Derecho de Familia - Arturo R (1) - Yungano PDF

Capítulo 1
Nociones generales.
La teoría general del
derecho de familia
Lectura: Ubicación de los derechos de familia

LAFA!LL
Es clásica la separación entre los derechos de familia y los patrimoniales.

No existió en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se
preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando
comenzó el comentario de las fuentes, a través de la glosa, nació el
deslinde de una y otra categoría, y, según la nomenclatura grata a los
pandectistas de la Edad Media, se apartó el matrimonio del patrimonio
para considerar al primero, o sea a la familia, como función propia de la
madre, y al segundo, o sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar,
como tarea propia del padre.
Siglos más tarde DOMAT enseñaba que si por una parte los hombres tenían
un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que
pertenecían, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a ellas se
encontraban todos los demás vínculos de orden jurídico emergentes del
trabajo, de la industria, de las comunicaciones o del comercio. Los
primeros tenían un origen natural y los segundos derivaban de
consideraciones sociales.
En el estado actual de la ciencia, con la amplitud que se acuerda a la
teoría de las obligaciones, no es fácil determinar hasta dónde alcanza la
esfera de éstas y la propia de la familia. Negado el carácter
necesariamente patrimonial de la prestación, desaparece el primer rasgo
distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo
los deberes de este género dentro del grupo clásico de las obligaciones
legales.
No obstante, el predominto de los factores éticos y psíquicos en un caso,
y en otro los de orden pecuniario, señalarían ya cuando menos una
diferencia de grado, aunque no fundamental. Por lo demás, el problema
legislativo frente a una y a otra relación de derecho, es completamente
distinto y la injerencia del Estado mucho más intensa en los unos que en
los otros.
Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen
a este ramo especial, es posible hacerlo teniendo presente que reconocen
una fuente característica y exclusiva, pues derivan del núcleo ya definido,
DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
y no de los delitos, cuasidelitos, contratos o cuasicontratos. Ofrecen

asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos.
Son también evidentes las conexiones del derecho de familia con el
sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres
humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y
transitorio. Como lo expresara SAVGNY, el hombre es doblemente
incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmisión hereditaria.
La mayor relación entre ambos sectores se comprueba al examinar los
efectos jurídicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar
a la sucesión ab intestato y en el restrictivo, a la legítima.
Por último, la sucesión no es sino, en términos generales, una amalgama
de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio.
Derecho de familia, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
LAFAILLE,
1930, págs. 19 y 20.
§ 1. METODOLOGIA
Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el

contenido de la Sección Segunda del Libro 1 del Código Civil, cuyo título
primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada
el 2 de noviembre de 1888 y que incorporó a nuestro sistema legal el
matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posterioridad introdujeron
diversas modificaciones o incorporaron nuevas instituciones a nuestro
derecho, leyes que serán mencionadas y/o estudiadas, en su caso, a medida
que se traten los distintos temas, hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el
3 de junio de 1987 y promulgada el día 8 del mismo mes y año) que reemplaza
el título primero e incorpora el divorcio vincular.
Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los
factores sociales y económicos juegan un papel esencial en los presupuestos
de las normas positivas, teniendo en cuenta, además, que familia, sociedad
y patrimonio se combinan no sólo en el derecho de familia, sino, también, en
el derecho hereditario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente
de la vocación sucesoria. Sobre el punto, uno de los maestros del derecho,
escribió: el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la
familia y la transmisión hereditaria' (SAVIGrIY).
CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 3
§ 2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA
a) Concepto de familia
De un modo genérico se puede definir la familia como una asociación

de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que
viven en una morada común bajo la autoridad de ambos padres, que están
en relación con los ascendientes, descendientes y colaterales por vínculos de
sangre y lazos de parentesco, y que constituye el grupo humano fisiogenético
y primario por excelencia.
"La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, inc. 1, del Pacto de San José
de Costa Rica sobre derechos humanos, aprobado por la ley 23.054).
b) Caracteres
La familia es una agrupación natural, única forma de asociación que el

hombre recibe del animal; posee un carácter económico en cuanto el grupo
debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que
representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad.
c) Condiciones
Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En

primer término, deben darse fuentes de formación, y éstas son: el matrimonio,
la filiación y la adopción. En segundo lugar, es indispensable un mínimo de
capacidad física, psíquica y económica en quienes la fundan y, por último,
debe existir unidad, armonía y cooperación entre sus miembros, a la vez que
respeto y consideración a la personalidad de cada uno de ellos, todo lo cual
contribuirá a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su función en la vida de
la República.
No se debe olvidar la doble función de la familia biológica, para asegurar
la perpetuidad del hombre dentro de las formas más favorables y morales: y
social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la
continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad del individuo
con la solidaridad del grupo.
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
d) El derecho de familia
FI derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a

su vez, del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran
esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones
propios; y ello no debe extrañar, pues el derecho marcha acorde —en alguna
medida— con el ritmo del progreso científico, hacia una muy definida
especificidad, tal como se consagra en los más modernos estudios y normas
orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales.
De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, se puede definir el Derecho de Familia
como 'el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes
complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial
como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus
efectos personales y patrimoniales.
De este modo, y desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el acto
jurídico familiar (especie dentro del genero 'acto jurídico") constituye el objeto
propio del derecho de familia.
Ciertos principios marcan las pautas básicas del sistema vigente. Así, las
convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre
relaciones de familia (art. 21 del C.C.), los derechos concedidos en mira del
orden público no son susceptibles de renuncia (art. 872 del C.C.); las acciones
relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art.
1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia
(art. 845 del C.C.), salvo la transacción sobre intereses puramente pecuniarios
(art. 846 del C.C.) pues la transacción simultánea sobre intereses económicos
y sobre el estado de familia será de ningún valor (art. 847 del C.C.).
Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1196 del
C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son
imprescriptibles; tal la relativa a la reclamación de estado ejercida por el hijo
mismo (art. 4019, inc. 2. del C.C.).
§ 3. EL ESTADO DE FAMILIA
a) Concepto
El estado de familia es el lugar, posición o emplazamiento que ocupa una

persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurídico familiar —que
constituye el campo propio del derecho de familia— ubicamos el acto jurídico
de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia
y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquélla.
CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
La palabra 'emplazaY tiene dos significados: por una parte, equivale a

'citar a uno, mandándole comparecer ante el juez en señalado día y hora" y
así se ha utilizado en el derecho español; la segunda acepción significa colocar
o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en
el derecho de familia.
Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados
de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados
matrimonial, filial, adoptivo y de divorcio.
b) Caracteres
De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, el estado de familia presenta los

siguientes caracteres:
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento
familiar y "abarca todas las cualidades jurídicas que emanan de las
relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su
familia" (SE0TA).
- Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de
vínculos —matrimoniales o extramatrimoniales— que convergen en el
mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carácter anterior: el
emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su
individualidad biológica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el
emplazamiento concordante de otra persona; así, en la filiación el
emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento
de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa
que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social;
nadie tiene derecho a desconocer —a menos que le asistan razones
válidas que ya se verán ¡nfra— el estado o la relación de familia de
una persona.
- Estabilidad: el interés familiar —sostiene DÍAZ DE GUIJARRO- procura
firmeza y duración en el emplazamiento para que se mantenga y
alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo,
la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural —cuando se pasa
del estado de casado al estado de viudo— o de manera judicial
—cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de
divorciado— mediante la acción pertinente de estado. Claro está que
la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquélla se hace
definitiva.
- Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la
transacción —salvo que ésta sea a favor de la validez del matri-
monio— ni la delegación de ninguna de las facultades inherentes a

cada estado; tampoco es válida la renuncia a tales facultades.
- Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin
perjuicio de la caducidad a la que están sujetas las acciones de estado
que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado.
- Inherencia personal: el estado de familia está unido a la persona, es
atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmisión
hereditaria, ni de subrogación ni delegación de ninguna naturaleza.
c) Presupuestos
El emplazamiento en alguno de los estados básicos de familia —ma-

trimonio, filiación o adopción— exige el cumplimiento de presupuestos
esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el biológico, el
psicológico y el jurisdiccional, con los matices propios —o comunes, en su
caso— de cada uno de los estados.
Así, en el matrimonio, el presupuesto biológico está dado por la
diversidad de sexos; las edades mínimas para contraerlo y la salud física
—ausencia de enfermedad venérea en período de contagio— y psíquica
—inexistencia de locura—. El psicológico implica la manifestación de voluntad
que se expresa a través del consentimiento en el acto celebratorio de las
nupcias integrado con la autorización acordada por los padres o el juez, en
su caso, si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es
determinante para llegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay
voluntad constitutiva no habrá estado matrimonial. Es indispensable para
integrar el acto, la intervención del órgano jurisdiccional, es decir, la
intervención del oficial público Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o magistrado o funcionario judicial en caso de matrimonio in
extremis, si no se pudiere hallar al oficial público del Registro Civil (art. 196,
2do. párrafo del C.C., ley 23.515).
En la filiación, el presupuesto biológico exige en los futuros padres la
posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha cumplido, la
concepción precede al acto jurídico de emplazamiento filial. El requisito
psicológico opera de manera distinta, según se trate de un hijo matrimonial
o extramatrimonial. En el caso de la filiación matrimonial la ley establece que
los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al
marido —salvo supuestos excepcionales que serán examinados a su turno—
admitiéndose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido está
expresando, también, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos
que la mujer concebirá durante el matrimonIo. En el caso de la filiación
extramatrimonial la voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras
palabras, poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo
o no; lo cierto, es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido
de que no se lo ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las
obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. El presupuesto
jurisdiccional importa la intervención del Registro Civil o bien. de la autoridad
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 7
judicial que podrá ordenar en determinados casos y previa prueba sobre el

particular, la inscripción pertinente.
En la adopción juegan también los tres presupuestos. El biológico
contiene la exigencia de edad mínima en el adoptante; edad máxima en el
adoptado; diferencia mínima entre ambas edades; plazo mínimo de matrimonio
en caso de los cónyuges que adoptan o imposibilidad de procrear; además
—y sujeto a la apreciación judicial— la aptitud física y mental en la persona
que desea adoptar. El requisito psicológico está dado por la voluntad de querer
adoptar y que se exterioriza con la demanda de adopción; el presupuesto
jurisdiccional exige la intervención del juez civil para otorgar la guarda y la
adopción, decisión que deberá luego inscribirse en el Registro de Estado Civil.
d) El título de estado
Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa

dentro del grupo familiar. Como bien sostiene DÍAZ DE QUIJARRO, el estado es un
atributo de la personalidad y constituye una situación formal que se crea
dentro del Estado, frente a éste y dentro de la familia. A su vez, tal estado se
acredita a través de medio idóneo e indubitable, cual es el 'título de estado,
que producirá los efectos válidos hasta tanto no se modifique el estado de
emplazamiento respectivo.
En la hipótesis del matrimonto, el título de estado lo constituye la partida
de matrimonio —testimonio o fotocopia certificada del acta respectiva—. El art.
197 del C.C., Lo. ley 23.515, expresa que el matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia,
expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
La filiación matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del
interesado más la partida de matrimonio de sus padres; la filiación
extramatrimonial con la partida o certificación de nacimiento y la adopción con
la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil.
El título de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtirá
efectos erga omnes, es decir, frente a todos, hasta tanto no se produzca el
desplazamiento del estado que acreditaba. O sea, que la partida de
matrimonio, por ejemplo, surtirá todos los efectos mientras subsista el
matrimonio.
e) Clases y posesión de estado
La coincidencia o correlacIón de los presupuestos del acto jurídico de

emplazamiento implica un estado pleno o real de familIa. Sin embargo, puede
ocurrir que exista discordancia o falta de correlación entre los presupuestos,
lo que da origen a los llamados estados aparentes, de hecho o de derecho.
DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)
En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del

respectivo título; es decir, que hay una situación de hecho sin el
correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden
existir tanto en el matrimonio, corno en la filiación y la adopción. El estado
matrimonial de hecho lo constituye el concubinato, o sea que un hombre y
una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente
de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con
posterioridad —aquí los efectos surgen desde el día del matrimonio— sino
cuando aquéllas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular
establece el art. 3573 del Código: 'La sucesión deferida al viudo o viuda en
los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno
de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere
celebrado para regularizar una situación de hecho'. En el caso de la filiación
el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de
alguien que no lo ha reconocido, pero que, no obstante, le da el trato
correspondiente, o sea, que existe posesión de estado filial —comprensiva del
trato, del nombre y la fama— situación que quedará consolidada cuando se
efectúe el reconocimiento por parte del padre o la reclamación de estado por
parte del hijo. En la adopción, el estado aparente se da si alguien convive con
un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia
judicial de adopción, la que consolidará la situación con efecto retroactivo al
día de promoción de la acción judicial.
En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad
jurídica, con un emplazamiento formal, pero puede existir un defecto o vicio
sustancial determinante de la invalidez del acto o bien de la falta de
coincidencia de éste con la realidad biológica o psicológica.
En el caso del matrimonIo, si éste se celebra con un impedimento de la
categoría de aquellos que no admiten confirmación —por ejemplo,
impedimento de parentesco, ligamen o crimen— el matrimonio será inválido
—nulo cuando el juez decrete la nulidad— a pesar de contar con un
emplazamiento formalmente válido.
En la filiación, el estado aparente de derecho se da en la siguiente
hipótesis: un matrimonio toma un niño que no es propio y lo inscribe en el
Registro Civil corno si lo fuera; existe aquí un emplazamiento que no coincide
con la realidad biológica, pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio
que lo anota como suyo.
En el supuesto de adopción, el caso se da cuando el juez otorga la
adopción a alguien que no reúne las condiciones esenciales, o cuando éstas
no las reúne el adoptado o cuando ha existido vicio del consentimiento.
También cuando exista estado de hijo por parte del adoptado compro-
bado por la autoridad pública (art. 311, inc. 2, del Cód. Civ.).
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
f) Las acciones de estado
1) Concepto
Pi emplazamiento en un estado origina la titularidad de derechos

subjetivos y, a su vez, en orden recíproco, el ejercicio de un derecho subjetivo
familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia.
Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien
reconoce un hijo, emplaza a éste en el estado filial: y, en la misma forma,
quien obtiene una sentencia judicial de adopción, emplaza al menor en el
respectivo estado de familia.
El emplazamiento es figura de orden público; y si bien la voluntad juega
papel iniciador, el contenido no puede ser modificado libremente.
Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, será menester
el ejercicio de una acción de estado con la dilucidación a través de un proceso
ordinario y contradictorio.
Quien impugna con éxito, por ejemplo, el emplazamiento de un hijo
matrimonial provocará, merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo;
éste será extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de
matrimonio, o extramatrirnonial de uno de ellos si el otro no tuviera relación
biológica con el presunto hijo.
Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce
una acción de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado
matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos cónyuges
emplazados en tal estado, si la acción prospera.
Iii emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su
respectivo título, todos los efectos legales mientras no se produzca
impugnación con el consiguiente desplazamiento, si bien cada uno de los actos
jurídicos familiares presenta características propias. Producido el
desplazamiento por sentencia, el nuevo estado será, en principio, inmutable,
pues se funda sobre la autoridad de la cosa juzgada, salvo el singular caso de
la reconciliación después de la separación personal. A tal efecto, el art. 234
del C.C. (t.o. ley 23.515) dispone: "Se extinguirá la acción de separación
personal (o de divorcio vincular) y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después
de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al
estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges
reiniciaran la cohabitación".
10 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
2) Clases
Desde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser

—según BORDA- constitutivas o declarativas. Las primeras tienen por objeto
crear —constituir— un nuevo estado, por ejemplo la acción de divorcio que
lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan
a comprobar —y declarar— la existencia de un hecho anterior a la promoción
de la acción, tal como la acción de reclamación de estado filial ex-
tramatrimonial; la sentencia emplezará al hijo en tal estado pero ya era hijo
—biológico— desde el momento de la concepción.
Desde el punto de vista relativo a cada una de las instituciones básicas
del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siguiente modo:
a) acciones de estado matrimoniales;
b) filiales; y
c) adoptivas.
Dentro del primer grupo —matrimoniales— se ubican las acciones de
nulidad; de divorcio; de separación personal; de oposición (al matrimonio); de
reclamación de estado (matrimonial). Al segundo grupo —filiales— pertenecen
las de reclamación de estado (filial) y de impugnación de estado. Y el tercero
se integra con la acción de adopción, de nulidad y de revocación de ésta.
Cada una de las distintas acciones será analizada en el momento de tratar
las respectivas instituciones.
3) El proceso
Toda acción de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario,

bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda —el
actor debe probar los cargos— ni la transacción —salvo que ésta sea a favor
del matrimonio—; puede desistirse de la acción en cuanto a instancia procesal
pero no del derecho en sí; todo tipo de prueba se admite en este proceso,
salvo aquellas limitadas por la ley: así, en los juicios de separación personal
o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el
reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los arts. 204
y 214, inc. 2 (separación de hecho sin voluntad de unirse por dos o tres años,
respectivamente) (art. 232 del C.C.).
En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Público —Fiscal
Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas
partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza—.
La sentencia —que debe ser dictada por un juez civil— es apelable ante
La Excma. Cámara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva,
sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestión pueda llegar a ser tratada
por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes
provinciales.
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 11
4) Efectos
La sentencia en una acción de estado que prospera provocará el

emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, o sea que la
sentencia determina una modificación del estado familiar. Toda sentencia tiene
—en principio— el carácter de cosa juzgada jlo que se denomina efecto erga
oinnes, es decir, eficaz, frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas
situaciones especiales: si una acción de divorcio es rechazada, nada obsta para
que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas
en el primer juicio.
En el caso de separación personal, si la acción prospera, nada impide
que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya
el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio
la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio sólo tendrá efectos
mediante la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. párrafo del
C.C., t.o. ley 23.515).
La sentencia que admite la acción —la que decreta el divorcio, o la
nulidad del matrimonio o la que atribuye paternidad, por ejemplo— se integran
con la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se procederá a
inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.
Capítulo II
Bien de familia
Fallo de la Corte Suprema de la Nación

Con nota del Dr. GERMÁN J. BIDART CAMPOS
(El Derecho, 115-579).

Bien de familia: Efectos de la afectación: fecha de la solicitud; omision
del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario:
Embargabilidad.
1. La afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse

por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado,
y no a partir de aquel en que la Dirección General de Inmuebles Provincial
practicó el asiento sobre el folio real correspondiente.
2. La decisión de hacer surtir efectos a la constitución del bien de familia
solamente a partir del momento de su inscripción, no constituye derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa. Ello es así porque si bien el art. 35 de la ley
14.394 dispone que los efectos se producen "a partir de su inscripción en
el registro inmobiliario correspondiente", una correcta armonización de las
normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es
consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a
terceros (arts. 59, 9-", inc. b]; 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801).
3. La exigencia del a quo en el sentido de que el propietario debió efectuar
un nuevo requerimiento para obtener la inscripción del inmueble como bien
de familia ante la omisión del registro de practicar el asiento
correspondiente, constituye una afirmación dogmática y carente de
sustento, pues, aun cuando en principio la entidad actúa a instancia de
parte interesada y no de oficio (art. 6-", ley 17.801), una vez efectuada la
presentación del interesado el procedimiento es automático, la actuación
del registrador se torna obligatoria (arts. 89 y 9-", ley cit.).
4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso
ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el
carácter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya
que la cuestión no podrá ser debatida nuevamente en otra clase de juicio
sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.).
DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION

DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA
Este fallo afronta una cuestión que para nosotros admite cierto margen de
opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretación
diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado.
Estaba en discusión el levantamiento de un embargo sobre un bien que
se daba por amparado como bien de familia".
La Corte se maneja con el hecho de que el título había sido presentado
al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripción resulta
oponible a terceros. Dice también el Tribunal que una vez hecha la
presentación del interesado, la actuación del registrador es obligatoria, y
con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo
requerimiento. El considerando 5 aclara las probanzas acerca de por qué
un título entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado,
pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho año con la constancia de
haber sido anotados por los derechos derivados de la compraventa y del
bien de familia.
La flexibilidad de la Corte en la interpretación de una cuestión de hecho,
prueba y derecho común puede comprenderse, aunque la sentencia no lo
mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis,
en la fórmula que consigna: "en especial, la ley establecerá.., la defensa
del bien de familia". Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al
Poder Judicial para deparar protección defensiva a la cláusula
constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz
la decisión de dejar sin efecto la resolución apelada en cuanto hizo partir
los efectos de la constitución del bien de familia desde el momento de su
inscripción registral, para —al contrario— reconocerlos desde la solicitud
del interesado ante el registro.
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, José A., incidente de levantamiento

de embargo en los autos: Rodríguez, Armando c. Carrizo, José A.
§ 4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL
Según BORDA, el bien de familia puede consistir en la casa donde habita

la familia o en el inmueble que sirva, con su producido, para el sostenimiento
de ella, o sea que la institución protege la vivienda o el sustento del núcleo
familiar, ante los riesgos económicos, los negocios desafortunados y también
ante la crisis que significa la muerte del padre.
La ley 14.394 de 1954 —en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960—
incorpora a nuestro sistema vigente, esta figura.
CAP. II - BIEN DE FAMILIA 15
§ 5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN

INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA
a) Clase de inmueble
Según el art. 34 de la ley 14.394 todo inmueble urbano o rural que

satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de
familia.
b) Valor
De conformidad con lo dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 —re-

glamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble— se
admitirá la constitución de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su
valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente
o su familia, o cuando, además de ese destino, se llevare a cabo actividad
lucrativa desarrollada personalmente por el titular o los beneficiarios de la
institución.
En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 será
menester para acogerse a los beneficios de este régimen —además de la
explotación personal por parte del propietario o su familia— que la valuación
fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijará el
Ministerio de Justicia de la Nación.
e) Núcleo familiar (art. 36)
El titular del bien debe tener descendientes o ascendientes —ma-

trimoniales, extramatrimoniales o adoptivos— que convivan con aquél o, en
su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La
jurisprudencia ha admitido que el titular esté casado, aunque no tenga hijos.
d) Dominio
El dueño debe acreditar su titularidad y el nombre, edad, parentesco y

estado civil de los beneficiarios y los gravámenes que tiene e! bien (art. 43).
e) Obligación
VI constituyente tiene obligación de habitar la vivienda o de explotar el

inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la
autoridad de aplicación (art. 41 de la ley y art. 12 del decreto reglamentario).
f) Número
Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el

constituyente es titular de otros bienes que también inscribió como tales, sólo
mantendrá vigencia el inscripto en primer término (art. 45).
g) Inmueble ganancial
Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a

que la ley no prevé el caso, se han dado a través de la doctrina y jurisprudencia
dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos cónyuges;
en tanto para otros bastaría solamente la voluntad del cónyuge administrador
del bien pues la inscripción como tal no es un acto de disposición.
Encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial,
no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos
menores, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la
sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge. (Vallo
plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-2 18).
h) Inscripción
Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripción en el Registro de la

Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripción la institución tendrá todos los
efectos (art. 35). Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectación
del inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde
el momento de la solicitud (10/9/85, V.D., 115-579).
§ 6. EFECTOS
Las consecuencias que produce la inscripción de un inmueble como bien

de familia son las siguientes:
CAP. II — BIEN DE FAMILIA 17
En primer término, no podrá ser enajenado ni legado: tampoco podrá ser

gravado sin la conformidad del cónyuge y si éste se opusiere, faltare o fuere
incapaz, se autorizará —judicialmente— el gravamen cuando exista causa grave
o manifiesta utilidad para la familia (art. 37).
En segundo lugar —según el art. 38— el bien de familia no será objeto
de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, ni aun en
caso de concurso o quiebra del titular; en cambio, responderá por los
impuestos o tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por
gravámenes constituidos por causa grave o utilidad para la familia y por
créditos derivados de la construcción o de las mejoras introducidas en la finca.
Asimismo —art. 39—, los frutos que produzca el bien podrán ser embargados
hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de
la familia.
El bien estará exento del pago a la transmisión gratuita por causa de
muerte cuando dicha transmisión se opere en favor del cónyuge,
descendientes, ascendientes o hijos adoptivos o, en defecto de ellos, los
parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el
inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco años de la muerte
del causante (art. 40).
Otra de las ventajas que implica la constitución del bien de familia radica
sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los
profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no excederá del 3 % de
la valuación fiscal (art. 48).
§ 7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE

FAMILIA
La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales
puede solicitarse la cancelación de la inscripción. Ello ocurrirá a requerimiento
del propietario con la conformidad del cónyuge y si éste faltare o fuere incapaz
deberá acreditarse que el interés familiar no resulta comprometido (inc. a); a
solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido
por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge o existan
incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio —o la autoridad competente—
(entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolverá lo que sea más
conveniente para el interés familiar (inc. b); a instancia de la mayoría de los
condóminos, en proporción a sus respectivas partes (inc. e); de oficio —por
la autoridad judicial o administrativa— cuando no subsistieren los requisitos
de afectación relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con
el titular o no explotare por cuenta propia el inmueble o la industria en él
existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);
o, finalmente, en caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada

en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique
la desafectación del bien, a criterio, esto último, de la autoridad (judicial)
competente (inc. e).
§ 8. AUTORIDAD COMPETENTE
Como ya he señalado, la inscripción del bien de familia se efectúa en la

Capital Federal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 42 del dto. regl.)
y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42).
La autoridad administrativa podrá denegar el pedido de inscripción.
resolver controversias sobre la desafectación y aún hacer cesar de oficio la
inscripción en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts.
34, 36 y 41 o cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda resolución
administrativa será apelable dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
notificación, ante el juez en lo Civil del lugar (art. 12 del dto. regl.) quien
resolverá en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervención
directa que puede tener la justicia civil sobre el particular).
PARTE PRACTICA
Ministerio de Justicia
Secretaría de Justicia
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL
1. AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 "BIEN DE FAMILIA"
ACTA N .......
En la Ciudad de Buenos Aires, a los .... días del mes de .....................de

20 .... siendo las .......horas comparece ................................................
CAP. II - BIEN DE FAMILIA 19
quien acredita su identidad con

habiendo justificado ser de nacionalidad .......................de estado civil
.............................nacido el ...............................domiciliado en
.................................... . .............. y constituyendo domicilio legal en la
calle ...................................de esta Capital, para todos los efectos de la
presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394
y su decreto reglamentario, constituye por este acto en "BIEN DE FAMILIA"
el inmueble de la calle .......................................................Piso
..Unidad ......................inscripto en este Registro al tomo .....................
Folio ........Zona ......................Matricula N ..........habiendo dado
cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 y 43
y en el art. F, incs. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus
beneficiarios .........................................................................................
Bajo juramento declara:
1) Que el inmueble ........................................................reconoce

gravámenes ............................................................................................
2) Que el inmueble de referencia está habitado por ...............................
3) Que ...............................Explota industria o comercio en el mencionado

inmueble. Explotación que es llevada a cabo por........................................
4) Que no tiene otro inmueble inscripto en «BIEN DE FAMILIA" ni en
trámite otro pedido de constitución con el mismo fin.
VALUACION
Leída que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este

acto constituido el «BIEN DE FAMILIA" sobre el inmueble antes indicado
inscripto con el NQ de Acta ...........del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA",
firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.
Recibí el título de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas

que acreditan el vínculo.
Ministerio de Justicia
Secretaría de Justicia
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL
2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394

("BIEN DE FAMILIA")
En la Ciudad de Buenos Aires, a los .. días del mes de ......................de

20 ..., siendo las .....horas, comparece el señor ....................................
quien acredita su identidad con ..................................cuyos datos
personales constan en el Acta N .... y, constituyendo domicilio legal en
la calle......................................................................................expone:
Que viene por este acto a desafectar como "BIEN DE FAMILIA" el inmueble
de la calle .....................................................inscripto en el Protocolo de
«BIEN DE FAMILIA» por Acta N .......
Presente en el acto la señora .............................................quien justifica
ser de nacionalidad .....................estado civil ..............en .........nupcias
con el dicente y de ................años de edad, con .......................................
presta su entera conformidad de acuerdo con lo dispuesto por el inc. a)
del art. 49 de la ley 14.394, a la desafectación del inmueble antedicho
como "BIEN DE FAMILIA".
Leída que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por
este acto desafectado como «BIEN DE FAMILIA" el inmueble antes indicado
e inscripta la desafectación en el Acta N .......del Protocolo de "BIEN DE
FAMILIA", firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de
conformidad. Doy Fe.
Capítulo III
Matrimonio
Lectura: Naturaleza del matrimonio

PLANIOL y RIPERT
"Durante cerca de un siglo, la cuestión de la naturaleza del matrimonio no

se planteó, porque la respuesta era casi unánime e indiscutida: se
consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios
del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepción y muchos
autores han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la más
extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una
institución. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de
reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no
tienen más que adherirse; una vez dada su adhesión, su voluntad es ya
impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente.
Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las
condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no
hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto
que el matrimonio es algo más que un contrato, no hay que olvidar que
tiene también naturaleza de contrato.
El matrimonio es una institución natural y de orden público, y por eso se
explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil
no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino
que celebra el matrimonio por medio de una fórmula solemne. Por eso se
explica también que los esposos no pueden en modo alguno modificar los
efectos del matrimonio, ni poner fin a él por el mutuus dissensus y que la
teoría de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades
contractuales del derecho común. Por eso se justifica finalmente la
aplicación inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a
matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos
celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por
ésta. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que
una institución. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente
en claro su carácter de institución, no hay que caer en una reacción
exagerada, olvidando su carácter contractual. Eso sería ponerse en
contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del
matrimonio civil, bajo la Revolución, y de los autores del mismo Código
Civil. Sería, además, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una
serie de disposiciones de nuestra legislación. ¿Cómo explicar, si el
matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al
consentimiento y que establece el art. 146 en una fórmula lapidaria: no
hay matrimonio cuando no hay consentimiento»? ¿Cómo explicar que por
lo menos una parte de la teoría de los vicios del consentimiento se haya
introducido en esta materia? ¿Cómo explicar que, en una institución de

orden público, no sean todas las nulidades absolutas?
La única concepción que responde a la realidad de las cosas es la
concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e
institución, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era
considerado por nuestros antiguos autores como un contrato y un
sacramento a la vez."
(Tratado práctico de derecho civil francés, t. II, págs. 57 y 58)
§ 9. CONCEPTO
El matrimonio puede ser definido como la unión legal de un hombre y

una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y
respeto recíprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreación, la que no es,
sin embargo, objeto legal de esta institución.
El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2).
Si bien por mucho tiempo se consideró al matrimonio como una forma
de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institución ya
que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado
de casado, el contenido del mismo es de orden público y no puede ser
modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo lo entendió VÉLEZ
SARSIIcLD en la nota al capítulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio
es una institución social fundada sobre el consentimiento de las partes.
En el sistema del Código Civil —y aun antes de su vigencia— y hasta la
sanción de la ley 2.393, en el año 1888, el matrimonio era religioso o canónico
pues solamente la Iglesia Católica lo celebraba. En el sistema implantado por
la ley referida, el matrimonio es institución civil realizada ante el oficial público
(Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio
de que una vez celebrado éste, los contrayentes puedan efectuar el matrimonio
religioso, pero el sacerdote del respectivo credo deberá pedir que se le exhiba,
previamente, la constancia del matrimonio civil.
En la ley actual (art. 188, último párrafo) el oficial público no podrá
oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan
bendecir su unión, en el mismo acto, por un ministro de su culto.

CAP. III - MATRIMONIO 23
§ 10. ESPONSALES
Se denomina esponsales al compromiso moral que asumen los novios

en el sentido de prometerse que celebrarán el matrimonio en un futuro
determinado o a determinarse.
Por el art. 165 —que sigue al derogado art. 82 de la ley 2.393— no se
reconocen esponsales de futuro y no habrá acción para exigir el cumplimiento
de la promesa de matrimonio. Sin embargo, lajuriprudencia ha dado solución
a casos particulares, tales como la restitución de las donaciones efectuadas
en vista al matrimonio futuro o la reparación de los gastos hechos por el
mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio
no daría derecho a la novia para reclamar daños y perjuicios.
En algunos códigos extranjeros, se reconoce, en caso de ruptura,
resarcimiento de daños morales y materiales; así ocurre en México, Perú y
Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, así
como también indemnización a favor de la mujer, en la hipótesis de
desfloramiento. En cambio, en ciertos países del Common Law, la promesa de
matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos
matrimoniales.
§ 11. CORRETAJE MATRIMONIAL
El corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el

fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para
algunos (ANASTASI) es una actividad lícita en tanto se limite solamente a acercar
a los interesados; para otros (RIrRT) es un acto inmoral, un negocio para el
tercero y en esta forma se pronunció un tribunal de la Capital Federal, en
1948.
En los códigos de Alemania federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato
de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del
tercero de percibir remuneración si solamente ha limitado su actividad a
acercar a las partes.
§ 12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES
Como todos los actos jurídicos familiares de emplazamiento, el

matrimonio requiere los presupuestos biológico, psicológico yjurisdiccional.
a) Biológico
Este presupuesto juega con respecto a la edad mínima para contraer

matrimonio (18 años en el varón y 16 en la mujer); salud física (no padecer
enfermedades venéreas en período de contagio o sordomudez, cuando el
afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito o de otra manera
inequívoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente o transitoria
de la razón. En cambio, la ley no fija edades máximas para la celebración, lo
cual significa que si bien la procreación es el fin natural del matrimonio, ella
no es así desde el punto de vista legal, ya que pueden contraerlo personas que
no estén en condiciones de engendrar o de concebir.
b) Psicológico
El presupuesto psicológico —voluntad jurídica— es creador del

emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al
celebrar las nupcias (art. 172, Ira. parte, del Cód. Civil, t.o. ley 23.515).
Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de
edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de
sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor
cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez (art. 168).
Este asentimiento o autorización no debe confundirse con el consentimiento
que sólo puede darlo el contrayente aunque sea menor de edad.
El consentimiento dado ante el oficial público debe ser liso y llano, no
sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intención y
libertad (arts. 897 y 913 del Cód. Civil).
Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que
ello afecte la validez del matrimonio (art. 193).
El matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San José de Costa Rica, art.
17, inc. 3) sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que
CAP. III -MATRIMONIO 25
se encuentra y la documentación deberá ser presentada dentro de los 90 días

de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado
en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art.
174).
Con respecto al consentimiento, éste se vicia por violencia, dolo y/o error
acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error sobre las
cualidades personales si se prueba que quien lo sufrió no hubiera celebrado
el matrimonio de haberlo conocido (art. 175).
e) Jurisdiccional
La intervención del poder público es otro de los presupuestos y el
matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo
personalmente los futuros esposos, en presencia de dos testigos y con las
formalidades que la ley prescribe (arts. 191 y sigtes., ley cit.), labrándose el
acta respectiva y entregándose después la partida (fotocopia certificada del
acta).
Si se tratara de un matrimonio en artículo de muerte, y hubiere peligro
en la demora, el oficial público o el funcionario judicial podrá celebrar la boda
en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta
labrada por autoridad judicial será remitida al oficial público para su
protocolización.
§ 13. IMPEDIMENTOS
A) Que pueden ocasionar la nulidad o la

anulación del matrimonio
El impedimento es todo hecho o situación que obstaculiza la celebración

del matrimonio. Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales
indispensables para la realización del acto: diversidad de sexos, habilidad física
y mental, dadas éstas por las edades mínimas, la posibilidad de engendrar y
concebir —su falta no es impedimento— y la salud física (no padecer
enfermedad venérea en período de contagio) y mental (no padecer locura).
II art. 166 en su redacción actual establece los distintos impedimentos
que pueden ocasionar la nulidad en su caso, o la anulación —o no— del
matrimonio.
a) Parentesco
Por consanguinidad en línea recta
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación

(sean matrimoniales o extramatrimoniales).
2) Por consanguinidad colateral de segundo grado
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (matrimoniales

extramatrimoniales).
3) Adoptivo
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los

incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo
del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán
mientras ésta no sea anulada o revocada.
4) Por afinidad
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
b) Edad
5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de

dieciocho. (La ley actual eleva las edades mínimas que eran de 14 y 16 años,
respectivamente.)
c) Ligamen
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

d) Crimen
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno

de los cónyuges. (La ley actual agrega la figura del instigador; suprime el
carácter de voluntario en el autor lo que se suple al agregar doloso al tipo
de homicidio.)
e) Locura
8. La privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa

que fuere (el art. 9, inc. 7, de la ley 2.393 se refería a la locura; el texto actual,
del mismo modo como el anterior, no exige declaración judicial de incapacidad
y agrega la pérdida transitoria del discernimiento).
f) Sordomudez
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su

voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. (La regla es
innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser
libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habrá
matrimonio.)
g) Impedimento eugenésico
Si bien el art. 166 no lo consagra —se trata de una omisión

imperdonable—el art. 13 de la ley 12.331 establece que no podrán contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
contagio, Esta ley estableció, asimismo, la obligatoriedad del certificado
médico prenupcial para el hombre, extendiéndose a la mujer según lo
dispuesto en el art. 12 de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa
que, los que pretenden contraer matrimonio, deberán presentar los certificados
médicos prenupciales. Si el matrimonio llegara a celebrarse en violación a lo
dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo será nulo, en virtud de lo
establecido en el art. 18 del Cód. Civil: Los actos prohibidos por las leyes son
de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
B) Impedimentos que no anulan el matrimonio
1) Prohibiciones emergentes de la tutela
Según el art. 171 eI tutor y sus descendientes no podrán contraer

matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su
guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su
administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría
—debió decir, hubiera— correspondido sobre las rentas del menor. (D
derecho a retribución por los cuidados y trabajos —la décima parte de los
frutos líquidos de los bienes del menor— se consagra en el art. 451 del C.C.)
§ 14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL

MATRIMONIO
En principio, sólo pueden alegarse como motivos de oposición al

matrimonio los impedimentos establecidos en la ley (art. 176, t.o. ley 23.515)
y el derecho corresponde, según el art. 177:
1. Al cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio.
2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los
futuros esposos.
3. Al adoptante y al adoptado en la adopción simple.
4. A los tutores o curadores.
5. Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos.
La oposición deberá deducirse ante el oficial público (art. 179) hasta el
momento de celebración del matrimonio (art. 180) en forma verbal —el oficial
levantará acta circunstanciada— o escrita (art. 181). En esta última se
expresará:
1. f1 nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio
del oponente.
2. El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos.
3. El impedimento en que —sobre el cual— funda su oposición.
4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento.
5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento
y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en
el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará,
si tuviere noticia de ellos.
De la oposición se dará conocimiento a los futuros esposos (art. 182)

quienes dentro de tercero día podrán negar la existencia de los impedimentos,
levantándose acta y presentando copia autorizada al juez quien decidirá por
el procedimiento más breve, y remitirá copia de la sentencia al oficial público
(art 183). Si ésta declarase la existencia del impedimento no podrá celebrarse
el matrimonio (art. 184).
También cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o
ante oficial público la existencia de alguno de los impedimentos (art. 178); si
la denuncia se efectúa ante el Registro Civil, se remitirá la misma al juez civil
quien dará vista al Ministerio Fiscal y éste, dentro de tercero día, deducirá la
oposición o manifestará que la denuncia es infundada (art. 185).
Los padres y tutores podrán, además, oponerse por los siguientes
motivos (art. 169):
1. La existencia de alguno de los impedimentos legales.
2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para
casarse.
3. La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia psíquica o física de la
persona que pretende casarse con el menor.
4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.
FI juez resolverá la cuestión en juicio sumarísimo o por la vía procesal
más breve (art. 170).
§ 15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO
FI matrimonio se celebra en la oficina del Registro Civil correspondiente

a cualquiera de los contrayentes quienes presentarán una solicitud que deberá
contener (art. 186):
1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de
identidad si los tuvieren.
2. Su edad.
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento.
4. Su profesión.
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números
de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio,
6. Si antes han sido —estado— casados o no, y en caso afirmativo, el
nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa
de su disolución.
30 DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial

público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones.
En el mismo acto se presentará (art. 187):
1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere
anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos,
o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de
los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de
su anterior cónyuge.
2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido
por este código, si no lo prestaran en este acto, o la venia supletoria del juez
cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el
oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo
anterior, si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a
su ruego.
3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes,
declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.
4. Los certificados médicos prenupciales.
El matrimonio se celebra ante el oficial del Registro Civil en presencia de
dos testigos. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de
concurrir, las nupcias podrán celebrarse en su domicilio, o en su residencia
actual pero ante cuatro testigos (arts. 188, ler. y 2do. párrafos) —cantidad
innecesaria— pues la legalidad del acto queda asegurada con la presencia de
dos testigos.
En el acto, el oficial público leerá el texto de los arts. 198, 199 y 200;
luego recibe la manifestación —sucesiva— de cada uno de ellos de que
quieren tomarse, respectivamente, por marido y mujer y declarará, en nombre
de la ley, que quedan unidos en matrimonio (art. 188, 3er. párrafo). Si uno o
ambos contrayentes ignorasen nuestro idioma, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado —o por intérprete de reconocida idoneidad, si
no lo hubiera— de todo lo cual se deberá dejar constancia (art. 190).
El acta de celebración del matrimonio debe contener (art. 191):
1. La fecha en que el acto tiene lugar.
2. El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo
tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los
comparecientes.
3. El nombre y apellido, número de documento de identidad, na-
cionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren
conocidos.
4. El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los
cónyuges haya estado casado.
5. El asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los
casos en que es requerido.
6. La mención de si hubo oposición y de su rechazo.

7. La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y
la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley.
8. LI nombre y apellido, edad, número de documento de identidad silo
tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto. LI
acta será firmada inmediatamente, por los contrayentes, los testigos y el oficial
público. Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará otro a su ruego (art.
192). Ya se ha dicho, que la declaración de los esposos no puede someterse
a modalidad alguna; en caso contrario, se tendrá por no escrita, no
afectándose la validez del matrimonio (art. 193). Celebrado el acto se entregará
a los interesados copia del acta sin cargo alguno (art. 194).
Si alguno de los contrayentes se hallare en peligro de muerte —lo que
se probará con certificado médico o la declaración de dos testigos a falta de
aquél— el oficial celebrará el matrimonio con prescindencia de todas o de
alguna de las formalidades (art. 196, ler. párrafo) y en caso de no hallarse el
oficial público el matrimonio podrá celebrarse ante un magistrado o
funcionario judicial.
§ 16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL

REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS
1. Si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de concurrir al

Registro Civil el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o
en su residencia actual, pero ante cuatro testigos (art. 188, 2do. párrafo). LI
número de testigos exigido —como ya se ha dicho— resulta innecesario pues
sabido es que dos de ellos aseguran la legalidad del acto.
2. De acuerdo con el texto del art. 196, el oficial público procederá a la
celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las
formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado
de un médico y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que
alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonto en artículo de muerte
podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual
deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias
mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 y la remitirá al oficial
público para que la protocolice.
§ 17. ACREDITACION Y PRUEBA
El matrimonio se acredita con la partida respectiva (título de estado) y

antes de la sanción de la ley 2.393 con los certificados de la Iglesia parroquial
o disidente.
Si hay imposibilidad de presentar el acta o la partida, será menester
entablar la acción de reclamación de estado matrimonial donde serán
admisibles todo tipo de pruebas tendientes a demostrar la existencia del
matrimonio; si la sentencia judicial admite la petición, declarará que el
matrimonio se celebró en la fecha y lugar demostrados, y la sentencia deberá
ser inscripta en el Registro Civil.
El art. 197 —con evidente error de técnica y desconocimiento de la teoría
general del derecho de familia— expresa que el matrimonio se prueba con el
acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de
familia, confundiendo la acreditación (acta y su respectiva partida) con los
medios de prueba (certificado, libreta de familia). Además, la citada norma
expresa que cuando existiese imposibilidad de presentarlos, el matrimonio
podrá probarse por otros medios, justificando tal imposibilidad. La ley parece
apartarse de la forma técnicamente correcta, cual es la acción de reclamación
de estado matrimonial.
La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por
terceros corno prueba para establecer el estado matrimonial o para reclamar
los efectos civiles de éste (art. 197, 2do. párrafo); sin embargo, cuando hay
posesión de estado y existe acta de celebración la inobservancia de las formas
no podrá ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 197, 2do.
párrafo, in fine). La norma ha omitido decir que tal existencia no implica
validez.
§ 18. EFECTOS
D matrimonio tiene dos clases de efectos: personales y patrimoniales.
a) Personales
1. Las relaciones —personales— de los cónyuges se rigen por la ley del

domicilio efectivo; en caso de duda o desconocimiento, por la ley de la última
residencia (art. 162, ler. párrafo):
CAP. III MATRIMONIO 33
1) Los esposos se deben, mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos

(art. 198). El derecho a percibir estos últimos y su admisibilidad, oportunidad
y alcance del convenio alimentario si lo hubiere, se regirán por la ley del
domicilio conyugal y el monto se regulará por la ley del domicilio del
demandado si fuera más favorable a la pretensión del alimentado (art. 162,
2do. párrafo).
2) Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias
excepcionales en las que las residencias sean transitoriamente separadas (art.
199). Cualquiera de los cónyuges podrá intimar judicialmente al otro a
reanudar la convivencIa interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento
de negarle alimentos (art. 199, 2do. párrafo). El deber de convivencia puede
ser judicialmente relevado si ella pone en peligro cierto la vida o la integridad
física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199,
ler. párrafo, in fine).
3) El lugar de residencia será fijado de común acuerdo por los esposos
(art. 200). En caso de que no haya coincidencia el juez resolverá la cuestión.
4) Apellido de la mujer casada. Por el art. 82 de la ley 18.248 (modif. por
la ley 23.515) será optativo para aquélla añadir a su apellido, el apellido del
marido precedido por la preposición "de". Antes de la reforma el uso era
obligatorio, salvo en los supuestos en los que la mujer era conocida por su
apellido de soltera en el ejercicio de un comercio, industria o profesión.
2. En segundo término, el matrimonio crea un parentesco por afinidad
entre cada contrayente y la familia del otro y, además, por consanguinidad al
crear los vínculos de la filiación matrimonial.
b) Patrimoniales
Dentro de los efectos patrimoniales se ubican:

1. El régimen de los bienes matrimoniales o, en otras palabras, la
sociedad conyugal que es, en rigor, el efecto patrimonial del matrimonio.
2. El derecho hereditario a favor del cónyuge supérstite.
e) Sanciones
Los deberes conyugales relativos a la persona y a los bienes son —dice

LAFAILLE— jurídicamente exigibles, por lo que, su inobservancia dará lugar a
responsabilidades, las que se determinarán a través de la acción de ejercicio
de estado (pedido de fijación de alimentos) o la acción de estado de
separación o de divorcio, en caso de incumplimiento de los deberes
apuntados.
d) Situación de la mujer casada
En el sistema del Código Civil la mujer casada estaba sometida a un

régimen restrictivo y su situación era la de un incapaz relativo de hecho (art.
55, inc. 2). La situación mejora, ostensiblemente, con la aplicación de la ley
11.357, hasta llegar a la ley 17.711 que establece la igualdad jurídica de
marido y mujer.
§ 19. FIN DEL MATRIMONIO
En el sistema de la ley 2.393, el matrimonio válido era indisoluble —con-

forme con los principios del derecho canónico— y el mismo no se disolvía sino
por muerte de uno de los cónyuges (art. 81, ley 2.393).
En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento —ley 14.394,
art. 31, ira. parte— declarada por el juez, el otro cónyuge podrá contraer
nuevo matrimonio quedando disuelto el vínculo anterior al celebrarse estas
segundas nupcias.
El mismo art. 31 (ley 14.394) estableció que, transcurrido un año de la
sentencia que declaró el divorcio —en rigor la separación—, cualquiera de los
cónyuges podía presentarse al juez que la dictó pidiendo la disolución del
vínculo matrimonial. Esta norma quedó suspendida por el decreto 4.070/56.
El sistema actual (ley 23.515) admite el divorcio absoluto, el cual será
otro modo de disolver el matrimonio válido. De acuerdo con el art. 213, el
vinculo matrimonial se extingue:
1. Por la muerte de uno de los esposos.
2. Por el matrimonIo que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento.
3. Por sentencia de divorcio vincular.
§ 20. LAS SEGUNDAS O ULTERIORES NUPCIAS
Las segundas o ulteriores nupcias no producen, en principio, ningún

efecto especial y sus consecuencias son las mismas como las primeras.
En el sistema de la ley 2.393, la viuda no podía casarse hasta pasados
diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado
embarazada, en cuyo caso las nuevas nupcias se celebraban después del
nacimiento (art. 93, ley 2.393). Si la mujer se casaba en violación de tal
precepto, el matrimonio era válido pero aquélla perdía los legados o beneficios
que el marido le hubiere hecho en su testamento (art. 94, ley cit.).
La ley 23.515 no mantuvo —lamentablemente— el impedimento de
viudez.
§ 21. EL CONCUBINATO
El concubinato es, como se ha dicho, el estado aparente de matrimonio.

Dos personas —de distinto sexo— viven en común, constituyen un grupo
familiar junto con sus hijos pero no tienen el título de estado, es decir, no
están casados. Tal situación si bien no se asimila al matrimonio tiene algunos
efectos. Los hijos habidos de dicha unión son extramatrimoniales con derecho
a reclamar su estado y alimentos y son titulares de una porción en la herencia
de sus progenitores —legítima—; los bienes de los concubinos formarán una
sociedad de hecho que se dividirá llegado el caso, de acuerdo con los aportes
efectuados por cada uno.
En materia penal, el delito cometido por un concubino en contra del otro
no se considera agravado, por faltar el presupuesto matrimonial, pero el juez
puede tener en cuenta, para graduar la pena, las condiciones y vínculos
personales, así como también las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren la mayor o menor peligrosidad (art. 41 del Cód.
Penal); del mismo modo, si el concubino atenta o delinque contra el hijo del
otro.
Asimismo, en caso de fallecimiento del titular de una locación, su
concubina —si hubiera estado a su cargo y convivido con el causante durante
un mínimo de tres años— podrá continuar el contrato (art. 15, inc. b) de la
ley 21.342, de 1976, sobre normalización de locaciones urbanas).
A su vez, el art. 92 de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984
establece que, en caso de muerte del locatario, el arrendamiento podrá ser
continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido de aquél
ostensible trato familiar.
En materia previsional la ley 23.570 —modificatoria de las leyes 18.037,
18.038, 17.562, 22.61 1 y aplicable, en lo pertinente, a los regímenes
establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101, 19.349 y 21.965—
establece el derecho a pensión a favor de la conviviente o el conviviente en
el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho o hubiese
convivido en aparente matrimonio durante cinco años anteriores al
fallecimiento, o dos años si hubiere descendencia o el causante haya sido
soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El o la beneficiaria excluirá
al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, o la compartirán en caso de
que el causante haya pasado alimentos o éstos hubiesen sido reclamados
fehacientemente en vida o que el titular fuera culpable de la separación, todo

sin perjuicio de la concurrencia de hijos solteros, hijas solteras, viudas,
divorciadas o separadas en los casos que fija la ley del mismo modo los nietos
y nietas solteras y/o viudas y de los padres del causante (incapacitados para
el trabajo y a cargo de aquél). A su vez, la mitad del haber de la pensión
corresponde a la viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, si concurren
hijos, nietos o padres del causante, en las condiciones exigidas por la ley, y
la otra mitad se repartirá entre éstos por partes iguales, con excepción de los
nietos quienes percibirán en conjunto la parte de la pensión que hubiere
correspondido a su progenitor prefallecido.
A los fines de esta ley, el concubinato podrá probarse por cualquier
medio —en sede administrativa o judicial— no bastando exclusivamente la
prueba testimonial por excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de
residencia.
La ley tiene efecto retroactivo, pues el derecho podrá invocarse aunque
el causante hubiera fallecido antes de su vigencia pero el haber de las
pensiones que se acuerden se devengará a partir de la fecha de la respectiva
solicitud.
PARTE PRACTICA
3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL
Sr. Juez:
N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .......................
de la Capital, con el patrocinio letrado del Dr..............................
constituyendo ambos domicilio procesal en la calle .................................
de esta Capital Federal, a V.S. me presento y digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar autorización judicial para contraer matrimonio con don
...........de 25 años, domiciliado en ...........................
II. HECHOS
En la actualidad tengo 18 años según resulta de la partida de nacimiento
que agrego (Doc. A») y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes
de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis
padres se oponen a concederme la autorización no obstante mi voluntad
y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin
de regularizar nuestra situación.
Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempeña en

la empresa .........................en la que percibe una remuneración mensual
de $ .........................conforme lo acredito con el recibo que adjunto (Doc.
«B »).
III. PRUEBA
Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente prueba:
A) El testimonio de ............................empleado, domiciliado en
...... . ............. . .......... y de ...............................empleado, con domicilio
en .................... . .............. ..a quienes se dignará V.S. fijar audiencia para
que depongan a tenor del siguiente interrogatorio:
12) Por las generales de la ley.
21) Para que diga el testigo si sabe y le consta que la menor N.N. desea
contraer matrimonio con don ................................................................
3Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta dónde trabaja, cuál es la
remuneración mensual de don ... . .................... y el concepto que le merece.
42) Para que diga cualquier otra referencia sobre la cuestión de autos.
5Q) De público y notorio.
B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa ......................................
para que informe si don ......................................se desempeña en la
misma y, en caso afirmativo, desde cuándo, cuál es su remuneración actual
y cuál el concepto que de él se tiene.
IV. AUDIENCIA
Pido se señale la audiencia que prevé el art. 774 del Cód. Procesal, y se
disponga mi comparecencia y la de mis padres —cuyo domicilio denuncio
en .............................- para tomar conocimiento de los hechos y ratificar
en su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensión deducida.
V. DERECHO
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 168, 169 y 170 del Cód.
Civil reformados por la ley 23.515 y 774 del Cód. Procesal.
VI. PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.
2) Se agregue la documentación acompañada.
3) Se designe primera audiencia a los fines de la declaración de los testigos
ofrecidos.
4) Se libre el oficio pedido.
5) Se señale la audiencia que prescribe el art. 774 del Cód. Procesal.

6) Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado y previa vista al Sr. Asesor

de Menores, se otorgue la venia matrimonial, facultando a doña
............... . ............... . ... ... (D.N.I. N ... . ......... ... con domicilio en
........ . .... .. ........... . ....................... ..) a firmar en nombre de V.S. la
autorización en el acto de celebración al matrimonio.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Capítulo IV
Nulidad del matrimonio
Lectura: Existencia y validez del matrimonio

JEMOLO
No nos detendremos mucho en esta clasificación tradicional, por la que

se aplica al matrimonio la dicotomía (entre extremos de existencia y
extremos de validez, con la correspondiente distinción entre inexistencia
y nulidad o anulabilidad) que es en todos los institutos jurídicos fuente de
dudas y de dificultades, cuando de las enunciaciones teóricas, que
fácilmente resultan bastante claras, se pasa a las aplicaciones prácticas.
Nos limitamos a decir que, a nuestro modo de ver, el matrimonio (no
volveremos sobre las cuestiones mencionadas en el Ng 1, y sólo
pensamos en matrimonios celebrados en Italia y en Estados de civilización
análoga a la nuestra) se puede decir que es propiamente inexistente
cuando ha faltado la celebración: ésta no puede ser sustituida por nada;
y la affectio maritalis de los contrayentes, su opinión errónea de que
hubiera habido celebración donde no la hubo (celebración burlesca o
hecha engañosamente por quien no tenía calidad alguna para ello), el
transcurso del tiempo, la fama pública que considerara que se trataba de
marido y mujer, no producirían nunca ninguno de los efectos del
matrimonio. Si ha habido celebración, no se podrá hablar de inexistencia
sino en un significado totalmente diferente de la quaestio facti de
ZACHARIAE.
Pero se puede preguntar cuándo ha habido celebración. No hay duda de
que para que pueda surgir la cuestión es necesario que se hayan
encontrado los contrayentes y el oficial del estado civil (la falta de testigos
se considera simple contravención, en la que incurre el oficial del estado
civil según el art. 137, parágr. del Código vigente) y que haya habido el
pronunciamiento; de lo contrario no se podría hablar siquiera de
celebración, sino que habría solamente la fabricación de un falso acto de
matrimonio. Pero si ha habido ese encuentro (que, aparte de la
celebración por poder, es la condición necesaria para la celebración), ¿se
puede hablar de celebración sólo porque el oficial haya declarado, en los
términos del art. 107, que las partes están unidas en matrimonio, aunque
las partes no hubiesen hecho la declaración de querer tomarse
recíprocamente como marido y mujer? ¿Se puede hablar de ello aunque
uno de los contrayentes haya declarado que no quiere tomar al otro como
cónyuge? Y si hubiere callado? Lógicamente, quien aceptara la teoría de
Cicu tendría que responder afirmativamente a todas esas preguntas. Si el
matrimonio lo forma el pronunciamiento, realiza éste por sí solo la
condición de existencia; la falta de las premisas necesarias para la emisión
del pronunciamiento podrá hacer inválido, pero no inexistente, el

matrimonio.
Por lo demás, ni el propio Cicu llega a esta consecuencia, y la doctrina
casi unánime hace del consentimiento de los contrayentes una condición
de existencia autónoma, distinta de a condición de la celebración; como
observa GANGI, en ninguno de estos casos se puede considerar celebrado
el matrimonio, y el acto de celebración no responde a la verdad.
JEMOLO, ARTURO O., El matrimonio, Ediciones Jurídicas, Europa-América
(EJEA), Buenos Aires, 1954, págs. 52 a 54.
§ 22. CONCEPTO
La nulidad del matrimonio es la sanción que la ley aplica al matrimonio

celebrado con alguno de los impedimentos o de las causales que lo tornan
ineficaz, declarando su invalidez.
El estudio de la nulidad del matrimonio plantea, en primer término, la
cuestión de las normas de aplicación, en el sentido de la vigencia de las
disposiciones generales del código o las específicas de la materia. Sobre el
punto, se comparte el criterio de que las nulidades matrimoniales se rigen de
manera específica por las disposiciones contenidas en la ley 23.515, sin
perjuicio de la aplicación del art. 18 del Cód. Civil cuando la ley no establece
el modo de sanción; o sea que si no está prevista ésta el acto matrimonial será
nulo si se celebra con impedimento legal, tal el caso, por ejemplo, del
matrimonio realizado entre enfermos venéreos en período de contagio. En
efecto: el art. 18 del Cód. Civil no constituye una sanción tácita sino una
fórmula expresa, como sostiene LAFAILLE, comprensiva de muchos casos.
§ 23. NULIDAD E INEXISTENCIA
ZAcMARA[ primero, y luego AURRY y RAu desarrollaron la teoría del acto

inexistente respecto del cual se puede afirmar desde un principio y de una
manera absoluta que no ha vivido jamás y así ocurre cuando falta un requisito
sin cuya presencia no es posible admitir la existencia del acto (LArAILLE).
La teoría de la inexistencia se aplicó al matrimonio en el caso de la unión
de dos personas de igual sexo, de la falta de consentimiento y de la ausencia
del oficial público.
Si bien la teoría ha sido aceptada por algunos autores argentinos, ha sido
combatida por LAFAILLE y por DÍAZ DE GUIJARRO, entre otros. El primero expresa
CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO 41
que el código descarta la inexistencia cuando reglamenta la nulidad de los

actos jurídicos y admite la nulidad de pleno derecho que se tiene por tal
aunque no haya sido juzgada (art. 1038). El segundo de los autores citados
sostiene que en el supuesto de unión de dos personas de igual sexo o falta
de consentimiento o ausencia de oficial público no habría matrimonio, lo que
descarta la posibilidad de hablar de inexistencia y que, por otra parte, si se
celebra el acto, con alguno de los impedimentos legales, el matrimonio será
nulo o anulable, sin perjuicio de que surta efectos hasta tanto se declare su
nulidad.
El art. 172 (2do. párrafo, ley 23.515) —con equivocado criterio— parece
sostener la tesis de la inexistencia al expresar: El acto que careciere de
alguno de estos requisitos (diversidad de sexos, consentimiento y oficial
público) no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de
buena fe...... En tales supuestos no hay matrimonio, por lo que no puede
hablarse de matrimonio inexistente. Por otra parte, resulta difícil aceptar que
los redactores de la ley 23.515 hayan querido referirse al término inexistencia
en el sentido escolástico en el cual no significa falta de existencia sino
existencia de una cosa en otra, ni tampoco a los significados dados por
GUILLERMO DE OCCAM (existencia de una cosa en otra, presencia con ausencia de
distancia y presencia íntima acompañada de sustancialidad) ni mucho menos
a la idea de inexistencia intencional elaborada por I3RENTANO. No está de más
recordar el principto ex nihilo nihil lit (de la nada, nada adviene).
En cambio, la tesis de la especialidad en lo atinente a la necesidad de
declaración judicial —apartándose de la regla del art. 1047 en cuanto a las
nulidades absolutas— la consagra el art. 239, último párrafo: Ningún
matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo. De este modo, también se
rechaza el principio de las nulidades de pleno derecho que, para los actos
jurídicos en general, establece el art. 1038.
§ 24. SUPUESTOS DE NULIDAD
A) Nulidad absoluta
a) El art. 219 (t.o. ley 23.515)
De acuerdo con esta norma es de nulidad absoluta el matrimonio

celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3,
4. 6 y 7 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los
cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del
matrimonio. Se sancionan con la nulidad del epígrafe los matrimonios
celebrados con los impedimentos de consanguinidad en línea recta; con-
sanguinidad colateral de segundo grado; adopción; afinidad en línea recta;
ligamen u homicidio doloso de uno de los cónyuges. LI artículo reproduce el

texto del art. 84 de la derogada ley 2.393, y agrega los impedimentos
derivados de la adopción consagrados en los arts. 26 y 27 de la ley 19.134.
Un matrimonio celebrado con los impedimentos referidos afecta el orden
público, además del interés particular y familiar.
b) El art. 13 de la ley 12.331
De acuerdo con la parte final de esta norma, no podrán contraer

matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
contagio; pero como la ley no establece la sanción que corresponde si se
celebra el acto en violación de lo reglado, es de aplicación, como ya se ha
visto, el att. 18 del Cód. Civil que señala que el acto prohibido por la ley es
de ningún 'd!or.
c) La acción en los casos de nulidad absoluta
La acción no está sujeta a caducidad y puede ser ejercida por cualquiera

de los cónyuges —en el derogado art. 84 (ley 2.393) solamente por el cónyuge
que ignoraba la existencia del impedimento— y por los que hubieran podido
oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177). La reforma es acertada
en cuanto considera que la mala fe cede ante el orden público, motivo por el
cual quien conocía el impedimento puede demandar la nulidad, sin perjuicio
de la calificación de su conducta en tal sentido.
B) Nulidad relativa
No está en juego el orden público y las causas se consagran en el art.

220
a) Edad (art. 220, inc. 1)
LI matrimonio celebrado con impedimento de edad (art. 166, inc. 5)

puede anularse a pedido del incapaz y por los que en su representación podían
haberse opuesto; pero no podrá intentarse la acción si el cónyuge —o ambos—
hubiesen continuado la cohabitación después de haber llegado a la edad legal,
ni tampoco —cualquiera fuese la edad— si la esposa hubiese concebido, no

siendo menester que el embarazo llegue a término sea cual fuere la causa de
interrupción.
b) Locura o privación transitoria de la razón (art. 220, inc. 2)
El matrimonio celebrado con este impedimento puede anularse por

pedido de los que podrían haberse opuesto; por el otro cónyuge si ignoró la
carencia de razón al momento de la celebración y no hubiera hecho vida
marital después de conocida la incapacidad y por el incapaz cuando recobrase
la razón, en tanto no continuase la cohabitación.
c) Impotencia (art. 220, inc. 3)
En caso de impotencia de uno o de ambos cónyuges que impida

absolutamente las relaciones sexuales entre ellos, el matrimonio puede
anularse, correspondiendo la acción al cónyuge que alega la impotencia del
otro o la común de ambos.
Cabe recordar que, según 5ONNET, la impotencia es la ineptitud física o
psíquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual por parte de
un individuo de uno u otro sexo. Existen dos clases de impotencia: coeundi
que es la imposibilidad del acceso sexual y la generandi que es la
imposibilidad de procrear.
La impotencia coeundi es la que implica la posibilidad de anular el
matrimonio y debe ser absoluta —imposibilidad de realizar el acto sexual con
el otro cónyuge— y anterior al matrimonio; si bien la reforma ha suprimido esta
última nota esencial, es evidente que la impotencia sobreviniente no anula el
matrimonio.
La acción no está sujeta a caducidad.
d) Vicios del consentimiento (art. 220, inc. 4)
Según el art. 175 la violencia, el dolo y el error —sobre la persona y/o

sus cualidades— vician el consentimiento y tornan anulable el matrimonio. La
acción corresponde al cónyuge que sufrió el vicio si hubiese cesado la
cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber
sido suprimida la violencia. El inciso ha omitido referirse, en su parte final, al
dolo, el cual debe también quedar incluido. La acción caduca, entonces, si
transcurrido dicho plazo se continuare la cohabitación.
§ 25. LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
Es, como ya se ha visto, una acción de estado tendiente a obtener el

desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado que, decretada la
nulidad del acto, implique la recuperación de la aptitud nupcial. Se ventila ante
el juez civil del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del
demandado (art. 227), en juicio ordinario, bilateral y contradictorio, con
intervención del Ministerio Público (Asesor de Menores si hay menores o
incapaces y Agente Fiscal, siempre) y donde no procede el allanamiento o la
transacción, salvo que ella sea a favor de la validez del matrimonio.
Según la norma general contenida en la primera parte del art. 239 la
acción de nulidad no puede intentarse sino en vida de los esposos o sea que,
si bien la acción es, en principio, imprescriptible, estaría sujeta a caducidad
mientras dure la vida de los cónyuges.
Sin perjuicio del criterio general indicado, el artículo contempla otros
supuestos especiales:
1. Uno de los cónyuges puede, en todo tiempo —o sea aún después de
la muerte del otro— promover la acción de nulidad contra el siguiente
matrimonio contraído por su cónyuge.
2. En este caso, si se opone la nulidad del matrimonio anterior se juzgará
previamente esta oposición. Si el matrimonio anterior es válido, el siguiente
será nulo y si el anterior es inválido, el posterior será válido o no, según lo
que resulte de la prueba producida en este juicio con relación a la causa de
nulidad invocada respecto del último matrimonio.
3. El supérstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de
ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado
ignorando la subsistencia del vínculo anterior.
4. La prohibición de la regla general —la acción no puede intentarse sino
en vida de ambos esposos— no rige si para determinar el derecho del
accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad
absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
5. Como integrante o corolario de la regla general, la acción de nulidad
no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos
esposos.
§ 26. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
a) Fuente legal
Los efectos de la nulidad del matrimonio se encuentran legislados en los

arts. 221 a 226.
b) Presupuestos y proyección
La buena o mala fe de uno o de ambos cónyugues constituye el

presupuesto básico para resolver los problemas inherentes a la nulidad en lo
relativo a las personas y a los bienes.
c) Buena fe de ambos (art. 221)
Si el matrimonio se ha celebrado con buena fe de ambos, surtirá los

efectos de matrimonio válido hasta que se decrete su nulidad.
En cuanto a las personas, la regla general indica el cese de los derechos
y obligaciones, salvo el supuesto excepcional de derecho a alimentos, con
posterioridad a la nulidad, en caso de necesidad (art. 209).
En cuanto a los bienes será de aplicación lo dispuesto en el art. 1306
(disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la
demanda).
d) Buena fe de uno de los cónyuges (art. 222)
El matrimonio celebrado con buena fe por parte de uno de los cónyuges

surte los efectos del matrimonio válido con respecto a aquél hasta el día de
la sentencia.
Cesan también los derechos y obligaciones, pero el de mala fe no podrá
pedir alimentos en caso de necesidad.
El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al otro y podrá optar por la conservación, por cada uno de
los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después
del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe, mediante
la aplicación del art. 1315 o exigir la demostración de los aportes de cada
cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se
tratase de una sociedad de hecho.
e) Mala fe de ambos (art. 223)

Si el matrimonio se celebró con mala fe de ambos, la unión será
considerada como concubinato; en cuanto a los bienes se procederá como en
el caso de disolución de una sociedad de hecho y quedará sin efecto alguno
el contrato de matrimonio si existiese.
1) En qué consiste la mala fe para la celebración

del matrimonio (art. 224)
La calificación de la mala fe, en su caso, debe ser dicha por el juez que
decreta la nulidad del matrimonio y la misma consiste en el conocimiento que
el contrayente hubiese tenido o debido tener, al día de la celebración del
matrimonio del impedimento o circunstancia causante de la nulidad. Tampoco
se admitirá la buena fe por ignorancia o error de derecho ni la ignorancia o
error de hecho, que no sea excusable, a menos que el error hubiera sido
ocasionado por dolo.
g) Derecho del cónyuge de buena fe (art. 225)

El cónyuge de buena fe tendrá derecho para demandar, además, al de
mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, por la indemnización
de los daños y perjuicios que se le ocasionaron.
h) Situación de los terceros (art. 226)

La declaración de nulidad del matrimonio no podrá perjudicar tos
derechos de los terceros que de buena fe —y a título oneroso— hubiesen
contraído con los supuestos cónyuges.
§ 27. CONVALIDACION, CONFIRMACION Y

CONSOLIDACION DEL MATRIMONIO
En el derecho canónico la convalidación implica una sanción; se reitera

el consentimiento, el cual no tiene efecto retroactivo en nuestro derecho
positivo.
La confirmación significa, aumentar la entidad del acto para que sea

inobjetable. De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, el matrimonio de nulidad absoluta
no es confirmable; en cambio la confirmación puede jugar en la nulidad
relativa. Según el autor citado, la confirmación puede ser de tres clases:
1. De pleno derecho, en el caso de impedimento, de edad, si la mujer
concibe.
2. Expresa, en hipótesis de transacción a favor de la validez del
matrimonio o en caso de vicio de consentimiento si la mujer se va de la casa
antes de los treinta días y luego pide el reintegro al hogar o el cumplimiento
de las obligaciones a cargo del otro cónyuge.
3. Tácita, por inactividad judicial: los cónyuges llegan a la edad requerida
sin haber pedido la nulidad y, además, han cohabitado.
La confirmación no puede jugar en el supuesto de impotencia: el acto
sexual posterior no implica confirmación ya que aquélla se valora al momento
de la celebración del matrimonio.
La consolidación supone dar solidez, es la hipótesis de un matrimonio
de nulidad absoluta que no se ataca, es decir, no hay manifestación de
voluntad. Ello va a significar la subsistencia del vínculo, a pesar de la
inexistencia de prescripción o caducidad de la acción.
PARTE PRACTICA
4. DEMANDA POR NULIDAD DE MATRIMONIO (impotencia)
Sr. Juez:
N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en' ...................................
y constituyendo domicilto procesal juntamente con mi letrado patrocinante
Dr. . ............................................ en la calle ..........................................
de esta Capital Federal, a V.S. respetuosamente me presento y digo:
1. OBJETO
Vengo a promover acción de nulidad de matrimonio en contra de mi
cónyuge don .................................................con domicilio en
..................................................................en virtud de lo dispuesto
en el art. 220, inc. 3, del Código Civil.
II. COMPETENCIA
V.S. es competente para conocer en las actuaciones según lo dispuesto en
el art. 227 del Cód. Civil, en razón de que nuestro último domicilio
conyugal estuvo situado en la calle ...............................................de esta

Capital.
III. HECHOS
a) El 20 de octubre de 1987 contraje enlace con el demandado en esta
ciudad, como surge de la partida que acompaño (Doc. «A), después de un
noviazgo de aproximadamente un año.
b) La etapa anterior a la unión se desarrolló sin anormalidades, en un
clima de respeto mutuo y con los anhelos que toda pareja tiene en el
sentido de formar una familia y cumplir con los fines esenciales-naturales
y legales de la institución matrimonial. Pero en la noche de bodas mis
esperanzas fueron frustradas al no poder consumarse el matrimonio,
hecho trascendente de la vida y núcleo de la institución en su proyección
de futuro como elemento de procreación.
Ante esta imposibilidad manifestada por mi esposo, que fue reiterándose
en el tiempo, siempre traté de tener una actitud comprensiva y afectuosa,
en la creencia de que por razones emocionales o de inhibición transitoria,
el problema seria superado, pero los intentos de consumar el matrimonio
siguieron siendo infructuosos, manteniéndose sin variantes durante toda
la unión.
o) Pese a mis reiteradas sugerencias de que concurriéramos a un
especialista obtuve como respuesta su total negativa, e incluso su actitud
al respecto fue indiferente hasta que la mención del tema comenzó a ser
evitado, provocando esta situación un deterioro general en la relación y
en mi misma por la reserva que guardé en mi familia y por mis frustradas
esperanzas.
d) Todo lo expuesto me lleva a iniciar la presente acción atento mi estado
de virginidad después de haber esperado un tiempo más que prudencial
de infructuosa unión —la convivencia duró trece meses— sobre todo por
no existir en el demandado intención de solucionarlo.
IV. PRUEBA
Acompaño la partida de matrimonio (Doc. «A») y certificado médico
extendido por el Dr. ..... .............................................. .. ................... quien
después de revisarme informa sobre mi estado de virginidad (Doc. »B>).
V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA
Fundo mi derecho sobre lo dispuesto en los arts, 220, inc. 3, 239, ler.
párrafo; 222 y 224 del Código Civil, doctrina y jurisprudencia concordante,
la cual es pacífica sobre el particular (L.L., 1975-308; L.L. 1981-A-383;
L.L. 1980-C-252; etc.).
VI. PETITORIO
1. Me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.
2. Se agregue la partida de matrimonio y el certificado médico referido.

