TALLER DE SEMINARIO REGIONAL III

La Responsabilidad del Servidor Público

JUAN MANUEL GOMEZ GARCIA

DECIMO SEMESTRE
Segundo Corte

1. ¿Qué delitos podría imputar la Fiscalía General de la

Nación en contra del alcalde, el secretario y el
Contratista? ¿Los mismos o diferentes y en qué
calidad?

RTA: Los mismos en la calidad de autores puesto que irían

en contraposición a lo establecido en el artículo dos de la
constitución política, Los fines esenciales del Estado son
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación. Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
La Carta Política preceptúa una mayor responsabilidad de
los servidores públicos, quienes además de responder por
infracciones a la Constitución y a la Ley, también responden
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, por lo que la ley puede establecer varias clases de
responsabilidad, que bien puede ser política (artículos 133,
135, 174 y 175), patrimonial (artículo 90), penal y
disciplinaria (artículos 92 y 268) y fiscal (artículo 268). 
Conforme a lo anteriormente mencionado, aquí a los tres
funcionarios se les puede llegar a imputar los delitos de:

 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Contemplado en el artículo 410 del código penal.
  Interés indebido en la celebración de contratos,
definido en el artículo 409 del código penal.
 Peculado por apropiación. establecido en el
artículo 397 del código penal.

2. ¿Puede la Controlaría Municipal revocar su primera

decisión, volver a hacer una investigación y modificar
los resultados de esta?

RTA: SI, aunque a primera vista, este supuesto podría llegar

a ser percibido como violatorio al principio de cosa juzgada
lo que es una de las características de las decisiones
judiciales y administrativas lo que conlleva a que éstas
adquieran un carácter definitivo y a que lo decidido en ellas
no pueda ser nuevamente debatido; La decisión de autorizar
la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de
responsabilidad fiscal, suspendiendo los efectos de firmeza
del auto de archivo del expediente, es una medida
excepcional, en principio legítima, que se inscribe en el
ámbito de la libertad de configuración política del legislador,
y que encuentra una clara justificación en la necesidad de
promover la defensa y reparación del patrimonio público y,
por esa vía, dar cumplimiento a la obligación constitucional
de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y
de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en
forma dolosa o culposa un daño al patrimonio estatal.
El control fiscal se ejerce, por mandato expreso de la
Constitución, en forma posterior y selectiva, conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que defina el
legislador, y debe incluir el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales. Los artículos 267 y 272 de la
Constitución Política le asignan a la Contraloría General de
la República y a las contralorías de las entidades
territoriales -departamentales, municipales y distritales-, el
ejercicio del control fiscal en Colombia.
En la actualidad, es la Ley 610 de 2000 la que regula el
proceso de responsabilidad fiscal, definiéndolo en su artículo
primero como “el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de
los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o
con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
En efecto, el artículo 17 de la Ley 610 regula el tema de
la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de
responsabilidad fiscal, a través de dos incisos. En el primero,
del cual forma parte la expresión destacada, se dispone que,
cuando después de proferido el auto de archivo del
expediente en la indagación preliminar o en el proceso de
responsabilidad fiscal, aparecen o se aportan nuevas
pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial
al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se
demostrare que la decisión se basó en prueba falsa,
procederá la reapertura de la indagación o del proceso. Por
su parte, en el inciso segundo se aclara que no procederá la
reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha
operado la caducidad de la acción o la prescripción de la
responsabilidad fiscal.

La corte constitucional en sentencia C-382/08, al decidir

sobre la constitucionalidad del articulo anteriormente citado
expone que la reapertura de la indagación preliminar o del
proceso de responsabilidad fiscal, en las condiciones
previstas en la norma acusada, no viola las garantías del
debido proceso, particularmente, la que propugnan por un
proceso sin dilaciones injustificadas. Según quedó explicado,
dicha medida (i) es dictada por el legislador dentro del
marco amplio de sus competencias constitucionales, (ii) por
su intermedio se persigue un fin legítimo -la justicia material
y la defensa del orden justo y del patrimonio público-, (iii) la
misma es razonable y no arbitraria, toda vez que opera
conforme a causales específicas constitucionalmente
admisibles y dentro de unos términos previamente
establecidos en la ley: el consagrado para la caducidad y la
 prescripción, y, finalmente, (iv) es también una medida
proporcional, pues si bien consagra una excepción al
principio de cosa juzgada, redunda en beneficio de valores y
fines constitucionales de mayor jerarquía como la justicia y
el orden justo.

