Awroso-Cantos Ponti Mewar 296 laconstitucién (y no en el parlamento). Si el soberano es el parlamento ~bien en teoria, como en Inglaterra, bien sélo en la practica, como en la II Repibblica francesa, sus leyes no podrdn verse sometidas control ulterior alguno. Si, al contratio, la soberanfa esté en la Cons- Uitueién, sera l6gico que todas las leyes inferiores a ella se le ajusten Esta revision, por tanto, no es otra cosa que el comprobar si las normas con rango de ley son acordes con la Constitucisn. Por razones obvias, Presupone una constitucién escrita ~pues, de lo contrario, no serd Facil determinar qué es exactamente lo que ha de servir de contraste~ y tigida pues, de lo contrario, todas las leyes son del mismo rango y, en caso de conflicto, basta aplicar el criterio lex posterior derogat priori No por casualidad, todaconstitucién soberana hade serescrita yrigida, RELACION ENTRE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y JUDICATURA. Pero si la revisi6n de la constitucionalidad consiste en lo dicho, como asf es, no parecen existir, en pura teoria, especiales razones para que haya de ser funci6n del poder judicial, pues qué tiene que ver el decit. el derecho del caso concreto, con el revisar si existe ono acuerdo entre dos normas, tan generales la una como la otra? Solamente parece tener alguna relacién con la tarea judicial la idea de conflicto entre normas, 9 entre las potestades que las emanan, si éstas acuden a los jueces Fucra de eso, parece que se puede afirmar que la revisidn de le constitucionalidad no tiene que ver necesariamente con la misién de los jueces, salvo que el conflicto entre ley y constitucién se plantee incidentalmente en el curso de un litigio, de fal manera que para poder dictar sentencia sea preciso resolver antes aquel conflicto. (Fue justa- mente esto lo que ocurrid en Estados Unidos en 1803), Por estas razones, nada de extrafio hay en que el control que nos ocupa pueda ser encomendado a érganos politicos, dada la naturaleza politica de toda constitucién, o legislativos, dado que se trata de decidir sobre leyes, o mixtos. Claro esté que ello no impide que en la practica pueda Ser encargado a drganos judiciales por otras razones de conveniencia, tales como la imparcialidad de los jueces, el deseo de evitar la innecesarian multiplicacion de éreanos constitucionales, la consideracién de que lanin Const cio § 309. § 310. A) g311. EL PODER JUDICIAL NO ACTUA POR INICIATLVA PROPIA, NI CON ALCANCI ‘Ademis, conviene recordar que los jueces no acttian por iniciativa propia, sino @ posteriori de algo ya ocurrido, cuando un caso les es sometido, y ya se comprende que poco poder seré capaz de desplegar quien no pueda actuar por iniciativa propia, Por afiadidura, se limitan al concreto litigio cuya soluci6n les es requerida. Es verdad que a base de repetir sentencias los tribunales sientan jurisprudencia de alcance general, pero ello necesita de un periodo siempre largo {GOUIERNO DE LOS JUECES? Por lo dicho, los jueces nunca han predominado sobre los otros dos poderes "en sentido fuerte", o sea, de una forma similar a como el le- gislativo predominéen la Ill Reptblica francesa ol ejecutivo actualmen- te. En sentido propio, por tanto, el gobierno de los jueces no se ha dado nunea. Asf que hablar, como a veces se hace para designar un cierto periodo de la historia constitucional estadounidense, de "gobierno de los jueces”, no es mas que una hipérbole destinada a poner de relieve que en tal perfodo los jueces dictaron muchas sentencias contrarias a las politi- cas del ejecutivo o del legislativo lo cual no significa mas que actuar como freno~ o bien que sus opiniones eran sobrevaloradas por los otros poderes y por fa opini6n paiblica o bien algiin otro fenémeno por el estilo. Para terminar, vale la pena sefialar que es el tinico de los tres poderes que tiene como principio constitucional la independencia. Wt EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Concerto La figura de la revision, control, fiscalizacién 0 examen de la consti- tucionalidad de las leyes se debe a la idea de que la soberania res' leen 295~ TeoRin Constrructon, a funcién judicial y la de contro! constitacional pueden terminar coinci- diendo parcialmente en la prictica, 0 cualquier otra razén. B) Orc Estapos Univos, 1803 § 313, Pueden rastrearse