CAPITULO V

LAS FORMALIDADES

I. GENERALIDADES

142. CONCEPTOS GENERALES

Las formalidades son ciertos requisitos que exige la ley para la
forma o aspecto externo de ciertos actos jurídicos.
Atendiendo a los objetivos perseguidos por la ley, las forma-
lidades se clasifican en cuatro grupos:
a) Formalidades propiamente tales o solemnidades;
b) Formalidades habilitantes;
c) Formalidades por vía de prueba o ad probationem;
d) Formas o medidas de publicidad.

143. FORMALIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES

La ley puede exigir una solemnidad sea para la existencia mis-
ma de un acto o contrato, sea para la validez del mismo.
A) Solemnidades requeridas para la existencia de un acto jurídico
Se definen como los requisitos externos que exige la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, sin los cuales el acto no
se perfecciona ni produce efecto alguno.
Estas solemnidades constituyen un requisito esencial para la
existencia del acto jurídico, al igual que lo es la voluntad, el ob-
jeto o la causa, y en tal carácter las mencionan la mayoría de los
autores.
Sin embargo, algunos observan que no constituyen, en ver-
dad, un requisito de existencia independiente de la voluntad,

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 TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

ya que la solemnidad no es más que la manera de manifestar la

voluntad en ciertos actos.
La evolución histórica de las solemnidades revela que en el
derecho primitivo casi todos los actos eran solemnes, exigién-
dose, a su respecto, el cumplimiento de una serie de formalida-
des o ritos que debía rodear a su celebración y que, junto con
evidenciar la trascendencia del acto, servían como medio de
prueba de su existencia. De ello se deduce que por regla gene-
ral los actos o contratos eran solemnes.
La tendencia del derecho moderno es diametralmente
opuesta, ya que la regla general es que el que acto o contrato
sea consensual y que se perfeccione por el solo consentimiento
de las partes. El principio es que la voluntad, manifestada de
cualquier manera que permita conocerla, es apta, por sí sola,
para engendrar un acto jurídico.252
Por excepción, subsisten algunos actos solemnes,253 constitu-
yendo la solemnidad un requisito de existencia de los mismos.
Si falta la solemnidad, el acto no existe; no produce efecto al-
guno.
Las solemnidades no se presumen; requieren para su exis-
tencia un texto expreso de la ley. Sin perjuicio de lo anterior, la
autonomía privada hace posible que las partes den el carácter
de solemne a un acto meramente consensual.
La ley reconoce la facultad que tienen las partes de conve-
nir que el contrato consensual que celebran no se entienda per-
feccionado mientras no se cumpla una solemnidad. Tal ocurre,
por ejemplo, en la compraventa, disponiendo sobre el particu-

252
Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., tomo I, pág. 119, observan que la liber-
tad de forma es la regla general, solución que estiman justa, “pues una disposi-
ción general de forma significa un entorpecimiento tan grande para el tráfico que
a veces casi necesariamente deja de ser observada; y además su última consecuen-
cia es que el contrayente de buena fe se entrega al de mala fe, porque el hombre
de conciencia se considera también obligado por la promesa sin forma, al paso
que el de mala fe no tiene escrúpulo en invocar la invalidez del negocio en que
no se ha llenado la forma legal”.
253
Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., pág. 119, dicen que las disposiciones
de forma que la ley requiere en ciertos casos “tienen por objetivo la protección
contra la precipitación, la mayor seguridad de la conclusión del negocio (y su dis-
tinción de los actos preparatorios) y del contenido del mismo, facilitar la prueba
y, a veces también, la posibilidad de que sea conocido por terceras personas”.

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 LAS FORMALIDADES

lar el artículo 1802 del Código Civil: “Si los contratantes estipu-
laren que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inci-
so segundo del artículo precedente no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquie-
ra de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no se haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
El artículo 1921 faculta a las partes del contrato de arrenda-
miento para una estipulación similar.
Se pueden citar varios casos en que la ley requiere para la
existencia misma del acto una determinada solemnidad. Tal ocu-
rre, por ejemplo, en el contrato de promesa, que debe necesa-
riamente constar por escrito (art. 1554 Nº lº); en el contrato de
compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una
sucesión hereditaria, que no se reputa perfecto ante la ley mien-
tras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801 inc. 2º); en
el contrato de hipoteca, que deberá otorgarse por escritura pú-
blica (art. 2409); en el usufructo que haya de recaer sobre in-
muebles por acto entre vivos, que no valdrá si no se otorgare
por instrumento público inscrito (art. 767); etc. En estos casos,
la solemnidad está constituida por un instrumento público o pri-
vado.
En el matrimonio la ley exige como solemnidad para la exis-
tencia del acto mismo la presencia del oficial del registro civil.

