos económicos, ambientales, culturales, políticos o tecnológicos de la
globalización. Es el tipo que más abunda en la bibliografía sobre globalización y
derecho, como por ejemplo, el trabajo de Held (2007), quien al analizar aspectos
políticos de la globalización, termina interesándose en la necesidad de establecer
regulaciones de tipo jurídico.

A continuación, se presentan las discusiones y/o temáticas que sobre derecho y

globalización se han encontrado. En todas ellas, el común denominador es la
consideración acerca del desafío que representa la globalización para el derecho,
puesto que el derecho moderno se ha desarrollado bajo el paradigma de Estado-
nación (Evans, 2007; Córdoba, 2003; Brennan, 2007; Carbonell, 2007a; Rojas,
2007). En efecto, la conformación del Estado-nación, desde el final de la Edad
Media, se realizó mediante un proceso de centralización política, lo cual implicaba
a su vez, en palabras de Grün (1999, 14), “la monopolización de la producción
jurídica”; hoy, parece que asistimos a su desmonte. Se advierte al lector que lo
que sigue es fruto de una revisión preliminar y en todo caso, selectiva; por lo tanto,
su alcance es relativo, controversial y susceptible de mejora.

Teoría general del derecho y la globalización

La idea de una teoría general del derecho de carácter universal es una discusión
que ha sido planteada desde el siglo XIX; específicamente, el inglés John Austin,
en 1832, hablaba acerca de la necesidad de una teoría general o comparada del
derecho, elaborada a partir del derecho romano, el anglosajón, el francés y el
prusiano (López, 2003, 12-18). En la actualidad, una teoría general del derecho,
de cara a la globalización, parece ser una necesidad evidente dentro de la
disciplina jurídica.

El profesor William Twining es quizá la figura más sobresaliente en este aspecto.

Su tesis central es que “existe la necesidad de un renacimiento de una teoría
jurídica general, como fundamento de una disciplina jurídica cosmopolita que
responda a los retos de la globalización” (Twining, 2003, 119). Según su
propuesta, la globalización plantea tres desafíos a las teorías jurídicas
tradicionales:

• Desafía las teorías de caja negra, o tendencia a estudiarlos sistemas

jurídicos (nacionales) como si fueran cerrados, aislados e impermeables;

• Desafía el estudio del derecho reducido a dos grandes sistemas: el derecho

interno y el derecho internacional público;

• Desafía la adecuación del marco jurídico para explicar fenómenos que

atraviesan las jurisdicciones, las tradiciones y las culturas de los pueblos.

Una Teoría Jurídica General (TJG) será necesariamente cosmopolita, pues el

derecho se ocupa de ordenar relaciones entre personas o agentes en una
variedad de espacios más allá del Estado o la sociedad singularmente
considerados (niveles global, internacional, transnacional, regional, intercomunal y
estatal); puesto que estos espacios coexisten, se traslapan y se interrelacionan, la
TJG debe tener en cuenta los diferentes pluralismos jurídicos y normativos.
Algunos de los puntos centrales de la TJG propuesta por Twining, son los
siguientes:

• Teoría jurídica general antes que teoría jurídica global, pues la TJG es más
amplia y flexible que una global.

• Construcción de un metalenguaje adecuado, echando mano tanto de la

teoría jurídica analítica (que estudia conceptos jurídicos) y los lenguajes
populares.

• Revisión de la teoría jurídica normativa en cuanto a la relación entre los

valores y el derecho, ya que la tradición jurídica apunta a la universalización de
ciertos valores (de origen occidental, nacional y cristiano).

• Revisión al racionamiento jurídico tradicional, el cual está soportado sobre

un sistema legislativo dado o limitado a una familia o tradición jurídica
determinada.

• Necesidad de la interdisciplinariedad para una TJG.

• Papel destacado de los estudios comparados y el derecho comparado
(Twining, 2003, 117-159).

Otro punto de engarce en esta temática es ofrecido por Guardiola-Rivera y

Sandoval (2003, 25), al señalar la separación del derecho respecto de sus
condiciones de producción (locales, concretas, ideográficas) y las condiciones de
aplicación (universales, absolutas, abstractas) que conlleva la globalización. Los
autores proponen el concepto de Derecho en acción, el cual está compuesto de
dos elementos:

1. La teoría jurídica local, predominante en la práctica jurídica de un contexto

determinado o nacional;

2. Las dinámicas que se generan entre las teorías jurídicas transnacionales y

los contextos de producción y recepción de tales teorías. En este juego, los
juristas pueden asumir dos roles: los analistas comprometidos, los cuales son
críticos (develan la arbitrariedad) y tienen en cuenta el contexto, y los formalistas
que asumen la globalización del derecho como algo natural y descontextualizado,
sin entrar en mayores juicios.

Finalmente, López (2007, 18-22) llama Teoría Transnacional del Derecho (TTD) a
la posibilidad de un derecho globalizado, pero desconfía de sus posibilidades, en
especial, del alcance geo-jurídico de los preceptos universales, pues se tiende a
obviar el alcance epistémico de la teoría, “sin teorizar y explicar la teoría jurídica
propia (especialmente en los sitios de recepción, sus prácticas y posibilidades”.
Por lo tanto, la TTD sería la mezcla de los siguientes factores:

 Una proyección hacia la comunidad jurídica internacional de la propia auto

importancia del generalista y su tradición jurídica;

 Dinámicas políticas de neocolonización, por la filiación a cierto sistema

jurídico;

 Una dinámica trasnacional del derecho que distingue claramente entre la

producción y la recepción del derecho.
Referencia:

• file:///C:/Users/Cecilia%20Palma/Downloads/Dialnet-
GlobalizacionDelDerechoAspectosJuridicosYDerechosH-3896281.pdf

1.4.4 TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

Desde hace sesenta años, el Boletín Mexicano de Derecho Comparado constituye

la más prestigiosa publicación en habla hispana dedicada al derecho comparado,
y sus numerosos volúmenes prestigian los anaqueles de las más preciadas
bibliotecas universitarias del mundo. La celebración de sus seis decenios de vida
invita a una breve reflexión sobre la función futura del derecho comparado, en la
que, sin duda, esta publicación tendrá un papel protagonista.

Es el derecho comparado una ciencia, una orientación o un método —que tanto da

— de cuyo cultivo dependerán los frutos jurídicos que hayamos de recoger en el
futuro lejano y en el más inmediato. De un buen derecho se nutre no sólo la
justicia del caso, sino la Justicia en caracteres mayúsculos. Y dicha Justicia exige
de los sistemas jurídicos una labor de constante adaptación a las demandas
políticas, sociales y económicas que permita optimizar las expectativas de
progreso y mejora de la condiciones de vida de los ciudadanos. En esa adecuada
respuesta el derecho comparado está llamado a desplegar un papel crucial en la
ciencia jurídica del siglo XXI, y es menester que se repare en ello.

Mucho se ha escrito y más aún se ha dicho acerca de la globalización, como

pórtico del nuevo siglo. No se trata de uno de mis conceptos predilectos, ni mi fe
se orienta hacia esos caminos, pues se trata de un vocablo interesado y
manipulado en exceso. Pero no deja de ser cierto que en el tiempo que nos ha
tocado vivir se acentúa el acercamiento geográfico y se desarrollan
incesantemente los cauces de comunicación universal, al mismo tiempo que la
economía y los mercados se internacionalizan y desaparecen las trabas a la
circulación de productos y capitales. El papel del Estado, como consecuencia —o
tal vez como causa— aparece debilitado como forma política, al menos en lo que
respecta a la adopción de decisiones económicas; y una nueva dimensión del
poder político y económico cobra fuerza en los fenómenos de integración, al
tiempo que los individuos reclaman una mayor dosis de emancipación y
autogobierno, en una sociedad cada vez más compleja y pluricultural. En este
contexto, ¿es posible que la ciencia jurídica siga anclada en el positivismo y en el
nacionalismo? ¿Puede subsistir un sistema jurídico nacional en situación de
autarquía? H. Kelsen, el más grande jurista del siglo XX, seguramente no podrá
pervivir más allá de los límites de su centuria. Su magnífica teoría del derecho y
del Estado está construida, sobre todo, sobre el segundo sujeto, a saber, el
Estado, y su teoría normativa no se concibe sin el predominio de esa forma
política cuya configuración filosófica neta se retrotrae al siglo XIX, quintaesenciada
en Hegel. La necesaria sujeción del positivismo jurídico a la teoría del Estado
convirtió la idea del derecho en una idea "nacional", de forma que, tal y como es
expreso en el concepto de derecho de Hart, sólo puede hablarse jurídicamente
con propiedad cuando se hace respecto de un sistema jurídico nacional. Toda
aquella proposición jurídica que venga referida a un sistema nacional extraño o
ajeno es un "enunciado externo". Para Hart, el derecho comparado vendría a ser
una suma de enunciados externos. Como bien indica B. Markesinis, los
comparatistas del siglo XX, permaneciendo fieles al concepto de soberanía del
Estado heredado del siglo XIX y sobre la base de un derecho estatal fundado en la
jurisprudencia, se han dedicado sobre todo a sugerir las diferencias
(incontestables) entre los sistemas estatales, más que a apuntar las
convergencias que resultan igualmente trascendentes, anclándose celosamente
en los instrumentos heredados de su propio sistema.

Prosigue el profesor británico:

No es esto lo que exige el siglo XXI frente al movimiento emergente de regímenes

legales transnacionales, ya sea en el ámbito de los derechos humanos o en el
propio del derecho comercial. Este nuevo mundo que nace y cuyos elementos son
interdependientes, no puede funcionar a través de una ciencia jurídica
excesivamente tributaria de estructuras superadas o de usos comerciales locales.
Hacen falta espíritus jurídicos abiertos y flexibles para importar lo que es útil y
exportar aquello que, en su propio país, ha dado los mejores resultados. A tal
efecto, deben identificarse y afrontarse las cuestiones esenciales y tomar
conciencia de que atraviesan las fronteras nacionales ofreciendo enormes
posibilidades de circulación de las ideas jurídicas.

En efecto, los planteamientos positivistas y nacionalistas, consustanciales a la

ciencia del derecho del siglo XX, resultan erróneos y aun peligrosos en el siglo
XXI. Antes de nuestra hora, no fueron pocos los autores, ni escasas las ocasiones
en que el derecho comparado se confundió con un saber puramente erudito o
enciclopédico, ayuno de sentido práctico y de vinculación con las necesidades
reales del sistema jurídico. Cierto que nunca tal derecho comparado merecería
ese nombre, pues en la comparación jurídica, especialmente si lo aderezamos con
un método histórico, siempre se ha hallado un medio fiable para conocernos y
reconocernos a nosotros mismos y el verdadero sentido de nuestro sistema
jurídico nacional, cumpliendo con el célebre mandato inscrito en los muros del
templo de Delfos. Pero también en este caso la función del derecho comparado
aparecía orientada hacia el propio sistema jurídico nacional, como un buen
instrumento para "conocerse a sí mismo", conscientes de que la esencia de la
ciencia jurídica radica en conocer el derecho, esto es, el sistema jurídico nacional.
De hecho, la vinculación histórica del derecho comparado con el derecho
internacional privado se entronca con esta visión "nacionalista", aunque pueda
parecer lo contrario, pues parte del postulado de que el derecho comparado es útil
en la medida en que deban ser aplicadas normas pertenecientes a un sistema
jurídico extranjero en virtud del derecho internacional privado nacional, y sólo en
razón de esta excepcional posibilidad.

Pues bien, otros muy distintos son los designios que tiene el siglo XXI reservados
para el derecho comparado, sin despreciar su interés para desplegar su función
más tradicional. Y es que nuestro tiempo anuncia un progreso imparable de la
integración jurídica. En tal sentido, el siglo XXI entronca con los planteamientos
universalistas del siglo XIX, que propiciaban el derecho comparado como
instrumento positivo para la unificación del derecho a escala universal, a menudo
con notable ingenuidad. Las circunstancias del siglo XXI permiten contemplar
dicha aspiración como algo no menos complejo, pero acaso más factible. La Unión
Europea resulta, sin duda, el ejemplo paradigmático de un proceso que apenas
podía predecirse en 1957, cuando se crean las comunidades europeas. En la
actualidad, cuando se contempla la incorporación del primer país de tradición
islámica —Turquía—, el gran reto del jurista europeo es enfrentarse a la
integración jurídica, particularmente del derecho privado, de sistemas jurídicos que
representan a las grandes y más dispares familias (common law, romano-
germánica, escandinava, ex-socialista) y se expresan en más de una veintena de
lenguas. El derecho comparado se erige, en consecuencia, como un instrumento
esencial para el derecho positivo. Ciertamente, esta función siempre ha sido
consustancial al derecho comparado, particularmente como instrumento en la
negociación de convenios internacionales, y así fue puesto de manifiesto por los
comparatistas de los siglos XIX o XX. Incluso semejante función positiva es básica
para algunos teóricos y defensores del derecho comparado como ciencia
autónoma, en la encrucijada de los siglos XIX y XX, tales como Lambert o
Saleilles; mas únicamente ante el alcance de los fenómenos de integración
económica y jurídica, el derecho comparado ha adquirido una dimensión esencial
y preeminente en el panorama legislativo cotidiano, y no sólo en términos
cualitativos, sino también cuantitativos. De hecho, asistimos hoy en Europa a una
difícil labor de reactivación académica del derecho comparado, que está
íntimamente vinculada a las exigencias de construcción del derecho privado
europeo, fenómeno cuyos contornos sólo se definen en la última década del siglo
XX. Nunca hasta esta fecha habían proliferado de igual manera los grupos y
proyectos de investigación, cursos e iniciativas que tuvieran como cuestión central
el derecho y el método comparado. Y éste se ha convertido en una necesidad
constante y en parte del quehacer cotidiano de cualquier académico europeo que
pretenda, simplemente, no quedarse rezagado ni desfasado en sus conocimientos
de forma irremediable. Y esta carrera europea hacia el derecho comparado
debería ilustrar a las sociedades y a los juristas de otras latitudes, cuyos procesos
de integración jurídica, irremediables a corto plazo, aún son incipientes o incluso
inexistentes. Baste recordar, al respecto, la llamada de atención de A. Riles:

En muchas partes del mundo, recientemente, el derecho comparado es

considerado relevante al efecto de proyectar Constituciones o códigos o para la
armonización jurídica. Incluso los tribunales norteamericanos, último bastión del
"parroquialismo", empiezan a tener en cuenta el valor de los materiales
comparativos en el proceso de adopción de sus decisiones.