3. Se corra traslado de la presente acción por el término y bajo
apercibimiento de ley.
4. Oportunamente, previa vista al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia que
declare la nulidad del matrimonio, con la calificación de mala fe del
demandado.
5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas a efectos de la anotación pertinente en el acta matrimonial
de las partes.
Con costas.
SERA JUSTICIA
OTROSI DIGO
Reservo los derechos emergentes del art. 225 del Cód. Civil para demandar
—firme que sea la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio— los
daños y perjuicios y el daño moral ocasionados por mi cónyuge.
Tenerlo presente
SERA TAMBIEN JUSTICIA
S. PARTE ACTORA OFRECE PRUERA

(Nulidad de matrimonio)
Sr. Juez:
A. N. de C. por mi propio derecho, con domicilio ya constituido en la calle
..........................con el patrocinio del Dr.........................................
en autos »N. de C., A. c/C., S. s/nulidad de matrimonio» (art. 220, inc. 3,
del Cód. Civil, impotencia del marido) a V.S. digo:
1. OBJETO
En tiempo y forma vengo a ofrecer las siguientes medidas de prueba.
II. PRUEBAS
1. Instrumental
a) Las partidas y documentación agregadas con la promoción de la
demanda.
b) Se oficie al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de
Sentencia letra «5» de la Capital Federal, Secretaría NQ 23 a efectos de que
remita la causa N ......acusado S.C. s/corrupción o, en su defecto,

fotocopia certificada del expediente.
2. Informativa
Se libren los siguientes oficios:
a) A la Empresa .....................................de la calle ...........................
a efectos de que informe:
1. Si el demandado prestó servicios en la misma; en su caso fecha de
ingreso y de cese.
2. Cuáles fueron las causas que motivaron su cese y si se efectuaron
denuncias ante autoridades policiales, judiciales o sanitarias, a raíz de su
conducta.
b) Al Sanatorio .......................................de la calle .................................
para que informe si el demandado fue atendido y/o si estuvo internado
en el año .. .... y, en caso afirmativo, remitir la historia clínica o, en su
defecto, informar sobre los motivos de la internación.
3. Testimonial
Se designe audiencia y se cite a prestar declaración a la siguientes
personas:
1) ...............................empleado, con domicilio en ....................................
2) ...............................constructor, con domicilio en .................................
etc.
(Por el art. 430 del Cód. de Proc, los testigos no podrán exceder de ocho por
cada parte; si se hubiere propuesto mayor número, el juez, de oficio o a
petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si
fueren estrictamente necesarios).
4. Pericial
a) Se designe médico legista o ginecólogo de oficio (o al Cuerpo Médico
Forense) para que examine a la actora y se expida sobre los siguientes
puntos: 1. Anatomía y funcionamiento de su aparato genital. 2. Si
mantiene su estado de virginidad. 3. Si puede afirmarse que hubo
consumación sexual. 4. Si el tipo de himen habría permitido relaciones
sexuales frecuentes. 5. Todo otro punto que el perito estime de interés por
el juicio. Para asistir a este examen y efectuar su correspondiente
dictamen, en su caso, designo consultora técnica a la Dra..........................
con domicilio en la calle .......................................................................
b) Se designe médico legista o urólogo de oficio para examinar al
demandado y se expida sobre los siguientes puntos: 1. Si el demandado
presenta algún tipo de impotencia (orgánica, funcional, etc.). 2. Si el
demandado presenta alguna causa física y/o psíquica que le impida la
consumación del acto sexual con su cónyuge. 3. Se realicen exámenes
complementarlos —neurológicos y/o los que el perito estime necesarios—
para determinar si existe o no impotencia coeundi en el emplazado.
Designo para esta prueba consultor técnico al Dr.................................

e) Se designe perito psiquiatra de oficio para que examine al demandado
y realice los test psicológicos y los estudios pertinentes para informar
sobre los siguientes puntos: 1. Formación y desarrollo de la personalidad
de don S.C. 2. Desarrollo y estado psíquico-sexual y, en su caso, si existen
anomalías psíquicas y/o sexuales, con su correspondiente estudio en cuanto
a sus causas, tipos, grados, pronóstico, etc. 3. Cualquier otro aspecto que
el experto considere necesario para la cuestión de autos. En esta prueba
propongo consultor técnico al Dr..........................................................
III. PETITORIO
Por lo expuesto, a V.S. solicito:
1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho.
2. En su oportunidad se provean las mismas librándose los oficios pedidos,
señalando las audiencias testimoniales y designándose los peritos médicos
de las especialidades respectivas, teniendo presente, asimismo, los
consultores técnicos indicados.
SERA JUSTICIA
Capítulo V
Separación personal
y divorcio vincular
Lectura: Divorcio
FLECK
DIVORCIO
Popularmente se considera el divorcio como una especie de barómetro de

la estabilidad familiar y de la sociedad, pero el divorcio debe ser entendido
en su marco apropiado. Los matrimonios se disuelven, las familias
persisten. El divorcio como fenómeno social es susceptible a costumbres,
a modas y cambios legalísticos y a códigos religiosos. Es costumbre
señalar que el índice de divorcios en los Estados Unidos se ha multiplicado
por cinco en este siglo y ha ido desde 0,7 a 3,7 por 1.000 y que el número
de divorcios ha aumentado aproximadamente unas siete veces. Pero estas
cifras deben ser consideradas a la luz de los cambios básicos en el
matrimonio, en los riesgos modernos de la estabilidad matrimonial y en las
actitudes más libres hacia la disolución de matrimonios que están
atormentados por problemas y dificultades hacia los que los especialistas
en asesoramiento o los terapeutas no encuentran salvación.
En particular, el consejero matrimonial debe examinar críticamente una
racionalización común elaborada para evitar el divorcio a causa de los
niños. Las necesidades de los niños y la forma en que éstas van a ser
servidas por una pareja particular deben ser estudiadas cuidadosamente
sin asumir a priori que dos progenitores bajo el mismo techo son mejor
que uno, ni que el divorcio ni sus causas son beneficiosas para los niños.
En el pasado, un matrimonio muy mal avenido podría haber continuado
a causa de que no existían caminos abiertos ni siquiera conocidos de la
forma como disolverlo (excepto a través de la deserción) y la economía
a menudo dictaba su prosecución. Incluso hoy día se imponen graves
responsabilidades económicas sobre los individuos que se divorcian, bien
por las propias circunstancias, por los jueces o por ambas cosas a la vez.
El índice culminante de divorcios en los Estados Unidos fue en 1945, en
que alcanzó el 4,5 por 1.000, época en la que se había celebrado una gran
cantidad de matrimonios de guerra y que fueron disueltos a menudo por
individuos cuya vida conjunta podía contarse en días o meses. Pero,
desde el punto de vista estadístico total, el riesgo del divorcio se ha
doblado debido a que las expectaciones de vida han aumentado en este
siglo (S. XX) desde 47 a 70 años y la duración de los matrimonios (el 90%
de los cuales se celebran antes de los 30 años) excede el doble. El índice

de divorcio real para la población, cuando mucho debe de haberse
doblado, si se corrige este índice teniendo en cuenta el riesgo (que
también se ha doblado) en términos de duración, y también porque la
población que se ha casado alguna vez ha aumentado en un 20 %. El
descenso en el promedio de la edad del matrimonio requiere asimismo una
corrección posterior, de tal manera que el aumento del índice corregido
será sólo el de un tercio del incremento de cinco veces citado
anteriormente. Considerando de nuevo que un 10 % de la población
requiere cuidados en un hospital psiquiátrico, por lo menos temporalmente,
y que la mayor parte de los divorcios afectan a un miembro de la pareja
emocionalmente alterado o a los dos, el índice actual de divorcios ni
siquiera está equilibrado con la predominancia estimada de individuos
emocionalmente alterados.
STEPHEN FLEcK, Tratado de psiquiatría, tomo 1. FREEDMAN, KAPLAN, SADOCK,
Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (Capítulo 5,3, Familia y psiquiatría, págs.
440/441).
§ 28. CONCEPTO
De acuerdo con lo preceptuado por el art. 64 de la ley 2.393 el divorcio

que la ley autorizaba consistía únicamente en la separación personal de los
esposos. esto implicaba el divorcio quo ad torum, es decir, del tálamo, o sea
la simple separación de cuerpos. El matrimonio no se disolvía y, por lo tanto,
los cónyuges divorciados no podían contraer matrimonio válido. Sin embargo,
hay que advertir que, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 de la ley 14.394
del 22 de diciembre de 1954, transcurrido un año de la sentencia que decretó
el divorcio, cualquiera de los cónyuges podía presentarse ante el juez que lo
dictó para pedir la disolución del vínculo matrimonial, si antes no hubieren
manifestado por escrito que hubo reconciliación. La conversión del divorcio
relativo en absoluto implicaba la disolución del vínculo y la posibilidad de
contraer nuevas nupcias: pero el establecimiento del divorcio absoluto quedó
en suspenso en virtud de lo dispuesto por el decreto ley 4.070, del 12 de
marzo de 1956.
El régimen vigente en nuestro país era el sistema del divorcio relativo que
no disuelve el vínculo y que, por lo tanto, no habilitaba a los divorciados para
contraer nuevo matrimonio válido.
Sin perjuicio del carácter indicado, nuestro sistema admitía dos clases
judiciales: el divorcio en que uno de los cónyuges, o ambos, se imputaban las
causas expresamente establecidas por la ley o bien el sistema —introducido
por la ley 17,711 (art. 67 bis de la ley 2.393)— en que los esposos de común
CAP. V— SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 55
acuerdo podían pedir el divorcio invocando la existencia de causas graves que

hacían moralmente imposible la vida en común.
Por último, la ley 23.515 de 1987 que reemplaza a la ley 2.393 introduce
el divorcio vincular, sin perjuicio de mantener la figura de la separación
personal y, en ambos casos, con sistema causado o de presentación conjunta.
§ 29. ANTECEDENTES HISTORICOS
El origen del divorcio —y en especial, el absoluto—, se remonta a los más

lejanos tiempos. La forma primitiva del divorcio fue el repudio generalmente
concedido a favor del marido y para los supuestos en que la mujer se
embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera
solamente mujeres; así aparece en las antiguas legislaciones de China, Persia
e inclusive Roma, donde CICERÓN cuenta el caso —de la época primitiva
romana— de un patricio (CARvILI0 RUGA) que repudió a su esposa, a quien
amaba, porque no le había dado hijos.
En Roma, tanto el matrimonio entre patricios —ceremonia religiosa
llamada Con farreatio— como entre plebeyos —convención civil llamada
Coemptio— admitió el divorcio y, en el primer caso, por una ceremonia
contraria llamada Disfarreatio, en la que, entre otras particularidades, se hacía
un pastel de harina y hiel, que se cortaba y se arrojaba al río Tiber.
El derecho Canónico —sobre la base del Evangelio de San Marcos que
decía no desate el hombre lo que Dios ha unido— precisó el carácter
sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que fue recogido en los
concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), admitiendo en casos graves la
separación de cuerpos.
Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora a la
mayoría de las legislaciones, siendo la nuestra una de las pocas que
mantuvieron el sistema del divorcio relativo hasta 1987.
§ 30. SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO

VINCULAR
A) Separación personal
De conformidad con el art. 201, la separación personal no disuelve, el

vinculo matrimonial.
- Causales
a) Criterio general
Li ordenamiento que legisla el art. 202 (t.o. 23.515) establece un sistema

tarativo de causales —que deben ser probadas— para obtener la declaración
judicial de separación. Sin embargo, una de las causales, la de injurias graves
tiene tal amplitud —reservada siempre su valoración a la decisión del juez—
que conmueve el sistema que se nos presenta como riguroso en cuanto a la
determinación precisa de las otras causales.
b) Enumeración de causales
LI art. 202 expresa:

Son causas de separación personal:
- LI adulterio.
- La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los
hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador.
- La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
- Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en
consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho
que puedan presentarse.
- LI abandono voluntario y malicioso.
A su vez, el art. 203 dice:
Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de
alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción
a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de
conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los
hijos.
Y el art. 204:
Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los
cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad
de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y
aprueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los
derechos acordados al cónyuge inocente. (')
(1) l actor reconvenido en este juicio (arts. 204 y 214, inc. 2) —separación
personal o divorcio vincular— puede deducir una reconvención sin que, a tal efecto,
resulte indispensable que se haya formulado reserva. (Plenario Cám. Civil de la Capital,
11/8/98.) LI plenario no es, desde el campo procesal, técnicamente correcto.
CAP. y— SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR 57
e) Estudio de las causales
1. Adulterio (art. 202, inc. 1)
Implica la relación sexual de uno de los cónyuges con un tercero del otro
sexo. La ley civil no distingue el adulterio de uno u otro cónyuge; en cambio,
para la ley penal (art. 118, delito de acción privada), el adulterio de la mujer
consistía en la relación sexual con un tercero, aunque fuera una sola vez, y
el del marido en tener manceba dentro del hogar conyugal o fuera de él.
Siendo el adulterio un hecho, de difícil prueba, la justicia civil lo admite
sobre la base de presunciones graves, precisas y concordantes, tales como:
la presentación de una partida de matrimonio posterior celebrado en el país
(sería, además, delito de bigamia) o en el extranjero, el público concubinato
de uno de los esposos con un tercero; el reconocimiento de un hijo
extramatrirnonial.
El delito se sancionaba en el fuero penal, con prisión de un mes a un
año (art. 118) pero la acción sólo podía intentarse si se declaraba previamente,
en sede civil, el divorcio por causa de adulterio, sentencia que, no obstante,
no produciría efecto alguno, en el juicio criminal (art. 74, Ira. parte del Cód.
Fenal). Pero la ley 24.453 derogó el delito de adulterio.
2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos,
sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador
(art. 202, inc. 2)
Esta causal significa la intención de provocar la muerte del otro cónyuge,

o de los hijos referidos, ya sea como autor, cómplice o instigador.
El medio empleado debe ser idóneo para dar presupuesto válido al
divorcio por este motivo, pues si se demuestra que el arma empleada no podía
provocar la muerte, habiéndose producido lesiones, la causal del divorcio será
la de injurias graves.
La jurisprudencia ha establecido que la simple amenaza no configura la
causal examinada. La reforma tipifica dentro de esta causa la tentativa contra
la vida de los hijos y agrega la figura del instigador.
3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos (art.

202, inc. 3)
La instigación —la ley de matrimonio civil decía provocación— al otro

cónyuge para que corneta cualquier tipo de delito —en la ley anterior, adulterio
u otros delitos— significa una ofensa que, como han sostenido los tribunales,
ninguna persona honesta puede tolerar.

4. Injurias graves (art. 202, inc. 4)
Es la gran causal del divorcio y, en cierto modo, comprensiva de todas

las demás. Si bien la ley exige que sea grave lo que significa agravio real para
el otro cónyuge, tal gravedad se juzga de acuerdo con la educación de los
esposos, posición social y las circunstancias de hecho que puedan presentarse
en el caso particular. Las injurias no se compensan, es decir, que las injurias
de uno no dan derecho a las del otro cónyuge y, además, no es necesario que
sean varias, puede ser una sola, de entidad suficientemente grave para
demandar y obtener la separación. Asimismo, pueden ser verbales, escritas y,
a veces, de hecho.
La jurisprudencia ha ido delineando, a través de los casos llegados al
tribunal, los hechos que conforman esta causal. Así se consideran injurias
graves: las relaciones sentimentales de un cónyuge con un tercero; pasearse
del brazo públicamente con persona del otro sexo que no es el cónyuge; delito
cometido por uno de los esposos (homicidio; defraudación; violación; cohecho
reiterado; etc.); negativa a cumplir el débito conyugal; la homosexualidad:
insultos al otro delante de terceros; los celos infundados y excesivos: la falta
de aseo; la desconsideración y los insultos hacia los familiares del otro; el
incumplimiento, por parte de la esposa de los deberes domésticos y por parte
del marido de proveer al sostenimiento del hogar; la embriaguez habitual; la
drogadicción; el juego, cuando pone en peligro la estabilidad económica del
matrimonio y perjudica las relaciones de los cónyuges; la negativa a contraer
matrimonio religioso después del acto civil, cuando se lo había prometido; las
injurias vertidas en el juicio cuando no se ha intentado siquiera probarlas o
cuando el cargo es totalmente falso; la negativa infundada de la esposa a llevar
el apellido del marido (antes de la reforma).
En cambio se ha decidido que no constituyen injurias: la frialdad o poca
simpatía de la esposa para con sus suegros; las expresiones despectivas para
la nacionalidad del suegro; la negativa a recibir a los parientes del otro si media
distanciamiento; ocultación de hechos anteriores al matrimonio; la práctica
discreta y fuera del hogar de espiritismo.
5. Abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5)
El alejamiento de uno de los cónyuges del hogar con la intención de no

cumplir con sus deberes, en especial de cohabitación y asistencia, configura
la quinta causal de separación. La jurisprudencia ha sostenido que el abandono
se presume voluntario y malicioso, a menos que, quién dejó el hogar,
demuestre que tuvo razones fundadas para hacerlo; y habrá motivo justificable
cuando se lo deja por un riesgo cierto, físico o moral.
CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 59
6. Alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción (art. 203)
Estas causales aparecen tipificadas en la actual legislación —en la ley

2.393 entraban en la figura de injurias graves— y serán motivos de separación
si las alteraciones mentales son graves y permanentes —comprende todo el
espectro: personalidades psicopáticas, neuróticas, demenciales, etc.— y el
alcoholismo y drogadicción en sus formas de abuso y/o dependencia pero en
la medida en que los trastornos de conducta del afectado impidan la vida en
común o la convivencia del enfermo con los hijos. Por supuesto, no es
necesaria la declaración previa de demencia o de inhabilitación.
7. Separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 204)
De acuerdo con este artículo podrá decretarse la separación personal,

a petición de cualquiera de los cónyuges cuando éstos hubieren interrumpido
su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si
alguna de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la
sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.
La norma contempla los dos supuestos: que los cónyuges decidan de
común acuerdo vivir separados en la forma indicada y que quien considere que
no ha dado motivo a tal separación pueda probarlo en el juicio y, en su caso,
dejar a salvo sus derechos de inocencia.
d) Causales suprimidas
La ley 23.515 ha suprimido dos causales autónomas del sistema anterior.
1. La sevicia
La sevicia —etimológicamente significa crueldad excesiva— implica malos

tratamientos pero con el ánimo de hacer sufrir, no sólo física, sino moralmente
al otro cónyuge; claro está que, a menudo, resulta difícil la prueba de tal
intención, por lo que este elemento de la causal debe ceder ante lo objetivo
o sea ante los malos tratamientos físicos y/o las injurias graves.
2. Los malos tratamientos
Esta causal comprendía, esencialmente, vías de hecho, es decir, agre-

siones físicas.
60 DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
No era necesario que fueran graves pero su frecuencia debía implicar que
la vida conyugal se había hecho intolerable. En otras palabras, podía tratarse
de una agresión única y grave o de varias que sin ser graves determinaran, por
su frecuencia, la imposibilidad de la vida en común.
3. Tanto la sevicia como los malos tratamientos
Quedan, ahora, subsumidas dentro de la causal de injurias graves (1)
B) Divorcio vincular
- Causales
a) Criterio general
L1 art. 214 legisla las causales de divorcio vincular: 1. Las establecidas

en el art. 202. 2. La separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de
unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la
forma prevista en el art. 204.
b) Remisión
Las causales —ya estudiadas— Son:

- l adulterio.
- La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los
hijos; sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador.
- La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
- Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en con-
sideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que
puedan presentarse.
(1) La ley 24.417 (31/1/95) para la Capital Federal, regula la Protección contra la
violencia familiar. Toda persona que sufriere lesiones físicas o maltrato psíquico puede
efectuar la denuncia ante el Juez de Familia; también el menor afectado puede denunciar
por sí, por su representante legal o por el Ministerio Público. El juez requerirá un
diagnóstico de interacción familiar y ordenará medidas cautelares (exclusión del hogar,
reintegro, internación, alimentos, tenencia, etc.). Luego de 48 hs. de éstas se convocará
a audiencia de conciliación para instar a las partes a asistir a programas terapéuticos.
- El abandono voluntario y malicioso.

A éstas se agrega la separación de hecho por un periodo de más de tres
años y con las dos variantes del art. 204.
c) Conversión
El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme

de separación personal en los plazos y formas establecidas en el art. 238 (art.
216),
El art. 238 contempla dos supuestos:
- Transcurrido un año de la sentencia (firme) de separación, ambos
cónyuges podrán pedir la conversión en divorcio vincular en los casos de los
arts. 202 (causas de separación personal), 204 (separación de hecho) y 205
(presentación conjunta); y
- Transcurridos tres años de la sentencia (firme) de separación
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la conversión en las mismas
hipótesis (arts. 202, 204 y 205) a las que se agrega la del art. 203 (alteraciones
mentales, alcoholismo o drogadicción).
En esta segunda hipótesis la ley nada dice —la omisión es criticable—
sobre la necesidad de notificar al otro cónyuge el pedido de conversión.
Entiendo que ello es lo adecuado, pues la conversión —que es acción de
estado a pesar de que el legislador parece no manejar el tema— implica
emplazar en un nuevo estado civil y es evidente que no se puede modificar
éste sin hacerlo saber a quien no lo ha solicitado, para ser escuchado, en su
caso, en lo que considere pertinente o para invocar, eventualmente, una
reconciliación posterior a la sentencia de separación lo cual impediría la
conversión. La notificación también es necesaria para evitar la posibilidad de
decretar un divorcio vincular cuando ya se ha producido la disolución del
matrimonio por muerte del otro cónyuge.
El pedido de conversión debe notificarse en el domicilio real; también
habrá que notificar la sentencia en aquel domicilio —o en el que constituya
el cónyuge que se presenta— o, según las circunstancias, por edictos en un
diario del lugar.
Un plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal (28/11/57, L.L., 89-
211, relacionado con el art. 31 de la ley 14.394 —conversión de la separación
en divorcio vincular— suspendido luego por el dec. ley 4.070/56) estableció
que es necesaria la formalidad de la notificación de la sentencia disolutoria
del vínculo matrimonial al cónyuge que no la solicitó.
d) Conversión de sentencias dictadas con anterioridad o

supuestos de juicios en trámite, al entrar en vigencia la ley
23.515
Con respecto a las dos hipótesis de referencia, el art. 82 de la ley 23.515.

1. Transcurrido un año de la sentencia firme de divorcio obtenida con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar la conversión en divorcio vincular con los efectos de los arts.
217, 218 y 3574 del Código Civil.
Lo expuesto en el apartado anterior —c) conversión— es aplicable
también aquí con respecto al trámite y a la necesidad de notificar al otro
cónyuge.
La Cámara de Bahía Blanca (CIa. C.C.) ha expresado que la resolución
que decreta la transformación del divorcio en vincular debe notificarse al
cónyuge que no lo solicitó, pues los efectos de esta decisión alcanzan por igual
a ambos esposos habilitándolos para contraer nuevas nupcias lo que torna
prudente y necesario proveer a su anoticiamiento (27/10/87, L.L., 1988-A-
467).
Los efectos son los consagrados en los artículos indicados (217, 218 y
3574 del Cód. Civil), en particular: recuperación de la aptitud nupcial;
subsistencia de la obligación de pasar alimentos al cónyuge que no dio causa
a la separación y para ambos en caso de extrema necesidad (en los dos
supuestos cesa el deber si el beneficiario contrajera nuevas nupcias, viviere
en concubinato o incurriere en injurias graves en contra del otro); extinción
de los derechos hereditarios.
2. En los casos de los juicios en trámite al momento de entrar en
vigencia esta ley, las partes de común acuerdo podrán solicitar al juez, antes
del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que dicha
sentencia lo sea de divorcio vincular con los efectos mencionados en el párrafo
anterior. Si no lo hicieren la sentencia tendrá los efectos de los arts. 206 a
212 y 3574 del Código Civil. En este último caso, transcurrido un año de la
sentencia firme, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión a
divorcio vincular con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil.
Si el expediente hubiera sido iniciado con anterioridad a la vigencia de
la ley y continuare en trámite (contencioso o por presentación conjunta) ambos
cónyuges podrán solicitar que se dicte sentencia de divorcio vincular con los
efectos ya señalados. Si uno de ellos se opusiera, la sentencia será de
separación con los alcances correspondientes.
Con buen criterio, la Cámara de Bahía Blanca ha sostenido que:
La transformación de lo efectos del divorcio en trámite iniciado bajo el
anterior régimen, exige el acuerdo de ambas partes para otorgar a la sentencia
a dictarse los efectos del divorcio vincular, tanto en los casos tramitados por
el art. 67 bis de la ley 2.393 como en los contradictorios (art. 82, ley 23.515),
pues el cambio de régimen comporta en términos de demandas emplazadas
y ya contestadas una composición litigiosa estable, que sólo puede variarse
por acuerdo expreso de ambos litigantes. (C1 a. CC bahía blanca, Sala 1,

20/8/87, L.L. 1988-A-466.)
Un año después de que la sentencia de separación quedare firme,
cualquiera de ellos podrá pedir la conversión en divorcio vincular aplicándose
lo que ya se ha expuesto con respecto a la necesidad de notificación
La Cámara Civil de la Capital rechazó, el 30/12/87, un pedido de
au toco nvocatoria de plenario —solicitado por la mayoría de una Sala— para
unificar doctrina sobre la necesidad o no del traslado del pedido de conversión
en divorcio vincular de la sentencia de separación personal (art. 8, ley 23.515)
en atención a que la resolución relativa a una providencia simple que confiere
un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida
su continuación como lo exigen los arts. 288 y 289 del Cód. de Proc.
Por último en todos los casos de conversión es parte necesaria el
Ministerio Fiscal (1)
§ 31. EL JUICIO DE SEPARACION PERSONAL Y EL

JUICIO DE DIVORCIO
a) Pautas generales
Tanto la acción de separación personal como la de divorcio constituyen

derecho personalísimo de los cónyuges y sólo ellos pueden promoverla por
sí o por mandatario con poder especial a tal efecto. Las dos son acciones de
estado: la primera desplaza h,j( ii estado de separados y la segunda al de
divorciados. El juez competente es el juez civil del último domicilio conyugal
o el del domicilio del demandado; el procedimiento es ordinario, bilateral y
contradictorio con intervención del Ministerio fiscal y también del Asesor de
Menores e Incapaces, en su caso.
Los menores casados no necesitan curador especial para promover estas
acciones.
Si se tratara de un cónyuge incapaz el curador podrá intentar la acción
en su nombre previa autorización del juez de la insanía; pero si el incapaz
hubiera iniciado el juicio antes de la declaración de incapacidad, el curador
deberá continuarlo.
La muerte de uno de los cónyuges implica el cese de la acción entablada
cualquiera sea el estado procesal en que se encuentre.
(1) Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa de uno de

los cónyuges la aplicación del art. 3574 (texto ley 23.515) en vida de los cónyuges no
afecta derechos adquiridos por el inocente en el divorcio no vincular. (Plenario Civil,
22/6/90. I.D., 139-452.)
En principio, ambas acciones son imprescriptibles y de conformidad con

el art. 230 es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges al derecho de
solicitar la separación o el divorcio así como también toda cláusula o pacto
que limite o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos.
Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá
ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular
podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los
hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se
declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que
se fundó su petición (art. 237).
Corresponde tener presente, finalmente, que si una acción de separación
o de divorcio es rechazada no se puede intentar otra fundada sobre los mismos
hechos.
b) Los medios de prueba y cuestiones conexas
Todo medio de prueba se admite en estos juicios; sin embargo, de

acuerdo con lo dispuesto por el art. 232 no será suficiente la prueba
confesional ni el reconocimiento de los hechos, con excepción de lo dispuesto
en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separación de hecho sin voluntad de unirse).
Con mejor criterio, el art. 70 de la derogada ley 2.393 prohibía la prueba de
confesión.
Con respecto a los testigos no pueden serlo ni los ascendientes ni los
descendientes de los cónyuges. Si bien el testigo debe referirse a hechos
concretos que ha visto u oído, también puede tenerse en cuenta el concepto
que aquél tiene, sin perjuicio de que ello esté corroborado con otros
elementos probatorios. También es admitida la prueba instrumental (partidas
de matrimonio, de nacimiento, documentos públicos o privados); la prueba de
informes y la pericial (médica, contable, etc.). Con respecto a la peritación
médica, la negativa de uno de los cónyuges a someterse al examen respectivo,
no significa aceptar los cargos del otro, salvo que ello esté confirmado por
otros elementos allegados al expediente.
Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o
antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los
cónyuges, debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar
a quién corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de
este código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien
correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para
el juicio (art. 231, la. parte). El juez podrá fijar también —a pedido de parte
como las otras cuestiones— el régimen de visitas, en su caso, a favor del padre
o madre a quien no se le adjudicó la guarda provisional de los hijos. En cuanto
al punto sobre la adjudicación del hogar conyugal se decidirá, en principio, a
favor del cónyuge que ha recibido la tenencia de los hijos.
e) La sentencia
La sentencia del juez civil de primera instancia, es apelable —la Cámara

respectiva decidirá en definitiva— y deberá contener, si la acción o la
reconvención progresan, la causal sobre la que se funda, así como también,
la declaración de culpabilidad de uno o de ambos cónyuges, excepto en los
casos previstos en los arts. 203, 204, lcr. párrafo y 214, inc. 2 (separación
personal por alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción y por cese de
la cohabitación, en los dos primeros supuestos y separación de hecho en caso
de divorcio, en el último artículo citado).
La sentencia que haga lugar a la separación personal o al divorcio deberá
inscribirse como anotación marginal en el acta matrimonial de las partes
existente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar
donde se celebró el matrimonio.
Por último, de conformidad con lo establecido en el art. 229, no habrá
separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo
decrete.
d) Conversión (remisión)
Después de dictada la sentencia de separación ambos cónyuges o uno

de ellos podrá solicitar la conversión en divorcio vincular, lo cual se ha tratado
en el punto 30. P4 2.c).
§ 32. EFECTOS DE LA DECLARACION DE

SEPARACION PERSONAL
a) Fuente legal
Los efectos de la declaración judicial de separación personal se legislan
en los arts. 206 a 212.
El efecto sustancial de la sentencia consiste en emplazar a los cónyuges
en estado de separados ya que aquélla es constitutiva de estado y por
aplicación de las disposiciones de nuestro sistema (la separación y el divorcio
significan una sanción, salvo los casos especiales de enfermedad mental o
separación de hecho) expresa por cuál de los cónyuges —o de ambos, en su
caso— se ha llegado a tal decisión (art. 235).
La separación produce efectos sobre las personas de los cónyuges, sobre
los hijos y sobre los bienes.
b) Efectos sobre los cónyuges
Con respecto a éstos cesa el deber de cohabitación y cada uno podrá fijar
libremente su residencia (art. 206, ler. párrafo, ira. parte). Si bien la ley no
lo dice expresamente, surge por la interpretación de algunos artículos (210)
que subsiste el deber de fidelidad.
El cónyuge culpable en los supuestos de las causales del art. 202 deberá
contribuir a que el otro —si no fue también culpable— mantenga su nivel
económico (art. 207, ira. parte).
Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta:
1. La edad y estado de salud de los cónyuges.
2. La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a
quien se otorgue la guarda de ellos.
3. La capacitación laboral y probabilidad de acceso, a un empleo, del
alimentado.
4. La eventual pérdida de un derecho de pensión.
5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después
de disuelta la sociedad conyugal.
En la sentencia, el juez fijará las bases para actualizar el monto
alimentario (art. 207, 2da. parte).
Cuando la separación se decreta por alguna de las causas del art. 203
(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción) rige, en lo pertinente, lo
establecido en el art. 207, a favor del cónyuge enfermo a quien además, se
le deberán procurar los medios necesarios para su tratamiento y recuperación,
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges (art. 208,
1ra. parte). La solución legal es excesivamente generosa a favor del presunto
enfermo y si bien el presupuesto puede aceptarse con respecto al enfermo
mental, no se justifica en los otros supuestos donde seguir pasando alimentos
puede contribuir, no precisamente a la curación, sino a lo contrario. La
segunda parte de la norma constituye una solución inaceptable y una
verdadera obligación post mortem: 4allecido el cónyuge obligado, aunque se
hubiere disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad,
la prestación será carga en su sucesión debiendo los herederos prever, antes
de la paítición, el modo de continuar cumpliéndola. (art. 208, 2da. parte).
Resulta totalmente contraria a derecho que tal obligación se convierta en una
carga de la sucesión y más aún un verdadero dislate legislativo si se había
decretado el divorcio vincular. Cualquiera de los esposos, haya o no
declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no
tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos,
tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para
su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se
tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 (art. 209).
Recordemos que tales pautas se refieren a la edad y estado de salud;
dedicación al cuidado y educación de los hijos y capacidad laboral del
alimentado.
131 art. 80 de la derogada ley 2.393 también establecía el derecho a

alimentos del cónyuge culpable en caso de necesidad.
13l derecho cesará si el alimentado vive en concubinato o incurre en
injurias graves en contra del otro (art. 210).
Será optativo para la mujer separada seguir usando el apellido del marido
(art. 92 de la ley 18.248, texto modif. por la ley 23.515) sin perjuicio del
derecho de éste para solicitar al juez que se le prohiba tal uso si existen
motivos graves que lo justifiquen (').
c) Efectos sobre los hijos
Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo

causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a
falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez
considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas
y obligaciones respecto de sus hijos (art. 206, 2da. parte). La solución inicial
reproduce lo normado por el primer párrafo del art. 76 de la ley 2.393, pero
se aparta con buen criterio de esta norma al establecer no a favor del cónyuge
inocente sino del más idóneo la tenencia de los hijos menores. A pesar de la
separación, la aplicación de las reglas sobre el régimen de patria potestad
siguen inalterables (art. 206, ler. párrafo, in fine).
Corresponde recordar que lo relativo a la tenencia, régimen de visitas y
alimentos, nunca es definitivo, pues si varían las condiciones se puede solicitar
al juez los cambios que se estimen pertinentes.
d) Efectos sobre los bienes
La sentencia de separación disuelve de pleno derecho la sociedad

conyugal (art. 1306, ler. párrafo) con efecto retroactivo al día de notificación
de la demanda pero quedando siempre a salvo los derechos de los terceros
de buena fe.
Con respecto a la vivienda, el cónyuge a quien se le atribuyó durante el
juicio o que continuó ocupándola podrá solicitar que el bien no sea liquidado
ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello
le ocasiona grave perjuicio y siempre que no hubiere dado causa a la
separación o si ésta se declara por los motivos del art. 203 y el inmueble es
ocupado por el cónyuge enfermo (art. 211, ler. párrafo). La segunda parte de
este artículo constituye un avance indebido sobre el derecho de propiedad al
establecer que en iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro
(1) Un plenario de la Cám. Civil de la Capital (29/12/65, JA., 1965-1V- 163)

estableció que no es admisible la acción tendiente a alterar la calificación de inocencia
de uno de los cónyuges con respecto al divorcio ya decretado, en razón de hechos
sobrevinientes sin perjuicio de alegar tales hechos para privar al inocente de derechos
que todavía pudieran corresponderle (ver mi trabajo en JA., 1965-y-1 14).
cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del
inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al
interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. LI derecho
acordado cesará en los casos del art. 210 (vivir en concubinato o incurrir en
injurias graves). También podrá declararse la cesación anticipada de la locación
o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. LI
esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en
los supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones
hechas a la mujer en convención matrimonial (art. 212).
Por último, el cónyuge culpable de la separación perderá la vocación
sucesoria.
§ 33. EFECTOS DE LA DECLARACION

DE DIVORCIO VINCULAR
a) Fuente legal
Los efectos del divorcio vincular se legislan en los arts. 217 y 218.
b) Remisión
La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos

establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210,
211 y 212 (art. 217, ira. parte). No resulta compatible con el régimen de
divorcio vincular mantener los efectos de la separación; el legislador ha
introducido el divorcio vincular pero parece que no se ha animado a hacerlo
con su sentido, naturaleza y proyecciones.
e) Efectos esenciales
Los dos efectos esenciales son:

1. La recuperación de la aptitud nupcial, y
2. LI cese de la vocación sucesoria. En cuanto a ésta, lo que cesa, en
rigor, no es técnicamente la vocación hereditaria sino una mera expectativa,
una esperanza, una simple posibilidad que podría patentizarse en aquella
vocación si se mantiene el vínculo conyugal, se sobrevive al causante y si no
se ha incurrido en causal de indignidad (l).
(1)«Es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge

culpable como consecuencia de las causales del divorcio. (Plenario Cám. Civil de la
Capital, 26/7/94. L.L., 1995-A-145.)
CAP. y - SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 69
d) Con respecto al derecho de alimentos
Como se ha visto se mantiene, cesará si el alimentado contrajera nuevas

nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves para con el otro
divorciado (art. 218).
e) Sentencia de divorcio dictada durante la vigencia del art. 31

de la ley 14.394
Las sentencias de divorcio dictadas durante la breve vigencia de la citada

norma (suspendida por el decreto ley 4.070/56) plantean un problema de
interpretación, y, a la vez, práctico.
El cónyuge inocente de aquel divorcio conservaba su vocación sucesoria,
solución que parece adecuada mantenerse ya que la ley 23.515 nada dice al
respecto y sólo se refiere a las conversiones de sentencias de separación en
divorcio vincular que se decreten a partir de la vigencia de la ley (1).
§ 34. LA SEPARACION PERSONAL Y

EL DIVORCIO VINCULAR POR
PRESENTACION CONJUNTA (ART. 236)
a) Naturaleza y antecedentes
La reforma introducida por la ley 17.711 (art. 67 bis, ley 2.393) creó no
un nuevo sistema de divorcio, sino un nuevo procedimiento —de orden
público— a efectos de que los cónyuges pudieran obtener el divorcio
(separación) por presentación conjunta sin necesidad de tener que recurrir a
elementos de prueba. No se alteró, tampoco, la naturaleza de la figura que
siguió siendo una sanción para el culpable, en este caso, para ambos.
b) Requisitos y procedimiento
Para efectuar la petición conjunta deben haber transcurrido dos años del
matrimonio, en caso de separación personal y tres para pedir el divorcio
vincular.
(1) El divorcio vincular que autoriza el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el
derecho sucesorio del cónyuge inocente, a menos que luego de la sentencia haya
incurrido en actos que impliquen la pérdida de la vocación sucesoria (Plenario Civil,
22/11/62, E.D., tomo 3-486).
Presentada la demanda el juez llamará a una audiencia, a la que los

cónyuges deben asistir personalmente —en caso contrario el pedido no tendrá
efecto alguno—, los oirá y procurará conciliarlos; las manifestaciones tendrán
carácter reservado y no se asentarán en el acta. Si la conciliación no fuera
posible, el juez igualmente instará a ella y convocará a una segunda audiencia
—en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres— a la que las partes
concurrirán personalmente o por apoderado especial. Si éstos mantuvieran su
posición, el juez decretará la separación personal o el divorcio cuando los
motivos aducidos sean, a su criterio, suficientemente graves, previa vista del
Ministerio fiscal (su intervención es obligatoria más allá del plenario de la
Cámara Civil de la Capital federal que determinó el 15/7/75 la actuación
necesaria) y del Ministerio Pupilar, en su caso. Otro plenario de esta Cámara
estableció la imposibilidad de que uno de los cónyuges pudiera desistir
del juicio luego de celebrada la segunda audiencia y antes de la sentencia
(30/8/85); este plenario resulta atentatorio de la autonomía de la voluntad que
es presupuesto esencial para la creación o modificación del estado y por
ningún fundamento razonable puede limitarse la posibilidad de ejercer el
derecho de desistir de la acción antes de la sentencia sin perjuicio de que la
solución del plenario viola el inc. 4 del art. 531 por lo menos en cuanto a su
teleología.
e) La sentencia
La sentencia que decreta la separación o el divorcio se limitará a expresar

que los motivos dados en forma verbal en las audiencias respectivas hacen
moralmente imposible la vida en común evitando mencionar las razones que
la fundaren.
Aquellos motivos son valorados por el juez y deben ser suficientemente
graves.
Durante la vigencia del art. 67 bis, ley 2.393, un plenario de la Cámara
Civil (20/7/72, L.L., 147-392) que mantiene su eficacia, resolvió que da
sentencia que no hace lugar al divorcio es inapelable, pues, en caso contrario,
la Cámara se convertiría en juez de primera instancia si entrara a considerar
las causas dadas verbalmente, por las partes, en una nueva audiencia, ya que
de las mismas no queda constancia escrita.
La reforma no ha reproducido la parte pertinente del derogado art. 67
bis de la ley 2.393 en cuanto a que la decisión judicial tendría los efectos del
divorcio por culpa de ambos. Es lamentable la omisión, pues la atribución
unilteral de culpa se ha prestado en muchos casos a pactos reprochables,
motivo por el cual el plenario civil del 18/5/77 —aunque innecesario— reiteró
la interpretación fiel de la letra de la ley.
La reforma ha intentado en algunas normas aisladas introducir
tímidamente la figura del divorcio-remedio o ruptura objetiva al lado de la
tradicional y mantenida figura del divorcio-sanción, pero no siempre las figuras
CAP. y— SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR 71
legales coinciden con aspectos esenciales de la realidad social matrimonial y

no siempre el legislador conoce, adecuadamente, la naturaleza de las reformas
que introduce.
d) Acuerdos. Naturaleza
La presentación conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes

puntos:
1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos.
2. Atribución del hogar conyugal.
3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualización.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren
convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo,
la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria.
En el discutido tema —en su momento— de la eficacia de los convenios
de liquidación de la sociedad conyugal, previos a la sentencia de divorcio, un
plenario de la Cámara Civil de la Capital (24/12/82, c.D., 102-513) estableció
que dos convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por
presentación conjunta, art. 67 bis, ley 2.393, formulados con anterioridad a
la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal
son válidos.
D juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos
celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren, gravemente, los intereses de
una de las partes o el bienestar de los hijos (art. 236, ira. parte).
Como se advierte, la reforma da amplios poderes al juez justificables
cuando afectan el bienestar de los hijos, pero excesivos cuando se refieren a
los intereses de uno de los cónyuges. Sobre este punto, el magistrado debe
limitarse a tener la certeza de que la decisión tomada por aquél ha sido con
plena libertad, sin ningún tipo de presiones y con el asesoramiento letrado
requerido directamente por el interesado.
e) Efectos
La sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular

debe inscribirse en el Registro de estado Civil y Capacidad de las Personas del
lugar donde se celebró el matrimonio y tiene los efectos por culpa de ambos
sin perjuicio de establecer acuerdos sobre el régimen de alimentos que, a
pesar del texto legal, podrán ser formulados en la demanda o con posterioridad.
La sentencia disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día
de la presentación conjunta.
§ 35. RECONCILIACION
a) Concepto y naturaleza
La reconciliación es la acción y efecto de reconciliar, es decir, de volver

a conciliar, de hacer las amistades y acordar los ánimos desunidos, de restituir
al estado anterior. Si los separados deciden reanudar la vida en común no hay
ningún obstáculo legal o social para ello. Por el contrario, están en juego los
principios de libre voluntad y de estabilidad del estado matrimonial. Como se
ha dicho en un fallo de la justicia de la Capital Federal, la reconciliación supone
el olvido leal y sincero del pasado y la firme voluntad de restaurar el hogar o
sea un estado de ánimo recíproco. Debe haber un perdón puro e incondicional
de parte del inocente que no sea producto de error, dolo o violencia.
b) El art. 234, ira. parte
Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y

cesarán los efectos de la sentencia de separación personal cuando los
cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la
acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda.
Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reiniciaran la
cohabitación.
c) Efectos
La reconciliación hace cesar el estado de separado y vuelve a emplazar

en el estado conyugal. Se extinguen de pleno derecho los efectos de la
declaración de separación con respecto a las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges, restableciéndose los derechos y obligaciones
emergentes del estado matrimonial. Si bien la ley no lo exige —del mismo
modo como el art. 71 de la derogada ley 2.393—, resulta prudente denunciar
al juez la reconciliación para que cesen, formalmente, con la anotación
pertinente en el acta matrimonial, los efectos de la separación que se había
declarado.
En cambio, la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio
vincular, sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio
(art. 234, 2do. párrafo) ya que se había producido la disolución del vínculo.
d) Remisión
Las reglas sobre reconciliación se aplican al caso de separación personal

o divorcio vincular por presentación conjunta.
PARTE PRACTICA -
6. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Causada)

Y TENENCIA DE HIJA
Sr. Juez:
N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ......................
de la Capital Federal, constituyendo domicilio en ...................................
de Capital Federal, junto con mi letrado patrocinante Dr............................
a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda por separación personal en contra de mi cónyuge
doña ..............................con domicilio en ..............................................
conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a
exponer; por las causales de injurias graves y abandono.
II. EL MATRIMONIO
El . . . de ...........................de .......contraje matrimonio con la accionada,
según partida de matrimonio adjunta (Doc. «A»), de cuya unión nació
nuestra hija .................................el .....de ............................de .....
según partida que agrego (Doc. «B»).
III. HECHOS
a) La vida matrimonial que en un principio fue de una armonía
relativamente equilibrada, poco a poco se fue resquebrajando. La conducta
de mi cónyuge fue trasluciendo, tiempo después de nacer nuestra hija, un
desinterés en todo lo atinente a su hogar. Fue descuidando el amor
conyugal, su hogar y lo más lamentable, también el amor por nuestra hija,
debido a su carácter irascible y malhumorado y faltando a todos los
deberes de esposa y madre. Esta actitud tuvo su punto culminante con su
ida intempestiva del hogar a mediados de julio de 1983 (hace más de cinco
años) hacia la casa de sus padres en el norte de la República. Varios
fueron mis intentos para que regresara, todos infructuosos, agravada su
conducta pues en el momento del abandono nuestra hija tenía un año.
b) Hace un poco más de dos años me he enterado, que la demandada se
domicilia en el lugar indicado junto con don .........................................
de cuya unión han nacido dos hijos que tendrían tres y dos años de edad
a esta fecha.
o) En conclusión, la demandada hizo abandono del hogar y nunca se
interesó por el estado físico, psíquico o espiritual de nuestra hija, tiene
una nueva familia, lo que evidencia su falta de interés sobre el destino
actual y futuro de nuestra hija, por lo cual solicito se me otorgue la
tenencia, ya que de hecho la he venido ejerciendo.
IV. COMPETENCIA
V.S. es competente pues el último domicilio conyugal fue en la calle
...........................................de esta Capital Federal.
V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA
a) Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 202, ¡nos. 4 y 5
(injurias graves y abandono voluntario y malicioso) y 206 del Cód. Civil.
b) «Por injurias debe entenderse toda especie de actos intencionales o no
ejecutados de palabra, por escrito o por hecho que constituyen una ofensa
para el otro cónyuge, ataquen su honor, reputación o su dignidad, hiriendo
sus justas susceptibilidades (C. Civ. Fam. y Suc. Tucumán 29/10/84 H.,
H.C. c/S. de H., M.R., LL, 1985 III). «Si bien el abandono del hogar debe
ser malicioso y voluntario el alejamiento de parte de uno de los cónyuges
presume iuris tan tum la voluntariedad y maliciosidad, e incumbe al
cónyuge que se alejó acreditar que tuvo causas legítimas para adoptar esa
actitud.» (L.L. 1985-111-422).
VI. PETITORIO
Por lo expuesto, a V.S. solicito:
1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio
procesal.
2. Se agregue la documentación adjunta. (Partida de matrimonio y de
nacimiento.)
3. Se corra traslado de la presente demanda por el término y bajo
apercibimiento de ley, por oficio de acuerdo con la ley 22.172.
4. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. párrafo del
Cód. de Proc.
5. Oportunamente previa vista Fiscal y Pupilar se decrete la separación
personal por culpa de la demandada con la disolución de la sociedad
conyugal y se me otorgue la tenencia definitiva de mi hija menor. Con
costas.
SERA JUSTICIA
7. DEMANDA POR DIVORCIO VINCULAR (Causado) TENENCIA DE

HIJO. MEDIDAS CAUTELARES
Sr. Juez:
A.N. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle
...........................de la Capital, con el patrocinio del Dr..........................
constituyendo ambos domicilio en .......................... . ................. a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda de divorcio vincular en contra de mi cónyuge don
R.B. con domicilio en ...........................................................conforme con
las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer, por las
causales de injurias graves y abandono.
II. EL MATRIMONIO
Contraje matrimonio con el demandado el ... de ...................................
de ......según partida de matrimonio adjunta (Doc. «A») de cuya unión nació
nuestro único hijo, R.A.B. el .....de ................................................de .....
según certificado que agrego como documento »B».
III. HECHOS
1. Los primeros años del matrimonio transcurrieron normalmente, primero
en Salta en donde naciera nuestro hijo R.A.B., luego en Jujuy y por último
en esta Capital. Estos desplazamientos obedecían a que el demandado era
empleado de ....................................................y se le había destinado
a la ciudad de Salta y después a Jujuy.
2. En Buenos Aires el accionado comenzó a alejarse por lapsos prolongados
del hogar, alegando obligaciones que con el tiempo se convirtieron, en su
totalidad, en meros pretextos. Pese a mis esfuerzos por hacerle reflexionar
no obtuve respuesta. Tras una ausencia de varias semanas —durante la
cual comprobé que se había llevado parte de sus efectos personales— mi
cónyuge reapareció para recoger el resto de las ropas que había dejado.
Sin aceptar mis pedidos de que permaneciera junto a su hijo se alejó
definitivamente del hogar. Ello ocurrió en ................................de .....
y desde esa época jamás volvió, ni siquiera para visitar al niño.
3. Durante un período breve, hasta ............................................de .....
el demandado pasó reducidos alimentos, los que disminuyeron hasta
alcanzar, en esa fecha, montos irrisorios. Desde ese momento, las
prestaciones cesaron abrupta y definitivamente.
Agravando aún más mi situación mi cónyuge se retiró de su trabajo. Como
consecuencia de tal retiro me vi obligada a dejar la vivienda que había sido
el domicilio conyugal, ya que la misma era de las que la empresa asignaba
al personal.
4. A raíz de ello, tuve que alquilar una vivienda y aumentar conside-
rablemente las horas de trabajo que como profesora de ........................
cumplía en diferentes establecimientos educativos e instituciones

deportivas. Durante un tiempo viví con mis padres, ya que necesitaba
consolidar mi situación económica.
5. No fue solamente el abandono con sus secuencias morales y económicas
lo único que tuve que soportar, pues a ello se sumó la conducta adúltera
de mi cónyuge, sobre lo cual carezco ya de interés para pedir su
calificación.
6. Tuve conocimiento que se había unido a una mujer de la que tuvo un
hijo y a la que posteriormente abandonó para irse a San Juan, en donde
con otra mujer tuvo, hasta donde sé, una hija, la que como los anteriores
ha sido reconocida.
IV. COMPETENCIA
V.S. es competente pues el último domicilio conyugal estuvo situado en la
calle ........................................de esta Capital (art. 227 del Cód. Civil).
V. TENENCIA
Mi hijo cursa, actualmente, el segundo año de la Escuela Normal de
Profesores Mariano Acosta» con todo éxito y lleva y luce con orgullo el
fruto de la educación recibida pese a la ausencia del padre.
Todo esto justifica el pedido de tenencia.
VI. MEDIDAS CAUTELARES
Solicito, de conformidad con lo establecido en los arts. 233, 1295 y conos.
del Cód. Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares:
1. Inhibición general de bienes
Se oficie al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital y al Registro
de Automotores de la Capital Federal para anotar la inhibición del
demandado.
2. Embargo preventivo
a) Se trabe embargo sobre el 50% de la finca de la calle ............................
.piso .... dep. ..... de la Capital, siempre que se encontrare a nombre
del demandado.
b) Se trabe embargo sobre el 50% de la cuenta corriente que el emplazado
tendría aún en el Banco ...................................................Sucursal N
o sobre cualquier otro tipo de cuenta.
3. Inventario
Se libre mandamiento que se cumplirá por intermedio del Sr. Oficial de
Justicia, con habilitación de día y hora a efectos de levantar inventario
de los bienes muebles existentes en el domicilio del demandado a quien
se nombrará depositario. Para el supuesto de que se negara a esta
designación el mandamiento ordenará, además, el secuestro de los bienes
designándose depositario a mi letrado Dr..............................................
y/o a quien éste indique, todo ello, con el auxilio de la fuerza pública y
orden de allanamiento.
VII. DERECHO
Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 214 en su remisión
pertinente al art. 202, incs. 4 y 5; 217 y concs. del Cód. Civil.
VIII. PETITORIO
En mérito de lo expuesto solicito:
1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se agregue la prueba documental (Partida de Matrimonio y de
nacimiento del hijo aún menor).
3. Se ordenen las medidas cautelares, librándose los pertinentes oficios y
el mandamiento requerido.
4. Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento
de ley.
5. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. párrafo del
Cód. de Proc.
6. Oportunamente, previa vista Fiscal y Pupilar se decrete el divorcio
vincular por culpa del demandado, con la consiguiente disolución de la
sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia de mi hijo menor. Con
costas.
SERA JUSTICIA
8. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA

(Separación personal o divorcio vincular)
(Causales: injurias graves, abandono y adulterio)
Sr. Juez:
A.A. letrado apoderado de la parte actora con domicilio ya constituido en
la calle ...........................en autos »N. de N., R. c/N., S. s/separación
personal» (o, en su caso, divorcio vincular), a V.S. digo:
1. OBJETO
En tiempo y forma vengo a ofrecer las medidas de prueba de la actora.
II. PRUEBAS
1. Instrumental
a) Las partidas y documentación agregadas con la promoción de la
demanda.
b) Constancias de los autos «N. de N., R. c/N., S. s/alimentos en trámite

ante este Juzgado y Secretaría.
2. Informativa
a) A la empresa de aviación D.D. con domicilio en la calle ........................
a efectos de que informe:
1. Si el demandado don S.N. viajó a Francia en el año .........
presumiblemente en el mes de junio.
2. En su caso, fecha de regreso al país.
3. Si en dichos vuelos figuraba como pasajera doña F.G. y, en caso
afirmativo, se informe cómo y/o quién abonó su pasaje.
b) A la Dirección General de Migraciones a efectos de informar si en el
año .......aproximadamente en el mes de junio se registró la salida del país
de don S.N. y de doña F.G. y, en caso afirmativo, destino y regreso al país.
c) Al Hotel ............................sito en la Rue ......de la ciudad de París,
República de Francia, para que informe si en el año ....., apróximadamente
en el mes de junio se registraron don S.N. y doña F.G. y, en su caso, el
número de habitación que ocuparon.
d) Al administrador del Consorcio de la calle...............................
de la Capital para que informe quiénes ocupan el departamento «B» del .....
piso; desde cuándo y en qué carácter en cuanto a la ocupación y a su
vinculación personal.
3. Testimonial
Se designe audiencia y se cite a prestar declaración a las siguientes
personas:
1 . ........................... . médico, domiciliado en la calle .............................
2. .......... .. ................ empleado, con domicilio en la calle .........................
etcétera.
(El art. 430 del Cód. de Proc., limita a ocho el número de testigos sin
perjuicio de lo dispuesto con relación a la recepción de otros testimonios).
Atento a que los testigos designados con los números 2 y 4 viven en la
ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, pido se libre oficio en
los términos de la ley 22.172 para que preste declaración ante el Tribunal
de su domicilio (art. 453 del Cód. de Proc.). Con respecto al testigo indicado
con el número 5 quien se desempeña como juez a cargo del Juzgado
Comercial N ......de la Capital (ver la lista de personas que pueden
declarar por oficio en el art. 4Q de la Acordada de la Corte Suprema de
la Nación del 20/12/67) solicito que preste declaración por oficio (art. 455
del Cód. de Proc.). Acompaño los respectivos pliegos para que se ponga a
disposición de la contraparte (arts. 453 y 455 del Cód. citado) y autorizo
al Dr. ..... . .................... . .......... . ....... y/o al Dr....................................
para todo trámite.
4. Absolución de posiciones
Se cite al demandado a absolver posiciones, de conformidad con lo
preceptuado en el art. 232 del Cód. Civil. (En los juicios de separación
personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni
el reconocimiento de los hechos, salvo que sea para admitir la separación
de hecho, sin voluntad de unirse por más de dos o tres años,
respectivamente.)
5. Pericial
a) Contable. Se designe perito contador único de oficio a efectos de que
informe sobre los siguientes puntos:
1. Se constituya en la Empresa ..............y examine si los libros son
llevados en legal forma.
2. Cargo que ocupa el demandado, antigüedad, retribuciones del último año
por todo concepto.
3. Si el emplazado es titular de acciones y/o si ha efectuado aportes a la
sociedad; en su caso, indicar número, bienes, valores, etc.
4. Cualquier otro punto que contribuya a precisar el patrimonio del
demandado.
III. PETITORIO
1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho de la parte
actora.
2. En su oportunidad se provean las mismas librándose los oficios pedidos;
fijándose las audiencias para recibir las declaraciones testimoniales —salvo
los testigos domiciliados fuera de jurisdicción y de quién declarará por
oficio— (y las posiciones del demandado) y se designe perito contador único
de oficio.
SERA JUSTICIA
9. DEMANDA DE SEPABACION PERSONAL

(Divorcio vincular) POR SEPABACION DE HECHO (Conjunta)
Sr. Juez
N.N., con domicilio real en ..............................con el patrocinio del Dr.
constituyendo ambos domicilio procesal en
.................. . y XX con domicilio real en ..........................con el
patrocinio del Dr . ......................... constituyendo ambos domicilio procesal
en ........ . ........................ a V.S. decimos:

1. OBJETO
Venimos a solicitar —en forma conjunta— nuestra separación personal (o
divorcio vincular) por la causal objetiva del art. 204 del Cód. Civil (o art.
214, inc. 2, del Cód. Civil).
II. FUNDAMENTO
Como lo acreditamos con la partida respectiva (Doc. <A») celebramos
matrimonio el .....de ...........................de .....según Acta N ......Tomo....
Año .....del Registro de Estado Civil de la Capital Federal y desde el
de ......................de .... nos encontramos separados de hecho sin voluntad
de unirnos, es decir que han transcurrido más de dos años (más de tres
años) desde dicha separación.
III. HIJOS
De nuestra unión nacieron dos hijos: A.A. —a la fecha mayor de edad—
y B.B. el... de ..........................de ......según partida de nacimiento que
agregamos (Doc. «B»). Con respecto al menor acordamos que se otorgue
la tenencia a la madre sin perjuicio de un régimen amplio de visitas a
favor del padre —régimen que tendrá en cuenta la actividad escolar y
deportiva del menor— y de los alimentos a favor de éste que las partes
han arreglado —y solucionarán, en su caso— en forma privada.
IV. SOCIEDAD CONYUGAL
Los bienes que forman esta sociedad se adjudicarán en la siguiente forma:
a) el departamento N ..., letra .... del ... piso de la finca de la calle
............ . ..................... N ............de la Capital, junto con los muebles
que lo integran, a favor de la esposa y b) el automóvil marca
.................modelo ...............año .... chapa patente N ..............
a favor del marido.
V. COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en esta causa pues nuestro último
domicilio conyugal —en el cual sigue viviendo la esposa con los hijos— está
situado en la Capital Federal (art. 227 del Cód. Civil).
VI. DERECHO
Fundamos nuestro derecho sobre lo establecido en los arts. 204, 206 y
conos, del Cód. Civil. (En caso de divorcio vincular: arts. 214, inc. 2 que
remite al art. 204; 217 y conos. del Cód. Civil.)
VII. PETITORIO
En mérito de lo expuesto, a V.S. solicitamos:
1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios
procesales.
2. Se agreguen las partidas acompañadas.
3. Se dicte —previa vista Fiscal— sentencia de separación personal (o

divorcio vincular) de acuerdo con la causal del art. 204 del Cód. Civil, con
la consiguiente disolución de la sociedad conyugal (En caso de divorcio
vincular, art. 214, inc. 2.)
4. Se otorgue —previa vista Pupilar— la tenencia del menor a la madre
y se tenga presente lo expuesto sobre alimentos y régimen de visitas.
S. Firme e inscripta la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas, se homologue —previa vista al Sr. Representante del
Fisco— el convenio sobre adjudicación de bienes, librándose oportunamente
los oficios a los Registros de la Propiedad (Inmueble y de Automotores)
respectivos.
6. Se declaren las costas por el orden causado.
Proveer de oonfomidad
SERA JUSTICIA
10. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL

(Presentación conjunta)
Sr. Juez:
N.N., por propio derecho, con domicilio real en la calle ...............................
de la Capital Federal, constituyendo el domicilio procesal en la calle
................................de esta Capital, juntamente con el letrado
patrocinante Dr. ... ....................................... ... .... y XX, también por
propio derecho, con domicilio real en la calle........................................
de la Capital, constituyendo domicilio procesal en la calle ...........................
de esta Capital, juntamente con el letrado patrocinante, Dr...................
a V.S. respetuosamente decimos:
1. OBJETO
De común acuerdo venimos a promover juicio de separación personal
basados sobre las prescripciones de los arts. 205 y 236 del Código Civil
(con las modificaciones de la ley 23.515).
II. FUNDAMENTOS
Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han
tornado moralmente imposible la vida en común, causas que opor-
tunamente serán expuestas a V.S.
Como lo acreditamos con la partida de matrimonio del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, hemos contraído
enlace el .... de .........................de .....según acta N .... Tomo .... del
año .......(Doc. "A"); es decir hace más de dos años.