B) Solemnidades requeridas para la validez de los actos jurídicos

En ciertos casos la ley exige la solemnidad, no como requisito
de existencia, sino como requisito de validez de los actos jurídi-
cos, de lo que deriva que la omisión de la solemnidad no impi-
de que el acto se perfeccione ni que produzca sus efectos, los
que sólo cesan si se declara la nulidad absoluta por la causal de
omisión de la solemnidad.
Por ejemplo, el testamento solemne abierto o cerrado requie-
re, entre otras formalidades, su otorgamiento en presencia del
número de testigos hábiles que señala la ley (arts. 1014 y 1021).
La presencia de testigos es una solemnidad requerida para la
validez del testamento, por lo que la falta o inhabilidad de éstos
acarrea la nulidad del testamento. Otro ejemplo de solemnidad
requerida para la validez del acto jurídico lo constituye la insinua-
ción en las donaciones (art. 1401). La insinuación o autorización

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de juez competente debe recabarse en todas las donaciones que

excedan de dos centavos. Si la donación entre vivos no se insi-
nuare, tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será nula en
el exceso.
Queda claro, en todo caso, que la insinuación no es un re-
quisito de existencia de la donación. Como lo ha señalado la ju-
risprudencia, la insinuación en las donaciones es una solemnidad
establecida en consideración a la naturaleza del acto, cuya omi-
sión hace que la donación sea nula absolutamente.254

144. FORMALIDADES HABILITANTES

Se definen las formalidades habilitantes como los requisitos exi-
gidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para
protegerlo.255
Como lo señala Alessandri Besa, “precisamente la capacidad
reducida de que adolecen los relativamente incapaces constitu-
ye el estado o calidad que la ley toma en cuenta para exigir, como
requisito de validez, una formalidad especial o ‘habilitante’, que
consiste, por lo general, en la autorización de una persona de-
terminada”256. Por ejemplo, el artículo 253 del Código Civil re-
quiere autorización del padre o de la madre o del curador
adjunto para ciertos actos del hijo de familia.
Existen, por otra parte, numerosas disposiciones que estable-
cen una formalidad habilitante de protección para los incapa-
ces. Por ejemplo, el artículo 255 del Código Civil requiere como
formalidad habilitante de protección, autorización judicial con
conocimiento de causa para enajenar o hipotecar los bienes raí-
ces del hijo de familia; el artículo 393 requiere autorización ju-
dicial previa para enajenar los bienes raíces o muebles preciosos
del pupilo, etc.

145. FORMALIDADES POR VÍA DE PRUEBA

Las formalidades exigidas por vía de prueba son aquellas en que
la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere

254
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 206.
255
A. León H., La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, pág. 28.
256
Arturo Alessandri Besa: II. La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,
Santiago, Ediar Editores Ltda. 2ª edición, s/año, pág. 764.

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 LAS FORMALIDADES

un documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que

produzca válidamente sus efectos, sino que pueda ser probado
por testigos.
Con este propósito el artículo 1709 del Código Civil señala
que deberán constar por escrito los actos o contratos que con-
tienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias. Y agrega que “no será admisi-
ble la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otor-
gamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modifica-
ciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1710 dice que
al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias
de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a
ese valor la demanda.

146. FORMAS O MEDIDAS DE PUBLICIDAD

Como dice el profesor Avelino León, “estas formalidades tienen
por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados
por los efectos del acto jurídico. Con este propósito la ley exige
la inscripción del acto en un registro público, su publicación en
un periódico, etc.”.257 Las formas o medidas de publicidad pue-
den ser de simple noticia o sustanciales. Las primeras tienen por
objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurídi-
cas de otras personas, en que pueden tener interés.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto pre-
caver a los terceros interesados, que son aquellos que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes de los actos que
éstas celebren.
Medida de publicidad de simple noticia es, por ejemplo, la
notificación al público por medio de tres avisos publicados en un
periódico de los decretos de interdicción provisoria o definitiva
del demente y del disipador (arts. 447 y 461 del Código Civil).
Medida de publicidad sustancial es, por ejemplo, la notificación
que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito (art. 1902).