Pero los procesos de integración no sólo reclaman al derecho comparado su

función "legislativa", en una necesaria labor previa de comparación entre sistemas,
determinación de puntos comunes y diferencias reales, y aproximación de criterios
y expresiones. El fruto de la integración jurídica es un texto o tratamiento legal
compartido, acaso no en una misma lengua, pero siempre en el anhelo de un
único sentido. Y tales textos y sistemas legales apátridas, referidos a sistemas que
son supranacionales, deben ser interpretados por jueces tanto nacionales como
supranacionales de forma uniforme y ajena, en la medida de lo posible, a las
idiosincrasias jurídicas nacionales. En esta labor de interpretación autónoma o
uniforme, el derecho comparado vuelve a desplegar una función determinante.
Pero esta función no sólo sirve a la cobertura de lagunas, la calificación de
cuestiones jurídicas, o la solución de complejos problemas técnico-jurídicos y
arduas cuestiones interpretativas. Mucho más allá de los problemas de mera
interpretación, a los que se ve abocado cualquier sistema jurídico —y, con más
motivo, un sistema transnacional menos acabado y definido—, la función del
derecho comparado como instrumento interpretativo en un marco jurídico
integrado apunta a lo que M. Kiikeri denomina "función mediadora". Dicha función,
que el autor confirma tras el estudio de varios "casos difíciles" —o "hard cases" en
una terminología que trae inmediatamente al pensamiento las tesis de R. Dworkin
—, consiste básicamente en alcanzar un delicado equilibrio que permita la
coexistencia pacífica de ordenamientos jurídicos nacionales muy dispares y
obedientes a diferentes culturas, de forma que la interpretación y aplicación del
derecho uniforme no inflija daños irreparables a los ordenamientos nacionales,
propiciando una evolución e intensificación de la integración en un marco de
confianza y convivencia entre los sistemas nacionales afectados.

El ejemplo europeo, en la medida en que proviene del espacio regional o

supraestatal donde mayor ha sido la experiencia integradora, debe servir de guía
en otras latitudes y, especialmente, en América, a la hora de desentrañar los
caminos y costes de semejante integración. Y más allá de los intereses propios de
los procesos regionales de integración, no debe descuidarse el interés del derecho
comparado para procesos de unificación jurídica de alcance auténticamente
universal. Incluso en este imparable proceso, globalizar no significa exactamente
innovar. Difícilmente un derecho de alcance universal podrá hacerse a partir de
cero, sino más bien contando con un cúmulo de experiencias jurídicas previas,
que yacen básicamente en terrenos de los sistemas jurídicos nacionales y de las
grandes familias jurídicas. Así lo atestiguan conquistas tan relevantes como los
Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, cuyo éxito y
calidad encuentran doble explicación en la evicción de los intereses políticos y
económicos nacionales, a saber, la independencia de sus redactores, y en el
diálogo fructífero sobre sólidas bases comparatistas, que sirvieron a la misma
finalidad en la construcción de los principios de derecho contractual europeo
elaborados por la Comisión Lando. Tales restatements sin duda recrean e incluso
copian soluciones ya conocidas, optando por aquél modelo o solución más
eficiente, o acaso combinando variantes que provienen de distintas culturas
jurídicas. Pero en ambos procesos el método comparado también ha servido para
reconocer defectos y propiciar superaciones de las soluciones ya existentes en los
sistemas jurídicos representativos, permitiendo el alumbramiento de nuevas
respuestas adecuadas al objeto de la reglamentación, con mayor calidad técnica o
mejor perspectiva práctica.

En definitiva, existen sobrados argumentos para justificar la redoblada necesidad y

la incomparable virtud de los estudios de derecho comparado en nuestro tiempo;
pero nos hemos referido únicamente al valor intelectual del derecho comparado
desde el punto de vista de los intereses prácticos y del avance científico y técnico,
quizás con excepción de nuestra llamada subversiva

UNIDAD II

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

2.1 DEFINICIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la
teoría del conocimiento jurídico, por lo que la ciencia del derecho no puede existir
desligada de ésta misma.

Análisis etimológico

CONCEPTO JURIDICO FUNDAMENTAL

(Conceptus) (Iuridicus) (Fundamentum)
Idea que se concibe o Significa que atañe o Razón principal o
forma del se ajusta al derecho. motivo con que se
entendimiento, pretende afianzar y
opinión o juicio. asegurar una cosa.
Definición.

Los conceptos jurídicos fundamentales son los elementos que se encuentran en la

estructura y en contenido de toda norma jurídica. De ahí que sean elementos del
derecho y conceptos que se encuentran en la reflexión teórica.

Son numerosas las definiciones que diferentes juristas hacen sobre los conceptos
jurídicos fundamentales, a continuación se presenta algunas de ellas:

AUTOR DEFINICIÓN

Luis Recaséns Siches Considera que están comprendidos por la esencia

de lo jurídico y pertenecen a todas las
manifestaciones del Derecho. Constituyen el
Armazón universal de todo Derecho.
Eduardo García Maynéz Este autor también los define como conceptos
jurídicos esenciales y son las categorías nociones
irreductibles, en cuya ausencia resultaría
imposible entender un orden jurídico cualquiera.
Rafael Rojina Villegas Por medio de ellos se puede concebir desde el
punto de vista unitario el material desordenado y
múltiple integrado por las normas del derecho
constitutivas de cualquier ordenamiento jurídico.
Gustavo Radbruch Se encuentran contenidos en el concepto de
derecho, los cuales tienen un carácter a priori. Por
lo que la esencia de la ordenación jurídica reside
en su doble naturaleza: positiva y normativa,
social y general, y en este sentido se ve al

Felix Somló
Manuel Ovilla Mandujano
derecho como el conjunto de las ordenaciones
generales para la vida humana en común.
Constituyen los postulados de toda norma jurídica,
es decir, un ingrediente singular y concreto de la
misma norma.
Son los signos que identifican las normas y los
considera elementos constitutivos del Derecho.
Constituyen desde el ángulo formal, el lenguaje de
los abogados.

Función.

Los conceptos jurídicos fundamentales son simplificaciones, son abreviaturas; por

medio de los cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de
los elementos percibidos. Estos son una abstracción que nos permite establecer
las regularidades del desarrollo del objeto estudiado, la estructura lógica y la
dinámica del Derecho.

Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales desde el punto de vista

de diferentes autores.

AUTOR ELEMENTOS

Tomó a la sanción como concepto central para definir a

los conceptos jurídicos fundamentales.
HANS KELSEN

(JUSPOSITIVISMO)
• Hecho ilícito. Es aquel hecho que condiciona la

aplicación de una sanción.

• Coacción.

• Obligación Jurídica.
 • Sujeto de derecho o persona jurídica.

• Responsabilidad Jurídica.

• Derechos subjetivos.
ALF ROSS Este autor utiliza los siguientes:

(JUSREALISMO)

• Norma Jurídica.

• Deber Jurídico.

• Fuentes del Derecho.

• Sanción Jurídica.

• Sujeto de Derecho o Persona Jurídica.

EDUARDO GARCÍA Este autor advierte la existencia del pensamiento
jurídico y la conducta normada.
MAYNÉZ

(JUSNATURALISMO)
• Supuestos Jurídicos. Lo define como la hipótesis
de

cuya realización dependen la actualización de las

consecuencias establecidas en la norma.

• Hechos Jurídicos. Tiene relevancia para la Ley

Jurídica; debido a que éste (hecho jurídico) la Ley

Jurídica, lo ha normatizado.

• Sanción Coactiva. La contempla como la

consecuencia que el incumplimiento de un deber

produce en relación con el obligado. La sanción no

debe ser confundida con la coacción, ya que aquella

es la consecuencia normativa secundaria.

• Deber Jurídico. Es la restricción de la libertad

exterior de la persona, derivada de la facultad,
concedida a otra u otras, de exigir de la primera,
ciertas conductas positivas o negativas.

• Persona Jurídica o Sujeto de Derecho.

Considerado como el sujeto o persona capaz de
tener derechos y obligaciones.

• Derechos subjetivos. Son una autorización

concedida a una persona. De esta manera es
posible hablar de:

a) Derechos personales. Facultad de una persona,

llamada acreedor de exigir de otra, llamada
deudor un hecho, una abstención o la entrega
de una cosa.

b) Derechos reales. Es la facultad que una persona

tiene de obtener directamente de una cosa,
todas o partes de las ventajas que ésta es
susceptible de producir.

c) Derecho de libertad. En la facultad de hacer o de

omitir aquellos actos que no están ordenados, ni
prohibidos.

d) Derecho de acción. Es la facultad de pedir de los

órganos jurisdiccionales la aplicación de las
normas jurídicas a casos concretos de la vida,
ya sea con el propósito de esclarecer una
situación dudosa o el de aclarar la existencia de
 una obligación y en caso necesario hacerla
efectiva.

e) Derechos de petición y políticos. El primero, es

la facultad de pedir la intervención de los
órganos del Estado en provecho de los intereses
individuales; y los segundos, consiste en la
facultad de intervenir en la vida pública como
órgano del Estado.
OSCAR CORREAS Utiliza los siguientes:

(JUSMARXISMO)

• Relación Jurídica.

• Cosas (Objetos Jurídicos).

• Personas Jurídicas.

• Voluntad Jurídica.

• Contrato Jurídico.

• Propiedad.
CARLOS COSSÍO Fundamenta su crítica en la conducta, tanto en la
trasgresión y aplicación de sanciones como en el
cumplimiento espontáneo de la prestación.

• Hecho antecedente. Ha de señalarse o

determinarse un punto en el tiempo a partir del
cual la conducta de esa persona tiene un
significado jurídico.

• Deber ser. Es aquella categoría que permite

pensar la conducta como libertad y no como
 naturaleza.

• La prestación. Se trata del deber jurídico a que

esta constreñido el sujeto pasivo de la relación
jurídica, por ejemplo, cumplir los pactos, no
matar, etcétera.

• Alguien obligado frente a alguien pretensor. Se

trata de un concepto funcional, de una constante
que permite pensar disyuntivamente los actos
contradictorios, por ejemplo; matar o no matar;
pagar o no pagar.

• No prestación. Se trata de una conducta que es

la negación de la conducta debida (esto es la
prestación).

• La sanción a cargo de un funcionario obligado

por la comunidad pretensora. Con el concepto
de sanción se representa la vida misma del
sancionado (el responsable), o sea lo que le
ocurre desde que el acto de fuerza que es la
sanción se inserta en su vida.
RAFAEL ROJINA Para este autor los principales conceptos jurídicos
fundamentales son:
VILLEGAS

• El supuesto jurídico. Es la hipótesis normativa

de cuya realización depende que se produzcan
las consecuencias de derecho.

• Las consecuencias de derecho. Son aquellas

situaciones jurídicas concretas que se presentan
cuando se realizan uno o varios supuestos de
 Derecho.

• Cópula deber ser. Es el nexo que une la

hipótesis normativa con la disposición. Es decir
constituye el vínculo normativo entre el supuesto
jurídico y la consecuencia de derecho.

• Los sujetos de derecho o personas jurídicas.

Son los entes que sirven de centros de
imputación de derechos subjetivos, deberes
jurídicos, sanciones, actos y normas de derecho.

• Los objetos de derecho. Constituyen las

diferentes formas de conducta jurídicamente
reguladas que se manifiestan como facultades,
deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos
y sanciones.

• Las relaciones jurídicas. Se trata de un elemento

ideal que resulta de la combinación de los
diversos conceptos jurídicos fundamentales,
contenidos potencialmente en la norma y
actualizados por virtud de un supuesto jurídico.
RAFAEL PRECIADO De acuerdo con este autor pueden ser de:

HERNÁNDEZ

NATURALEZA FORMAL: Son aquellos que constituyen

elementos de la estructura lógica de la norma, como
son:

• Conceptos de supuesto jurídico y consecuencia

de Derecho.
 • Relación.

• Derecho Subjetivo.

• Deber Jurídico.

• Sanción.

NATURALEZA REAL: Son aquellos que constituyen el

contenido permanente de la propia norma jurídica,
como son:

• Persona.

• Sociedad.

• Autoridad.

• Coerción.

• Fines Jurídicos.

• Deber de justicia.
MANUEL OVILLA Este autor se apoya en la realidad viva y social del
derecho y además en su realidad estricta normativa
MANDUJANO
para describir los conceptos básicos del derecho, y
utiliza los siguientes:

• Sanción Jurídica. Es un precepto normativo

referido a la conducta social (individual o
colectiva), su reglamentación y empleo está
reservado a un monopolio de la clase social
dentro de una comunidad económica, política y
 concreta.

• Ilícito Jurídico. Es la que el orden jurídico

prohíbe y sanciona, lo que se opone a lo que
está ordenado, a la obligación jurídica.

• Precepto Normativo Jurídico. Considerados

como elementos que determinan o califican una
situación jurídicamente, forman una situación
fundante prevista y provista en una norma de
derecho. Son fórmulas que pueden darse o no.

• Imputación Normativa Jurídica. La imputación es

sinónimo de probable responsabilidad, porque
solamente debe seguir una sanción al ilícito.