precedentes en las discusiones de la Convencién Constituyente norteamericana de 1787 y en la Revolucién Francesa, poco mids tarde. Pero puede afirmarse que la revisién de la constitucio. nalidad de las leyes, aunque no contemplada expresamente en la Cons- Utucidn de 1787, nacié en Estados Unidos en 1803 de la mano del juez John Marshall, presidente del Tribunal Supreme, en el famoso pieito del juez de paz William Marbury contra James Madison, a la sazén Secretario de Estado del presidente Jefferson, Pero no hay que pensar que la judicial review (revisién judicial) naciese como por generacién espontinea. Muy al contrario, diversas circunstancias constitucionales americanas daban pie para que, si se planteaba el problema, fuese resuelto mediante la solucién judicialista que luego efectivamente se adopts. Esas circunstancias eran, entre otras, las que siguen. § 314. Primera: EL CLASICO JUDICIALISMO ANGLOSAJON La Constitucién norteamericana, aun s la revisi6n judici gia el clasico judicialismo anglo- Saj6n ¢ incluso lo proclamaba mas enfaticamente que en Gran Bretafia: “El poder judicial de los Estados Unidos sera conferido a un Tribunal ‘Supremio, y a los tribunales inferiores..." (art, Ill, 1). “EI poder judicial se extenderé a todos los casos, de Derecho y Equidad, que Se planteen bajo esta Constitucién, las leyes de los Estados Unidos..." (art Ill. 2, 1, eitado en § 305). § 315. SEGUNDA: EL HECHO DE SER LA CONSTITUCION FEDERAL, ESCRITA Y RIGIDA Adems, el judicialismo era aplicado a una Constituei6n escrita y rigida con su correspondiente supremacia y que, por set federal, llevaba en Su propio seno la posibilidad de conflictos de leyes de desigual rango 297‘ANTONO-CaRLOS Prien oe 298 "Esta Constitucién, y las leyes que sean hechas con arregio a ella serdn e| supremo Derecho del pais; y tos juec obstando cualquier cosa de sentido contra © en las leyes de cualquier Estado" (articulo VI, 2 ~precisamente el juez Marshall invocard como argumento esta vinculacién de los jueces por la Constituciény, Como el litigio tenia ademas otr * complicaciones adicionales, aqui no ‘Sculleron mas cuestiones que la que ahora hace al caso, Esta era: si la ley aplicable era una ordinaria que Contradecfa a la Constitucién ¥ era posterior a ella —como queria Madison-, 0 bien la Propia Constitueién, como pretendfa Marbury Marshall mismo fue quien expuso la opinion del Tribunal mediante pee argumentacién bastante larga, en la que no todo interesa aqui, Para lo que ahora nos ocupa puede afirmarse que ta ratio decidendi, apo- yada con citas de los mencionados articulos de la Constitucin ycon razonamientos de sentido comtin y de Derecho Constitucional, fue del CiGh, compete a los jueces decidir, en caso de conflicto de normas, cual debe prevalecer y aplicarse al caso: “Es deber del departamento judicial decircual seael Derecho, Asi, siuna le¥ estd en oposieién ala Constitucign ef tibunal debe determinar cust de estas normas en conflict rige el caso Ello es de la propia esencia del deber de los jueces", Prevalecer ella aunque sea anterior, ¥ no la otra, pues de lo contrario. una constitucién rigida no tendria sentido. De esta forma Marshall Se apartaba del tradicional principio inglés ~constitucion flexible, sin distincién de rangos de leyes, que se va modificando segiin ef simple lex posterior derogat prior, el cual, segtin lo que se lee en lasentencia, parece que debié deseralegado por aleunade las partes durante el pleito:{ Teonia Constrrucionat, ee Sila Constitucién es superiora cualquier ley ordinaria de legislative [al revés que en Gran Bretaha la Constitucién, y no tal ley ordinatia, debe "sti el caso en el que ambas son aplicables. Entonces, aquellos que Contradicen [este] principio subvertirian el fundamento mismo de todas las constituciones escritas". § 316. Tencena: cL CARACTER JUDICIAL DE LA REVISION ESTA IMPLICITO EN LA CONs= § 317. Asf, por via Judicialista, nacié al mundo constitucional la revi: TITUCION 3. Que el control de constitucionalidad de las leyes deba ser judicial es ana citcunstancia que no esté explicita, pero sf implicita en In Constitucién. A este propésito Marshall usé diversos argumentos, como el de que la magna carta americana se dirige también a los {ieees y Tos vineula, que el poder judicial ser competente en todos los casos, y que "al declarar cual