3. ¿Es procedente una medida de Aseguramiento en contra del

alcalde por este caso? Si o No y justifique su respuesta

RTA: Uno de los derechos fundamentales básicos en el

Estado constitucional y democrático de derecho es la
libertad personal, que implica en general la posibilidad y
ejercicio efectivo de todas las acciones dirigidas a
desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no
pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de
los propios. Correlativamente, supone la prohibición de todo
acto de coerción física o moral, oficial o proveniente de
particulares, que interfiera o suprima la autonomía de la
persona, la sojuzgue, oprima o reduzca indebidamente 1.

No obstante, lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha

señalado que el derecho a la libertad personal no es
absoluto, sino que se está sujeto a privaciones y
restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la
libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del
proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado,
como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad
penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el
Estado puede afectar la libertad personal a través de
decisiones cautelares, denominas medidas de
aseguramiento, transitorias, decretadas con fines
preventivos .
2

1
Sentencias C-301 de 1993 y C-327 de 1997.
2
a Corte ha caracterizado estas medidas de la siguiente manera: “Las medidas de aseguramiento hacen parte de las
denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la
autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones
adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la
comunidad,  bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado
por la demora en la decisión judicial. Sentencia C-774 de 2001, reiterada en la Sentencia C-1154 de 2005.
 Pueden identificarse entonces dos límites formales, ambos
derivados del artículo 28 de la constitución política: la
reserva de ley en la creación de las medidas que privan o
restringen la libertad personal y la reserva judicial en la
imposición de la respectiva medida cautelar.

Es por esto que el artículo 308 del C.P.P. establece que el

juez de control de garantías decretará la medida de
aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios se pueda inferir razonablemente que el
imputado es responsable de la conducta punible, siempre
que se cumpla uno de los siguientes requisitos: 1. Que la
medida de aseguramiento se muestre como necesaria para
evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la
seguridad de la sociedad o de la víctima o 3. Que resulte
probable que el investigado no comparecerá al proceso o
que no cumplirá la sentencia.

En este orden de ideas, si es procedente atendiendo a los

numerales uno y tres puesto que frente al primero es
conveniente evitar la obstrucción de la justicia por parte del
imputado. Este requisito se cumple cuando existen motivos
fundados para creer que el imputado puede manipular u
ocultar elementos de prueba o incidir en testigos o peritos
para que falten a la verdad o dificulte la realización de
diligencias por parte de funcionarios y demás intervinientes.

Frente al segundo podría también ser probable que el

imputado no comparezca al proceso o que no cumpla la
sentencia. Para determinar el cumplimiento de este
requisito, el juez debe tener en cuenta la existencia de falta
de arraigo en la comunidad y la facilidad que tiene para salir
del país, la gravedad del daño causado, la actitud que el
imputado asuma y el comportamiento del imputado durante
el procedimiento o en otro anterior.

4. ¿Procede alguna investigación disciplinaria en contra

del Contratista por estos hechos?
NO, toda vez que estos no ostentan la calidad de servidores
públicos de conformidad a lo establecido en el artículo 123
de la constitución política, al manifestar que:

“Son servidores públicos los miembros de las

corporaciones públicas, los empleados y trabajadores
del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio.”