• Obligación Jurídica. Las obligaciones tienen el

carácter de jurídicas porque su incumplimiento
(condición para que opere la sanción) trae
aparejado el cumplimiento forzoso, la
indemnización, la nulidad, la compensación
judicial, la rescisión, el pago de daños y
perjuicios (coacción).

• Responsabilidad Jurídica. Es imputada a un

sujeto en concreto, es una relación funcional que
establecemos entre ciertos actos suyos y la
eventual acción del agente sancionador.

• Derecho Subjetivo Jurídico. Se traduce en una

relación de actividad entre la conducta humana y
las normas.

• Persona Jurídica. Es una construcción

normativa, que constituyen las obligaciones, los
 derechos subjetivos y las responsabilidades
jurídicas, dirigidos hacia un individuo o una
pluralidad de ellos.

• Validez Normativa Jurídica. La validez de un

orden jurídico se refiere a la aplicabilidad de
ellas, a su eficacia.

• Eficacia Normativa Jurídica. No sólo significa

que la norma se aplica, sino también que la
norma es de un modo general obedecida.
RUDOLF STAMMLER Para este autor la importancia de los conceptos
jurídicos fundamentales está en que su conocimiento
permite atribuir valor científico a la jurisprudencia, y
considera los siguientes:

• Sujetos de derecho. Noción de ser concebido

como el fin en sí según orden jurídico
determinado; es decir, es un simple medio para
determinados fines.

• Fundamento del derecho. Noción de la

determinación jurídica de varias voluntades
como medios entre sí.

• Soberanía Jurídica. Sujeción al derecho:

articulación armónica de varias voluntades
jurídicamente vinculadas como medios al
servicio de una voluntad vinculatoria.

• Juridicidad. Conformación de las voluntades

vinculadas a la voluntad jurídica.
En este orden de ideas, los conceptos jurídicos fundamentales difieren según cada
autor, pues, la determinación de estos conceptos tiene mucho que ver con la
posición acerca del concepto de Derecho que cada uno tiene y a las corrientes de
pensamiento al que pertenecen. A pesar de estas diferencias no se puede negar
la existencia de ciertos conceptos que son comunes a todos los ordenamientos
jurídicos.

Por su parte, Tomás Cantú López menciona que los conceptos jurídicos
fundamentales:

1) Tiene gran importancia, debido a que los problemas jurídicos, deben tener
mejor perspectiva y una adecuada solución.

2) Representan y constituyen CATEGORÍAS ESENCIALES DEL DERECHO,

por lo que son útiles para el Jurista, para resolver sus problemas legales.

3) Pueden ser representados así:

Relacionado con el Ser Humano.

HECHO NATURAL No relacionado con el Ser Humano.

HECHO JURÍDICO Natural y del Ser Humano.

ACTO DEL SER Involuntarios.

HUMANO Voluntarios, éste es Acto Jurídico.

4) Son y constituyen elementos necesarios en todo Acto Jurídico.

Conclusión.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales son:

 Términos indispensables en todo sistema de derecho y sin los cuales no se

podría explicar ninguna relación jurídica.

 Deben existir en todo ordenamiento jurídico.

 Constituyen el fundamento teórico del derecho.

  Son los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de
toda norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales más aceptados, son los siguientes:

1 Supuesto normativo 1 Precepto

0
2 Hecho Jurídico 1 Normativo
1
3 Consecuencia 1 Imputación
Jurídica 2
4 Sanción 1 Jurídica
3
5 Ilícito 1 Persona jurídica
4
6 Derecho Subjetivo 1 Disposición
5
7 Obligación 1 Validez
6
8 Deber 1 Eficacia normativa
7
9 Responsabilidad

2.2 DEFINICIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS CONTINGENTES.

Características.

 Los Conceptos Jurídicos Contingentes son también llamados históricos,

porque son aquellos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas
referentes a ramas específicas del derecho, por ejemplo, el de hipoteca.
  Son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con
referencia a un derecho positivo determinado.

 Han pertenecido a sistemas jurídicos que han existido en el devenir del

Derecho.

A continuación se presenta definiciones que algunos autores hacen sobre los

conceptos jurídicos contingentes:

AUTOR DEFINICIÓN

Eduardo García Maynéz No existen en todo ordenamiento jurídico positivo.

Estos conceptos son también llamados
HISTÓRICOS, porque son nociones
HISTÓRICAMENTE condicionadas.
Rafael Rojina Villegas Son necesarios para la estructuración normativa,
y se van requiriendo por los distintos derechos
vigentes o derechos positivos de acuerdo con las
necesidades de cada época.
Francisco J. Peniche Estos no existen en todo el ordenamiento
Bolio positivo.
Tomas Cantú López También los denomina históricos y menciona que
no existen en todo el Derecho, sino sólo en cada
RAMA JURÍDICA, por ejemplo: Delito (Derecho
Penal), Huelga en (Derecho Laboral).

Clasificación de los conceptos jurídicos contingentes.

AUTOR CLASIFICACIÓN
John Austin • Deber jurídico.

• Derecho subjetivo.

• Libertad.

• Entuerto.

• Castigo o sanción.

• Sujeto o persona.

• Soberano.
Rudolf Stammler • Sujeto de derecho.

• Objeto.

• Fundamento del derecho.

• Relación jurídica.

• Soberanía.

• Sujeción al derecho.

• Juridicidad.

• Anti-juridicidad.
Gustavo Radbruch • Deber jurídico.

• Derecho subjetivo.

• Sujeto.

• Objeto.

• Juridicidad.

• Antijuricidad.

• Relación jurídica.
Hans Kelsen • Norma jurídica o regla de derecho.
 • Sanción.

• Acto antijurídico.

• Deber jurídico.

• Sujeto de derecho o persona jurídica.

• Responsabilidad jurídica.

• Derecho subjetivo.

• Competencia.

• Imputación.
Alf Ross • Norma jurídica.

• Deber jurídico.

• Fuentes de derecho.

• Sanción.

• Sujeto de derecho o persona jurídica.

Fritz Schereier • Sujeto del deber o persona jurídica.

• Hecho jurídico (supuesto jurídico).

• Relación jurídica.

• Transformación jurídica.

• Prestación o hecho del cumplimiento

(objeto).

• Imputación o hecho de la designación

(persona jurídica).

• Supuesto jurídico.

• Sanción.
Del Vecchio. • Coercitividad del derecho.
 • Derecho subjetivo.

• La sociedad.

• El estado.
Luis Recaséns Siches • Norma jurídica.

• Deber jurídico.

• Derecho subjetivo.

• Persona jurídica.
Eduardo García Máynez • Supuesto jurídico.

• Consecuencias del derecho.

• Sujeto o persona.
Oscar Morineau • Supuesto jurídico.

• Libertad jurídica.

• Persona jurídica.

• Derecho de propiedad.

• Posesión.

• Jurisdicción.
Trinidad García • Nacionalidad.

• Modificación.

• Extinción de derechos y obligaciones.

• Elementos del acto jurídico.

• Teoría de la validez del acto jurídico.

Villoro Toranzo • Norma jurídica.

• Al derecho como sistema de normas.

 • Hechos y actos jurídicos.

• Persona jurídica.

• Libertad jurídica.
Rafael Rojina Villegas • Supuestos jurídicos.

• Consecuencia de derecho: debe ser.

• Sujeto de derecho o persona jurídica.

• Objeto.

• Relaciones jurídicas.
Rafael Preciado De carácter formal:
Hernández
• Sujeto de derecho.

• Supuesto jurídico.

• Relación jurídica.

• Objeto jurídico.

• Derecho subjetivo.

• Deber jurídico.

• Sanción.

De carácter material:

• Persona.

• Sociedad.

• Autoridad.

• Coerción.

• Deber de justicia y fines jurídicos

 (seguridad, justicia y bien común).

Las diferencias entre los conceptos jurídicos fundamentales y los conceptos

jurídicos contingentes está en:

1) La filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos

fundamentales. Estos conceptos poseen validez universal, son aplicables
en cualquier sociedad y no pueden dejar de existir en un sistema jurídico.

Mientras que:

2) Las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho

positivo determinado, estudian los conceptos jurídicos contingentes; los
cuales les corresponden solamente a determinado orden jurídico en
concreto y no existen en todo ordenamiento positivo.

Conclusión.

Los Conceptos Jurídicos Contingentes son:

 También llamados históricos porque no han sido siempre conocidas y

reglamentadas por los derechos que la Historia registra, sino nociones
históricamente condicionadas.

 Al ser denominados históricos se señala que han pertenecido a sistemas

jurídicos que han existido en el devenir de Derecho.

 Los conceptos jurídicos contingentes son estudiados por las especialidades

de la dogmática.

 Los conceptos jurídicos contingentes no existen en todo el ordenamiento

positivo ya que son conceptos históricos.

 Son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del

duelo, del delito de disolución social, es decir, los conceptos que no son
comunes a todos los sistemas jurídicos.
2.3 ORIGEN E IMPORTANCIA DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, tiene su ORIGEN, o debieron tenerlo

desde que se estructuró el Derecho. Por ello es importante replantear estos
temas, con el fin de reivindicar o rectificar el alcance y contenido de los conceptos
jurídicos fundamentales, con un sentido pragmático, procurando una máxima
conexión entre el lenguaje jurídico, su contenido conceptual y la realidad.

Origen.

Para Eduardo García Máynez el origen de los Conceptos Jurídicos

Fundamentales, se encuentra en el Sistema Jurídico, en la Norma Jurídica
Sistematizada, dentro de la Ley Vigente.

Mientras que:

Luis Recaséns Siches señala que no hay origen empírico en los Conceptos
Jurídicos Fundamentales, sino por el contrario, están comprendidos por la
ESENCIA DE LO JURÍDICO, y pertenecen a todas manifestaciones reales o
posibles del Derecho, es decir, constituyen el Armazón Universal de todo Derecho.

Es muy importante tomar en cuenta que el origen de los Conceptos Jurídicos

Fundamentales, son extraídos mediante los siguientes métodos:

 Empíricos. El conocimiento se extrae de la experiencia y son captados los

conocimientos a posteriori, es decir, son realistas. Su método consiste en la
observación y analizan las constantes generales y eliminan las
contingentes.

 A priori. Son aquellos datos anteriores a la experiencia, es FORMAL e

IDEALISTA. Ven la esencia de lo Jurídico, con característica Universal y
necesaria abstracción.

 Comparativo o Analógico. Consiste en confrontar dos o más cosas u

objetos o personas y se extraen datos y conocimientos.
 ORIGEN

Empiricos Comparativo o analógico

Experiencia y observación confrontar dos o mas cosas,
objetos o personas

A PRIORI
Formal e Idealista
Anteriores a la Experiencia

Importancia.

 Los Conceptos Jurídico Fundamentales, son esenciales porque nos

confieren una buena perspectiva jurídica y su necesaria captación del
Derecho en su conjunto.

 Son instrumentos auxiliares para el Jurista y Legislador, para pensar

jurídicamente, y resolver conflictos Socio-Jurídicos.

 Se encuentran en la estructura y contenido esencial de la Norma Jurídica.

 Son necesarios en la reflexión teórica jurídica.

2.4 EXPOSICIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES, DE

CONFORMIDAD CON LAS TEORÍAS SIGUIENTES.

2.4.1 FORMALISMO JURÍDICO.

Antecedentes.

Fue con Hans Kelsen, con su teoría del Positivismo Jurídico que alcanza un
importante desarrollo conceptual.
Rogelio Pérez Perdomo, analiza el formalismo jurídico, en cinco principales
acepciones:

1) La expresión. Sirve para designar la importancia que concede el orden

jurídico a la apariencia exterior de ciertos actos (donde esos aspectos
externos condicionan la validez de los actos); por ejemplo, la hipoteca, la
letra de cambio, el testamento, entre otros.

2) Lo jurídicamente formal se opone a la práctica, a lo real. En este sentido

más que de un formalismo jurídico puede hablarse de un formalismo de lo
jurídico, y es aquí donde se encuentran aquellos funcionarios o personas
que tienen relación con la interpretación y aplicación del derecho los
exageran su apego a las reglas establecidas, ignorando el contenido
económico, social, político o emocional de las situaciones a las que se
enfrentan.

3) La búsqueda de la peculiaridad de lo jurídico frente a las otras experiencias

sociales y una afirmación de la autonomía del estudio del derecho.

4) Interpretación del derecho. En ese sentido se habla de formalismo jurídico

para designar:
 a) Una concepción del papel del juez que le atribuye a éste una función
puramente declarativa y no creativa de nuevo derecho.

b) La metodología que permite inferir de normas, conceptos y principios

de derecho la solución de casos concretos respecto a los cuales
esas reglas son relevantes.

Ambos aspectos están profundamente relacionados, pues el juez o intérprete no

puede tener una función exclusivamente declarativa si carece de una metodología
rigurosa que le permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca.

5) Limitación del poder del Estado. Esta acepción, tiene en vista los del
gobierno y la administración. El poder ejecutivo, en el Estado, debe actuar
en cumplimiento de normas generales o, al menos, enmarcar totalmente su
acción en el cuadro de esas normas.

Las tres últimas acepciones están históricamente vinculadas entre sí y configuran

el núcleo fundamental del conjunto de creencias compartidas por los juristas del
siglo XIX y comienzos del XX.

Finalmente, puede considerarse como formalista el ordenamiento jurídico concreto

que siga en sus lineamientos generales las tesis teóricas del formalismo. De esta
manera, la unión de los tres niveles (filosofía jurídica, doctrina jurídica y
legislación) es indispensable para una comprensión global del fenómeno jurídico y
para el estudio de su conexión con las demás ideas y procesos sociales.

Pero el problema actual no es saber si el formalismo jurídico describe o no lo que

los juristas efectivamente hacen, sino el análisis de lo que creen o dicen que
hacen y de las funciones económicas sociales de estas ideas.