sea el supremo Derecho, del pais, !a propia Constitucién es mencionadaen primer lugar; y no serén las leyes en general, sino séto las que se hagan con arreglo a la Cons- {tuci6n, las que tengan tal rango" (cito segun la versién de Barrer y Conen, 26-34), control del acuerdo de las leyes con las magnas cartas. Es una de las pocas instituciones Constitucionales importantes no nacida en Inglate- ra EI ejemplo norteamericano ha tenido muchos seguidores entre los aises anglosajones y las reptiblicas hispanoamerican comparados con los europeos, los tribunales supremos de estas naciones acumulan fas funciones de ttima instancia jurisdiccional ordinarin oes las de los Hamados tribunales constitucionales, como el austrlace aleman o espafiol —con la excepcién del control abstracto de constitucionalidad, que contintia siendo desconocido para ellos ‘arbury habfa sido nombrado juezde paz del Distrito de Columbia por E tes de set juez del Tribunal Supremo era 299ANtONio-CaRLos Peruana Me oe Secretario de Estado del Presidente Adam Ss. y Madison ~Secretario de Estado del presidente siguiente— no querfa reconocer eficacia a dicho nombramiento ©) Movetos ve conreot. px consrrt UCIONALIDAD Existen varios esquemas de control de Constitucionalidad de las leyes, ae Se corresponden bastante con las tres grandes concepciones juridico-constitucionales basicas del Capitulo I, con ta tinica salvedad del caso britinico, Esos esquemas son Ios siguientes, § 318. Gran Bretana. RELAcion ENTRE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y TITULAS RIDAD DE LA SOBERANIA trol -el cual es incompatible con la Soberania del Parlamento y con la existencia de un tinico tango de leyes, constitucionales 9 Nno-, es mo- delo de ausencia de control. Pero aunque falten los presupuestos para poder hablar de Tevision de constitucionalidad de las leyes en sentido formal, si existe, en cambio, un arraigado sentimiento constitucional, en virtud del cual en ese reino en la Practica no es normal que se legisle en sentido contrario al espiritu de su Constitucién. Lo cual explica que los aspectos esenciales d i i Con todo, vale la pena no prescindit del modelo briténico sin advertit que lahistoriaconstitucional deese pais resulta perfectamente ilustrativa te la relacién existente entre el hecho de que la soberania esté en el legislativo-o, porel contrario, en la Constitucién~y revision de cons- titucionalidad, pues mientras la supremacia del Parlamento no quedo definitivamente asentada, los jueces ingleses afirmaron su derecho a Considerar nulas las leyes del Parlamento que fueran per se injustas 0 contrarias al Common Law "Y aparece en nuestros libros, que en Muchos casos, el Common Lav controlar las leyes del Parlamento, ya veces juzpard que son completamente nulas: pues cuando una ley del Parlamentoescontrael comtinderecho y1az6n, 300pa Tb tle Coreen ONAL ovepugnante, el Conunon Law la controlar, y declarara ser nula tal ley" (juez. Coxe, en Dr, Bonhams Case, 1610, segiin la versién de Winson, 241-242). “Incluso una ley del Parlamento, hecha contra la equidad natural es nula en si misma, pues jura naturae sunt immutabilia, y son leges legum" (juez Howaxr, en el caso Day versus Savadge, 1615, version de Witson, 242), En cambio, a partir de la Revolucién Gloriosa de 1688 la doctrina opuesta se convirtié en communis opinio, hasta hoy: {Los jueces] “no nos sentamos aquf como tribunal de apelacién del Parla- ‘mento [sino] como servidores dela Reina y del legislativo. ;Hemos deactuar como supervisores de lo que ha sido hecho por el Parlamento con el consentimiento de la Reina, Lores y Comunes? Niego que exista tal autori- dad. Si una ley (es incorrecta], toca al legislativo corregirla por medio de su derogaci6n: pero, mientras exista como Ley, los Tribunales han de obedecer= Ja" (luez Wittes, en el caso Lee versus Bude and Torrington Junction Railway, 1871, versién de Wu.sox, 243) $319. Estavos Unipos. ContRot JUDICIAL DIFUSO E INCIDENTAL El modelo americano puede definitse como de control judicial difuso El dltimo adjetivo quiere decir que no esté concentrado en un solo tribunal, sino que todo juez es competente para inaplicaren todo oen parte tuna ley alegada ante é1 en el curso de un pleito. Esto quiere decir que: |. No existe un control previo a la entrada en vigor de la ley, como algunos habian propugnado durante los debates constituyentes y como suele existir en algunos modelos continentales, 2. Los efectos de la declaracién de inconstitucionalidad no son erga omnes, sino s6lo para el concreto litigio en cuestién. Por tanto, en puridad, no se trata de una declaracién formal de anticonstituciona- lidad de una ley o de parte de ella, sino simplemente de que el tribunal no la aplica al caso planteado, lo cual no impide que pueda ser aplicada a otro diferente en el cual no resulte anticonstitucional. 