Para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer,

en cada evento, si las funciones que debe prestar el
particular por razón del acuerdo o de la contratación,
consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se
limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la
función pública propia del Estado, pues esa situación define
su calidad de servidor público a partir del momento que
suscriba el convenio. 
Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene
como finalidad transferir funciones públicas al contratista,
sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto
contractual, con el fin de realizar materialmente los
cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la
investidura de servidor público no cobija al particular.
En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se
constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que
celebra el contrato administrativo para la realización de
actividades que propenden por la utilidad pública, pero no
en calidad de delegatario o depositario de sus funciones.
Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular
adquiere el carácter de concesionario, administrador
delegado o se le encomienda la prestación de un servicio
público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el
manejo de bienes públicos, actividades éstas que
necesariamente llevan al traslado de la función pública y,
por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o
permanentemente, según el caso, la calidad de servidor
público.
“La vinculación jurídica derivada del contrato de
prestación de servicios es diferente de la que emana de
la relación laboral de origen contractual con los
trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se
refiere a actividades relacionadas con la administración
y funcionamiento de la entidad; el contratista es
autónomo para ejecutar el contrato; no se causan
prestaciones sociales y no responde disciplinariamente
-Sentencia C-280/96, mientras que el trabajador oficial,
en su orden, labora en la construcción y sostenimiento
de obras públicas o está vinculado a una empresa
industrial o comercial del Estado; está, por esencia,
subordinado a la administración; las prestaciones
sociales le son consustanciales y responde
disciplinariamente.”
De los presupuestos de la definición legal y de los elementos
analizados, se concluye que particulares que colaboran con
el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o
cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de
la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el
contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores
públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los
términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el
régimen de estos.” (Subrayado fuera de texto)
La Sala adoptó la anterior postura con apoyo en la sentencia
de constitucionalidad C-563 de 1998, en la cual la guardiana
de la Carta Política consideró conforme al texto superior el
artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sobre la base de expresar:
 
“Simplemente el legislador, como autoridad
competente para definir la política criminal, ha
 considerado que la responsabilidad penal de las
personas con las cuales el Estado ha celebrado
contratos para desarrollar una obra o cometido
determinados, debe ser igual a la de los miembros de
las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio
de entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica
convertir al particular en un servidor público, tiene una
justificación objetiva y razonable, pues pretende
garantizar que los fines que se persiguen con la
contratación administrativa y los principios
constitucionales que rigen todos los actos de la
administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean
menguados o interferidos por alguien que, en principio,
no está vinculado por ellos”. 
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se
predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del
actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol,
relacionado directamente con una finalidad de interés
público. 
La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de
los siguientes adicionales razonamientos:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden
su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la
entidad estatal no les confiere una investidura pública,
pues si bien por el contrato reciben el encargo de
realizar una actividad o prestación de interés o utilidad
pública, con autonomía y cierta libertad operativa
frente al organismo contratante, ello no conlleva de
suyo el ejercicio de una función pública.
 
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito
de la entidad estatal no es el de transferir funciones
públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la
de conseguir la ejecución práctica del objeto
contractual, en aras de realizar materialmente los
cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por
 ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista
no es receptor de una función pública, su labor que es
estrictamente material y no jurídica se reduce a
construir o reparar la obra pública que requiere el ente
estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo
mismo puede predicarse, por regla general, cuando se
trata de la realización de otros objetos contractuales
(suministro de bienes y servicios, compraventa de
bienes muebles, etc.).
 
En las circunstancias descritas, el contratista se
constituye en un colaborador o instrumento de la
entidad estatal para la realización de actividades o
prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no
en un delegatario o depositario de sus funciones.
 
Sin embargo, conviene advertir que el contrato
excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por
la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello
acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se
agota con la simple ejecución material de una labor o
prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos
estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias
del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el
carácter de concesionario, o administrador delegado o se le
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del
Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes
públicos, etc. 
5. ¿Pueden ser consideradas las noticias como elementos
de prueba para iniciar una investigación?

SI, pero esta no tiene un valor por sí misma, así como

tampoco en ningún caso puede ser este único sustento de la
decisión del juez por lo que son tenidas como pruebas
secundarias.

Si bien es cierto, a tenor del artículo 20 de la constitución

política de Colombia, existe el reconocimiento constitucional
a la libertad y al derecho a la comunicación, ello es
predicable sólo en la medida en que el ejercicio de tales
derechos, -que se materializa en la difusión de noticias y
publicaciones-, sea veraz, lo que supone que quien la difunde
debe narrar los hechos de que conozca, en forma completa,
objetiva, bajo sus circunstancias de tiempo, modo o lugar,
seria y suficientemente fundada, sin incurrir en impresiones,
suposiciones o apreciaciones subjetivas que las distorsionen,
o que contradigan la verdad de su acaecimiento, y sin hacer
juicios temerarios que comprometan la responsabilidad
jurídica (personal y patrimonial) del informante.