Conclusión.

El formalismo jurídico puede resumirse de la siguiente manera:

 Corriente de ideas que produce la codificación y las grandes construcciones

doctrinales del derecho en el siglo XIX y parte del XX.
  El formalismo puede ser percibido como un conjunto más o menos
coherente de ideas de los juristas concerniente tanto a la concepción del
derecho como a su propio rol en la sociedad.

 La ley se basa en fuentes autorizadas, (decisiones legislativas y judiciales).

 Es perfecta y unívoca.

 La ley resuelve los casos de una manera lógicamente “mecánica”.

Las tres últimas encierran la esencia del formalismo cuando se le considera como
un tipo de teoría jurídica.

2.4.2 REALISMO JURÍDICO.

Antecedentes.

Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico:

 Se da un cambio de orientación en el pensamiento jurídico.

 Existen grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales,

etc.

 La forma de organización jurídica y política de las sociedades desarrolladas

del siglo XIX, El Estado liberal de Derecho, habían entrado en crisis.

 Los juristas de esta corriente trataron de conectar el Derecho con la

realidad social, para:

 Propugnar que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los

intereses y necesidades sociales (Philip Heck y la “Jurisprudencia de
intereses”).

 Introducir la idea de que existe un “Derecho vivo”, espontáneo, al

lado del Derecho estatal (el sociologismo jurídico de Eugen Ehrlich).
  Destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales
(Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre).

 Para criticar el “fetichismo de la ley” (Francois Geny).

 Identificar el Derecho como una regla de la vida social (Leon Duguit).

 Defender la idea del pluralismo jurídico y de que el Derecho no

puede verse exclusivamente como norma, sino como institución o
como ordenamiento (Maurice Hauriou).

 Pero en los Estados Unidos fue donde la “revuelta contra el formalismo”

tuvo más fuerza.

 Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales

tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico
Americano, aparecen las de contenido ideológico.

Concepto.

 La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las

diversas teorías de juristas, que proponían estudiar sin prejuicios al derecho
y que rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista.

 Es un intento teórico explicativo de la realidad social, en donde al Derecho

se concibe y conceptualiza como hecho de la vida social.

 Constituye una posición teórica y un realismo crítico.

Características del realismo jurídico.

De acuerdo con Norberto Bobbio, el realismo jurídico presenta las siguientes

características:

1) Considera como la esencia del fenómeno jurídico, a la eficacia, con

desprecio de la justicia o la validez, no observan al derecho como debe ser,
sino como un complejo de normas efectivamente aplicadas en una
determinada sociedad.
 2) Contemplan el conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente
aplicado.

3) Esta corriente es consecuencia del desfase que venía ocurriendo entre ley
escrita de los códigos (el derecho valido) y la realidad social (el derecho
eficaz) después de la revolución industrial.

Una figura de gran relevancia de la jurisprudencia sociológica estadounidense fue

Roscoe Pound, quien señala que:

1) La esencia del derecho se debe buscar en su propósito de su fin y no tanto

en su naturaleza.

2) La justicia puede alcanzarse con o sin derecho.

En consecuencia, el derecho tiene por objeto la conducta de los jueces y no la de

los actos particulares.

Reflexión jurídica.

 Los Conceptos Jurídicos Fundamentales o esenciales, nacen de la realidad

social, son captados a posteriori, (después de la experiencia), son
concretos, objetivos e históricos.

 El derecho debe adaptarse y seguir el ritmo de la transformación social.

 Pretende resolver tres problemas:

a) Concepto y naturaleza del Derecho.

b) El fin del Derecho.

c) La interdependencia entre Derecho y Sociedad.

 Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes: El Realismo Jurídico

Escandinavo y el Realismo Jurídico Americano.
A) Realismo escandinavo.

 Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940.

 Muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas.

 Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.

 Pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a

diversas actitudes e ideas relacionadas con ella.

 Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente

al Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en
Europa.

 La mayoría de sus promotores eran juristas daneses, suecos y noruegos.

Principales autores del realismo escandinavo.

 Todos ellos coincidían en el propósito central de racionalizar al máximo el

análisis del derecho.

 Los juristas escandinavos rechazaban no solamente el iusnaturalismo, sino

también el positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su
método de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales.

 Centraron mucho más su interés en el sistema jurídico en su conjunto, que

en la actuación concreta de los tribunales del “derecho objetivo” que
 vendría a representar para los jueces un conjunto de directrices cuya
validez residía en la actuación práctica de acuerdo con la misma.

 Entre los representantes más notables de la escuela escandinava, destacan

los suecos Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como
el danés Alf Ross.

AUTOR POSTULADOS

Axel Hägerström Puede considerársele iniciador de este

movimiento, llega a la conclusión de que, detrás de
(1868-1939)
los conceptos o categorías jurídicas existe un
trasfondo mágico-religioso. Asimismo, considera
que los conceptos de los que se sirve la ciencia
jurídica no son más que entidades místicas
metafísicas, carentes de realidad.
Wilhelm Lundstedt Insistiría en la carencia de cientificidad de los
derechos y obligaciones jurídicas, así como de
(1882-1955)
expresiones tales como “justicia, culpa,
responsabilidad, etc.,” que a su juicio debían ser
excluidas en un tratamiento científico del derecho,
por carecer de existencia real.
Karl Olivecrona Concentraría aún más las tesis del realismo,
centrándose sobre todo en los conceptos de
(1897-1980)
“derecho subjetivo” y “deber jurídico” (que
consideraba ficciones o fantasías jurídicas, meras
supervivencias históricas del pensamiento mágico
religioso de las culturas antiguas). Consideraba al
derecho como causa de ciertos efectos no
jurídicos, pues este puede generar también
resultados de tipo social.
Alf Ross Acentuó todavía más la reducción de la validez del
derecho a su mera eficacia, considerando que el
 (1899-1979) contenido real de las proposiciones que
constituyen las normas jurídicas son los hechos
sociales. Para este autor “son las sentencias
judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en
cuanto normas que de hecho son consideradas
vinculantes y aplicadas por los tribunales”, de tal
manera que “las leyes pasan a ser jurídicas
cuando efectivamente se incorporan a la ideología
normativa de los jueces y son aplicadas en sus
sentencias.

Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la

vigencia del derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. De aquí
que la expresión “derecho vigente” designa el conjunto de ideas normativas que
fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando
las normas que los rigen son efectivamente observadas, y quienes las observan
se sienten vinculados por ellas.

El hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena
prueba de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la
vigencia de las normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que ésta
presupone, por el contrario, que aquéllas están en vigor.

Una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base
a resoluciones futuras.

Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio
es el derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que
fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando
las normas relativas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan
se sienten vinculados por ellas".

B) Realismo Americano.
  Movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de
América.

 Suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen

histórico.

 Se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre

ellas, consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles
para la interpretación del derecho.

 Cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional

de la resolución de controversias.

 Otorgan al Juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas

sociales. Subrayan el papel que éstos juegan tanto en la formulación de la
norma aplicable, como en la determinación de los hechos.

Principales autores del realismo americano.

 Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de

carácter idealista.

 Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se

presenta de manera mediata, cuya finalidad es la resolución de conflictos
sociales.

 Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl

Llewellyn y Jerorme Frank. Es indiscutible la enorme influencia que ha
ejercido su sentido práctico de la justicia sobre el sistema legal de los
Estados Unidos.

En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales exponentes.

AUTOR POSTULADOS

Oliver Wendell Holmes Considera que los jueces no debían ser ni actuar
como "Hombres de Estado". Pensaba que no eran
(1841-1936)
los hombres de las cortes quienes debían definir
 qué políticas sociales debían aplicarse, pues ese
papel correspondía a los órganos legislativos,
representantes del sentir social; en este sentido,
urgió a los jueces a poner límites en la función de la
revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a
restringir su amplia esfera de competencia en la
materia.
Karl Llewellyn A su juicio el derecho no sólo consiste en lo que
hacen efectivamente los tribunales, sino también las
(1893-1962)
autoridades y los ciudadanos. Lo importante es la
conducta de los jueces, la conducta de las gentes,
en lugar de las palabras.

Su tesis más conocida es la distinción que propone

entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Es
decir, “una cosa son los derechos y las normas de
papel y otra muy distinta los derechos y las normas
reales”, que en definitiva no son sino la práctica
cotidiana de los tribunales.
Jerome Frank El juez ocupa el lugar central en la creación del
derecho, pues éste empieza y termina con cada
(1889-1957)
decisión de cada tribunal. Una de las características
más representativas de su pensamiento, es el
rechazo a la interpretación literal, que desvirtúa el
espíritu del legislador. El juez debe ser impersonal
al elaborar sus fallos, es decir, necesita librarse de
los prejuicios que lo animan y de sus propios
criterios políticos.

Llegaría a afirmar que las sentencias o decisiones

judiciales estaban influidas decisivamente por sus
preferencias y aborrecimientos personales, e
 incluso por sus perjuicios y sus estados de ánimo,
rechazando así el principio de la certeza del
derecho.
FÉLIX S. COHEN El derecho debe estudiarse independientemente de
la ética y de las ciencias positivas. Propone un
enfoque funcional, basándose en la efectiva
conducta judicial, con apoyo en la ética, pero al
margen de la lógica y la razón.

En resumen:

 El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no sólo el principio

de la primacía de la norma, sino también el de seguridad jurídica,
considerando que la sentencia de un tribunal es siempre algo muy inseguro
y casi impredecible, por lo que el derecho se convertiría en algo incierto.

 Habría de tenerse en cuenta que este carácter incierto y cambiante que se

atribuía a la realidad jurídica, coincidía a su vez con la crisis de los valores
tradicionales y la gran depresión económica que caracterizó el final de la
década de los años veinte.

 El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la

corriente formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia
Analítica de Austin, y más específicamente, contra las pretensiones
omnicomprensivas de la tradición jurídica norteamericana, fundada en el
common law.

 A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este

movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el
carácter central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad
creadora de derecho.

 Esta corriente enfatiza lo que el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”;

sin embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es
 decir, a los hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a
largo plazo, menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular
la conducta social.

 El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la

labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas
precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones
“judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma
vinculada al cambiante consenso social.

 A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva
pedagogía del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la
conducta del juez y crear una base científica para el derecho. Asimismo, su
objetivo final es la reconstrucción de la sociedad norteamericana.

 En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el

Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a
la de la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de
ésta, la seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser
producto del consenso social, pues se elabora por los representantes
populares que materializan las expectativas de la colectividad.

2.4.3 IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEO.

Antecedentes.

 A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con el nacimiento de

estados nacionales, la razón debió modificar su dirección básica.

 Con las modificaciones en el siglo XV renacía una confianza nueva en la

razón que había desaparecido en la civilización grecorromana.

 En el siglo XVII el derecho natural se transforma en su contenido, pues

elimina el concepto de Dios sustituyendo como base a la razón suprema.
  En los siglos XVII y XVIII es el iusnaturalismo racionalista el que se ocupa
de la organización política estatal.

 Se manifiesta a partir de la segunda mitad del siglo XIX una importante

reacción defensiva del iusnaturalismo, defendiéndose un nuevo objetivismo
ético sustentado en la nueva filosofía de los valores.

Importancia.

 Es una tendencia teórica que explica al derecho definiéndolo en función de

los valores que protege o de los fines que persigue:

 Como doctrina, con todas sus variaciones históricas ha conservado a lo

largo de la historia los siguientes cuestionamientos:

¿Qué es el Derecho?

¿Cuál es el valor (idea) o fin del Derecho?

 Excluye toda idea de justicia vigente a priori, y reconoce como derecho
únicamente la norma social que tiene eficacia de hecho.

 Distingue entre DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO, y sostiene

la supremacía del primero sobre el segundo.

 Tiene principios clásicos. Valen para todo tiempo y lugar.

 Tienen principios eternos. Captan la esencia del Ser Humano en sociedad y

la normatividad del deber ser.

 Tiene principios del Ser Humano. Son superiores y no se debe cambiar a

pesar de las vicisitudes de la Historia.

 La naturaleza del Ser Humano, es eterna.

 Corriente ideológica, basada en la Naturaleza, el Derecho Natural y la

Razón.

 Doctrina que interpreta al Derecho, basándose en la Naturaleza.

  NATURALEZA, tiene diversas acepciones que repercuten en el Derecho
Natural, por lo que tiene diversos sentidos el iusnaturalismo.

 Teoría que se funda en un sistema valorativo y fanalístico (o teológico).

 El Derecho se deduce de la Conciencia Humana, como expresión de la

Justicia.

 El Iusnaturalismo propone y condiciona al Iuspositivismo, que tiene que

reconocer valores, si quiere ser Derecho justo, o no es Derecho.

 Es un orden justo, que pretende servir de orientación Jurídica al Derecho

Positivo.

 Conceptos Iusnaturalistas: Supuestos Jurídicos.- Hipótesis prevista por la

norma legal.

El Derecho Natural Neotomista.

 A partir de la Primera Guerra Mundial, se inició el denominado renacimiento

tomistas.

 Está muy vinculado a las crisis del sistema capitalista, después de la

Segunda Guerra Mundial.
  Renace ante el temor y preocupación que embargaba a la burguesía por el
avance del socialismo en esos años.

 Se halla ampliamente extendido en los países capitalistas como Francia,

Italia, Bélgica, Alemania, España; incluso en Estados Unidos, y también en
algunas partes de América Latina.

 Se basa en las doctrinas del derecho natural cristiano de Santo Tomás de

Aquino.

 Entre sus pensadores más destacados se encuentran Jacques Maritain,

Etienne Wilson, Gallus Manser, I. M. Bochenskmi, Seleilles, Charmont,
Renard, Lefur, en México Rafael Preciado Hernández, etc.

Principales características del Derecho Neotomista.