III. ALIMENTOS
Las partes no disponen régimen alguno de alimentos entre sí, pues ambos
tienen capacidad laboral y pueden desempeñarse en forma normal para
procurar su subsistencia en cada caso; por otra parte, durante la unión
no han nacido hijos.
En el transcurso del matrimonio, no efectuamos la adquisición de bienes
materiales de importancia, y hemos llegado a un acuerdo sobre la división
de los muebles y artefactos del hogar.
V. COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que
nuestro último domicilio conyugal fue en la calle ......................................
de la Capital Federal (art. 227 del Cód. Civil).
VI. PETITORIO
Por lo expuesto, a V.S. solicitamos:
procesales.
2. Se agregue la partida de matrimonio.
3. Se designen las audiencias que prescribe el art. 236 del Código Civil
(modif. por la ley 23.515).
4. Oportunamente previa vista al Sr. Agente Fiscal se decrete la separación
personal de conforiiidad con lo expuesto y se declare la disolución de la
sociedad conyugal (art. 1306 del Cód. Civil). Con costas por su orden.
SERA JUSTICIA
11. SOLICITAN DIVORCIO VINCULAR

(Presentación conjunta)
Sr. Juez
N.N., por derecho propio, con domicilio real en .................................
Capital, con el patrocinio letrado de la Dra................................
constituyendo ambas domicilio procesal en ............................................
y X.X., por derecho propio, con domicilio real .....................................
en Capital, con el patrocinio letrado del Dr..............................
constituyendo ambos domicilio procesal en ...........................................
a V.S. nos presentamos y decimos:
CAP. V— SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR 83
1. OBJETO
De común acuerdo venimos a promover juicio de divorcio vincular basados
sobre las prescripciones de los arts. 215 y 236 del Cód. Civil (modif. ley
23.515).
II. FUNDAMENTOS
Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han
tornado moralmente imposible la vida en común, causas que
oportunamente serán expuestas a V.S.
Como lo acreditamos con la partida de matrimonio del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas (Doc. (A)) hemos contraído enlace el
de ....................de ........en la Capital Federal, según Acta N ... Tomo
del año .... es decir hace más de tres años.
III. HIJOS
De nuestra unión nacieron A.A. el.... de ...............................de ........y
B.B. el ... de .............................de .....según partidas que agregamos
(Doc. «B» y «C»), ambos aún menores de edad. Con respecto a ellos hemos
acordado: a) Tenencia. A favor de la madre. b) Visitas. A favor del padre
—quien los retirará de su domicilio y los reintegrará a éste— los días
miércoles de 17 hs. a 20 hs. y los sábados y domingos en forma alternada
de 10 hs. a 21 hs. c) Alimentos. El padre pasará a favor de los hijos
menores la suma de $ ...............por adelantado del 111 al 5 de cada mes,
reajustables mensualmente sugún índice oficial de costo de vida, suma que
abonará directamente a la Sra...................................................................
bajo recibo o bien lo depositará en la cuenta de caja de ahorro de la que
aquélla es titular (N ............... . ....... ) en el Banco ................................
Sucursal N ......
Los bienes de la sociedad conyugal se adjudicarán en la siguiente forma:
a) Inmueble de la Capital Federal, calle ............ . ....................... N .....
piso ....... dep. . . ... a favor de la esposa.
b) Inmueble en la ciudad de ...................Partido de .....................
Provincia de ..................................calle ....................... .. .......... N .....
a favor del marido.
e) Automotor marca ..................................modelo ...............................
año ..........chapa patente N ......................de la Capital Federal, a favor
del marido.
d) Bienes muebles que forman el ajuar del inmueble indicado en el
apartado a) a favor de la esposa.
e) Bienes muebles que forman el ajuar del inmueble indicado en el
apartado b) a favor del esposo.
f) Cien acciones números ............................................clase .................
(datos pertinentes) de la Sociedad ........................................................

a favor del marido, a cuyo nombre se encuentran sin perjuicio del carácter
ganancial de las mismas.
V. COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que
nuestro último domicilio conyugal fue en la calle .......................................
N .......de la Capital Federal (art. 227 del Cód. Civil).
VI. PETITORIO
En mérito de lo expuesto, a V.S. solicitamos:
procesales.
2. Se agregue la documentación acompañada.
3. Se designen las audiencias establecidas en el art. 236 del Cód. Civil.
4. Se decrete el divorcio vincular —previa las vistas Pupilar y Fiscal— con
los efectos establecidos en los arts. 217 y 218 del Cód. Civil; se otorgue
a la madre la tenencia de los hijos menores, se homologue lo acordado
sobre régimen de visitas y alimentos y se declare disuelta la sociedad
conyugal (art. 1306 del Cód. Civil). Con costas por su orden.
5. Oportunamente y previa vista del Sr. Representante del Fisco, se
homologue el acuerdo sobre liquidación de la sociedad conyugal
(adjudicación de bienes).
SERA JUSTICIA
12. SOLICITA CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO

(Separación) EN DIVORCIO VINCULAR
(Petición unilateral)
Sr. Juez
N.N., con domicilio real en .....................................con el patrocinio del
Dr . ........... . .............................. constituyendo ambos domicilio procesal
en .....................................................en autos «N.N. y X.X. s/divorcio
—art. 67 bis— ley 2.393» a V.S. digo:
I. Que en estas actuaciones se ha dictado a fs. ....... el .......de
....................de ..........sentencia de divorcio en los términos del art.
67 bis, ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el
Registro Civil respectivo según constancia de fs...........
II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8 (primer párrafo) de

la ley 23.515, motivo por el cual solicito se convierta el divorcio en
divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 y 3574
del Cód. Civil, previa notificación de la otra parte cuyo domicilio real actual
denuncio en la calle ..............................................................................
III. Que firme la conversión se oficie al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas a efectos de la anotación pertinente en el acta
matrimonial.
SERA JUSTICIA
13. SOLICITAN CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO

(Separación) EN DIVORCIO VINCULAR (Petición de ambos cónyuges)
Sr. Juez:
N.N., con domicilio real actual en .........................................................
y con el domicilio Procesal ya constituido junto con el letrado patrocinante
Dr . .............................. y XX con domicilio real ya denunciado y
constituyendo nuevo domicilio procesal junto con el letrado patrocinante
Dr. ................................... . ...... en la calle ..........................................
en autos «N.N. y X.X. s/divoroio por presentación conjunta, art. 67 bis,
ley 2.393», a V.S. decimos:
I. Que en estas actuaciones se ha dictado —fs.....- el ... de
.....................de .... sentencia de divorcio en los términos del art. 67
bis de la ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el
Registro Civil respectivo, según constancia de fs......
II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8 (primer párrafo) de
la ley 23.515, motivo por el cual solicitamos se convierta el divorcio en
divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 y 3574
del Cód. Civil.
III. Que notificada y firme la conversión se oficie al Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotación pertinente en
el acta matrimonial.
SERA JUSTICIA
Capítulo VI
Efectos patrimoniales
del matrimonio
A) LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lectura: Datos históricos y de derecho comparado sobre las relaciones

patrimoniales de los cónyuges. Derecho Romano. Antiguo Derecho
Germánico.
GANGI
La historia del derecho y las modernas legislaciones nos presentan varios

tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio. En derecho romano la
mujer no estaba jurídicamente obligada a llevar bienes al marido para
contribuir al mantenimiento de la familia. No obstante, si tenía bienes y el
matrimonio se concluía cum manu, estos bienes pasaban a propiedad del
marido dotis nomine. Pero estaba muy difundido en todo caso desde los
tiempos más antiguos la institución de la dote. El dotar a la hija o la
hermana constituía para el padre o para los hermanos una obligación
moral o de honor y la costumbre obligaba también a los clientes a dotar
a las hijas de sus patronos. Con JUSTINIANO, más tarde, la obligación moral
fue elevada para el padre y, en casos excepcionales, para la madre, a
obligación jurídica. Originariamente los bienes constituidos en dote
pasaban a propiedad del marido, pero éste estaba obligado a restituirlos
en caso de disolución del matrimonio, y tal obligación era asegurada
primero mediante la prestación de la cautio re¡ uxoride, de la que surgía
para el constituyente una actio ex estipulatu, y posteriormente mediante
la actio re¡ uxoriae. Después gradualmente la dote terminó por ser
considerada como un patrimonio de la mujer, y la propiedad del marido
se redujo a una mera ficción, ya que él en realidad sólo tenía un derecho
de usufructo. Fuera de la dote, además, la mujer podía también tener
bienes que le eran generalmente asignados con ocasión del matrimonio
para disponer a su voluntad y que permanecían en su propiedad. Estos
bienes extradotales fueron después designados como bienes parafernales.
A veces estos bienes eran consignados al marido con el encargo de
administrarlos y de dar cuenta de ellos. Pero, posteriormente, en el tardo
período postclásico, estos bienes se consideraron como destinados
también a contribuir al sustento de la familia y, por tanto, la obligación del
rendimiento de cuentas llegó a cesar, y el régimen de los mismos fue
asimilado al de la dote. Junto a la dote, además en el derecho postclásico
surgió otra institución: la de la donatio ante nuptias, que consistía en una
donación de notable valor económico que el esposo hacía a la esposa en

vista del futuro matrimonio. JUSTINIANO permitió, además, que esta donación
pudiese ser aumentada o también ser hecha ex novo durante el
matrimonio, en cuyo caso ella tomaba el nombre de donatio propter
nuptias, y terminó siendo modelada sobre la dote y constituyendo una
contradote, o sea una dote aportada por el marido a la mujer.
En el antiguo derecho germánico no era la mujer la que aportaba bienes
al marido con ocasión del matrimonio, sino que era el marido el que
asignaba bienes a la mujer. Tales asignaciones estaban constituidas por
el mefio, llamado también meta, y por los francos, dos, y por el morgen
gabe. El mefio era originariamente el precio pagado en caballos y armas
por el esposo al mundoaldo por la concesión de la mujer o del mundio;
pero más tarde llegó a ser una asignación del esposo a la esposa a título
de donación, constituido por esclavos, dinero y tierras, correspondiente
casi a la donatio ante nuptias del derecho romano y que pasaba a la
propiedad de la mujer, la cual, al quedar viuda, podía reclamarla de los
herederos del marido. Esta asignación por una ley de LIUTPRANDO no podía
sobrepasar el valor de 400 sólidos para los oficiales públicos y de 300 para
los arimannos. El morgen gabe, o donación de la mañana, por el contrario,
era una donación hecha en presencia de los parientes y de los amigos del
esposo a la esposa la mañana siguiente a la primera noche nupcial, y
constituía como el premium virginitatis. Consistía originariamente en
muebles u objetos de uso o de adorno femenino, pero más tarde pudo ser
constituido por bienes inmuebles y por una ley de LIUTPRANDO no podía
superar la cuarta parte de los bienes del marido. Andando el tiempo el
morgen gabe llegó a ser la asignación marital más importante y absorbió
el mefio, constituyó una propiedad de la mujer y en el derecho longobardo
fue designado como quarta por estar constituido normalmente por la cuarta
parte de los bienes del marido, mientras en el derecho franco se llamó
tertia, por estar constituido por la tercera parte de todos los bienes del
marido. En el derecho longobardo, junto a estas asignaciones maritales
existía otra hecha a la mujer sobre los bienes paternos, llamada faderfio,
que originariamente tuvo carácter de donaciones y estaba constituida por
bienes muebles y por el ajuar y posteriormente pudo a su vez comprender
bienes inmuebles, se mensuró sobre el patrimonio familiar y constituyó la
cuota hereditaria de la mujer sobre los bienes paternos y maternos, y
sobre la cual nada podía pretender ya ella. El faderfio terminó siendo
tratado con los principios de la dote y fue considerado propiedad de la
mujer y de goce y administración del marido.
Entre los pueblos vencidos continuaron después teniendo vigor la
institución de la dote y el de la donatio propter nuptías, y en el derecho
vulgar sobre la base de los antiguos pactos de lucranda donatione o de
lucranda dote se desenvolvió la institución del antef acto o contradote (anti-
factum, contra -factum, contrapactum), que consistía en la atribución hecha
por el marido a la mujer para el caso de que quedase viuda y sin hijos,
de un lucro sobre los bienes del marido igual a la mitad de la dote llevada
CAP. VI- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 89
por la mujer, pero correspondientemente a un lucro idéntico sobre la dote

a favor del marido, para el caso inverso.
Después, en algunos lugares que permanecieron más tiempo bajo la
dominación bizantina, como, por ejemplo, en Sicilia y en Cerdeña, donde
no había sido introducido el uso de las asignaciones de origen germánico,
por la práctica constante de hacer corresponder a la dote la asignación
marital y de establecer los cónyuges en el acto de las nupcias, a pesar
de las prohibiciones legales, el pacto de sucesión recíproca, se
desenvolvió la institución de la comunidad universal de bienes, por la que
todos los bienes de los dos cónyuges, anteriores y posteriores al
matrimonio, iban a formar una masa común, la cual correspondía por
cuotas ideales a cada uno de los dos cónyuges, y a los hijos, a cada uno
por un tercio. En Piamonte, por el contrario, no estaba admitida la
comunidad universal de bienes, sino sólo la de las adquisiciones. Esta
institución de la comunidad de bienes existía, por lo demás, también en
el derecho medieval alemán en algunas regiones, en las cuales
precisamente a continuación del matrimonio se constituía o una
comunidad universal de bienes de los esposos con derecho de goce y de
administración y amplio poder de disposición a favor del marido o bien una
comunidad de sólo bienes muebles, o una comunidad de los frutos y de
las adquisiciones, y estas varias especies de comunidad existían también
en las regiones francesas de derecho consuetudinario.
GANGI, CALÓGERO, Derecho matrimonial, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, págs.
259a261.
§ 36. IDEA INICIAL
La sociedad conyugal es el efecto patrimonial del matrimonio; tiene, en

nuestro sistema, carácter de orden público; se inicia con el matrimonio, no
se disuelve sino por las causales taxativamente expresadas en la ley y los
cónyuges no pueden modificar las pautas legales que la regulan.
El régimen de la sociedad conyugal ha estado ligado al problema de la
capacidad jurídica de la mujer y, en tal sentido, la ley 17.7 11 ha mejorado la
línea progresista inaugurada por el código y continuada por la ley 11 .357.
En la historia del derecho y en el derecho comparado se advierten
numerosos sistemas. Así, en el matrimonio entre los patricios romanos el
patrimonio de la mujer pasaba al marido. Actualmente, en algunos países, el
régimen es de separación de bienes (Inglaterra; numerosos estados de los
Estados Unidos de Norteamérica) o sea que cada cónyuge es dueño no sólo
de los bienes que lleva al matrimonio sino, además, de los que adquiere
durante el mismo.
Otro sistema es el de comunidad universal, en el cual todos los bienes

—anteriores al matrimonio o posteriores a él— se hacen comunes.
Las tendencias actuales se inclinan por la separación de bienes, o por
la comunidad de gananciales —como el argentino— o bien dejan librado al
criterio de los cónyuges la forma de establecer las pautas que regularán la
sociedad conyugal. En el código francés los esposos pueden elegir uno de los
tres sistemas que se establecen: comunidad, de separación de bienes o de
participación en las ganancias; si al contraer matrimonio no eligen, regirá el
sistema de comunidad. Sin embargo, después de dos años de aplicación del
régimen convencional o legal, los cónyuges podrán decidir, en interés de la
familia, modificarlo o cambiarlo íntegramente, por medio de un acto notarial,
que deberá ser homologado por el tribunal de su domicilio.
En Italia existen tres sistemas: comunidad legal, comunidad convencional
y separación de bienes. A falta de convención rige el primero de ellos; el
sistema adoptado se puede cambiar en cualquier tiempo, previa autorización
judicial.
§ 37. NATURALEZA JURIDICA

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) Criterio
Se ha dicho ut supra que la sociedad conyugal es el efecto patrimonial

del matrimonio. Cabe agregar ahora que, por su naturaleza jurídica, debe ser
incluida en la categoría de la comunidad relativa de gananciales: relativa
porque sólo entran en la comunidad los bienes adquiridos durante el
matrimonio —siempre que no sean por título propio— y de gananciales porque
al momento de su disolución aquellos bienes se dividirán por partes iguales
entre los cónyuges sin importar cuál de ellos los adquirió.
Sin embargo, no ha faltado algún autor que sostuvo que la sociedad
conyugal es una forma de sociedad civil; o bien una sociedad civil de
naturaleza peculiar que carece de personería jurídica; o que es una persona
jurídica o un sujeto de derecho; o un conjunto de bienes afectados a los
intereses comunes del matrimonio.
b) Aplicación de las reglas de la sociedad civil
Corresponde advertir que, a pesar de lo dicho, el art. 1262 del código

establece que "la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de
CAP. Vi- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 91
sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado

en este título". Si bien esta norma significa la aplicación subsidiaria de las
disposiciones que regulan el contrato de sociedad, como han sostenido
muchos autores, su inclusión ha implicado un error dada la distinta naturaleza
de la sociedad conyugal y la del contrato indicado a punto tal que el artículo
mencionado carece de vigencia. Así, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires expresó que siendo la sociedad conyugal un régimen legal y de
orden público no pueden serle aplicadas las normas supletorias e
interpretativas de la voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles.
§ 38. EL REGIMEN LEGAL ARGENTINO
a) Naturaleza: remisión
Ya se ha estudiado la naturaleza del régimen argentino; corresponde

recordar que se trata de una comunidad relativa de gananciales, naturaleza que
no ha sido modificada por la ley 17.711 la que ha reformado el sistema de
administración y disposición de bienes.
b) Metodología
La inclusión de la sociedad conyugal dentro de los contratos (Libro II,

Sección III, Título II, arts. 1217 a 1322) no resulta feliz, atento los argumentos
que se han sostenido en el sentido de que no es un contrato, sino el efecto
patrimonial del matrimonio y los cónyuges no pueden modificar el régimen
legal.
El tema de la sociedad conyugal se trata en ocho capítulos, a saber:
1. De las convenciones matrimoniales.
2. De las donaciones a la mujer.
3. De la dote de la mujer.
4. Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la
sociedad.
5. Cargas de la sociedad.
6. Administración de la sociedad.
7. De la disolución de la sociedad.
8. De la restitución de los bienes dotales.
§ 39. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES
a) Noción
Sin perjuicio de que el régimen de bienes es legal y forzoso y que los

cónyuges no pueden modificarlo, la ley autoriza algunas convenciones —cuya
validez dependerá de que el matrimonio se efectúe— taxativamente
establecidas. Como bien lo señala SORDA, "estos pactos no han entrado en
nuestras costumbres ya que ha repugnado al espíritu del pueblo argentino
introducir cuestiones patrimoniales en el matrimonio"; y ya el autor del código
decía en la extensa nota al Título de la sociedad conyugal que no se habían
visto contratos de matrimonio en el país a pesar de que las leyes españolas
lo permitían.
b) Contenido de la convención
Por el art. 1217 del código —reformado por la ley 17.71 1—los esposos
pueden hacer —antes de la celebración del matrimonio— convenciones que
tengan únicamente los siguientes objetos:
1. La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.
2. Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa.
Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el código admitía
también: la reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de
los que llevara al matrimonio o que adquiriera después por título propio y las
donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su
fallecimiento. La supresión del primero de estos supuestos se explica porque
la reforma de la ley 17.711 autoriza ahora a la mujer a administrar y disponer
de los bienes propios que lleva al matrimonio o que luego adquiere a título
ganancial con su trabajo personal o por cualquier otra causa legítima. El
segundo supuesto —también derogado— significaba una excepción —in-
fundada— a la prohibición de pactos sobre herencias futuras legislada en el
art. 1175 del código. La reforma ha suprimido tal supuesto —también se
suprimía en el anteproyecto ftslLorlI y en el proyecto de 1936— atento a que,
por otra parte, los esposos se heredan recíprocamente.
e) Caracteres de la convención matrimonial
La convención matrimonial sólo puede ser hecha antes de la celebración

de las nupcias y no puede ser alterada o modificada; a su vez, la efectuada
después de la celebración del matrimonio será nula (art. 1219), lo mismo que
la realizada por personas que tengan impedimentos para casarse aunque el

impedimento cesare y se celebrase el matrimonio (art. 1221. derogado por la
ley 23.515).
Las convenciones deben hacerse en escritura pública si el valor de los
bienes pasara de mil pesos o si se constituyeren derechos sobre bienes raíces
(art. 1223).
Por el art. 163 (t.o. ley 23.515) las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto de los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley de ubicación de los bienes; el cambio de
domicilio no altera la ley aplicable en cuanto a los bienes ya sean adquiridos
antes del cambio o después de éste.
Esta norma sigue lo expresado en los arts. 16 y 17 del Tratado de
Montevideo (1940) que aplica el sistema de unidad, en contraposición con el
sistema de pluralidad en el cual el lugar donde se encuentran los bienes
determina la ley aplicable (así era lo establecido con el art. 62 de la ley 2.393).
No entrarían, por ejemplo, en el sistema de unidad del art. 163 el régimen de
registro de dominio oponible a terceros o las características del titulo para la
constitución de un derecho real.
El nuevo régimen del art. 163 ha implicado la derogación del art. 1220
(art. 92 de la ley 23.515).
§ 40. LAS DONACIONES A LA MUJER
La convención matrimonial puede contener las donaciones que el esposo

hiciere a la esposa (art. 1217. inc. 3), las que se regirán por las disposiciones
que, sobre el contrato de donación, legisla el Código y sólo tendrán efecto si
el matrimonio se celebra y no fuere anulado (art. 1238) salvo lo dispuesto en
este caso a favor de la cónyuge de buena fe.
En cuanto a las donaciones hechas al cónyuge de buena fe o mala fe,
anulado el matrimonio putativo, se estará a lo dispuesto en los arts. 222, inc.
2, y 223, inc. 2 (art. 1239): el cónyuge de buena fe podrá revocar las
donaciones que hizo al de mala fe (art. 222, inc. 2) y en caso de mala fe de
ambos se procederá con respecto a los bienes como en el caso de disolución
de sociedad, quedando sin efecto las convenciones matrimoniales (art. 223,
inc. 2).
En cambio, la esposa no podrá hacer donación alguna al esposo ni
renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal (art.
1231).
En el caso de donación a favor de la mujer, la convención debe ser hecha
por escritura pública (art. 1184. inc. 4).
La donación es irrevocable (art. 1236) salvo en caso de separación

personal o divorcio vincular en los que el marido inocente podrá revocar las
donaciones hechas a la mujer (arts. 212 y 217); en el supuesto de que el
donante sobreviviera a la donataria y ésta no tuviera hijos legítimos de su
matrimonio o de otro anterior, podrá revocarse la donación; pero si no se la
revoca en vida o por testamento, la donación pasará a los herederos de la
donataria (art. 1234).
Por otra parte, la donación está comprendida dentro de los principios de
la inoficiosidad, es decir, que es nula en la parte que exceda la porción
disponible y afectando de ese modo la legítima de los herederos forzosos (arts.
1232, 1830, 1831). Sobre esta cuestión se volverá al estudiar el tema
respectivo del derecho sucesorio.
rinalmente, este tipo de donación no necesita para su validez de la
aceptación de la donataria (art. 1235) punto en el cual el sistema se aparta
de lo legislado en materia de donación en general donde se exige la aceptación
expresa o tácita del donatario (art. 1792).
§ 41. LA DOTE DE LA MUJER
a) Criterio del código
Según el art. 1243 la dote de la mujer la forman todos los bienes que
lleva al matrimonio y los que durante él adquiere por herencia, legado o
donación. Como bien señala BORDA la palabra está tomada en su sentido más
amplio, es decir, los bienes propios de la mujer y regulados ahora, después
de la reforma de la ley 17.711, por idéntico régimen como los bienes propios
del marido. O sea, que la palabra dote ha perdido actualidad y caído en total
desuso si bien su inclusión se explicaba en el código cuando el marido era
el administrador de los bienes de la mujer salvo los derechos que ésta se
hubiera reservado con relación a algún bien raíz (art. 1217. inc. 2, derogado
por ley 17.711).
b) Acepción histórica
1n su sentido original o histórico, la dote significó el bien o los bienes

que la mujer, o su padre o un tercero entregaba al marido al momento de
celebrarse el matrimonio para que éste los administrara y a efectos de
contribuir a la satisfacción de las necesidades familiares, debiendo, casi
siempre, restituirla en caso de que se produjera el divorcio.
CAP. VI - EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 95
La institución es de origen romano y ha tenido muchos matices a través

de la República y del Imperio hasta que en la época del emperador JUSTINIANO
(527;565) se estableció que el marido no la podía enajenar ni gravar ya que
debía restituirla existiendo una hipoteca legal sobre todos los bienes de aquél
a efectos de garantizar aquella devolución.
c) Sentido actual
La reforma introducida por la ley 17.711 en cuanto a la igualdad jurídica

del marido y de la mujer y el derecho de ésta para administrar y disponer de
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o
por cualquier otro título legítimo (art. 1276, primera parte) ha dejado
prácticamente sin vigencia las disposiciones del código relativas a la dote de
la mujer, sin perjuicio de la acción personal a favor de ésta por lo que el
marido le adeudare a la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1259)
pudiendo probar su crédito por todos los medios posibles con excepción de
la confesión del marido en el supuesto de que concurran otros acreedores (art.
1260).
§ 42. PRINCIPIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Siendo la sociedad conyugal el efecto patrimonial del matrimonio y

estando sometida a un régimen legal de orden público, la misma se inicia con
la celebración del matrimonio (art. 1261). Consecuentemente con este criterio,
el mismo artículo establece que los cónyuges no pueden estipular que se inicie
antes del matrimonio o después de su realización.
B) BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
§ 43. CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
En el sistema del Código Civil existían tres masas de bienes: a) los bienes
propios del marido; b) los bienes propios de la mujer, y c) los bienes
gananciales. La ley 11.357 creó, dentro de los gananciales, la categoría de los
reservados a la mujer productos de su profesión, oficio, empleo, comercio o
industria honestos cuya administración y disposición ejercía libremente.
Con la reforma introducida por la ley 17.711 la sociedad conyugal se

integra con cuatro masas de bienes: a) los propios del marido; b) los propios
de la mujer; c) los gananciales que adquiere el marido con su trabajo personal
o cualquier otro título legítimo, y d) los gananciales que adquiere la mujer por
el mismo modo.
Los artículos del código que, como el 1263, hacen referencia a la dote
de la mujer deben interpretarse a la luz de la reforma de la ley 17.711 y de
acuerdo con las masas preindicadas.
§ 44. BIENES PROPIOS
a) Concepto general
Los bienes propios son los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio
o que adquiere después por herencia, legado o donación.
b) Enumeración
1. Bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio o que adquiere

después por herencia, legado o donación
Si no se ha realizado convención matrimonial a efectos de indicar los
bienes que cada uno lleva al matrimonio (art. 1217, inc. 1) cada cónyuge debe
probar cuáles eran los bienes —muebles o inmuebles— que llevó al
matrimonio o que adquirió después por vía de herencia, legado o donación;
si no lo probare dichos bienes pertenecen a la sociedad conyugal como
gananciales (art. 127 1).
Si por vía de donación o testamentaria, un tercero deja un bien
conjuntamente a marido y mujer con designación de parte determinada, el
bien pertenece como propio a cada cónyuge aún en la hipótesis en que no se
designara parte en cuyo caso se entiende hecha la donación o el legado por
partes iguales y siempre con el carácter de propio (art. 1264), salvo que el
donante o el testador le atribuya expresamente el carácter de ganancial.
Si las donaciones fueran onerosas y el cargo se cumple con bienes de
la sociedad conyugal, tienen la calidad de propia una vez que se hayan
deducido el importe del cargo, de acuerdo con lo establecido por el art. 1265.
Los regalos que los esposos se hicieren antes de la celebración del
matrimonio tienen el carácter de propios y los que se efectúen una vez casados
revisten la calidad de gananciales, sin perjuicio del uso exclusivo o
personalísimo que puede hacer el obsequiado.
CAP. VI - EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 97
2. Bienes sometidos al principio de subrogación real
El art. 1266 expresa que los bienes que se adquieren por permuta con
otro de alguno de los cónyuges o el inmueble que se compre con dinero de
alguno de ellos, tiene el carácter de propio. Se ha operado un cambio real,
al sustituir un bien por otro, pero como el primero tenía la calidad de propio,
dicha calidad acompaña al nuevo bien; del mismo modo si el dinero con que
se adquiere el bien es propio, de igual naturaleza será el bien comprado con
dicho dinero. La jurisprudencia ha dicho que el sentido de la ley sobre este
punto consiste en que el capital propio de cada cónyuge conserve tal carácter
a pesar de todos los cambios.
Por aplicación extensiva del art. 1266 y de conformidad con el principio
señalado es también propio el dinero originado por la venta de un bien propio;
las indemnizaciones por los daños ocasionados en un bien propio; la
indemnización que se recibe por expropiación de un inmueble propio; las crías
de animales que sustituyen a los muertos o vendidos ya que aquellos que
sobrepasen el número aportado en carácter de propio, son gananciales, el bien
adquirido en su mayor parte con dinero propio, sin perjuicio del crédito a favor
de la sociedad conyugal por la diferencia.
3. Mejoras
Según el mismo art. 1266 la mejora efectuada sobre un bien propio sigue
la naturaleza del principal, es decir, que es propia; sin embargo, si la mejora
se hubiera efectuado con dinero ganancial o del otro cónyuge, el carácter sigue
siendo propio pero habrá un crédito a favor de la sociedad o del otro, fijándose
el valor de la mejora al momento de la disolución de la sociedad conyugal,
salvo que se hubiera vendido antes, en cuyo caso se tomará el valor en función
de dicho acto.
También —y con mayor fundamento— la mejora que beneficia el valor
de un bien propio por el transcurso del tiempo, es propia.
Asimismo (art. 1266), tiene el carácter de propio el aumento material que
acrece al bien propio de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo por
aluvión, plantación o cualquier otra causa, quedando comprendidas, por lo
tanto, la edificación y adjunción (art. 2594), sin perjuicio, en este último caso,
del crédito a favor del otro cónyuge o del tercero.
4. Adquisición de bienes por causa anterior al matrimonio
1) Principio general
La disposición del art. 1267 que legisla sobre el punto es coherente con
el sistema general; en tal sentido el origen o la causa de adquisición predomina
sobre el momento y, por supuesto, si el bien se adquirió con fondos propios
de uno de los cónyuges revestirá idéntico carácter. De este modo, expresa el
art. 1267: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque
se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le
ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges".
2) Otros supuestos
No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que antes del
matrimonio poseía alguno de los cónyuges por título vicioso pero cuyo vicio
se hubiese purgado por cualquier remedio legal, después de las nupcias (art.
1268). Tampoco corresponden a la sociedad conyugal los bienes de uno de
los cónyuges que vuelven a su propiedad por nulidad o resolución de un
contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269) después de
realizado el casamiento, ni el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados a favor de uno
de los cónyuges, antes del matrimonio pero pagados después (art. 1270).
La jurisprudencia ha extendido el principio a otros supuestos: así, los
bienes inmuebles adquiridos por prescripción cuya posesión se inició antes
de la celebración del matrimonio; el inmueble cuyo boleto se firma antes del
matrimonio pero que se escritura después, etc. En estos casos el bien
adquirido tiene, también, la calidad de propio (').
5. Derechos intelectuales
Con la ley 17.711 se da solución al problema de los derechos
intelectuales, cuya naturaleza había dado margen para la discusión doctrinaria.
La última parte del art. 1272 expresa: "Los derechos intelectuales, patentes
de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor
pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial".
Se ha sostenido que el derecho de autor es mucho más que un capital;
es la personalidad del autor, su pensamiento y su creación (BILoNl). De este
modo, de acuerdo con los principios de la materia, el producto de la venta de
ia obra será también bien propio; o lo que se adquiera con dicho producido.
En cambio, lo que la obra devengue —cobro periódico por la ejecución de una
obra musical o por la exposición de un cuadro, por ejemplo— durante el
matrimonio, es de naturaleza ganancial.
6. Producto de los bienes propios
Los productos de los bienes propios siguen la naturaleza del principal,
es decir, son propios. Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante,
consagrada en el art. 344 del Código de Minería: los productos de las minas
propias de cada uno de los cónyuges, son gananciales, es decir, no siguen el
principio general ya que pertenecen a la sociedad conyugal.
(1) "Reviste carácter propio la totalidad del bien cuando un cónyuge que tenía
porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones
durante la existencia de la sociedad conyugal" (Plenario Civil, 15/7/92, c.D., tomo 149-
103),
7. Otros casos
La doctrina y algunos casos de jurisprudencia han dado calidad de propio
a la indemnización que percibe uno de los cónyuges por la reparación de un
daño físico; la indemnización que se recibe por la muerte de un pariente
próximo o el seguro por idéntica causa. También tienen la naturaleza de
propios, las jubilaciones y pensiones; la renta vitalicia constituida por un
tercero a favor de uno de los cónyuges y, por supuesto, las condecoraciones,
los diplomas y títulos profesionales; la ropa de uso personal; los recuerdos de
familia; los retratos de parientes y los instrumentos de trabajo, salvo que estos
últimos se hubieran adquirido con fondos gananciales.
§ 45. BIENES GANANCIALES
a) Concepto general
Según el art. 1272 son gananciales los bienes que cada uno de los
cónyuges, o ambos, adquieren durante el matrimonio por cualquier título que
no sea herencia, legado o donación. Ya se ha dicho que pertenecen a la
sociedad como gananciales (art. 1271) los bienes existentes a su disolución
si no se prueba que pertenecían a uno de los cónyuges al momento del
matrimonio o que se adquirieron durante el mismo por vías ya indicadas de
herencia, legado o donación, no obstante la calidad de propios atribuidos a
algunos bienes a los que se ha hecho referencia (ropa de uso personal,
diplomas, retratos de familia, etc.).
b) Enumeración
Más allá de las pautas generales indicadas, el código enuncia los bienes
que revisten el carácter de ganancial.
1. Bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título
oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges (art. 1272)
La ley lo considera ganancial sin perjuicio del principio de subrogación
real que consagra el art. 1266 ya que si el bien adquirido a nombre de uno
solo de los cónyuges lo es con dinero propio, el bien será propio y no
ganancial. Es importante advertir que la adquisición a nombre de uno solo de
los esposos, no quita el carácter ganancial al bien.
2. Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego,

apuestas. etc. (art. 1272)
El carácter ganancial de este supuesto también se aplica al caso del
cónyuge que encuentra un tesoro en predio ajeno. El art. 2556 expresa: "El
que halle un tesoro en predio ajeno es dueño de la mitad de él. La otra mitad
corresponde al propietario del predio". En la misma forma se resuelve la
cuestión si el tesoro fuere encontrado en el predio de uno de los cónyuges:
"el tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o
la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero
en predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como gananciales"
(art. 2560).
3. Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los
propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durnite el matrimonio
o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad (art. 1272)
La ley se refiere únicamente a los frutos, no incluyéndose los productos.
Dentro de los frutos se ejemplifican los intereses de un capital; los alquileres
de una finca; las crías del ganado en cuanto excedan el número original de
los animales propios y no reemplacen a los animales muertos. Con respecto
a la hipótesis de un bosque la doctrina distingue entre la tala total que implica
la no renovación de los árboles, en cuyo caso sería producto, y, como bien
señala BORDA, la explotación periódica y renovable de la madera, que constituye
un fruto.
En el caso de las acciones, los dividendos de aquellas que son propias,
revisten el carácter de frutos y, por lo tanto, su naturaleza será ganancial. En
cambio, las nuevas acciones adquiridas por derecho de preferencia por el
cónyuge que ya tenía acciones propias, serán propias, sin perjuicio del crédito
de la sociedad en el supuesto de haberse aportado dinero ganancial.
4. Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de ambos
cónyuges, o de cada uno de ellos
De acuerdo con BORDA, estos bienes constituyen los gananciales por
excelencia. Por otra parte, significó, en un momento en que no era habitual
que la mujer trabajara, reconocer el valor de la tarea doméstica haciendo del
producto del trabajo del marido, un bien ganancial.
El principio del origen sigue aplicándose en el supuesto que se
adeudaren, por ejemplo, salarios al momento de la celebración del matrimonio
y que se perciban después: en tal caso, por el principio apuntado, el bien será
propio.
S. Lo que recibiese alguno de los cónyuges por el usufructo de los
bienes de los hijos de otro matrimonio
Esta disposición fue derogada por la ley 11.357 (art. 32, 2, d)) pero tal
derogación quedó sin efecto por la ley 17.711, motivo por el cual la norma
del código ha recuperado su vigencia.
6. Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor

a los bienes propios de cada uno de los cónyuges
En rigor, la mejora pertenece al cónyuge titular de¡ bien propio, pero el
valor es ganancial y, como ya se ha dicho, la sociedad conyugal tendrá un
crédito contra el cónyuge si la mejora es el resultado de una inversión de
fondos gananciales.
7. Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o
en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga
ventajas
Si con dinero ganancial se liberan gravámenes de modo tal que dicha
liberación favorezca a uno de los cónyuges, la sociedad tendrá un crédito en
contra del favorecido, crédito cuya naturaleza será ganancial.
S. El producido de los derechos intelectuales, patentes de
invención o diseños industriales
Ya se ha hecho referencia a que los derechos intelectuales, las patentes
de invención y los diseños industriales son bienes propios del autor o del
inventor pero lo que tales derechos puedan producir son bienes gananciales.
9. Los bienes pendientes de adquisición al momento de la
disolución de la sociedad conyugal
Según el texto del art. 1273 "se reputan adquiridos durante el
matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los
cónyuges y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la
sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos, o por haberse embargado
injustamente su adquisición o goce".
Es el caso del bien que se adquiere por firma de boleto antes de la
sentencia de divorcio —sentencia que disuelve la sociedad conyugal— pero
que se escritura después de ella. Si la causa original de adquisición era
ganancial, el bien será reputado ganancial una vez escriturado y se repartirá
como tal en la liquidación de la sociedad.
10. Las donaciones remuneratorias que se hicieren por servicios
que hubiesen dado acción contra el donante (art. 1274, segunda parte)
En rigor, este ejemplo sería una variante del caso 4, ya que lo recibido
por donación a cambio de servicios —que son una forma de la profesión o del
trabajo— es ganancial, como lo es también lo percibido por tales conceptos
y, además, por la industria de cada uno de los cónyuges.
11. Otros ejemplos de bienes gananciales
De acuerdo con los principios generales de la materia, son gananciales
los bienes adquiridos con el producto de otros bienes de igual naturaleza, en
virtud del principio de subrogación real; asimismo, la mejora de un bien
ganancial será también ganancial y las rentas vitalicias que se establecen con
fondos gananciales.
§ 46. LA PRUEBA SOBRE LA NATURALEZA DEL BIEN
a) Criterio general
De acuerdo con el art. 1271 —ya examinado— corresponden a la

sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a su disolución a
menos que se pruebe que pertenecían a uno de los cónyuges antes de la
celebración del matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado
o donación. De este modo, quien pretende la calidad de propio de un bien
deberá probarlo, pues, en caso contrario, la ley presume que es ganancial.
b) Bienes inmuebles adquiridos con dinero de la mujer
El art. 1246 establece que los bienes raíces que se compraren con dinero
de la mujer, son propiedad de ella si la compra se hiciese con su
consentimiento con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura
de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer.
Esta norma era coherente en el sistema del código donde el marido era
el administrador legal de la sociedad conyugal y realizaba las operaciones;
durante la vigencia de la ley 11.357 se consideró también vigente la citada
norma, sin perjuicio de las reformas introducidas. Después de la sanción de
la ley 17.711 es criterio interpretativo dominante que el articulo de referencia
se aplica tanto a la mujer como al marido y será menester, entonces, la
expresión en la escritura traslativa de dominio de que el dinero es propiedad
del cónyuge que adquiere y la indicación de cómo el dinero integra su
patrimonio propio.
Un plenario de la Cámara Civil (14/7/72, E.D., 43-515) estableció que,
después de la sanción de la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar
el carácter de propio a un inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta
necesidad que la escritura contenga la manifestación de que el dinero es de
ella, así como la designación de cómo el dinero le pertenece.
Las manifestaciones contenidas en la escritura implican una presunción
juris taritum, es decir una presunción que admite prueba en contrario. Los
terceros interesados y el otro cónyuge pueden impugnar el contenido del acta
y demostrar que el origen del dinero no es, en realidad, como sostiene el
comprador. Si el otro cónyuge ha estado presente en el acto de escrituración
no podrá después atacarlo, a menos que llegue a su conocimiento, con
posterioridad, la falsedad de la manifestación. La omisión en que se incurra
con respecto al origen de los fondos, hará presumir que el bien es ganancial,
circunstancia que, llegado el caso, admitirá prueba demostrativa en contrario.
c) Extensión de la disposición del art. 1246
Si bien es cierto, que el artículo mencionado hace referencia a los bienes

inmuebles, se considera en la doctrina que, atento la reforma introducida en
el art. 1277, la primera disposición es extensiva a los bienes muebles "cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", aplicándose a este
supuesto todo lo dicho en el parágrafo anterior.
Capítulo VII
Administración, disposición y
cargas de la sociedad conyugal
Lectura: Actos de disposición de bienes gananciales. Apreciación general

del sistema
BORDA
Antes de entrar a analizar en particular los problemas originados en el

nuevo régimen legal, haremos una apreciación general del sistema
valiéndonos de las críticas de que ha sido objeto.
Las más vehementes han partido de LLAMBÍAS. Sostiene este autor que ésta
es una de las más desfortunadas reformas introducidas por la ley 17.711;
que el nuevo sistema reduce a los casados mayores de edad a la
condición de menores emancipados y, por ello, los estudia junto con los
incapaces de hecho; que se trata de una 'peregrina idea" a la que se ha
llegado para impedir que ante la proximidad de un juicio de divorcio, pueda
un esposo enajenar los bienes que él ha adquirido con intención de
defraudar al otro cónyuge; que a fin de resguardar de ese perjuicio a la
posible víctima, que tal vez constituye un porcentaje ínfimo en el conjunto
de esposos normalmente avenidos, se incurre en la demasía de imponer
a todos los casados un status de incapacidad, con lo que habremos de
ver a hombres maduros, cargados de experiencia en los negocios,
teniendo que convencer a la esposa de la bondad de tal o cual operación
referente a los bienes gananciales; que el resultado de tal sistema será
desquiciante del buen orden de la familia, cuyos bienes quedan sometidos
al gobierno de un monstruo bicéfalo; que será éste un factor de
antagonismo e irritación entre los esposos hasta ahora bien avenidos por
esa necesidad de concordar la voluntad de ambos en todo acto de
disposición de bienes, lo que originará una discusión perpetua; que, en fin,
el nuevo sistema habrá de desalentar la celebración de las nupcias, por
la rémora que ellos pueden significar en la gestión de los bienes y la
consiguiente desventaja en la ardua lucha por la vida frente a
competidores solteros. Es, concluye, el error de legislar para los sanos,
que son la generalidad, teniendo en mira un contado número de enfermos;
para salvaguardar el interés de algunos, se daña a toda la sociedad.
Por lo pronto, no es exacto que la nueva ley reduzca a los casados a una
situación de incapacidad, parangonable a la de los menores emancipados.
No hay ni vestigios de incapacidad en el sistema. Sería como afirmar que
los condóminos son incapaces porque necesitan la conformidad de sus
condueños para enajenar la cosa común. Pues es de esto, ni más ni
menos, de lo que se trata, es decir, de un sistema que exige la con-
formidad de ambos socios para la disposición de una cosa común.
No es justo tampoco que se califique al nuevo sistema como una 'idea

peregrina", dando la sensación de que se trata de una idea que se les ha
ocurrido a los autores de la reforma, que sin más ni más, han decidido
imponerla a todo el país. Es necesario decir que éste es el sistema hoy
predominante en la legislación comparada, como que es el que rige en
España, ley del 24 de abril de 1958, modificatoria del art. 1413 del Código
Civil; en Francia, ley del 12 de junio de 1958, modificatoria del art. 1424
del Código Civil; en Portugal, art. 1682 del Código Civil; en Paraguay, ley
del 6 de setiembre de 1954; en Uruguay, ley 10.783 de 1946; en Chile,
ley 10.271 de 1952; en Suecia, ley de 1920; en Noruega, ley de 1927; en
Dinamarca, ley de 1925; en Finlandia, ley de 1929; en Alemania, ley de
1957; en Yugoslavia, ley de 1946; en Polonia, ley de 1950; en Hungría,
ley de 1952; en Rumania, ley de 1954; en Checoslovaquia, ley de 1964.
Destacamos la coincidencia que sobre el punto ha habido entre los países
occidentales, de civilización cristiana, y los comunistas. ¿No está ello
demostrando, elocuentemente, que esta solución responde a los
requerimientos de la familia moderna? ¿No es esto una suerte de
consenso universal sobre la bondad de la solución? Además, en nuestro
país hubieron varios proyectos de leyes que propusieron un sistema
similar al del art. 1277; del diputado HERMINIa QuiRos (1922), del senador
DEL VALLE IBERLUCEA (1918), del diputado CARLOS E. MELO (1919). También
lo propuso BIBILONI en su Anteproyecto.
No es exacto que se haya tenido sólo en vista el peligro de que uno de
los cónyuges sea defraudado por el otro y que se haya legislado para los
sanos teniendo en mira un contado número de enfermos. Ya hemos
señalado, al expresar los fundamentos de esta solución, que el decisivo
es otro: hacer más viva y operante la sociedad conyugal; hacer que la
comunidad no sea ya tan sólo un nombre para convertirla en una realidad,
plena de la solidaridad que debe reinar en el matrimonio. Pero debemos
agregar que los casos de matrimonios en que uno de ellos ha defraudado
al otro en previsión del inminente divorcio, no son pocos. El hecho se ha
producido con dolorosa frecuencia. ¿Y no es acaso suficientemente grave
este perjuicio como para adoptar las medidas legislativas tendientes a
impedirlo?
No compartimos la opinión de LLAMBiAS que este régimen es desquiciante
del buen orden de la familia. Por el contrario, pensamos que una familia
bien ordenada no debe estar sometida a la tiranía del marido y se conjuga
muy bien con un sistema que acentúa la solidaridad entre los cónyuges.
Mucho menos creemos que el nuevo sistema ha de convertirse en un
factor de antagonismo e irritación entre los cónyuges. En los matrimonios
avenidos, que por fortuna son la mayoría, el sistema funcionará con toda
facilidad y sin tropiezos. Y si estuviera mal avenido, entonces el
consentimiento del cónyuge se hace particularmente importante para evitar
el fraude a que ya aludimos.
BORDA, GUILLERMO A., La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1971, págs. 483 y sigtes.
CAP. VII - ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD... 107
§ 47. ADMINISTRACION
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) En el Código Civil
En el sistema del Código Civil, el anterior art. 1276, establecía que el

marido era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, con
las limitaciones expresadas en el título respectivo y con excepción de los casos
en que la administración se daba a la mujer.
En el derogado art. 1276, concordante con los principios de la ley 2.393,
el marido tenía mandato legal para administrar los bienes propios de la mujer,
los suyos y los bienes gananciales, sin perjuicio de la reserva, por parte de la
esposa (art. 1217, inc. 2, derogado) en los pactos prenupciales, de administrar
algún bien inmueble de los que llevaba al matrimonio o que adquiriera
después por título propio (herencia, legado o donación). La mujer podía, con
autorización del marido, enajenar sus bienes raíces; a la vez, el marido
necesitaba el consentimiento de la mujer para dar en arrendamiento los
predios rural de aquélla por un término superior a los ocho años y los urbanos
por más de cinco; el marido no podía, tampoco, sin autorización de la mujer,
enajenar bienes inmuebles de ésta o gravarlos con derechos reales; en cambio,
podía enajenar los muebles dotales (propios) con excepción de aquellos que
la mujer se hubiera reservado.
Corresponde tener presente que, en el sistema del código, la mujer
casada se encontraba en una situación de incapacidad relativa de hecho (art.
55, inc. 2) siendo su representante el marido (art. 57, inc. 4).
El mandato legal que el código daba al marido para administrar la
sociedad conyugal significaba que no tenía obligación de dar cuentas de su
gestión.
b) En la ley 11.357
La ley 11.357 modificó tal esquema y mejoró la situación jurídica de la

mujer casada. De conformidad con esta ley, la mujer casada mayor de edad
era la administradora de sus bienes propios y podía disponer de ellos a título
oneroso sin necesidad de autorización del marido o judicial; si no lo hacía la
ley presumía que el marido tenía mandato tácito para administrar tales bienes
sin obligación de rendir cuentas por los frutos o rentas percibidos; y el
mandato tenía vigencia mientras la mujer no hiciera manifestación de voluntad
en contrario en un registro especial o en el de mandatos.
La mujer mantenía la facultad de disposición a título oneroso sin
necesidad de la inscripción de voluntad, la que solamente se refería a actos
de administración; no podía disponer a título gratuito de sus bienes y, como
consecuencia de este principio, no podía donar, hacer renuncia de una

obligación, remitir una deuda o dar una fianza, ya que todos estos actos podían
encubrir una donación. La reforma de la ley 11.357 introdujo, también, con
respecto a los gananciales una categoría especial: los bienes —gananciales—
de administración y disposición —a título gratuito u oneroso— reservados a
la mujer y producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria.
Todos los demás gananciales quedaban bajo la administración del marido.
e) El sistema actual, con la reforma introducida por la ley 17.711
La ley indicada ha introducido una reforma sustancial, estableciendo un

nuevo texto para el art. 1276. La norma actual implica una separación de
patrimonio: el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer, y, a su vez,
cada patrimonio se integra con los bienes propios del cónyuge respectivo y con
los gananciales que él adquiere. Y cada cónyuge tiene sobre su respectiva
masa de bienes propios y gananciales, derecho de libre administración y
disposición. Es decir, "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración
y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro título legítimo".
La ley 17.7 11 ha introducido un sistema de comunidad con
administración separada y el marido ha dejado de ser el administrador de los
bienes comunes, salvo que hubiera dudas con respecto al origen del bien, en
cuyo caso la administración y disposición corresponde al marido (art. 1276,
2do. párrafo).
El mismo art. 1276 legisla, en su parte final, sobre la posibilidad de que
uno de los cónyuges administre los bienes propios o los gananciales cuya
administración le está reservada al otro, por mandato expreso o tácito
conferido por éste. Marido o mujer pueden asumir tal administración sin
obligación de rendir cuentas (art. 1276, ¡ri fine), no pudiendo el mandante
prescindir de la dispensa dada por la ley al mandatario y obligatorio a rendir
cuentas por su gestión.
El sistema de administración y disposición separada de bienes que
introduce el art. 1276 tiene, sin embargo, importantes limitaciones con-
sagradas en el art. 1277.
§ 48. ACTOS DE LA ADMINISTRACION
a) Criterio general
De acuerdo con el art. 1276 cada cónyuge tiene la libre administración

de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal
o por cualquier otro título legítimo. De este modo, la reforma (ley 17.711)
patentiza junto con las disposiciones del resto del artículo, la igualdad jurídica
de los cónyuges.
Si el bien fuera adquirido por título ilegitimo, atento a que esta causa no
podría válidamente esgrimirse, la administración estará a cargo del marido, por
aplicación del 2do. párrafo del art. 1276, supuesto que tiene vigencia
específica en el caso de que no se pueda determinar el origen de los bienes
o la prueba fuere dudosa.
En virtud de lo dispuesto por el art. 287, al marido y a la mujer les
corresponde la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del
matrimonio.
b) Cónyuge mandatario
Ya se ha visto que en el sistema del código, el marido tenía mandato legal

para administrar los bienes de la sociedad conyugal y, en la ley 11.357, un
mandato tácito. En el régimen actual se ha eliminado tal criterio al establecer
que cada cónyuge administra sus bienes y los gananciales que adquiere pero
el otro podrá ejercer actos de administración con mandato expreso o tácito
del titular (art. 1276, 3er. párrafo).
El mandato será expreso cuando se hace de acuerdo con las reglas del
contrato respectivo; el mandato expreso puede darse por instrumento público
o privado, por cartas y también verbalmente (art. 1873); en cambio, el tácito
resultará no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su
inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que el
otro cónyuge está realizando algo en su nombre (art. 1874), El mandato
expreso o tácito importa que el cónyuge mandatario no pueda desconocer la
validez de los actos administrativos efectuados por el otro, siempre que éste
no haya actuado dolosamente.
El código contiene una disposición que mantiene su vigencia en cuanto
pueda ser considerada producto de mandato expreso o tácito; el art. 1278
establece: "El marido no puede dar en arrendamiento los predios rústicos de
la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco. Ella y sus
herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el
tiempo que no exceda los límites señalados".
El mandato conferido al otro cónyuge cesa por las causas generales por
las cuales se extingue la figura contractual (ver arts. 1960 y sigtes. del código)
y, además, concluye en caso de disolución de la sociedad conyugal.
El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas (art. 1276, in fine)
y ya se ha dicho que el otro cónyuge no puede obligarlo a rendirlas. En cambio,
se deberá rendir cuentas con relación a los actos efectuados después de
iniciado el juicio de separación o de divorcio y hasta la liquidación de la
sociedad conyugal.
En el supuesto de que el otro cónyuge actúe como gestor de negocios
(se encarga sin mandato de un negocio que se refiere al patrimonio del otro,
art. 2288), se debe rendir cuentas, lo mismo en el caso de que el mandato
sea para un acto de disposición.
e) Casos especiales
En algunos casos particulares un cónyuge puede asumir la administración

de los bienes de otro sin que hubiera habido mandato previo. Así, por ejemplo,
si existe impedimento accidental del marido, la mujer que ejecuta actos de
administración autorizada por el juez, obliga a aquél como si el acto hubiese
sido hecho por éste (art. 1282); si un cónyuge desaparece —supuesto de
ausencia del art. 15 de la ley 14.394— el otro puede ser designado
administrador de los bienes, siempre que no haya perdido su vocación
hereditaria y en tanto se mantenga la sociedad conyugal. Si uno de los esposos
es condenado a prisión por más de tres años el otro será designado curador
y administrador de los bienes, silos hubiera; del mismo modo, si es declarado
demente (art. 476). En todos estos casos de administración excepcional se
debe rendir cuentas.
§ 49. ACTOS DE DISPOSICION
a) Criterio general
Según ya se ha visto, de acuerdo con lo reglado por el art. 1276, cada

uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes
propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier
otro titulo legítimo. Si bien ésta es la regla general, la misma se aplica con "la
salvedad prevista en el art. 1277" (art. 1276, ler. párrafo, in fine). O sea, que
la ley 17.711 ha inaugurado un sistema de separación de patrimonios y de
libre administración y disposición de los mismos (art. 1276) con las
limitaciones del art. 1277, que exige en los casos de disposición señalados
por la ley, el consentimiento de ambos cónyuges o la autorización del otro.
b) Supuestos de conformidad de ambos cónyuges con anterioridad

a la vigencia de la ley 17.711
La ley argentina ya exigía, en algunos supuestos, antes de la reforma, la

conformidad de ambos cónyuges para actos de disposición a saber:
1. Art. 1233 sobre enajenación durante el matrimonio de bienes donados
para después de la muerte de alguno de los cónyuges.
2. Arts. 1277 y 1807. inc. 2, sobre donaciones, por el marido, de bienes
raíces del matrimonio.
3. Art. 1252 sobre enajenación por la esposa mayor de edad de bienes
inmuebles o rentas inscriptas.
4. Art. 1279 sobre arrendamientos de predios rústicos por más de ocho
años y urbanos por más de cinco.
5. Arts. 37 y 49 de la ley 14.394 sobre actos relativos a inmuebles
inscriptos como bien de familia.
e) Consentimiento de ambos cónyuges para actos de disposición

de bienes gananciales
En los supuestos del art. 1277 relativos a los bienes gananciales habrá,
en rigor, codisposición, más que consentimiento o autorización pues se
actualiza en el momento del acto el derecho de cada cónyuge sobre dicha
clase de bienes.
El consentimiento es exigible no sólo para actos de disposición, sino
además para gravar los bienes, tal como sería en caso de constituirse una
hipoteca.
El art. 1277, ler. párrafo, exige el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer o gravar bienes gananciales cuando se trata de:
1. Inmuebles.
2. Derechos hipotecarios o bienes muebles de registro (autos, naves,
aviones).
3. Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades.
4. La transformación y/o fusión de sociedades de personas.
Sin perjuicio de que la enajenación o gravamen puede implicar un acto
de codisposición, algunos autores opinan que, en rigor, quien dispone del bien
es el cónyuge que lo administraba; que el otro asiente el acto pero no asume
responsabilidad y que el precio obtenido sigue integrando la masa del cónyuge
dentro de cuyo patrimonio se encontraba el bien (BORDA).
El consentimiento del otro cónyuge puede ser dado por cualquier medio,
expreso o tácito, pero este último debe ser inequívoco. No sería suficiente una
autorización genérica para disponer de bienes gananciales; es menester el

consentimiento referido a bien específicamente determinado.
Si alguno de los cónyuges negare, sin justa causa, su consentimiento para
otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes (art.
1277, ler. párrafo, in fine) sin perjuicio de las medidas de prueba que se
aportaren sobre la conveniencia o no del acto, en trámite que será sumarísimo
y teniendo en cuenta el interés familiar.
d) Autorización de un cónyuge para actos de disposición de bienes

propios del otro
Si uno de los cónyuges quiere disponer de un inmueble propio que es

sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces será menester la
autorización del otro cónyuge (art. 1277, 2do. párrafo). Es preferible hablar
de autorización y no de consentimiento como dice la ley ya que este último
configura codisposición; por otra parte, el precio obtenido pertenecerá
únicamente al enajenante que era titular exclusivo del bien. Es decir, que si
no existen hijos menores o incapaces, no será necesaria la autorización del
otro cónyuge para disponer del inmueble propio, sede del hogar conyugal. La
protección de los hijos menores y/o incapaces no se limita a la vigencia del
matrimonio; aun después de disuelta la sociedad conyugal —y sea el bien
propio o ganancial— se requiere la autorización o el consentimiento del otro
para su disposición (art. 1277, 2do. párrafo, ¡n fine). Todo, sin perjuicio de
la pertinente autorización judicial si el bien no fuera imprescindible y el interés
familiar no resultare comprometido (art. 1277, 3er. párrafo).
§ 50. CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y

RESPONSABILIDAD DE UN CONYUGE POR LAS
DEUDAS DEL OTRO
a) Principio del código
El art. 1275 establece que son a cargo de la sociedad conyugal:

1. La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de
los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los
cónyuges está obligado dar a sus ascendientes.
2. Los reparos y conservación en buen estado de lo bienes particulares
del marido o de la mujer.
CAP. VII ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD... 113
3. Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por

el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente
obligarse (derogado por la ley 11.357).
4. Lo que se diere o se gastare en la colocación de lo hijos del
matrimonio.
5. Lo perdido por hechos fortuitos como lotería, juego, apuestas, etc.
El art. 1275 debe entenderse subsumido y reformado por los arts. 52 y
6 2 de la ley 11.357.
b) El sistema de la ley 11.357
El art. 59 de la ley 11.357 ha establecido el principio de exclusión de

responsabilidad en cuanto a las deudas del otro. Dice la citada norma: "Los
bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no
responden por las deudas del marido ni los bienes propios del marido y los
gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer".
Este principio de separación de responsabilidad ha significado que los
arts. 1280, 1281, 1282 y 1283 del código han quedado modificados; es
evidente la existencia de colisión o superposición entre estos artículos y lo que
disponen los arts. 52 y 62 de la ley 11.357, a punto tal que puede decirse que
aquéllos han quedado derogados.
El principio general del art. 52 (ley 11.357) admite, sin embargo, las
excepciones que consagra el art. 6: "Un cónyuge sólo responde con los frutos
de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que
administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas
para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para
la conservación de los bienes comunes". La norma es clara y taxativa en su
enumeración; adviértase, asimismo, que ya no se hace distinción entre los
hijos matrimoniales o extramatrimoniales, modificándose así el inc. 1 del art.
1275 que limitaba la obligación a los hijos matrimoniales.
No está de más reiterar que, en los supuestos del art. 6, el otro cónyuge
sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los
gananciales que adquiere y administra, entendiéndose que ello es comprensivo
de los frutos civiles, es decir, de los sueldos, salarios, honorarios, etc.
En los casos de responsabilidad por aplicación del art. 6 (ley 11.357)
se considera que el acreedor puede accionar, indistintamente, contra
cualquiera de los cónyuges.
Si los cónyuges contraen en forma conjunta una obligación juegan los
principios generales y ambos serán responsables.
§ 51. CONTRATACION ENTRE CONYUGES
a) Criterio general
Se ha dicho que "la necesidad del contrato entre esposos, nace de la

debilidad del matrimonio" (C0RNu) motivo por el cual en determinados
supuestos la ley prohibe expresamente la celebración de ciertos contratos para
contribuir, de este modo, a la estabilidad conyugal.
El problema se plantea en las hipótesis no previstas por la ley, en cuyo
caso, de acuerdo con la opinión dominante, si el contrato no está
expresamente prohibido puede celebrarse, en virtud del principio de que lo
que la ley no prohibe es licito,
b) Contratos prohibidos
Marido y mujer no pueden celebrar contrato de compraventa aunque

hubiese separación judicial de bienes (art. 1358); ni cederse créditos (art.
1441); ni permutar sus bienes (art. 1490). Tampoco pueden hacer contrato de
locación (art. 1494); ni de donación (art. 1807, inc. 1) salvo las que el marido
hiciera a la mujer por la convención matrimonial (art. 1217, inc. 3).
Con respecto a la compraventa, la jurisprudencia ha admitido el derecho
de uno de los cónyuges de adquirir, en remate público, bienes de la sociedad
conyugal cuya subasta se ordenó después de la disolución de aquélla.
c) Otros contratos
En cuanto a los actos que no están expresamente prohibidos se acepta,
en principio, que pueden celebrarse. Así se ha admitido el contrato de
sociedad ya que no implica una antinomia de intereses y puede ser beneficioso
para la economía familiar. Con respecto a las sociedades comerciales, el art.
27 de la ley 19.550 establece que "los esposos pueden integrar entre sí
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada"; pero la misma norma
prohibe que los cónyuges integren, conjuntamente, sociedades de
responsabilidad ilimitada: "Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier
título la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá
transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá
ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo", socio o tercero
que no podrá ser su propio cónyuge (arts. 1358 y 1441); si se constituye una
sociedad comercial sin respetar aquella norma, será nula y si no se hiciera la
transformación o la cesión exigida por la ley, la sociedad entrará en
liquidación.
No se admite, en cambio, el contrato de trabajo entre marido y mujer,

por aplicación extensiva del art. 1494 que prohibe la locación de servicios;
sin embargo, uno de los cónyuges puede ser empleado en una sociedad en
la que es socio el otro porque la relación laboral no se establece con su
esposo, sino con la sociedad.
La doctrina y la jurisprudencia tampoco aceptan la transacción entre los
esposos, pues ello podría alterar el régimen legal de la sociedad conyugal que
es de orden público, ni la constitución de una renta vitalicia por el mismo
motivo ya que si es gratuita implica una donación prohibida y si es onerosa,
una transferencia de bienes también prohibida por la ley.
Finalmente, la jurisprudencia ha aceptado que uno de los cónyuges
puede afianzar obligaciones, contraídas por el otro, pero no se acepta que
afiance la deuda que un tercero tiene con su cónyuge.
Capítulo VIII
Disolución de lo sociedad conyugal
Lectura: Origen y fundamento de la teoría de las recompensas.

RIPERT - BOULANGER
ORIGEN DE LA TEORIA DE LAS RECOMPENSAS
Esta teoría no es contemporánea del nacimiento de la comunidad. En el

derecho francés más antiguo, la masa común era dividida en el estado en
que se encontraba, sin que los esposos tuviesen derecho a recuperar
nada de lo que pudo salir de sus patrimonios para enriquecer a la
comunidad. Así es como la venta de un bien propio hacía caer el precio
dentro de la comunidad, sin que el esposo propietario pudiese recuperarlo.
De allí proviene el adagio registrado por LOYSEL (Institutes coutumié res, N
116): "el marido debe despertarse tres veces durante la noche para vender
el bien de su mujer"; se enriquecía con la mitad del precio.
Se creó la costumbre de incluir en los contratos de matrimonio una
cláusula por la cual el esposo vendedor se reservaba la facultad de hacer,
a su favor, la reinversión del precio (N2 664); el inmueble adquirido como
reinversión era propio. Pero, si la reinversión no se hacía, se estipulaba
que el esposo vendedor recuperaría el precio sobre la comunidad; se
decía que había reinversión en los gananciales. En el siglo XVI, las
costumbres reformadas confirmaron esa práctica, y esa reinversión en los
gananciales se convirtió en una reinversión legal (Costumbres de París,
art. 232, de Orléans, art. 192). Tales nuevas disposiciones dieron lugar a
dificultades respecto de las costumbres que nada decían (LOUET, letra A,
N2 30). No tardaron en convertirse en el derecho común de Francia.
ANTIGUO DERECHO FRANCES
Las costumbres sólo habían previsto el caso de enajenación de un bien

propio o rescate de una renta. Pero el principio formulado para esos
supuestos particulares era tan justo que la regia no tardó en generalizarse.
En el siglo XVIII, la teoría de las recompensas es encuentra formada.
POTHER expone como principio general «que cada uno de los cónyuges
es, a la disolución de la comunidad, acreedor de todo aquello con que se
enriqueció la comunidad a sus expensas» (Communautó, N2 607) y admite
igualmente que debe indemnizar a la comunidad, si él se enriqueció a
expensas de ella.
Los jurisconsultos, al verificar que las costumbres admitían la recompensa

de pleno derecho, en ausencia de toda estipulación, encontraron allí un
nuevo motivo independiente de la voluntad de los esposos, a fin de impedir
las liberalidades indirectas entre ellos, como complemento de la
prohibición de las donaciones entre esposos.
FUNDAMENTO DE LA TEORIA DE LAS RECOMPENSAS
El origen histórico de la teoría explica su fundamento. La recompensa es

de la misma naturaleza que la reinversión. Es un procedimiento técnico
destinado a impedir que la masa de bienes comunes se encuentre, en el
momento de la partición, aumentada o disminuida a expensas o a favor
de uno de los cónyuges. Es, pues. un medio de hacer respetar las reglas
legales del régimen de comunidad. Así se puede considerar la teoría como
una prolongación del principio de la inmutabilidad de las convenciones
matrimoniales. La composición de la masa común está fijada por la ley o
por el contrato de matrimonio; los cónyuges no pueden modificarla en el
curso del matrimonio, haciendo pasar un valor propio a la comunidad o
inversamente.
Se puede agregar que de este modo se evita el enriquecimiento injusto
de uno de los esposos a expensas del otro. Las donaciones entre esposos
se permiten pero son revocables y reducibles. No existiendo las
recompensas se podrían realizar liberalidades por vía oblicua.
Indudablemente la teoría no se vincula directamente con la prohibición de
las donaciones entre esposos en el antiguo derecho francés y era aplicada
aun en las costumbres en las que no existía esa prohibición. Pero sigue
siendo exacto que evita enriquecimientos gratuitos cuyo verdadero motivo
sea desconocido.
RIPERT - BOULANGER, Derecho civil, t. IX, «Regímenes matrimoniales»,
Editorial La Ley, Buenos Aires. 1965, págs. 510/ 511.
CAP. VIII - DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 119
A) PRINCIPIOS GENERALES
§ 52. CONCEPTO Y NATURALEZA
La disolución de la sociedad conyugal implica su terminación legal y

obedeciendo su funcionamiento a normas de orden público, su fin está
determinado taxativamente por la ley; es decir, que los cónyuges no pueden
voluntariamente poner fin a la sociedad por lo cual también la disolución está
regulada por un sistema legalmente obligatorio.
§ 53. CAUSAS DE LA DISOLUCION
a) Art. 1291
Las causas de disolución de la sociedad conyugal son, según el art. 1291:

1. Separación judicial de bienes.
2. Nulidad de matrimonio.
3. Muerte de uno de los cónyuges.
b) Ausencia con presunción de fallecimiento
Por el art. 31 de la ley 14.394 la ausencia con presunción de

fallecimiento de un cónyuge autoriza al otro a celebrar nupcias, quedando
disuelto en ese momento el matrimonio anterior, la sociedad conyugal
concluye a los cinco años del día presuntivo del fallecimiento o a los ochenta
del día del nacimiento (art. 30. ley 14.394).
c) Sentencia de separación personal y de divorcio
D art. 1306 (texto ley 17.711) introdujo una nueva causal de disolución
de la sociedad conyugal, de pleno derecho: la sentencia de divorcio
(separación) fuera éste causado o por presentación conjunta. El texto actual
de dicha norma (t.o. ley 23.515) establece que la sentencia de separación
personal o de divorcio vincular disuelven la sociedad conyugal con efecto
retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación

conjunta.
d) Incapacidad de uno de los cónyuges
Por aplicación del art. 1290 y su interpretación extensiva, si uno de los

cónyuges es declarado incapaz y se nombra curador a un tercero, el otro
cónyuge tiene derecho a pedir la separación de bienes, cuyo resultado será
la disolución de la sociedad conyugal. La norma se aplica tanto a la mujer
como al marido.
e) Separación de hecho
La separación de hecho de los cónyuges no produce el fin de la sociedad

conyugal: el orden público está en juego y las partes no pueden crear otros
medios de disolución fuera de los consagrados por el texto legal. Sin embargo,
el último parágrafo del art. 1306 establece, fundado sobre razones de equidad,
sanción para el culpable. Es necesario que haya sentencia de separación o de
divorcio para producir la disolución de la sociedad (art. 1306, ler. párrafo);
pero queda un intervalo entre la fecha de la separación de hecho y el momento
de la disolución. Los bienes adquiridos en este período por el inocente son
de calidad ganancial —la sociedad conyugal aún no se ha disuelto— pero la
ley priva al culpable de tomar su parte en los mismos.
La separación de hecho no es causa, entonces, de disolución; pero quien
haya sido el causante de aquélla no puede pretender derechos de socio
respecto de los bienes adquiridos por el inocente, luego de separados. En
cambio, el no culpable conserva su derecho de socio.
La exclusión de la ganancialidad que la ley establece con relación al
culpable de la separación de hecho, no se extiende a las relaciones con
terceros para quienes la disolución no tendrá efecto retroactivo.
Si después de la separación de hecho —y antes de la disolución— uno
de los cónyuges adquiere un bien de naturaleza ganancial y desea, luego,
venderlo, será menester la conformidad —consentimiento— del otro; en caso
de negativa infundada o de ausencia, ignorándose su paradero, el juez podrá
autorizar la enajenación.
f) Mala administración o concurso de un cónyuge
Según el art. 1294 (t.o. ley 23.515) uno de los cónyuges puede pedir
la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro
le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes ga-

nanciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge.
D art. 1294 —antes de la reforma— daba a la mujer el derecho de
solicitar la separación de bienes cuando la mala administración del marido le
pudiera traer peligro de perder sus bienes propios, o cuando hubiese hecho
concurso de acreedores.
La facultad que el código otorgaba a la mujer se explicaba dentro de su
sistema, donde el marido era el administrador legal de la sociedad conyugal.
Pero con el régimen de separación de responsabilidad (art. 52, ley 11.357) y
con la reforma del art. 1276 (cada cónyuge administra y dispone de sus bienes
propios y de los gananciales que adquiere) la norma del código carecía de
aplicación efectiva.
§ 54. DETERMINACION DEL MOMENTO DE LA

DISOLUCION
a) Muerte de uno de los cónyuges
En caso de muerte de uno de los cónyuges, la sociedad se disuelve al

momento del fallecimiento.
Si al tiempo de la muerte existe un juicio de separación o de divorcio
pendiente —donde aún no se ha dictado sentencia— se extingue la acción y
la muerte es determinante de la disolución; si ha habido separación de hecho,
el culpable no podrá tomar su parte de gananciales que el inocente adquirió
después de la separación.
b) Nulidad del matrimonio
Si el matrimonio ha sido contraído de buena fe (matrimonio putativo) la

disolución se produce en el momento que se dicta la sentencia de nulidad,
es decir, desde el momento en que la sentencia es cosa juzgada. En cambio,
si hubo mala fe, la sociedad conyugal se disuelve como sociedad de hecho
al momento en que se trabó la litis, quedando sin efecto las convenciones
matrimoniales.
c) Ausencia con presunción de fallecimiento
Una situación especial plantea la hipótesis de Ja ausencia con presunción

de fallecimiento. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 30 de la ley 14.394
la sociedad conyugal queda concluida transcurridos cinco años desde el día
presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona,
pero, los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus
sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación de inventario (art.
28 de la ley 14.394). El dominio de los bienes del muerto presunto se
inscribirán en el registro respectivo con la prenotación del caso a nombre de
los herederos y legatarios los que, sin embargo, no podrán enajenarlos ni
gravarlos, sin autorización judicial (art. 28. 3er. párrafo, ley 14.394). Recién
en el momento de la efectiva conclusión de la sociedad (art. 30, ley 14.394)
podrán disponer libremente de los bienes.
d) Separación personal y divorcio
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1306 la sentencia de separación

personal o de divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal al día de
notificación de la demanda o de la presentación conjunta.
e) Incapacidad de uno de los cónyuges
Algunos autores consideran que, por aplicación extensiva de lo dispuesto

en materia de divorcio, en caso de que uno de los cónyuges pida la separación
de los bienes ante la incapacidad del otro cuando un tercero es su curador,
la disolución de la sociedad conyugal se operaría al momento de la notificación
de la demanda.
f) Separación de hecho
Ya se ha dicho que la separación de hecho no disuelve la sociedad

conyugal; es menester que haya sentencia que concluya la sociedad al
momento de la notificación de la demanda en la separación personal o en el
divorcio causado o al día de la presentación conjunta, sin perjuicio de que el
culpable de la separación de hecho no podrá tomar su parte en los gananciales
adquiridos por el inocente (').
(1) Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva

prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2, del Cód. Civil, sin que se hayan dejado a salvo
los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer
párrafo del art. 1306 del código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la
separación de hecho. (Plenario Civil, 29/9/99.)
CAP. VII! - O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 123
§ 55. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD Y PARTICION

DE LOS BIENES
Remisión
Este tema será examinado en el punto siguiente que trata sobre la
sentencia de separación o de divorcio y la sociedad conyugal, al cual debe
remitirse el lector.
B) LA SENTENCIA DE SEPARACION
PERSONAL O DE DIVORCIO Y LA
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
§ 56. SOCIEDAD CONYUGAL Y SEPARACION O