De conformidad con la sentencia 00942 de 2018 Consejo de

Estado conforme el artículo 175 del Código de
Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina
procesal, la publicación periodística que realice cualquiera
de los medios de comunicación puede ser considerada
prueba documental. Sin embargo, en principio solo
representa valor secundario de acreditación del hecho en
tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro
mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para
probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación
que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba
depende de su conexidad y su coincidencia con otros
elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto,
individual e independientemente considerada no puede
constituir el único sustento de la decisión del juez.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que

obtengan los medios de comunicación y que publiquen como
reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí
solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es
motivo del respectivo proceso. En relación con este último
punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las
informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse
dentro de un proceso como prueba testimonial porque
carecen de los requisitos esenciales que identifican este
medio de prueba, en particular porque no son suministradas
ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la
 solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la
razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que
el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes 3.

6. ¿Qué actuaciones se pueden ejercer en este caso a

partir del Estatuto Anticorrupción?

La Ley 1474 del 2011, conocida como el Estatuto

Anticorrupción. Tiene por objeto establecer una serie de
medidas administrativas dirigidas a prevenir y combatir la
corrupción, entendiendo que la Administración Pública es el
ámbito natural para la adopción de medidas para la lucha
contra la corrupción, para este caso que nos atañe puede ser
aplicadas las siguientes medidas tomadas del capítulo II
referente a las medidas penales en la lucha contra la
corrupción pública y privada:

 Artículo 14 Ampliación de términos de prescripción

penal. El inciso sexto del artículo 83 del Código Penal
quedará así:
6. Al servidor público que en ejercicio de las
funciones de su cargo o con ocasión de ellas
realice una conducta punible o participe en ella, el
término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con
los particulares que ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria y de quienes
obren como agentes retenedores o recaudadores.
 Artículo 39. Restricción de la detención domiciliaria. El
parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004
quedará así:
No procederá la sustitución de la detención
preventiva en establecimiento carcelario, por
detención domiciliaria cuando la imputación se
refiera a los siguientes delitos: Los de

3
Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sentencia del 29 de mayo de 2012. C.P. Susana
Buitrago Valencia (e); Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2012. Consejero ponente: Enrique Gil
Botero.
 competencia de los jueces penales del circuito
especializados o quien haga sus veces, Peculado
por apropiación en cuantía superior a cincuenta
(50) salarios mínimos legales mensuales (C. P.
artículo 397); Interés Indebido en la Celebración
de Contratos (C.P. artículo 409); Contrato sin
Cumplimiento de Requisitos Legales (C.P. artículo
410).

7. ¿Que otro funcionario puede ser investigado en este

caso?

El contralor que al momento de ejercer el control fiscal

declaró que ese convenio había sido celebrado y
ejecutado acorde a toda la normativa legal.
toda vez que estaría en contravía con lo establecido en el
Artículo 267 de la constitución política de Colombia al
establecer que:
El control fiscal es una función pública, la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares
o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el
control financiero, de gestión y de resultados, fundando
en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.
Tal como lo expresaba el contralor general de la República para el
año 2017, Jorge Bermúdez, "una forma de corrupción es no
hacer bien el trabajo", destacando la importancia del "control
administrativo" para el progreso del país.
La Contraloría Municipal según lo establecido en el artículo 272
de la Constitución Política y de acuerdo con la Ley 136 de 1994 en
su artículo 165 debía:
 Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que
se requieren para el cumplimiento de sus funciones.
 Evaluar la ejecución de las obras públicas que se
adelanten en el territorio del distrito o municipio.
  Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y
confiabilidad de los estados financieros y la
contabilidad del municipio.
En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será
antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico
del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista
una justificación para sustentar la actuación u omisión. Así, el
artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: «Ilicitud sustancial. La
falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna».
Es importante precisar que, en el ámbito de la función pública, la
noción de empleo debe entenderse como «el conjunto de deberes,
atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución,
la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para
satisfacer necesidades permanentes de la administración pública,
y que deben ser atendidas por una persona natural» 4, ello
determina que el deber funcional enmarca todas aquellas
funciones que le han sido asignadas a un determinado empleo o
cargo público, las cuales han de ejercerse con observancia de los
parámetros constitucionales y legales dentro de los cuales ha sido
concebido, pues su desbordamiento conlleva un reproche de
responsabilidad a la luz del artículo 6 de la Constitución Política 5.

4
Artículo 6 del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968,
modificado por artículo 1 del Decreto 3074 de 1968.
5
«Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.»