 El derecho natural, lo constituyen aquellas normas que se derivan de la

naturaleza racional del hombre y en última instancia de la naturaleza de las
cosas.

 Los principios del derecho natural son reglas externas de validez absoluta,
cuyo contenido no es variable.

 El derecho natural se considera compatible con el positivo y con el

autoimplicativo, en cuanto este constituye el medio para la aplicación y
precisión de dichos principios generales.

 Para el neotomismo, la ley positiva que no esté de acuerdo con los

principios del derecho natural debe ser considerada inválida y sin carácter
vinculante para el hombre.

 El derecho natural aparece como un derecho <<construido>>, reforzándose

así nuevamente su carácter confesional y su estrecha dependencia con
respecto a la teología.

Iusnaturalismo durante el siglo XX.

 Se diferencian notablemente de las antiguas concepciones mantenidas en
siglos anteriores.

 Piensan en un conjunto de principios generales y flexibles.

 Dichos autores no establecen con clara la prioridad del derecho natural

sobre el derecho positivo.

 Se destaca la doctrina de la “naturaleza de la cosa”, elaborada por el

tratadista germánico como nueva categoría ética.
Críticas al Derecho Natural.

AUTOR CRITICA DE DERECHO NATURAL

HANS KELSEN Desde el punto de vista de Ia búsqueda de

verdad, este método carece por completo de
valor. La doctrina del Derecho Natural podrá
resultar útil, desde el punto de vista político,
como instrumento intelectual para la lucha por la
consecución de unos intereses determinados.

Es mentira que la doctrina jusnaturalista sea

capaz de determinar de modo objetivo lo que es
justo.
ALF ROSS Realiza algunos argumentos y acusaciones a las
teorías del Derecho Natural, el cual considera
que existen extremas diferencias entre
concepciones, “la oposición entre la filosofía del
Derecho natural y una teoría jurídica realista, de
fundamento sociológico.

No hay ideología que no pueda ser defendida

 recurriendo a la ley natural”.
NORBERTO BOBBIO El “Derecho natural no es un derecho con el
mismo título que el derecho positivo porque
carece del atributo de la eficacia», “no garantiza
ni la paz ni la seguridad”, “la noción de
naturaleza” es de tal modo equívoca que se han
llegado a considerar como igualmente naturales
derechos diametralmente opuestos” e “incluso si
fuera unánime el acuerdo sobre lo que es
natural, ”de ello no cabría derivar un acuerdo
unánime sobre lo que es justo o injusto”.
En resumen, la actitud de Bobbio es mucho más abierta y menos militante que las
de Kelsen y Ross. Así, en el prólogo a su libro de 1965, Il problema del positivismo
giuiridico, señala que “más que un contraste entre generaciones y entre
concepciones del derecho, la oposición entre iusnaturalismo y positivismo jurídico
se lleva a cabo, dentro de cada uno de nosotros, entre nuestra vocación científica
y nuestra conciencia moral, entre la profesión de científico y la misión como
hombre”.

2.4.4 POSITIVISMO ANALÍTICO.

Antecedentes.

 Surgió con el deseo de encontrar lo que era o es la certeza jurídica.

 Lucha contra la filosofía especulativa y metafísica de su época.

 Fue una respuesta al racionalismo de las Doctrinas del Derecho Natural.

Concepto.

De acuerdo con Germán Cisneros Farías, el positivismo jurídico es:

“Un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente válido, con la interpretación o voluntad de
someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas”.

Por otra parte, KeIsen afirma que por positivismo jurídico debe entenderse:

“Toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de
estudio el derecho positivo y rechaza como derecho cualquier otro orden
normativo”.

Reflexión jurídica.

En este concepto de “Positivismo Jurídico” encontramos consignados tres

principios:

I. El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas,

las que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que
debe referirse la ciencia del Derecho.

II. La función de la ciencia Jurídica consiste en la descripción de las relaciones

funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia
jurídica.

III. Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no

positivas, cualquiera que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica
jurídica.

Los tres principios se corresponden, en mayor o menor medida, con los tres
aspectos diferentes, desde los cuales -señala Bobbio- se ha presentado
históricamente el Positivismo Jurídico:

1) Como un modo de entender la Ciencia Jurídica. Es delimitar su objeto de

estudio e investigación, es decir, una forma de abordar el derecho.

2) Como una determinada Teoría General del Derecho. Es la pretensión de

establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como una
técnica de organización de la sociedad, como la monopolización de la
fuerza dentro de una comunidad política.
 3) Como una ideología de la justicia. Es una toma de posición frente a una
situación fundada en un sistema de valores, con independencia de su
contenido.

Características fundamentales.

 Corriente para la cual el objeto de la ciencia jurídica se limita al sistema de

normas jurídicas.

 Premisa fundada a su vez en la dicotomía entre el mundo del ser y del

deber ser.

 Construyó una Teoría Fundamental del Derecho y una analítica contra la

especulación de la filosofía jurídica Tradicional.

 En la doctrina del Derecho Positivo, sólo tiene valor y vigencia la Ley

Jurídica, que efectivamente se cumple, en un tiempo y espacio
determinado.

 Está sujeta al cambio social en tiempo y espacio, siempre y cuando haya

cambio Legislativo Estatal.

 No existe un interés esencial entre la relación necesaria entre justicia y

moral.

 El acto formal jurídico, es lo único que importa en esta Doctrina.

 El sistema jurídico emanado del Estado, es el único, en el sistema e

institución que reconoce esta Doctrina.

 Es una perspectiva jurídica.

 Es un concepto de la ideología de la justicia.

 Como doctrina, se preocupa por resolver los siguientes cuestionamientos:

¿Qué es el Derecho?

¿Qué ha sido en el pasado?

  Surge esta corriente como polo opuesto al Iusnaturalismo. La discrepancia
se ubica en la diversa perspectiva jurídica de ambas:

Criticas al positivismo jurídico.

a. Es responsable de ciertos fenómenos de totalitarismo. Ha sido acusado de

proteger y dar apoyo normativo al nazismo y a regímenes dictatoriales.

b. Otorga relevancia y poder excesivo a los actos legislativos. Desequilibra

hacia el interior del Estado, la fuerza de los otros poderes.

c. Es un aparato político puramente mecánico, capaz de proteger y sancionar

cualquier sistema político, social o económico, independientemente de su
contenido de valores sobre justicia, paz y libertad.

d. Pretende la separación completa de la ciencia del derecho, de otras ramas

de las ciencias sociales. No acepta interferencias o la interdisciplinariedad
con otras ramas del conocimiento humano. Su verdad en la que prevalece,
las otras verdades son auxiliares o históricas.
 e. Establece un monismo jurídico positivista y niega la existencia de otros
derechos.

2.5. ANÁLISIS DE LOS ENLACES QUE EXISTEN ENTRE LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

Para comprender y ubicar su función, relación e importancia de los conceptos

jurídicos fundamentales, se debe señalar que:

 No son los únicos elementos que los estudiosos e investigadores del

Derecho utilizan para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenómeno
jurídico.

 Tienen un vínculo fuerte y establece una parte importante del Derecho,

cuyos conceptos básicos se complementan.

 Tiene una relación y una articulación funcional y que crea una situación
jurídica concreta.

 Forman parte de la Norma Jurídica y del Derecho.

 Son básicos para entender el orden Jurídico (trasciende el pasado,

presente y futuro, conceptos jurídicos como: Persona Jurídica, Norma
Jurídica).

Por lo tanto, el conjunto de los conceptos jurídicos fundamentales, son deducidos

de la vivencia Normativa, y de la doctrina jurídica; basados en la retroalimentación
de la Norma del Derecho, con la presencia del orden coactivo del Estado (que lo
distingue de otros órdenes normativos sociales) y se transforman en el lenguaje
del Derecho, con sus conceptos básicos Jurídicos.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, pueden ser divididos:

a) Históricos: Que corresponden solamente a determinado orden jurídico en

concreto.
 b) Formales: Sólo señalan el cumplimiento exterior legal.

c) Reales: Su interés se ubica en su valor intrínseco social Jurídico.

d) Generales: Aplicable a todo el Derecho.

e) Particulares: Utilizables solamente a cada rama del Derecho y sus enlaces

que existen entre todos.

Enlaces de los conceptos jurídicos fundamentales.

 Vinculo, relación jurídica, articulación funcional, dinámica de estos

conceptos, para integrar la situación Jurídica concreta, para entender,
comprender, utilizar, comunicar, los supuestos, hipótesis, consecuencias,
resolución y sujetos de Derecho.

 Son importantes y sirven para el estudioso teórico y práctico del Derecho,

para mejor entender, comprender y aplicarlo.

 El enlace normativo, se basa en: Antecedentes, supuestos, hipótesis y

consecuencias previstas por la Norma Jurídica. Actualizada la hipótesis
prevista por la Norma Jurídica, deviene la consecuencia del deber jurídico a
cargo del incumplidor y la acción Legal Jurídica del Derecho subjetivo de
quien tiene la facultad legal de exigir el cumplimiento prevista por la Norma
Jurídica.
  Su supuesto Jurídico, su concepto, es hipótesis que al actualizarse
(hacerse efectiva) nacen las consecuencias previstas y descritas en la
Norma Jurídica.

 El concepto de las consecuencias Jurídicas son resultado, señalado en la

Ley Jurídica, a cargo del incumplidor, el Derecho y obligación del Estado,
por medio de la fuerza legal para exigir el cumplimiento del deber jurídico.

 La generalidad y abstracción de las Norma Jurídicas, contiene hipótesis y

supuestos, y actualizarse, trae las consecuencias que las mismas normas
proveen, con obligaciones y derechos que otorgan e imponen.

Generalidades.

 Los fenómenos jurídicos, deben explicarse, comprenderse y debido a ello;

es necesario conceptuar y sintetizar lo Jurídico, las instituciones Jurídicas
son aplicables a todo el derecho y viceversa.

 De la realidad normativa (de la experiencia Jurídica), se extrae el aparato

conceptual del Derecho. En todo orden coactivo, las categorías de
conocimiento Jurídico, se transforman en lenguaje técnico Jurídico de los
Abogados.

 Es contingente; la relación entre el supuesto y la realización (jurídica).

 UNIDAD III

TÉCNICA JURÍDICA

3.1 NOCIÓN DE TÉCNICA

En esta parte se estudiará la técnica jurídica como sistema o método para la

aplicación de los conocimientos del derecho, ya se trate de la creación de
proposiciones jurídicas o la aplicación del derecho objetivo a casos prácticos.

La palabra técnica proviene de téchne, un vocablo de raíz griega que se ha

traducido al español como “arte” o “ciencia”. Esta noción sirve para describir a un
tipo de acciones regidas por normas o un cierto protocolo que tiene el propósito de
arribar a un resultado específico, tanto a nivel científico como tecnológico, artístico
o de cualquier otro campo. En otras palabras, una técnica es un conjunto de
procedimientos reglamentados y pautas que se utiliza como medio para llegar a un
cierto fin.

Técnica según Mario Bunge: “La técnica es una herramienta, pero solo la politicia
puede cambiar la sociedad”.

La ciencia jurídica necesita de instrumentos o recursos para su aplicación, por

tanto se hará referencia a la técnica jurídica como punto central de este capítulo.

La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con
la aplicación del derecho objetivo a casos concretos.
La técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten
alcanzar los objetivos que aquél persigue. Pero como se obtienen por formulación
y aplicación de normas, tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de
aplicación de los preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el
nombre de técnica legislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes;
la segunda atañe a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El
manejo de fines jurídicos generales; el de la aplicación, dirígese en cambio, a la
realización de finalidades jurídicas concretas.

3.2 DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA TÉCNICA.

La jurisprudencia técnica como doctrina del orden positivo tiene por objeto "la
exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que están en vigor en
una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su
interpretación". Como ramas de la jurisprudencia técnica, se pueden mencionar:

 Jurisprudencia técnica.

 Sistemática jurídica.

 Técnica jurídica o doctrina de aplicación del derecho.

Esta última constituye el objeto de estudio del presente capítulo.

3.3 DIFERENCIA ENTRE METODOLOGÍA JURÍDICA Y TÉCNICA JURÍDICA

Hablar de técnica jurídica es referirnos, como acertadamente sostiene el maestro

García Máynez a "el arte de interpretación y aplicación de los preceptos del
derecho vigente".
Es decir, la interpretación e integración de las normas jurídicas que se encuentran
vigentes dentro de un lugar y tiempo determinados. Por tanto, la técnica jurídica es
un instrumento para la resolución de conflictos que emanan por la aplicación de
las normas que integran a determinado sistema jurídico. Los conflictos de
referencia son: vigencia; interpretación de la ley; integración; conflictos de leyes en
el tiempo; conflicto de leyes en el espacio.

El maestro Rolando Tamayo y Salmorán expresa que se puede definir a la

metodología jurídica en los siguientes términos: En un sentido anómalo y tribal
(aunque ampliamente divulgado o asociado con la expresión metodología), se
entiende por metodología jurídica el estudio de diversas técnicas jurídicas
(técnicas legislativas, técnicas de enseñanza del derecho, etc.).

La metodología jurídica no es un recetario de técnicas para legislar, incorporar o

enseñar derecho. Al igual que la metodología jurídica es una disciplina
preponderantemente descriptiva, la cual no se ocupa de evaluar o criticar los
rendimientos de la jurisprudencia.'

De las dos definiciones anteriores se concluye que la diferencia entre la técnica

jurídica y la metodología jurídica, radica en que la primera constituye un
instrumento para la resolución de conflictos que se derivan de la aplicación de las
normas integrantes de determinado sistema jurídico, mientras que la llamada
metodología jurídica sencillamente es el camino a seguir, un método para el
estudio de derecho.

3.4 PROBLEMAS QUE ESTUDIA LA JURISPRUDENCIA TÉCNICA.

3.4.1 DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN.

PROBLEMAS QUE FORMAN SU OBJETO DE ESTUDIO.