DIVORCIO
El matrimonio condiciona la existencia de la sociedad conyugal que

aparece como su efecto patrimonial y la sentencia de separación o de divorcio
va a significar su disolución a partir de la fecha de la notificación de la
demanda o desde la presentación conjunta.
Todo lo relativo a la sociedad conyugal en función del juicio de
separación o de divorcio debe resolverse a la luz de la teoría general del
derecho de familia en cuanto implique determinar principios básicos que sirvan
para regular los efectos de la aplicación de las reglas generales y en lo relativo
a la interpretación de las normas que rigen este sector de la materia.
No está de más recordar que las acciones de separación o de divorcio
son acciones de estado que van a producir el desplazamiento del estado
conyugal al estado de separación o de divorciado; a su vez, la disolución es
el efecto patrimonial de la sentencia y la liquidación será acción de ejercicio
de estado —donde no está en juego el emplazamiento obtenido— a efectos
de lograr la partición de los bienes entre los cónyuges separados o divorciados.
La disolución de la sociedad conyugal significa, entonces, el cese del
efecto patrimonial del matrimonio, quedando una masa indivisa en la que
deberán determinarse bienes, créditos y deudas, y luego el reparto de los
mismos entre los separados o divorciados.
En cuanto a la liquidación, la ley 17.7 11 ha introducido dos innovaciones
importantes:
1. El reajuste equitativo de los créditos de los cónyuges contra la

sociedad conyugal en razón de su fecha de inversión y las circunstancias del
caso, dándose las bases legales para que ello sea equitativo (art. 1316 bis).
2. La imputación de alimentos recibidos por la mujer durante el juicio,
a su porción de gananciales, salvo que el juez, por razones de equidad,
disponga otra solución.
El texto actual del art. 1306 (ley 23.515) modifica este último punto y
establece la imputación con respecto a cualquiera de los cónyuges.
§ 57. MEDIDAS PRECAUTORIAS
A) Noción general
La ley autoriza a la mujer la posibilidad de solicitar durante el juicio de

separación o de divorcio —y aun con anterioridad— diversas medidas
cautelares con el fin de prevenir inconvenientes o daños que puedan tornar
ilusorios sus derechos; la elaboración jurisprudencial ha ido acordando la
misma posibilidad al marido.
Si con la acción de divorcio se pide, a la vez, la separación de bienes,
el art. 1295 faculta a la mujer para pedir el embargo de los bienes muebles
que estén en poder del marido y la no enajenación de los bienes de éste o
de la sociedad. Sin embargo, desde la sanción de la ley 11.357 y, más aún,
desde la reforma de la ley 17.711 (art. 1276) también corresponde al marido
ejercitar el derecho que consagra el art. 1295.
De acuerdo con el texto actual del art. 233 durante el juicio de
separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso
de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad
idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno
de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
titulares los cónyuges.
B) Medidas precautorias anteriores al juicio de

separación o de divorcio
Antes de la promoción del juicio de separación o de divorcio y separación

de bienes existen medidas cautelares de pleno derecho o judiciales
propiamente dichas.
La regla del art. 1277 implica consagrar una medida cautelar de pleno
derecho cuando exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o
gravar un bien ganancial o la autorización del otro cuando el titular del bien
propio, sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces, desee
enajenarlo.
El código contenía ya, con anterioridad a la reforma de la ley 17.711,
otras hipótesis: así la del art. 1278 que prohibe al marido dar en arrendamiento
los predios rústicos de la mujer por más de ocho años y los urbanos por más
de cinco; y el caso del art. 1285 referente a la mujer curadora del marido y
administradora de los bienes de la sociedad conyugal, que no podrá, sin
autorización judicial, enajenar los bienes raíces del esposo, de ella y los
adquiridos durante el matrimonio.
En la hipótesis de la acción de separación de bienes, la mujer puede,
antes de entablarla, solicitar las medidas de art. 1295 —medida precautoria
judicial propiamente dicha— si hubiere peligro en la demora. Por aplicación
de lo dispuesto en el art. 207, Ira. parte del Código de Procedimientos en lo
Civil y Comercial, la demanda deberá interponerse dentro de los diez días
siguientes al de la traba de las medidas precautorias, pues, en caso contrario,
se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que
se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso.
La nueva redacción del art. 1276 ha hecho perder eficacia a estas
medidas.
C) Medidas precautorias durante el juicio de divorcio
Los arts. 233 y 1295 del código constituyen la fuente específica de las
medidas precautorias que pueden decretarse durante el juicio de divorcio. El
derecho corresponde a ambos cónyuges; en la hipótesis del art. 1295 no es
necesario acreditar el peligro en la demora; el objeto de las medidas es
resguardar la integridad del patrimonio, los intereses de los esposos y sus
derechos al producirse la liquidación de la sociedad conyugal y se extienden
a todos los bienes, con la salvedad de que si alcanzan los bienes propios del
otro deberá extremarse la prudencia para decretar la medida. La extensión de
los actos cautelares es procedente, aun después de la sentencia de separación
o de divorcio y hasta la liquidación de la sociedad conyugal. En ningún caso
podrá exigirse al cónyuge que solicita la medida una contracautela.
Las disposiciones precautorias establecidas en la ley no son taxativas y
el juez puede decretar todas aquellas que sean efectivas y adecuadas para la
seguridad de los bienes limitándolas a lo indispensable, necesario y suficiente.
Resulta, entonces, que las medidas cautelares no se agotan en los textos
legales; por ello, no es fácil formular una enunciación completa. Si bien todas
tienen la misma finalidad se pueden distinguir las de tipo personal; las
patrimoniales; las de protección legal y la de naturaleza mixta.
a) Medidas precautorias personales
1. Inhibición general de bienes
Comprende la imposibilidad de disponer y gravar los bienes inmuebles

y es procedente aun en el supuesto de que no existan o que se ignore su
existencia. La inhibición es personal, se inscribe en el Registro de la Propiedad
Inmueble y en el de Estado Civil. El inhibido mantiene la facultad de realizar
actos de administración.
2. Remoción del marido administrador
El derecho se consagraba en el art. 74 de la ley 2.393 pero, atento lo

expuesto por el art. 1276, la medida había perdido vigencia, salvo con relación
al cónyuge que, por mandato expreso o tácito, administraba los bienes propios
y/o los gananciales del otro.
b) Medidas precautorias patrimoniales
3. Embarqo preventivo
Se extiende a bienes muebles de la sociedad conyugal; inmuebles en su

totalidad; fondos depositados y tratándose de gananciales el embargo no
excederá de la mitad; honorarios hasta el 50 %; remuneraciones; cuotas
sociales y sus utilidades; bienes propios del otro y sus frutos.
El embargo preventivo es procedente, aun tratándose de bienes
inembargables por terceros (art. 219 del Cód. de Proc. Civil y Comercial).
El embargo debe decretarse con suma prudencia, a fin de no entorpecer
el desarrollo normal de las actividades del otro cónyuge y sin crear perjuicios
inútiles. El embargado podrá, en principio, continuar con el uso normal del
bien y el juez resolverá en caso de conflicto.
4. Depósito
Es un modo de hacer efectivo el embargo; el depositario puede ser uno

de los cónyuges o un tercero. En cualquier caso, estará obligado a entregar
los bienes al juez dentro de las veinticuatro horas de haber sido intimado y
sujeto a todas las responsabilidades civiles y penales.
5. Fianza
La jurisprudencia ha aceptado que el demandado dé fianza suficiente

para evitar las medidas precautorias que se hubieran decretado en su contra
y que impiden el libre desarrollo de sus actividades profesionales o
comerciales. El monto de la fianza debe asegurar el valor probable de lo que
pueda corresponder al otro cónyuge, sin perjuicio de que puede ofrecerse
bienes en prenda o hipoteca.
6. Inventario de bienes
Es medida de seguridad previa para el cumplimiento de otras, como la

entrega de bienes en depósito o a un administrador. Un escribano designado
por el juez tiene por misión inventariar los bienes —muebles— y ello no altera
las facultades del cónyuge administrador.
7. Secuestro
Mediante esta medida se desapodera de los bienes muebles o

semovientes al cónyuge que los tenía, para ser entregados al otro o a un
tercero depositario; se decreta cuando el embargo no asegura por sí sólo el
derecho invocado por el solicitante (art. 221 del Cód. de Proc. Civil y
Comercial).
S. Tasación y venta de bienes
El avalúo de bienes no resulta indispensable hasta el momento de la

liquidación, salvo en la hipótesis de enajenación por uno de los cónyuges para
suplir dicho bien con su valor y, además, en los casos en que se hubieran
entregado bienes en virtud de convenios de separación. La figura cobra
importancia si fuera menester proceder a la venta de determinados bienes, si
su conservación no fuera posible o si hubiera peligro de pérdida o
desvalorización, o necesidad de realizar gastos elevados para su
mantenimiento. La venta debe efectuarse con intervención judicial ye! precio
estará sujeto al embargo preventivo.
9. Intervención
La designación de un interventor judicial es procedente con el fin de

fiscalizar los ingresos y evitar fraudes y ocultación de utilidades. La medida es
excepcional y el juez determinará las facultades del administrador, según las

pautas siguientes: vigilancia de las operaciones del cónyuge, no injerencia en
la administración; fiscalización de los ingresos, embargos, retención y depósito
del 50 % de las utilidades que correspondieren al otro cónyuge. De acuerdo
con las circunstancias particulares, el interventor puede ser investido de
facultades de coadministrador junto con el cónyuge demandado en el negocio
de éste.
Si se tratare de sociedades que integra el cónyuge con terceros, los
bienes de aquéllos no pueden ser objeto de medidas precautorias porque tales
bienes no pertenecen a la sociedad conyugal. No es procedente, tampoco, la
sustitución del cónyuge socio por un interventor judicial con sus mismas
facultades, hipótesis prohibida por el derogado art. 418 del Código de
Comercio. En este supuesto, el interventor se limitará al embargo de las
utilidades que correspondan al cónyuge socio. Es procedente, asimismo, la
designación de un contador a efectos de determinar el monto de los bienes
o haberes en la sociedad.
El interventor no tendrá injerencia en los negocios sociales, pero podrá
denunciar omisiones o irregularidades perjudiciales para el otro cónyuge y que
incidan sobre el porcentaje de las utilidades embargadas. Nada obsta a la
reducción del embargo para capitalizar o reinvertir las utilidades en beneficio
de la empresa y, por ende, de ambos cónyuges.
La tarea del interventor, a efectos de retener porcentaje de utilidades,
puede ser sustituida por la notificación al representante legal de la empresa
para que retenga y deposite a la orden del juzgado las sumas embargadas.
Las facultades del interventor son:
1. vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes objeto de la
medida no sufran deterioro o menoscabo.
2. Comprobar las entradas y gastos.
3. Dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en la
administración.
4. Informar periódicamente al juzgado sobre el resultado de su gestión.
D art. 223 del Código Procesal contempla la designación de interventor-
recaudador y el art. 224 la de interventor-informante.
Por último, nada impide la coexistencia de intervenciones de distinto
origen y fines compatibles.
10. Anotación de la litis
Es procedente en caso que pueda haber modificación del estado jurídico

de los bienes con respecto de terceros interesados (art. 229 del Cód. de Proc.
Civ. y Com.). La medida no implica por sí sola la imposibilidad de enajenación
pero es medio suficiente de publicidad para los terceros, en el sentido de que
hay en juego bienes en litigio.
CAP. VIII - O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 129
11. Prohibición de innovar y de contratar
Es procedente la prohibición de innovar si existiere peligro que si se

mantiene o altera, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible (art. 230, Cod. Proc. Civil y Comercial). El art. 231 de este
código autoriza a que se decrete la prohibición de contratar para asegurar la
ejecución forzada o los bienes objeto del juicio. Las medidas se anotarán en
los registros respectivos y se notificarán a los interesados.
Tiene aplicación práctica cuando se trata de contratos inherentes a actos
de administración —como la locación— y es procedente mientras no se
resuelva el pedido de la esposa de su depósito en el domicilio conyugal con
exclusión del marido, quien no podrá transferir, ceder o permutar el ámbito
locado.
12. Informes
El pedido de informes procede tanto con respecto al otro cónyuge como

a terceros y deberá versar sobre hechos que resulten de la documentación,
archivo o registros contables del informante.
13. Veedor (informante)
Es procedente la designación de un veedor al solo efecto de determinar

el estado de explotación del negocio del otro cónyuge para garantizar los
derechos del peticionante, pero sin facultades de administración o retención
de dinero. Sus funciones son (art. 224 del Cód. de Proc. Civil y Comercial):
1. Practicar un reconocimiento del estado de los bienes.
2. Vigilar las operaciones y actividades.
3. Informar al juzgado.
La veeduría es una medida de menor gravedad que la designación de
interventor judicial y su finalidad es la verificación del estado de los bienes.
14. Compulsa
Puede solicitarse la compulsa de libros y papeles del cónyuge demandado

y los de la sociedad que íntegra para determinar existencia, valor y elementos
referentes a bienes conyugales y adoptar, luego, otras medidas cautelares.

c) Medidas de protección legal
Las medidas de protección legal, a saber:
15. Nulidad
(Arts. 1044 y 1278).
16. Reivindicación y liberación de gravámenes

(Art. 1253).
17. Simulación y fraude

(Arts. 1297; 1284 a 1287; 1298).
18. Acción subrogatoria

(Art. 1196)
Se tornan innecesarias en mérito del nuevo art. 1276 que instituye la

separación en cuanto a la administración y disposición de los patrimonios.
d) Medidas precautorias mixtas
19. Rendición de cuentas
Participa de la naturaleza de las medidas cautelares personales y

patrimoniales. El cónyuge mandatario no rinde cuentas durante el
desenvolvimiento armónico del matrimonio (art. 1276, in fine); pero la medida
es procedente en caso de separación o de divorcio y el obligado a rendir
cuentas podrá pedir la aprobación de las que presente; todo sin perjuicio de
lo dispuesto por el art. 1276.
CAP. VIII - DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL . - , 131
D) Carácter de las medidas cautelares
Las resoluciones judiciales sobre medidas precautorias no tienen el

carácter de cosa juzgada; pueden ser sustituidas, modificadas o levantadas,
parcial o totalmente, y están sometidas al régimen de la caducidad, ya que
podrán quedar sin efecto por el transcurso del tiempo.
E) Medidas precautorias en la hipótesis del art. 67 bis

de la ley 2.393 (derogada)
Esta norma introdujo el divorcio (separación) por presentación conjunta,

o sea una especie dentro del género divorcio no en cuanto al objeto en sí, sino
en cuanto al procedimiento, motivo por el cual todas las medidas cautelares
eran procedentes de conformidad con la enunciación y pautas que se dieron
precedentemente.
F) Medidas precautorias en la hipótesis del art. 71 bis

de la ley 2.393 (derogada)
El art. 71 bis de la ley 2.393 instituyó la posibilidad de que decretado

el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración
de culpabilidad del otro, en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en
adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral posterior a la sentencia. En
este nuevo juicio no era posible decretar medidas cautelares pues la sentencia
de divorcio del primer juicio ya había significado la disolución de la sociedad
conyugal, de modo que las medidas decretadas en este juicio subsistirían hasta
que finiquitara la liquidación de la sociedad; y si hubiese alguna cuestión
patrimonial pendiente la misma debía plantearse en el juicio original y no en
el segundo donde no existía ya la sociedad conyugal.
G) Medidas precautorias en la hipótesis de separación

personal o divorcio vincular por presentación
conjunta (art. 236)
Las medidas cautelares enunciadas precedentemente son susceptibles de

ser decretadas en las hipótesis del epígrafe.
§ 58. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR

SEPARACION O DIVORCIO
a) Sistema vigente
La sentencia de separación o de divorcio produce, de pleno derecho y

por vía de consecuencia, la disolución de la sociedad conyugal con efecto al
día de la notificación de la demanda (art. 1306) o al día de la presentación
conjunta.
La disolución significa generar efectos para los cónyuges y para los
terceros.
Con respecto a los cónyuges determina:
1. Un sistema de separación de bienes para los separados o divorciados.
2. La existencia de una indivisión comunitaria de bienes existentes a la
fecha de disolución.
3. La subsistencia de determinadas cargas.
4. La oportuna liquidación y la correspondiente partición de los bienes.
5. D marido inocente podrá revocar las donaciones que por la
convención matrimonial hubiere hecho a la mujer.
6. Pérdida para el culpable de la separación de hecho de participar en
los gananciales que aumentaran con posterioridad el patrimonio del inocen-
te (1).
7. Pérdida para el cónyuge culpable de la vocación sucesoria (art. 3574,
ira. parte).
8. Pérdida de la vocación sucesoria para el inocente que, luego de
decretada la separación personal, viviere en concubinato o incurriere en
injurias graves para con el otro cónyuge (art. 3574, 3ra. parte).
9. Pérdida de la vocación sucesoria para ambos, en caso de divorcio
vincular o conversión de la separación personal en divorcio (art. 3574, 4ta.
parte).
Los derechos de los terceros —de buena fe— quedan a salvo después
de la fecha de la disolución. Para los créditos pendientes originados con
anterioridad a la notificación de la demanda, subsisten los principios generales
de responsabilidad.
(1) Ver plenario citado al final del § 54.

CAP. VIII— O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 133
b) Situación del patrimonio después de la disolución de la

sociedad conyugal
A partir de la fecha de la notificación de la demanda o de la presentación

conjunta —y siempre que hubiere sentencia de separación o de divorcio—
queda disuelta la sociedad conyugal. Subsiste, sin embargo, una masa indivisa
postcomuriitaria de bienes hasta el ajuste de las cuentas de liquidación,
pudiendo aplicarse las reglas del condominio para la administración de ese
patrimonio.
c) Integración del patrimonio
1. El activo patrimonial de indivisión
"Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes

existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno
de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después
por herencia, legado o donación, tal el principio general del art. 1271. A los
bienes deben sumarse los créditos y derechos.
Ya se ha visto cuáles son los bienes gananciales que cada uno de los
cónyuges adquiere durante el matrimonio (arts. 1272, 1273 y 1274).
Los créditos de la sociedad conyugal no cobrados al tiempo de la
disolución ingresan también como activo de la indivisión postcomunitaria, se
trate de créditos contra terceros o contra alguno de los cónyuges. Asimismo,
los frutos pendientes de bienes propios y gananciales a la fecha de disolución
integran el activo. Durante el período de indivisión rige el principio de
subrogación real: si se cambiare un bien por otro, el adquirido mantiene la
naturaleza del original.
La disolución implica, de suyo, el fin del sistema de ganancialidad.
"Después de la separación de bienes la mujer no tendrá parte alguna en lo que
en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare (art. 1301).
2. El pasivo patrimonial
El pasivo de la masa patrimonial está integrado por las obligaciones

emergentes de las cargas de la sociedad conyugal efectuadas antes de la
disolución y aún no abonadas y las producidas durante el estado de indivisión.
Debe recordarse, al efecto, las cargas que establece el art. 1275 norma que
se entiende subsumida y reformada por los arts. 5 y 6 de la ley ¡ 1.357.
Integran también el pasivo las deudas y obligaciones emergentes de la
administración de la masa indivisa.
d) Administración de los bienes durante el juicio y después de la

sentencia
Durante el juicio de separación o de divorcio la sociedad conyugal

subsiste, de modo que, en principio, regirán las normas de los arts. 1276 y
1277 sin perjuicio de las medidas precautorias que se puedan decretar. Sin
embargo, a partir de la fecha de la disolución, los gananciales adquiridos
durante el juicio cambian su entidad jurídica y serán propios del cónyuge que
los obtuvo, tal como lo preceptúa el art. 1301.
Después de la sentencia los cónyuges están obligados a rendir cuentas
por todos los actos realizados entre la fecha de notificación de la demanda y
la sentencia o el momento en que la rendición se efectúe. La masa indivisa
puede ser administrada de común acuerdo por ambos cónyuges, o por uno
de ellos, o por un tercero designado por el juez, quien precisará los alcances
de su gestión. La calidad de este administrador participa de la naturaleza del
mandato y de la gestión de negocios (arts. 1909; 1942; 1949; 1953; 1904 y
sigtes., 2297); sus tareas estarán fiscalizadas por el juez y las partes tendrán
derecho a plantear las cuestiones inherentes a su gestión.
La indivisión postcomunitaria implica, para cada uno de los cónyuges, el
derecho actual sobre la mitad de bienes y créditos que forman esta masa aún
indivisa. La mitad es todavía indeterminada, pues se operará sobre el saldo
de todo el acervo una vez concluida la liquidación, después de pagadas las
deudas y ajustadas las compensaciones que pudieran corresponder a cada
cónyuge.
§ 59. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) Concepto, naturaleza y fuentes
La liquidación significa ajustar las cuentas entre los cónyuges y para llegar
a esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas y fijar las
compensaciones que pudieran existir entre ellos. Realizadas estas operaciones
se establecerá el saldo que corresponda a cada copartícipe.
La liquidación implica la manifestación de un derecho subjetivo familiar
que se efectiviza por el ejercicio del estado de separado o de divorciado.
Si bien el art. 1313 se refiere a la disolución por muerte, la norma puede
ser aplicada al supuesto de la disolución por separación o por divorcio.
Disuelta la sociedad... se procederá al inventario y división de bienes como
se dispone en el Libro IV de este código, para la división de las herencias (art.
1313). Son de aplicación, entonces, los arts. 3462 y sigtes.
/
b) Formas de liquidación
Las partes pueden, de común acuerdo, ajustar las cuentas de liquidación.

La transacción sobre cuestiones económicas, donde no se discute el estado
de familia, es válida (art. 846) y los acuerdos que se realicen deben ser
homologados por el juez.
"Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por
presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2.393) formulados con anterioridad a
la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad
conyugal, son válidos (Plenario Civil, 24/12/82, en L.L., 1983-A-483).
La liquidación será necesariamente judicial si los cónyuges no se ponen
de acuerdo, o fueren menores o incapaces o si terceros, fundados sobre un
interés jurídico, se oponen al convenio privado.
La liquidación se sustanciará, en su caso, por juicio ordinario, sumario
o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de
la causa (art. 516 del Cód. de Proc.).
En los juicios de separación o de divorcio por presentación conjunta las
partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes; a falta de
éstos, la liquidación tramitará por vía sumaria (art. 236, 2do. párrafo).
En caso de haber acuerdo, el juez puede objetar una o más
estipulaciones cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses
de una de las partes (art. 236, 3er. párrafo).
La acción de liquidación es imprescriptible (art. 4019, inc. 3) y el juez
de la separación o del divorcio entenderá en la misma.
c) Actos jurídicos inherentes a la liquidación
Con respecto a los bienes propios, cada cónyuge retorna los suyos si
existen en especie o los que los subrogaron. Al disolverse la sociedad el otro
no puede alegar ningún derecho; el uso, goce, rentas o frutos pertenecen,
exclusivamente, al titular, todo sin perjuicio de la norma del art. 1277 en
cuanto al bien sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces. Los
bienes obtenidos después de la disolución son propiedad exclusiva del
cónyuge adquirente.
Si un bien propio estuviere en poder del otro cónyuge éste está obligado
a restituirlo, junto con las mejoras existentes. En caso de disputa resolverá el
juez pudiendo probar los cónyuges sus derechos por todos los medios
posibles, salvo la confesión si hubiera concurrencia de acreedores.
En cuanto a los bienes gananciales deberá efectuarse un inventario;
peritos tasadores realizarán el avalúo, utilizándose la valuación fiscal para los
inmuebles.
D art. 1315 regula el modo de liquidación: Los gananciales de la

sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus
herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges y aunque
alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
Esta regla tiene dos excepciones: el caso del culpable de la separación
de hecho que no toma parte en los gananciales adquiridos con posterioridad
por el inocente, y el caso de los alimentos pasados durante el juicio, punto
sobre el cual se volverá oportunamente.
1n la cuenta de liquidación deben incluirse las deudas anteriores a la
disolución y pendientes, y las que se hubieren contraído durante el tiempo de
indivisión sean emergentes de las hipótesis del art. 62 de la ley 11.357 u
originadas por el mismo juicio.
Las obligaciones posteriores a la notificación de la demanda o a la
prestación conjunta deben ser rigurosamente analizadas si la contraparte
cuestiona su legitimidad. Los terceros de buena fe gozan de toda la protección
legal y para ellos la disolución de la sociedad se producirá cuando la sentencia
adquiera autoridad de cosa juzgada.
De acuerdo con lo expresado por el art. 6 de la ley 11.357, después de
la disolución, cada cónyuge sólo responderá con los frutos de sus bienes
personales por las deudas contraídas por el otro para atender las necesidades
del hogar; educación de los hijos y conservación de los bienes comunes.
d) La teoría de las compensaciones
La liquidación de la sociedad debe efectuarse sobre la base de un

sistema que permita a los cónyuges obtener el reconocimiento de sus derechos
y facilitar la solución de los problemas que se susciten como consecuencia de
la liquidación. La compensación implica nivelación de una pérdida con una
ganancia y viceversa y su origen se remonta al siglo XVI como corolario de la
necesidad de proteger a la mujer y de determinar su papel en la administración
de algunos bienes comunes. La recepción de la teoría se ha sido edificando
sobre la base de la prohibición de las donaciones entre cónyuges, del
enriquecimiento sin causa, así corno también sobre las reglas del pago por
subrogación y, en última instancia, de las reglas generales de los contratos.
En el fundamento de la institución deben considerarse dos aspectos: la
admisibilidad y la valuación. La admisibilidad debe enmarcarse, esencialmente,
dentro de la regla que prohibe el enriquecimiento sin causa, ya que no se
puede obtener provecho en detrimento ajeno. Admitida la compensación debe
determinarse su valor y, sobre el punto, establece el art. 1316 bis: Los
créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución
de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta
la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso. La norma
se aplica a todos los supuestos de compensaciones.
Se examinará, a continuación, algunas hipótesis en las que la com-

pensación es procedente.
Sociedad conyugal deudora de los cónyuges
Es el caso de que un cónyuge enajene un bien propio cuyo importe pasa

a la comunidad, ésta será deudora de aquél; en igual forma si la enajenación
del bien propio se hace para constituir una renta vitalicia. Si se compra un bien
ganancial, con fondos parcialmente propios, el titular de éstos es acreedor de
la sociedad conyugal, lo mismo que si se paga una deuda común, también con
dinero propio.
2. Sociedad conyugal acreedora de los cónyuges
Si con los fondos gananciales se mejoran bienes propios el cónyuge

beneficiado es deudor de la compensación y debe al otro la mitad del valor
de las mejoras: en igual forma si se pagan deudas personales de un cónyuge
con fondos comunes.
Si se adquiere un bien propio con fondos parcialmente comunes, la
sociedad conyugal tendrá un crédito que corresponderá a la diferencia entre
el valor total del bien y la parte integrada con dinero propio de uno de los
cónyuges.
Si existen frutos pendientes a la disolución de la sociedad conyugal y uno
de los cónyuges los ha percibido o consumido después de dicha fecha, debe
compensación y el valor total integrará el activo de la masa indivisa
postcomunitaria.
Si uno de los cónyuges legara un bien ganancial cuya administración
ejerce, el legado es válido, pero la parte del otro cónyuge será valorada y
compensada en la cuenta de división de la sociedad conyugal (art. 3753).
En otros supuestos, tales como las cargas de familia o domésticas o lo
que se gastare en colocación de hijos matrimoniales, no procede el derecho
a compensación.
Todos los medios de prueba son admisibles para acreditar el derecho
referido, salvo, como ya se ha dicho, la confesión de los cónyuges en caso de
que concurrieran acreedores. Se ha visto, también, que el valor del crédito de
compensación se fija según lo formado por el art. 1316 bis. establecidas las
sumas de compensación e intimado el pago, a partir de la intimación correrán
los intereses hasta la fecha del efectivo abono.
La acción para reclamar la compensación es personal y el cónyuge
acreedor podrá embargar los bienes propios del cónyuge deudor; no prescribe
para los esposos pero, aprobadas las cuentas, corre el plazo de diez años (art.
4023).
Si el cónyuge acreedor muere sin reclamar la compensación el derecho

pasa a sus herederos quienes no gozan de la imprescriptibilidad del art. 3969;
rige para ellos la prescripción decenal (art. 4023) desde que la compensación
era exigible (disolución de la sociedad conyugal).
§ 60. LOS ALIMENTOS DURANTE EL JUICIO DE

SEPARACION O DE DIVORCIO
a) Examen de la cuestión
Deducida la acción de separación o de divorcio o aun antes de ella en

caso de urgencia (art. 68, ley 2.393 y actual art. 231) el juez fijará los
alimentos que deban prestarse al cónyuge: ambos esposos tienen el derecho
de solicitarlo. El juicio de alimentos se tramita por separado ante el mismo
juez.
b) Naturaleza de los alimentos pasados durante el juicio
De acuerdo con el art. 1306, 2do. párrafo, "los alimentos que pasó uno
de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán, en la
separación de bienes, a la parte que corresponda al alimentado, a menos que
el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del
caso, dispusiese hacerlas pesar sobre el alimentante,
Esta regla legal no significa una compensación de pleno derecho. El juez,
con las mismas facultades como en los supuestos del art. 1316 bis, podrá
determinar, en cada caso singular y por motivos de equidad, que las sumas
no se imputen al alimentado o que se impute solamente una parte de ellas.
Es decir que, en principio, los alimentos se imputarán a anticipo de
gananciales salvo disposición en contrario del juez.
c) Cese de la obligación de dar alimentos
El art. 649 del Cód. de Froc. Civil y Comercial establece: "Cuando se

tratare de alimentos fijados a favor de uno de los cónyuges durante la
sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva
decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante
cesará de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80 de la ley
de Matrimonio Civil'. La solución se refiere a los juicios contradictorios e
implicó la modificación del art. 79 de la ley 2.393, pero la mujer inocente, sin
suficientes medios propios tenía, de acuerdo con esta misma norma, derecho
a alimentos.
Cualquiera fuera el resultado del pleito, los cónyuges se debían alimentos
en caso de extrema necesidad (art. 80, ley 2.393, derogada).
d) Sistema actual (ley 23.515)
De acuerdo con las reformas introducidas por esta ley se pueden

establecer las siguientes reglas tanto para la separación personal como para
el divorcio vincular:
1. El cónyuge inocente tendrá derecho a alimentos (arts. 207 y 217).
2. En caso de separación o divorcio por enfermedad mental, alcoholismo
o drogadicción, el enfermo tendrá derecho a alimentos, más lo necesario para
su tratamiento; la obligación será carga de la sucesión, una vez muerto el
alimentante (arts. 208 y 217).
3. En caso de necesidad, cualquiera de los separados o divorciados
tendrá derecho a alimentos (arts. 209 y 217).
4. El derecho cesa si el alimentado vive en concubinato o incurre en
injurias graves (arts. 210 y 218) o contrajere nuevas nupcias (art. 218).
5. Los alimentos pasados durante el juicio se imputarán a la parte que
corresponda al alimentado en la sociedad conyugal, salvo decisión en contrario
del juez (art. 1306, 2do. párrafo).
6. En los casos de separación o divorcio por presentación conjunta (art.
236) los cónyuges pueden fijar el régimen de alimentos, sin perjuicio de
aplicarse, en su caso, lo dispuesto en los arts. 209, 210, 217 y 218, y lo
relativo a la imputación de lo pasado durante el juicio conforme con lo
formado por el art. 1306. 2do. párrafo.
§ 61. PARTICION DE BIENES
a) Concepto, naturaleza y excepciones
Establecida la naturaleza de los bienes —propios o gananciales— fijada

la integración de la masa, cobrados los créditos pendientes, pagadas las
deudas, determinadas las compensaciones que se deben los cónyuges,
realizadas, en fin, todas las operaciones de la liquidación, deben partirse los
bienes y valores restantes.
La partición es la última etapa de la liquidación y puede ser asimilada a

una ejecución de sentencia. Es la consecuencia lógica e inmediata de la
liquidación y el objeto jurídico de la disolución de la sociedad conyugal.
La masa indivisa postcomunitaria posee un sentido temporal que hace
que no pueda permanecer indefinidamente en tal estado. La distribución y
adjudicación hacen a la naturaleza de la partición pero presentan, con
frecuencia, dificultades por desacuerdo de los cónyuges o por oposición de
terceros interesados.
La resolución judicial de liquidación reconoce derechos o créditos y la
calidad de bienes cuya naturaleza se discutió. Aprobada la liquidación
cualquiera de las partes podrá pedir la partición de los bienes. Sin perjuicio
de ello, los cónyuges pueden pactar la indivisión total o parcial por un plazo
no mayor de diez años, además de las hipótesis legales de indivisión:
1. Constitución de un inmueble en bien de familia.
2. Indivisión impuesta por el testador: ambos cónyuges reciben por
herencia o legado un bien con la exigencia, por parte del testador, de
mantenerlo indiviso por un plazo no mayor de diez años.
3. Indivisión del inmueble sede del hogar familiar si hubiere hijos
menores o incapaces.
b) Mecanismo de la partición y clases
Si los cónyuges están de acuerdo, podrán formular la partición y

presentar al juez para su aprobación (arts. 3462 y 1184, inc. 2, del Código Civil
y 726 de la ley procesal). Si existe la posibilidad de dividir y adjudicar en
especie, no se podrá exigir la venta de los bienes (art. 3475 bis)
estableciéndose los créditos por la diferencia de valores que pudiera haber.
La partición debe ser necesariamente judicial en los supuestos del art.
3465:
a) cuando ambos cónyuges o uno de ellos sean menores o incapaces; o
ausente con presunción de fallecimiento;
b) cuando terceros formulen oposición;
e) cuando hay desacuerdo entre los esposos.
En caso de partición judicial, la misma se liará por peritos nombrados
por las partes (art. 3468) sin perjuicio de la designación judicial de un tercero
o del nombramiento de un perito único de oficio. El partidor será un abogado
de la matrícula del lugar (art. 727 del Cód. de Proc. Civil y Comercial).
En caso de coincidencia —y fuera de los supuestos del art. 3465— los

cónyuges pueden formar acuerdo que, como ya se ha dicho, debe ser
homologado. El convenio podrá determinar Ja adjudicación de bienes a cada
cónyuge, o bien la adjudicación parcial y la venta del resto de los bienes o,
si no, la venta de todos los bienes.
En caso de adjudicación se efectuará la inscripción pertinente en el
Registro respectivo a nombre del adjudicatario del bien.
Si se decide la venta judicial, los inmuebles tendrán como base las dos
terceras partes de la valuación fiscal y si se tratare de bienes muebles o
semovientes los mismos se subastarán sin base.
c) Consecuencias de la partición
Ya se ha expresado que si hay adjudicación de bienes debe efectuarse

la inscripción respectiva a nombre del adjudicatario y si ha habido venta, el
precio se depositará a la orden del juez, dividiéndose la suma líquida,
deducidos los gastos de remate, de acuerdo con las cuentas de liquidación.
Finalmente, se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares.
La disolución de la sociedad conyugal significa el fin del régimen de
ganancialidad y de separación relativa en cuanto a la administración y el punto
de partida de un régimen virtualmente absoluto, ya que ahora corresponde
hablar de patrimonio personal de cada separado o divorciado. Este patrimonio
personal se integra con los bienes propios que se habían llevado al matrimonio
o que se adquirieron después por vía de herencia, legado o donación: los
derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales; la porción
de gananciales recibida como consecuencia de la partición y los adquiridos por
cualquier título después de la disolución de la sociedad conyugal.
No obstante la nueva situación, subsiste la responsabilidad en los casos
establecidos por el art. 62 de la ley 11.357, en particular la relativa al deber
de alimentación y educación de los hijos.
Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos (arts. 206, in fine, y 217 que remite a éste) y esto es
consecuencia de los principios que, sobre patria potestad, legislan los arts. 264
y sigtes. del código.
El art. 78 de la derogada ley 2.393 establecía que padre y madre
quedaban sujetos a todas las obligaciones para con sus hijos, cualquiera fuere
el que hubiere dado causa al divorcio.
§ 62. RESTABLECIMIENTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
a) concepto
Si los separados por sentencia judicial deciden reanudar la vida en

común no hay obstáculo legal o social para ello.
La reconciliación es un acto jurídico familiar; implica, sobre la base de
una libre motivación psicológica, borrar las injurias y supone —como han
dicho los tribunales de la Capital— el olvido leal y sincero del pasado y la firme
voluntad de restaurar el hogar, o sea, un estado de ánimo recíproco que no
pueda ser confundido con simples tentativas hechas sobre la base de
sacrificios de la parte perjudicada.
La nota esencial de la reconciliación es la reconstitución del estado
conyugal, o sea, el regreso al emplazamiento matrimonial y la supresión de
las consecuencias del estado de separado.
El art. 234 señala que la reconciliación puede tener lugar durante el juicio
o después de los hechos que autorizaban la promoción de la acción —en estos
supuestos la sociedad conyugal no ha cesado— o bien después de la sentencia
de separación, en cuyo caso se restituye todo al estado anterior,
restableciéndose la sociedad conyugal.
b) Naturaleza del restablecimiento de la sociedad conyugal
La sociedad conyugal renace como consecuencia de la reconciliación, de

pleno derecho; cesan, ipso jure, los efectos de la separación respecto de las
relaciones personales y patrimoniales sin perjuicio de los derechos de terceros.
El restablecimiento de la sociedad conyugal significa para los cónyuges
la plena vigencia de las normas sobre capital, cargas y administración. La masa
patrimonial que se había formado vuelve a su división primitiva de bienes
propios y gananciales; las normas de responsabilidad tienen nuevamente plena
eficacia.
Los actos realizados por cualquiera de las partes con terceros quedan
firmes, ya que éstos no pueden perjudicarse por una reconciliación a la que
son ajenos.
e) Forma y publicidad
Si bien la reconciliación y el restablecimiento de la sociedad conyugal se

operan de pleno derecho, se ha sostenido que una próxima reforma legislativa
debe encarar la necesidad de dar forma y publicidad al restablecimiento de
la sociedad conyugal pues el interés de los terceros impone precauciones para
evitar posibles fraudes. Por ello, se considera que los reconciliados tienen que
efectuar la manifestación ante el juez para que quede sin efecto la anotación
marginal de la separación en el acta matrimonial de las partes.
Si no se inscribe la reconciliación y hay una nueva ruptura con ulterior
disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges probarán por todos los
medios —salvo la confesión si hay acreedores— la calidad de los bienes a la
fecha de la nueva disolución.
d) Reconciliación después de la sentencia de divorcio vincular
En la hipótesis del epígrafe la reconciliación no modifica los efectos del

divorcio vincular, pues, al haberse producido la disolución del vinculo, ello
impide el restablecimiento de la sociedad conyugal, que es efecto patrimonial
del matrimonio.
El art. 234, 2da. parte, expresa que la reconciliación posterior a la
sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la
celebración de un nuevo matrimonio.
PARTE PRACTICA
14. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

(Sin separación personal ni divorcio vincular. Art. 1294 del Código Civil)
Sr. Juez:
V.A. de E.P. por mi propio derecho con domicilio real en ......................
con el patrocinio de la Dra. ......................... .. .............. . ..... ..constituyendo
ambas domicilio en la calle ...............................................................
de la Capital, a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar se decrete la disolución de la sociedad conyugal que
mantengo con mi esposo, don J.E.P. con domicilio real también en la calle
...............en virtud de lo dispuesto en el art. 1294 del Código Civil.

II. FUNDAMENTO
a) Contraje matrimonio con el demandado el día .... de ........................
de ........en la Capital Federal, tal como lo acredito con la partida
respectiva (Acta N-° ... Tomo ... Año ....) y que agrego como documento
«A». De esta unión nacieron nuestros hijos A.E.P. y B.E.P., aún menores
de edad, según partidas de nacimiento que acompaño como documentos «B»
y «C».
b) Mi calidad de cónyuge —no separada ni divorciada— justificada mi
legitimidad para promover esta acción.
III. HECHOS
a) En primer término, debo expresar que, desde los inicios de nuestro
matrimonio, me constituí en el principal sostén tanto del hogar como de
nuestros hijos, lo que pude hacer gracias a mi empleo en OBRAS
SANITARIAS de la NACION —hoy AGUAS ARGENTINAS— y al ejercicio libre
de mi profesión de contadora pública.
b) Mi esposo se desempeñaba como gerente administrativo en la Sociedad
...........................................en la cual avaló a título personal
diversas obligaciones lo que significó al principio hacer frente a las mismas
ante el incumplimiento de la empresa y luego el agravamiento de su estado
patrimonial con el cierre de cuentas corrientes y la cancelación de nuestra
tarjeta de crédito.
A todo esto se suma la circunstancia de encontrarse actualmente inhibido
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (certificado que
agrego como Documento «D) por decisión del Juzgado de Primera Instancia
en lo Comercial N» .....de la Capital, en la causa «MM. o/Sociedad ............
y E.P., S. s/cobro de pesos —ejecutivo—» y se halla, además, involucrado
en lo Criminal de Instrucción N .......de la Capital causa N ..........sobre
......................en la que se encuentra con auto de procesamiento.
e) V.S. podrá comprender que mi actividad laboral y profesional se
encuentra afectada por la conducta de mi esposo, lo cual dificulta el
desarrollo de mis actividades con tranquilidad; me impide la adquisición
de bienes que podrían ser perseguidos por los acreedores de mi cónyuge
con los consiguientes inconvenientes y perjuicios que ello significaría y,
en fin, pone en peligro no sólo mi seguridad sino la de nuestros hijos.
IV. LA SOCIEDAD CONYUGAL
Forman la sociedad conyugal los siguientes bienes:
a) Un departamento sito en la calle .. .... . ............. . .... N ............piso....
Unidad N .... de la Capital, con los bienes muebles que lo integran.
b) Un terreno sito en la calle ..........................................s/N» entre las
calles .............. . ....... y ....................de la localidad de .....................
partido de ..............................provincia de Buenos Aires.
o) Un automóvil marca ............................modelo año .....de la Capital.

d) etcétera.
V. DERECHO
El art. 1294 del Código Civil establece que uno de los cónyuges puede pedir
la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del
otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia
matrimonial. El caso de autos se adecua al supuesto de mala
administración y esto puede significar, como expresa la ley, el peligro de
pérdida de gananciales adquiridos —en su mayor proporción con mi
esfuerzo y mi trabajo—.
VI. PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho:
1. Instrumental
Agrego partidas de matrimonio (Doc. «A>); de nacimiento de los hijos (Doc.
«B» y «C»); certificado del Registro de la Propiedad Inmueble (Doc. «D').
2. Informativa
Se libren oficios a:
a) A la Inspección General de Justicia, a efectos de que informe acerca
de la constitución e inscripción de la Sociedad ......................................
y si figura el demandado como gerente administrativo; en su caso desde
cuándo y situación actual de la sociedad y de éste.
b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N ..........
de la Capital a efectos de que informe con relación a la causa «MM. o.
Sociedad .... ................. ... .... .....y E.P.,S. s/Cobro de pesos —ejecutivo—»
el motivo de la misma, si se ha dictado sentencia y qué medidas cautelares
se decretaron en contra del codemandado J.E.P.
o) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N .......
de la Capital a efectos de que con respecto a la causa N .......sobre
...........................se informe si se procesó a don J.E.P.; naturaleza
de los hechos investigados y estado procesal de la causa.
d) A OBRAS SANITARIAS de la NACION —hoy AGUAS ARGENTINAS— para
que informe si la actora se desempeña en la misma; y, en caso afirmativo,
desde cuándo, categoría actual de revista y concepto del cual goza.
e) Al Consejo Profesional de Ciencias Económicas para que informe si la
actora se encuentra matriculada en el mismo.
3. Testimonial
Se designe audiencia para recibir las declaraciones de:
a) . ........ .................. empleado, con domicilio en ..................................
b) ...........................contadora, con domicilio en .................................
c) ............... ............. abogado, con domicilio en ...................................
d) ........................encargado del edificio de la calle ...................................

(edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal).
e) etcétera.
VII. PETITORIO
En mérito de lo expuesto a V.S. solicito:
1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se agreguen los instrumentos indicados y se tenga ofrecida el resto de
la prueba.
3. Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de
ley.
4. Oportunamente se haga lugar a la acción y se decrete la disolución de
la sociedad conyugal.
SERA JUSTICIA
15. DEMANDA LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL
Sr. Juez:
M.M. letrado apoderado del demandado, con domicilio constituido
en .............................. . ........................... ., en autos «A. de R., G. c. R.,
A. s/divorcio vincular» (o separación personal) a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar, en el carácter acreditado, la liquidación de la sociedad
conyugal perteneciente al matrimonio R.A. de R. y, en su caso, se
determine la calidad de los bienes, con la consiguiente adjudicación.
II. ANTECEDENTES
Por la sentencia de fs. ... del.... de ..........................................de........
—confirmada por la Excma. Cámara de Apelaciones a fs.......- se decreté
el divorcio de las partes por culpa de la actora, sentencia inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas según constancia de
fs......
La sentencia disolvió al día de notificación de la demanda -.... de ........
de .... la sociedad conyugal de acuerdo con el art. 1306 del Cód. Civil.
III. BIENES
Denuncio, a sus efectos los siguientes bienes:
a) Gananciales. Durante la duración del matrimonio se adquirieron los
siguientes bienes:
1. Automóvil marca ...................................modelo ..............año .....

chapa patente N ...................de la Capital.
2. Automóvil marca .............................modelo ................año ............
chapa patente N .......de la Capital.
3. Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario obra a fs..........
b) Propios del marido
1. Inmueble de la calle ....................................................................
de la ciudad de Ituzaingó, provincia de Buenos Aires, que el demandado
recibió de sus padres por vía hereditaria.
2. Inmueble de la calle ................................................piso
departamento «A» de la Capital, cuyo boleto se suscribió tres meses antes
de la celebración del matrimonio, si bien la escritura se otorgó ya realizado
el mismo y cuyo saldo fue abonado íntegramente con dinero efectivo que
el demanado también recibió a raíz de la sucesión de sus padres.
c) Bienes de naturaleza ganancial pero sobre los cuales la actora carece
de derecho.
1. Inmueble sito en la ciudad de Mar del Plata, partido de General
Pueyrredón, provincia de Buenos Aires, calle ...................................
piso .....unidad N ....., adquirido y escriturado el .....de .......................
de .....es decir, con posterioridad a la fecha en la que iba a quedar disuelta
la sociedad conyugal.
2. Automóvil marca ........................modelo .................año .............
chapa patente N ....................de la Capital. adquirido antes de aquella
fecha, pero con posterioridad a la separación de hecho.
En virtud de lo dispuesto en el art. 1306 (tercer párrafo) del Código Civil
la actora carece de derechos sobre estos bienes ya que fue declarada
culpable del divorcio.
IV. PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace al derecho de mi poderdante.
A) Pruebas que se agregan con la demanda
Instrumental
a) Constancias de la causa sobre divorcio —en especial sentencia que juzga
culpable a la actora— e inventario de bienes muebles (fs......y fs. ..... ).
b) Título de propiedad del automóvil ..............(1 de bienes gananciales).
c) Título de propiedad del automóvil ..............(2 de bienes gananciales).
d) Boleto de compra y escritura del inmueble .......(2 de los bienes propios
del marido).
e) Escritura del inmueble ........................(1 de los bienes de naturaleza
ganancial sobre los que no tiene derechos la actora).
f) Título de propiedad del automóvil .........................(2 de los bienes
ídem).
Todos los títulos, boleto y escrituras se agregan con dos fotocopias de cada
uno —una que será certificada por el Sr. Secretario—, a efectos de
desglosar los originales para su reintegro al demandado y/o al suscripto
y otra para el traslado de la acción.
g) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N
..de la Capital, a efectos de que remita la causa <R., B.A. y N. de R.,
J. s/sucesiones».
B) Para el supuesto de que V.S. ordene el trámite sumario para esta causa
(art. 516 del Cód. de Proc.) ofrezco, además, las siguientes pruebas.
2. Informativa. Se libren oficios a:
a) Al Banco ........................................Sucursal ..................................
de la Capital a efectos de que informe si el demandado es titular de la
cuenta corriente N ............y, en caso afirmativo, envíe copia del
movimiento del último año.
3. Confesional
Se cite a la actora a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
4. Testimonial
Ofrezco las declaraciones de las siguientes personas, a tenor del
interrogatorio que se presentará en su oportunidad:
a) ....................., comerciante, con domicilio en .............................
(vendedor del inmueble 2 de los bienes propios del marido).
b) .........................escribano, con domicilio en ....................................
o) ......................., empresario, con domicilio en ........................................
d) etcétera.
5. Pericial
Se designe:
a) Perito ingeniero mecánico a efectos de tasar los dos automóviles
gananciales.
b) Perito martillero para que efectúe la tasación de los bienes muebles que
integraban el hogar conyugal.
e) Perito en instrumentos musicales —gerente o director de casa de venta,
en caso de no figurar la especialidad en la lista de expertos de oficio— a
efectos de que se tase el piano marca ..........................modelo .................
........que integraba también el ajuar conyugal.
V. PETITORIO
1. Me tenga V.S. por presentado, por parte, en mérito del poder de
fs. .... . ..... otorgado por el demandado y por constituido el domicilio.
2. Tenga V.S. por presentada la lista de bienes que integraban la sociedad
conyugal.
3. Se dé traslado de la acción, fijándose la vía procesal correspondiente,

por el término y bajo apercibimiento de ley.
4. Se tenga por ofrecida la prueba que hace al derecho de mí representado;
se certifiquen por Secretaría las fotocopias de los originales agregados y
se ordene el desglose de éstos.
5. Oportunamente se dicte sentencia que declare bienes gananciales los
indicados en el parágrafo III-a)-1 y 2; bienes propios del marido los
indicados en el parágrafo III-b)-1 y 2 y bienes de naturaleza ganancial
sobre los cuales la actora carece de derechos los señalados en el parágrafo
III-c)-1 y 2.
6. Firme que sea la sentencia, se convoque a audiencia a efectos de
convenir, de ser posible, la adjudicación en especie de los bienes
gananciales.
7. Con costas a la actora.
SERA JUSTICIA
Capítulo IX
Parentesco
Lectura: Del parentesco. De lo que los romanos llamaban agnación

FUSTEL DE COULANGES
PLATÓN dice que el parentesco es la comunidad de los mismos dioses

domésticos. Dos hermanos, añade PLUTARCO, son dos hombres que tienen
el deber de hacer los mismos sacrificios, de reconocer los mismos dioses
paternos y de compartir la misma tumba. Cuando DEMÓSTENES quiere
probar que dos hombres son parientes, muestra que practican el mismo
culto y ofrecen la comida fúnebre en la misma tumba. Era, en efecto, la
religión doméstica lo que constituía el parentesco. Dos hombres podían
llamarse parientes cuando tenían los mismos dioses, el mismo hogar, la
misma comida fúnebre.
Como hemos observado precedentemente, el derecho de hacer los
sacrificios al hogar sólo se transmitía de varón a varón, y el culto de los
muertos tampoco se dedicaba más que a los ascendientes en línea
masculina. De esta regla masculina resultaba que no se podía ser pariente
por parte de las mujeres. En concepto de esas antiguas generaciones, la
mujer no transmitía la existencia ni el culto. El hijo lo recibía todo del
padre. No se podía, de otro lado, pertenecer a dos familias, invocar a dos
hogares; el hijo no pertenecía, pues, a otra religión ni familia que la del
padre. ¿Cómo tener una familia materna? Su madre misma, el día en que
realizaron los ritos sagrados del matrimonio, renuncié de un modo absoluto
a su familia propia; desde entonces había ofrecido la comida fúnebre a los
antepasados del esposo, cual si se hubiera trocado en su hija, y ya no se
la había ofrecido a sus propios antepasados, porque no se consideraba
como si de ellos descendiese. No había conservado lazo religioso ni legal
con la familia en que había nacido. Todavía más: su hijo nada de común
tenía con esta familia.
El principio del parentesco no radicaba en el acto material del nacimiento,
sino en el culto. Esto se ve claramente en la India. El jefe de familia ofrece
allí dos veces por mes la comida fúnebre: presenta una torta a los Manes
de su padre, otra a su abuelo paterno, una tercera a su bisabuelo paterno,
pero jamás a los que descienden por las mujeres. Luego, remontando más
alto, pero siempre en la misma línea, hace una ofrenda al cuarto, al quinto,
al sexto ascendiente. Sólo que la ofrenda es más ligera para éstos: trátase
de una sencilla libación de agua y algunos granos de arroz. Tal es la
comida fúnebre, y conforme a la realización de estos ritos se cuenta el
parentesco. Cuando dos hombres ofrecen separadamente la comida
fúnebre, y remontando cada uno en la serie de sus seis antepasados se
encuentran a uno que les es común a los dos, estos dos hombres son
parientes. Se llaman samanodacas si el antepasado común pertenece a

los que sólo se tributa la libación del agua; sapindas, si se les ofrece la
torta. Contando según nuestro uso, el parentesco de los sapindas
alcanzaría hasta el séptimo grado y el de los samanodacas hasta el
décimocuarto. En uno y otro caso se reconoce el parentesco. Se ve que
en este sistema no puede admitirse el parentesco por la línea femenina.
Lo mismo en Occidente. Se ha discutido mucho sobre lo que los
jurisconsultos romanos entendían por agnación. Pero el problema se
resuelve fácilmente en cuanto se conexiona la agnación con la religión
doméstica. Así como la religión sólo se transmitía de varón a varón, así
está atestiguado por todos los jurisconsultos antiguos que dos hombres
no podían ser agnados entre sí, a menos que, remontando siempre de
varón en varón, resultase que tenían antepasados comunes. La regla para
la agnación era, pues, la misma que para el culto. Entre ambas cosas
existía manifiesta relación. La agnación no se diferenciaba del parentesco
tal como la religión lo había establecido al principio.
Sin duda llegó un tiempo, lo mismo para la India que para Grecia y Roma,
en que el parentesco por el culto no fue el único admitido. A medida que
esta antigua religión se debilitaba, la voz de la sangre hablaba más alto,
y el parentesco por el nacimiento se admitió en derecho. Los romanos
llamaron cognatio a esta clase de parentesco, que era en absoluto
independiente de las reglas dictadas por la religión doméstica. Cuando se
lee a los jurisconsultos, desde CICERÓN hasta JUSTINIANO, se ven los dos
sistemas de parentesco rivalizar entre sí, y disputarse el dominio del
derecho. Pero en tiempo de las Doce Tablas, sólo el parentesco de
agnación se conocía, y sólo daba derecho a la herencia. Luego se verá
que entre los griegos ha sucedido lo mismo.
FU5TEL DE COULANGES, La ciudad antigua, Editora Selene, Buenos Aires,
1985, cap. V, págs. 68 y sigtes.
§ 63. CONCEPTO
Según el art. 345 del código el parentesco es el vínculo subsistente entre

todos los individuos de los dos sexos, que descienden del mismo tronco.
Como bien se ha señalado, la definición omite el parentesco por afinidad y no
podía incluir el adoptivo pues VÉLEZ SARSFIELD no incorporó la adopción. De esta
manera y con criterio amplio el parentesco significa el estudio de los efectos
que nacen de los lazos de sangre, del matrimonio y de la adopción.
CAP. IX—PARENTESCO 153
§ 64. GRADO; LINEA; RAMA Y TRONCO
Se llama grado (art. 347) el vinculo entre dos individuos formado por la
generación y se llama línea la serie no interrumpida de grados. O sea, que el
padre, el hijo, el nieto son grados generacionales sucesivos de una misma línea.
El grado de donde parten dos o más líneas se llama tronco (art. 348) y
estas líneas que nacen de un progenitor común (tronco) se llaman ramas (art.
cit.).
Se denomina línea descendente la serie de grados o generaciones que
unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes (art. 350)
y línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco, con
su padre, abuelo y otros ascendientes (art. 351).
§ 65. ESPECIES DE PARENTESCO
De acuerdo con los presupuestos apuntados, el parentesco puede ser

natural o consanguíneo; por afinidad y adoptivo.
A) Natural o por consanguinidad
Deriva de los lazos de sangre ya sea en forma generacional sucesiva

—línea recta— o en forma colateral en cuyo caso los parientes descienden
de un tronco común.
a) Línea recta
En las líneas ascendente y descendente, hay tantos grados como

generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el
nieto en el segundo y el bisnieto en el tercero, y así los demás. En la línea
ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el
bisabuelo en el tercero, etc. (art. 352).
La consanguinidad puede ser matrimonial o extramatrimonial; en este
caso, los parientes proceden de un mismo tronco por una o más generaciones
de una unión fuera de matrimonio (art. 366, derogado por el art. 18 de la ley
23.264).
b) Línea colateral
En la línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones,

remontando desde la persona cuyo parentesco se quiera comprobar hasta el
autor común; y desde éste hasta el otro pariente. De este modo, dos hermanos
están en el segundo grado; el tío y el sobrino en el tercero; los primos-
hermanos en el cuarto; los hijos de primos-hermanos en el sexto; los nietos
de primos-hermanos en el octavo y así en adelante (art. 353).
Los hermanos (colaterales de segundo grado) pueden ser bilaterales o
unilaterales. Los hermanos bilaterales son hijos del mismo padre y de la misma
madre; y los unilaterales son los que proceden del mismo padre pero de
madres diversas, o de la misma madre, pero de padres diversos (art. 360). Si
son hijos del mismo padre se los llama hermanos paternos y si son de la
misma madre hermanos maternos (art. 361).
B) Parentesco por afinidad
Es el que deriva del matrimonio y se limita al cónyuge, naciendo este

parentesco con los parientes consanguíneos del otro cónyuge (art. 364),
aclarando que los esposos no son parientes, de modo tal que el parentesco
por afinidad nace de la ficción de la ley al considerar a los cónyuges como una
sola persona; así, los padres de sangre de uno serán los padres por afinidad
del otro.
La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de
grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por
consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o
nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado como
el hijo o hija, respecto del padre o madre y así en adelante. (Suegros con yerno
o nuera están en primer grado de línea recta por afinidad.) En la línea colateral
los cuñados y cuñadas entre sí están en el mismo grado como están los
hermanos o hermanas. (El cónyuge y el hermano o hermana del otro están en
segundo grado colateral por afinidad.) (art. 363).
En nuestro sistema la muerte de uno de los cónyuges no concluye con
el parentesco legal ya que el art. 166, inc. 4, establece el impedimento
matrimonial de parentesco por afinidad en línea recta, aplicándose la hipótesis
una vez disuelto el matrimonio anterior pues si no fuera así el yerno podría
casarse con la suegra.
C) Parentesco por adopción
En caso de adopción plena el hijo adoptivo entra en la familia del

adoptante como un hijo de sangre matrimonial y su situación es igual a la de
CAP. IX—PARENTESCO ,,: 155
éste; concluye su parentesco con la familia de sangre (art. 323) salvo en lo

relativo a los impedimentos matrimoniales.
En caso de adopción simple el parentesco se da entre adoptante y
adoptado y entre los hijos adoptivos que son considerados como hermanos
(art. 329); ello, sin perjuicio de los impedimentos matrimoniales y de que la
adopción simple no extingue el parentesco del adoptado con la familia de
sangre.
§ 66. EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO
El parentesco produce efectos jurídicos en diversas ramas del derecho.
1. En el derecho civil
Es presupuesto para los impedimentos matrimoniales; para el orden
sucesorio; para la obligación alimentaria. Además implica la posibilidad de
efectuar la denuncia de insania; de ausencia con presunción de fallecimiento;
de oponerse al matrimonio; de impugnar la paternidad, o la maternidad o el
reconocimiento de hijo; de ejercer la tutela o la curatela; de continuar una
locación, etc.
2. En el derecho procesal
No pueden ser testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las
partes, ni el cónyuge aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare
de reconocimiento de firmas (art. 427 del Cód. de Proc. Civil y Comercial).
3. En el derecho penal
El parentesco puede fundar un agravante o eximente de responsabilidad.
Si se mata a un ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son,
la pena será más grave (reclusión o prisión perpetua, art. 80 inc. 1, del Código
Penal); del mismo modo si hay delito de abuso sexual, sometimiento sexual
ultrajante, acceso carnal por cualquier vía si lo cometiere un ascendiente,
descendiente, afín en línea recta o hermano (ver ley 25.087 del 14/5/99 sobre
Delitos contra la integridad sexual). En cambio, están exentos de la pena por
encubrimiento, por ocultación o por desaparición de los rastros o pruebas del
delito el cónyuge, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y el
segundo de afinidad del autor del delito (art. 279 del Código Penal).
4. En materia previsional
El parentesco es también presupuesto para el otorgamiento de una
pensión a favor de hijos menores o incapaces, sin perjuicio de los derechos
del cónyuge supérstite.
§ 67. DERECHO ALIMENTARIO
a) Nociones generales
La asistencia material que se deben determinados parientes y los

cónyuges en ciertas circunstancias, se denomina alimentos.
Si bien el presupuesto del deber alimentario lo constituye el parentesco
y el matrimonio, existen otros casos, tal como, por ejemplo, el que legisla el
art. 1837 en cuanto impone al donatario el deber de prestar alimentos, en la
donación sin cargo, al donante que no tuviese medios de subsistencia, pero
puede librarse de la obligación devolviendo los bienes donados o el valor de
ellos si los hubiese enajenado.
La naturaleza jurídica de la prestación de alimento se ha explicado como
obligación natural inexcusable, solidaridad humana que impone ayuda al
prójimo y, en especial, al pariente, o como deber impuesto por la ley. Si bien
se admite que es un deber legal el mismo tiene un presupuesto natural
derivado de la solidaridad familiar.
Las características de la obligación alimentaria son las siguientes:
1. Es un derecho personalísimo; no puede ser compensada con
obligación alguna; ni ser objeto de transacción; ni puede renunciarse ni
transferirse por acto entre vivos o muertos del acreedor o deudor de alimentos;
ni subrogarse, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la cantidad que
se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por suma alguna (art. 374).
2. LI derecho de pedir alimentos es imprescriptible y nace con la
necesidad del reclamante; las cuotas vencidas prescriben y, en principio, los
alimentos se deben desde la promoción de la demanda respectiva.
3. Tiene una reciprocidad relativa ya que quien los pide puede, a su vez,
ser demandado por quien antes era el obligado a pasarlos. En determinados
casos —padres e hijos menores o en el supuesto de marido y mujer— el
carácter de reciprocidad, inicialmente, no juega.
4. Nunca son definitivos ni la sentencia que los fija hace cosa juzgada,
ya que pueden ser modificados si cambian las circunstancias que se tuvieron
en cuenta para determinarlos —aumentados o disminuidos— o bien puede
producirse su cese.
5. No existe derecho de repetición y el pariente que prestase o hubiese
prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho
a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los
otros se hallen en el mismo grado y condición que él (art. 371).
b) Clases
Se pueden distinguir dos categorías según el presupuesto de la

prestación, a saber:
1. Comunes o regulares son los que se deben, recíprocamente, los
cónyuges (art. 198) y los padres, a los hijos bajo su patria potestad (arts. 265
y 268 del Código Civil).
2. Particulares o excepcionales son los que los parientes se deben en
caso de que les falten los medios y que no les sea posible adquirirlos con su
trabajo (art. 370); en caso de separación o divorcio por presentación conjunta
(art. 236) cuando los cónyuges acordaren el régimen de alimentos y en el
supuesto del cónyuge culpable de la separación o del divorcio si le fuese de
toda necesidad solicitarlos (arts. 209 y 217).
c) Contenido y cumplimiento
"La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,

habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe y
también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (art. 372);
asimismo, la jurisprudencia admite la satisfacción de las necesidades culturales
pero no los gastos suntuarios o el pago de deudas del alimentado.
Los alimentos deben satisfacerse en dinero, a menos que el titular acepte
la prestación parcial o total, en especie. Asimismo, el sueldo anual
complementario se tiene en cuenta para la fijación ya sea como cuota
suplementaria o para acrecentar las cuotas mensuales.
La falta de cumplimiento puede generar sanciones penales establecidas
en la ley 13.944. Los arts. 12 y 22 de esta ley imponen prisión de un mes a
dos años, o multa, a los padres que no pasen alimentos a sus hijos menores
de dieciocho años o de más si estuvieran impedidos; al hijo, con respecto a
los padres impedidos; al adoptante con respecto al adoptado menor de
dieciocho años o de más si estuviere impedido y al adoptado con respecto al
adoptante impedido; al tutor, guardador o curador, con respecto al menor de
dieciocho años o de más si estuviera impedido o al incapaz que se hallaren
bajo su tutela, guarda o curatela; al cónyuge, con respecto al otro no separado
legalmente por su culpa. La responsabilidad de las personas indicadas subsiste
aunque haya otras personas obligadas (art. 32). La condena penal puede
dictarse sin sentencia civil previa (art. 12).

d) Titulares de la relación alimentaria
En primer término, los cónyuges se deben alimentos y los padres a los

hijos que están bajo su patria potestad.
En caso de parientes por consaguinidad se deben alimentos en el orden
siguiente:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que
estén en mejores condiciones para proporcionarlos.
2. Los hermanos y medio hermanos.
La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca (art. 367, texto
ley 23.264).
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos
que están vinculados en primer grado (art. 368, texto ley 23.264).
e) El juicio de alimentos
El procedimiento del juicio de alimentos es de tipo especial; el solicitante

debe acreditar el vínculo con el obligado y probar que le faltan los medios para
alimentarse (art. 370); este último requisito no es exigible cuando un cónyuge
pide alimentos a otro o el hijo menor a los padres. El juez podrá fijar una cuota
provisional de alimentos hasta que se demuestre, fehaciente o pre-
suntivamente, las necesidades del reclamante y el caudal económico del
obligado.
La sentencia no admitirá recurso suspensivo, sino devolutivo, es decir
debe ser cumplida por el alimentante y si luego es revocada, el peticionante
no será obligado a devolver lo percibido (art. 376) (I) (2).
Asimismo, la sentencia no produce cosa juzgada pues puede solicitarse
aumento, reducción o cese de los alimentos.
En el caso de la acción por alimentos provisionales entre esposos no es
procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se
invoque (art. 231, 2do. párrafo). La reforma es acertada en el punto puesto
(1) "Las deudas de alimentos devengan intereses: a) a partir del vencimiento del
plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de los posteriores a
éstos; b) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de caçta período
respecto de los anteriores" (Plenario Civil, 14/7/76, L.L. 1976-C-174) (ver el art. 644 del
Cód. de Proc. en lo Civil y Com. de la Nación, ley 17.454, reformada por la ley 22.434),
(2) "Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles
los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias en función de los
índices que reflejan la depreciación monetaria" (Plenario Civil, 28/2/95, E.D., 162-214).
que una partida de matrimonio debe surtir efectos hasta que se decrete la
nulidad de éste por acción ordinaria; en cambio, el juicio de alimentos con
su trámite especial y por la naturaleza de su objeto impide que se sustancien
en un mismo expediente ambas acciones.
En similar sentido el plenario civil del 23/9/65, E.D., tomo 12-339.
1) Cese de los alimentos
Los alimentos cesan por muerte del alimentado o del aumentante; por
haber alcanzado aquél la mayoría de edad, o haberse emancipado o habilitado.
Pueden cesar, también, a pedido del obligado si éste se encuentra en
imposibilidad de pasarlos, o si el alimentado tiene ahora medios adecuados
o puede adquirirlos con su trabajo.
A su vez, el cónyuge que hubiere dado causa a la separación o al divorcio
debe contribuir a la subsistencia del otro (').
En el supuesto de separación o de divorcio por presentación conjunta
cesa el deber de prestarse alimentos, salvo acuerdo en contrario.
En caso de nulidad de matrimonio si ambos cónyuges han sido de buena
fe deben prestarse alimentos en caso necesario y si uno solo es de buena fe
éste puede exigirlos.
Por último, con respecto a ascendientes y descendientes, el deber de
pasar alimentos cesa cuando alguno de ellos cometiere algún acto por el cual
pueda ser desheredado (art. 373).
g) Deber de alimentos y derecho de visitas
La ley 21.040 de 1975 incorporó al Código Civil el art. 376 bis: "Los
padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a
su cuidado personas mayores de edad, enfermas o imposibilitadas, deberán
permitir las visitas de los parientes que conforme a (con) las disposiciones del
presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere
oposición fundada en (sobre) posibles perjuicios a la salud moral o física de
los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda,
estableciendo, en su caso, el régimen de visitas más conveniente de acuerdo
a (con) las circunstancias del caso".
(1) "Al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la esposa
o de ambos cónyuges, cesa ipso jure la obligación del marido de pagar alimentos
provisionales acordados, caducando el derecho de cobrar las cuotas devengadas y no
percibidas" (Plenario Civil, 1/12167. c.D., tomo 21-9). Ver el art. 649 del Cód. Proc. Civil
y Com.).
PARTE PRACTICA
16. DEMANDA ALIMENTOS (esposa e hijo)
Sr. Juez
M.T.I. de B. por mi propio derecho y en representación de mi hijo menor
A.B., con domicilio real en .........................................................................
con patrocinio del Dr. ...................... . ....................... . .......... ....
constituyendo ambos domicilio en ...........................................a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda de alimentos en contra de don C.B. con domicilio
real en ................................................................................................
Solicito una cuota alimentaria mensual de $ ..........para la suscripta y
de $ ..............para el menor —o la que fije V.S.—, reajustable cada treinta
días según índice de costo de vida.
II. ANTECEDENTES
a) Con la fotocopia simple de la partida de matrimonio celebrado el .... de
...........de .....en la ciudad de .....................................................
acredito el vínculo con el demandado (Doc. "A") y con la fotocopia de igual
naturaleza el nacimiento del menor ocurrido el .... de ...............................
de .....(Doc. "B").
b) Las partidas originales se encuentran agregadas a los autos sobre
divorcio vincular "1. de B., M.T. c/B., C.» en trámite ante este mismo
Juzgado y Secretaría, por lo que solicito se certifiquen las fotocopias
adjuntas teniendo a la vista el Actuario aquellos originales.
III. NECESIDADES Y CAUDAL ECONOMICO DEL DEMANDADO
a) Desde nuestro matrimonio la vida familiar se ha desarrollado dentro
de un elevado nivel social y económico.
Cuento con personal de servicio que significa un gasto mensual de $
..; nuestro hijo concurre a una escuela privada de las más caras de
Buenos Aires con una cuota mensual de $ ............; más gastos de
matrícula, uniforme, equipos de deporte, libros, útiles escolares, etc., que
representan un promedio mensual de $ ..........El menor también es socio
del Club ...........................con una cuota de $ ............; a todo ello se
agregan las erogaciones por fiestas, reuniones y actividades deportivas.
Los gastos del departamento que habito con mi hijo ascienden
aproximadamente a $ ...................por mes, suma que se integra con los
pagos de luz, gas, teléfono, expensas comunes e impuestos.
A todo esto debe sumarse lo relativo a la alimentación, vestimenta, pago

de atención médica y odontológica, que junto con los rubros anteriormente
indicados totalizan aproximadamente las cantidades reclamadas en el
parágrafo I.
b) Mi marido desarrolla sus actividades en la empresa ........................
en la que es titular del paquete mayoritario de acciones, empresa que se
dedica a la fabricación de ....................................con administración en
la calle .......... ... . ................... y planta de fabricación en la localidad de
.......................calle ........................................
Esta actividad es la que ha permitido el alto nivel en que se ha desenvuelto
nuestra vida familiar y nuestro acceso a los mejores lugares: clubes,
escuelas para nuestro hijo, viajes dentro del país y fuera de él.
e) Para ilustrar a V.S. en cuanto al caudal económico que maneja el
demandado debo señalar que el valor de la empresa es de
aproximadamente ...................dólares estadounidenses, que tenemos
propiedades en ... .................. .. .... ..y en ..............................y que mi
esposo tiene una cuenta corriente —en dólares— en el Uruguay y una
cuenta de ahorros en Suiza, cuentas que si bien están a nombre de ambos,
me ha impedido siempre cualquier manejo de las mismas.
A esto se agrega la compra de dos automóviles (marca ....................
modelo .......................año . .... ) que efectuó poco antes de nuestra
separación y de los cuales dispone en forma exclusiva.
IV. MEDIDAS DE PRUEBA
Ofrezco las siguientes medidas de prueba
1. INSTRUMENTAL
a) Fotocopias de las partidas de matrimonio y de nacimiento de nuestro
hijo.
b) Tres recibos de sueldos correspondientes al último mes de .....................
y suscriptos por X., X.Y. y Z., que son las personas que prestan servicios
en mi domicilio (Doc. «C', «D» y «E>).
c) Constancia extendida por la Escuela ..............................en la que
figura el pago de matricula de este año y el monto de la última cuota
mensual (Doc. «F').
d) Constancia del club ...................................en la que consta que el
menor es socio y que por la cuota de ...................................de .....se
abonó la suma de $ .... (Doc. «G>).
e) Seis recibos de los últimos pagos de luz, gas, teléfono, obras sanitarias,
alumbrado, barrido y limpieza y expensas comunes (Doc.«Hl» a «116»).
f) Dos recibos de pago correspondientes a la última cuota de asistencia
médica (Doc. «1» y «J»).