301Arowto-CaRtos PERE, Mexau a § 320, §321, Obviamente, cualquier otro juez o tribunal pueden opinar de otra panera Siendo el Supremo el que unifica los criterios, Pero aunque No exista declaracién formal y abstracta de inconstitucionalidad, es facil comprender que, siel Tribunal Supremo reitera en su jurispru- dencia la inconstitucionalidad de una horma, al cabo del tiempo los efectos pricticos poco se diferenciardn de ly anulacién formal, PLANTEAMIENTO FRANCES TRADICIONAL Después de la norteamericana, en esta materia la segunda de las gran- dles concepciones es ta francesa. La doctrina gala tradicional era mar- cadamente parlamentaria, Segtin ella, el legislativo no podia someter sus leyes a ningtin ulterior control, Porque él venfaa ser, en la practica, no el titular, pero si el depositario de la Soberania nacional. La ley era laexpresién de 'a voluntad general, a la cual, ensucalidad de soberana, nadie podia impedir que aprobase la legislaci6n que deseara. Era poco nae ue tnimaginable que ningin érgano ajeno a la soberania senaonal-Y Menos que ninguno los desacreditades jueces—invalidara leyes aprobadas por el parlamento Como se puede ver, aparece aqui una Nueva versién, no formal pero si Prictica, de la soberanfa del parlamento, que impide el control de cons. UMucionalidad de las leyes segin hemos view, Proposito de Inglaterra LA SITUACION DESPUES DE 1958 Ya sabemos que ese afio cambié la Posici6n del parlamento, subordindn- dolo a la Constitucién e incluso al Ejecutivo, nuevo depositario real de la los Srganos ‘gerido durante la Revolucién, los cuales, por su Composici6n y funciones, podtan ser caliticados de Politico-legislativos, La Constitucién de 1958 establece un Consejo Constitucional com- Puesto por nueve miembros ~y, con cardcter vi alicio, por los ex pre- Sidentes de la Reptiblica~, de los cuales tres son designados porel pre-§ 322, Teoria Consrructonat sidente de la Reptiblica, tres por la presidencia del Senado y tres por la de la Asamblea Nacional (arts. 56-63). Funciones: aparte de otras que ahora no nos afectan, le compete el control previo ~o sea, antes de que entren en vigor-de ciertas leyes. Si son orgiinicas, ese control es obligatorio, y lo mismo ocurre con los reglamentos internos de las cmaras. Si son leyes ordinarias, el control, igualmente previo, es facultativo. Estan legitimados pocas personas y 6rganos: el presidente de la Re- publica, el jefe del gobierno, los presidentes de ambas cémaras y ~a partir de la reforma constitucional de 1974~ sesenta diputados 0 se- senta senadores, Efectos: “una disposicién declarada inconstitucional no podré ser pro= mulgadani puesta en aplicaci6n. Las decisiones del Consejo Constitucio- nal serdn inapelables. Deberdn ser reconocidas por los poderes puiblicos ¥ Por todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales" (art. 62). Los ‘TRIBUNAL CONSTITUCIONALES DE INSPIRACION KELSENIANA En el Capitulo T vefamos que, dentro de la visién continental de la Constitucién, se gener6 una nueva concepcién. ¥ lo mismo ocurrié en esta materia del control de constitucionalidad de las leyes, En muchos paises europeo:continentales la situacién tampoco era satis factoria para quienes, aun aceptando el no judicialismo, concebjan las constitticiones como normas de vigencia inmediata y destinadas a ser respetadas por las leyes ordinarias, pues (segtin de qué cons-tituciones se {ratase) el control de constitucionalidad era escaso, cuan-do no formal- mente inexistente. Por todo ello, y como parte de su gran edificio te6rico- juridico,el prestigioso jurista positivista vienés Hans Ketsen ideo en 1920 los tribunales constitucionales, los cuales desde entonces y en relativa- mente pocos decenios han adquirido notable importancia en Europa continental, por lo que merecen tratamiento separado. 303