1. Interpretación.

2. Integración.

3. Vigencia.

4. Retroactividad.

5. Conflictos de leyes.

1. Interpretación.

El conjunto de procedimientos destinados al desempeño de esta tarea constituye

la técnica interpretativa.

La interpretación constituye un arte y su técnica toda técnica, supone el correcto

empleo de una serie de medios, para obtener los fines pretendidos, por lo que
resulta indispensable estudiar sus métodos y técnicas, ya que, en última instancia,
el éxito de la actividad interpretativa depende de la idoneidad y buena utilización
de los procedimientos que se utilicen.

2. Integración.

Pero puede presentarse el caso de que una cuestión sometida al conocimiento de

un juez no se encuentre prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna,
debe el juzgador llenarla. La misma ley le ofrece los criterios que han de servirle
para el logro de tal fin.

Tal actividad conviene el nombre de integración.

3. Vigencia.

Llegado el momento de la aplicación puede presentarse el problema que consiste

en determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a la consideración del
juez, están vigentes o han sido derogados. Ya hemos visto cuáles son las reglas
que sobre iniciación, duración y extinción de la vigencia establecen nuestras leyes.

4. Retroactividad.

Una de las cuestiones más arduas que pueden surgir en el momento de la

aplicación, estriba en saber si una disposición legislativa puede aplicarse a
situaciones jurídicas concretas, nacidas bajo el imperio de una ley anterior. Bien
conocido es el principio que domina esta materia: a ninguna ley se darán efectos
retroactivos en perjuicio de persona alguna. 3.4.1.1 ESCUELA DE LA
EXEGESIS.

A esta escuela exegética o de la exégesis también se le conoce como escuela

tradicional, ya que señala el culto al texto de la ley y una absoluta creencia en su
virtud, y éstas serán sus características principales.

Sus orígenes están en Francia, particularmente en el pensamiento del

jurisconsulto Blondeau, quien en 1841 señaló que las decisiones judiciales
deberán fundarse exclusivamente en la ley, y que toda interpretación de la misma
sólo deberá hacerse mediante la exégesis de los textos. Esta idea será la que
siempre dirigirá los trabajos de sus más ilustres jurisconsultos.

Al momento de su fundación, no contaba con un gran número de representantes,

eran la mayoría de ellos maestros de las distintas comunidades universitarias,
pero de entre éstos cabe hacer mención de Blondeau y Duranton.
El fin último de esta escuela es el desentrañar la verdadera intención del legislador
al elaborar la ley -esto es precisamente la exégesis -. "La interpretación es, pues,
desde ese punto de vista, aclaración de los textos, no interpretación del derecho".

Bajo el supuesto que la ley fuera clara, nítida, perfectamente comprensible, la

exégesis deberá aplicarse en los siguientes términos: "Cuando una ley es clara,
no es lícito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espíritu."

Debemos entender esto como un mero examen gramatical del precepto legal, pero
cuando la ley fuere oscura, la exégesis será aplicada mediante un análisis del tipo
lógico, cuya finalidad debemos de entender a efecto de ampliar, restringir,
desentrañar o clarificar su contenido.

Las características principales de la escuela son:

 El culto del texto de ley;

 Considerar la voluntad del legislador como pauta suprema de interpretación;

 Considerar al legislador omnipresente y omnisapiente.

3.4.1.2 ESCUELA HISTORICO-ALEMANA.

En esta escuela, le corresponde a Alemania ser la catedral de los estudios

Jurídicos en el siglo XIX -estatus que no ha cambiado; la élite cultural se concentró

en Alemania, y los más selectos juristas se enrolaron en las filas de esta nueva
escuela histórica alemana, poniéndose a la cabeza del movimiento Friedrich Karl
von Savigny.

La escuela histórica alemana postula que fue el pasado de la nación lo que les dio
el sustento para la realización de sus estudios jurídicos, esto parte de la estrecha
relación existente entre la nación y su historia. "El derecho no es producto de una
razón humana abstracta, sino es el resultado del volkgeis (del espíritu del pueblo),
Al respecto, es importante señalar lo que Savigny opina: "El triunfo de la
investigación histórica se logra cuando lo investigado se muestra a la simple e
inmediata contemplación, como algo que subsiste y vive con nosotros, y
precisamente entonces es cuando ambos puntos de vista, histórico y práctico, se
compenetran por completo."

Es en palabras del maestro Rolando Tamayo y Salmorán donde se encuentran las

principales características de esta escuela:

Es la inclusión del espíritu histórico en el análisis de las instituciones: única

garantía contra el racionalismo. Ante el arbitrio del legislador y de la reducción del
derecho a la ley es necesario recurrir al riguroso método histórico aplicado a la
jurisprudencia. La característica de este método es encontrar hasta en su raíz toda
la doctrina del pasado y descubrir su principio orgánico.

3.4.1.3 JURISPRUDENCIA DOGMATICA.

El presupuesto básico de la teoría dogmática es el positivismo. La misión de la

ciencia jurídica es investigar los materiales concretos suministrados por el derecho
positivo, elaborarlo y formar una unidad sistemática mediante procedimientos
lógicos.

Es imperioso para esta escuela lograr una sistematización y tratamiento al

derecho, que le permita más claramente manifestarse en la realidad.

El derecho existe para realizarse. La realización es el elemento que otorga vida y

verdad al derecho, es el derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce en
realidad, que únicamente se encuentra sobre papel, en las leyes, no es sino
pseudoderecho, vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho, es
derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad científica
aún no se hayan percatado de ella.

Por tanto, desde el punto de vista de Ihering -considerado como el máximo

exponente y pensador de esta escuela -, el derecho, lejos del valor formal o
contenido abstracto de sus disposiciones otorgadas por la ley, realmente
encontrará sustento por su realización en el mundo fáctico, por la manera objetiva
en cómo se realice el derecho.

Esta escuela dentro de su terminología propia, emplea la expresión técnica

jurídica, de la cual Ihering nos ilustra con su significación:

“empleo la palabra técnica en dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo. El

primero se refiere al arte jurídico, orientado a la aplicación formal de la materia
jurídica en la forma antes mencionada; en otras palabras, hace referencia al
método técnico. El segundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho,
es decir; alude al correspondiente mecanismo técnico.”

Dentro de esta escuela dogmática se busca que los conceptos y disposiciones

contenidas en los distintos cuerpos, llámese legislación o jurisprudencia, puedan
estar más al alcance del entendimiento de las personas en general,
específicamente jueces y abogados.

3.4.1.4 JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.

Este tema presenta algunas similitudes con la escuela de la jurisprudencia

dogmática, pero difieren en que para esta última, el fundamento

ideológico-normativo se encuentra en el derecho positivo, y no en el positivismo

como en la escuela antes señalada. Otra denominación que se le otorga es la de
escuela de Leipzig.
Se debe recordar que es el derecho ya legislado, objetivo, lo que le da fundamento

y materia de estudio, tanto para la jurisprudencia dogmática como para la de

conceptos.

El representante más ilustre de esta escuela fue Bernard Windscheid, quien trató
los conceptos jurídicos con un método normativo riguroso, con exactitud
matemática y filológica, teniendo como fin la libertad de discusión sistemática para
la realización de la máxima garantía jurídica.

Para Windscheid, interpretar cualquier contenido dentro de la legislación, debe

partir de un profundo análisis lógicosistemático de todos y cada uno de los
elementos y partes integrantes del mismo; analizarlas, desarrollarlas, para
después poder estar en aptitud de comprender el concepto en sí mismo bajo el
contexto del derecho positivo.

Hay que afirmar que su realización del derecho apunta a un plano mucho más
formal que material.

Desde otro enfoque, esta escuela y sus postulados fueron trascendentes para el
actual desarrollo y perfeccionamiento de diversos sistemas jurídicos.

3.4.1.5 JURISPRUDENCIA DE INTERESES.

La escuela de la jurisprudencia de intereses fue desarrollada en Alemania y

defendida por Phillip Heck, quien es el principal representante de la misma.
Surgió a finales del siglo XIX y principios del XX, es considerada como una
escuela conservadora, es similar a la del derecho libre, lhering es el antecedente
de esta escuela.

La jurisprudencia de intereses es probablemente la dirección metódica que ha

logrado una mayor popularidad. La jurisprudencia de intereses es opuesta a la
escuela de la jurisprudencia de conceptos: rechazan una jurisprudencia
eminentemente conceptual o bien puramente interpretativa, "la investigación de
los intereses y no la lógica ha de ser la preocupación primaria del procedimiento
judicial".

El maestro Tamayo y Salmorán considera como características principales de esta

escuela las siguientes:

 Funda en la experiencia toda decisión; misma que no sea deducida

directamente de la ley.

 La importancia que concede el concepto de interés; la vida es un complejo

de intereses que se mueven en distintas direcciones, produciendo incesantes
conflictos. Estos conflictos reclaman normas capaces de superarlos.

 La determinación de la norma aplicable es todo el método de la

jurisprudencia de intereses.

Dentro de su terminología propia, esta escuela va a manejar elementos muy

variados, como el de tipo religioso, político, económico, etc.; los cuales van a
incidir directamente en la vida del ser humano. Establece como principio que todo
juzgador, para poder llegar al conocimiento de la verdad, deberá extraer del
interior de la misma norma cuáles eran los intereses que el legislador trató de
proteger mediante dicho precepto legal. El interés más favorecido o aproximado a
lo valorado por el juez será el que debe de prevalecer.

A esta escuela también se le denomina escuela de Tubingen y, estudia el derecho

teniendo en cuenta la vida, substrayéndolo del primado de la lógica, donde
estuvieron sumergidos largo tiempo. el papel de la jurisprudencia de intereses es
obtener conceptos ordenadores que nos permitan sistematizar los mandatos y los
intereses."

Asimismo, debemos de entenderla "como una reacción total contra la

jurisprudencia europea puramente lógica e interpretativa de las últimas décadas
del siglo XIX.

3.4.1.6 ESCUELA CIENTIFICA FRANCESA.

Es también conocida como el sistema de la libre investigación científica, y es

Frangois Geny (nació en 1861) el cimiento intelectual de la misma; surge a finales
del siglo XIX, pero es en el siglo XX donde cobró mayor auge y difusión.

Se inicia con la publicación del tratado “Méthodes d'interprétation et souces en

droit prive positif,” del autor Geny.

Para Geny, a diferencia de otras escuelas, la labor de la interpretación debe estar

separada de la labor de integración, el derecho es aún inacabado, no se le ha
explotado ni plasmado en su totalidad en las normas jurídicas; ya que el legislador
no pudo ser lo suficientemente previsor y tener en cuenta todos los casos posibles
que en la realidad pudieran presentarse.

Geny señalaba que las fuentes formales del derecho eran incapaces de cubrir
todo el campo de la acción judicial. Demostró que siempre se deja al juez una
esfera más o menos amplia de libre dirección, dentro de la cual puede aquél
ejercer una actividad mental creadora."

Dentro de esta escuela, se separa la labor de la interpretación, de la integración

de las normas. La primera consiste en comprender el contenido conceptual del
precepto legal por la fórmula que lo expresa, labor que debe hacerse sin perjuicios
sobre la perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptación al
mundo social.

Las principales características en la aplicación práctica de esta escuela la precisa

Geny en los términos siguientes:

Con objeto de llegar a un justo equilibrio de intereses, el juez debe estudiar

cuidadosamente los sentimientos morales dominantes, e investigar las
condiciones económicas y sociales de la época y el lugar. Debe respetar en lo
posible la voluntad autónoma de las partes expresada en los contratos,
testamentos y otros actos jurídicos, pero debe atender a que esa voluntad
autónoma de las partes no choque con los principios del orden político."

3.4.1.7 ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.

Dentro de los principales exponente de esta escuela, surgida en Europa, se

encuentran Euge Ehrlich (1861-1922), Hermann U.Kantiriwicz (1877-1949),
Enrnest Fruchs (1859-1929) y S. Schlossmann (1844-1909) la intención de esta
escuela era la aceptación de un derecho que contenido variable tal como sucede
en la realidad. Esta escuela aparece cuando las legislaciones positivas inundaban
prácticamente todo el mundo.

Los representantes de esta escuela afirman que el derecho está constituido por
entidades que no son ni legales ni consuetudinarias, mencionan que el más allá
del derecho positivo, derecho legal o de las normas establecidas por el Estado
existe el derecho libre que se constituye por las convicciones éticas y las
opiniones predominantes en el lugar y época en el que el juez resuelva las
lagunas de la ley. Los postulados y principios del derecho libre son flexibles y
están sujetos a la modificación, cambian con la sociedad que les da vida.

Suponen una libertad absoluta para la terea de la interpretativa y supone que su

único límite es entender a las circunstancias cambiantes de la época y a la
variabilidad de las condiciones y convicciones sociales.
En efecto el intento de esta escuela al intentar adaptar el derecho a la realidad
histórica cambiante y en su afán de aplicar la justicia de acuerdo a las demandas
de la época produce una inestabilidad jurídica, pero además genera que el juez
sobrepase su actividad y competencia al invadir las facultades del poder
legislativo.

3.4.1.8.1 ESCUELA ESCANDINAVA.

Los representantes de esta escuela escandinava fueron Karl Olivercrona (1897-

1980), Alf Ross (1899-1979), A hägerström (1868.1939) y A. V. Lundesterdr (1882-
1955). Algunos de los problemas centrales del realismo escandinavo,
particularmente en el que desarrollo Alf Ross, fueron el concepto de derechos y el
problema de su validez.