2. INFORMATIVA
a) A la Escuela ......................................para que informe si el menor
concurre a la misma; año que cursa; costo mensual de los aranceles por
enseñanza, actividad deportiva suplementaria y almuerzo.
b) A la Inspección General de Justicia para que informe con relación a la
Sociedad ........................................fecha de constitución, capital social,
cuotas sociales —o participación— del demandado, así como también
cualquier modificación que se hubiere efectuado.
o) Al Banco .............................de Montevideo, Uruguay, para que informe
si las partes de autos son titulares de la cuenta corriente N ...............
en la Sucursal .................................y, en caso afirmativo, remita copia
del movimiento de fondos del último año, el nombre del titular que
intervino en cada caso y el saldo actual. Autorizo al Dr.............................
para el trámite pertinente.
d) Al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal para que
informe el nombre de los titulares de las fincas de la calle .........................
y de la calle ...........................N .....piso
e) Al Registro de Automotores para que informe si los automóviles (marca
..............................modelo ............................año .....) figuran
inscriptos a nombre del demandado.
3. CONFESIONAL
Se designe audiencia para que el demandado absuelva posiciones bajo
apercibimiento de ley.
4. TESTIMONIAL
Se cite a prestar declaración en primera instancia:
a) ........ . ... ............. empleada doméstica, con domicilio en ..........................
b) ......................., docente, con domicilio en ........................................
c) ............. ............ médico, con domicilio en ............................................
d) ......................., gerente de la sociedad ............................................
con domicilio en ...................................................................................
e) etcétera.
5. PERICIAL
a) Se designe interventor informante (art. 224 del Cód. de Proc.) para que
se constituya en la empresa .......................................................de la
calle .... . .................. . .................... y dé noticia de los siguientes puntos:
1. Si la sociedad lleva sus libros en legal forma.
2. Capital social y cuotas (o acciones o parte) que corresponde al
demandado; en su caso, valor nominal y real de las mismas y si tienen
cotización en la Bolsa de ......................................................................
3. Sumas que ha retirado y/o percibido el demandado en el último año por
cualquier concepto.
CAP. IX— PARENTESCO 163
4. Si el capital se integra con bienes aportados por el demandado; en caso

afirmativo, indicación, carácter y valor de los mismos.
5. Cualquier otro punto que el experto considere esencial para estimar el
caudal económico de don C.B.
V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA)
a) El derecho sobre el cual se fundamenta la demanda se consagra en los
arts. 198, 231, 265, 267, 367, inc. 1, 372, 374, 375 y conos. del Código
Civil, y 638, sigtes. y conos, del Cód. de Proc. en lo Civil y Comercial.
b) Asimismo ................................(jurisprudencia).
VI. PETITORIO
En mérito a lo expuesto solicito a VS.:
1. Me tenga V.S. por presentada, por parte —y por mi hijo menor— y con
el domicilio constituido.
2. Se certifiquen por Secretaría las fotocopias de las partidas de
matrimonio y nacimiento, teniéndose a la vista los originales que obran
a fs. ...... y fs.... ... del juicio de divorcio.
3. Se agregue el resto de la prueba documental; se libren los oficios
pedidos; se reciba en primera audiencia las declaraciones de los testigos;
se designe interventor informante de oficio, con las atribuciones y
facultades indicadas en el parágrafo IV-5-a) y se disponga su notificación
con habilitación de días y horas para el cumplimiento inmediato de su
misión.
4. Se designe la audiencia del art. 639 del Cód. de Proc., a la que deberán
concurrir personalmente las partes; pero, a los fines de no atenuar el
resultado del ejercicio de esta acción pido que, antes de fijar la audiencia,
obre en autos el informe del interventor informante.
5. Oportunamente y previa vista Pupilar, se condene al demandado a
abonar la suma de $ ......................desde la fecha de promoción del juicio
—discriminados para la actora y su hijo— en forma mensual, por
anticipado. Todo con costas al accionado.
SERA JUSTICIA
OTROSI DIGO (cuota provisional de alimentos)

Que sin perjuicio de la acción promovida vengo a solicitar se fije una cuota
provisional de alimentos, sobre la base del prudencial criterio de V.S. pero
teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda y la documentación agregada
(art. 231, in fine y conos, del Código Civil).

17. DEMANDA POR ALIMENTOS (madre a hija)
Sr. Juez
A.N. de C. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle
...................con el patrocinio de la Dra.................................
constituyendo ambas domicilio en ......... . ............................. a V. S. digo:
I. OBJETO Y COMPETENCIA
Vengo a promover acción de alimentos en contra de mi hija doña A.C. de
Z. cuyo domicilio real lo denuncio en la calle .......................................
de esta Capital, con lo cual V.S. resulta competente para entender en esta
causa, y se la condene a pasarme la suma de $ ..............(o la suma que
fije V.S. o bien el .... % del sueldo de la obligada).
II. FUNDAMENTOS Y HECHOS
a) De mi matrimonio celebrado con don R.C. —ya fallecido, según lo
acredito con la partida de defunción (Doc. «A») nacieron dos hijos: T.C.
fallecido prematuramente y A.C. (Partida de nacimiento, documento «B»)
el .... de ...................................de ........
b) La accionada se desempeña como Secretaria del Juzgado Civil N .....
de la Capital desde 1984.
c) Me encuentro muy delicada de salud, padezco desde hace varios años
una insuficiencia cardiaca izquierda crónica la cual me provoca debilidad
y fatiga progresivas disnea al menor esfuerzo, tos y hemoptisis, lo que me
imposibilita trabajar; a veces, puedo realizar algunas tareas relacionadas
con mi actividad como modista, tareas que son esporádicas, dado el estado
de mi salud. Agrego certificado médico extendido por el Dr.....................
que me asiste en el Hospital Ramos Mejía (Doc. «C»).
d) Solamente percibo como modesta pensión de mi difunto esposo quien
se desempeñaba como obrero en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires y vivo en una humilde habitación que una hermana me facilita a
título gratuito.
e) Mi hija fue criada y educada con gran esfuerzo y sacrificio de sus
padres y pudo recibirse de abogada sin trabajar y sin brindarme desde que
dejó nuestra antigua vivienda hace cinco años, ninguna ayuda o asistencia.
No era mi deseo entablar una acción de esta naturaleza en contra de mi
hija pero lamentablemente mi estado de necesidad casi desesperante me
obliga a ello y justifica mi conducta
III. PRUEBA
Con el fin de acreditar mi situación y el caudal económico de la emplazada
ofrezco la siguiente prueba:
1. Absolución de posiciones
Se cite a doña A.C. de Z. a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
2. Testimonial
Se designe primera audiencia a efectos de recibir la declaración de las
siguientes personas:
a) ......... ....................... empleado, con domicilio en ...................................
b) ....................... ....... jubilado, con domicilio en ..................................
c) ..... . ................... ..... comerciante, con domicilio en ............................
d) etcétera.
Los testigos depondrán a tenor del siguiente interrogatorio:
1. Por las generales de la ley.
2. Si sabe y le consta cómo y dónde vive la actora.
3. Si sabe y le consta cuáles son sus ingresos.
4. Si sabe y le consta si realiza alguna tarea o trabajo; en su caso cuál.
6. Si sabe y le consta cuál es el estado de salud de la actora.
6. Si sabe y le consta dónde trabaja la hija de la actora; en caso afirmativo,
cargo que ocupa.
7. Si sabe y le consta si la hija de la actora visita, asiste o presta alguna
ayuda a su madre. En caso afirmativo, en qué consiste.
8. De público y notorio.
3. Informativa
Se libren oficios a:
a) A la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital a efectos de que
informe si la demandada presta servicios en dependencias de la misma o
en algún juzgado, en caso afirmativo en cuál, fecha de ingreso y su sueldo
actual por todo concepto, aun aquellos por los que no se efectuarían
descuentos jubilatorios.
b) Al Hospital Ramos Mejía de la Capital, Servicio de Cardiologías a efectos
de que informe si la actora se ha asistido en dicho servicio, si ha estado
internada, causa de la —o las— internación(es); fecha(s) y pronóstico de
su enfermedad y cualquier otro dato que pueda surgir de su historia
clínica.
c) Al Instituto Municipal de Previsión Social de la Capital Federal para que
informe si la actora goza de alguna pensión otorgada por dicha caja; en
caso afirmativo, origen, fecha de otorgamiento y monto de la última
mensualidad.
4. Pericial
a) Se designe al Cuerpo Médico Forense para que examine a la actora e
informe sobre su estado de salud, diagnóstico de enfermedad, si la hubiera,
tratamiento, pronóstico, posibilidades laborales y cualquier otro punto que
pueda considerarse de interés sobre el particular.
b) Se designe asistente social para que se constituya en los domicilios de

las partes e informe sobre las condiciones de vivienda, mobiliario,
comodidades, grupo familiar, etcétera.
IV. DERECHO
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 367, inc. 1, 370, 372
y concs. del Código Civil sin perjuicio de los preceptos bíblicos que mi hija,
lamentablemente, ha olvidado.
V. PETITORIO
En mérito de lo expuesto a V.S. solicito
1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se agregue la prueba instrumental (partidas de defunción de mi esposo
y de nacimiento de mi hija y certificado médico).
3. Se ordene la producción de la prueba ofrecida.
4. Se designe la audiencia que prescribe el art. 639 del Cód. de Proc.
debiendo comparecer personalmente la demandada, bajo apercibimiento de
lo dispuesto en el art 640 del código citado.
5. Oportunamente se dicte sentencia que haga lugar a la demanda y se
fije la cuota indicada en el parágrafo 1, desde la fecha de la promoción
de la acción, con intereses y costas.
SERA JUSTICIA
Capítulo X
Filiación
«Honra a tu padre y a tu madre, para que vivas largos años sobre la tierra
que te ha de dar el Señor; Dios tuyo». EXODO XX-12.
«Quien hiriere a su padre o madre, muera sin remedio». EXODO XXI-15.
Lectura: Fronteras temporales del individuo

CAR R EL
En el tiempo, como en el espacio, el individuo sobrepasa las fronteras de

su cuerpo. Sus fronteras temporales no son ni más precisas ni más fijas
que sus fronteras espaciales. Se halla ligado al pasado y al futuro, aunque
su ser no se extienda fuera del presente. Como sabemos, nuestra
individualidad nace cuando el espermatozoo penetra en el huevo. Pero
antes de este momento, los elementos del ser existen ya, esparcidos en
los tejidos de nuestros padres, de los padres de nuestros padres y de
nuestros más remotos antepasados. Estamos hechos de las sustancias
celulares de nuestro padre y de nuestra madre. Dependemos del pasado
de manera orgánica e indisoluble. Llevamos dentro incontables fragmentos
de los cuerpos de nuestros ascendientes. Nuestras cualidades y defectos
proceden de los suyos. En los hombres, como en los caballos de carrera,
la fuerza y el valor son cualidades hereditarias. La historia no puede ser
anulada. Por el contrario, debemos hacer uso del pasado para prever el
futuro y preparar nuestro destino.
Es bien sabido que las características adquiridas por el individuo en el
curso de su vida no se transmiten a sus descendientes. Sin embargo, el
plasma germinativo no es inmutable. Puede cambiar bajo la influencia del
medio orgánico. Puede ser alterado por la enfermedad, el veneno, los
alimentos y las secreciones de las glándulas endocrinas. La sífilis en los
padres puede causar profundos trastornos en el cuerpo y en la conciencia
de los hijos. Por esta razón, la descendencia de los hombres geniales se
compone a veces de seres inferiores, débiles y desequilibrados. El
Treponema pailidum ha exterminado más grandes familias que toda las
guerras del mundo. Del mismo modo los alcohólicos, los morfinómanos y
los cocainómanos pueden engendrar deficientes que pagan durante toda
su vida los vicios de sus padres. Es cierto que es fácil pasar las
consecuencias de nuestras faltas a nuestros descendientes. Pero es
mucho más dificil darles el beneficio de nuestras virtudes. Todo individuo
pone su sello en su ambiente, en su casa, su familia, y sus amigos. Vive
como rodeado de sí mismo. A través de sus actos, puede transferir sus
cualidades a sus descendientes. Durante un largo período, el hijo depende
de sus padres. Tiene tiempo de aprender todo cuanto éstos pueden
enseñarle. El niño emplea su capacidad innata de imitación y tiende a

volverse como ellos. Adopta su verdadero semblante y no la máscara que
llevan en la vida social. En general, su sentimiento hacia su padre y su
madre es de indiferencia y algo de menosprecio. Pero imita de buen grado
su ignorancia, su vulgaridad, su egoísmo y su cobardía. Hay,
naturalmente, muchos tipos de padres. Algunos de ellos dejan a sus hijos
un legado de inteligencia, bondad, sentido ético y valor. Después de su
muerte su personalidad continúa viviendo gracias a sus descubrimientos
científicos, su producción artística, las instituciones políticas, sociales o
económicas que han fundado o, sencillamente, merced a la casa que han
construido y a la tierra que han cultivado con sus propias manos. Nuestra
civilización ha sido creada por gente de este tipo.
CARREL, ALEXIS, La incógnita del hombre, Ed. Joaquín Gil, Buenos Aires,
1944, cap. VII, págs. 275/276.
§ 68. CONCEPTO
La filiación es el vínculo biológico que liga a los padres con el hijo y

recíprocamente. Objetivo natural del matrimonio es la procreación pues la
función biológica de la familia asegura la perpetuidad de la especie dentro de
las formas más favorables desde el punto de vista moral y social.
Como acto jurídico familiar, la filiación significa, entonces, emplazar a
dos personas —de distinto sexo— en el estado de padre y madre y a una
tercera en el estado de hijo. Vínculo biológico más emplazamiento jurídico en
el estado paterno-filial integran el acto de la filiación.
§ 69. PRESUPUESTOS Y NOTAS ESENCIALES DEL

EMPLAZAMIENTO FILIAL
A) Presupuestos
De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO se distinguen en la filiación los

presupuestos biológico, psicológico y jurisdiccional.

CAP. X - FILfA ClON 169
a) Elemento biológico
Constituye el presupuesto básico y significa que el hijo haya sido

engendrado y concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres. LI
elemento biológico es necesario pues tiene su razón de ser en sí mismo, ya
que sin él no puede existir el acto jurídico de la filiación e implica condición
natural cumplida con antelación al acto en sí.
b) Elemento psicológico
La libre manifestación de la voluntad es integrante indispensable de todo

acto jurídico. En la filiación matrimonial es consecuencia de la voluntad
anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer
durante el matrimonio; en la filiación extramatrimonial, la voluntad se patentiza
en el momento del reconocimiento del hijo.
La voluntad actúa como motor y fuerza creadora del acto de
emplazamiento filial, pero su contenido y efecto no pueden modificarse
libremente, por ser materia de interés social y de orden público.
e) Elemento jurisdiccional
La intervención del funcionario público es imprescindible en el acto de

emplazamiento filial, ya sea el oficial del registro civil en el emplazamiento
voluntario o bien el juez civil en el emplazamiento forzado, en caso de que
el hijo demande a los padres el reconocimiento.
B) Notas esenciales del emplazamiento filial
Producido el emplazamiento en el estado de hijo matrimonial o

extramatrirnonial —sea por vía voluntaria o judicial— y en el supuesto de
haberse agotado o cesado las instancias de impugnación, el acto jurídico de
la filiación muestra ciertas notas esenciales, que emanan de su propia
naturaleza. Notas que surgen del titulo de estado, en tanto éste no sea atacado,
ya que hasta entonces produce todos sus efectos.
LI emplazamiento filial nos presenta corno acto unitario, como una
unidad, que lleva en si el carácter de indivisibilidad, que es consecuencia,
asimismo, de la aplicación del principio jurídico de identidad y del de
contradicción; quien es emplazado en el estado de hijo matrimonial no puede
serlo, a la vez, en la categoría de extramatrimonial. Entre padres e hijos hay
una relación recíproca ya que a los derechos de aquéllos corresponden ciertos
deberes de éste y viceversa, o formulado de otro modo, surgen de la filiación
efectos personales y patrimoniales de naturaleza recíproca. El estado filial

puede ser oponible erga omnes, por su titular. Como ya se ha dicho, la ley
tiende a asegurar la estabilidad de todos los estados de familia, carácter que
puede transformarse en inmutabilidad.
El interés social y el orden público están en juego en la institución
analizada, de modo que no caben convenciones particulares (art. 21); ni
renuncia de derechos (art. 872); ni cesión de acciones fundadas sobre
derechos inherentes a las personas (art. 1445), ni transacción sobre problemas
de patria potestad ni sobre el propio estado de familia ni sobre el derecho a
reclamar el estado que corresponda a las personas por filiación natural
(extramatrimonial) o legítima (matrimonial) (art. 845); ni la transacción
simultánea sobre intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona (art.
847); ni funciona la acción subrogatoria (art. 1196). Es válida, en cambio, la
transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una
persona, con tal que la transacción no verse sobre el estado de ella (art. 846).
§ 70. CLASES
La legislación argentina presenta tres etapas definidas en lo que respecta

a las categorías de filiación: la primera corresponde al sistema del Código Civil
—hijos legítimos e ilegítimos— que se atenúa, en parte, al suprimir la ley 2.393
el grupo de hijos sacrílegos; la segunda es la que se inaugura con la sanción
de la ley 14.367 del 11 de octubre de 1954, por lo que se suprimen todas "las
discriminaciones públicas y oficiales entre hijos nacidos de personas unidas
entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio, y
las calificaciones que la legislación vigente establece respecto a estos últimos
(art. 1, ley 14.367); y la tercera la de la ley 23.264 que equipara -
totalmente— los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales -
en lo relativo a los derechos hereditarios— a la vez que establece, entre otras
reformas, el ejercicio conjunto de la patria potestad.
El proceso tendiente a la igualdad de las categorías de filiación ha tenido
recepción en buena parte del derecho comparado (Alemania federal; Alemania
Democrática; Albania; Costa Rica; Uruguay; Rumania; Guatemala; Bolivia;
Yugoslavia; Panamá; El Salvador; Nicaragua; Bulgaria; India; etc.) y ya había
sido formulado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en
1948.
En la Convención sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica
de 1969 —aprobada por ley 23.054, de 1984— se establece (art. 17, punto
5) que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
CAP. X— FILIA CION 171
a) Sistema del Código Civil
Existían dos categorías: los hijos legítimos (nacidos dentro del matrimonio
o legitimados por el subsiguiente matrimonio de los padres) y los hijos
ilegítimos. Entre estos se agrupaban: los hijos naturales (de padres que al
tiempo de la concepción podían casarse, arts. 311 y 324, con acción para ser
reconocidos, con derecho a alimentos y hereditarios); los hijos adulterinos (art.
338; de la unión de dos personas que al momento de la concepción no podían
casarse porque una de ellas o ambas estaban casadas); incestuosos (art. 339:
los nacidos de padres que no podían contraer matrimonio en razón del
parentesco); y sacrílegos (art. 340, los que procedían de padre clérigo de
órdenes mayores o de persona —padre o madre— ligada por voto solemne de
castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica).
Los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos no podían reclamar la
paternidad o la maternidad y, por lo tanto, no tenían derecho alguno, con la
sola excepción en caso de que fueran voluntariamente reconocidos por sus
padres para pedir alimentos, hasta los dieciocho años y siempre que
estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (arts. 341 a 344).
b) La ley 2.393
El art. 112 de la ley de matrimonio civil al establecer esta forma de unión

legal, derogó la categoría de hijos sacrílegos.
c) La ley 14.367
El sistema establecido por esta ley constituyó una etapa de singular

importancia dentro del derecho de familia. A partir de su sanción —en 1954—
existe una sola clase de filiación, la legítima con dos categorías: matrimonial
(emergente de este vínculo) y extramatrimonial (producto de personas no
unidas entre sí por matrimonio).
La unidad biológica y conceptual se traduce en el art. 12 de la ley que
suprime todas las discriminaciones filiales.
d) La ley 23.264
Esta ley, sancionada el 25 de setiembre de 1985 —conocida como ley

de patria potestad—, sustituye y modifica alrededor de ochenta artículos —se-
tenta y ocho— del Código Civil y distintos artículos de otras leyes (2.393,
10.903, 18.248, 19.134, Código de Comercio, y 22.278), a la vez que deroga
sesenta y un artículos del Código Civil y la ley 14.367. Establece (art. 240) que
la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción y que la filiación
por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. A su vez, la filiación
matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos. En cuanto a los derechos sucesorios, los hijos del causante
(matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) lo heredan por derecho propio
y en partes iguales, salvo los derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente (art. 3565 del Código Civil).
En caso de sucesión testamentaria, la parte legítima —porción de lo que
no pueden ser privados— de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes
existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado (art.
3593).
La igualdad de las categorías filiales ya había sido propiciada por el Pacto
de San José de Costa Rica.
§ 71. TITULO DE ESTADO Y ESTADOS FILIALES
En nuestro derecho el título que acredita el estado filial es la partida de

nacimiento (caso del hijo extramatrimonial) y la de nacimiento más la partida
de matrimonio de los padres, en el supuesto de la filiación matrimonial.
El título de estado filial surte todos los efectos legales —personales y
patrimoniales— mientras no sea atacado por las acciones de impugnación de
la paternidad o desconocimiento de la maternidad.
Cuando los elementos anteriormente enunciados —biológico, psicológico
y jurisdiccional— coinciden, es decir, que existe armonía entre la realidad
biológica, la manifestación de voluntad y la intervención del oficial público,
se dice que el título de estado es pleno o real. Pero si no hay verdadera
conexión entre ellos, si la realidad biológica no se corresponde con el
emplazamiento formal, o si aquélla carece de formulación jurisdiccional, entra
en juego la teoría del estado aparente filial que podrá ser de hecho o de
derecho.
El estado aparente filial de hecho implica la existencia de una realidad
biológica, es decir hay hijos y padres, pero no ha habido emplazamiento de
derecho; no hay título de estado de hijo, aunque puede haber posesión de
estado. Cabe en la hipótesis, la consolidación del estado aparente por medio
del debido emplazamiento, ya sea por reconocimiento, por legitimación o por
acción de reclamación de estado de hijo.
En el estado aparente filial de derecho hay un emplazamiento formal que
no coincide con la realidad biológica. Tal el caso del hijo de uno solo de los
cónyuges que es inscripto como hijo matrimonial; o el supuesto de quien es
inscripto como hijo por padre o madre, o ambos sin tener con él o con ellos
ningún vínculo biológico. Así también la hipótesis, cuando se reconoce como
CAP. X - FILIACION 173
hijo, por error, dolo o violencia a quien no lo es. Si bien en el estado aparente
filial de derecho no cabría, en principio, la consolidación, al no existir
coincidencia entre la realidad biológica y la jurídica, aquélla podría operarse
cuando no es posible ejercitar la acciones de impugnación de tal estado filial
por caducidad de los plazos para accionar o por muerte de los titulares que
pueden promoverlas.
§ 72. FILIACION MATRIMONIAL
a) Concepto y fuente legal
El Código Civil trataba sobre los hijos legítimos (matrimoniales) en el

Libro 1, Sección 11, Título 11, arts. 240 a 263; pero todos estos artículos han
sido sustituidos por el nuevo ordenamiento de la ley 23.264.
El anterior art. 246 expresaba: Son hijos legítimos los nacidos después
de ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos siguientes a su disolución. Se había tenido en cuenta el modelo
francés con respecto a los plazos mínimo y máximo de embarazo y todo ello
con miras a favorecer la legitimidad. Pertenecían también a esta categoría los
concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su padre o madre y
también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre
posterior a la concepción (arts. 311, 319 y 359, todos derogados por la ley
23.264).
El texto actual (modificado por la ley 23.515) del art. 243 establece: Se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación
o a la separación personal o de hecho de los esposos....
b) Concepción
El principio general se consagraba en el art. 240: La ley supone

concebidos durante el matrimonio, los hijos que nacieren después de ciento
ochenta días del casamiento válido o putativo de la madre, y los póstumos que
nacieren dentro de los trescientos días contados desde el día en que el
matrimonio válido o putativo fue disuelto por muerte del marido o porque
fuese anulado.
Por aplicación de los arts. 76 y 77 del código, el período de la concepción
comprende un término de ciento veinte días, o sea el intervalo entre el máximo
y el mínimo de la duración de la gestación. A partir del día del nacimiento se
cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento veinte días hacia adelante,
quedando excluido del cálculo el día del parto. Sin embargo, corresponde
precisar que en la última parte del art. 77 se expresaba que los tiempos
máximo y mínimo de embarazo —300 días y 180 días— no admitían prueba
en contrario, o sea que eran presunciones de pleno derecho; ahora, en
cambio, el nuevo texto del referido art. 77, in fine, permite tal prueba. Es decir,
que se admiten embarazos superiores a los trescientos días y por debajo de
los ciento ochenta, siempre que se acrediten por todos los medios posibles.
Cabe la posibilidad de ciertas hipótesis especiales que tienen solución
dentro del sistema legislativo.
1. Matrimonios sucesivos de la madre
Según el actual art. 244 si mediaren matrimonios sucesivos de la madre,

se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución
(muerte del marido) o anulación del primero (primer matrimonio) y dentro de
los ciento ochenta días de la celebración del segundo (matrimonio), tiene por
padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la
disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de
la celebración del segundo (matrimonio), tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.
2. Hijo póstumo
El derogado art. 243. establecía.' El hijo nacido dentro de los trescientos

días posteriores a la disolución del matrimonio de la madre, se presume
concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se
diga su padre, lo reconozcan por hijo natural. El actual texto señala, como ya
se ha dicho, que se presumen hijos del primer marido los nacidos hasta los
trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio (por muerte del
marido).
3. Carácter de las disposiciones
El art. 93 de la ley 2.393 al prohibir el matrimonio de la mujer durante

los diez meses posteriores a la disolución o anulación de anteriores nupcias,
se proponía impedir la turbatio sanguinis, es decir, evitar los problemas
derivados de una incertidumbre de paternidad. La disposición reprodujo el
texto del art. 236 del Código Civil. Sin embargo, aquella norma no figura en
la ley 23.515.
En los supuestos de la viuda que contraía nuevas nupcias, el sistema del
código en cuanto a la atribución de la paternidad (arts. 241 y 242 derogados)
CAP. X—FILIACION 175
no admitía la prueba en contrario; la atribución permite ahora dicha prueba

(art. 244, in fine).
e) Maternidad
1. Regla general
La denuncia del nacimiento del hijo matrimonial corresponde al padre,

a la madre o a persona debidamente autorizada por alguno de ellos.
2. Determinación de la maternidad sin reconocimiento expreso
El nuevo art. 242 introduce una importante reforma al determinar la

maternidad sin que hubiera reconocimiento. La norma legal dice: La
maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por
la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá
realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstetra
que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del
hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre, salvo su
reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere
el marido. La norma se aplica tanto a la maternidad matrimonial como
extramatrimonial.
d) Paternidad
Según los viejos principios, del derecho romano, el padre —matri-

monial— era aquel que demostrara sus nupcias con la madre.
1. Principio general
La determinación de la paternidad matrimonial se consagra en el nuevo

texto del art. 243 ya referido en cuanto se presumen como hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos
días posteriores a la disolución, anulación, separación personal o de hecho de
los esposos. La segunda parte del art. 243 establece que no se presume
paternidad del marido con respecto al hijo que naciera después de los
trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular,
separación personal o nulidad de matrimonio, salvo prueba en contrario.

2. Ausencia de presunción de paternidad
Aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la

separación legal o de hecho de los esposos —nacimiento ocurrido después de
los trescientos días de cualquiera en tales supuestos—, el nacido será inscripto
como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos (actual art.
245).
e) Legitimación
La igualdad absoluta, establecida por la ley 23.264, entre los hijos

matrimoniales y extramatrimoniales ha implicado derogar las normas relativas
a la institución del epígrafe (arts. 311 a 323 del Código Civil).
La figura de la legitimación permitía (art. 311) que los hijos nacidos fuera
del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos
pudieron casarse, quedaban legitimados —como matrimoniales— por el
subsiguiente matrimonio de los padres. La ley 17.711 (1968) había agregado
el siguiente párrafo: También queda legitimado por el siguiente matrimonio
de los padres, el hijo concebido al tiempo que aun no hubiere sido dictada
la sentencia que declaró presuntivamente fallecido al cónyuge de uno de los
padres, siempre que la concepción hubiere sido posterior al cumplimiento de
los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 de la ley 14.394, relativos a la
ausencia con presunción de fallecimiento.
1) Determinación y prueba de la filiación matrimonial
Según el art. 246 del Código Civil (ley 23.264) la filiación matrimonial
queda determinada legalmente y se prueba:
1. Por la inscripción del nacimiento

En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas.
2. Por sentencia firme en juicio de filiación
En rigor, técnicamente, la filiación matrimonial se acredita con la partida
de nacimiento del hijo más la partida de matrimonio de los padres y en caso
de sentencia en juicio de reclamación del estado filial matrimonial, la misma
debe inscribirse en el Registro de Estado Civil.
CAP.X — FILIACION - 177
§ 73. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
a) Concepto y caracteres
Todo hijo nacido fuera del matrimonio, sea cual fuere el estado civil de
sus padres, es considerado como hijo extramatrimonial. Ya se ha visto que la
ley 14.367 había suprimido la filiación ilegítima y sus categorías.
Los derechos y obligaciones que el código consagraba para la filiación
matrimonial se extendieron por aquella ley a la filiación extramatrimonial, salvo
en lo relativo al derecho sucesorio que recién ahora, por disposición de la ley
23.264, quedó también igualado.
b) Reconocimiento
1. Noción
El reconocimiento es el acto jurídico de emplazamiento en el estado de

hijo extramatrimonial; es acto atributivo de estado del cual surge el título que
acredita la filiación. El Registro Civil expedirá únicamente certificados de
nacimientos, redactados en forma que no resulte si la persona ha sido o no
concebida durante el matrimonio (art. 5, ley 14.367, reemplazado por el art.
241 del Código Civil, texto ordenado por la ley 23.264) (').
2. Clases y caracteres
El reconocimiento puede ser voluntario cuando el padre y/o la madre lo

efectúan espontáneamente; en cambio, si es consecuencia de la acción de
reclamación de estado, será forzado. La decisión judicial que hace lugar a la
reclamación suple la voluntad del padre y/o madre.
El reconocimiento participa de los siguientes caracteres: es un acto
unilateral que realiza el padre o madre reconociente sin necesidad de
aceptación por parte del hijo (art. 249, ler. párrafo, in fine, texto actual);
además, está prohibido declarar el nombre de la persona en quien o de quien
se tuvo el hijo, salvo que esa persona lo haya reconocido ya, o lo haga en el
(1) Las partidas de bautismo extendidas por los curas párrocos antes de entrar
en vigencia la ley 1.565 sirven de prueba de la paternidad natural, aunque no conste
la comparecencia de los padres (Plenario Civil, 30/9/46, L.L. 44-33).
mismo acto (art. 250, ler. párrafo, texto actual). Puede ocurrir que el
reconocimiento lo efectúen el padre y la madre, simultáneamente; pero
aunque se labre una sola acta en el Registro Civil, ello no altera el carácter
unilateral, pues cada progenitor reconoce de manera independiente, a pesar
de dicha coincidencia.
El reconocimiento es formal. De acuerdo con el art. 248 el
reconocimiento del hijo resultará:
1. De la declaración formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente.
2. De una declaración realizada en instrumento público o privado
debidamente reconocido.
3. De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque
el reconocimiento se efectuara en forma incidental.
Estos modos de reconocimiento son aplicables tanto al padre como a la
madre, salvo que con respecto a ésta se dé el supuesto del art. 242
(determinación de la maternidad sin mediar reconocimiento; inscripción con
certificado médico).
El reconocimiento forzado se opera por medio de sentencia judicial (art.
247) inscripta en el Registro Civil.
El auténtico reconocimiento es el formulado en el primer supuesto
(declaración ante el oficial del Registro Civil); los otros dos (declaración en
instrumento público o privado o disposición testamentaria) constituyen medios
indubitables de prueba ya que será necesaria la inscripción en el Registro Civil.
Corresponde recordar que el título de estado de hijo extramatrimonial es
la partida o certificado de nacimiento otorgados por el Registro Civil.
El reconocimiento es puro y simple: puede sujetarse a modalidades
que alteren sus consecuencias legales.....(art. 249). Es personal y la índole del
acto justifica este carácter, de modo que no pueden ejercerlo los acreedores
por medio de la acción subrogatoria del art. 1196 del Código Civil, ni los
sucesores universales del padre o de la madre. Cabe la posibilidad de que el
reconocimiento se efectúe por medio de mandatario con poder especial
otorgado ante escribano público de registro (art. 1881, inc. 6, del Código Civil)
con indicación precisa de la persona que va a ser reconocida.
El reconocimiento es acto que exige capacidad por parte de quien lo
realiza; debe ser hecho con discernimiento, intención y libertad (art. 897). Los
menores adultos pueden reconocer, válidamente, los hijos extramatrimoniales
sin necesidad de autorización de los padres, a partir de los catorce años (art.
286); sin embargo, si el reconocimiento se efectúa por testamento, se exige
la edad de dieciocho años, pues no pueden testar los que no hayan alcanzado
dicha edad (art. 3614). La mujer casada, por su parte, puede reconocer al hijo
extramatrimonial.
Por último, según lo dispuesto en el art. 249 (ira. parte) el reco-
nocimiento efectuado es irrevocable.

CAP. X— FILIACION 179
e) Reconocimiento del hijo ya muerto
El reconocimiento del hijo ya muerto no atribuye derechos en su sucesión

a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama (art. 249, 2da.
parte). La ley no desea que quien efectúa un reconocimiento póstumo se
beneficie con los derechos hereditarios ya que tal reconocimiento puede tener
un interés patrimonial, debiendo entenderse que el principio no admite prueba
en contrario.
d) Nombre del hijo extramatrimonial
El art. 52 de la ley 18.248 establece: LI hijo extra matrimon¡al reconocido

por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por
ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá
agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior (art. 42);
el interesado podrá solicitarlo al Registro Civil a partir de los dieciocho años,
si antes los progenitores no han pedido la agregación. Sin embargo, si el
reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con
autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese
públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado, también, con
autorización judicial, para hacer Ja opción dentro de los dos años de haber
cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento
paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido
de soltera.
Capítulo XI
Acciones de estado
relativas a lo filiación
Lectura: Clasificación de las acciones de reclamación de estado

PLANIOL
«1. El hijo tiene un título, pero ninguna posesión de estado, y pretende

haber sido inscripto con nombres falsos, acontece lo mismo si la posesión
de estado no es constante (París, 22/11/22, S. 1923. 2. 33. Nota DEMOGUE;
Cas. Civ., 22/6/26, D.H. 1926, 501).
2. El hijo tiene un título y una posesión de estado, pero que son
contradictorios. Provisionalmente se considera que sus padres son los que
indica su acta de nacimiento, pero se le permite demostrar la falsedad de
su título y que realmente sus padres son los que pasa por tener. Podrá
pretenderse hijo de otras personas, que ni su título ni su posesión de
estado le atribuyan como padres.
3. El hijo no tiene título, pero sí posesión de estado. Puede conformarse
con ella, puesto que vale título, pero se le permite demostrar su falsedad.
4. El hijo no tiene ni título ni posesión de estado.
La ausencia de titulo puede provenir ya sea de que el hijo no haya sido
inscripto, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, puesto
que en tal caso el acta de nacimiento no es ningún título, ya que no
confiere filiación alguna al hijo.»
PLANIOL, MAFiCEL, Tratado de derecho civil, Ed. José M. Cajica Jr., Puebla,
México, 1946, tomo IV, pág. 127.
Lectura: La posesión de estado de hijo legítimo como estado de hecho

Cicu
«Se podría pensar, y no falta quien lo haya sostenido, que la ley reconoce
un valor a la posesión de estado del hijo legítimo por las mismas razones
por las que tutela la posesión de las cosas. Opinión que puede parecer a
primera vista justificada por la consideración de que también en la
posesión de estado nos encontramos con un estado de hecho
correspondiente a una relación jurídica.
Pero la tutela jurídica de la posesión de estado es totalmente distinta, y
distinto también su fundamento, de la protección y del fundamento de la
posesión en el derecho privado.
En primer lugar no cabe duda de que el perdurar la posesión de estado

en el tiempo no conduce jamás a la adquisición del derecho, es decir, del
estado correspondiente. No se da la usucapion de la cualidad de hijo
legítimo.
Igualmente falta en la posesión de estado una tutela posesoria: faltan las
acciones de reintegración y conservación, lo cual resulta ya del hecho de
que la posesión de estado no tiene valor cuando exista un acta de
nacimiento en contradicción con ella. Se puede dudar de si en el caso de
que una persona tenga consigo y como hijo a un muchacho que le es
violenta u ocultamente raptado, aunque el raptor sea el padre verdadero,
haya derecho a la reintegración (en sentido negativo decidió este caso el
Tribunal de Apelación de Génova, 15/9/1893); pero, aun cuando la
solución hubiera de ser afirmativa, no derivaría ésta de la protección de
la posesión de estado, sino de la tutela de la posesión del muchacho, o
mejor aún, del estado de hecho existente; sería indiferente la existencia
de los requisitos de la posesión de estado y también la apariencia de una
relación familiar.»
Cicu, ANTONIO, La filiación, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, pág. 34
§ 74. LAS ACCIONES DE ESTADO
a) Concepto; b) Clases; c) El proceso; d) Efecto. Remisión
Los temas del epígrafe han sido tratados en el cap. 1, 3,f), al cual debe
remitirse el lector.
e) Disposiciones comunes a las acciones de filiación
1. Prescripción o renuncia
El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales
ya adquiridos están sujetos a prescripción (art. 251).
2. Filiación anterior
Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación

anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la
acción de impugnación de esta última (art. 252).
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION 183
3. Pruebas
En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso

las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio (por el juez) o a petición
de parte (art. 253).
4. Sentencia. Inscripción
Toda sentencia que haga lugar a la demanda de reclamación de la

filiación o de impugnación de ésta implica, como se ha dicho, el
emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, con carácter de cosa
juzgada y efecto erga omnes (eficacia frente a todos los demás) y tal sentencia
debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
§ 75. ACCIONES FILIALES MATRIMONIALES
A) Acción de reclamación filial matrimonial
a) Concepto
En este caso, los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial cuando

la misma no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil (art.
254, ira. parte).
b) Contra quien se promueve
La acción deberá entablarse en contra del padre y de la madre (art. 254,

2da. parte), conjuntamente, y por fallecimiento de éstos contra sus herederos.
e) Prescripción
Para el hijo, la acción es imprescriptible ( ... podrá(n) ser promovida(s) por

el hijo en todo tiempo..., dice el art. 254, 3ra. parte), sin perjuicio de estar
sujeta a caducidad ( muerte del hijo y de sus herederos sin promoverla, o sea
que no existan titulares para ejercer la acción).
d) Herederos del hijo
Los herederos del hijo podrán continuar la acción iniciada por él o

entablarla si el hijo hubiere muerto en la menor edad o siendo incapaz (art.
254, 4ta. parte). A su vez, si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años
desde que alcanzase la mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las que se ha
de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el
tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte); o sea,
por ejemplo, en un caso de los supuestos de la ley, si el hijo muere al llegar
a la mayoría de edad, la acción de reclamación que pueden ejercer sus
herederos prescribirá a los dos años de su muerte.
e) Efectos de la admisibilidad de la acción
Si la demanda prospera, el hijo quedará emplazado en el estado de hijo

matrimonial de los demandados, desde la concepción, con todos los derechos
y deberes inherentes a tal filiación y la sentencia se inscribirá en el Registro
del Estado Civil.
B) Acción de impugnación de la paternidad
a) Concepto
El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el

matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o
anulación alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
prueba que la contradice (art. 258, Ira, parte).
b) Sujetos de la acción
La acción de impugnación de la paternidad podrá ser ejercida por el

marido o por el hijo (art. 259, ira. parte). Si el marido es el demandante, los
demandados serán la mujer y el hijo, si es éste el actor, accionará en contra
de marido y mujer.
c) Prueba
Todos los medios de prueba serán admitidos (art. 258, aun los biológicos,
tal como se consagra en el art. 253).
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION 185
d) Impugnación preventiva
Antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán

impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la
inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido
de la madre, sino en caso de que la acción fuese rechazada (art. 258, 3ra.
parte). La impugnación preventiva debe ventilarse —antes del nacimiento o
después de éste— como acción de estado, debiendo probar el marido —por
todos los medios posibles— que él no puede ser el padre de la criatura por
nacer o del nacido.
e) Prescripción y caducidad de la acción
Esta acción caduca, con respecto al marido, si transcurre un año desde

la inscripción del nacimiento o desde el día en que tuvo conocimiento del
parto (art. 259, ira, parte). En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrán impugnar la paternidad si la muerte se produjo antes de transcurrir el
plazo de caducidad de un año; en tal caso la acción caducará para ellos uua
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido (art. 259, 2da.
parte);
Con relación al hijo, la acción es imprescriptible (art. 259, ira. parte, in
fine).
f) Efectos de la admisibilidad de la acción
Si la demanda progresa, el marido no es el padre del hijo que se le

atribuye; éste será extramatrimonial de la mujer o de ninguno de ellos. El hijo
quedará, de cualquier modo, desplazado de su estado filial matrimonial.
C) Acción de negación de la paternidad
a) Concepto
En este supuesto, el nacimiento del hijo se produce antes de los ciento

ochenta días (plazo mínimo de embarazo) de celebrado el matrimonio (art.
260, Ira. parte).
La acción corresponde al marido y los demandados serán la mujer y el

hijo.

c) Pruebas
El impugnante debe justificar que el nacimiento se ha producido antes

del plazo legal mínimo de embarazo, a contar de la fecha de celebración del
matrimonio y la cónyuge demandada deberá probar lo contrario, es decir, que
el hijo es del marido.
d) Caducidad
La acción de negación de la paternidad caduca en el plazo de un año (art.

260, ¡n fine) desde el momento del parto o desde que tuvo conocimiento de
éste.
e) Rechazo de la acción
Si la mujer (y/o el hijo) probare que el marido tenía conocimiento del

embarazo de ésta al tiempo del matrimonio o si, luego del nacimiento,
reconoció como suyo, expresa o tácitamente, al hijo o consintió en que se le
diera su apellido en la partida de nacimiento (art. 260, 2da. parte), la demanda
no prosperará, sin perjuicio de quedar a salvo la acción de impugnación de
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION 187
marido (por ej., los padres de éste); en segundo lugar, sustitución del
verdadero hijo: aquí ha habido parto, pero el hijo ha sido cambiado por otro,
quien de este modo aparece como hijo matrimonial; y, en tercer lugar, por no
ser la mujer la madre propia del hijo que pasa por suyo. Este caso, si bien es
comprensivo de los dos anteriores, puede incluir la hipótesis de inscribir como
hijo matrimonial al hijo extramatrimonial del marido.
Las distintas situaciones planteadas constituyen estados filiales aparentes
de derecho, pues si bien existe en cada uno de ellos emplazamiento jurídico,
el mismo no coincide con la realidad biológica.
Son titulares de la acción:

1. El marido o sus herederos.
2. El hijo.
3. Todo tercero que invoque interés legítimo (art. 262).
En el primer caso se demandará a la mujer y al hijo; en el segundo, a la
madre, citándose al padre; y en el tercero, a la mujer citándose al marido y
al hijo.
La mujer también podrá ejercer la acción, pero sólo cuando alegue
sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art 262, in fine);
demandará al hijo, con citación del marido.
c) Prueba
Todos los medios de prueba son admitidos.
d) Prescripción
La acción es imprescriptible: podrá ser ejercida en todo tiempo (art. 262).
e) Efectos de la admisibilidad de la acción
Si la demanda prospera, el hijo no es de la madre, cayendo, por lo tanto,

el estado filial matrimonial.

§ 76. ACCIONES FILIALES EXTRAMATRIMONIALES
A) Acción de reclamación filial extramatrimonial
a) Concepto
Los hijos extramatrirnoniales tienen acción en contra de quien consideren

su padre o su madre (art. 254) y para que el juez los declare tales, si aquéllos
negasen que son hijos suyos.
b) Objeto
La acción tiene por finalidad la declaración judicial de paternidad o

maternidad, que atribuya status de hijo extramatrirnonial, o sea que implica
la atribucion del estado de hijo de tal calidad con el emplazamiento respectivo.
c) Sujetos de la acción. Prescripción
El hijo es el titular de la acción la que podrá promover en todo tiempo

(imprescriptible, art. 254, 3ra. parte); los herederos podrán continuar la acción
iniciada por aquél o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o
siendo incapaz (art. 254, 4ta. parte). Si el hijo falleciere antes de transcurrir
los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las
que se ha de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por
todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte).
El demandado será el padre y/o la madre que no lo ha reconocido. En
caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá en contra
de sus herederos universales (art. 254. 2da. parte, in fine).
d) Supuesto de padres desconocidos
Obligaciones del Registro Civil y del Asesor de Menores (art. 255). En los
casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido,
el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores,
quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento
del hijo por el presunto padre; en su defecto, podrá promover la acción judicial
si media conformidad expresa de la madre para entablarla.
CAP. XI—ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION 189
e) El proceso
Como todo proceso de estado, la acción se sustancia por medio de juicio

ordinario, bilateral y contradictorio y con intervención de los ministerios fiscal
(siempre) y Pupilar (si hay menores o incapaces). Si la demandada es la madre
habrá que probar el parto de ésta y la identidad del nacido con el accionante;
si se acciona en contra del padre será menester demostrar las relaciones
íntimas de los padres en el período legal de concepción; y, en su caso, el parto
de la madre y la identidad del nacido con el accionante.
Al admitir todos los medios de prueba para la investigación de la
paternidad o maternidad el código se había apartado de la legislación
dominante en la época (Francia, Holanda, Chile y proyecto de Código Civil
español) que prohibían la indagación de la paternidad. El principio de amplitud
de prueba es también aceptado por el actual art. 253.
De las pruebas que se utilizan (declaración del demandado; testimonial;
instrumental; informativa y pericial) la peritación médica reviste particular
importancia.
La reforma del código efectuada por ley 23.264 incorpora dos elementos
de especial relevancia dentro de los medios de prueba, a saber:
1. La posesión de estado acreditada en juicio tendrá el mismo valor que
el reconocimiento expreso, siempre que no fuera desvirtuado por prueba en
contrario sobre el nexo biológico (art. 256).
2. UI concubinato de la madre con el presunto padre durante la época
de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.
f) Efectos
Si la acción prospera, el reclamante será tenido por hijo extramatrimonial

del demandado, éste tendrá todos los deberes emergentes de la patria
potestad —en particular, el deber de alimentos— pero como el reconocimiento
no ha sido voluntario, no tiene el derecho de usufructo de los bienes del hijo
(interpr. art. 287 del Código Civil).
B) Acción de impugnación del estado filial extrama-

trimonial (impugnación del reconocimiento)
a) Concepto
131 reconocimiento voluntario que efectúen los padres —ya sea en forma
unilateral, conjunta o separadamente— implica emplazar al hijo en la categoría
de extramatrimonial. Pero si el título de estado no coincide con la realidad
biológica, cabe impugnación por el propio hijo o por los que tengan interés
en hacerlo (art. 263).
Los titulares de la acción son: el propio hijo o los terceros interesados:

dentro de éstos hay que ubicar a los herederos de aquél.
La acción se deduce en contra del progenitor que efectuó el
reconocimiento; las acciones podrán acumularse, pero debe tenerse en cuenta
que en la filiación extramatrimonial, paternidad y maternidad funcionan —a los
efectos legales— en forma separada.
c) Prescripción
La acción es inextinguible para el hijo; los demás interesados podrán

ejercerla dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento
(art. 263).
d) Efectos
El progreso de la acción —donde se admitirá todo tipo de pruebas—,

significará que el reconociente no es el progenitor de quien había sido
reconocido como su hijo, cesando, en consecuencia —por falta del
presupuesto biológico—, el emplazamiento en aquel estado.
§ 77. LA PRUEBA DE LA FILIACION
A) Los juicios de filiación
a) Las acciones de filiación
Se ha tratado el tema en cuanto a concepto, clases, el proceso judicial,

los efectos y las acciones en particular (reclamación filial matrimonial,
impugnación de la paternidad, negación de la paternidad, impugnación de la
maternidad, reclamación filial extramatrimonial, impugnación del estado filial
extramatrimonial o del reconocimiento). En cada una se han examinado su
concepto, titulares activos y pasivos, objeto, etc.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIA ClON 191
En algunas de ellas se tiende a emplazar a alguien en el estado de hijo,

mientras que en otras la finalidad es desplazarlo del estado filial en que se
encontraba. En el primer caso habrá que demostrar la existencia de la filiación,
en el segundo que la filiación atribuida no se ajusta a la realidad biológica.
b) El proceso. Remisión
En el punto referido ut supra también se han desarrollado los caracteres

del proceso. Toda acción de filiación se ventila en juicio ordinario, bilateral y
contradictorio con intervención del Ministerio Público. No caben el
allanamiento, ni la transacción, ni la renuncia. En cuanto al primero no sería
adecuado en instancia judicial, sin perjuicio de que el demandado pueda
reconocer al hijo mediante acto en el Registro de Estado Civil.
La sentencia que atribuye la filiación o que la niega es de tipo declarativo
pues se limita a comprobar —y declarar— la existencia o inexistencia de un
hecho anterior a la promoción de la acción pudiendo correr los efectos desde
aquel entonces (ex tunc).
A su vez, la sentencia tendrá calidad de cosa juzgada y efecto erga
omnes. El emplazamiento filial otorgará al interesado todos los derechos y
obligaciones relativos a su filiación, a través del ejercicio de los derechos
subjetivos familiares y sobre la base de las notas esenciales del estado
constituido.
El desplazamiento significará el cese de un estado filial que carecía de
sustento biológico y el fin de los derechos y obligaciones —recíprocos— del
desplazado y de quien estaba legalmente investido de la calidad de progenitor.
c) La demostración
Las acciones de filiación —positivas— deben demostrar el nexo biológico,

es decir, las relaciones sexuales de los padres durante o en algún tiempo del
período de concepción y la identidad del reclamante con el nacido de aquellas
relaciones.
Las acciones de filiación —negativas— deben acreditar que tales
relaciones no se produjeron durante la concepción o que si ocurrieron el
reclamante no es el nacido de las mismas, porque el nacido es otro o porque
el interesado no puede ser biológicamente hijo del demandado o del padre y
madre que se habían atribuido la paternidad.
Cuando se trata de acreditar hechos o conductas, la comprobación se
constituye en elemento esencial de la demostración. No se trata aquí de
verificar algo estático en cuanto a la posibilidad de aprehensión judicial, sino
de admitir que un hecho ha existido en tiempo, lugar y modo como refiere el
interesado, para lo cual será menester que los medios empleados lleven al
juzgador la certeza de la realidad de un hecho o de una cosa. En suma, la
comprobación significa probar algo como cierto.
d) Aplicación de los medios de prueba
Todos los medios de prueba pueden ser propuestos en los juicios de

filiación.
La prueba instrumental puede consistir en cualquier tipo de documentos;
cartas; fotografías; historias clínicas; certificados médicos; recibos de alquileres
o de honorarios; etc.
La prueba de informes puede referirse a si la madre se asistió en
determinado hospital y, en su caso, quién la acompañó; a salidas del país o
ingreso al mismo; si las partes se desempeñaron en ciertas actividades; si hay
constancias de licencias por familiar enfermo, coincidente con la época del
parto; etc.
La absolución de posiciones referidas a hechos personales de las partes
también es admitida.
Los testigos podrán dar cuenta de la relación del presunto padre con la
madre; de sus vínculos afectivos; del trato de aquel a quien se atribuye su
filiación; de la conducta social asumida; etc.
Por último, la peritación médica será fundamental para excluir la
paternidad o la maternidad o determinar la firme posibilidad de atribución.
Siendo esta prueba de especial relevancia, corresponde su examen.
B) La peritación médica
a) Aspectos generales
1. Fuente legal
La prueba pericial médica es un tipo de la prueba pericial general, la cual

se trata en los códigos procesales. En el código de la materia de la Capital
Federal, el tema (pericia en general) se legisla en la Parte especial. Título II
(Proceso ordinario), Capítulo V (Prueba), Sección 62, Prueba de peritos, arts.
457 a478.
2. Procedencia
Su admisibilidad se encuentra perfectamente justificada en los juicios de

filiación por la aplicación del art. 457.
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIA ClON 193
3. Número de peritos
La prueba estará a cargo de un perito de oficio (art. 458), salvo que se

trate de los médicos forenses que por la ley de su organización serán dos.
Cada parte puede proponer un perito o consultor técnico (art. 458, ¡a fine) el
que podrá ser reemplazado por quien lo designó (art. 461).
4. Puntos de pericia
Las partes propondrán los puntos de pericia, los que podrán ser
impugnados por la contraria y el juez los fijará, en su caso (art. 460).
5. Prúctica de la pericia
Estará a cargo del perito de oficio y los consultores podrán presenciarla,

formular las consideraciones que estimen pertinentes (art. 471) y presentar,
a su vez, su dictamen por separado (art. 472, ja fine).
La peritación podrá requerir exámenes complementarios o esenciales a
cargo de otros especialistas solicitados por el perito.
b) El dictamen pericial
1. Presentación y contenido
Conforme con el art. 472 el dictamen se presentará por escrito y, en su

caso, con copias para las partes, dentro del plazo fijado por el juez.
Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas y
exámenes realizados y de los principios científicos sobre los que se funda (art.
472).
A su vez, debe suministrar los antecedentes y explicaciones que
justifiquen convicción sobre la materia, para asesorar al juez; debe exponer,
además, todas las diligencias practicadas.
2. Traslado y explicaciones (art. 473)
Del dictamen se dará traslado a las partes (se notifican personalmente

o por cédula) quienes podrán impugnarlas o pedir explicaciones. El perito
podrá responder en audiencia o por escrito; dada la naturaleza de las acciones
de filiación, será de regla esta última forma.
La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones no es causa

obstativa para que el dictamen puede ser cuestionado en la oportunidad de
alegar sobre el mérito de las pruebas.
El juez, de oficio, puede también solicitar explicaciones.
3. Nueva pericia y consultas
El juez podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o

amplíe la anterior, por el mismo perito o por otro (art. 473, 4to. párrafo).
Además, a petición de parte o de oficio, podrá requerir opinión a
universidades, academias, institutos y entidades de carácter científico o
técnico, cuando el dictamen requiriese conocimientos de alta especialización
(art. 476).
4. Contenido de la pericia
La pericia para acreditar —o excluir— la filiación debe contener tres

estudios: antropomórfico, de grupos sanguíneos y de sistema H.L.A. y A.D.N.
c) Los exámenes antropomórficos
Estos exámenes, a los que hay que agregar los caracteres funcionales
externos y el perfil de personalidad, pertenecen a una etapa precientííica
apoyada sobre la semejanza física —y psicológica— entre ascendientes y
descendientes.
1. Estudio de los caracteres antropomórflcos o morfológicos externos
Caracteres cromáticos (color de ojos, pelo, piel, etc.), talla, tipo

morfológico, rasgos fisonómicos característicos, orejas, labios, cejas, etc.
Todos estos elementos alcanzaron su máxima expresión a través del minucioso
trabajo llevado a cabo por BERTILLÓN en su Retrato hablado.
2. Caracteres antropoquiriéticos o funcionales externos
Expresión fisonómica, mímica facial, actitud, manera de caminar,

gesticulación, lenguaje, etc. Se supuso que estos gestos no eran simples
manifestaciones fortuitas o efímeras del dinamismo individual, sino que tenían
un sello típico que revelaban estar condicionados por toda la personalidad del
CAP. XI —ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION 195
sujeto y su carga genética, que no eran simples fenómenos aislados o

improvisados.
3. Caracteres patológicos externos
Se investigan los signos patológicos individuales y genealógicos cuya

existencia implicaba un rasgo típico individual y, a la vez, un lazo de semejanza
y afinidad familiar perpetuado por las leyes de la herencia. Ejemplo:
polidactilia, labio leporino, psoriasis, corea crónica, etc.
4. Caracteres psicológicos o perfil de la personalidad
Ciertas cualidades psicológicas, así como algunas aptitudes profesionales

o artísticas, se transmiten hereditariamente por mecanismos todavía
desconocidos. Se citan clásicamente como ejemplos la familia de matemáticos
I3EKNOUILLI o la de músicos BACI1.
Estos elementos no tienen más que un valor probatorio presuntivo pues
carecen de una norma científica absoluta para fundar la regularidad de su
transmisión hereditarIa.
Sobre el punto I3K0uARDEL expresaba: da cuestión del parecido carece de
valor en juicio tan delicado como el de parentesco.
d) Sistemas sanguíneos
La cantidad de antígenos reconocidos es muy numerosa pero

enunciaremos los más importantes.
1. El sistema ABO
Es evidente, que dentro de los caracteres hereditarios mejor estudiados,

se encuentran los de la constitución sanguínea. Para que los glóbulos se
aglutinen por acción de un suero, es necesario que contengan determinada
sustancia llamada aglutinógeno y que encuentren en el suero otro elemento
capaz de aglutinarlos (aglutinina). En la especie humana se dan dos clases de
aglutinógenos el A y el 5, a los que corresponden dos tipos de aglutininas: anti-
A y anti-13. La presencia de uno de los aglutinógenos en los glóbulos de una
sangre dada excluye necesariamente la existencia de la aglutinina co-
rrespondiente. O sea, que toda sangre que contenga el aglutinógeno A no
incluye la aglutinina anti-A pero sí la aglutinina anti-5 (es la sangre del grupo
A). Del mismo modo, toda sangre que contenga el aglutinógeno 5, no incluye
la aglutinina anti-5, pero sí la anti-A (sangre del grupo 5).
La sangre en cuya composición entran ambos aglutinógenos (A y 5)

carece por completo de aglutinina, tanto de la anti-A, corno de la anti-5 (sangre
del grupo AS).
Por último, la sangre desprovista de todo aglutinógeno —ni A, ni 5—
contiene las dos aglutininas, anti-A y anti-13 (sangre del grupo O).
SI grupo sanguíneo es característica física y hereditaria del individuo tal
corno lo demostraron VON DUNOERN y UIRZFELD, en 1911 y depende de una sola
unidad cromosómica o gen. Este gen puede presentarse, en la nomenclatura
de 13ERN5mN en tres estados: O, A y 5 que corresponden a la falta total de
aglutinógeno, a la existencia de aglutinógeno A y a la del 13, respectivamente.
Como todo ser es portador de dos genes —paterno y materno— tienen en uno
de sus veintitrés pares cromosómicos, dos genes determinantes del grupo
sanguíneo, estos dos genes, pueden ser: AA; AS; AO; 513; SO; 00 (genotipos)
y el fenotipo puede ser A, 5, AS u O.
Sobre esta base, dados el fenotipo de la madre y del hijo (por ej., A y
O, respectivamente) el padre podrá ser A, 13 u O pero nunca AS. De acuerdo
con las leyes de la materia, los aglutinógenos A y 13 no pueden aparecer en
una persona a menos que se encuentren en uno o en ambos padres (ley de
DUNCJERN y IIIRzrELD); los aglutinógenos AS se heredan como caracteres
dominantes mendelianos y padres del grupo AB no pueden tener hijo O (ley
de SKNSTIN).
2. El sistema M y N
Sn 1927, LAND5TnNR descubrió en los glóbulos rojos la existencia de otros

aglutinógenos característicos (fi y fi) para los cuales el suero no contiene una
aglutinina, de modo tal que este tipo de diferenciación no impone limites, en
materia de transfusiones, como el A-S-O. Aquellos aglutinógenos fueron
reconocidos cuando se inyectó sangre humana en conejos; de acuerdo con el
tipo de sangre que reciba, el animal produce diferentes anticuerpos
(aglutininas); anti-M; anti-fi: anti-MN. La producción de los aglutinógenos fi y
N está regida por un par de genes fi o fi y todo ser humano lleva dos genes
M; dos fi o bien un fi y un N. De este modo, de padres fiN el hijo podrá ser
M; N o fiN.
3. El sistema RI-lEsus
Sn 1929, LANDSTrINER y WINLR descubrieron otro género de diferenciación

hereditaria: el sistema RHEsus (Rh). De acuerdo con la teoría de FiSCHER y RACE,
habría tres locus en el cromosoma:
1. gen Rh' C de rlscrwk o el alelo hr' o c de ñscl-WR;
2. gen Rh o D de FiscHER o el alelo hr o d de rIsc!-m;
3. gen Rh o E de ÍISCHR o el alelo hr 0 e de fisct-iu.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION 197
En el cromosoma. se originará alguno de estos tipos de complejos de

genes triples, que implican propiedades antigénicas distintas; DCe; DcE; Dce;
DCE; dce; dCe; dcE o dCE. Las uniones CD y DE son genéticamente fuertes.
De acuerdo con las tablas del sistema Rh, dada una madre DCe, y el hijo DCe
el padre podrá ser DCe; CDE; Cde; CdE, pero nunca otras combinaciones.
4) Otros factores: el factor y el factor KELL»
El factor S llamado secretor tiene relativa importancia en el estudio de

la herencia; se transmite de acuerdo con las leyes mendelianas. Ciertas
personas tienen la propiedad de secretar por su saliva, los aglutinógenos A y
13: sus genes reciben los nombres de S o secretor y s o no secretor, siendo
dominante el primero sobre el segundo.
El factor KELL y otros factores revisten menos importancia atento a que
se encuentran en un bajo porcentaje.
5) Eficacia
Un trabajo de BONNLT refiere dos opiniones con respecto a la posibilidad

porcentual de exclusión mediante la utilización de diversos métodos; RACE y
SANiOER empleando los grupos A130, r'INSs; Kh, 1ÇELL, LUTHUAN, KIDD y Durr
aseguran excluir la paternidad en el 62% de los casos (1970). DIROBEKT
utilizando los sistemas ABO, MNS y Rh tiene la posibilidad de un 50% de
excluir la paternidad (1975). Si, por otra parte, pone en marcha todos los
métodos de investigación a su alcance esa probabilidad crece al 80%. Si se
establece un promedio general de los porcentajes presentados en los distintos
ensayos se alcanza una cifra del 64% de posibilidades de exclusión. Esto
significa que hay un 36% de casos en que no se podrá tomar decisión alguna.
e) El sistema H.L.A. (inmunogenético)
1) Introducción (*)
La introducción del sistema H.L.A. en el estudio de la paternidad discutida

ha modificado los conceptos clásicos y permite arribar a conclusiones de
mayor certeza.
(*) Cf. BRUNO, A.; P000t, V.: F,AvIOLI, J.; YUNGANO, A. R. y ZINN. C., El sistema lILA en
la investigación de la paternidad, marzo de 1982, inédito.
El sistema H.L.A. representa un modelo de características significativas

como marcador genético ya que reúne condiciones de polimorfismo,
posibilidad de determinación y no existe, a la fecha, un modelo genético tan
bien definido.
2) Antecedentes
Numerosos estudios de la década de 1920 establecieron los primeros

hallazgos de que las células normales de los mamíferos llevan antígenos
específicos para cada individuo que están bajo control de las Leyes de MENDEL.
El desarrollo de líneas de ratones consanguíneos permitió reconocer un
sistema genético responsable del rechazo de tejidos. En 1948 SNELL estudiando
estas líneas de ratones consigue reconocer el sistema de histocompatibilidad
112 del ratón. Estudios posteriores llevaron a la conclusión de que este sistema
representa una zona genética compleja involucrada en los mecanismos de
rechazo y de regulación inmune.
Gracias a estos genes los individuos pueden reconocer lo propio de lo
no propio y esto sucede desde los corales, los tunicados, los peces hasta los
mamíferos. Para cada individuo de cualquier especie animal estas diferencias
intracelulares específicas (genes) se reflejan en variaciones de la estructura
química de las macromoléculas ubicadas en la membrana, dando una
diversidad tan grande que hace que cada individuo pueda ser mirado como
único. Esto último puede ser demostrado mediante experimentos.
En 1958 DAUSSET describió el primer antígeno leucocitario llamado Nao,
hoy 11LA-A2.
En 1962 VAN RooD describió el sistema 4a/4b, hoy Bw4, Bw6.
PAYNE en 1964 describió el locus La con dos alelos La 1 y La 2.
3. Caracteres esenciales
El complejo mayor de histocompatibilidad del hombre está ubicado en

el brazo corto del cromosoma Ng 6, controla la producción de los aloantígenos
IILA-A-B-C-D-DR ubicados en la membrana celular, factores del complemento
y componentes con importantes funciones en relación con la respuesta
inmune.
La letra 11 designa Humano, la L linfocitos y la letra A por el sistema
descubierto y estudiado en el hombre.
En un principio se reconocieron sólo dos loci, el A y el 5, pero en 1970
se reconoció el Cw y en 1975 el DR.
El Dw se puso de manifiesto con la técnica del cultivo mixto linfocitario
(CML). Estos locus son polimorfos, además la frecuencia de los aloantígenos
es distinta en los diferentes grupos étnicos.
CAP. XI —ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION 199
Una especificidad bien aceptada se conoce por su locus y un número (p.

ej., LILA-A2), en cambio cuando la especificidad está siendo aún estudiada se
agrega una letra W antes del número (p. ej., LILA-l3w42).
Los aloantígenos LiLA-A, 5, C, DR, se reconocen en forma serológica por
medio de antisueros monoespecíficos que usan los linfocitos que contienen
en su membrana el producto génico estudiado, en presencia de complemento.
Los LiLA-A, 5 y Cw se encuentran en todas las células nucleadas, en
cambio los LILA-DR se expresan en los linfocitos 5, en macrófagos y en células
T activadas circulantes.
La estructura bioquímica de los antígenos LILA-A, 5, C, según STROrIINYER,
consiste en dos cadenas polipeptídicas, una cadena pesada con un peso
molecular (PM) de 30000 a 44000 y una liviana con un PM de 12000.
Las dos cadenas no tienen unión covalente. Sólo la cadena pesada es
codificada por los genes LiLA-A, B, Cw y lleva los determinantes antigénicos
que se detectan en forma serológica. La cadena liviana es la beta 2
microglobulina que es codificada por un gene del cromosoma N2 15 y por
ahora no se ha encontrado que sea polimórfica. Los LILA-DR también tienen
dos cadenas, una de PM 35000 y otra de 28000 y no contienen beta 2
microglob u lina.
La posibilidad de estudiar extensamente los LILA-A, 5, Cw y DR se dio
gracias al desarrollo de un procedimiento serológico conocido como Test de
Microcitotoxicidad de TF'ASAKI y col, y al hecho de que mujeres multíparas e
individuos politransfundidos pueden tener en sus sueros anticuerpos LILA-A,
5, Cw y DR.
Los antígenos del locus D se identifican por medio del cultivo mixto
linfocitario CML unidireccional por el cual la respuesta de los linfocitos de un
individuo A se mide después de cultivarlos con linfocitos inactivados de otro
individuo B. La inactívación se puede realizar con Mitomicina C, con la
irradiación de 60Co. rayos X o rayos gamma.
Las células deben quedar incapacitadas para proliferar (las del sujeto 5),
pero deben ser capaces de reconocer diferencias en el locus D para poder
estimular la reacción proliferativa de los linfocitos respondedores (R) del
individuo A en estudio. Cuando no se produce reacción proliferativa los
individuos comparten el mismo D.
Los antígenos del sistema LILA se heredan como caracteres simples
codominantes de acuerdo con las Leyes de MNDEL y se encuentran todos en
una región del brazo corto del cromosoma 112 6, de tal manera, en cualquier
familia dada hay cuatro tipos de hijos diferentes.
Si los cromosomas diploides de los padres se llaman a/b para el padre
y c/d para la madre hay sólo cuatro posibles combinaciones: a/c, aid, b/c y
b/d, pues cada uno de los hijos hereda un cromosoma paterno y otro materno.
El interés y la importancia del sistema LILA en problemas de filiación
deriva de su gran polimorfismo ya que La probabilidad de exclusión de
paternidad crece con la disminución de la frecuencia de estos genes en la
población.
Debido a este polimorfismo se pueden encontrar 645.964 fenotipos. La

frecuencia génica es distinta para los diferentes tipos étnicos. Los antígenos
LILA que ocupan los diferentes loci son heredados como un haplotipo.
Podemos decir que la unidad de herencia en este caso es el haplotipo y la
distribución de genes lILA en una población se puede expresar como
frecuencias haplotipicas. Se encontraron 2.520 distintos haplotipos.
El haplotipo es aquella combinación de genes lILA muy ligados en el
mismo cromosoma el cual es transmitido por uno de los padres. Dos
haplotipos, uno por cada padre, hacen el genotipo. Los genotipos conocidos
para el lILA son 3.176.460.
Los hijos heredan un haplotipo materno y uno paterno en el 99% de los
casos. Estudios en familias indican que en el l% de los casos, para cada
nacimiento, esto no sucede y estos casos se conocen como recombinantes.
Estos recombinantes se producen como consecuencia de un crossing
over en la etapa de la meiosis.
4. Aceptación médico-legal de un sistema genético
Para su aceptación médico-legal, un sistema genético debe reunir

determinadas reglas:
1. El marcador debe estar completamente expresado en el recién nacido,
aun en el feto, y debe ser constante a través de la vida.
2. La técnica de testificación debe ser relativamente simple y
reproducible.
3. El modo de herencia debe ser reconocido.
Se debe estudiar:
1. La frecuencia fenotípica de los genes lILA-A, 13 y DR en nuestra
población y compararla con la frecuencia de otros grupos étnicos como los
caucásicos europeos e indios americanos que contienen el p00l génico
heredado por la población argentina para verificar la calidad de nuestro
polimorfismo.
2. La segregación en familias para ejemplificar la herencia Mendeliana y
haplotipica y el hallazgo del crossing over.
En el sistema H.L.A. se utilizan el test de linfocitotoxicidad para la
determinación de ATO, lILA-A, 13, C; el test de linfocitotoxicidad para la
determinación de ATO, DR y el cultivo mixto de linfocitos unidireccional en
placas (técnica de LIARTZMAN modificada).
5. Consideraciones médico-legales
Sobre la base de la conformación genética de los LILA-A, 13, C y DR se

pueden distinguir tres clases de exclusión de paternidad.
1. Un hombre puede ser excluido si el niño posee un antígeno que no

es portado por la madre ni por el padre. Esta exclusión está basada sobre la
herencia codominante de estos genes. Ejemplo: madre A2 negativo, niño A2
positivo, padre presuntivo A2 negativo.
2. Un hombre puede ser excluido si el niño no posee ninguno de ambos
antígenos de un locus demostrables en el padre presuntivo. Esta exclusión está
basada sobre el alelismo de genes simples gobernados por un locus. Ejemplo:
niño Al, A2, padre presuntivo A3, A29.
3. Una tercera constelación para una exclusión es aquella en la cual el
niño ha heredado del padre dos genes, los cuales el padre presuntivo no lleva
en su haplotipo (herencia haplotípica). Ejemplo: madre Al 58/A3 57, niño Al
58/A2 1312, padre presuntivo A2 B15/Aw24 1312. Debido a la posibilidad de
recombinación de 0,9% entre los locus A y 5 y del l% entre 5 y DR, esta clase
de exclusión debe ser usada con cautela.
6. Causas de error
Las causas pueden ser técnicas como el inapropiado manejo de

suspensiones celulares, antisueros, complemento y otros reactivos.
Sin embargo, el principal problema es la frecuente aparición de
anticuerpos con reacción cruzada, los cuales reaccionan con productos génicos
de distintos aletos y no pueden ser separados por absorción. hoy se supone
que las reacciones cruzadas pueden ser el resultado de desequilibrio por
ligamento intragénico ya que los antisueros contienen una mezcla de diferentes
poblaciones de anticuerpos y los antígenos lILA están compuestos por un
número de diferentes sitios antigérlicos en la misma molécula.
Sin embargo, con diluciones apropiadas se pueden encontrar sueros de
muy buena calidad para la tipificación de los antígenos lILA conocidos.
7) Conclusiones médico-legales
Por lo expuesto hasta el momento la evolución del diagnóstico biológico

para la exclusión de la paternidad estuvo basado sobre la incorporación de
variados métodos grupales sanguíneos, séricos y enzimáticos, amplio espectro
de determinaciones que por sí solas daban una baja probabilidad de exclusión
y la necesidad de una amplia y compleja investigación en los casos de
imputación de paternidad.
La posibilidad de aplicar el sistema lILA se debe a que es un marcador
genético de notables características. No ha sido descubierto a la fecha ningún
otro sistema con tan marcado polimorfismo y con un modelo genético tan bien
definido.
U valor de un sistema genético polimorfo, para proveer tanto evidencia

de exclusión de un falso padre demandado, como evidencia para suponer
verdadero el reclamo, está relacionado con el número de alelos detectables
y con su frecuencia de aparición en la población de la cual derivan los
litigantes.
U sistema H.L.A. por si solo es capaz de ofrecer la posibilidad de
exclusión en un porcentaje mayor que el de la suma de numerosos métodos
asociados.
Así lo demuestra B.Z. SCHAcTER y col. en un informe sobre 50 casos, donde
compara la efectividad del sistema LILA sobre la combinación de otros sistemas
utilizados.
En 20 casos de los estudiados el padre putativo fue excluido.
En 19 de esos casos en que la exclusión pudo ser demostrada, el sistema
lILA por sí solo dio evidencia de exclusión.
Por otra parte, aunque trabajos de R. CIIAKKAOKTY demuestran que la
combinación de diferentes métodos hace posible llegar a un elevado
porcentaje de exclusiones (98,87%), lo hace a través de la utilización de 57
sistemas de determinación génica inmunológica y bioquímica.
Desde un punto de vista práctico, sin embargo, muy pocos o escasos
laboratorios tendrán la posibilidad de efectuar tales determinaciones.
Excluyendo al sistema LILA, ningún otro es aisladamente tan altamente
significativo.
Si comparamos la utilización de siete métodos de marcadores asequibles,
AL3O, Rh, Kell. Dufly, kidd, MNS y P, que permiten excluft la paternidad en un
62,8 % de los casos en una población caucásicos europea, veremos que esta
cifra está muy por debajo de la posibilidad que ofrece el sistema LILA que es
de 92,44 % para la misma población.
La técnica de determinación del LILA no es sencilla y un alto nivel de
idoneidad y experiencia son necesarios para la puesta en marcha de las
determinaciones, así como también el laboratorio debe estar dotado de un
importante número de aparatos y reactivos.
El experto en la determinación de LILA deberá poseer una adecuada
formación serológica y genética y deberá trabajar de acuerdo con metodologias
estandarizadas con un elevado criterio de responsabilidad y calidad.
Su experta opinión deberá ser aceptada en los casos de difícil
interpretación.
Para concluir, creemos que el sistema LILA representa un sistema
genético bien conocido y estudiado, que reúne las condiciones exigibles desde
el punto de vista médico-legal para la investigación del trascendente problema
de la filiación y la paternidad, que puede y debe ser utilizado en Los casos de
paternidad disputada o imputada.
No deben descartarse los otros medios de investigación clásicos, que
precederán al estudio del lILA; A130, Rh y MNS. Sabemos que estos tres nos
dan una posibilidad de exclusión del 61,4 % y son de sencilla y rápida

realización.
Si no hay posibilidad de exclusión debe efectuarse el estudio del sistema
lILA que elevará esa posibilidad al 98,5 %.
f) Estudios citogenéticos y A.D.N.
Se refieren al estudio de los cromosomas a efectos del reconocimiento

de sus variantes de estructura. D examen de los mapas de ascendientes y
descendientes se puede utilizar para la determinación del vínculo filial y de
utilidad en casos de marcadores genéticos raros, los que pueden configurar
una diferencia normal o, en su caso, ser causa de enfermedad (').
PARTE PRACTICA
18. DEMANDA IMPUGNACION ESTADO FILIAL MATRIMONIAL

(impugnación de la paternidad)
Sr. Juez:
A.R.S. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .......................
con el patrocinio letrado del Dr . ............... .... .............. constituyendo
ambos domicilio en .... . ............................. a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda de impugnación de la paternidad que se me
atribuye —con relación al menor B.S.— en contra de mi ex cónyuge doña
C.L. cuyo domicilio real denuncio en la calle ........................................
(1) En 1980 WYMAN y W111TE descubrieron el primer locus hipervariable en el áci-

do desoxiribonucleico humano (ADN) y fragmentos de A.D.N que contienen secuencias
de nucleótidos en loci específicos del genoma humano. El método de investigación
—madre-hijo-padre presunto— comienza con la extracción y purificación del A.D.N. a
partir de leucocitos (glóbulos blancos); se agrega luego una endonucleosa y después de
la separación electroforética se transfieren los fragmentos resultantes de A.D.N. a un
soporte sólido (membrana de nylon). Se procede a la hibridación de la membrana con
una sonda de A.D.N. marcada y se visualizan los fragmentos de A.D.N. por medio de
autorradiografías. La comparación de las tres muestras de A.D.N. (madre-hijo-padre
presunto) da una posibilidad de atribución del 99,5 % y un 99 % de exclusión o a veces
categórica.