257
A. León H. op. cit., pág. 30.

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II. SANCION POR LA OMISION DE UNA FORMALIDAD

147. E FECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA SOLEMNIDAD

Para analizar los efectos que produce la omisión de una solem-
nidad es necesario distinguir si ésta se requirió para la existen-
cia o para la validez del acto jurídico.

A) La solemnidad se requiere para la existencia del acto

En este caso, la omisión de la solemnidad impide que el acto exis-
ta, pues faltando la solemnidad no hay voluntad, ya que dicha so-
lemnidad es precisamente el medio establecido por la ley para que
la voluntad se manifieste. Tal cosa ocurre, por ejemplo, si se omi-
te la escritura pública en la compraventa de un bien raíz.

B) La solemnidad se requiere para la validez del acto

La omisión de una solemnidad requerida por la ley, no para la
existencia, sino para la validez de un acto jurídico, no impide que
el acto nazca a la vida del derecho. Por el contrario, dicho acto
existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de nuli-
dad. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se omite la insinuación de
la donación en los casos en que debió recabarse.

148. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD

HABILITANTE

La omisión de una formalidad habilitante acarrea, por regla ge-

neral, la nulidad relativa del acto o contrato. Y ello, porque se
ha omitido una formalidad que las leyes prescriben para el va-
lor del acto jurídico; no en consideración a su naturaleza o es-
pecie, sino que en consideración a la calidad o estado de las
personas que lo celebran (art. 1682 del Código Civil).
Se ha discutido en la doctrina nacional si cabe aplicar la san-
ción que resulta de la regla general antes citada para la enaje-
nación que hace el tutor de los bienes raíces del pupilo sin
autorización judicial previa; o para la venta de dichos bienes que
no se haga en pública subasta, omitiéndose las formalidades ha-
bilitantes de protección determinadas por los artículos 393 y 394.
En opinión de algunos, tales actos deben sancionarse con la
nulidad absoluta y no con la nulidad relativa, porque la forma-

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 LAS FORMALIDADES

lidad omitida –autorización judicial en la enajenación y pública

subasta en la venta– la ley la requiere para el valor del acto en
consideración a su especie –que sería enajenación de bienes raí-
ces de las personas sujetas a guarda y venta de los mismos bie-
nes– y no a la calidad o estado de las partes.
La mayoría, en cambio, no exceptúa tales actos de la sanción
que resulta de la aplicación de la regla general por la omisión
de una formalidad habilitante de protección, argumentando que
la formalidad requerida para la enajenación y venta de los in-
muebles de los pupilos es claramente un requisito para el valor
de dicha enajenación y venta en consideración a que una de las
partes se encuentra sujeta a guarda.

149. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD

EXIGIDA POR VÍA DE PRUEBA

La omisión de una formalidad requerida por vía de prueba no

afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Impide,
simplemente, que el acto pueda probarse por testigos, lo que
no obsta a que la existencia del acto pueda acreditarse por otros
medios de prueba, como sería, por ejemplo, la confesión.

150. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA MEDIDA

DE PUBLICIDAD

La omisión de una medida de publicidad de simple noticia da

derecho a la persona a quien dicha omisión ha causado un per-
juicio a demandar la correspondiente indemnización. Ello, por-
que el responsable de la omisión ha cometido un delito o
cuasidelito civil –hecho ilícito, doloso o culpable que causa
daño– y la obligación de indemnizar emana de la responsabili-
dad extracontractual.
En cambio, la sanción por la omisión de la forma o medida
de publicidad sustancial es la inoponibilidad, esto es, la inefica-
cia con respecto de terceros del derecho que ha nacido como
consecuencia de la celebración del acto jurídico. Por ejemplo,
la cesión de un crédito que hace el cedente al cesionario y que
queda perfecta entre ellos por la entrega del título, es inoponi-
ble al deudor, mientras no se le notifique judicialmente o sea
aceptada por éste.

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