En la escuela del realismo escandinavo, cuyo mayor representante fue Alf Ross
establece los problemas de interpretación, ya que no tiene un proceso fijo ni reglas
mecánicas para solucionarse, y esto implica que el juez tome decisiones no
motivadas por el mero respeto a la letra de la ley, sino que este parte de axiomas
“del relativo peso que gravitan en la interpretación al lado de otra
consideraciones”; en particular una valoración sobre la mejor manera de hacer que
la ley esté de acuerdo con el sentido común, con la conciencia jurídica popular o
con los objetivos sociales supuestos.

El concepto de derecho de Ross manifestaba que el derecho era un fenómeno

social y no la norma; posteriormente Ross concluiría que existe enunciados
asertivos y las normas jurídicas son proposiciones directivas. La ciencia jurídica
interpreta las normas o preposiciones jurídicas.

Los problemas que observa Ross con respecto a la interpretación son sintácticos,
lógicos y sistemáticos:

1. Problemas sintácticos: se refiere a la construcción gramatical correcta de

las expresiones
2. Problemas lógicos: menciona a los problemas entre las relaciones, que hay
en las expresiones lingüísticas de carácter normativo, es decir, el como sabemos
formar un sistema y se encuentra interconectado entre sí, ya en relaciones de
coordinación, subordinación o de supra ordinación. Encontramos los siguientes
problemas:

a) Inconsistencia; se da cuando entre dos normas se imputan efectos jurídicos

incompatibles a las mismas condiciones fácticas y estos problemas se representan
de tres maneras inconsciente tota-total, inconsistencia total-parcial e
inconsistencia parcial- parcial.

b) Redundancia: son problemas de colisión positiva entre dos normas; pues

ambas se refieren a regular las mismas condiciones de hecho, por lo cual una de
ellas es redundante.

c) Presuposición: en el caso de que una norma haga presuponer

incorrectamente ciertas circunstancias o hechos, pueden ser: falsas
presuposiciones fácticas también calificadas como errores de hecho y falsas
presuposiciones jurídicas también llamadas errores de derecho.

3. Problemas sistemáticos: son problemas de significado ya de términos ya de

frases las cuales para ser interpretadas deben ser analizadas en su contacto.

3.4.1.8.2 ESCUELA ANGLOSAJONA.

Entre sus principales representantes están Karl N. Lowell (1893-1962) y a J. Frank

(1889-1957) la concepción del derecho de Karl N. Lllewelly dice Rafael Hernández
Marín “es difícil determinar, pues no está claro cuáles son las entidades jurídicas
admitidas por él. A primera vista parece que Llewellyn no admite más entidades
jurídicas que las que denomina evocando a O. W. Colmes reglas jurídicas reales”.
Considera que las reglas que siguen y aplican los jueces sus pronunciamientos o
sentencias y las leyes en las cuales sustentan sus decisiones son meras reglas de
papel. Las reglas jurídicas reales son entidades proposicionales asertivas o
descriptivas referentes a futuras regularidades de comportamiento de los jueces y
otras instancias resolutivas de conflictos sociales y son por lo tanto predicciones.

En base a las coincidencias sobre la concepción del derecho de la escuela

anglosajona podemos establecer que la interpretación supone que:

• El derecho estando inmerso en factores individuales de carácter social,

considera las relaciones humanas, sociales psíquicas y económicas cuando es
interpretado

• Los actos jurídicos se convierten en actos con características comunes

• Se indaga en los motivos para realización de ciertos actos por su efectos

psicológicos

3.4.1.8.3 ESCUELA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

Encontramos la escuela de argumentación jurídica de Kriele. La obra de Karl

Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, servirá de base para analizar esta
escuela jurídica.

Esta escuela parte del análisis de la concepción de “derecho racional”.

Para Kriele las leyes raras veces son claras y su ámbito de aplicación esta tan
limitado que existen más lagunas que disposiciones legales doquiera que la ley no
ofrezca una respuesta clara y al propio tiempo conviniente

Los textos jurídicos solo pueden interpretarse con rectitud si supone la intención
de la racionalidad e imparcialidad, el proceso para llegar a una solución jurídica de
acuerdo a esta escuela es el siguiente:
1. Establecimiento de una hipótesis normativa

2. Comparación de las hipótesis normativa con las normas jurídico-positivas

3. En caso de que no se identifica con estas normas plenamente, se plantea si

está verdaderamente incluida en el derecho positivo

4. Se cuestiona a su vez por la “capacidad justificante de la hipótesis

normativa” pregunta hacia donde conseguiría esa hipótesis

3.4.1.8.4 ESCUELA DEL LENGUAJE O ANALITICA.

La escuela del lenguaje se origina en la postura jurídica de Bentham, la cual se

basa en John Austin sobre la jurisprudencia analítica y tiene también raíces en
Kelsen, Glanville William y H.L.A. Hart.

En esta escuela se discuten con amplitud los problemas vinculados con la ciencia
del derecho compartiendo una visión positivista de la ciencia con lo que concluye
que el objeto de la ciencia del derecho es el lenguaje.

La interpretación o esclarecimiento de la ley y de los conceptos jurídicos debe

partir del análisis del lenguaje en el campo ordinario es decir en su uso cotidiano
precisamente a partir del estudio del lenguaje ordinario. Hart analiza el derecho y
propone que se aclaren los conceptos jurídicos mediante los siguientes pasos:

1. Contemplar un enunciado del lenguaje ordinario

2. Mostrar las condiciones de que ese enunciado característicos, es verdadero

3. Relacionar las proposiciones jurídicas con su presupuesto y manifestar que

la proposición es resultado de una conclusión jurídica a partir de reglas jurídicas y
hechos relevantes.

3.4.2 INTEGRACION JURIDICA.

El derecho tiene que ser aplicado para solucionar casos concretos y esta
aplicación plantea un gran número de problemas, unos derivados de la norma
misma otros de la forma en que quienes acuden a los órganos jurisdiccionales que
tratan en la medida de los posible y hasta de lo imposible de extender el texto.

Por otro lado debemos recordar que el derecho es una creación humana y por lo
tanto genera dos tipos de situaciones:

1. Si bien el legislador trata en medida de lo posible legislar con claridad en el

momento de aplicar la norma, quienes la aplican se encuentran con problemas ya
que las normas pueden no ser del todo claras o ser ambiguas

2. Se presenta también el caso de que pese a que la intención del legislador

es contemplar el texto legislativo todas las posibles conductas que realizaran los
individuos, los textos a veces es insuficiente para que se abarque todas las
conductas o modalidades.

Recordando lo visto anteriormente podemos decir que la interpretación significa

describir el sentido de una ley y existen varias clases de interpretación:

• Interpretación auténtica. Es la que realiza el propio legislador debe seguir

los pasos establecidos en el artículo 72 de la CPEUM

• Interpretación judicial. La efectúan los jueces en sus resoluciones. Esta

interpretación es realizada por los órganos judiciales facultado para hacer
jurisprudencia

• Interpretación privada. la realizan los particulares ya sean profesiones del

derecho

• Interpretación doctrinal. es de carácter privado y lo realizan los estudiosos

del derecho.

La integración surge a partir de conductas que no se encuentran debidamente

previstas en la normas, de tal manera que se produce una “laguna del derecho” de
esta manera podemos definir la integración como el conjunto de procedimientos
para colmar las lagunas y determinar el derecho aplicable.

En el artículo 18 de nuestro código civil nos dice:

“el silencio, la obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o

tribunales para dejar de resolver una controversia”

Al igual que en el artículo 14 CPEUM:

“… en los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la
letra o a la interpretación jurídica de la ley y a falta de esta se fundara en los
principios generales del derecho”

3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver problemas de interpretación e

integración

Los problemas de integración como de interpretación son atendidos mediante la

aplicación de ciertos procedimientos y operaciones lógicas que se verán a
continuación.

3.4.2.1.1 A CONTRARIO SENSU

El argumento a contrario sensu se encuentro dentro de las operaciones lógicas de

que se vale quien aplica el derecho para solucionar un caso. Esto quiere decir que
por la aplicación lógica de un caso, cuando una disposición expresa cierta solución
restrictiva a determinadas personas puede inferirse que se para las personas o
situaciones comprendías en tal disposición es aplicable una solución contraria.

Un ejemplo de este es el establecido en el código civil el artículo 1306:

“Están incapacitados a testar:

1. Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, ya sean

hombres o mujeres […]”
La analogía es una forma de razonamiento que consiste en la comparación de
situaciones específicas en las cuales encontramos semejanzas y discrepancias,
gracias a ella en el campo de derecho, sirve para ver en qué momento debe
aplicarse la ley cuando no hay una disposición específica, se aplicaran las
disposiciones existentes en caso similar.

Hay tres tipos de analogías: a pari, a minori, admajus y amjori ad minus.

3.4.2.1.2 A PARI

La analogía a pari en virtud de que las instituciones o figuras jurídicas comparadas

son prácticamente iguales en cuanto a su naturaleza jurídica. Ejemplo de ellos es:

En artículo 1858 del código civil se dispone:

“los contratos que no están especialmente regulados en este Código se regirán

por las reglas generales de los contratos; por la estipulación de las partes y en lo
que fueren omisas, por las disipaciones del contrato con el que tenga más
analogía de los reglamentados en este ordenamiento”

Por su parte el artículo 1859 del mismo ordenamiento establece:

“las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y
a torso actos jurídicos en los que se oponga a la naturaleza de estas o
disposiciones específicas de la ley sobre los mismos”

Hacen referencia de una analogía a a pari donde establecen que los contratos
tienen una misma naturaleza jurídica.

3.4.2.1.3 A MINORI AD MAJUS.

La analogía a minori ad majs se aplica porque hay menores motivos que para el
caso regulado en la ley de donde surge, a quienes les está prohibido lo menos,
con mayor razón le está prohibido lo más. Esta es una relación jerárquica de
facultades, donde quien no es titular de la facultad derivada, también carece de la
facultad primaria un ejemplo es:
El depositario de un bien carece de facultad para usar la cosa material del
depósito por lo tanto, también carece de la facultad para su venta

El acreedor prendario carece de la facultad para usar la cosa material del contrario
de prenda, por lo mismo carece de la facultad para arrendarla o venderla.

3.4.2.1.4 A MAJORI AD MINUS.

Esta analogía se aplica si existe una mayor motivación y se encuentra en el

principio: “el que puede lo más, puede lo menos” contiene dos partes que tiene
una relación de jerarquía. De modo que si un titular de una facultad primaria
también lo es de facultades derivada, como ejemplos esta lo siguiente:

El caso del propietario de un bien tiene la facultad para la venta de la cosa: por lo
tanto también la facultad para arrendarlo

3.4.2.1.5 PAPEL DE LA COSTUMBRE Y LA EQUIDAD.

La costumbre es la una fuente formal del derecho y es la más antigua,

últimamente ha estado perdiendo importancia y ha quedado supeditada a la
legislación como fuente del derecho, lo cual significa que la costumbre llega a
aplicarse cuando la propia ley lo prevé.

La costumbre puede definirse como el uso reiterado de una conducta que es

considerada obligatorio por la comunidad jurídica

Los elementos de la costumbre son:

• La inveterata conseutudo: que es la costumbre arraigada en el tiempo

• La opinio iuris seu necessitatis que es la convicción de quienes practican la

costumbre de que esta es obligatoria como si fuera derecho y no solo como un
simple convencionalismo social.

Tipos de costumbre:

• La costumbre secundum legem, que está acorde a lo dispuesto a la ley

• La costumbre praeter legem que si bien no se opone a la ley no está de
acuerdo a lo dispuesto

• La costumbre contra legem que está en contra de lo que dispone las leyes

Por lo estudiado sobre la costumbre entendemos que realmente tiene poca utilidad
para resolver los problemas de interpretación e integración del derecho. Sin
embargo el código civil señala en su artículo 10:

“contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica

en contrario” esta disposición conduce afirmar que la costumbre en el derecho
mexicano no puede aplicarse.

Por otro lado el concepto de equidad fue muy bien desarrollado por Aristóteles
quien explico el papel de la equidad en el derecho y como está resuelve el
problema de los vacíos legales o lagunas del derecho, emplea la equidad para
integración de la ley.

Algunos juristas se refieren a la equidad como un importante principio general del

derecho, ya que solo se aplica en los casos en que no haya ley aplicable sin
contravención a los principios legales existentes.

3.4.2.1.6 ANALOGIA.

El Código Civil Mexicano prevé en el Artículo 19 que las controversias se

resolverán conforme a la ley o a su interpretación jurídica, pero a falta de esto, los
conflictos se resolverán conforme a los principios generales de derecho. Nuestro
sistema es conformado en gran parte por principios kelseninos, por lo que la
norma superior se individualiza en la sentencia, siempre que sea fundado y
motivado –como lo prevé nuestra Constitución- y se vale de argumentos
interpretativos, llamados por Norberto Bobbio como Métodos de la auto integración
que aportan solución a las lagunas del Sistema Jurídico y se conforman de:

1) La analogía
2) Los Principios Generales del derecho

Primero trataremos a la analogía que puede ser tradicional, cuando solo opera en
presencia de una laguna; la analogía como argumento analógico es “trasladar la
solución legalmente prevista para un cas, a otro distinto, no regulado por el
ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero” . La esencia de la
analogía es dar solución a los problemas del ordenamiento jurídico. En esta,
Francisco Ezquiaga plantea los siguientes pasos:

a) Una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencia

jurídica C;

b) Un supuesto S2 no regulado por ninguna norma;

c) Los supuestos S1 y S2 son semejantes, y

d) Entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de la razón.

Con este procedimiento se subsana el supuesto S2 por la semejanza con S1 por

lo que al primero se le aplicará la consecuencia análoga del segundo. Bobbio
menciona que debe existir una semejanza relevante en la que los dos casos
tengan una cualidad común que sea razón suficiente para ligar a los dos casos y
se justifique la aplicación de dicha consecuencia. La razón suficiente de una ley es
llamada ratio legis, para que la analogía sea legal se deberá tener concordancia
en las ratio legis de los dos supuestos.