La demanda se promueve también en contra del menor. En su oportunidad

V.S. ordenará la rectificación del acta de nacimiento.
II. HECHOS
a) Contraje matrimonio con la demandada el .... de diciembre de 1980
según lo acredito con la partida respectiva (Acta N ... tomo .... año....)
del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (Doc. «A>); de
dicha unión no tuvimos hijos.
b) El 30 de octubre de 1987 nos separamos de hecho e iniciamos, luego,
la acción de divorcio vincular, por ante el Juzgado Civil N .... de la
Capital, en la cual se dictó sentencia el 30 de marzo de 1988 la que fue
inscripta en el Registro Civil. Ofrezco este expediente como prueba.
e) Con posterioridad, la demandada convivió con don X.X. de quien se
separó en abril de 1988.
d) El 30 de setiembre de 1988 nació el menor B. que fue inscripto con
mi apellido S. utilizando seguramente la madre la libreta de matrimonio
civil que había quedado en su poder. En enero de 1989 me entero de este
hecho, motivo por el cual y después de diversas averiguaciones tendientes
a confirmarlo solicité la partida de nacimiento del menor que acompaño
como documento «B».
e) En el esquema que sigue se clarifica, en el tiempo, los acontecimientos
relatados.
Dic. 1980 301X187 30/111/88 30/1X/88 30/111/89
(tiempo)
Matrimonio Separación Sentencia Nacimiento Inicio

de hecho divorcio del menor acción
5 - L vincular impug.
menos de
300 días
más de 300 días menos de 1 año

(art. 259)
III. PRESUPUESTOS DE LA ACCION

Sin perjuicio de que el menor nació después de los trescientos días de
nuestra separación de hecho, el nacimiento ocurrió dentro de dicho plazo
posterior a la sentencia de divorcio, presupuesto que consagra el art. 258
del Cód. Civil: «El marido puede impugnar la paternidad de los hijos naci-
dos ..............................dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución...». Además, con la manifestación de la separación de hecho y
con la sentencia de divorcio vincular se acredita de manera previa y
verosímil los hechos que justifican la impugnación, con lo cual cumple con
el requisito exigido en el mismo art. 258, en su párrafo final (2do.
párrafo).
IV. COMPETENCIA
V.S. es competente pues tanto el último domicilio conyugal como el actual
domicilio de la demandada se encuentran dentro de vuestra jurisdicción.
a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 258, 259 (ambos en
sus partes pertinentes) y concs. del Código Civil.
b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido...
VI. PETITORIO
En mérito de lo expuesto solicito a V.S
2. Se glose la prueba instrumental (partida de matrimonio y de nacimiento
del menor) a la que debe agregarse el juicio sobre divorcio vincular que
desde ya ofrezco y cuya remisión solicitaré en la etapa procesal oportuna.
3. Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de
ley.
4. En su oportunidad y previa las vistas correspondientes —Pupilar y
Fiscal— se haga lugar a la acción y se declare que el menor no es hijo
del suscripto, desplazando su estado filial matrimonial al de hijo
extramatrimonial de C.L.
de las Personas a los efectos pertinentes. Con costas.
SERA JUSTICIA

(impugnación de la paternidad)
Sr. Juez:
A.R.S. por mi propio derecho con domicilio constituido en ...........................
en autos «S., A.R. oIL., C. y otro s/impugnación de la paternidad» a V.S.
digo:
1. OBJETO
En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen a mi derecho.
II. PRUEBAS
1. Instrumental
a) La documentación agregada con la demanda (partidas de matrimonio
y de nacimiento del menor).
b) Causa «S., A.R. y L., C. s/divoroio vincular —presentación conjunta—»
para lo cual se oficiará al Juzgado Civil N ... de la Capital para que remita
el expediente.
2. Informativa
a) Al Sr. Administrador del Consorcio de la calle ........................
de la Capital para que informe quién —o quiénes— ocupan el departamento
«A» del.... piso; en qué carácter; desde cuándo y en caso de que alguno de
los ocupantes hubiera dejado el bien, fecha en que ocurrió.
b) Al Hospital .....................................para que informe si el .... de
...................de .......nació el menor B.S., hijo de doña C.L. En su
caso, remitir la historia o fotocopia certificada de la misma o bien informe
sobre quién internó a la Sra. C.L. y/o a quién ésta indicó para comunicar
cualquier acontecimiento vinculado con su internación y maternidad.
3. Confesional
Se cite a la demandada a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
4. Testimonial
Se cite a prestar declaración a:
a) ..........................empleado, con domicilio en .....................................
b) ..........................empleado, con domicilio en .....................................
c) ...........................empleado, con domicilio en .....................................
d) ......................médico (o enfermera), con domicilio en .........................
(Los testigos: a y b] pueden declarar sobre la separación de hecho del
matrimonio y sobre la circunstancia de que no hubo reconciliación ni
volvieron a convivir; e] es la persona que convivió con la demandadá y
posible o presunto padre del menor; di es el médico [o la enfermera] que
atendió a la demandada, asistió al parto y puede dar noticia acerca de

quién visitó a la emplazada mientras estuvo internada.)
5. Pericial
Se designe perito médico legista (o genetista) —de oficio o al Cuerpo Médico
Forense— para que informe sobre los siguientes puntos:
a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos
externos del actor y del menor.
b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales
externos del actor y del menor.
c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos para determinar
la exclusión de la paternidad.
d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.), en la madre, en el menor
y en el actor para precisar la posibilidad de exclusión de la paternidad y
de A.D.N.
e) Para la pericia médica, designo consultor técnico al Dr....................
con domicilio en .............................................(arts. 458, último párrafo,
471, segundo párrafo, y concs. del Cód. de Proc.).
III. PETITORIO
Por lo expuesto solicito a V.S.:
1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho.
2. En su oportunidad, se provean las mismas, librándose los oficios
pedidos, señalándose las audiencias de absolución de posiciones y
testimoniales y se designe perito médico de oficio, teniendo presente al
consultor técnico indicado.
SERA JUSTICIA
20. DEMANDA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
Sr. Juez:
M.A.R. en representación de mi hijo menor C.R., con domicilio real en la
calle .....................................con el patrocinio del Dr...............................
constituyendo ambos domicilio en ............... . ............. . ..... a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a promover en nombre de mi hijo acción de reclamación filial
extramatrimonial en contra de L.M. cuyo domicilio denuncio en la calle
.................sobre la base de la consideraciones de hecho y de derecho
que paso a exponer.

II. HECHOS
a) Conocí al demandado en ........................................del año .... ... y
surgió entre ambos una corriente de simpatía y afecto. Nuestras relaciones
se tornaron en noviazgo y en, ... . ..... . .............................. de .......
comenzamos a sostener relaciones íntimas en mi domicilio de la calle
............................Ellas se mantuvieron en forma constante y
asidua desde la fecha indicada hasta ..................Acompaño dos cartas
enviadas por el emplazado (Doc. «A» y »B»). Como consecuencia de aquellas
relaciones quedé embarazada, y al comunicar tal circunstancia al accionado
el mismo me aconsejó que me hiciera un aborto, lo que rechacé sin
vacilaciones.
b) Mi hijo nació el .... de ..................................de ......como lo pruebo
con la partida adjunta (Doc. »C'>). Después del nacimiento traté
infructuosamente de comunicarme con el demandado, negándose a
atenderme y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo
obligada a promover la presente acción de filiación extramatrimontal.
III. COMPETENCIA
V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas partes están situados
en la Capital Federal.
IV. EXTREMOS DE INVESTIGACION
Tal como lo enseña BORDA (Derecho de familia, t. 2, págs. 96 y sigtes.,
Editorial Perrot, 3ra. ed., 1962) es necesario en la investigación de la
paternidad probar los siguientes extremos:
1. Relaciones íntimas entre los padres.
2. Que ellas tuvieran lugar durante el período legal de la concepción.
3. Parto de la madre.
4. Identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante.
En la estación oportuna del juicio probaré los extremos señalados en los
ítems 1 y 2; adjunto el certificado expedido por el Dr..............................
que acredita su atención profesional durante la última parte del embarazo
y en el parto, así como también la identidad de mi hijo con el nacido de
ese parto (Doc. «D»).
Tal como lo dispone el art. 253 del Código Civil, reformado por la ley
23.264, en los juicios de filiación puede emplearse toda clase de pruebas,
incluso las biológicas y oportunamente mi parte ofrecerá las que hacen
al derecho de mi representado.
No existe posesión de estado ya que el accionado se ha negado en forma
sistemática a tomar contacto con el menor o con la suscripta.
a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 240, 247,
251, 253 y 254 (2do. párrafo, 2da. oración y 3er. párrafo) del Código
Civil, modificados por la ley 23.264.
b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido...

VI. PETITORIO
1. Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado y por
constituido el domicilio.
2. Se agregue la documentación adjunta (dos cartas, partida de nacimiento
y certificado médico).
de ley.
4. En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar
a la demanda y se declare que L.M. es el padre del menor C.R.
de la Personas, a efectos de la inscripción pertinente. Todo con costas.
SERA JUSTICIA

(en reclamación filial extramatrimonial)
Sr. Juez:
M.A.R. en representación de mi hijo menor C.R. con domicilio constituido
en ................................en autos «R., O. (el menor es el actor) dM., L.
s/reclamación filial extramatrimonial» a V.S. digo:
1. OBJETO
En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de
mi hijo.
II. PRUEBAS
1. Instrumental
a) La prueba agregada con la demanda (dos cartas, partida de nacimiento
y certificado médico).
2. Informativa
a) Al Hospital ...........................................de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, con domicilio en .............................................
a efectos de que se sirva informar si el .....de ..........................de .....
nació en el Servicio de Obstetricia el menor C.R., hijo de M.A.R.; caso

afirmativo, tiempo de internación de la madre y nombre de la persona que

internó a ésta o que la madre indicó para comunicar cualquier evento.
b) Al Administrador del Consorcio de la calle .............................
de la Capital para que informe si doña M.A.R. ocupó el departamento «A»
del .... piso; y en caso afirmativo, carácter de la ocupación, inicio y cese
de la misma.
3. Confesional
Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
4. Testimonial
Se cite a prestar declaración a:
a) ..........................empleado, con domicilio en .......................................
b) ..........................empleado, con domicilio en .......................................
c) ..........................encargado del edificio de la calle .............................
con domicilio en la portería del mismo.
d) .........................comerciante, con domicilio en ................................
e) ..........................empleado, con domicilio en.....................................
(Los testigos a] y b] pueden declarar sobre las relaciones afectivas del
demandado con la madre del menor; ci sobre las visitas del demandado
al departamento de la actora; di comerciante vecino, sobre las compras
que con asiduidad efectuaba la pareja, y e] empleado de la empresa en la
que trabaja el emplazado sobre las veces que M.A.R. iba a buscar al
accionado, así como también sobre su aparente u ostensible estado de
embarazo.)
5. Pericial
Se designe perito médico legista (o genetista) —de oficio o al Cuerpo Médico
Forense— para que informe sobre los siguientes puntos:
a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos
externos del menor y del demandado (caracteres cromáticos —color de
ojos, pelo, piel, etc.—; talla; tipo morfológico; rasgos fisonómicos
característicos; columna vertebral —dirección craneal o caudal—;
anomalías coincidentes, es decir los caracteres patológicos externos, silos
hubiera, etc.).
b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales
externos del menor y del demandado ( expresión, mímica, actitud,
gesticulación, etc.).
c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos.
De acuerdo con los grupos sanguíneos del menor y de su madre y del grupo
del emplazado se determinará sobre la base de los sistemas ABO, MN,
Rhesus; factores «S», »Kell» y los que el perito estime adecuado agregar,
tales como el factor «P», grupo »Cellano», sistema »DUFFY», «LEWIS», »KIFF»,
etc., la posibilidad de atribución de la paternidad.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FIL/A ClON 211
d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.) en la madre, en el menor

y en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribución
de la paternidad del demandado y de A.D.N.
e) Tenga V.S. presente que designo consultor técnico al Dr.........................
con domicilio en ...............................(arts. 458, último párrafo, 471,
segundo párrafo, y conos. del Cód. de Proc.).
III. PETITORIO
1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho del actor.
2. En su oportunidad se provean las mismas, librándose los oficios pedidos,
señalándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y
se designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico
indicado.
SERA JUSTICIA
Capítulo XII
los nuevos técnicos

científicos de filiación
Lectura: Fecundación in vitro

WOOD-WESTMORE
La investigación de la causa y el tratamiento correcto de la esterilidad

puede ser una de las experiencias más desconcertantes y frustradoras de
toda una vida.
Es una investigación de vital importancia para aproximadamente un 10 o
15 % de parejas que no tienen hijos por causas ajenas a su voluntad.
Durante este siglo han sido ideados y puestos en práctica varios
tratamientos contra la esterilidad. Algunos han sido discretamente
acertados y otros contraproducentes.
En años recientes muchas parejas con problemas de esterilidad han
concebido nuevas esperanzas siguiendo el desarrollo de lo que se ha
dado a conocer como «el procedimiento bebé probeta». Esencialmente,
implica la exposición, en el laboratorio, del óvulo humano a los
espermatozoides (Fecundación In Vitro, FIV) y el traslado del embrión
resultante al útero materno (Transferencia del Embrión, TE).
El procedimiento bebé-probeta no es una panacea. No cura la esterilidad,
pero ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundación para un
importante número de parejas con problemas de esterilidad.
Tras intentar por tres veces el tratamiento, cuatro parejas por lo menos
de las diez que se unieron al programa pueden aspirar a la consecución
de un embarazo.
Las parejas que se unen a un programa FIV pueden sufrir sentimientos
de tristeza e impotencia, enojo y frustración pero, por encima de todo, una
abrumadora sensación de vacío interior.
A primera vista, la esterilidad (un defecto) más el procedimiento bebé-
probeta (un tratamiento) pueden dar como resultado un bebé. Es posible
que esta excesiva simplificación encienda la llama de la esperanza, pero
ignora la mayor parte de lo que subyace entre ambos extremos: el tiempo
y el esfuerzo requeridos en el proceso, la tensión, el sufrimiento, la
habilidad y la determinación.
Muchos de aquellos que han estado bajo tratamiento intentan compararlo
a una carrera de obstáculos particularmente difícil, estando la diferencia
en que si uno se cae ante un obstáculo de la carrera es posible levantarse
y continuar, y, algunas veces, incluso ganar. En la carrera de obstáculos
de un intento de FIV, cualquier fallo en cualquier momento significa el

fracaso del intento. Es natural que las parejas se trastornen, incluso se

enojen, si algo va mal.
Hay muchos eslabones y muchas oportunidades para el error humano en
el complicado procedimiento del bebé-probeta, y los miembros del equipo
no son infalibles. Si a las parejas les parece que, después de haber
cooperado en todas las formas posibles, han sido defraudados por el
equipo, su disgusto y frustración pueden ser graves.
El método FIVde fertilización es obviamente mucho más complejo que el
sistema natural. Y es difícil predecir qué parejas serán capaces de
enfrentarse a las exigencias e incertidumbres que ello implica.
Dado que el apoyo mutuo, la comprensión y la habilidad de cooperación,
son elementos importantes en la vida conyugal de las parejas que
consideran este procedimiento y dado que La comunidad piensa que su
uso puede ser un foco de intensa discusión de los aspectos morales,
legales y financieros, es muy importante una comprensión realista de la
FIVy de la TE. Este libro está escrito como un intento de aumentar tal
comprensión.
Es muy importante el esfuerzo que las parejas FIV—e indirectamente la
comunidad— ponen en los intentos de lograr un embarazo. Se dice a
veces que el procedimiento bebé-probeta es «inhumano» porque es
científico y difiere notablemente del método de concepción ortodoxo, pero
el esfuezo extraordinario, requerido a las parejas que toman parte de los
programas FIV, añade una nueva dimensión a la tentativa humana para
lograr un embarazo que compensa los pocos convencionales aspectos
científicos del programa.
Un aspecto adicional del procedimiento bebé-probeta requiere una
cuidadosa consideración. Evidentemente, FIVy TE son ahora un método
práctico para el tratamiento de ciertos tipos de esterilidad. Su desarrollo,
sin embargo, tiene mayores implicaciones. Hasta hoy, la medicina se ha
limitado a prevenir y tratar enfermedades. Ahora es posible ayudar a la
creación del hombre. Ello implica consecuencias sociales y éticas que se
exponen en este libro.
En el análisis final, los niños a quienes el procedimiento bebé-probeta ha
ayudado a ser una realidad —algunos de los cuales pueden leer este libro
algún día—, sabrán que eran amados y deseados antes de llegar a existir.
W000, CARL y WESTMORE, ANN, Fecundación in vitro, Ed. Fontanella,
Barcelona, 1984, pág. 11.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION 215
§ 78. INTRODUCCION
a) Noción
La fecundación exige una serie de requisitos anatómicos, fisiológicos,

endócrinos y de relación adecuados —básicamente normales— para que la
misma se produzca, su producto se mantenga y llegue felizmente a término
para el nacimiento.
Todas las patologías que afecten a cualquiera de los presupuestos son
causa suficiente para impedir la gestación, algunos solucionables, clínica o
quirúrgicamente, y otros no. En este último supuesto se abre el capítulo
relativo a la esterilidad matrimonial.
b) Esterilidad y sus formas
Sobre el punto debemos precisar algunas nociones básicas.

La esterilidad implica incapacidad para engendrar el varón o para
concebir la mujer.
La subfertilidad describe un estado reducido de fertilidad; algún factor
—reducción del número de espermatozoides o bloqueo de trompas— limita
las posibilidades para que se produzca la fecundación.
La infertilidad se asocia con la incapacidad de concebir pero su aplicación
tiene un carácter relativo ya que puede referirse a una pareja que durante
cierto tiempo —un año— no pueda concebir luego de relaciones regulares, lo
que logra después de dicho término.
La infertilidad puede deberse a factores tales como operación reciente,
embarazo anterior, infección de pelvis, todos los cuales difieren en tiempo la
posibilidad de gestación.
Algunos autores señalan como presupuestos de infertilidad el uso de
dispositivos, de píldoras anticonceptivas, la disponibilidad del aborto —legal
o ilícito—, retardo del primer embarazo, etc. A estos podemos agregar el
cansancio (reducción de la frecuencia sexual); el excesivo aumento de peso
o su pérdida; ausencia de períodos; el tabaco (en predispuestos puede alterar
la actividad del útero y adelantar la menopausia); el alcohol (afecta los
conductos genitales, bloquea la actividad uterina, debilita el sistema nervioso,
incapacidad de erección); las drogas (la marihuana impide la eyaculación);
algunos medicamentos (ciertos antidepresivos ocasionan aumento de
prolactina, la que tiende a suprimir la ovulación); el ejercicio físico excesivo;
etcétera.
e) Las causas
1. Causas de infecundidad en el hombre
Las causas más frecuentes son la pobre calidad del esperma y la

incapacidad de eyacular; a veces los órganos que forman los espermatozoides
o los conductos deferentes están estenosados; otras, la presencia de ano-
rmalidades hormonales o tumores.
2. En la mujer
La causa más frecuente parece ser la relativa a las trompas —de cualquier
etiología—; otros motivos destacables lo constituyen los trastornos
hormonales; la endornetrosis; tumores y adherencias y lesiones de cuello.
3. Causas comunes
Puede ocurrir que las causas de esterilidad se deban a la relación en sí

misma. Así, la incompatibilidad entre los espermatozoides y el aparato
femenino, presencia de anticuerpos en el cuello, ausencia del moco que
fomenta el movimiento de los espermatozoides; presencia de anticuerpos en
éstos.
Factores psicológicos pueden también incidir; así, mujeres en estado de
tensión pueden dejar de ovular y de menstruar.
d) Requisitos básicos para que se produzca la fecundación
Deben confluir —en coincidencia y armonía— una serie de factores para

que se realice la fecundación. Estos son:
—testículos que produzcan espermatozoides normales con vías
permeables al exterior:
- secreciones prostatovesicu¡ares no agresivas;
- adecuado depósito de los espermatozoides en la vagina;
- moco cervical no agresivo;
- permeabilidad uterotubárica para los espermatozoides;
- permeabilidad tubaria ascendente y descendente;
- permeabilidad tubouterina para el óvulo;
- ovarios que produzcan óvulos normales;
- relaciones sexuales normales y regulares.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECN/CAS CIENTIFICAS DE FILIACION 217
e) Las alternativas
En los casos de parejas que desean tener un hijo, lo que no logran por
alguna de las múltiples causas apuntadas, el desarrollo técnico-científico
permite las alternativas de la inseminación artificial —cuando los
espermatozoides no llegan normalmente a las trompas— o de la fecundación
extrauterina —cuando la unión de las gametas no puede realizarse en el
aparato femenino o realizada, ocurren abortos a repetición—
Algunos podrían agregar la alternativa legal de la adopción, pero sobre
el punto es necesario no perder de vista que la finalidad de dicha institución
no es dar hijos a los padres que no los tienen, sino dar padres a los hijos que
carecen de ellos, con lo cual lo que la ley procura satisfacer es la necesidad
de los menores y no la frustración de los mayores.
§ 79 INSEMINACION ARTIFICIAL
a) Concepto y clases
La inseminación artificial consiste en la llegada —artificial— del líquido

fecundante directamente al útero o a la trompa de la mujer.
Las técnicas de la especialidad lo permiten en cuanto por distintas causas
—generalmente mecánicas, a veces por disminución de la capacitación o
imposibilidad de acceso— los espermatozoides no pueden llegar a la trompa
para lograr la fecundación.
Este tipo de inseminación se clasifica, teniendo como presupuesto el
carácter de la filiación y corno determinante el origen del factor masculino en
homóloga y heteróloga.
b) Inseminación homóloga
1. Concepto y valoración
Es la que se realiza en la mujer casada, con esperma proveniente del

marido y puede ocurrir en vida de éste o postrnortem ya que los métodos de
congelación permiten la conservación del semen en los bancos respectivos.
Sobre el punto, corresponde recordar el discurso de Pío XII a los médicos
en 1949 y a las obstetras en 1951, relativo a la función orgánica sexual
inherente e inseparable del matrimonio, en el sentido de que el objeto de éste
no es en sí la descendencia sino los actos naturales capaces de engendrar y
concebir. Sin embargo, la Iglesia acepta la inseminación complementaria si el
semen se obtiene de la vagina de la mujer, inmediatamente después de una

relación natural. Este método ofrece el reparo de que el líquido que se recoge,
no suele contener los mejores espermatozoides ya que éstos pertenecen a la
parte final de la eyaculación y no tienen, habitualmente, las óptimas
condiciones para lograr su objetivo.
El punto de decisión es exclusivo del matrimonio y pertenece a la esfera
de sus derechos personalísimos; sin embargo, si el matrimonio no logra
procrear, recurrir a la forma más eficiente —por vía de la masturbación—
podría no significar lesión a la naturaleza en cuanto se procure cumplir con
el fin natural del matrimonio.
2. Hipotesis de realización
La inseminación homóloga se da en casos de imposibilidad de acceso o

bien postmortem
La imposibilidad de acceso puede referirse a hipótesis singular actual de
presencia —barreras mecánicas, impotencia coeundi accidental después del
matrimonio, sin esterilidad, etc.— o bien a hipótesis de distancia —el marido
remite a otro lugar el semen—.
3. Hipótesis judiciales (casos de presencia o distancia)
Dentro de un plano de especulación teórica —no exenta de factibilidad—

podrían plantearse algunos supuestos del epígrafe.
1. El marido impugna la paternidad del hijo que se le atribuye alegando
que él no puede ser padre (art. 258 del Código Civil) sobre la base de la
imposibilidad de acceso. La mujer deberá probar —en juicio respectivo— el
hecho que descarta el desconocimiento, o sea, la prueba de la inseminación.
Acreditando tal extremo y que la misma se ha producido efectivamente con
el semen del marido, la acción será rechazada, quedando abierta para aquélla
la eventual acción de divorcio por injurias.
2. El marido impugna la paternidad por no ser propio el hijo que se le
atribuye debido a la sustitución del semen, realizada por la mujer con eventual
complicidad de los profesionales intervinientes. Al marido incumbe probar tal
sustitución, la que se tendrá por fehacientemente acreditada si entre el niño
y el marido existe incompatibilidad total que descarta la atribución de la
paternidad.
Si la acción se rechaza y, además, ha habido mala fe del marido, ello
podrá ser causa de un futuro divorcio.
Si la acción progresa el hijo será extramatrimonial de la mujer y el marido
podrá demandar el divorcio.
3. El marido, sin desconocer la existencia de la inseminación artificial,

invoca la pluralidad del concúbito. Probada la inseminación, deberá acreditar
la exclusión de paternidad, es decir que el hijo no le pertenece. Si no lo logra
—y aun en caso de duda— el hijo será extramatrimonial, por atribución al
marido, quedando abierta para la mujer la posibilidad de pedir el divorcio. En
caso contrario, el hijo no será del marido —extramatrimonial de la mujer—
quien podrá pedir el divorcio.
4. Base probatoria. En todos los casos que se planteen, el marido podrá
valerse de todo medio de prueba (art. 258 del Código Civil), lo que no
excluye, en su caso, el deber de la mujer de aportar, asimismo, los elementos
procesalmente pertinentes para demostrar la verdad de los hechos.
4. Hipótesis judiciales (postmortem por semen conservado del padre)
Si el hijo nace dentro de los trescientos días siguientes a la muerte del

marido, se presume la paternidad de éste (cfr. art. 243 del Código Civil).
Las cuestiones se plantean cuando el hijo nace más allá de tal plazo. Dos
preguntas surgen de inmediato: ¿el hijo es matrimonial?; y si lo es ¿puede
impugnarse su estado filial? El tema contempla distintos aspectos.
En primer término, la ley acepta la atribución de paternidad —si se
probare— en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, con respecto al hijo
nacido más allá de los trescientos días en el supuesto de que el marido viva.
En la hipótesis, el problema es distinto. Si no está cuestionada la
propiedad del semen, el hijo será un hijo a distancia temporal, del marido
muerto; será genéticamente conyugal pero como el matrimonio ha quedado
disuelto será jurídicamente extramatrimonial sin perjuicio de que se obtenga,
dadas las circunstancias del caso, autorización judicial para inscribirlo con el
apellido del marido - ya muerto - de la madre.
En cuanto a los derechos hereditarios, no estando concebido al momento
de la muerte del marido, no podrá sucederlo (art. 3290 del Código Civil).
En suma: el hijo será extramatrimonial de la mujer, genéticamente del
marido pre-muerto —con posibilidad de autorización judicial para llevar su
apellido— y no tendrá derechos hereditarios.
Esta configuración excluye la posibilidad de una acción de impugnación
por parte de los herederos del marido y del propio hijo; sin perjuicio, en el
caso de los primeros de no tener sustento legal, pues su derecho depende de
la existencia previa del derecho del marido (cfr. arg. arts. 258 y 259 del Código
Civil) la que no se da en el supuesto, por lo que aquéllos no pueden completar
el plazo que corre a favor de aquél.
Pero podría ocurrir que alguien se atribuya la paternidad del niño y lo
reconozca. Tal reconocimiento no contradice la filiación anteriormente
establecida por la madre (art. 250). Una hipótesis especial se plantea si el hijo
lleva el apellido del marido muerto de la madre. Si el reconocimiento es
aceptado por ésta, deberá ordenarse, judicialmente, el cambio de apellido. En

caso contrario, la madre y/o el hijo podrán impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo (art. 263) y los demás interesados dentro del plazo de dos
años de haber conocido el acto de reconocimiento. En supuesto de
controversia, quien se atribuya la paternidad, deberá probar las relaciones
sexuales con la madre en la época de concepción y que el hijo en cuestión
es el producto de aquéllas.
En el código español, los herederos del marido pueden desconocer la
legitimidad del hijo nacido después de trescientos días de la muerte de aquél,
pero la madre y/o el hijo tienen el derecho de probar la paternidad.
e) Inseminación heteróloga
La esterilidad del marido —o la incompatibilidad de las gametas—

determina la utilización de semen de un tercero, anónimo, para inseminar a
la mujer. O sea que el hijo resultante será biológicamente de un tercero que
no es jurídicamente el padre.
A su vez, este tipo de inseminación puede ser con consentimiento del
marido o sin él.
e. 1) Inseminación heteróloga con consentimiento del marido
1. Conducta del marido
El análisis de la conducta del marido en cuanto a los motivos de

complacer a la esposa o la incertidumbre en lo relativo al curso de los
sentimientos hacia el niño que no es biológicamente suyo o la cuota de
generosidad frente al deseo y/o necesidad materna de la mujer o la toma de
decisión plenamente coincidente, escapan, evidentemente, a la naturaleza de
este trabajo. Además, no existen investigaciones conocidas sobre la
preparación psíquica del matrimonio.
2. Indicaciones
Las indicaciones de este tipo de inseminación están dadas por factores

masculinos de esterilidad, tales corno oligoasteno-teratospermia o
azoospermia, lesiones, malformaciones o enfermedades genitales, posibilidad
de enfermedades hereditarias familiares dominantes. Además, con la selección
de esperma puede aumentar la posibilidad —técnica del gradiente de
densidad— de tener hijos varones. Con respecto a la mujer, las contra-
indicaciones estarán dadas por las enfermedades maternas que se agravan con
el embarazo, exceso de edad, alcoholismo y drogadicción.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENT/FICAS DE FIL/A ClON 221
Los resultados de la inseminación son, en general, buenos. Según

LAUKITZEN —de la Universidad de Ulm— con esperma fresco se puede prever un
embarazo en un 75% de los casos y con esperma congelado en un 65%; la
frecuencia de inseminación hasta lograr la gravidez es un promedio de 2,8
inseminaciones necesarias con esperma fresco y 6,3 con esperma congelado.
El crioesperma se conserva en pipetas, se descongela antes del uso y se aspira
en una jeringa de 1 mi; para el enfriamiento profundo se utiliza la primera
fracción de esperma de 1 a 2 ml. o bien el peliet sobreenfriado delante de la
parte vaginal del útero.
3. Consecuencias
En primer término, la autorización del marido constituye presupuesto

integratorio del acto jurídico de inseminación en cuanto a la realización y
efectos, pero la decisión es personalísima de la mujer. El consentimiento de
aquél crea la atribución legal de la paternidad a su favor y excluye la
posibilidad de un pedido de divorcio en contra de aquélla.
En cuanto a la atribución de paternidad, el niño es considerado
matrimonial; no es necesario poner de manifiesto la esterilidad del marido y
puede elegirse un dador semejante a éste en fenotipo y grupo sanguíneo,
reduciendo riesgos; la mitad genética será de la madre y se evitan los trámites,
a veces dificultosos, de la adopción.
4. Hipótesis conflictiva
Podría ocurrir que luego del consentimiento —que debe darse por escrito
o por medios inequívocos— el marido desconociera su paternidad sobre la
base de que naturalmente el hijo no le pertenece; es decir, que al no darse
el presupuesto biológico, no puede atribuírsele el hijo y la autorización dada
con anterioridad sería ineficaz. Por supuesto que a ello agregaría la prueba de
la inseminación artificial heteróloga.
Se plantea aquí el problema de la prevalencia genética —a pesar del
consentimiento— o el de la prevalencia de la voluntad —a pesar de la
exclusión biológica—.
Se han dado opiniones en ambos sentidos pero con prevalencia a favor
de la voluntad: la inseminación artificial heteróloga y el consentimiento del
marido no son actos ilícitos; si el último ha sido dado con todos los
presupuestos —discernimiento, intención y libertad—juega la teoría de los
actos propios —en cuanto no cabria retractación ni arrepentimiento, atento,
por otra parte, la indisponibilidad de los derechos de familia— y el marido será
el padre legal del niño, con las obligaciones inherentes y su conducta podrá
considerarse injuriosa para la mujer.
De no aceptarse la prevalencia de la voluntad, la paternidad del niño sería

incierta. Podría existir, sin embargo, un problema insalvable: el dador es
anónimo, y puede tener hijos matrimoniales y/o reconocidos, uno de los cuales
podría casarse con el hijo producto de la inseminación.
5. Conclusiones
La inseminación heteróloga no constituye —en opinión de LAUFITZN- un

acto punible ni lesiona ningún derecho cuando existe indicación médica y
todos los participantes han sido debidamente informados.
En 1978 el Consejo Europeo publicó una recomendación en la cual se
formulaban las líneas generales para una inseminación de este tipo; protección
absoluta del dador, carácter matrimonial del niño engendrado, con prevalencia,
como se ha dicho ut supra de la teoría de la voluntad.
Sin embargo, el niño podría impugnar, según SPANN —de la Universidad
de Munich— su legitimidad y hacer investigar la paternidad (art. 1600 del Cód.
Alemán) y si lo logra surgirán todas las relaciones biológicas y legales.
El art 259 del Cód. Civil señala que la acción de impugnación de la
paternidad del marido podrá ser ejercida por el hijo en cualquier tiempo.
Pero, más allá de estas hipótesis legales, la inseminación heteróloga
plantea, como se dijo, una serie de problemas morales que deben ser
encarados por los médicos, el matrimonio y la opinión pública.
c.2) Inseminación heteróloga sin consentimiento del marido
1. Concepto
El título del epígrafe contiene, de suyo, el concepto de este tipo de

inseminación.
2. Consecuencias
Probada la inseminación artificial y la falta de autorización marital, el hijo

será extraño al marido y, por lo tanto, extramatrimonial de la madre.
El marido puede impugnar, dice el art. 258 del Cód. Civil, la paternidad
que se le atribuye alegando que él no puede ser padre; la acción vence al año
CAP. XII - LAS NUEVAS TECN/CAS CIENTIFICAS DE FIL/A CIO!\
de la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto y

sus herederos podrán hacerlo si la muerte del marido ocurre antes del término
referido (art. 259).
La admisibilidad de la acción del marido dará luego derecho para entablar
la acción de divorcio por la causal de injurias graves ya que la tipificación legal
del adulterio excluye la invocación de esta causa.
D hijo también —pero en cualquier tiempo—, podrá impugnar la
paternidad atribuida al marido de la madre.
d) Situación legal del dador en caso de inseminación heteróloga

sin autorización
En principio, debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato del dador

lo que se obtiene más allá de las reservas médicas, con la imposibilidad de
identificar el semen con el dador, lo que se lograría con la indicación, en el
banco, de los caracteres de aquél.
Y aún sabiendo el dador el destino de su esperma, no podrá violar los
presupuestos del anonimato —cualquier intento judicial debería rechazarse ¡n
limine— ya que tal anonimato ha implicado renunciar a los derechos
emergentes del resultado del uso de su esperma y de su eventual paternidad.
Pero, en el supuesto de que el marido o el hijo impugnen la paternidad,
este último podría ser reconocido luego por el padre biológico.
e) Los herederos del marido
Si el marido no consintió la inseminación, los herederos tendrían, en

principio, posibilidad de impugnar si el deceso se produjo antes de transcurrir
el término de caducidad de un año que ha comenzado a correr en vida del
marido (art. 259).
Pero este plazo de caducidad podría jugar desde que los herederos se
enteran de la inseminación y demuestran que el marido había muerto sin tener
conocimiento de ella.
La admisibilidad de la acción implicará que el hijo resulte extrama-
trimonial de la mujer y sea excluido de la herencia del marido.
§ 80. FECUNDACION EXTRAUTERINA
a) Concepto y caracteres
Este tipo de fecundación implica que la unión de las gametas se realiza

fuera del útero, o sea la exposición en el laboratorio del óvulo humano a los
espermatozoides y el traslado del embrión al seno materno.
El método ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundación,
debiendo valorarse el tiempo, el esfuerzo, la técnica y los presupuestos de
decisión de la pareja.
b) Historia
Las experiencias datan desde fines de la década del cincuenta y el

reemplazo de trompas dañadas por otras artificiales constituye el antecedente
directo de la fecundación ¡n vitro. En 1969, en Melbourne, se dispuso la
colocación en una mujer, de una cápsula de plástico para permitir el encuentro
de las gametas, con un sistema, para el caso de formarse el embrión, que
permitiera su entrega al útero; el intento tuvo éxito técnico pero una infección
sobreviniente hizo necesaria su extirpacióri
Años después los doctores ROBLT EDwARI5 (fisiólogo) y PATKICK STEF'TO
(ginecólogo) empezaron en la Universidad de Cambrigde a recoger óvulos para
ser fecundados en el laboratorio. Paralelamente, el equipo de Melbourne
recogía óvulos cuando realizaba intervenciones quirúrgicas en los ovarios y
cuando se utilizaba la técnica de la laparoscopía; con anterioridad, PETRUCCI
—en Bolonia, en 1961—, había realizado pruebas y cultivo de embriones ¡n
vitro que luego suspendió.
Así las cosas, el 26 de julio de 1978, EDWARDS y STCF'TOE anunciaron en
OLDUAM MUMPS, Manchester, el nacimiento de LouIsE BRown; y en 1979 nacía
en Australia CANDICE Rncn, primeros bebés de probeta, iniciándose así la
generación in vitro de nuevos seres humanos.
c) Remisión
Corresponde volver a recordar las diferencias entre las nociones de

infertilidad, subfertilidad y esterilidad.
La infertilidad implica incapacidad de concebir, pero ello no es absoluto
pues una pareja puede, después de más de un año, lograr el embarazo.
La subfertilidad significa la existencia de factores que limitan las
posibilidades de fecundación (reducido número de espermatozoides o el
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTÍFICAS DE FILIACION 225
bloqueo de trompas), por lo que la fecundación in vitro encuentra aquí su

indicación adecuada.
Por último, la esterilidad significa la imposibilidad de concebir, teniendo
presente que el cansancio, el tabaco, el alcohol, las drogas, el aumento de
ejercicio físico y factores psíquicos, entre otras causas, aumentan las
posibilidades de esterilidad.
§ 81. EL METODO G.I.F.T.
Se trata de un procedimiento, variante de los dos anteriores. Consiste en

obtener —artificialmente-- óvulos y semen, prepararlos adecuadamente y
luego inyectarlos, por separado, en la mujer, a la espera de que se produzca
la unión intrauterina. (Si la unión es intratubaria, el método se denomina
P.R.O.S.T.)
§ 82. CUESTIONES VINCULADAS CON LA

FECUNDACION EXTRAUTERINA (*)
a) Cuestiones prácticas
El programa de la fecundación in vitro presenta algunos problemas

sociales, económicos y físicos.
1. Aspecto económico
Dependerá, en primer término, del lugar de realización (hospital público

o privado). En Australia, Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamérica, se
realiza en centros privados.
En Melbourne el plan cuesta entre 2.000 y 3.000 dólares, sin perjuicio
de que existen pólizas de seguro, con descuento de 800 dólares.
A aquel costo hay que agregar los gastos de viajes, alojamiento y farmacia
y la eventual disminución, en su caso, del salario,
(*)
Cf. Woon, CARL y WsTr'ioRc, ANN, fecundación in vitro, Id. rontanella, Barcelona,
1984.
2. Aspectos socio-laborales y familiares
En primer lugar, la lista de espera significa en el programa de Melbourne

de dos a tres años. (Dos mil parejas están en lista en el Queen Victoria Medical
Centre.) Ello puede disminuir si alguna pareja obtiene un embarazo natural u
otra desiste del tratamiento, o bien si se ha producido la adopción de un niño.
En Australia se da preferencia a las parejas casadas menores de cuarenta
años y a las que deseen pagar un plus por el tratamiento.
Cuando llega el turno, el matrimonio deberá solucionar problemas
laborales y familiares.
3. Aspectos tensionales
Todo el tratamiento supone un clima de tensiones; ansiedad por la

espera; incertidumbre por los resultados de cada uno de los padres;
posibilidad de fracasos; la intervención de muchos profesionales y auxiliares
(los equipos suelen organizarse sobre la base rotativa para cubrir las 24 hs.
del día, siete días a la semana).
La tensión alcanza punto crítico en el momento de la obtención del óvulo
y su posterior transferencia, lo mismo que para el marido, el acto de
masturbación.
Todo ello con el agregado —si bien previo— sobre la decisión del
tratamiento, la oportunidad de su inicio o, en su caso, el abandono; a su vez,
deben valorarse las implicancias psicológicas y sociales del niño concebido
artificialmente.
b) El embarazo y el nacimiento
El número de nacimientos por este método es aún reducido —alrededor

de 100 hasta 1984 en Australia—, por lo que los informes sobre los embarazos
no es abundante. Sin embargo, se pueden señalar algunos puntos.
1. Complicaciones
Pueden ser más frecuentes que en los embarazos naturales,

especialmente en mujeres de 30 a 40 años.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FIL/A ClON 227
2. Sexo
En Melbourne han nacido más niñas que niños; es posible que la

fecundación ¡n vitro favorezca a los espermatozoides de signo femenino.
3. Malformaciones
No puede tenerse en cuenta la patología ya inscripta en el óvulo

(síndrome de Down); tampoco se han registrado casos de polispermia.
La preocupación se centra en el manejo de las gametas; en Australia
—hasta 1982— sólo se había comunicado una malformación cardíaca
corregida quirúrgicamente.
El examen del líquido amniótico —entre la 1211 y 141 semana de
embarazo—, detectará defectos en el sistema nervioso central, debiendo
recordarse la posibilidad de aborto por la amniocentesis (1 por 200).
4. Problemas psicológicos
Un embarazo de origen extrauterino aumenta la ansiedad sobre

eventuales riesgos.
5. El nacimiento
Generalmente por cesárea, con anestesia epidural, si es posible, y

habitualmente, con presencia del marido. Puede ocurrir que debido a las
tensiones previas, la madre experimente una depresión postnatal: el síndrome
de la tristeza del bebé' (the baby bluex), lo que se agrava por la circunstancia
de que familiares y amigos concurren para ver si el nacido es normal o no.
e) Exito y justificacion del procedimiento
1. Nivel del éxito
El índice de embarazos por embrión transferido refleja un éxito más

elevado que el de embarazos por laparoscopía, sin perjuicio de que el primero
da imagen demasiado optimista. El índice de éxito oscila entre el 15 y el 25%.
Si se llevan a cabo tres tratamientos, la posibilidad de embarazo es del 45%;
en 61 embarazos se registraron 4 embarazos dobles.
Con respecto a la laparoscopía, su éxito es del 90%, o sea que de diez

mujeres, a nueve se les extrae el óvulo.
A su vez, los óvulos del 80% de las mujeres a las que se les hizo la
laparascopía, son fecundados; entre el 60 y el 80% el crecimiento de los
embriones es normal.
De diez mujeres a las que se efectúa la transferencia sólo una o dos
lograrán que su embarazo prosiga; el resto aborta espontáneamente.
Finalmente, si se implantan tres embriones, la posibilidad de éxito será
del 40%; la trasferencia de dos, un 22,8 % y la transferencia de uno, el 12%.
2. Justificación y reparos.
La primera cuestión que se plantea es la relativa a la interferencia en el

sistema natural de la fecundación. Si el objeto de la medicina es superar
defectos de la naturaleza y el deber del médico aliviar sufrimientos, la
posibilidad de obtener una fecundación in vitro, ante la imposibilidad de un
embarazo natural, en una pareja que desea un hijo, no debe, en principio,
rechazarse, en la medida en que la técnica sea respetuosa con la vida del
embrión y con la dignidad de los interesados.
La segunda cuestión se refiere al desperdicio de embriones. Sin perjuicio
de que en el sistema natural se producen muchos abortos espontáneos,
también en el sistema in vitro algunos embriones pueden detener su
crecimiento. A su vez, dos de cada tres embriones transferidos, abortan
espontáneamente.
Existe coincidencia acerca de evitar la destrucción de embriones, lo que,
habitualmente, no ocurre en forma deliberada por los fracasos que so-
brevienen en cada una de las etapas del programa. Además, en los centros
de realización se procura conservar embriones congelados para ulterior
implante o para donación.
Otra cuestión se refiere al corte del embrión para fundar criterio sobre
la normalidad del mismo. Se estima que todos los embriones normales son
transferidos y el anormal puede ser estudiado para determinar la causa de la
patología. Los australianos justifican la muerte del embrión cuando éste no
tiene potencial para vivir.
La congelación de embriones es, a veces, necesaria cuando no se puede
efectuar la transferencia inmediata y la misma debe diferirse: así, en el caso
de una hemorragia uterina. La congelación también se justifica si la pareja
desea otro embarazo a pesar del éxito del actual, o efectuar una donación. La
congelación trae aparejada la necesidad de un banco de esperma. En principio,
la técnica de congelación, es factible; habrá que esperar los resultados de
embarazos obtenidos luego del descongelanliento.
Las principales críticas al programa provienen de la Iglesia Católica y de
la anglicana; sin embargo, una encuesta dio en Melbourne un resultado del
60% de católicos que aprobaba el plan.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FIL/ACION 229
La crítica de la Iglesia se refiere al desperdicio de embriones, su

congelación y descongelación, su disección y la posibilidad de que la técnica
pueda incursionar sobre la clonización, la ingeniería genética y la formación
de híbridos.
En cuanto a la comunidad no religiosa, un 77% lo aprueba en Australia,
sobre la base de que sin perjuicio de la decisión personal de la pareja, es la
única forma de obtener un hijo propio que naturalmente no puede lograr.
Por último, con respecto a la posibilidad de malformaciones, como
consecuencia de la técnica, ellas son, como se ha visto, muy improbables;
además, en las estadísticas de Melbourne no se registra ningún aborto
terapéutico luego que el embrión se ha convertido en feto.
Como corolario debe recordarse que en la declaración de Ginebra de
1948 se estableció el derecho a tener una familia.
d) Algunas cuestiones jurídicas
1. Comienzo de la personalidad
La fecundación ¡n vitro plantea una cuestión básica inicial: el comienzo

de la persona por nacer y de la personalidad correspondiente. El art. 70 del
Cód. Civil establece que desde la concepción en el seno materno comienza
la existencia de la persona.
En la fecundación in vitro ésta se realiza fuera del seno materno y desde
tal momento comienza la existencia de la persona por nacer. Ello exige la
comprobación fehaciente asentada en instrumento escrito. Asimismo, deberá
ampliarse la norma legal en el sentido de que la persona por nacer puede
iniciarse también fuera del seno materno.
2. El desperdicio de embriones
Otra cuestión es la relativa al tema del epígrafe, es decir, los óvulos

fecundados que son desechados —por anormalidades manifiestas o como
consecuencia de los cortes—. El óvulo fecundado es una persona por nacer
pero la destrucción no es aborto desde el punto de vista del derecho penal
pues aquí el aborto se tipifica como la expulsión provocada del producto de
la concepción, en cualquier momento de la gestación, pero desde el seno
materno.
La definición médica —sea el aborto espontáneo o provocado— también
tiene como presupuesto el seno materno. En suma, tal destrucción no sería
aborto desde el campo médico-legal pero no debe olvidarse que es una
persona por nacer, que está tutelada por el derecho, y la ley deberá contem-
plar, en futuro próximo, su protección, fijando límites a su destrucción y/o
experimentación.

3. Transferencia del embrión al útero de otra mujer
La imposibilidad de nidación del embrión en el útero de la madre —por-

que en ésta se producen abortos incoercibles a repetición— puede determinar
su implantación en el seno de otra mujer en la cual se va a producir el de-
sarrollo del embrión y del feto hasta su nacimiento.
La vieja regla romana de que el parto sigue al vientre no es así en este
caso, pues el niño pertenece a la mujer que dio el óvulo.
A su vez, el punto merece desarrollo legal en cuanto a la naturaleza de
la relación entre la mujer que facilita su útero y el matrimonio y la participación
del centro asistencial de control que determinarán éstos. Ello implica una serie
de derechos y deberes recíprocos y la necesidad de tipificar la situación,
precisándose con exactitud la figura de la tercera mujer que sería responsable
en caso de dolo o culpa de los daños que se provocaran al embrión o al feto
y quien no tendría derecho para retener al niño ya nacido por cuanto no es
su madre biológica.
4. Donación de embriones
Ya se ha visto que en el curso del tratamiento pueden obtenerse

embriones que se conservan —congelados— para su posterior utilización por
la pareja o para su donación.
En este último supuesto debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato
de los donantes, prefiriéndose a matrimonios, para la recepción.
Transferido el embrión al útero de la mujer, ésta y su marido serán los
padres —legales— del niño por nacer y, por supuesto, luego de nacido.
Se tratará de un estado de derecho aparente —reconocido por futura
legislación— pues los que inscriben al niño como propio —y en cuyo seno de
la mujer se desarrolló— no son los padres biológicos del niño. Todo ello, sin
perjuicio de las cuestiones psicológicas, familiares y sociales inherentes a la
situación dada.
5. Donación del óvulo que es fecundado in vitro por espermatozoides

de un hombre, con transferencia del embrión al útero de la mujer de
éste
En la hipótesis planteada, la donante es anónima; el embrión se

implantará en el seno de la esposa —variante de la figura de la facilitación de
útero— y el niño nacido será matrimonial con un estado de derecho
semiaparente, pues pertenecerá, biológicamente, al marido en un 50%, La
esposa tendrá todos los derechos y deberes inherentes a la maternidad.
6. Situación de terceros interesados
Deben tener recepción legal la imposibilidad de que terceros interesados

—otros familiares del matrimonio— planteen cuestiones de impugnación en
los casos en que no existe correspondencia biológica, debiendo tratarse las
posibilidades hereditarias de aquellas personas que no tienen vínculo genético
con otros que, en caso de fecundación natural, heredarían (así el caso de las
personas —producto de embrión de donación anónima— inscriptos como hijos
por un matrimonio, con respecto a los padres de sus padres).
e) Prospectiva
El estado actual de esta técnica y los progresos futuros permiten asegurar

beneficios sustanciales, así como también la superación de riesgos, todo ello
siempre que se maneje el problema dentro de un marco moral y de total
respeto por la dignidad humana.
Podemos puntualizar, sin embargo, algunos aspectos positivos que el
tiempo afirmará en su realización y objetivos.
1. Separación de espermatozoides
El procedimiento promete ampliarse para asegurar que los mejores

lleguen a fecundar el óvulo.
2. Ruptura de la capa externa del óvulo
La selección de los mejores espermatozoides implicará la reducción de

su número, disminuyendo las posibilidades de una adecuada ruptura de la
membrana del óvulo, lo que deberá hacerse con la ayuda de medios químicos
cuya eficacia se irá aumentando, cabe esperar, progresivamente.
3. Congelación-descongelación
El método se aplica para los espermatozoides pero la congelación de

óvulos y embriones está en etapa inicial, si bien en algunas especies la técnica
es de rutina.
Sabido es que, a veces, varios óvulos son fecundados y que la trans-
ferencia debe diferirse en tiempo sin perjuicio de haberse logrado más
embriones de los necesarios.
Tal vez, en un futuro próximo, puedan separarse los mejores óvulos

mediante microscopio u otros medios, para ser fecundados.
El problema de Ja congelación radica más que en ésta, en Ja des-
congelación o sea en determinar si el embrión descongelado mantiene intac-
tos su estructura y sus posibilidades. Sobre el punto nada podrá garantizarse,
en el momento, a los interesados.
4. Donación de embriones
La donación (anónima) de un embrión a una pareja debe tener alguna

suerte de regulación legal. Se trataría de una forma de adopción en la cual la
mujer podría experimentar el embarazo, y los derechos y deberes de los
adoptantes se iniciarían desde el momento de la implantación, inscribiéndose
el niño al nacimiento como (legalmente) matrimonial.
La implantación traerá aparejada la profundización de los estudios
relativos a los mecanismos —hormonales u otros— que aseguren la nidación
y su continuidad, ya que el embrión se transfiere a una mujer que no ha sido
fecundada.
5. Donación de óvulos
Este es un tema de realización futura, pues aún no está plenamente

lograda su conservación.
Algunos Comités de ética de hospitales australianos aprueban la donación
de óvulos con la condición de anonimato y de que los mismos sean
fecundados con esperma del marido de la mujer en cuyo útero se implantará
el embrión obtenido. El tema también merecerá estudios futuros y, en su caso,
la recepción legal pertinente.
6. Madres sustitutas
Son las que facilitan su útero para implantar un embrión; debiendo

entregar el niño, a su nacimiento, a los padres genéticos. Se impone el estudio
de las relaciones jurídicas entre la pareja y la tercera mujer, en cuanto a
conducta y responsabilidades.
También deberá estudiarse el supuesto de que la mujer aporte su óvulo,
sin interés en el niño que será genéticamente de un hombre y la tercera mujer
y legalmente de aquél y de su esposa.
Se impondrá, entonces, ir perfilando respuestas para todas las cuestiones
que puedan suscitarse (actividades de la sustituta, costos médicos, entrega del
niño y en caso de que la tercera aporte el óvulo, anonimato con el control del
centro de realización o bien renuncia a sus derechos de maternidad).
7. Embarazos múltiples
Esto se ha logrado con éxito en ovejas, ratas y vacas; queda abierta la

posibilidad de logros en la especie humana, lo que ya ha ocurrido.
S. Microinyección de espermatozoides
La sustitución de material genético masculino se ha logrado en los

hamsters.
La técnica podría ser aplicada —en un futuro— en los casos en que los
espermatozoides del marido no pueden romper la membrana externa del
óvulo; para esto se utilizarían espermatozoides de un donante para luego
extraer el material genético de éste y reemplazarlo por el espermatozoide del
marido.
También podrá insistirse sobre la posibilidad de que la ruptura de la
membrana se realice, por microinyección de espermatozoides del marido, lo
que evitaría la necesidad de recurrir a la donación.
9. Sexo
In el futuro tal vez pueda determinarse el sexo del embrión; sobre el

punto es de advertir que estadísticamente han nacido más niñas que varones
por la fecundación ¡n vitro.
Sin perjuicio de la eventual elección, el conocimiento precoz del sexo
puede prevenir enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y que
afectan, por ejemplo, a los varones (hemofilia, distrofia muscular, etc.).
10. El tejido fetal
Este tejido suele no estar sujeto a rechazo por lo que algunos han
sugerido la posibilidad de transferir células de embrión —ya en el día 12
comienzan a formarse células nerviosas y del tejido cardiaco— de dos o tres
semanas a niños o adultos que padezcan determinadas enfermedades. Así, se
ha pensado que el tejido nervioso de un embrión pueda vencer una paraplejia,
que el trasplante de tejido pancreático supere o mejore una diabetes o que
el tejido embrionario renal permita concluir con una diálisis permanente.
Pero en esto se plantea un problema médico y ético; si la extracción de

células puede efectuarse sin ningún daño para el futuro del embrión, ello no
será reprobable; de no ser así, la extracción no se justificaría; como tampoco
el cultivo de embriones destinados exclusivamente a la provisión de tejidos,
pues ello violaría elementales principios de ética.
11. Publicidad
El desarrollo de los procedimientos y su utilización dependerá no sólo

de los progresos técnicos sino, además, del criterio de la comunidad; para ello
será menester una información adecuada, seria, precisa y oportuna y sobre la
base, desde el ángulo de los medios de difusión, de la exclusión de todo tipo
de sensacionalismo; de mantenerse, en su caso, el anonimato; de no crear
falsas expectativas ni deformar hechos realizados, logros obtenidos o trabajos
de futuro.
12. Centros de realización
Los progresos técnicos exigirán los mejores medios tanto de infra-

estructura como de personal.
En cuanto a lo primero deberá contarse con equipos técnicos completos
(quirófanos, laboratorios, etc.) y los servicios anexos alojamientos, comedor,
etc.).
En cuanto al personal se impone la presencia de profesionales, técnicos
y auxiliares, expertos en los temas del programa: esterilidad, laparoscopía,
biología, laboratorio, ecografia, cardiología, psicología, religión, sociología,
derecho laboral y en todos aquellos aspectos que, de un modo u otro, directa
o indirectamente, contribuyan a su realización y eficacia teniendo como
presupuesto ético inquebrantable el respeto por la vida de la persona por nacer
y la dignidad de los interesados.
Capítulo XIII
Adopción
Lectura: Adopción
WATSON
Cuando un niño es colocado en situación de ser adoptado, un progenitor

(por lo general, la madre) o ambos han decidido que son incapaces o no
están interesados en cuidar a su hijo de un modo correcto como padres
debido a ilegitimidad, enfermedad o desinterés. Después que los padres
han consentido legamente situar al niño en disposición de ser adoptado,
lo cual pone fin a sus derechos de paternidad, el tribunal responde a una
petición de adopción formulada por los que desean asumir el papel
parenteral. Cuando el tribunal procede a decidir, lo hace, por lo general,
de acuerdo con la fórmula de inclinarse por lo «que pueda ser más
beneficioso para el niño». Esto quiere decir que, tras evaluar todas las
opciones posibles, selecciona la que puede ser más interesante para él.
Con este objetivo en la mente, el tribunal a veces pide al psiquiatra que
evalúe a los potenciales padres adoptivos, e incluso al niño, con el fin de
suministrar información que pueda ser útil para tomar una decisión
fundamentada. Aunque cada año se adopta a muchos niños, la
exploración psiquiátrica no se solicita sistemáticamente.
Una consideración es la de aconsejar que ésta se lleve a cabo siendo el
niño lo más pequeño posible y sin interrupciones ni vueltas atrás. De un
modo ideal, la adopción conviene que se haga justo después del
nacimiento, porque de esta manera la vinculación paterno-filial es todo lo
intensa que es posible (GOLDSTEIN y col., 1973). Aunque esto no suele
ocurrir actualmente, es el único procedimiento que tiene sentido
psicológico si la sociedad desea que la unión paterno-filial sea lo más
parecida posible a la natural. Este es un objetivo por el que luchan muchos
psiquiatras, a través de numerosos intentos para que se modifiquen las
disposiciones legales en esta materia.
WATSON, ANDREW S., Tratado de psiquiatría, tomo II, FREDOMAN; KAPLAN;
SAD0cK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 50-1: «Psiquiatría forense»,
págs. 2688/2689).

Lectura: Efectos de la adopción

RIPERT-BOULANGER
DISCUSION SOBRE LOS EFECTOS DE LA ADOPCION
Una lucha muy encarnizada se entabló en el Consejo de Estado cuando

se trató de determinar los efectos de la adopción. Según el proyecto del
año VIII, la adopción introducía totalmente al hijo en su nueva familia y
quebraba todos los lazos con la antigua, salvo la obligación recíproca de
proporcionarse alimentos en caso de necesidad (FENET, t. X, pág. 251). El
primer cónsul se mantenía firmemente en la posición de que se retomaran
las reglas del antiguo derecho romano y de que no se hiciera ninguna
diferencia entre el hijo adoptivo y el verdadero. La adopción, decía, debe
«imitar» la naturaleza. «Es una especie de nuevo sacramento...; el hijo de
los huesos y de la sangre pasa, por voluntad de la sociedad, a los huesos
y la sangre de otro» (THIBAUDEAU, Mémoires, pág. 420; FENET, t. X, pág.
228). BONAPARTE quería reservarse de este modo un nuevo medio de
fundar una dinastía, si su matrimonio continuaba siendo estéril. Sin
embargo, no obtuvo satisfacción. La discusión del Código Civil fue
bruscamente interrumpida por el mensaje del 13 nivoso año X y cuando
recomenzó once meses después, el 27 brumario año XI (18 de noviembre
de 1802), las ideas que BONAPARTE había logrado hacer prevalecer ya no
encontraron el mismo favor. Se juzgó inmoral esta abdicación de los
sentimientos naturales, así como su reemplazo por sentimientos fundados
en una ficción jurídica. En consecuencia, ya no se atribuyó a la adopción
más que efectos limitados.
La ley de 1923 no había modificado en este punto las soluciones del
Código Civil. Por el contrario, el decreto ley del 29 de julio de 1939
introdujo un cambio considerable en los efectos de la adopción: por una
parte, permitió al tribunal romper los lazos entre el hijo y su familia natural;
por otra, creó la legitimación adoptiva que asimila completamente el hijo
adoptivo al hijo legítimo.
Hay pues hoy, tres situaciones posibles.
RIPERT-BOULANGER, Derecho civil, t. III, «De las personas», Editorial La Ley,
Buenos Aires, 1963, pág. 149.
CAP. X/II—ADOPCION 237
§ 83. CONCEPTO
La adopción es la institución en virtud de la cual se crea el vínculo legal

de familia. No admitida en el Código Civil, recién fue incorporada a nuestro
sistema por la ley 13.252 de 1948, la que fue reemplazada por la ley 19.134
de 1971, modificada por las leyes 23.264 y 23.515 y regida actualmente por
la ley 24.779, promulgada el 26 de marzo de 1997 e incorporada al Código
Civil (arts. 311 a 340).
El objeto de la ley es llenar una necesidad social al crear el vínculo
complementario o sustitutivo de la filiación natural a efectos de dar padres a
los menores que no los tienen o han sido abandonados.
§ 84. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS GENERALES
En la adopción —como en el matrimonio y la filiación— se dan los

presupuestos biológico, psicológico y jurisdiccional.
El presupuesto biológico, en cuanto a la edad de adoptante y adoptado
y su diferencia, así como también, en su caso, por la imposibilidad de procrear.
El presupuesto psicológico o volitivo se patentiza con la promoción del juicio
de adopción y el jurisdiccional por la intervención del juez civil quien es el que
otorga la adopción, la que debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. De este modo, el título de estado de la filiación
adoptiva lo consituye la sentencia inscripta en el Registro indicado, sin
perjuicio de que en el certificado que expida éste no se hagan referencias a
la adopción.
Electuada esta consideración corresponde el examen de los requisitos
legales.
a) Número de adoptantes y de adoptados; edades y años de

matrimonio
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los
adoptantes sean cónyuges (art. 312); el adoptante debe tener como mínimo
30 años y si se trata de cónyuges, 3 años de casados, a menos que se
encontrasen en la imposibilidad de procrear (art. 315).
Pueden ser adoptados solamente los menores de edad salvo —con su
consentimiento— el hijo mayor del otro cónyuge (art. 31 l), debiendo ser el
adoptante, por lo menos, dieciocho años mayor que el adoptado, salvo cuando
el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto (art. 312).

Con respecto al número de adoptados pueden ser uno o varios de

cualquier sexo en forma simultánea o sucesiva (art. 313).
Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen ambos cónyuges,
salvo: si existiera sentencia de separación personal; cuando un cónyuge haya
sido declarado incapaz (habrá que oír al curador y al Asesor de Menores e
Incapaces); cuando se declare la ausencia simple, la ausencia con presunción
de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge (art. 320)
b) Carácter de las adopciones
Si se adoptaren varios menores las adopciones serán todas del mismo

tipo (simple o plena) de modo tal que, en una misma familia, no podrá haber
menores con adopción plena y otros con adopción simple (art. 313), salvo la
adopción del hijo del cónyuge que será simple.
e) Existencia de descendientes de sangre del adopante
Si el adoptante tuviera descendientes —matrimoniales o extramatri-

moniales— ello no será impedimiento para otorgar la adopción, pero aquéllos
podrán ser oídos por el juez con asistencia del Asesor de Menores (art. 314).
d) Imposibilidad de adopción
No pueden adoptar (art. 315) además de quien no haya cumplido treinta

años o tres años de casado, si ambos cónyuges formulan la petición —menos
en este último caso si probaren la imposibilidad de procrear—, los
ascendientes a sus descendientes, un hermano a su hermano o medio
hermano. El tutor podrá iniciar el juicio de guarda y adopción una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 315)
e) Guarda del menor
El tiempo de guarda se fija (art. 316) en un plazo no menor de seis meses

ni mayor de un año y el juicio de adopción sólo podrá iniciarse después de
seis meses de guarda; la que solamente deberá ser otorgada por el juez del
domicilio del menor o del lugar donde el menor hubiera sido abandonado,
salvo que se adopte al hijo del cónyuge.
El art. 317 establece los requisitos para otorgar la guarda: citar a los
padres de sangre para que den su consentimiento, salvo que el menor
CAP. XIII - ADOPCION 239
estuviere en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren

desentendido por un año, o cuando estuviere en desamparo material o moral
o cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen
expresado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopción.
Además el juez deberá tomar conocimiento personal del menor y de las
condiciones, edades y aptitudes de los adoptantes y, en su caso, también con
respecto a la familia biológica.
El art. 318 prohibe expresamente la entrega en guarda mediante escritura
pública o acto administrativo.
f) Nulidad de la adopción
Sin perjuicio de que como todo acto jurídico la adopción puede ser
alcanzada con las nulidades que consagra la parte general del código, la ley
establece nulidades específicas que pueden ser absolutas o relativas.
1. Nulidades absolutas (art. 337, Ira. parte)
Son las que no pueden confirmarse y se refieren a la edad del adoptado

(si, por ejemplo, tuviera más de 21 años) y a la diferencia de edad entre
adoptante y adoptado (si ésta fuera menor de 18 años). También cuando la
adopción hubiese tenido como antecedente un hecho ilícito; la adopción por
más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges; la adopción de
descendientes y de hermanos.
2. Nulidad relativa (art. 337, 2da. parte).
Puede decretarse la nulidad o bien confirmarse el acto. La ley contempla

dos supuestos: en cuanto a la edad mínima del adoptante (que éste fuera
menor de 30 años en cuyo caso el juez podrá convalidar el acto o si el
interesado llega a la edad exigida por la ley no habría motivo para anular la
adopción) y en cuanto a la existencia de vicios de consentimiento (caso de
error, dolo o violencia en el adoptante para que éste puede convalidar). Como
es fácil advertir, en los casos de nulidad relativa no está en juego el orden
público, motivo por el cual el acto puede confirmarse.
Al igual que la sentencia de adopción, la nulidad o la revocación —esto
último será tratado infra— que también decreta el mismo juez, deben ser
inscriptos en el Registro Civil (art. 338).

§ 85. CLASES DE ADOPCION
La ley establece dos clases de adopción: la plena y la simple.
A) Adopción plena
a) Concepto (art. 323)
La adopción plena es aquella que sustituye a la filiación natural, de modo

tal que el adoptado corta lazos con su familia de sangre, es decir, cesa este
parentesco y cesan todos los efectos jurídicos que emergían de aquél, salvo
en lo que respecta a los impedimentos matrimoniales para con los familiares
de sangre del adoptado, que subsisten.
La adopción plena crea el vínculo legal, no sólo entre adoptante y
adoptado, sino entre éste y la familia del adoptante y el adoptado tiene todos
los derechos y obligaciones como si fuera un hijo matrimonial.
b) Requisitos del adoptante
Los requisitos para adoptar en la forma plena son los mismos que se
enunciaron anteriormente. Además, se contempla la hipótesis que si la guarda
del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el período legal se
completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la
adopción al viudo o viuda, no obstante lo cual el hijo adoptivo lo será del
matrimonio (art. 324).
c) Requisitos del adoptado
El art. 325 señala que la adopción plena sólo podrá otorgarse con
respecto a los menores que sean huérfanos de padre y madre; que no tengan
filiación acreditada o que se encontraren en alguna de las situaciones
siguientes:
1. Cuando sus padres hubieran sido privados de la patria potestad.
2. 0 hubieran confiado al menor a un establecimiento desentendiéndose
injustificadamente por el plazo de un año.
3. Cuando los padres hubieran manifestado su voluntad de que el menor
fuera adoptado, ante autoridad judicial.
CAP. XIII —ADOPCION 241
4. 0 cuando el desamparo moral o material del menor resultara evidente

o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y fuera ello
comprobado por la autoridad judicial.
El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y acceder al
expediente a partir de los 18 años de edad (art. 328).
d) Apellido (art. 326)
El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido

compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean
cónyuges, a pedido de éstos podrá agregarse al adoptado el apellido
compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva. En uno y en otro
caso, podrá el adoptado después de los 18 años solicitar esa adición. Si la
adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al
menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas
justificadas para imponerle el de casada (art. 326, in fine).
En el supuesto de la situación prevista por el art. 324, o sea si uno de
los cónyuges muere antes de concederse la adopción y ésta se acuerda
igualmente al matrimonio, el menor llevará, asimismo, el apellido del
adoptante premuerto.
e) Irrevocabilidad
La adopción plena es irrevocable (art. 323), sin perjuicio de lo referente

a los casos de nulidad (art. 337).
Tampoco se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres de
sangre ni la acción de reclamación de estado filial extramatrimonial respecto de
aquéllos, salvo que estas hipótesis estuvieran destinadas a probar el parentesco
de sangre y con ello establecer impedimentos matrimoniales (art. 327).
B) Adopción simple
a) Concepto (art. 329)
En la adopción simple, el adoptado ocupa también la posición de un hijo

biológico creándose vínculo de parentesco solamente con el adoptante.
Se mantiene el lazo de sangre del menor con su familia natural,
persistiendo derechos y deberes, con excepción de la patria potestad y de la
administración y usufructo de los bienes del adoptado, que se transfieren al
adoptante (art. 331).
Al subsistir el parentesco de sangre, subsisten también los impedimentos

matrimoniales con los familiares biológicos.
Cuando se adopta más de un menor, la ley crea para ellos el carácter de
hermanos (art. 329, infine).
b) Requisitos y apellido
Los requisitos para la adopción simple son los generales; el apellido del
adoptado será el del adoptante, pero aquél podrá agregar su apellido de sangre
a partir de los 18 años (art. 332). Además, la viuda adoptante podrá solicitar
que se imponga al adoptado, el apellido de su esposo premuerto, si existiesen
causas justificadas.
e) Impedimentos matrimoniales
El art. 26 de la ley 19.134 legislaba sobre los impedimentos derivados

de la adopción simple; la ley 23.515 ha derogado dicho artículo —e
incorporado tales impedimentos en el art. 166, inc. 3— y el art. 27 —si se
celebraba el matrimonio el mismo estaba afectado de nulidad absoluta—
manteniendo dicha sanción en el art. 219 del Código Civil.
Sin embargo, los impedimentos derivados de la adopción simple
subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada (art. 166, inc. 3, in fine).
d) Vocación sucesoria
Con respecto a la vocación sucesoria del adoptante, el art. 333 expresa:

El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las
mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda
los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia
biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título
gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes
excluyen a los padres de sangre.
En lo que se refiere al adoptado, el art. 334 señala:
El adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan
por representación a los ascendientes del adoptante; pero no son herederos
forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al
adoptante y son herederos forzosos.
e) Reconocimiento del menor después de la adopción
Si después de otorgada la adopción simple, el menor fuera reconocido

por sus padres de sangre, ello no alterará los efectos de la adopción ya
decretada, que consagra el art. 329 (art. 336), del mismo modo si se ejerciera
la acción de filiación.
f) Revocabilidad (art. 335)
A diferencia de la adopción plena, la simple es revocable en los

siguientes casos:
1. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en los supuestos de
indignidad, los que se estudiarán en el capítulo respectivo y que implican la
pérdida de la vocación sucesoria.
2. Por haberse negado alimentos sin justa causa.
3. Por acuerdo de partes cuando el adoptado fuera mayor de edad.
4. Por pedido justificado del adoptado mayor de edad.
Si la adopción se revoca se extinguen todos sus efectos, aun los
impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 3, in fine). La ley 23.515 ha
derogado tácitamente la parte final del art. 28 de la anterior ley de adopción
que, con mejor criterio moral, mantenía los impedimentos matrimoniales
después de revocada la adopción.
La revocación surte efectos desde la declaración judicial (art. 336) y debe
inscribirse en el Registro de Estado Civil (art. 338).
§ 86. EL JUICIO DE ADOPCION
a) Concepto
El juicio de adopción es una acción de estado pues su objeto es emplazar

a una persona en el estado de hijo adoptivo y a otra, o a un matrimonio, en
el estado de padre y/o madre adoptivos. En todos los casos deberá valorarse
el interés superior del menor (art. 321, inc. u).

b) Caracteres del proceso (art. 321)
La acción se promueve ante el juez del domicilio del adoptante o del

lugar donde se otorgó la guarda (inc. a)); son partes el adoptante y el Ministerio
Público de Menores (inc. bP; el juez podrá oír al adoptado (inc. c)) y valorará
por todos los medios de prueba si la adopción es conveniente para el menor
(incs. d) y e)). Las audiencias serán privadas y el expediente reservado y
secreto (inc. f)). La reserva del expediente implica no entregar ni remitir los
autos debiendo sólo expedir testimonio de sus constancias ante requerimiento
fundado de otro juez (inc. g)).
Una cuestión importante incorpora la ley: el compromiso (en la sentencia)
del adoptante de hacer conocer al adoptado la realidad biológica (inc. h)).
La sentencia de adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha de
otorgamiento de la guarda (art. 322, ira. parte); cuando se trate del hijo del
cónyuge los efectos se retrotraerán a la fecha de la promoción de la acción
(art. 322, 2da. parte).
e) Intervención de los padres de sangre
Ello ocurre en el juicio de guarda (art. 317 inc. a)), salvo los casos ya
enumerados en los que no es necesario su consentimiento ni su intervención.
d) La sentencia de adopción
La sentencia es apelable y la Cámara de Alzada resuelve en definitiva.

Si la adopción se concede, ello implica una sentencia de tipo constitutivo, pues
emplaza, como ya se ha dicho, en un nuevo estado: el adoptivo, pero la misma
tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda (art. 322).
La sentencia —al igual que su revocación o declaración de nulidad— debe
inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas mediante
la orden pertinente del juez, otorgando luego el Registro certificado de
nacimiento del menor sin indicación de que se trata de una adopción (art.
338).
§ 87. EFECTOS DE LA ADOPCION Y REVOCACION
Los puntos preindicados se han estudiado al tratar las clases de

adopción, motivo por el cual el lector debe remitirse a aquellos temas.
CAP. XIII —ADOPCION 245
§ 88. RESIDENCIA EN EL PAIS Y ADOPCION

OTORGADA EN EL EXTRANJERO. REGISTRO DE
ASPIRANTES
a) El art. 315 del Código Civil exige que la persona que desea adoptar
debe acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en
el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda.
b) Si la adopción se hubiere otorgado en el extranjero los derechos y
deberes del adoptante y adoptado se regirán por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopción (art. 339). La misma podrá transformarse
en plena en nuestro país si se reúnen los requisitos exigidos por el Código Civil
(art. 340).
c) La ley 24.779 establece en su art. 2' que las autoridades de aplicación
organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes
a la Adopción.
PARTE PRACTICA
22. DEMANDA ADOPCION PLENA
Señor Juez:
N.A. de B. y J.B. por nuestros propios derechos, con domicilio real en
..........................con el patrocinio del Dr...............................
constituyendo todos domicilio en ......................... . .............................. a
V.S. decimos:
1. OBJETO
Venimos a promover juicio de adopción plena de la menor R.C. nacida en
la Capital el ... de ..............................de ......(Tomo .... Acta N .... año
del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas).
II. HECHOS
a) Los suscriptos contrajimos matrimonio en la Capital Federal el .... de
.....................de .... (Sección ......Tomo .....Acta N-° .... Año ......del
Registro de Estado Civil de la Capital) (Doc. «A).
b) De nuestra unión no tuvimos hijos y nos anotamos en la Subsecretaría
del Menor y la Familia (Dirección Nacional de Protección del Menor) para
que se nos confiara la guarda de un niño —de cualquier sexo, edad o
raza— con miras a la futura adopción. Entregada la niña se promovió ante
el Juzgado en lo Civil N .... el juicio de guarda la que fue concedida luego

de los trámites pertinentes el .... de ..........................................de .....
Adjuntamos testimonio de la resolución respectiva, habiendo transcurrido
más de seis meses desde dicha fecha, lo que nos habilita para promover
ahora la adopción (art. 316, 2do. párrafo del Código Civil) (Doc. «B»).
o) Desde la llegada de la niña a nuestro hogar, todos la llamamos A.,
nombre por el cual también es conocida por nuestros amigos y famiiiares.
Por ello, y atento lo dispuesto en las normas vigentes, solicitamos que,
en el acto de dictarse sentencia, se disponga su inscripción como A.R.C.,
anteponiendo a su nombre actual el referido.
III. IDONEIDAD ECONOMICA, LABORAL y MORAL
a) Habitamos en el inmueble de la calle ............................... .. ..... .N
piso .....departamento N .... de la Capital que es de nuestra propiedad
y que posee las comodidades necesarias para la adecuada crianza de la
niña. Agregamos certificado de dominio, inhibiciones y embargo extendido
por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Doc. «C»).
b) En cuanto a nuestras actividades laborales nos desempeñamos como
docente en la escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital
dependiente ahora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Doc.
»D») y como jefe de ventas en la empresa ............................................
de la calle .............................................con una retribución de mensual
de $ .............................(Doc. «E»), respectivamente.
c) En cuanto a nuestra salud física y condiciones morales manifestamos:
con respecto al primer punto, que gozamos de buena salud y no padecemos
enfermedades infecciosas, tal como lo acreditamos con el certificado médico
extendido por el Dr. ..................... . .................... (Doc. «F>); en cuanto al
segundo aspecto, ello quedará demostrado en el momento de producción
de la prueba.
IV. PRUEBA
Ofrecemos la siguiente prueba:
1. Instrumental que acompañamos con la demanda:
a) Partida de matrimonio (Doc. «A>').
b) Acta de entrega de la menor (Doc. «B»).
o) Certificado de dominio del inmueble (Doc. «C»).
d) Certificado escolar (Doc. «D»).
e) Certificado laboral (Doc. «E»).
f) Certificado médico (Doc. «F»).
2. Informativa
Se libren oficios:
a) A la Dirección Nacional de Protección del Menor para que informe
acerca de los antecedentes —de los suscriptos— que determinaron la
entrega de la menor y envíe fotocopia del legajo respectivo y la partida
de nacimiento.
b) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que
informen si los peticionantes registran antecedentes.
c) A la Empresa ............................................para que informe sobre
fecha de ingreso de don J.B.; tareas que cumple; concepto que merece y
monto de la última retribución mensual.
3. Testimonial
Se cite a prestar declaración a las siguientes personas:
a) ........................empleado, con domicilio en ....................................
b) .........................directora de escuela oficial, con domicilio en ..............
c) ........................médico, con domicilio en .........................................
d) ........................comerciante, con domicilio en ....................................
e) etc., quienes depondrán a tenor del interrogatorio que se presentará
en su oportunidad.
4. Pericial
Se designe perito asistente social —de oficio— para que practique un
informe socio-ambiental en nuestro domicilio, así como también sobre las
condiciones en que vive la menor y trato que se le dispensa.
V. COMPETENCIA Y DERECHO
a) V.S. es competente pues la menor ha sido entregada dentro de la
jurisdicción del Juzgado y, además, porque nuestro domicilio está situado
en la Capital Federal (art. 321, inc. a]).
b) Nuestra petición se funda sobre lo dispuesto en los arts. 323 y sigtes.
del Código Civil. De nuestra partida de matrimonio, que acompañamos,
surge el cumplimiento de los requisitos legales de diferencia de edad (art.
312, 2da. parte) y de antigüedad del matrimonio (art. 315, inc. a]).
o) En cuanto a la situación de abandono de la niña en los términos del
art. 317 resultará del expediente de guarda.
d) Finalmente, la adición del nombre de pila solicitada se funda sobre lo
establecido en el art. 13 de la ley 18.248.
IV. PETITORIO
En mérito de lo expuesto a V.S. solicitamos:
1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio.
2) Se agregue la prueba ducumental y se provea el resto de la prueba
ofrecida.
3. Oportunamente, previa vista al Sr. Asesor de Menores y al Sr. Agente
Fiscal, se dicte sentencia de adopción plena de la menor con la modificación
de su nombre que en lo sucesivo será A. (nombre que se agrega ahora)
R. (nombre que ya tenía la menor) B. (apellido del padre adoptivo).
4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, a sus efectos.
5. Se tenga presente que autorizamos en forma indistinta a nuestro letrado
Dr. ............. . ........ . ............... y/o a la Srta............................................
(D.N.I. .............. .... .... ...) a presentar escritos, retirar oficios, efectuar
desgloses y examinar el expediente.
6. Finalmente nos comprometemos a hacer conocer a la menor la realidad
biológica (art. 321, inc. h], del Código Civil).
SERA JUSTICIA
23. DEMANDA ADOPCION SIMPLE

(hijo extramatrimonial del cónyuge)
Sr. Juez:
J.E.L. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ........................
con el patrocinio letrado del Dr. ... .......................... . .... constituyendo
ambos domicilio en la calle ................................................a V. S. digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar la adopción simple de la menor F.F. hija extramatrimonial
de mi cónyuge de conformidad con lo establecido en los arts. 311, 329,
sigtes. y concs. del Código Civil.
II. HECHOS
a) El .... de .........................................de .... contraje matrimonio con
doña A.F. según partida que acompaño (Doc. «A>).
b) Con anterioridad al matrimonio mi cónyuge tuvo una hija
extramatrimonial —F.F.— como se acredita con su partida de nacimiento
(Doc. «B»), hija que no fue reconocida por su padre, cuyo paradero, por
otra parte, ignoramos.
o) Desde la celebración del matrimonio la niña —quien cuenta a la fecha

cuatro años— vivió con nosotros, prestándole atenciones, cuidados y
afectos propios de un padre.
d) En la actualidad tengo .... años con lo cual se cumple el requisito de
la diferencia de edad que exige el art. 312, 2do. párrafo, del Código Civil.
III. COMPETENCIA
V.S. es competente pues el domicilio conyugal está dentro de la Capital
Federal y de acuerdo con el art. 90, inc. 6, del Código Civil, el domicilio
del menor es el de su representante legal, es decir, su madre.
IV. IDONEIDAD
A efectos de acreditar mi idoneidad para ser padre (adoptivo) de la menor
ofrezco la siguiente prueba.
1. Instrumental
a) Partida de matrimonio del susoripto con la madre de la menor.
b) Partida de nacimiento de ésta.
c) Comprobante extendido por la Sociedad .......................................según
el cual me desempeño en la misma como encargado del depósito, con una
antigüedad de .......años y con un sueldo mensual actual de $ .........
d) Certificado de dominio, a mi nombre, del inmueble de la calle .................
.piso .... dep. .... —sede del hogar conyugal— otorgado por el
Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal.
2. informativa
a) Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal
para que informen si registro antecedentes.
3. Testimonial
Se designe primera audiencia para recibir la declaración de:
a) .......................médico (de la menor), con domicilio en ..........................
b) .....................empleado, con domicilio en ........................................
c) etcétera.
Los testigos responderán al siguiente interrogatorio:
2. Si sabe y le consta si don J.E.L. tiene a su cargo a la menor F.F. En
su caso, dónde y desde qué fecha.
3. Si sabe y le consta cómo es el trato, atención y cuidado de la menor.
4. Si sabe y le consta cuál es el concepto moral que le merece J.E.L. y
cuál es su situación económica.
5. Si sabe y le consta que la menor fue abandonada por su padre. En su
caso, si éste la reconoció —de hecho— y si se conoce su paradero.
4. Pericial.
Se designe asistente social —de oficio— para que concurra al domicilio de
la calle ......................................y efectúe examen ambiental y personal
e informe sobre las condiciones físicas, psíquicas, afectiva, etc., de la
menor, así como también sobre cualquier otra cuestión que pueda ser de
interés para la causa
V. NOMBRE DE LA MENOR
De acuerdo con la edad de la menor solicito que se anteponga el nombre
A. al actual F. de modo tal que sea inscripta como A.F.L. (apellido padre
adoptivo) F. (apellido madre de sangre).
V. CARACTER DE LA ADOPCION
De conformidad con lo establecido en el art. 329 del Código Civil solicito
la adopción simple para que la menor mantenga su vínculo con su madre
de sangre, hoy mi esposa, quien en el otrosí digo de esta acción presta
su conformidad con mi petición, y de acuerdo con lo formado en el art
316, in fine, no se requiere acreditar la guarda de la menor.
VII. PETITORIO
En mérito de lo expuesto solicito a V.S.
2. Se agregue la prueba instrumental y se ordene la producción de la
restante, previa vista Pupilar.
3. Oportunamente se me otorgue —previa conformidad del Sr. Asesor de
Menores e Incapaces—la adopción de la menor F.F. con las modificaciones
—previa vista Fiscal— de su nombre que en lo sucesivo será A.F.L.F.
4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas a los fines de la inscripción correspondiente,
adjuntándose la partida de nacimiento de la menor.
SERA JUSTICIA
OTROS 1 DIGO
A.F. de L. por mi propio derecho y en mi carácter de madre de sangre

de la menor F.F. presto conformidad para que sea adoptada con carácter
de adopción simple por mi esposo don J.E.L.
Tenerlo presente a sus efectos

Capítulo XIV
Patrio potestad
Lectura: El deber paterno

KANT
De este deber (educacional) se deduce el derecho del padre a dirigir y a

instruir a su hijo en tanto éste, igual que cuando no domina el uso de sus
propios miembros, no pueda valerse de su entendimiento; y además de
alimentarlo y cuidarlo, debe educarlo en las cosas prácticas, de modo que
más tarde pueda valerse por sí mismo, e instruyéndolo en las morales,
porque de no ser así recaería sobre ellos la culpa de su abandono; y todo
hasta el momento de la emancipación, en que renuncian a su derecho de
guarda, a mandar sobre ellos y a cualquier pretensión de restitución de
los gastos originados hasta entonces por sus esfuerzos y cuidados. Y así,
una vez completada la educación, sólo pueden contar con la
obsequiosidad de los hijos como mero ejercicio de virtud, como
agradecimiento.
KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ed. Aguilar,
Buenos Aires, 1961, párr. 29.
Lectura: Patrones de las relaciones humanas

Louis
Quizás el aspecto más importante del papel parental es la capacidad para

aceptar una actitud de dependencia pasiva en los demás. Hay períodos
de incapacidad y de necesidades de dependencia que caen dentro del
rango de lo normal y un sine qua non para la función normal de esposo
o progenitor es el dominio de las propias necesidades infantiles de
dependencia. Una persona que ha alcanzado este dominio es capaz de
proporcionar las máximas oportunidades a los demás para su desarrollo
emocional normal. Por otro lado, a menudo se observa una inversión de
papeles en hogares trastornados en los que un padre emocionalmente
inmaduro hace unas demandas poco razonables a su hijo pequeño. Una
madre esquizofrénica o deprimida puede llevar a su cama a su hija
pequeña y esperar que la cuide como si ella fuera su propia madre.
La actitud parental ideal es la que ama de forma positiva e incondicional,
que comunica al hijo el mensaje de: «Tanto si apruebo como si
desapruebo tus acciones, mi amor por tí permanece intacto». Se puede
contrastar este mensaje con la actitud parental esquizofrenógena de amor
negativo incondicional que dice: «Tus errores hacen que te quiera menos»,
a lo cual a menudo se responde con un retraimiento social generalizado.
Las respuestas de una madre a su nuevo hijo dependen del significado

simbólico que éste tenga para ella. Por ejemplo, le podría recordar el
trauma que experimenté años atrás cuando fue desplazada por un
hermano menor, y el niño le provocará entonces sentimientos de odio y
rechazo, lo cual puede provocar una enfermedad mental grave después
del parto.
Los padres que no aceptan el dejar su lugar principal en el dominio de la
atención de la madre y que compiten de forma activa por su amor pueden
dañar seriamente el desarrollo emocional de sus hijos.
A menudo, una mujer sin hijos conserva una mayor capacidad de cariño
por su marido que una mujer con hijos. Por el contrario, una mujer que
tiene un hijo, especialmente si es un hijo muy deseado, puede perder el
interés sexual por su marido por completo, y una relación matrimonial
previamente satisfactoria se puede deteriorar entonces.
La pérdida del cónyuge es una de las mayores tensiones en la vida, y
puede tener un papel etiológico en un amplio rango de trastornos mentales
y físicos. La relativa pérdida de la esposa cuando da a luz a un hijo puede
precipitar varios trastornos postparto en el marido, entre ellos la depresión,
la propensión a los accidentes con herida en el trabajo y episodios de
desviación sexual.
Los abuelos desempeñan un papel importante en la vida familiar, con
variaciones determinadas, sobre todo, por factores culturales. Quizás el
aspecto más notable de la relación con los abuelos es su relativa libertad
para la ambivalencia. Dada esta actitud de amor positivo incondicional, los
abuelos contribuyen en gran manera a la autoestima del niño que crece.
De la misma forma, la pérdida de un abuelo puede ser traumática en
ciertos casos.
El hecho de que la madre desempeña un papel de importancia especial
en el desarrollo emocional del niño es evidente por sí mismo. Sin embargo,
la importancia del padre en el proceso de desarrollo es igualmente grande.
No sólo consolida la autoestima de la madre, sino que también
proporciona una identificación al hijo y, en su relación con la madre, un
modelo de identificación para la hija. Las familias sin padre son
especialmente propensas a la psicopatología, y esto es verdad de forma
más o menos al margen de la causa de su ausencia, es decir, si es debida
a muerte, a la ocupación o al divorcio.
Los niños desarrollan una seguridad y una confianza básicas en sus
relaciones con sus padres. Cuando no existe la oportunidad de esta
confianza, emergen actitudes de cinismo y desconfianza que dañan
seriamente el proceso de desarrollo social, intelectual y emocional.
Uno de los resultados de la participación parental efectiva en la vida
familiar es el establecimiento de los límites de la expresión externa de la
rivalidad entre los hermanos. El nacimiento de un hermano se experimenta
universalmente como un trauma, dado que provoca un desplazamiento del
hijo mayor en el seno de la madre.
CAP. XIV—PATRIA POTESTAD 253
El jovencito desplazado tiene sentimientos de rabia, con lo cual necesita

la ayuda de sus padres. Si no dispone de esta ayuda, el niño no internaliza
su agresión o no aprende a sublimarla. En vez de eso, la expresa
externamente. De ahí que la posibilidad de homicidio y de otras formas
de violencia es mucho mayor en las comunidades que se caracterizan por
la desorganización familiar y la ausencia de los padres.
LINN, Louis, Tratado de psquiatría, tomo 1, FREEDMAN; KAPLAN; SADOCK,
Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 13-1), pág. 918.
§ 89. CONCEPTO Y CARACTERES
a) Noción histórica
Los efectos personales y patrimoniales de la filiación constituyen el

campo propio de la patria potestad, que tiene su origen histórico y legal en
la autoridad paterna sobre el hijo.
En la antigüedad, el padre llegó a detentar derechos absolutos sobre el
hijo, hasta el extremo de vida y muerte con poder que muchas veces subsistía
cualquiera fuera la edad de aquél.
Poco a poco este sistema absoluto se fue atenuando con el transcurso
del tiempo; el poder del padre fue transformándose en un conjunto de
derechos y deberes durante la minoridad del hijo y el Estado fue tomando
intervención en la institución, controlando aquellos derechos y deberes a
través de organismos oficiales y con la posibilidad de aplicar distintas
sanciones en caso de incumplimiento de los padres, sin que esto implique
inmiscuirse en la vida íntima de la familia pues el ejercicio de los derechos
fundamentales de crianza, asistencia y educación sigue siendo privativo de los
progenitores.
b) Concepto
El código definió originariamente, la patria potestad como el conjunto de

derechos que tenían los padres sobre los hijos; la ley 10.903 amplió y precisó
técnicamente el concepto y estableció al reformar el art. 264 que la patria
potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos
y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.
El derecho actual ha acentuado el carácter social de la función paterna,
cuya finalidad es el interés y protección del menor y cuya multiplicidad de
aspectos pueden resumirse en la idea de educar integralmente al hijo.
Sobre estas bases, la ley 23.264 ha reformado el texto y establece: La

patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado. (art. 264, lcr. párrafo).
c) Caracteres
En primer término, las normas que legislan sobre la patria potestad son
de orden público. De esto se deriva que aquélla es personal e indelegable; no
puede renunciarse, ni cederse parcial o totalmente; ni subrogarse los derechos
de los padres. estos caracteres no deben confundirse con el derecho de
internar al hijo en determinada institución a efectos de que se le imparta
instrucción y educación, lo cual constituye, como bien sostiene BORDA, un
desmembramiento práctico pero no jurídico de la patria potestad.
Además, la institución tiene un carácter relativo, ya se ha dicho que ha
perdido la naturaleza de absoluta que la distinguió en la antigüedad, estando
sometida ahora al control estatal.
§ 90. TITULARES DEL DERECHO Y DEL EJERCICIO
A) Sistema anterior
El código separaba el derecho sustancial correspondiente a la patria
potestad del ejercicio práctico de tal derecho, si se permite la comparación
algo así como la capacidad de derecho y la capacidad de hecho.
a) Hijos matrimoniales
Si se trataba de hijos matrimoniales el padre y la madre eran los titulares

de los derechos y obligaciones (art. 264, Ira, parte); pero el ejercicio
correspondía al padre (art. 264, 2da. parte), quien tenía la facultad de decisión
en lo relativo a cuestiones básicas de la vida del menor (escuela a la que había
de asistir, autorizar el matrimonio, etc.). Ello no implicaba desconocer el deber
de la madre en la crianza del hijo y su representación si éste debía demandar
al padre por alimentos.
CAP. XIV - PATRIA POTESTAD 255
El derecho moderno tiende, en muchos países, a admitir también la

participación de la madre en el ejercicio de la patria potestad y a compartir y
decidir con el padre las cuestiones importantes de la vida del menor,
matrimonio, educación, ingreso a institución militar o religiosa, etc.
Esta idea de cooperación ha sido consagrada, entre otros, por los códigos
alemán y suizo.
Pero, en nuestro sistema, el ejercicio correspondía, como se ha dicho,
al padre. En caso de muerte o pérdida —por sanción— la patria potestad o su
ejercicio, pasaba a la madre (art. 264, 2da. parte).
En caso de divorcio, el juez otorgaba la tenencia del menor a uno de sus
progenitores —sin perjuicio del derecho de visita a favor del otro—, pero el
ejercicio de la patria potestad seguía perteneciendo al padre.
b) Hijos extramatrimoniales
De acuerdo con el art. 264 (3er. párrafo) el ejercicio de la patria potestad

del hijo extramatrimonial correspondía a la madre o al que reconociera al hijo
o a aquel que hubiere sido declarado su padre o su madre.
La ley 14.367 estableció (art. 10) que la patria potestad correspondía a
los padres, tanto en caso de reconocimiento voluntario como judicial, pero en
este último supuesto no tenían el usufructo de los bienes del hijo (art. 11).
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales podía plantear
algunas situaciones especiales. Si ambos padres habían reconocido al hijo y
vivían juntos, por aplicación extensiva del art. 264 el ejercicio correspondía
al padre; si vivían separados, se prefería a quien lo reconoció primero, o a
quien vivía con el menor o a quien el juez considerara más conveniente.
El padre o madre que había reconocido voluntariamente al hijo era
preferido al otro que fue condenado judicialmente (reconocimiento forzoso),
y si el reconocimiento era forzoso con respecto a ambos el juez debía resolver
la cuestión teniendo siempre como objetivo esencial el interés del menor.
B) Sistema actual (ley 23.264)
Esta ley ha introducido sustanciales modificaciones en la institución de

la patria potestad, especialmente en lo que se refiere a su ejercicio, que
corresponde, ahora, básicamente, en forma conjunta al padre y a la madre en
lo referente a los actos más importantes de la vida del menor.
a) Hijos matrimoniales
1. Regla general
11 ejercicio corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, en tanto

no estén separados o divorciados o su matrimonio no fuese anulado (art. 264,
inc. 1, Ira. parte).
2. Presunción. legal
La ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro salvo en los supuestos del art. 264 quarter o cuando
hubiere expresa oposición (art. 264, inc. 1, ¡n fine).
3. Separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad del

matrimonio
En estos supuestos, el ejercicio corresponderá al padre o madre que

ejerza legalmente —por decisión judicial o por acuerdo— la tenencia, sin
perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y
de supervisar su educación (art. 264, inc. 2, modificado parcialmente por la
ley 23.515 para introducir la figura de la separación personal). En la práctica,
el otro cónyuge tiene derecho a un régimen de visitas si bien la ley intenta
ampliar las relaciones entre el hijo y el padre que no tiene el ejercicio de la
patria potestad.
4. Muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la

patria potestad o suspensión de su ejercicio
En cualquiera de estos supuestos, el ejercicio corresponde al otro

cónyuge (art. 264, inc. 3).
b) Hijos extramatrimoniales
Si son reconocidos por uno solo de los padres, el ejercicio corresponde

a quien lo hubiere reconocido (art. 264, inc. 4). Si padre y madre los
reconocen y viven juntos, a ambos; en caso contrario, a aquel que tenga la
guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante
información sumaria (art. 264, inc. 5). Por último, el ejercicio corresponde a
CAP. Xi'V—PATRIA POTESTAD 257
quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese

sido voluntariamente reconocido (art. 264, inc. 6).
e) Incapacidad de ambos padres o privación de la patria potestad

o suspensión del ejercicio
En cualquiera de estos supuestos, los hijos menores quedarán sujetos

al régimen de tutela. Si los padres de un hijo extrarnatrimonial fuesen menores
no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de
los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado subsistiendo en
tal caso esa tutela, aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la
mayoría de edad (art. 264 bis). El presupuesto de convivencia prefiere en el
criterio legal, la tutela del abuelo aunque el otro progenitor se encuentre en
el estado que indica la parte final de la norma.
d) Desacuerdo entre los padres
La reforma contempla la situación de referencia, da pautas procesales y

otorga facultades especiales al juez. El art. 264 ter expresa: En caso de
desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez
competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por
el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
padres con intervención del ministerio pupilar. El juez, podrá, aun de oficio,
requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste
tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos
fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por
el plazo que fije el que no podrá exceder de dos años.
e) Consentimiento expreso de ambos padres (art. 264 quarter)
En los casos de los incs. 1, 2 (hijos matrimoniales cuyos padres no están

separados o divorciados o cuya matrimonio no fuese anulado, o en los casos
contrarios y en la separación de hecho) y 5 (hijos extramatrimoniales
reconocidos por ambos padres) del art. 264, se requerirá el consentimiento
expreso —técnicamente es autorización— de ambos padres para los siguientes
actos:
1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
2. habilitarlo.
3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas
o de seguridad.
4. Autorizarlo para salir de la República.

5. Autorizarlo para estar enjuicio.
6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables
de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.
7. Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que
uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art.
294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento,
o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al
interés familiar.
Esta disposición es la consecuencia lógica de la atribución conjunta del
ejercicio de la patria potestad.
§ 91. DEBERES Y DERECHOS
A) Noción
Los derechos y deberes emergentes de la patria potestad constituyen un

conjunto complejo de relaciones personales, familiares y jurídicas entre padres
e hijos. Desde el antiguo poder del padre romano, pasando por la idea de
protección que incorpora el derecho germánico, la unidad y objetivo finales
de aquellos derechos y obligaciones pueden centrarse, como sostienen los
juristas franceses PLANIOL y R!F'LKT, en la idea básica de educar al hijo, de modo
tal que en la educación del menor convergen todas las finalidades, derechos
y deberes que las leyes imponen a los padres.
B) Enumeración
a) Derechos y obligaciones de los padres
1. Alimentos
La primera obligación y derecho de los padres es criar a sus hijos y

alimentarlos (art. 265), comprendiendo la obligación de alimentos la
satisfacción de las necesidades en cuanto a manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedades
(art. 267), a punto de que el deber no cesa aunque la necesidad del hijo
CAP. XIV— PATRIA POTESTAD 259
provenga de su mala conducta (art. 268). En cambio, no se pasan alimentos

si el hijo cometiera algún acto por el cual pueda ser desheredado (art. 373).
En caso del privación de la patria potestad o de su ejercicio, el deber de
pasar alimentos subsiste para el sancionado.
La obligación de alimentos no implica dar a los hijos los medios para
formar un establecimiento ni para dotar a las hijas en caso de matrimonio de
éstas (art. 270).
Si hubiera divorcio vincular, separación personal o de hecho, o nulidad
de matrimonio incumbe a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos
y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos (art.
271, t.o. ley 23.515).
2. Guarda y vigilancia
Los hijos menores están bajo la autoridad y cuidado de sus padres (art.
265) y no pueden dejar la casa de sus progenitores o aquélla que éstos les
hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco podrán, antes de los
18 años, ejercer oficio, profesión o industria ni obligar sus personas de otra
manera sin autorización de aquéllos (art. 275). Si los hijos dejasen la casa sin
autorización de los padres, éstos pueden solicitar a la autoridad pública la
asistencia necesaria para que aquéllos vuelvan a entrar bajo su autoridad.
También podrán acusar a los seductores o corruptores de sus hijos y a las
personas que los retuvieren (art. 276).
Como consecuencia del deber de guarda y vigilancia "el padre y la madre
son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores
que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será
responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (art. 1114, texto
ley 23.264). Pero esta responsabilidad cesa cuando el hijo ha sido colocado
en un establecimiento de cualquier clase bajo la vigilancia y autoridad de otra
persona (art. 1115); la responsabilidad cabe, en su caso, para los tutores (art.
1117), sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en el art. 1116 sobre
la exención de responsabilidad.
Otra de las consecuencias es la determinación del domicilio del menor,
que será el de su padre o representante legal, en su caso (art. 90, inc. 6), ahora
el de sus padres (art. 21, ley 23.264) o el domicilio del padre o madre que
ejerza la tenencia.
Además, los padres tienen el derecho de seleccionar las amistades del
hijo, fiscalizar su correspondencia y designar tutor para el caso de muerte de
ambos.
3. Corrección
En caso de mala conducta de los hijos, los padres pueden corregirlos o

hacerlos corregir, moderadamente, quedando excluidos los malos tratos,
castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los
menores. Los jueces deberán resguardarlos de las correcciones excesivas de
los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes (art. 278)
que pueden llegar, en su caso, a la privación de la patria potestad (art. 307,
inc 3).
4. Representación
Los padres que tienen el ejercicio de la patria potestad son los

representantes legales y necesarios del menor para todos los actos jurídicos,
tal como se desprende de lo preceptuado por el art. 274, sin perjuicio de la
representación del Ministerio de Menores. La representación de los padres se
extiende, asimismo, a la esfera judicial, sin que sea menester para ello estar
inscripto en la matrícula de procuradores (ver la ley 10.996, art. 15).
Si se diera el caso de un pleito entre padre e hijo, es evidente que la
representación de aquél cesa en este aspecto, designando el juez un tutor
especial para que represente al menor durante el juicio.
Pero el menor no puede demandar a sus padres sino por sus intereses
propios y previa autorización del juez (art. 285).
A su vez, los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que
están bajo su patria potestad (art. 279).
El menor adulto, no necesitará la autorización de sus padres para estar
en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni
para testar (art. 286). (Por el art. 3614, no pueden testar los menores de
dieciocho años.)
5. Prestación de servicios
Los padres pueden exigir de los hijos que estén bajo su autoridad y
cuidado la prestación de colaboración de acuerdo con su edad y sexo —ayuda
doméstica, mandados, etc.—, sin que ello dé derecho al hijo para reclamar
pago o recompensa (art. 277).
6. Educación
Ya se ha dicho que éste es el primordial objetivo de la patria potestad y

es un derecho y obligación que la naturaleza otorga e impone a los padres.
CAP. XIV PA TRIA POTESTAD 261
Así, la ley de educación común 420 establece la enseñanza primaria

obligatoria entre los seis y catorce años que puede ser impartida en escuelas
oficiales, privct..s o en el 'mpo hogar si 'l menor estuviese impedido
físicamente
Después de los catorce años !os padres pueden exigir que los hijos
continúen estudios y aun elegir a carrera o profesión, en tanto el hijo sea
menor o no se hubiere emancipado pero no pueden celebrar contratos de
(rabajo ni de aprendizaje en representación de sus hijos sin el consentimiento
Je ástos (art 78 .sirnismo, los padres tienen derecho hasta la mayoría de
edad del hijo o }a,Tta:::e mancipación para imponer la educación religiosa;
si hay cenf!cto catre r:ó lles la decisión corresponderá al jues
'or otra parte,» -djo menor que desee ingresar a una comunidad
religiosa o militar deber, noater con la autorización conjunta de ambos padres.
7, Administración deles hierres del. Pijo
1. Caracteres generales
La administración de os bienes del hijo por parte de los padres

constituye un supuesto de administración legal, de carácter personal y con
aplicación subsidiaria de las reglas del mandato para regular las funciones si
a parte pertinente del dioo no nontemplara expresamente una situación
dada.
De conformidad con e! art. 21,14 "a administración de !os bienes de los
hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio
de la patria potestad. Los actos censervatories pueden ser otorgados
ndistintamente por el padre o la madre
Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos
administrador de los bienes de 'os hijos, pero en ese caso el administrador
necesitará el consentimiecto expreso del otro para todos los actos que
requieran también la autorisocóll judicial. Ln caso de graves o persistentes
desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres
podrá requerir al juez competente que desipne a uno de ellos administrador".
Los padres administran os bienes del hijo de pleno derecho, no siendo
necesario acto formal para entrar en posesión de los mismos ni tampoco
efectuar inventario, con la sola excepción que prevé el art. 296: En los tres
meses subsiguientes al fallecimiento del padre o de la madre, el sobreviviente
debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse
en él, los bienes que correspondan a los hilos, so pena de no tener el
usufructo de los bienes de los hijos menores
En principio, los padres son los administradores de todos los bienes de
los hijos que están bajo su potestad con excepción de los siguientes:
- Los que heredan con motivo de la indignidad o desheredación de sus
padres (art. 293, inc. 1) en la sucesión del abuelo (arts 3301. y 3749).
- Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido

donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los
administran (art. 293, inc. 2).
Además, según lo dispuesto en el art. 128, a partir de los dieciocho años,
el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con
el producto de su trabajo o profesión. Las obligaciones que de estos actos
nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo
o sólo el usufructo no tuvieren los padres (art. 283, in fine).
2. Actos de administración y disposición
Con respecto a este punto, se distinguen los actos que los padres pueden
realizar libremente: los que necesitan autorización judicial y los prohibidos.
Los padres no necesitan autorización para realizar los actos de mera
administración: reparaciones; actos conservatorios; pago de impuestos y
seguros; compra y venta de mercaderías o productos pertenecientes al
desenvolvimiento del negocio del hijo; aceptar, en nombre de éste, herencias,
legados o donaciones; representarlo enjuicio; arrendar bienes con la condición
del art. 300, o sea que el arrendamiento acabe al concluir la patria potestad.
Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el
padre o la madre (art. 294. ira. parte, in fine).
En cambio, necesitan autorización judicial con intervención del Asesor
de Menores para realizar actos de disposición o gravamen. Así, para enajenar
bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales
o transferir derechos de este tipo que pertenezcan a sus hijos sobre bienes
de terceros (art. 297, 2da. parte). Necesitan también autorización para
enajenar ganados de cualquier clase de los establecimientos rurales, salvo
aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo
de los rebaños (art. 298).
Los actos celebrados en contra de estas prohibiciones son nulos y no
producen efecto alguno (art. 299) siendo la nulidad absoluta.
El juez competente para dar la autorización es el del domicilio de los
padres y examinará las ventajas que la operación signifique para el menor o
la necesidad que represente evitar un mal mayor, todo con la intervención del
Asesor de Menores y debiendo los padres rendir cuentas de su gestión.
Otros actos, en cambio, son absolutamente prohibidos: así, los padres
no pueden, ni con autorización judicial, comprar por sí ni por interpuesta
persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público (art. 1361, inc.
1), ni constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones en contra de
sus hijos, ni hacer partición privada con éstos de la herencia del progenitor
fallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios;
CAP. XIV—PA TRÍA POTESTAD 263
ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros (art. 297, Ira. parte).
La prohibición relativa a la fianza también alcanza a los tutores (art. 2011, inc.
3). Tampoco los padres pueden celebrar contrato con los hijos que están bajo
su potestad (art. 279), prohibición que no rige para la constitución de una
sociedad (arts. 12 del Código de Comercio y 28 de la ley 19.550 de
Sociedades) o para el contrato de donación que los padres efectúen a favor
del hijo.
3. Terminación de la administración
La administración de los bienes del hijo por parte de los padres concluye
cuando se acaba la patria potestad (art. 306); o cuando el padre o la madre
quedan privados de ésta (art. 307) o cuando se suspenda el ejercicio (art. 309).
Si son privados de la patria potestad por demencia, no pierden el derecho de
usufructo (art. 304).
Los padres también perderán la administración de los bienes del hijo
cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud o se encuentren en estado
de insolvencia y concurso judicial de acreedores; en este último caso, podrán
continuar con la administración si los acreedores los autorizan (art. 301). En
el supuesto de insolvencia podrán continuar con la administración si dieren
fianzas o hipotecas suficientes (art. 302).
Si uno de los padres es el removido de la administración, ésta
corresponderá al otro; si ambos fueran removidos, el juez designará un tutor
especial y éste entregará a los padres por mitades, el sobrante de las rentas
de los bienes después de satisfechos los gastos de administración y de
alimentos y educación de los hijos (art. 303).
8) Usufructo
1. Caracteres generales
Corresponde a los padres el usufructo de los bienes del hijo o sea el

derecho sobre las rentas, intereses o frutos que den aquéllos, el presupuesto
de la institución radica sobre la circunstancia de compensar gastos y cuidados
que los padres tienen para con el hijo.
Este usufructo posee naturaleza legal y las reglas generales de los arts.
2807 a 2947 se aplican solamente con carácter subsidiario.
El derecho de usufructo pertenece tanto a los padres matrimoniales como
a los extramatrimoniales y, en este caso, siempre que hubieren reconocido
voluntariamente al hijo (art. 287).
2. Bienes
De acuerdo con la primera parte del art. 287 el usufructo corresponde

sobre todos los bienes del hijo que está bajo su autoridad, pero la misma
norma señala las siguientes excepciones:
- Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria,
aunque vivan en casa de sus padres.
- Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus
padres.
- Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante
o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.
La exclusión de los padres al beneficio puede ser implícita cuando los
bienes fuesen donados o dejados al hijo con indicación del empleo que debe
hacerse de los respectivos frutos o rentas (art. 290).
En todos los casos de bienes excluidos, el usufructo pertenece al hijo
(art. 288) o a quien en caso de herencia, legado o donación se indicare.
3. Cargas del usufructo
El usufructo que la ley acuerda a los padres está destinado, en esencia,

a satisfacer las necesidades del propio hijo, necesidades que constituyen las
cargas del usufructo.
El art. 291 establece cuáles son las cargas:
- las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar: se
incluyen aquí el pago de impuestos y gastos de conservación, los gravámenes
que pesen sobre los frutos o rentas, etc., prohibiendo la norma la posibilidad
de que el padre dé fianza afectando los bienes del hijo;
- los gastos de subsistencia y educación en proporción a la importancia
del usufructo; la ausencia de bienes no libera a los padres del cumplimiento
de tales obligaciones;
-- el pago de los intereses de los capitales que venzan durante el
usufructo; se refiere la hipótesis a las deudas del menor pero no las contraídas
por su profesión, comercio o industria;
- los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y
funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo; la última parte
implica una cuestión de gratitud para con el testador.
4. Derechos de los padres
Los padres, por aplicación del art. 2807, tienen el uso y goce de los
bienes del hijo menor sin alterar su sustancia, e incorporándose al patrimonio
CAP. XIV-- PATRIA POTESTAD 265
de aquéllos los frutos e intereses una vez cumplioas ias cargas dei usufructo.
Con respecto al dinero del menor éste debe ser depositado a la orden del juez,
el cual autorizará su inversión con la intervención del Asesor de Menores.
Por el art. 292 los acreedores del padre no pueden embargar el usufructo
salvo una vez que sean pagadas las cargas. Tampoco los acreedores del hijo
pueden embargarlo pues aquél pertenece al padre, con excepción de
acreedores cuyos créditos se fundaren sobre alguna de las cargas del
us u fruc1.
La condición que prive a los padres de administrar os bienes donados
o dejados a sus hijos, no los priva dei cierecho al usufructo (art. 295).
5. Terminación del usufructo
El fin de la patria potestad o su privación o la suspensión de su ejercicio

implican el cese del usufructo, salvo el caso de demencia de uno o de ambos
padres, en cuyo caso aquél se mantiene.
También se pierde el usufructo si el padre o madre sobreviviente no
hiciera inventario judicial de los bienes del matrimonio a efectos de determinar
los bienes que correspondan a los hijos; tal inventario debe efectuarse dentro
de los tres meses siguientes al fallecimiento del otro progenitor (art. 296).
b) Derechos y obligaciones de los hijos
Se enumerarán, a continuación, algunos de los derechos y obligaciones

correspondientes a los hijos.
1. Habitar en la casa paterna y prestar servicios
Surge ello de lo dispuesto por el art. 275 al establecer que aquéllos no

pueden dejar el hogar de los progenitores sin autorización de sus padres;
asimismo, los hijos deben prestar la colaboración que sus padres exijan, de
acuerdo con su edad, sexo y estado de salud (art. 277).
2. Respeto, obediencia y asistencia
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, aun después de que
aquéllos lleguen a la mayoría de edad o se emancipen, estando obligados a
cuidarlos en su ancianidad, en el estado de demencia o enfermedad y a
proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida, en que les
sean indispensables sus auxilios. También los demás ascendientes tienen
derecho a los mismos cuidados (art. 266).
3. Reconocimiento de hyos extra matrimonia les
Los menores adultos no necesitan autorización de los padres para

reconocer a sus hijos (art. 286, ¡n fine). Sin embargo, el art. 41 del decreto
ley 8.204/63 señala que no podrán reconocer hijos quienes a la fecha del
nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida
para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestra haber dado a luz
y el varón cuando sea autorizado judicialmente.
4. Testamento
Tampoco necesitan autorización para hacer testamento, el que podrá

efectuarse a partir de los 18 años (arts. 286 y 3614).
5. Mandatario
El menor puede ejercer un mandato a nombre de otro ya que por el art.

1897 el mismo puede ser válidamente conferido a favor de una persona
incapaz de obligarse.
6. Contrato de trabajo, administración y disposición de bienes
A partir de los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo sin

autorización de sus padres al igual que ejercer profesión, pudiendo administrar
y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de sus
ganancias (art. 128).
7. Juicio civil o penal
El mismo art. 128 autoriza, en su parte final, al hijo de más de 18 años

a estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas con los bienes adquiridos
con el producto de su trabajo o profesión.
C) Intervención del Estado
La seguridad de todos los menores es preocupación esencial del Estado,

el que tiene intervención a través del Poder Judicial —el juez autoriza la
realización de determinados actos, decreta la privación de la patria potestad
o la suspensión de su ejercicio, etc.— y el Poder Ejecutivo a través del

Ministerio de Menores y del Servicio Nacional de la Minoridad. El Ministerio o
Asesor de Menores es representante de todos los menores e incapaces y parte
legítima o esencial en todo asunto judicial o extrajudicial de jurisdicción
voluntaria o contenciosa en que los menores o incapaces demanden o sean
demandados, bajo pena de nulidad de todo acto o juicio que tuviere lugar sin
su participación (art. 59), sin perjuicio de que la nulidad pueda ser subsanada
con su intervención y ratificación posterior; el Asesor de Menores interviene
también en los casos de menores sometidos a la patria potestad.
El Servicio Nacional de la Minoridad cuenta con institutos para la
internación de menores; ejerce las funciones de policía de la minoridad;
efectúa peticiones ante organismos públicos para la mejor asistencia y
protección de los menores; y, en general, toda actividad tendiente a favorecer
la vida y seguridad de los menores.
La reunión del juez, del Ministerio Público de Menores y del Servicio
Nacional de Minoridad constituye el Patronato (art. 49, ley 10.903) que debe
velar y controlar todos los aspectos de la vida, asistencia, seguridad y
educación de los menores.
§ 92. EXTINCION, PRIVACION DE LA PATRIA

POTESTAD Y SUSPENSION DE SU EJERCICIO
a) Extinción de la patria potestad
De acuerdo con el art. 306 la patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de ¡os padres o de los hijos: siendo la patria potestad
exclusiva de los padres con respecto a sus hijos, es evidente que la muerte
de unos u otros significa la terminación de la misma.
2. Por la profesión de los padres o de los hijos con autorización de
aquéllos, en institutos monásticos: el religioso profeso efectúa votos de
obediencia, pobreza y castidad. En caso de egreso, el menor vuelve otra vez
bajo la patria potestad y, en caso del padre, se discute doctrinariamente si
recupera o no sus derechos pues, para algunos, el haber abandonado sus
deberes implica la pérdida definitiva de aquéllos.
3. Por ¡legar los hijos a la mayor edad: si el hijo fuera incapaz, el padre
o la madre seguirá siendo su representante pero ahora como curador.
4. Por emancipación legal de los hijos, es decir, por matrimonio de éstos,
sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes
adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se hubiera celebrado sin
autorización. En el supuesto de nulidad del matrimonio, la patria potestad no
revive si el hijo hubiese contraído las nupcias de buena fe (art. 132).
DER0I-iüUc rÁM/LI/(TEUrdi-'
,ó nowa aecc comprenoer a ¡os emar i,jOS por haui..

(ar. 15k, Ser parraic.5 d_ sa. ei,c así la :lusión ñuDicrr. .»ai
tratamiento complementario, pues se discure si la habiiitaciún oc ':.0 SL.o
o no el fin de la patria potestad. Sobre ci punto puede co tarse qi
quedaría suspendida pues bí antes de las veintiún aaas ¡a
revoca, ----por occislon judisia!--- el menor vseive a esra; :.,metici..
rc Ss patria jotcstai.
5. ca a adop,ian CdC ¡os riges, su: aajc s pcsbLia:.
la restituya en caso de revocación o nuiíG'au la adopción. tst:. :.ausal fu.
lroipcaaaa poi Ss ley 25, 2t-'.-;
b) Privación de ¡a patria potestad
E actual arr. 307 (texto ',ey 23.264) ha sustituido ia figura de E.

¡a patria potestad por ¡a de privación atenuando, en algunos casos ---E
es criticable—, los supuestos legales
De acuerda con la noma cita(-¡¿, e padic a ¡riadra gueiJari pu_ a:.
parri:. potestad.
i-o,sc:cond:nados como autor, coautm, nsti,gadu o .ÓinpiJLL i. u.:
ciciit,.,' duloaa onSa ¡a peisona 1. las JiLh:. di.. alguno de 5> lfljo.5.
oaau:, instigador a cómplice da un dallE. comctid'a pci al iSja
E. r,isiema aatua exiga t ocEu ,Ca 6oasc, .jr clic.- -,ja
LACIUICIO:. ---io cual es reprocliabia---- ka, cuipo.o, pues, cii caso d€ coivariE.
ea c.jI1Ec. que también debriac, se. praac.os de . patii, j.c-LcSE.a
ti ueiito cometido en aonta ue unu de ¡os hge's ¡eva, ú suc..
piiacion ue .a patria potastad c especia ¡os al..
2. ¡; cf abandono que l,,anac da alguno se ScjS hijc-. pdci Ci q¿,¿_ ¡o—
haya abandonado, aun cuando çucde najo guarda o .sea recogido por el 3La
progenitor o un tercera'
La reforma amplía en la parte final del inciso la hipótesis, que en a
sistema anterior era implícitamente interpretada La ley 23.264 suprime la
figura de la exposición y si bien ésta debe quedar dentro del abandono, cli,_
no impide que efectuemos la explicación correcta la exposición significa deja:
al hijo en la vía pública o en alguna institución, manteniendo su anonimato:
el abandono implica el incumplimiento de los deberes y dejar a ¡os hijos en
desamparo. La exposición o el abandono con respecto a uno de los hijos trae
aparejada la privación de ¡a patria potestad con respecto a los otros.
3. Por poner en peligro la seguridad, ¡a salud Iísica o psi quica o ¡a
moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos,
inconducta nofora y delincuencia.
D art. 21 de la ley 10.903 enuncia algunos supuestos de abandono
material o moral o peligro morai, a saber: incitación a la ejecución de actos
CAF. XIV -PATRIA io)TEb /i.i 26
perjuniclaice a StA n..a lo.aotuoía, zridi.iWa p': parre o

:ienor, ¡a fre:cerita..ua a sidos il.oioraieo u nc juco, o eon iaurc;ie:. u
Viciosa o oc mal u q r:o ,.aoiciiric cumplido b anos,
periódico:, pub cJoic-c .bjotoc cc ceaquic: ratu:'alc:a. Zr. la: :alc
lugares públicos; o LII sLo Sitijs eJLr.ai ofiJs kj d ia vigilan,-,-
do sis padres o cuandc co ítou. ornpi:cs perudiciale
ir. .noral o a la salud. Loo jo uor.ra.. la sif: cio, o pc'drar. conside..,
otros supuestos nc gravedad.
La acción de privación de le pria potestad puedo ser promovida po, o,
otro progenitor o por el Aso ano' do Mcnsrec o por el mismo menor
apiicación del art. 285. Los demás parientes o interesados deben efectuar
uenuncia arlir. el Defensor Oficiaí u auto Ci hsesor de Menores quien lue,
promoverá ¡a demanda que trani.oc poi » u'cdhtucnro ordiia:t
En el sistema anterior, decretada la peruloa de la patria potestad el.
iaoia cosa juzgada y la decisiori era Gefirlitjrr. o irrevocable, mantenindo:c
la obligación alimentaria. En cambio, en ci sistema actua. kart. 308)
privación podrá ser dejada sin efecto por Ci JUCL si los padres demostrate;
que, por circunstancias nuevas, ía. restituciur: st, ustica en beneficio o inte,L
de los hijos.
No considero que exista flidigeil razonaa.., o pi...denoi. c pueo
justificar la regia dci actual ato 308. La d(_-i arb 30 son ne suyc
definitivas e impiucri que el progeruto que hu'uie.r. i:,oukriu, en alguna de ella.,
pueda recuperar La patria potesLaci. Fur otra parte, en las reiacones paLenc
materno-filiales quebradas pc., los supuescos dci art o... o deber, darse
segundas oportunidades
c) Pérdida dei ejercicio de la patria potestad (derogai
LI derogado arL 308 irnponia la perdida del ejercicio s as tallas de los

progenitores no eran tan graves ni extremas como las que ocasionaban la
pérdida de la patria potestad. La citada norma disponía. El pa o o a madrc
que haya sido condenado por delito grave o que haya sido objeto de varias
condenas, que demuestren que se trata de un delincuente proiesional o
peligroso, pierde el ejercicio de la patria potestad. Correspondia al juez
merituar la gravedad del caso y resolver, pero decretada la prdina podía
solicitarse, con posterioridad, su recuperación, siendo ello tema de d--cisión
judicial.
d) Suspensión del ejercicio de la patria potestad (art. 309)
El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido por las

siguientes causas:

Por ausencia de ¡os padres:

Debe ser declarada por el juez según lo dispuesto en los arts. 15 a 21
de la ley 14.394. Reaparecido el progenitor, éste recuperará sus derechos y
obligaciones.
2. Por interdicción de alguno de los padres (art. 141) o de inhabilitación
según el art. 152 bis, incs. 1 (embriaguez habitual o uso de estupefacientes)
y 2 (disminuidos en sus facultades sin llegar a la demencia).
Producida la rehabilitación se recuperará el ejercicio.
3. En los supuestos establecidos en el art. 12 del Código Penal.
La reclusión y la prisión por más de tres años importan, mientras dure
la pena, la privación de la patria potestad, la que debe entenderse como
suspensión del ejercicio.
4. Por entregar a los hijos a un establecimiento de protección de
menores.
El derogado art. 309 incluía, además, como causales de suspensión del
ejercicio, el tratamiente con excesiva dureza y la inconducta notoria o
negligencia grave que comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los
hijos, facultándose al juez para fijar el término de la suspensión que podía
durar desde un mes hasta la mayoría de edad del hijo (art. 309, 3er. párrafo,
anterior).
El juicio de suspensión del ejercicio de la patria potestad tramita por
procedimiento sumario (art. 320. inc. 2, ap. i), del Cód. de Proc.).
e) Privación de la patria potestad a suspensión de su ejercicio

con respecto a uno o a ambos padres (art. 310)
En el primero de los supuestos, la patria potestad continuará en derecho

y ejercida por el otro progenitor. Si ambos fueran privados o suspendidos en
su ejercicio, funcionará el sistema de tutela legal por pariente consanguíneo
idóneo, en grado excluyente y, en su defecto, los menores quedarán bajo el
patronato del Estado Nacional o Provincial.
PARTE PRACTICA
24. DEMANDA DE PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD
Sr. Juez:
L.T. por mi propio derecho, con domicilio real en ..................................
con el patrocinio del Dr. .. ............................. constituyendo ambos
domicilio en ........................ . ... a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda en contra de R.Z. cuyo domicilio real denuncio
en la calle .......................................por privación de la patria potestad
con relación a nuestro hijo S.Z, de conformidad con lo preceptuado en el
art. 307, inc. 2, del Código Civil y a solicitar se me otorgue, en forma
exclusiva, el ejercicio de aquélla.
II. ANTECEDENTES
a) Como lo acredito con la partida respectiva contraje matrimonio con el
demandado el.... de .............................de .......(Doc. A').
b) De nuestra unión nació nuestro único hijo S.Z. el .... de ..........................
de .... (Doc. «B»).
c) Con fecha .... de ...............................de .... fue decretado por V.S. el
divorcio vincular (o la separación personal, en su caso) por culpa exclusiva
del demandado y por las causales de injurias graves y abandono voluntario
y malicioso del hogar y se me otorgó la tenencia del menor.
d) También en este Juzgado el demandado fue condenado a pasar alimentos
para el menor y para mí (causa T. de Z., L. c/Z., R. s/alimentos), lo que
nunca cumplió, a raíz de lo cual efectué denuncia penal por incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar ante el Juzgado de Primera Instancia
en lo Correccional letra « .....« Seo. N .....de la Capital.
e) Desde el mes de .................................de .....no he tenido más noticias
del emplazado quien tampoco volvió a ver a su hijo dejándolo en una
situación de total desamparo, a punto tal que el menor no recuerda a su
padre, a quien prácticamente no conoció.
f) Mantengo a mi hijo con mis ingresos provenientes del ejercicio de mi
profesión de contadora, desempeñándome en la Sociedad ...........................
con un haber mensual de $ ......(Doc. «C»). Vivimos en el domicilio
denunciado ut supra, propiedad de mi padre quien me lo ha cedido en
forma gratuita.
) El menor concurre a la escuela ................................donde cursa
actualmente .........grado (Doc. «D) y queda bajo el cuidado de mi madre
durante las horas en que mis tareas me impiden atenderlo.

¿IL DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA,
lh COMPElEN i)
oliceto que VS. se declare competente en esta causa por razone¿ de
conexidad y de economia prooesa ya que ante este juzgado tramito ia
acción do divorcIo y se encuenno. aún en ijámice el juicio de aeexn
entre las mismas partes.
I PIlUEI3A
Instrumental
a1 Partida de matrimonio de las pactes y de nacimiento del menor (Doce
«A, , «B»).
L,) Comprobante de trabajo ce ia socieciao .........................(Doc. «C».
o, Comprobante de escolarnian uc "Li
d. Lar causas sobre divorcio y alimentos tramitados ante este mismo
juzgado y secretario
e) Se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra
Sec, N ... a efectos de que remita la causa N .... er, la que
se denunció al demandado por incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar
2. informativa
Se libre oficio a:
a) P la sociedad ...............................para que informe si la actora se
desempeña en la misma, fecha do ingreso, cargo, retribución y oonceptc
que merece.
3 Confesional
4. Testimonial
Se designe audiencia para recibir la declaración de
a) .........................empleado, con domicilio en ..................................
b ......................médica, con ctomicilic cii ..................................
o) etcétera.
(Los testigos declararan sobre quién atiende al menor; estado físico,
psíquico y escolar del mismo, si el padre lo ve, lo asiste, pasa alimentos
o se preocupa en alguna forma con respecto al mismo.)
5. Pericial
Se designe perito asistente social de oficio para que, constituida en mi
domicilio, informe sobre las condiciones socio-ambientales y estado y
comodidades del menor.
a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 307, inos. 2 y conos.
del Código Civil.

b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido ..........................

VI. PETITOBIO
En mérito de lo expuesto, solicito a VS.:
Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se certifique sobre las constancias que surgen de la causa de divorcio
en cuanto a la atribución de ulrabilidad y otorgamiento de la tenencia del
menor.
3. Se agregue la prueba documental y se tenga presente el resto de la
prueba ofrecida.
de ley.
5. Oportunamente, previa vista pupilar se prive al demandado de la patria
potestad con respecto al menor y se me otorgue, en forma exclusiva, el
ejercicio de aquélla. Con costas.
SERA JUSTICIA
25. SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
Sr. Juez:
N.A., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle
con el patrocinio del Dr..... ....... ........ ... constituyendo ambos domicilio
en ... ... .... ............................. .. .......... a V.S. digo:
1. OBJETO
Vengo a iniciar demanda en contra de S.C. cuyo domicilio real denuncio
en 1,a calle .......................por suspensión del ejercicio de la patria potestad
con relación a nuestro hijo R,C., de conformidad con lo preceptuado en el
art. 309 del Código Civil y a solicitar se me otorgue el ejercicio, en forma
exclusiva.
TI. HECHOS
a) Conviví con el demandado durante .......años y de esta unión nació el
de ...............................de •.... nuestro hijo extramatrimonial R.
(agrego partida de nacimiento, doc. «A.»).
b) Pocos meses después del nacimiento del menor se produjo nuestra
separación y si bien el demandado atendió en forma irregular e insuficiente
las necesidades del menor, el mismo se encuentra virtualmente a mi cargo.
c) En los últimos tiempos de nuestra convivencia el emplazado comenzó
a modificar su conducta, dificultades y despidos laborales, conflictos con
sus propios familiares, todo lo cual se agravó por el abuso de bebidas

alcohólicas, lo que ocasionó —y ocasiona— diversos inconvenientes cada
vez que concurre a mi domicilio para ver al menor. Estas visitas se
desenvuelven dentro de un clima de amenazas y de agresión física a raíz
de lo cual efectué dos denuncias policiales con intervención del Juzgado
de Instrucción en lo Penal N .....Seo. N ......de la Capital.
d) Este juzgado si bien lo sobreseyó dio intervención al Juzgado Civil N2
de la Capital en el cual se tramita su inhabilitación en los términos
del art. 152, inc. 1, del Código Civil por ebriedad habitual.
III. COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en la causa en razón de que el domicilio
del emplazado se encuentra en el radio de la Capital Federal.
IV. PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho.
1. Instrumental
a) Partida de nacimiento del menor (Doc. «A>).
b) Se libre oficio al Juzgado de Instrucción en lo Penal N .......Seo. N
.a efectos de que remita la causa N .......s/denuncia de amenazas
y lesiones.
c) Se libre oficio al Juzgado Nacional en lo Civil N ......de la Capital a
efectos de que remita la causa «C., S. s/inhabilitación —art. 152 bis—» o
en su defecto copia certificada de las actuaciones o bien informe si se ha
dictado resolución de inhabilitación.
2. Informativa
Se libre oficio:
a) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que
informen si el demandado registra antecedentes.
b) A Y.P.F. para que informe si la actora presta servicios, fecha de
ingreso, sueldo y concepto que merece.
e) A la clínica ................................con domicilio en ...........................
para que informe si el demandado fue atendido en la misma; en su caso,
motivo, tratamiento y pronóstico y si continúa la asistencia.
3. Confesional
4. Testimonial
Se cite a prestar declaración a las siguientes personas:
a) ........................empleado, con domicilio en .....................................
b) ......................encargado del edificio de propiedad horizontal, con
domicilio en ................................
c) ........................médico, con domicilio en ..........................................
CAP. XIV—PATRIA POTESTAD '. '275
d) ...............................médico, con domicilio en ..................................

(Los testigos a] y bi han presenciado estado e incidentes provocados por
el demandado, cl es el médico que ha atendido al emplazado, d] el
profesional que ha atendido a la actora.)
5. Pericial. Se designe los siguientes peritos
a) Asistente social para que informe sobre las condiciones ambientales de
los respectivos domicilios de las partes.
b) Médico legista o psiquiatra para que examine al demandado —sin
perjuicio del motivo de la declaración de inhabilitación— e informe sobre
el estado psíquico actual del demandado, su inclinación a las bebidas
alcohólicas y su perfil de personalidad y conducta.
a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 309, en su parte
pertinente, y concs. del código civil.
b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido ............................
VI. CITACION
Si V.S. lo estima pertinente solicito, a efectos de garantizar la debida
defensa del demandado —sin perjuicio de que éste no es un incapaz
absoluto de hecho—, se haga saber la promoción de la demanda al curador
provisional —o definitivo si lo hubiera— para lo cual y como medida previa
pido se oficie al juzgado respectivo para que informe sobre el particular.
VII. PETITORIO
En mérito de lo expuesto, solicito a VS.:
1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se agregue la prueba instrumental y por ofrecida la restante,
ordenándose como medida previa el informe requerido.
de ley y, en su caso, se la haga saber al curador.
4. Oportunamente, previa vista pupilar, se haga lugar a la demanda y se
suspenda al demandado en el ejercicio de la patria potestad con relación
al menor y se me otorgue —el ejercicio— en forma exclusiva. Con costas.
SERA JUSTICIA
Capítulo XV
Tutela y curatela
A) TUTELA
Lectura: De la tutela de los impúberos

PETIT
El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido suijuris,

fuera de matrimonio legitimo, o bien, si nacido bajo la potestad paterna,
ha salido de ella antes de la pubertad. Este protector se llama tutor.
SERVIO SULPICIO, contemporáneo de CICERÓN, definió la tutela del siguiente
modo: es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una cabeza
libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por
sí mismo.
El poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere
notablemente, por varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúbero
sometido no queda menos sui juris, el tutor no tiene ni derecho de
corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo, terminando la tutela
en la pubertad.
En todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de
establecer un sistema de protección hacia los impúberos; por eso el
principio de la tutela es del derecho de gentes. Pero en Roma, no es
menos una institución de derecho civil. En esta organización se
encontraban unidos el interés de la familia con el del incapaz. Si el
impúbero tenía necesidad de un protector para administrar su patrimonio
e impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservación de sus
bienes era de grandísima importancia para los miembros de la familia civil,
llamados a heredarle a su muerte; por eso la ley de las XII tablas, dando
satisfacción a este doble interés, confiaba la tutela a los agnados o al
patrono del impúbero.
La tutela estaba considerada como una carga pública munus publicum,
siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano o del sexo masculino.
Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna
sólo tenía efecto en el orden privado (ver N2 83 bis). De la ausencia de
estas condiciones resultaban los incapacitados, teniendo un carácter de
orden público. Pero un ciudadano capaz podía hacerse valer de excusas,
es decir, obtener del magistrado ser dispensado de la tutela por ciertas
causas especialmente determinadas, tal como el número de hijos, un

cargo público o la edad de setenta años. La minoría de veinticinco años,
conceptuada como excusa en el derecho clásico, llegó a ser en tiempo de
JUSTINIANO un motivo de incapacidad (Cf. l, de excusat tut., 1., 25).
La ley de las XII tablas, permitiendo al jefe de familia escoger un heredero,
le concede también derecho para designar por testamento el tutor de su
hijo. A falta de tutor testamentario, difiere la tutela a los miembros de la
familia civil que llama eventualmente a la sucesión del impúbero, es decir,
en primer lugar al agnado más próximo, y después, a los gentiles. La carga
de la tutela, sigue así la esperanza de la herencia, y estos tutores se
interesan personalmente en la conservación del patrimonio del pupilo. Se
les llama legítimos porque su llamamiento a la tutela procede de la ley.
Hacia el siglo VI de Roma, cayendo en desuso la gentilidad, se fijó una
idea nueva, y era que la sociedad debía intervenir en la protección del
incapaz si la familia no era suficiente; por eso, a falta de agnado o tutor
testamentario, el magistrado se encargaba de nombrarle un tutor.
Estas diversas maneras de designación se aplicaban al caso ordinario en
que el impúbero se hubiese hecho sui juris por la muerte del jefe de
familia.
PETIT, EUGENE, Tratado elemental de derecho romano, Editorial Albatros,
Buenos Aires, 1961, págs. 180/182.
a) Noción previa sobre tutela y curatela
De acuerdo con LAfAILL[, la tutela y la curatela son formas autorizadas por

la ley para representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes.
La primera reemplaza a la patria potestad y funciona cuando ésta falta por
cese, privación o suspensión; la segunda protege a los sujetos no sometidos
al poder paterno, como los dementes mayores de edad.
b) Definición de tutela
El art. 377 expresa que la tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria
potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
CAP. XV - TUTELA Y CURATELA 279
e) Carácteres
Son inherentes a la tutela los siguientes rasgos esenciales:

1. Tiene carácter representativo, ya que el tutor es el representante
legítimo del menor en todos los actos civiles y los ejecuta en nombre de aquél,
prescindiendo de la voluntad del pupilo (arts. 380 y 411).
2. Implica el ejercicio de una potestad subsidiaria que funciona en caso
de falta de padres, salvo la hipótesis particular de conflicto de intereses entre
el padre y el hijo menor en que es necesario dar a éste un tutor especial (art.
397).
3. Es personalísima, pues no pasa a los herederos (art. 379) los cuales
solamente están obligados a los actos conservatorios (art. 456).
4. La función del tutor es una carga pública pues «nadie puede excusarse
sin causa suficiente (art. 379, in fine).
5. Está sometida a la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores
(art, 381) y, por supuesto, del juez ya que en la institución está interesado el
orden público.
6. Es unipersonal y está prohibido a los padres nombrar dos o más
tutores en forma conjunta y, si lo hicieren, el nombramiento subsistirá
solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados, en caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno
de ellos (art. 386).
§ 94. QUIENES PUEDEN SER TUTORES
a) Regla general
Toda persona mayor de edad y capaz, es decir, que tenga la libre

administración y disposición de sus bienes, puede ejercer las funciones de
tutor.
Sin embargo, el art. 398 enumera una larga lista de prohibiciones
fundadas sobre razones de edad, capacidad, moralidad, estado o profesión.
b) Enumeración de los que no pueden ser tutores (art. 398)
1. Los menores de edad.