3.4.2.1.7 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Pertenecen al procedimiento de auto integración, forman parte de la analogía iuris

que es el procedimiento que genera una regla aplicable al caso no previsto por la
ley recurriendo a los principios generales del derecho que son “normas
fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales.” El jurista
Crisanfulli clasifica dos tipos de principios generales en expresos y no expresos, a
la vez, expresados en expresos ya aplicados y expresados en expresos todavía no
aplicados. Los principios expresos son los que están en las normas o códigos
generales como es nuestra Constitución, entre estos los hay aplicados y los
todavía no aplicados. También están los no expresos que son principios
generados por el intérprete como resultado de la comparación entre las normas,
llamado por Bobbio como “espíritu del sistema.

En este caso y en el de la analogía, se generan a partir de lagunas que se

dan cuando no existe regulación o la que existe no es general, ni específica.

(Para conocer los Principios Generales de Derecho, véase el Anexo 1)

3.5 AMBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA JURIDICA.

Kelsen define a la validez como “la existencia específica de una norma”

expresado por un deber ser o un no deber ser; la norma se considera válida
cuando ha pasado por los procesos que le permiten pertenecer al ordenamiento
jurídico. Ulises Schmill define a la validez “el hecho de ser o constituir
positivamente el fundamento de un orden subsecuente.” En general, y en nuestro
sistema, se toma por validez a la inserción de una norma en el sistema de normas,
esta norma deberá ser dictada por un órgano facultado correspondiendo al
procedimiento estipulado y en conformidad a sus normas superiores.

En la norma tiene cuatro ámbitos de validez:

• Validez Espacial

• Validez Temporal

• Validez Material

• Validez Personal

3.5.1 ESPACIAL TEMPORAL, MATERIAL Y PERSONAL.

1. Validez Espacial: Toda norma jurídica tiene un espacio en el cual produce

sus efectos, este puede ser territorial o extraterritorial pues delimita su ámbito
geográfico físico y humano. Por ejemplo, el Código Penal Federal establece:
Art. 1°. Este Código se aplicará en toda la República para los delitos del orden
federal.

Con ello, podemos ver uno de los Espacios Normativos que son :

 Municipales: Aplicables sólo en el territorio de un municipio.

 Internacionales: Son normas jurídicas creadas por la ONU, los Estados

modernos, aplicables a todas las naciones terrestres.

 Estatales: La mayoría de los Estados Modernos.

 Federales: Espacio de validez que abarca a toda la Federación.

2. Validez Temporal: “La validez referida al tiempo se llama vigencia”.

Podríamos abstraerlo como el inicio y término de la vida de la norma. Por lo
general, esta comienza según la fecha que marcan los artículos transitorios. Villoro
Toranzo menciona que la vigencia temporal se divide:

o Determinada: Es cuando una ley indica, desde el momento de su

publicación, la duración de su vigencia temporal.

o Indeterminada. Es cuando no se ha fijado el término de su duración.

Termina cuando ésta es abrogada o derogada por otra ley posterior.

3. Validez Material: Es la referida a donde va dirigida la norma, la materia que

regula, en la cual hay tres divisiones:

o Derecho Público: Ius Publicum, la cosa pública.

o Derecho Privado: Ius Privatum, sobre el derecho entre los individuos.

o Derecho social: Se encarga de la integración de los grupos sociales

económicamente débiles.

4. Validez Personal: Es la referida a quiénes va dirigida la norma, a los

individuos que regula, puede ser:

o Genéricas: Son todas las disposiciones legales que se dan para todos
aquellos casos en donde se actualice el supuesto jurídico, o hipótesis de la norma.
o Individualizadas. Son aquellas que se refieren concretamente a una
situación jurídica particular, como son los contratos, los tratados, las resoluciones
judiciales, entre otros.

3.6 VIGENCIA

3.6.1 ABROGACION Y DEREOGACION.

Abrogación proviene del Latín: Abrogatio (abrogar, anular). “Es el acto de voluntad
de la autoridad que determina la revocación o supresión total de una ley.” Con
esta figura se “termina” la vida de una ley.

Derogación “Es suprimir parcialmente, anular, destruir o declarar inválida alguna

disposición normativa dentro de las parcialidades de las normas.” Con esta figura
se invalidan partes de una norma.

Estas dos figuras se pueden dar de dos maneras:

 Expresas: Expresa la invalidación de la ley anterior en los artículos

transitorios.

 Tácitas: La nueva ley tiene disposiciones que son total o parcialmente

incompatibles con la ley anterior.

3.6.2 NORMAS DE VIGENCIA DETERMINADA E INDETERMINADA.

Por lo general, la vigencia de las normas es indefinida exceptuando los casos en

que:

1) La ley expresa el plazo o término.

2) Una norma jurídica posterior marca el plazo o término de la norma. En esta

pueden ser.

a. Vigencia Determinada: La ley indica el inicio y expiración.

b. Vigencia Indeterminada: El inicio es prefijado pero no la expiración.

Se puede ejemplificar el inicio de la vigencia de una ley, en nuestra realidad con
una ley jurídica que es publicada en el Diario Oficial de la Federación de la Ciudad
de México, en los Estados se publica en la Gaceta Oficial y en la ley con los
artículos transitorios.

Existe la vigencia legal donde la ley es plena en su valor jurídico y la no vigencia

legal, donde la norma no tiene valor jurídico por ser abrogada o derogada.

3.7 CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO.

3.7.1 RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD.

La retroactividad de la ley se marca ““cuando modifica o restringe las

consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior”.
Se da cuando se aplican leyes actuales a hechos jurídicos realizados antes que
comenzara la vigencia de esta o cuando las leyes anteriores o actos jurídicos
tuvieron consecuencias de Derecho que no se agotaron durante la vigencia de la
ley anterior.

El autor Francisco Peniche menciona tres excepciones válidas al principio de la

Retroactividad:

1. Cuando la Constitución Federal autorice expresamente la aplicación

retroactiva.

2. En materia penal es lícita la retroactividad cuando las nuevas leyes

producen efectos benéficos en favor de los acusados.

3. En materia procesal la retroactividad ha sido sumamente discutida. Hay

autores que se muestran a favor (sostienen la aplicación de las nuevas leyes
procesales, sea cual fuere el estado del proceso) y otros en contra (cuando los
procesos han sido iniciados), pero la tesis de la Suprema Corte de Justicia dice:
“La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma
con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido,…
derecho del que no puede privarse a nadie.

Nuestra Constitución establece:

ART.14° A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Por lo cual inferimos que solo es debida cuando alguien sale beneficiado con la ley
nueva. La irretroactividad busca proteger:

a) La certeza Jurídica de los particulares, Con la “teoría de los derechos

adquiridos” que determinan los derechos y deberes de las partes contratantes al
momento de celebrar el contrato.

b) La autoridad del derecho. Actuación del derecho en beneficio de la

comunidad.

“Los efectos podrán modificarse, pues la ley solo crea facultades legales para el
presente y expectativas de derechos para el futuro, lo que permite ser alteradas
por leyes posteriores que impliquen nuevas ordenaciones del bien común”.

3.8 CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.

3.8.1 PRINCIPIOS DE TERRIORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LA

LEY.

La territorialidad se refiere a la aplicación espacial de la Norma Jurídica que tiene

al territorio por límite. Desencadena la territorialidad absoluta, referida a la
aplicación del sistema jurídico estatal absoluto, dentro del espacio territorial estatal
a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes.

La extraterritorialidad se refiere a las personas o bienes en actos jurídicos

legislados por el derecho Internacional. De aquí surge la Extraterritorialidad
absoluta, referida a la soberanía de un estado y la aplicación de su sistema
jurídico.

3.9 Problemas de contradicción. Antinomia jurídica

¿QUÉ ES UNA ANTINOMÍA JURÍDICA?

Del griego:

Anti: Contra.
Nomos: Ley Jurídica.

Las antinomias jurídicas se deben entender como la incongruencia o contradicción

que puede presentarse entre dos leyes o también entre diferentes partes de una
misma ley.

¿CÓMO PUEDE SER LA CONTRADICCIÓN ENTRE LEYES?

Puede ser real o aparente, éste último caso debe de apelar a las reglas de
interpretación.

Real es cuando derivado del análisis de dos leyes se puede observar a simple
vista que existe un conflicto entre las normas.

Aparente es cuando derivado de su análisis, interpretación y ejecución de ambas

normas se observa un conflicto entre ambas normas.

¿CUÁL ES EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN ENTRE LEYES?

“Dos normas de derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser y no

deben de ser validas ambas”.

CLASIFICACIONES DE ANTINOMÍAS JURÍDICAS.

Propias, impropias, total-total, parcial-parcial, total-parcial.

¿CUÁLES SON LAS ANTINOMÍAS PROPIAS?

Surgen cuando dos normas jurídicas coinciden, prescribiendo conductas opuestas
en cualquiera de sus ámbitos de validez: temporal, espacial, personal o material.
Tratándose de dos normas, una que autoriza y otra que permite.

¿CUÁLES SON LAS ANTINOMÍAS IMPROPIAS?

Son normas jurídicas con distintos aspectos del orden jurídico. No se contradicen.

¿CUÁLES SON LAS ANTINOMÍAS TOTAL-TOTAL?

Cuando dos normas son incompatibles y tienen igual validez. Por lo que ninguna
de las dos normas puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra.

¿CUÁLES SON LAS ANTINOMÍAS PARCIAL-PARCIAL?

Cuando dos normas son incompatibles tienen validez en parte igual y en parte
diversa. La antinomia existe sólo en las partes en que tengan en común, es decir
la problemática entre ambas normas en relación a su campo de aplicación. Y no
así, en la parte del en que sean distintas, pues no existe conflicto.

¿CUÁLES SON LAS ANTINOMÍAS TOTAL-PARCIAL?

Cuando la primera norma jurídica no puede aplicarse en ningún caso sin entrar en
conflicto con la segunda. Sin embargo, la segunda norma tiene un ámbito de
aplicación que no entra en conflicto con la primera.

¿CÓMO SE SOLUCIONAN LAS ANTINOMÍAS JURÍDICAS?

Como bien sabemos en México tenemos el Poder Legislativo que crea las Leyes,
el Poder Ejecutivo que ejecuta las leyes y el Poder Judicial que imparte justicia y
resuelve conflictos por la creación y aplicación de las leyes.

En ese sentido, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación llevar al

estudio e interpretación de las leyes que entran en conflicto para determinar cómo
es que debemos de interpretar su contenido.

Dependiendo del grado de complejidad de ambas normas, se dividen en 2:

1.- ANTINOMÍAS SOLUBLES: Son conflictos entre dos normas que se pueden
resolver después de un análisis e interpretación exhaustiva.

2.- ANTINOMÍAS INSOLUBLRES: Son conflictos entre dos normas que no pueden
resolverse, por lo que para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación nos
otorgue una correcta aplicación de las normas se basan en las siguientes reglas:

A) CRONOLÓGICO: La ley más reciente prevalece o “LEY POSTERIOR

DEROGAT PRIORI”. La ley que entra en vigor sustituye a la derogada.

B) JERÁRQUICO: De dos normas jurídicas incompatibles, prevalece la norma

jerárquicamente superior o “LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIOR”. La ley con
mayor jerarquía se impone sobre la inferior.
En este caso no debemos de olvidar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
133 Constitucional, la Constitución Mexicana es la Ley Suprema es decir la que se
impone y prevalece sobre las demás normas que nacen de ella.

C) ESPECIALIDAD: La ley especial deroga a la general o “LEX SPECIALIS

DEROGAT GENERALI”. La ley aplicable en una rama del derecho específico se
impone sobre la norma general.

UNIDAD IV

NORMA JURÍDICA

4.1 CONCEPTO DE LA NORMA JURÍDICA

Una Norma Jurídica es una regla dirigida a regular el comportamiento de los

individuos que forman parte de un núcleo social, es creada por una autoridad
facultada por el Estado, la cual se encarga de otorgarle facultad explicita para
hacerlo, su principal característica es que debe existir un criterio de valor que de
no cumplirse supone una sanción. La norma jurídica tiene la capacidad de imponer
deberes, otorgar derechos y tiene como objetivo principal establecer orden entre
las conductas que formen parte de la interacción humana en sociedad y son
aplicables sin excepción aun cuando el sujeto obligado desconozca la existencia
de las mismas, ya que son ajenas a la voluntad de aquél al que van dirigidas.

4.2 LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

La estructura de la Norma Jurídica se compone de dos elementos:

 Supuesto Jurídico: Es la hipótesis de cuya realización dependen las

consecuencias jurídicas establecidas por la norma. Es la hipótesis
contenida en una ley.

 Consecuencias Jurídicas: Son aquellas que resultan de la realización de

actos u hechos previstos en los supuestos jurídicos.

4.3 LOS PREDICADOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: VALIDEZ Y EFICACIA

Consiste en la acción de las normas jurídicas por su legitimidad hacia los actos u
hechos de los sujetos, es decir, por validez y eficacia, representando cada uno
como:

 Validez: Calidad de la norma jurídica que le da fuerza y facultad al contener

todos los requisitos esenciales para su conformación

 Eficacia: Es el resultado o la efectividad que deberá contener la norma en

el momento que cumpla con su función o finalidad.

4.4 NORMA Y PROPOSICIÓN JURÍDICA (LENGUAJE PRESCRIPTIVO Y

LENGUAJE DESCRIPTIVO)

Es el modo de normar la conducta de las personas mediante el contenido de la

norma jurídica, esta, definida en dos lenguajes, lenguaje prescriptivo y descriptivo
que son:
 Lenguaje Prescriptivo: Es aquel lenguaje está elaborada o plasmada la
norma tal y como la dicto el legislador.

 Lenguaje Descriptivo: Es aquel lenguaje que representa el acto real del

individuo conforme a la norma.