2. Los ciegos y los mudos.
3. Los privados de razón.
4. Los que no tienen domicilio en la República.

5. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad.
7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisión fuera del territorio de la República.
8. Las mujeres (derogado).
9. El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea
notoriamente de mala conducta.
10. El condenado a pena infamante (debe entenderse el condenado, pues
este tipo de pena ha sido suprimido).
11. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables.
12. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado
o sus bienes.
13. El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido
removido de otra tutela.
14. Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía.
15. Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual
servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos.
16. Los que hubiesen hecho profesión religiosa.
§ 95. CLASES DE TUTELA
Según el art. 382 la tutela de carácter general puede ser dada por los
padres, por la ley o por el juez. Existe, además, una tutela especial (art. 397)
para casos particulares y que no participa de los caracteres esenciales de la
tutela general.
A) Tutela general
a) Testamentaria
El padre y la madre —el que últimamente muera de ambos— pueden

nombrar por testamento tutor a sus hijos (matrimoniales, extramatrimoniales
o adoptivos) que estén bajo la patria potestad y también pueden designarlo
por escritura pública para que tenga efecto después de la muerte (art. 383).
Es un derecho personalísimo de los padres y su eficacia depende de la
muerte previa del otro progenitor.
CAP. XV— TUTELA Y CURATELA 281
Los padres matrimoniales deben ser mayores de 18 años —edad mínima

para hacer testamento— para efectuar la designación, pero si son
extramatrimoniales deben ser emancipados pues el menor, por ser incapaz,
no ejerce la patria potestad (art. 264 bis).
La designación del tutor testamentario solamente tiene efectos para
después de la muerte de los padres, mientras uno sólo de éstos viva
funcionará la patria potestad, y la designación puede ser hecha bajo cualquier
cláusula o condición no prohibida (art. 384). La inclusión de cláusulas no
permitidas —eximir al tutor de hacer inventario de los bienes, o que no dé
cuenta de su administración o autorizarlo a entrar en posesión de los bienes
antes de hacer el inventario— se tendrán por no escritas (art. 385) pero
quedando válida la designación.
El derecho de los padres se extiende al supuesto de designar tutor para
el hijo al que se ha desheredado (art. 387).
Finalmente, la tutela testamentaria debe ser confirmada por el juez (art.
388) previa comprobación que el designado no tiene ningún impedimento legal
para el desempeño de sus funciones.
b) Legal (en el sistema anterior, legítima)
La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a
sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela o dejan de serlo
(art. 389). Esta clase es históricamente anterior a la tutela testamentaria pero
tiene ahora un carácter de preferencia legal y es de naturaleza subsidiaria, pues
funciona, como dice el texto del art. 389, cuando los padres no han efectuado
designación.
Según el art. 390 la tutela legal corresponde —únicamente— a los
abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor sin distinción de sexos.
La reforma ha incorporado a los tíos pues en el anterior art. 390 correspondía
a los abuelos (abuelo paterno, abuelo materno, abuelas paterna o materna) y
a los hermanos o medio hermanos del menor.
El orden establecido por la ley no es riguroso pues el juez designará al
pariente más idóneo por su solvencia y reputación, teniendo en cuenta los
intereses del menor (art. 391).
Al derogar la ley 23.264 los arts. 394, 395 y 396 (tutela de los hijos
naturales) las disposiciones sobre tutela legal se aplican tanto a los hijos
matrimoniales como extramatrimoniales.
c) Dativa (art. 392)
Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus
padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o
282 - DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
cuando existiendo no sean capaces o idóneos o hayan hecho dimisión de la

tutela o hubiesen sido removidos de ella.
El art. 393 (texto ley 10.903) limita las atribuciones del juez para la
designación de tutor.
Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores
sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o
acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado; en amigos, íntimos
suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios; deudores
o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado; en socios,
deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de
los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus
funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla
dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias,
salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales.
B) Tutela especial
Esta tutela se da para supuestos particulares y, como ya se ha dicho, no

participa de los caracteres esenciales de la tutela general.
Según el art. 397 se designará tutor especial en los siguientes casos:
1. Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus
padres, bajo cuyo poder se encuentran.
2. Cuando el padre o madre perdiere la administr- _ión de los bienes de
sus hijos.
3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administración no corresponda
a sus padres.
4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los
de su tutor general o especial.
5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo
que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de
quien el tutor sea curador.
6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por
persona designada, o de no ser administrados por su tutor.
7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de
la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor.
8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conoci-
mientos especiales, o una administración distinta.
CAP. XV— TUTELA Y CURA TELA 283
§ 96. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA
Nadie puede ejercer las funciones de tutor —cualquiera sea la clase de

tutela— sin que el cargo sea discernido por el juez que autorice al tutor
nombrado o confirmado (art. 399), siendo competente el juez del lugar en que
los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento (art. 400)
aunque los bienes del menor estén fuera de su jurisdicción (art. 404) y
manteniéndose la intervención de aquél aunque el menor cambiare de
domicilio (art. 405).
LI discernimiento implica poner al tutor en posesión de su cargo para lo
cual se labra un acta judicial cuyo testimonio —copia autenticada— y el
testimonio de la designación, configuran los instrumentos idóneos para que
el tutor desempeñe sus funciones.
Li tutor debe asegurar, bajo juramento, el buen desempeño de su
administración (art. 406) y los actos realizados antes de discernirse la tutela
no producirán efecto alguno respecto del menor, pero el discernimiento
posterior importará una ratificación de tales actos, siempre que de ellos no
resulte perjuicio al menor (art. 407).
§ 97. DERECHOS Y DEBERES DE LOS TUTORES
Como bien señala LArA!LLE, las funciones del tutor han sido calcadas sobre
las del padre pero con menor intensidad, sus derechos y deberes se refieren
tanto a la persona como a los bienes del pupilo y se cumplen bajo la vigilancia
judicial y con intervención del Ministerio de Menores.
a) Guarda del menor y vigilancia
En primer término, el tutor es responsable de la guarda y vigilancia del

menor y aquél no podrá salir del país sin comunicarlo al juez para que el
magistrado decida sobre la continuación de la tutela o el nombramiento de
otro tutor (art. 431). Tampoco podrá mandar al pupilo fuera del país ni llevarlo
consigo sin la autorización judicial (art. 432).
A su vez, el tutor es responsable de los daños causados por sus pupilos
menores de diez años que habiten con él (art. 433) y el menor debe al tutor
el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art. 415), lo cual no significa
que el menor esté obligado a pasarle alimentos.
LI pupilo debe residir en el domicilio del tutor o donde éste lo colocare.
b) Alimentos y educación
Estos deberes se consagran en el art. 412: Debe tener (el tutor) en la

educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su
establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del
menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa
de comercio, o haciéndolo aprender algún oficio. La ley ha entrado en detalles
excesivos, pues, en definitiva, se fijará la actividad del menor de acuerdo con
su interés, conveniencia y fortuna y siempre con autorización judicial. Por ello,
bien señala el art. 416 que el menor debe ser educado con arreglo a su clase
y facultades, determinando a! juez (art. 423) de la renta de los bienes del pupilo
la suma anual que ha de invertirse en educación y alimentos y si la renta no
alcanzara el juez podrá autorizar el empleo de una parte del capital (art. 427).
Si el menor fuese indigente el tutor podrá pedir, con autorización judicial,
alimentos a sus parientes (art. 428) y el que los diese podrá tener al pupilo
en su casa y encargarse de la educación, si el juez lo autoriza (art. 429). Si
no hubiese parientes o si éstos no pudieran pasar alimentos el tutor podrá
poner al menor en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los
alimentos, todo con autorización judicial (art. 430).
c) Administración de los bienes
1. Noción general
El código es minucioso en lo relativo a la regulación del manejo de los

bienes del pupilo y todo se orienta sobre el precepto general que consagra el
art. 413: El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta de
cumplimiento de sus deberes. A su vez, se desempeña con las facultades de
un mandatario general bajo el contralor judicial (art. 414).
2. Actos de administración
En primer término, el tutor dispone de la suma fijada para gastos del

menor (art. 423) sin perjuicio de la oportuna rendición de cuentas. Si hubiese
sobrante en las rentas deberá colocarlo a intereses en los bancos o en rentas
públicas o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez (art.
424), y siempre a nombre del menor (art. 425).
El tutor necesita autorización judicial para la venta de la cosa que el
menor tuviese en comunidad con otro, como también la división de la herencia
en que tuviese alguna parte (art. 436), el propósito legal es aquí separar, en
lo posible, los bienes del menor de la comunidad con otras personas. Cabe
agregar que toda partición o división de bienes, de3e ser judicial (art. 437).
Si el menor tuviese intereses —por vía hereditaria— en una empresa, el

juez podrá autorizar al tutor para hacer las veces del socio fallecido de quien
el pupilo es sucesor (art. 445); si el juez resolviese que la sociedad se disuelva
luego o después de haberse vencido el tiempo de su duración, autorizará al
tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la
cesión de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un
tercero con asentimiento de éstos; y si no fuere posible la venta, para
inspeccionar o promover la liquidación final y percibir lo que correspondiese
al pupilo (art. 446), claro está que todas estas hipótesis no se aplican cuando
los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas o en comanditas por
acciones (art. 447).
Si el establecimiento no fuese social, el juez autorizará al tutor para que,
por sí o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga
pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre
administración, sin necesidad de requerir autorización especial, salvo en el
caso de una medida extraordinaria (art. 448). Si el juez ordenare que el
establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuación sería
perjudicial para el pupilo, autorizará al tutor para enajenarlo, en venta pública
o privada, después de tasada o regulada su importancia, y si no fuese posible
venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para
el menor (art. 449).
3. Actos de dsposicíón y gravamen
La ley es muy rigurosa con respecto a estos actos, en algunos casos no

se pueden realizar sino con autorización judicial y, en otros, se prohibe al juez
acordarla.
3, 1. Regla general y actos permitidos con autorización
l autor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor

sin autorización del juez de la tutela (art. 434) quien puede otorgarla cuando
lo estime conveniente para el menor (art. 438) en los casos siguientes:
1. Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de
su educación y alimentos.
2. Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no
admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el
pago.
3. Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su
reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable.
4. Cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara
gastos de gran valor.
5. Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la

continuación de la comunidad le fuese perjudicial.
6. Cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el
anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio,
o parte de él.
7. Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento
de comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba
ser enajenado con el establecimiento.
La autorización judicial no es necesaria (art. 439) cuando la venta de los
bienes es consecuencia de la ejecución de una sentencia, o por pedido del
copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese a causa de
expropiación por utilidad pública.
Los bienes muebles o inmuebles no podrán ser vendidos, sino en pública
subasta, excepto cuando los primeros sean de poco valor y haya quien ofrezca
un precio razonable, a juicio del tutor y del juez (art. 441) y cuando la venta
extrajudicial de muebles e inmuebles sea más ventajosa por alguna
circunstancia extraordinaria (art. 442), tampoco puede el tutor constituir sobre
los bienes muebles e inmuebles derechos reales (art. 435).
Asimismo. el tutor necesita la venia judicial en los casos que consagra
el art. 443:
i. rara vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase
de ganado, que formen parte de un establecimiento rural del menor.
2. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas
cantidades.
3. rara todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o
conservación de los bienes.
4. rara repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al
menor.
5. rara hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los
menores.
6. rara comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos
que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación.
7. rara contraer empréstitos a nombre(s) de los pupilos.
8. rara tomar en arrendamiento bienes raíces que no fuesen la casa de
habitación.
9. rara remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea
insolvente.
io. rara hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del
tiempo de cinco años. Aun los que se hicieren autorizados por el juez llevan
implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si
contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo.
1 1. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga

interés cualquiera de los parientes del tutor hasta el cuarto grado, o sus hijos
naturales o alguno de sus socios de comercio.
12. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o
industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte.
13. Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si
existen garantías reales suficientes (este inciso fue agregado por la ley 17.711).
3,2. Actos prohibidos
LI art. 450 legisla sobre los actos prohibidos al tutor que no puede
realizar ni siquiera con una indebida autorización judicial y tales actos
prohibidos se refieren, en general, a actos a título gratuito y a actos en que
el tutor es parte.
Los actos prohibidos son:
1. Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles
o inmuebles del pupilo, o venderlo o arrendarle los suyos, aunque sea en
remate público, y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será
tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las
remociones de los tutores por conducta dolosa.
2. Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus
pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal.
3. hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie.
4. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario.
5. Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que
sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas
remuneratorias, o presentes de uso.
6. hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos.
7. hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean
interesados.
8. Prestar dinero de sus pupilos (derogado por la ley 17.7 1 1).
9. Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.
4. Retribución del lulor
La ley establece que el tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la

décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en
cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la produción de
los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias
a que esté sujeto el patrimonIo del menor (art. 451). Aunque el tutor no es
titular del derecho de usufructo, las reglas de esta figura son de aplicación para
fijar la retribución de aquél. Si el pupilo no tuviese renta suficiente, la décima
podrá disminuirse o no satisfacerse (art. 453, in fine).
El tutor no tendrá derecho a la remuneración y deberá restituir lo que

hubiere recibo, si violare lo prescripto respecto al casamiento de los tutores
o de sus hijos con los pupilos o pupilas o si fuese removido por culpa grave
(art. 453).
Existe, además, otro supuesto en el cual el tutor puede no cobrar su
retribución: si hubiere sido nombrado por testamento y recibido algún legado
como recompensa por su gestión, no tendrá derecho a la décima; pero puede
no recibir o devolver el legado y solicitar el pago de su remuneración (art. 454).
d) Rendición de cuentas
1. Noción
El tutor no puede eludir ni ser liberado del deber de rendir cuentas. El

art. 458 establece que está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las
rentas y de los gastos que la administración y la persona del menor hubiese
hecho necesario, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta
alguna. Tal obligación no llega a la prueba rigurosa de los gastos insig-
nificantes, siempre que estuvieran comprendidos dentro de la mensualidad
fijada.
2. Aspectos esenciales
Las cuentas deben ser presentadas ante el juez de la tutela (art. 463),
pueden ser exigidas en cualquier momento (art. 459), si bien la rendición es
periódica, generalmente anual y al momento de acabarse la tutela (art. 460),
y los saldos producirán el interés legal (art. 466), lo que constituye un caso
de mora ex lege, sin necesidad de intimación.
El tutor será reembolsado de todos los gastos que hubiere efectuado,
justificadamente, aunque de ello no hubiese resultado utilidad al menor (art.
464), también le serán abonados los gastos inherentes a la rendición de
cuentas (art. 462), quedando comprendidos en ello, los gastos judiciales,
peritaciones, desplazamientos, etc.
Con respecto a los bienes, los que han estado bajo tutela, pueden,
acabada ésta, pedir la inmediata entrega de aquéllos antes de la rendición de
cuentas o de su aprobación (art. 467).
El tutor podrá ser sancionado si no rindiere cuentas o si hubiere cometido
dolo o culpa grave, en cuyo caso, el menor tendrá derecho de apreciar bajo
juramento el perjuicio (art. 461) lo que será resuelto por el juez.
3. Finiquito
Cuando se traté de rendiciones periódicas de cuentas, el juez de la tutela

las aprueba si han sido correctas, cuando se trate de la última rendición, se
habla de aprobación y finiquito de las cuentas y hasta pasado un mes de la
rendición, es de ningún valor cualquier convenio entre el tutor y el pupilo ya
mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela o a las cuentas
mismas (art. 465); evidentemente, el precepto no es de aplicación cuando la
tutela termina por otras razones tales como muerte o sanción.
§ 98. FIN DE LA TUTELA
La tutela termina —según los modos que señala la ley— de manera

regular o normal, o bien por sanción; y por causas inherentes al tutor o al
pupilo.
a) Por motivos inherentes al tutor
La tutela termina por muerte del tutor, remoción (por incapacidad o

sanción) o por excusación admitida por el juez (art. 455, inc. 1).
En caso de muerte, los albaceas o herederos mayores de edad, deberán
ponerlo en conocimiento inmediato del juez y proveer, en tanto, a lo que las
circunstancias exijan respecto de la persona y de los bienes del menor (art.
456).
El tutor podrá ser removido por incapacidad o inhabilidad, por no haber
formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos
por la ley y porque no cuidase debidamente de la salud, seguridad y moralidad
del menor que tuviese a su cargo o de su educación profesional o de sus
bienes (art. 457, texto ley 10.903).
La remoción del tutor puede ser pedida por los parientes del menor o
por el Ministerio de Menores (art. 414) o efectuada de oficio por el juez, previa
vista al Ministerio Fupilar, cuando del expediente surjan graves motivos.
También, si los tutores excediesen su mandato o abusaren de él, el
menor, sus parientes, el Ministerio de Menores o la autoridad policial pueden
solicitar al juez las providencias necesarias (art. 414).

b) Por motivos inherentes al pupilo
La tutela también finaliza por muerte del menor, por llegar éste a la
mayoría de edad o por contraer matrimonio art. 455, inc. 2).
Cabe agregar que la tutela termina, asimismo, por habilitación de edad
M menor (art. 131), por declaración de incapacidad de éste, en cuyo caso
habrá curatela, por profesión religiosa del menor, por recuperación de la patria
potestad por el padre privado de la misma o suspendido en su ejercicio.
c) Efectos de la conclusión de la tutela
El fin de la tutela implica el cese de los derechos y deberes del tutor, sin
perjuicio de la validez de los actos que pudo haber realizado con posterioridad
de acuerdo con las reglas de la gestión de negocios y siempre que estuviere
justificada su celebración.
B) CURATELA
Lectura: Las causas de las enfermedades mentales

CARREL
El descubrimiento de las causas de las enfermedades mentales sería más

importante que el de su naturaleza. Semejante conocimiento nos llevaría
a la prevención de estas enfermedades. La debilidad mental y la locura
son tal vez el precio de la civilización industrial y de los cambios
producidos por nuestros géneros de vida. No obstante estas afecciones
forman parte a menudo de la herencia que cada individuo recibe de sus
padres. Se manifiestan entre gente cuyo sistema nervioso está
desequilibrado. En las familias que han producido ya neuróticos, tipos
raros, individuos hipersensibles, los locos y los débiles mentales aparecen
súbitamente. Sin embargo, también aparecen en genealogías que siempre
se habían libres de trastornos mentales. Existen seguramente otras cau-
sas de demencia que los factores hereditarios. No obstante, debemos
averiguar cómo actúa la vida moderna sobre el sentido.
En generaciones sucesivas de perros de pura raza se observa a menudo
un aumento en la nerviosidad. Entre estos animales hallamos individuos
que se parecen mucho a los débiles mentales y a los locos. Este
fenómeno se produce en sujetos criados en condiciones artificiales,
viviendo en perreras confortables y alimentados con comida seleccionada,
bastante diferente de las de sus antecesores, los perros de ganado, que
CAP. XV— TUTELA Y CURA TELA 291
luchaban y vencían a los lobos. Dijérase que las nuevas condiciones de

existencia impuestos a los perros y a los hombres tienden a modificar
desfavorablemente el sistema nervioso. Pero son necesarios experimentos
de larga duración con el fin de obtener un conocimiento exacto del
mecanismo de su degeneración. Los factores que favorecen el desarrollo
de la idiotez y de la demencia son muy complejos. La demencia precoz y
la locura circular se manifiestan de preferencia en los grupos sociales
donde la vida es inquieta y desordenada. Y también cuando el sistema
nervioso es hereditariamente vacilante, cuando se ha suprimido la
disciplina moral, cuando el egoísmo, la irresponsabilidad y la dispersión
son la regla. Existen, probablemente, algunas relaciones entre estos
factores y la génesis de la psicosis. Los modernos hábitos de vida
esconden un defecto fundamental. En el ambiente creado por la
tecnología, nuestras funciones más específicas se desarrollan de modo
incompleto. A pesar de las maravillas de la civilización científica, la
personalidad humana tiende a disolverse.
CARREL, ALEXIS, La incógnita del hombre, Ed. Joaquín Gil, Buenos Aires,
1944, pág. 174.
La curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad, por ello,

el art. 468 establece que se da curador al mayor de edad incapaz de
administrar sus bienes, agregando el art. 469 que son incapaces de admi-
nistrarlos el demente aunque tenga intervalos lúcidos y el sordomudo que no
sabe leer ni escribir.
Si un mayor de 14 años bajo tutela, es declarado incapaz, se sustituirá
aquélla por la curatela sin perjuicio de la identidad de las reglas.
§ 100. REMISION
Las leyes sobre Ja tutela de los menores se aplicarán a Ja curaduría de

los incapaces (art. 475). La similitud entre ambas instituciones implica la
extensión de las normas que regulan la tutela a las cuestiones derivadas de
la curatela, sin perjuicio de no olvidar que en la tutela hay un menor que
llegará a la mayoría de edad y con ello a la libre a4ministración y disposición
de sus bienes; en cambio, en Ja curatela hay un enfermo, siendo obligación
principal del curador procurar que aquél recupere su capacidad (art. 481).
§ 101. CLASES
Del mismo modo como en la tutela, existe una curatela general —tes-
tamentaria, legítima o dativa— y otra especial, a lo que hay que agregar la
tutela emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela
a los bienes,
A) Curatela general
a) Testamentaria
En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos
menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los
mayores de edad, dementes o sordomudos (art. 479). La hipótesis de este
artículo juega si el padre se desempeña como curador careciendo de eficacia
si hubiera otra persona, como el cónyuge o los hijos mayores, con mejor
derecho para desempeñar la curatela. Además, y según la aplicación extensiva
W art. 383, la designación que efectúen los padres puede ser hecha también
por escritura pública.
b) Legítima
Esta clase de curatela corresponde a las personas que, con respecto al

mayor de edad, están en situación especial de parentesco o bien, y en primer
término al cónyuge.
El orden de preferencia que establece la ley es el siguiente:
1. El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer declarada
incapaz, y ésta es curadora de su marido (art. 476).
La regla no juega si se trata de divorciados, separados, o separados de
hecho o si uno de ellos ha sido procesado o condenado por delito contra el
otro cónyuge, tampoco si se carece de aptitud para desempeñar el cargo.
2. Los hijos mayores de edad son curadores de su padre, o madre, viudo
declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá al que debe
ejercer la curatela (art. 477). La ley no distingue entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, ppr lo que éstos no están excluidos, sin perjuicio de la
preferencia a favor de los primeros. La norma debe extenderse a los hijos
emancipados o habilitados.
3. El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados
o viudos que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempeñar la
curatela (art. 478, texto ley 23.264; la ley 23.515 agregó el supuesto de los
hijos divorciados). La ley 23.264 al modificar esta norma incluyó a los padres
extrarnatrimoniales, cuya exclusión había sido criticada por la doctrina.
4. Por aplicación extensiva del art. 390 los abuelos, tíos y hermanos se
encuentran también en el orden de la curatela legítima.
5. Corresponde tener presente que el orden establecido por la ley no es
riguroso, debiendo efectuarse la designación de quien fuera más idóneo para
el desempeño de sus funciones.
c) Dativa
Por aplicación de lo dispuesto por el art. 392 los jueces darán curador
al incapaz cuando no se hubiera hecho designación testamentaria y cuando
no existan los parientes llamados a ejercer la curatela legítima o no sean
capaces e idóneos, o hayan renunciado, o cuando hubiesen sido removidos.
Para la designación se tendrá en cuenta las mismas pautas que regulan la itela
dativa.
B) Curatela especial
Los casos que se han enunciado al estudiar la tutela especial, son de

aplicación para la designación de un curador especial (ver el art. 397).
Durante el trámite del juicio de incapacidad debe nombrarse un curador
ad ¡ítem —cuya designación recae en un abogado de la matrícula del lugar—
y, si la enfermedad fuera notoria, se nombrará un curador provisional de los
bienes (art. 148).
C) Tutela emergente de la curatela
Se trata de una hipótesis en que ambas instituciones se vinculan y así

el curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos
(art. 480), siempre que el otro progenitor de los menores haya muerto o sea
también incapaz.
D) Curatela de los inhabilitados
I art. 152 bis legisla sobre los supuestos de inhabilitación designándose

curador al inhábil, pero este curador no es representante sino asistente. De
este modo, si bien los actos de disposición emanan del inhabilitado debe
contar necesariamente con la conformidad del curador. Con respecto a los
actos de administración —salvo que la resolución judicial disponga en

contrario— no se requiere la asistencia del curador.
E) Curatela a los bienes
Esta figura funciona para la administración de bienes cuyo titular se

desconoce o está ausente.
Cuando una persona ha desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tengan noticias, y sin haber dejado apoderado,
podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere; la misma regla se
observará si existiendo el apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no
desempeñase convenientemente el mandato o éste hubiese caducado (art. 15
de la ley 14.394).
Se nombrará curador en caso de una herencia provisionalmente vacante,
es decir, si no hubiese sido aceptada y no hubiese albacea para su
administración (art. 486). Además, en caso de hipoteca (art. 3174) cuando los
inmuebles hubieran sido abandonados, el juez debe nombrarles un curador
contra el cual se siga la ejecución hipotecaria.
Con respecto al número de curadores a los bienes, el art. 485 se aparta
de la regla general y establece que podrán ser dos o más según lo exigiese la
administración. Para su desempeño rigen las normas de la tutela y curatela y
sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación y
los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas (art. 488),
correspondiéndole al curador el ejercicio de las acciones y defensas judiciales
(art. 489).
La curatela a los bienes termina por la extinción de éstos o por la entrega
a aquellos a quienes pertenecían (art. 490).
§ 102. DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR
a) Recuperación de la salud
Es la obligación principal —como ya se ha dicho— del curador, cuidar que

el incapaz recobre su capacidad y para ello se han de aplicar con preferencia
las rentas de sus bienes (art. 481).
b) Internación
En principio, el incapaz no será privado de su libertad salvo en los casos

que se dañe a sí mismo o dañe a otros, debiendo ser internado con
autorización judicial (art. 482, lcr. párrafo). La autoridad policial podrá
también disponer la internación dando inmediata cuenta al juez de las
personas que, por padecer enfermedades mentales (o ser alcoholistas crónicos
o toxicómanos), pudieran dañar su salud o la de terceros o afectaren la
tranquilidad pública y tal internación sólo podrá ordenarse previo dictamen del
médico oficial (art. 482, 2do. párrafo).
c) Traslado
131 incapaz no puede ser trasladado fuera de la República sin autorización

judicial previo consejo de, por lo menos, dos médicos que declaren que la
medida es conveniente (art. 483).
d) Remisión
Todo lo que se ha dicho al estudiar los derechos y deberes del tutor, en

especial lo relativo al cuidado, alimentos, asistencia, administración de bienes,
rendición de cuentas y su aprobación, se aplica a la curatela.
§ 103. FIN DE LA CURATELA
La curatela termina por los mismos modos como concluye la tutela (arts.
455, 456 y 457) salvo por mayoría de edad del incapaz. Pero, además, puede
concluir si cesan las causas que le dieron origen, por la declaración judicial
que levante la interdicción (art. 484); es decir, que si el incapaz, recobra su
salud finalizará la curatela, previa comprobación judicial de que ello así ha
ocurrido.
PARTE PRACTICA
26. SOLICITA TUTELA
Sr. Juez:
M.A. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ..................
con el patrocinio del Dr. ............. . ... . .... ... ... . ........ constituyendo ambos
domicilio en .................... . .................................. a V. S. digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar se me designe tutora de mi nieto menor de edad A.B. de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 377, 378, 380, 389, 390 y conos.
del Código Civil.
II. FUNDAMENTO Y VINCULO
a) El .... de .................................de .....nació R.B. (Doc. «A») hija de la
suscripta y de mi difunto cónyuge M.B., cuya muerte acredito con la
partida respectiva (Doc. «B). Mi hija tuvo un hijo extramatrimonial
—A.B.— el ......de ....................................de ......cuyo nacimiento
justifico con la partida correspondiente (Doc. «O'>). Tiempo después en un
accidente de tránsito, falleció mi hija, el .... de .............................de ......
(Doc. «D») —mi nieto no tenía aún dos años— quedando el menor a mi
cuidado pero sin representación legal.
III. IDONEIDAD
Sin perjuicio del vínculo de sangre que me une con el menor y de ser la
pariente más directa y de encontrarme a cargo del mismo desde la muerte
de mi hija, ofrezco, a efectos de acreditar mi idoneidad, la siguiente prueba:
1. Testimonial
Se designe audiencia para recibir la declaración de:
a) ............................empleada, con domicilio en ...................................
b) .............................comerciante, con domicillo en ..................................
c) etcétera.
Los testigos serán interrogados a tenor del siguiente pliego:
2. Si sabe y le consta dónde y con quién vive el menor A.B.
3. Si sabe y le consta cómo es el trato que la abuela le dispensa en cuanto
crianza, alimentación, salud, etc.
4. Si sabe y le consta cómo es la situación económica de doña M.A. de B.
5. Si sabe y le consta cuál es el concepto que le merece la Sra. M.A. de B.

2. Informativa
a) Al Registro Nacional de Reincidencia y al Sr. Jefe de la Policía Federal
(División Información de Antecedentes) a efectos de que informen sí doña
M.A. de B. registra antecedentes.
b) A la Secretaría de Educación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires para que informe si doña M.A. de B. se desempeña como maestra
en la Escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital y, en caso
afirmativo, antigüedad, sueldo y concepto personal y profesional que ha
merecido en el último año lectivo.
IV. DERECHO
Fundo el derecho que me asiste sobre lo establecido en los arts. 377, 378,
380, 389, 390 y conos. del Código Civil.
V. PETITORIO
1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2. Se agregue la documentación acompañada.
3. En su caso, se reciba la declaración testimonial y se libren los oficios
solicitados.
4. Oportunamente, y previa vista Pupilar, se me designe tutora de mi nieto
A. B.
SERA JUSTICIA
27. SOLICITA DECLARACION INCAPACIDAD. CURATELA DEFINITIVA
Sr. Juez:
N.N. por mi propio derecho, con domicilio real en .....................................
con el patrocinio letrado del Dr..................................................
constituyendo ambos domicilio en ............... ......... . ...... . ....... .......a V.S.
digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar la declaración de incapacidad de mi esposa doña M.A.
de N. en los téminos del art. 141 del Código Civil.
II. FUNDAMENTO
a) Legitimidad
Con la partida que agrego (Doc. «A) se acredita el matrimonio celebrado
el .... de ........................................de .... Acta N .... Tomo .... Año
en la Capital Federal, con lo cual me encuentro legitimado, en virtud de
lo dispuesto en el art. 144, inc. 1, del Código Civil para promover esta
acción.
b) Enfermedad mental de la causante
A los efectos de cumplimentar con lo establecido en el art. 624 del Código
de Proc. acompaño dos certificados extendidos por los doctores A.A. y B.B.,
fechados el .... de .........................de .... y el .... de .................................
de .....respectivamente, en los que consta que mí cónyuge padece una
enfermedad mental bajo la forma de esquizofrenia paranoide (Doc. <B» y
«C»).
III. CURADOR PROVISIONAL Y MEDIDA CAUTELAR
a) Solicito se designe curador provisional a un abogado de la matrícula del
colegio público respectivo (art 626, inc. 1, del Código de Proc.).
b) A los efectos de proteger nuestro patrimonio y los bienes propios de
la causante pido se decrete la inhibición general de bienes, oficiándose al
Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y al Registro de
igual carácter de la ciudad de ..............................................
IV. PERITACION MEDICA
Solicito se fije término para la producción de la prueba y se designe tres
médicos psiquiatras o legistas (art. 626, inc. 3, del Código de Proc.) para
que efectúen el examen de la denunciada, con el diagnóstico de su
enfermedad y demás conclusiones exigidas en el art. 631 del código
indicado.
V. COMPETENCIA
V.S. es competente para entender en la causa pues el domicilio conyugal
está dentro de vuestra jurisdicción.
VI. PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.S. solícito:
2. Se agregue la partida de matrimonio y los certificados médicos.
3. Se designe curador provisional y se decrete la inhibición general de
bienes, oficiándose a los registros indicados.
4. Se designen tres médicos psiquiatras o legistas para el examen
pertinente.
5. En su oportunidad, previos los trámites de ley y vista al Sr. Asesor de
Menores e Incapaces, se decrete la incapacidad civil de doña M.A. de N.
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 140, 141, 142 y 143 del
Código Civil y se me designe curador definitivo de mi cónyuge.
SERA JUSTICIA
28. SOLICITA DESIGNACION CURADOR
Sr. Juez:
N.N. por mi propio derecho con domicilio real en la calle
..........................con el patrocinio del Dr..........................................
constituyendo ambos domicilio en ...................................................en
autos «XX s/insanía», a V.S. digo:
I. Que, en los autos de referencia ya se ha producido el dictamen médico
que prescribe el art. 626, inc. 1, del Código de Proc. y se ha solicitado
resolución.
II. Que, en mi carácter de tío del causante —lo que acredito con mi partida
de nacimiento, partida de nacimiento del presunto incapaz, partida de
defunción de los padres de éste y partidas de matrimonio y de defunción
de mis padres (abuelos del denunciado), documentos indicados con las
letras «A», «B», «C», «D», «E', «F» y «G, respectivamente— vengo a peticionar
se me designe curador definitivo de mi sobrino ante la inexistencia de
familiares más próximos.
III. Que para el supuesto de que V.S. lo considere necesario ofrezco la
siguiente prueba a efectos de acreditar la idoneidad para el cargo:
a) Instrumental. Constancia de la empresa en la que se consigna mí
antigüedad, último sueldo percibido y concepto sobre mi persona.
b) Informativa. Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la
Policía Federal a efectos de que informen sobre la existencia —o
inexistencia, en su caso— de antecedentes.
o) Testimonial. Se designe primera audiencia para recibir la declaración
de A.A, empleado, con domicilio en ...... . ............... . ................ y B. B.,
maestro de escuela, con domicilio en ............ . ................................... a
tenor del siguiente interrogatorio:
2. Si sabe y le consta cómo es el trato de N.N. con respecto a su sobrino XX.
3. Si sabe y le consta qué tipo de asistencia, ayuda o apoyo dispensa N.N.
a su sobrino.
4. Si sabe y le consta si N.N. puede desempeñar las funciones de curador
de XX.

5. Si sabe y le consta cualquier otra referencia sobre el particular.

IV. Por lo expuesto a V.S. solicito:
1. Se me tenga por presentado y por constituido el domicilio.
2. Se agregue la prueba instrumental y, en su caso, se libren los oficios
indicados y se reciban las declaraciones testimoniales.
3. Oportunamente y previa vista al Sr. Asesor de Menores e Incapaces se
me designe curador definitivo del causante de autos.
SERA JUSTICIA
BIBLIO GRAFLA
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PROLOGO DE LA PRIMERA EDICION
I. Esta obra está destinada a estudiantes y abogados y se desenvuelve

sobre la base del examen de las cuestiones esenciales y prácticas del Derecho
de Familia.
Los contenidos fundamentales y generales son tratados de manera
objetiva para su mejor comprensión, sin perjuicio de puntualizar, a menudo,
opinión personal pero siempre con la posibilidad de que el panorama permita
a los destinatarios acentuar algunos aspectos, fundar determinados criterios
y precisar ciertas soluciones.
Se desarrollan las instituciones básicas del matrimonio, de la filiación y
de la adopción —con sus efectos personales y patrimoniales— con rigurosa
vigencia legal pero, a la vez, se incorporan nuevos temas como las pruebas
biológicas en las acciones filiales y otros que, si bien no han sido aún recibidos
por el derecho positivo, lo han conmovido en importantes sectores. Así, un
capítulo se dedica al estudio de las nuevas técnicas científicas en materia de
filiación y al examen de su incidencia sobre distintos temas: condición jurídica
del hijo habido por la mujer en forma heteróloga con consentimiento del
marido (o sin él); el comienzo de la persona (fuera del seno materno); el
desarrollo del embrión en una matriz que no es la de la madre y la destrucción
—reprochable— de los productos de gestación no implantados. Temas éstos
que, seguramente, en plazo no lejano serán receptados por la ley.
II. El derecho de familia constituye rama muy espécial del derecho civil;
no en vano —a pesar de su posterior rectificación— Cicu hablaba de la
tripartición del derecho: público, privado y de familia.
La problemática de este último no puede entenderse sino a partir de
voliciones y de vivencias dentro de un grupo natural de individuos unidos por
su relación biológica afectiva-legal y por las condiciones de su medio ambiente.
Participo del criterio que sostiene que la familia es agrupación natural que
el hombre recibe del animal y de la tesis que rechaza la idea de convertir a
la familia en persona jurídica o sujeto de derecho. Es evidente que sus
funciones —naturales, económicas, educativas y sociales— están más allá del
límite jurídico y la ley sólo puede regular las instituciones que la integran, así
X DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
como también los derechos subjetivos de los cónyuges o de los padres e hijos
pero no podría reglarse a la familia como persona de derecho pues ello
equivaldría a convertirla en una sociedad, con presidente, directores o
gerentes.
111. La pérdida progresiva del hábito de la lectura y el desconocimiento
de los nombres de los autores de obras o temas de la materia han sido
determinantes para seleccionar diversas piezas y un fallo judicial con los que
se inicia cada capítulo, a veces con criterio antropológico, social, histórico o
psiquiátrico, de acuerdo con lo permitido en cuanto a su reproducción en el
art. 10 de la ley 11.723 y en los arts. 92, inc. 2, y concs., del Convenio de
Berna de 1886 y sus sucesivas revisiones aprobadas por la ley 22.195. Por otra
parte, no se puede prescindir del manejo de las grandes obras clásicas y/o
actuales de la doctrina nacional: LAFAILLE, Krso, SPOTA, BORDA y DIAz DE GUIJARRO,
éste en la teoría general del derecho de familia, y dejando a salvo la
bibliografía básica que se indica al final del trabajo.
IV. A su turno, la vertiente práctica referida en el principio de este prólogo
se patentiza, al término de la mayoría de los capítulos, con ventiséis modelos
de escritos judiciales (demandas y ofrecimientos de pruebas) —junto con los
formularios de afectación de un inmueble como bien de familia y su
desafectación—, que, sin duda, serán de utilidad, especialmente, para el
abogado en el ejercicio de su profesión.
V. He procurado explicar los temas con criterio lógico en cuanto a su
elaboración para que el lector distinga con precisión las cuestiones esenciales
de las accidentales o circunstanciales y pueda —con la totalidad de la obra—
adentrarse en la naturaleza de cada una de las instituciones sin olvidar que
tanto éstas como la familia en sí, exceden el marco de la ley.
La posibilidad de que la obra pueda ser leída por algunos magistrados
o juristas ha fundado mi preocupación por la claridad de exposición. Sobre
el particular BERTRAND RUSSELL sostenía que no existe nada por más difícil o
complicado que fuera que no pueda decirse de la manera más simple e
inteligible.
VI. Por último, no se debe olvidar que el derecho de familia es un
derecho viviente y que la familia, a pesar de sus crisis y de los ataques
seudocientíficos y de algunos grupos políticos, se mantiene aún vigente más
allá de sus miembros. Los hombres mueren, los matrimonios se disuelven,
pero la familia permanece.
ARTURO R. YUNGANO
PROLOGO A LA TERCERA EDICION
En esta nueva edición se ha puesto al día la obra al incorporar las últimas

reformas legislativas (ley de adopción, delitos contra la integridad sexual,
supresión del adulterio penal, etc.), así como también los principales plenarios
de la Cámara Civil de la Capital y las pruebas más recientes en materia de
filiación.
Es mi deseo que la buena recepción que el libro ha tenido en estudiantes
y profesionales en edición y reimpresiones anteriores, se repita en esta nueva
edición actualizada.
Agradezco, especialmente, la eficaz colaboración prestada por mis
Ayudantes Docentes, doctoras MARÍA ELEONORA CANO y MARIA EUGENIA BORRO en la
actualización de esta obra.
ARTURO R. YUNGANO

INDICE GENERAL
Prólogo a la primera edición .................................................................IX

Prólogo a la tercera edición ....... . .......................................................... Xl
Capítulo primero
NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Lectura: Ubicación de los derechos de familia, LAFAILLC ............................ 1

§ 1. Metodología..................................................................................... 2
3
§ 2. Familia y derecho de familia ............................................................
3
a) Concepto de familia ................................................................
3
b) Caracteres ..............................................................................
3
c) Condiciones ............................................................................

d) LI derecho de familia .............................................................. 4
4
§ 3. LI estado de familia .........................................................................

a) Concepto ................................................................................ 4
5
b) Caracteres ..............................................................................

c) Presupuestos .......................................................................... 6
7
d) LI título de estado ...................................................................
7
e) Clases y posesión de estado ....................................................

O Las acciones de estado ........................................................... 9
Capítulo II
BIEN DE FAMILIA
Lectura: rallo de la C.S.N. efectos de la afectación de un bien de familia.
Con nota del Dr. GERMÁN J. BWART CAMPOS .....................................13
§ 4. Concepto y fuente legal ...................................................................14
§ 5. Presupuestos para constituir un inmueble en bien de familia ..... . ...... 15
XIV DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
a) Clase de inmueble ..................................................................15

b) Valor ............................................ . .......................................... 15
c) Núcleo familiar ........................................................................15
d) Dominio ..................................................................................15
e) Obligación ..............................................................................16
O Número ..................................................................................16
g) Inmueble ganancial .................................................................16
h) Inscripción ..............................................................................16
6. Efectos ............................................................................................16
§ 7. Cese de la constitución del bien de familia ......................................17
§ 8 Autoridad competente .....................................................................18
Parte práctica
1. Modelo de "Afectación al régimen de la ley 14.394. Bien de Familia" 18
2. Modelo de "Desafectación" ..................................................................20
Capítulo III
MATRIMONIO
Lectura: Naturaleza del matrimonio, Fri!oL y RIPEKT .................................21
§ 9. Concepto ........................................................................................22
§ 10. Esponsales ......................................................................................23
§ 11. Corretaje matrimonial ......................................................................23
§ 12. Los presupuestos matrimoniales ......................................................24
a) Biólogico .................. . ....... . ...................................................... 24
b) Psicológico .............................................................................. 24
c) Jurisdiccional ..........................................................................25
§ 13. Impedimentos .................................................................................25
A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulación del matrimonio 25
a) Parentesco ..............................................................................26
1. Por consanguinidad en línea recta .......................................26
2. Por consanguinidad colateral de segundo grado .................. . 26
3. Adoptivo .............................................................................26
4. Por afinidad ........................................................................26
b) Edad .......................................................................................26
c) Ligamen ..................................................................................26
d)Crimen ....................................................................................27
e) Locura ....................................................................................27
f) Sordomudez ...........................................................................27
g) Impedimento eugenésico ........................................................27
B) Impedimentos que no anulan el matrimonio ................................28
1. Prohibiciones emergentes de la tutela......................................28
§ 14. Oposición a la celebración del matrimonio.......................................28
§ 15. Celebración del matrimonio .............................................................29

INDICE GENERAL XV
§ 16. Imposibilidad de concurrencia al Registro Civil y matrimonio

in extremis ...................................................................................... 31
§ 17. Acreditación y prueba ......................................................................32
§ 18. Efectos ............................................................................................32
a) Personales ..............................................................................32
b) Patrimoniales ..........................................................................33
c) Sanciones ...............................................................................33
d) Situación de la mujer casada ...................................................34
§ 19. Fin del matrimonio ..........................................................................34
§ 20. Las segundas o ulteriores nupcias ....................................................34
§ 21.El concubinato ................................................................................35
Parte práctica
3. Demanda de venia matrimonial ............................................................36
Capítulo IV
NULIDAD DEL MATRIMONIO
Lectura: Existencia y validez del matrimonio, ARTURO C. JMOLO ................. 39

§ 22. Concepto ........................................................................................40
§ 23. Nulidad e inexistencia ............................................... . ...................... 40
§ 24. Supuestos de nulidad ......................................................................41
A) Nulidad absoluta .........................................................................41
a)El art. 219 ...............................................................................41
b) El art. 13 de la ley 12.331 .......................................................42
c) La acción en los casos de nulidad absoluta..............................42
5) Nulidad relativa ...........................................................................42
a) Edad .......................................................................................42
b) Locura o privación transitoria de la razón ................................43
c) Impotencia ................ .... .......................................... . ............... 43
d) Vicios del consentimiento .......................................................43
§ 25. La acción de nulidad del matrimonio ...............................................44
§ 26. Efectos de la nulidad del matrimonio ...............................................45
a) Fuente legal ............................................................................45
b) Presupuestos y proyección ......................................................45
c) Buena fe de ambos .................................................................45
d) Suena fe de uno de los cónyuges ............................................45
e) Mala fe de ambos... .............................................. . .................. 46
En qué consiste la mala fe para la celebración del matrimonio. 46
g) Derecho del cónyuge de buena fe............................................46
h) Situación de los terceros .........................................................46
§ 27. Convalidación, confirmación y consolidación del matrimonio ..........46

XVI DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
Parte práctica
4. Demanda de nulidad de matrimonio ....................................................47

5. Escrito de ofrecimiento de prueba (nulidad de matrimonio) ..................49
Capítulo y
SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
Lectura: Divorcio, STI'nN F'LCK ................................................................
54
§ 28. Concepto ........................................................................................
§ 29. Antecedentes históricos ................................................................... 55
§ 30. Separación personal y divorcio vincular ........................................... 55
55
A) Separación personal ....................................................................
56
Causales .....................................................................................
56
a) Criterio general .......................................................................
56
b) Enumeración de las causales ...................................................
57
c) Estudio de las causales ...........................................................
57
1. Adulterio.............................................................................
2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o
57
de los hijos .........................................................................
57
3. Instigación a cometer delitos ...............................................
58
4. Injurias graves ....................................................................
58
5. Abandono ...........................................................................
59
6. Alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción .............
59
7. Separación de hecho ..........................................................
59
d) Causales suprimidas ...............................................................
59
1. Sevicia ................................................................................
59
2. Malos tratamientos ..............................................................
60
B) Divorcio vincular .........................................................................
60
Causales .....................................................................................
60
a) Criterio general .......................................................................
60
b) Remisión .................................................................................
61
c) Conversión .............................................................................
d) Conversión de sentencias dictadas con anterioridad o supues-
tos de juicios en trámite, al entrar en vigencia la ley 23.515 62
63
§ 31. El juicio de separación personal y el juicio de divorcio .....................
63
Pautas generales .....................................................................
a)
64
Los medios de prueba y cuestiones conexas............................
b)
65
La sentencia............................................................................
c)
65
Conversión .............................................................................
d)
65
§ 32. Efectos de la declaración de separación personal .............................
65
a) Fuente legal ............................................................................
66
b) Efectos sobre los cónyuges ....................................................
INDICE GENERAL XVII
c) Efectos sobre los hijos ............................................................ 67

d) Efectos sobre los bienes ....................... . .................................. 67
§ 33. Efectos de la declaración de divorcio vincular .................................. 68
a) fuente legal ............................................................................ '68
b) Remisión ............ . ................. . ................. . ................................ 68
c) Efectos esenciales ................................................................... 68
d) Alimentos ............................................................................... 69
e) Sentencia de divorcio durante la vigencia del art. 31 de la
ley 14.394 .............................................................................. 69
§ 34. La separación personal y el divorcio vincular por presentación
conjunta ........... . .............................................................................. 69
a) Naturaleza y antecedentes ....................................................... 69
b) Requisitos y procedimiento ..................................................... 69
c) La sentencia............................................................................ 70
d) Acuerdos. Naturaleza .............................................................. 71
e) Efectos ................................................................................... 71
§ 35. Reconciliación ................................................................................. 72
a) Concepto y naturaleza ............................................................. 72
b) El art. 234, ira, parte .............................................................. 72
c) Efectos ................................................................................... 72
d) Remisión ................................................................................. 72
Parte práctica
6. Demanda por separación personal (causada) y tenencia de hija .......... 73
7. Demanda por divorcio vincular (causado). Tenencia de hijo. Medidas
cautelares ......................................................................................... 75
8. Escrito de ofrecimiento de prueba (separación personal o divorcio
vincular) ............................................................................................ 77
9. Demanda de separación personal (divorcio vincular) por separación
de hecho (conjunta) .......................................................................... 79
10. Demanda por separación personal (presentación conjunta) ................ 81
11. Demanda por divorcio vincular (presentación conjunta) ...................... 82
12. Pedido de conversión de la sentencia de divorcio (separación)
en divorcio vincular (petición unilateral) ............................................. 84
13. Pedido de conversión de la sentencia de divorcio (separación)
en divorcio vincular (petición de ambos cónyuges) ............................. 85
Capítulo VI
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
A) La sociedad conyugal ...........................................................................87

Lectura: Datos históricos y de derecho comparado sobre las relaciones
patrimoniales de los cónyuges. Derecho romano. Antiguo
derecho germánico, CALÓWRO GANO! ............................................87
§ 36. Idea inicial .......................................................................................89
XVIII DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
§ 37. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ..................................... 90

a) Criterio ................................................................................... 90
b) Aplicación de las reglas de la sociedad civil ............................. 90
§ 38. El régimen legal argentino .... . ........................................................... 91
a) Naturaleza: remisión ............................................................... 91
b) Metodología ............................................................................ 91
§ 39. Las convenciones matrimoniales ..................................................... 92
a) Noción .................................................................................... 92
b) Contenido de la convención .................................................... 92
c) Caracteres .............................................................................. 92
§ 40. Las donaciones a la mujer ............................................................... 93
§ 41.La dote de la mujer ......................................................................... 94
a) Criterio del código ................................................................... 94
b) Acepción histórica ................................................................... 94
c) Sentido actual ......................................................................... 95
§ 42. Principio de la sociedad conyugal .................................................... 95
5) Bienes de la sociedad conyugal ................................................... 95
§ 43. Capital de la sociedad conyugal ....................................................... 95
§ 44. Bienes propios ................................................................................ 96
a) Concepto general .................................................................... 96
b) Enumeración ........................................................................... 96
§ 45. Bienes gananciales .......................................................................... 99
a) Concepto general .................................................................... 99
b) Enumeración ........................................................................... 99
§ 46. La prueba sobre la naturaleza del bien ............................................. 102
a) Criterio general ....................................................................... 102
b) Bienes inmuebles adquiridos con dinero de la mujer ............... 102
c) Extensión de la disposición del art. 1246................................. 103
Capítulo VII
ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lectura: Apreciación general del sistema, GuILLRrio A. BORDA ....................105
§ 47. Administración de la sociedad conyugal ...........................................107

a) En el Código Civil ....................................................................107
b) En la ley 11.357 ......................................................................107
c) El sistema actual con la reforma introducida por la ley 17.711 108
§ 48. Actos de la administración ...............................................................109
a) Criterio general .......................................................................109
b) Cónyuge mandatario ...............................................................109
c) Casos especiales .....................................................................110
INDICE GENERAL XIX
§ 49. Actos de disposición ........................................................................ 110

b) Supuestos de conformidad de ambos cónyuges con anterio-
ridad a la vigencia de la ley 17.711 ......................................... 111
c) Consentimiento de ambos cónyuges para actos de dispo-
sición de bienes gananciales ................................................... 111
d) Autorización de un cónyuge para actos de disposición
de bienes propios del otro .......................................... . ............ 112
§ 50. Cargas de la sociedad conyugal y responsabilidad de un cónyuge
por las deudas del otro .................................................................... 112
a) Principio del código ................................................................. 112
b) El sistema de la ley 11.357 ..................................................... 113
§ 51. Contratación entre cónyuges............................................................ 114
b) Contratos prohibidos ............................................................... 114
c) Otros contratos ....................................................................... 114
Capítulo VIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lectura: Origen y fundamento de la teoría de las recompensas,

RIPRT-BOULAr1GR .......................................................................... 11 7
A) Principios generales..................................................................... 119
§ 52. Concepto y naturaleza ..................................................................... 119
§ 53. Causas de la disolución ................................................................... 119
a) Art. 1291 ................................................................................ 119
b) Ausencia con presunción de fallecimiento ............................... 119
c) Sentencia de separación personal y de divorcio ....................... 119
d) Incapacidad de uno de los cónyuges ....................................... 120
e) Separación de hecho............................................................... 120
O Mala administración o concurso de un cónyuge ....................... 120
§ 54. Determinación del momento de la disolución ................................... 121
a) Muerte de uno de los cónyuges ............................................... 121
b) Nulidad del matrimonio ........................................................... 121
c) Ausencia con presunción de fallecimiento ............................... 122
d) Separación personal y divorcio ................................................ 122
e) Incapacidad de uno de los cónyuges ....................................... 122
O Separación de hecho............................................................... 122
§ 55. Liquidación de la sociedad y partición de los bienes ........................ 123
Remisión ......................................................................................... 123
B) La sentencia de separación personal o de divorcio vincular y
la disolución de la sociedad conyugal .......................................... 123
§ 56. Sociedad conyugal y separación o divorcio ...................................... 123
XX DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
§ 57. Medidas precautorias ....................................................................... 124

A) Noción general ............................................................................ 124
B) Medidas precautorias anteriores al juicio de separación o de
divorcio .................... . ................................................ . ................. 124
C) Medidas precautorias durante el juicio de divorcio ....................... 125
a) Medidas precautorias personales ............................................. 126
1. Inhibición general de bienes ............................................... 126
2. Remoción del marido administrador .................................... 126
b) Medidas precautorias patrimoniales ......................................... 126
3. Embargo preventivo ............................................................ 126
4. Depósito ............................................................................. 126
5. Fianza ................................................................................. 127
6. Inventario de bienes ........................................................... 127
7. Secuestro ........................................................................... 127
8. Tasación y venta de bienes ................................................. 127
9. Intervención ....................................................................... 127
10. Anotación de la litis ............................................................ 128
11. Prohibición de innovar y contratar ....................................... 129
12. Informes ............................................................................. 129
13. Veedor ............................................................................. ... 129
14. Compulsa ........................................................................... 129
c) Medidas de protección legal .................................................... 130
15. Nulidad ............................................................................... 130
16. Reivindicación y liberación de gravámenes .......................... 130
17. Simulación y fraude ............................................................ 130
18. Acción subrogatoria ............................................................ 130
d) Medidas precautorias mixtas ................................................... 130
19. Rendición de cuentas .......................................................... 130
D) Carácter de las medidas cautelares .............................................. 131
E) Medidas precautorias en la hipótesis del art. 67 bis de la
ley 2.393 (derogada) ................................................................... 131
F) Medidas precautorias en la hipótesis del art. 71 bis de la
ley 2.393 (derogada) ................................................................... 131
O) Medidas precautorias en la hipótesis de separación personal
o divorcio vincular por presentación conjunta .............................. 131
§ 58. Disolución de la sociedad conyugal por separación o divorcio .......... 132
a) Sistema vigente ....................................................................... 132
b) Situación del patrimonio después de la disolución de la
sociedad conyugal ................................................................... 133
c) Integración del patrimonio....................................................... 133
d) Administración de los bienes durante el juicio y después de la
sentencia ................................................................................ 134
§ 59. Liquidación de la sociedad conyugal .................................................134
INDICE GENERAL XXI
a) Concepto, naturaleza y fuentes................................................ 134

b) formas de liquidación ............................................................. 135
c) Actos jurídicos inherentes a la liquidación ............................... 135
d) La teoría de las compensaciones ............................................. 136
1. Sociedad conyugal deudora de los cónyuges ....................... 137
2. Sociedad conyugal acreedora de los cónyuges ..................... 137
§ 60. Los alimentos durante el juicio de separación o de divorcio ............. 138

a) Examen de la cuestión ............................................................ 138
b) Naturaleza de los alimentos pasados durante el juicio.............. 138
c) Cese de la obligación de dar alimentos .................................... 138
d) Sistema actual (ley 23.515) ..................................................... 139
§ 61.Partición de bienes .......................................................................... 139

a) Concepto, naturaleza y excepciones ........................................ 139
b) Mecanismo de la partición y clases .......................................... 140
c) Consecuencias de la partición ................................................. 141
§ 62. Restablecimiento de la sociedad conyugal ........................................ 142

a) Concepto ................................................................................ 142
b) Naturaleza del restablecimiento de la sociedad conyugal .......... 142
c) forma y publicidad ........... .................. . .................................... 143
d) Reconciliación después de la sentencia de divorcio vincular .... 143
Parte práctica
14. Demanda de disolución de la sociedad conyugal (sin separación
personal ni divorcio vincular, art. 1294 del Código Civil) .................... 143
15. Demanda de liquidación de sociedad conyugal................................... 146
Capítulo IX
PARENTESCO
Lectura: Del parentesco. De lo que los romanos llamaban agnación,
FUSTEL DE C0uLANOES .....................................................................151
§ 63. Concepto ........................................................................................152

§ 64. Grado, línea, rama y tronco .............................................................153
§ 65. Especies de parentesco ...................................................................153
A) Natural o por consanguinidad ......................................................153
a) Línea recta ..............................................................................153
b) Línea colateral ........................................................................154
B) Parentesco por afinidad ...............................................................154
C) Parentesco por adopción .............................................................154
§ 66. Efectos jurídicos del parentesco ......................................................155

§ 67. Derecho alimentario ........................................................................156
a) Nociones generales .................................................................156
b) Clases .....................................................................................157
c) Contenido y cumplimiento ......................................................157
XXII DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
d) Titulares de la relación alimentaria .......................................... 158

e) El juicio de alimentos .............................................................. 158
O Cese de alimentos................................................................... 159
g) Deber de alimentos y derecho de visitas .................................. 159
Parte práctica
16. Demanda por alimentos (esposa e hijo) ............................................. 160
17. Demanda por alimentos (madre e hija)............................................... 164
Capítulo X
FILIACION
Lectura: fronteras temporales del individuo, ALcxIs CARRL ........................ 167
§ 68. Concepto ........................................................................................ 168
§ 69. Presupuestos y notas esenciales ...................................................... 168
A) Presupuestos............................................................................... 168
a) Elemento biológico ................................................................. 169
b) Elemento psicológico .............................................................. 169
c) Elemento jurisdiccional ........................................................... 169
B) Notas esenciales del emplazamiento filial .................................... 169
§70.Clases ............................................................................................. 170
a) Sistema del Código Civil .......................................................... 171
b)La ley 2.393 ............................................................................ 171
c) La ley 14.367 .......................................................................... 171
d) La ley 23.264 .......................................................................... 171
§ 71. Título de estado y estados filiales ..................................................... 172
§ 72. Filiación matrimonial ....................................................................... 173
a)Concepto y fuente legal ........................................................... 173
b)Concepción ............................................................................. 173
Maternidad ..............................................................................
c) 175
d)
Patemalidad ............................................................................ 175
Legitimación ...........................................................................
e) 176
O Determinación y prueba de la filiación matrimonial .................. 176
§ 73. Filiación extramatrimonial ................................................................ 177
a) Concepto y caracteres ............................................................. 177
b) Reconocimiento ...................................................................... 177
c) Reconocimiento del hijo ya muerto ......................................... 179
ci) Nombre del hijo extramatrimonial ........................................... 179
INDICE GENERAL XXIII
Capítulo XI
ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION
Lectura: Clasificación de las acciones de reclamación de estado, MARCL

PLANIOL ................................. . ..................................................... lb¡
La posesión de estado de hijo legítimo como estado de hecho,
ANTONIO Cicu ............................................................................... 181
§ 74. Las acciones de estado .................................... . ............................... 182

a) Concepto ................................................................................ 182
b) Clases ..................................................................................... 182
c) El proceso ............................................................................... 182
d) Efectos. Remisión ................................................................... 182
e) Disposiciones comunes a las acciones de filiación ................... 182
§ 75.Acciones filiales matrimoniales ........................................................ 183

A) Acción de reclamación filial matrimonial ...................................... 183
5) Acción de impugnación de la paternidad ...................................... 184
C) Acción de negación de la paternidad............................................ 185
D) Acción de impugnación de la maternidad ..................................... 186
§ 76.Acciones filiales extramatrimoniales ................................................ 188

A) Acción de reclamación filial extramatrimonial .............................. 188
B) Acción de impugnación del estado filial extramatrimonial
(impugnación del reconocimiento).... ...................................... . .... 188
§ 77. La prueba de filiación ...................................................................... 190

A) Los juicios de filiación ................................................................. 190
a) Las acciones de filiación .................... . ..................................... 190
b) El proceso. Remisión ............................................................... 191
c) La demostración ..................................................................... 191
d) Aplicación de los medios de prueba ........................................ 192
B) La peritación médica ................................................................... 192
a) Aspectos generales ................................................................. 192
b) El dictamen pericial ................................................................. 193
c) Los exámenes antropomórficos ............................................... 194
d) Sistemas sanguíneos ............................................................... 195
e) El sistema H.L.A. (inmunogenético) .......................................... 197
f) Estudios citogenéticos y A.D.N . ................................................ 203
Parte práctica
18. Demanda de impugnación del estado filial matrimonial (impugnación

de la paternidad) ............................................................................... 203
19. Escrito de ofrecimiento de prueba (en impugnación de paternidad) 206
20. Demanda de reclamación filial extramatrimonial ................................ 207
21. Escrito de ofrecimiento de prueba (en reclamación filial extrama-
trimonial) .......................................................................................... 209

XXIV DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
Capítulo XII
LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION
Lectura: Fecundación in vitro, CARL WooD y ANN WISTMOR .......................... 213
§ 78. Introducción ....................................................................................215
a) Noción ....................................................................................215
b) Esterilidad y sus formas. .......................................................... 215
c) Las causas ..............................................................................216
d) Requisitos básicos para que se produzca la fecundación ..........216
e) Las alternativas .......................................................................217
§ 79. Inseminación artificial ......................................................................217
a) Concepto y clases ...................................................................217
b) Inseminación homóloga ..........................................................217
c) Inseminación heteróloga .........................................................220
c, 1. Con consentimiento del marido.........................................220
c,2. Sin consentimiento del marido ..........................................222
d) Situación legal del dador .........................................................223
e) Los herederos del marido ........................................................223
§ 80. Fecundación extrauterina ................................................................224
a) Concepto y caracteres .............................................................224
b) historia ...................................................................................224
c) Remisión .................................................................................224
§ 81. El método O.1.f.T. .............................. . ............................................ 225
§ 82. Cuestiones vinculadas con la fecundación extrauterina ....................225
a) Cuestiones prácticas ...............................................................225
b) El embarazo y el nacimiento ....................................................226
c) Exito y justificación del procedimiento .............. . ...................... 227
d) Algunas cuestiones jurídicas ....................................................229
e) Prospectiva .............................................................................231
Capítulo XIII
ADOPCION
Lectura: Adopción, ANDREW S. WATSON ....................................................... 235

Efectos de ¡a adopción, RIrERT-BOULANGR ..................................... 236
237
§ 83. Concepto ..................................................................................
§ 84. Presupuestos y requisitos generales ........................................... 237
a) Número de adoptantes y de adoptados; edades y años de
matrimonio ....................................................................... 237
238
b) Carácter de las adopciones................................................
Existencias de descendientes de sangre del adoptante. ...... 238
c)
238
d) Imposibilidad de adopción ................................................
238
e) Guarda del menor .............................................................
239
f) Nulidad de la adopción ......................................................
INDICE GENERAL XXV
§ 85. Clases de adopción ......................................................................... 240

A) Adopción plena ........................................................................... 240
a) Concepto ................................................................................ 240
b) Requisitos del adoptante ......................................................... 240
c) Requisitos del adoptado .......................................................... 240
d) Apellido .................................................................................. 241
e) Irrevocabilidad ........................................................................ 241
B) Adopción simple ......................................................................... 241
a) Concepto ................................................................................ 241
b) Requisitos y apellido ............................................................... 242
c) Impedimentos matrimoniales .................................................. 242
d) Vocación sucesoria ................................................................. 242
e) Reconocimiento del menor después de la adopción ................. 243
1) Revocabilidad ......................................................................... 243
§ 86. El juicio de adopción ....................................................................... 243
a) Concepto ................................................................................ 243
b) Caracteres del proceso ............................................................ 244
c) Intervención de los padres de sangre ....................................... 244
d) La sentencia de adopción ........................................................ 244
§ 87. Efectos de la adopción y revocación ................................................ 244
§ 88. Residencia en el país y adopción otorgada en el extranjero.
Registro de aspirantes ..................................................................... 245
Parte práctica
22. Demanda de adopción plena .............................................................245

23. Demanda de adopción simple ............................................................248
Capítulo XIV
PATRIA POTESTAD
Lectura: El deber paterno, tANT ...............................................................251

Patrones de ¡as relaciones humanas, Lous LNN ...........................251
§ 89. Concepto y caracteres .....................................................................253
a) Noción histórica ......................................................................253
b) Concepto ................................................................................253
c) Caracteres ..............................................................................254
§ 90. Titulares del derecho y del ejercicio... .............................................. 254
A) Sistema anterior ...........................................................................254
a) Hijos matrimoniales ................................................................254
b) Hijos extramatrimoniales .........................................................255
B) Sistema actual .............................................................................255
a) Hijos matrimoniales ................................................................256
XXVI DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
1. Regla general ...................................................................... 256

2. Presunción legal .................................................................. 256
3. Separación de hecho, separación personal, divorcio o
nulidad del matrimonio ....................................................... 256
4. Muerte, ausencia con presuncion de fallecimiento, priva-
ción de la patria potestad o suspensión de su ejercicio ........ 256
b) hijos extramatrimoniales ......................................................... 256
c) Incapacidad de ambos padres o privación de la patria
potestad o suspensión del ejercicio ......................................... 257
d) Desacuerdo entre los padres ................................................... 257
e) Consentimiento expreso de ambos padres .............................. 257
91. Deberes y derechos .........................................................................258
A) Noción ........................................................................................258
B) Enumeración ...............................................................................258
a) Derechos y obligaciones de los padres ....................................258
1. Alimentos ...........................................................................258
2. Guarda y vigilancia ..............................................................259
3. Corrección ..........................................................................260
4. Representación ...................................................................260
5. Prestación de servicios ........................................................260
6. Educación ...........................................................................260
7. Administración de los bienes...............................................261
8. Usufructo ............................................................................263
b) Derechos y obligaciones de los hijos .......................................265
1. Habitar en la casa paterna y prestar servicios.......................265
2. Respeto, obediencia y asistencia .........................................265
3. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales .......................266
4. Testamento .... . .................................................................... 266
5. Mandatario ..........................................................................266
6. Contrato de trabajo, administración y disposición de bienes 266
7. Juicio civil o penal ..............................................................266
C) Intervención del Estado ...............................................................266
§ 92. Extinción, privación de la patria potestad y suspensión de

su ejercicio .....................................................................................267
a) Extinción ................................................................................267
b) Privación .................................................................................268
c) Pérdida del ejercicio ................................................................269
d) Suspensión del ejercicio..........................................................269
e) Privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio
con respecto a uno o ambos cónyuges ....................................270

INDICE GENERAL XXVII
Parte práctica
24. Demanda de privación de la patria potestad .......................................271
25. Demanda de suspensión del ejercicio de la patria potestad ................273
Capitulo XV
TUTELA Y CURATELA
A) Tutela ..................................................................................................277
Lectura: De la tutela de los impúberes (en Roma), EUGENE PCTIT .................277
§ 93. Concepto y caracteres .....................................................................278
a) Noción previa..........................................................................278
b) Definición de tutela .................................................................278
c) Caracteres ..............................................................................279
§ 94. Quiénes pueden ser tutores .............................................................279
a) Regla general ..........................................................................279
b) Enumeración de los que no pueden ser tutores .......................279
§ 95. Clases de tutela ...............................................................................280
A) Tutela general ......... .. .................................................................. 280
a) Testamentaria .........................................................................280
b) Legal .......................................................................................281
c) Dativa .....................................................................................281
B) Tutela especial ............................................................................282
§ 96. Discernimiento de la tutela ..............................................................283
§ 97. Derechos y deberes de los tutores ...................................................283
a) Guarda del menor y vigilancia..................................................283
b) Alimentos y educación ............................................................284
c) Administración de los bienes ...................................................284
1. Noción general ....................................................................284
2. Actos de administración ......................................................284
3. Actos de disposición y gravamen .........................................285
4. Retribución del tutor ...........................................................287
d) Rendición de cuentas ..............................................................288
1. Noción.. .............................................................................. 288
2. Aspectos esenciales ............................................................288
3. finiquito .............................................................................289
§ 98. Fin de la tutela ................................................................................289
a) Por motivos inherentes al tutor ................................................289
b) Por motivos inherentes al pupilo..............................................290
c) Efectos de la conclusión de la tutela ........................................290

XXVIII DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
B) Curatela .................... ---- .......... . .......................................... . ................ 290

Lectura: Las causas de ¡as enfermedades mentales, ALExI5 CAML ............. 290
§ 99. Concepto y caracteres ...................................................................291
§ 100. Remisión .......................................................................................291
§ 10l.Clases ...........................................................................................292
A) Curatela general .......................................................... . ............... 292
a) Testamentaria .........................................................................292
b) Legítima ...................... . ........................................................... 292
c) Dativa .....................................................................................293
B) Curatela especial .............................................................. . .......... 293
C) Tutela emergente de la curatela ...................................................293
D) Curatela de los inhabilitados... ............................................... . ..... 293
E) Curatela a los bienes ...................................................................294
§ 102. Derechos y deberes del curador .............. . .......................... . ... . ....... 294
a) Recuperación de la salud ........................................................294
b) Internación .............................................................................295
c) Traslado..................................................................................295
d) Remisión ................................................................................. 295
§ 103. fin de la curatela...........................................................................295
Parte práctica
26. Demanda de tutela ........... . .......................................................... ......296
27. Demanda de declaración de incapacidad. Curatela definitiva ........... ... 297
28. Solicita designación de curador..........................................................299
Bibliogratia ............................................................................................ 301

Derecho de Familia - Arturo R (1) - Yungano PDF

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Capítulo 1

Lectura: Ubicación de los derechos de familia

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y no de los delitos, cuasidelitos, contratos o cuasicontratos. Ofrecen

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