Derecho romano Instituciones.

Introducción
Todo ordenamiento jurídico contiene normas que pertenecen a dos grandes áreas o
materias, por un lado tenemos las normas de derecho público y por otro las de derecho
privado. Ulpiano dice que las normas de derecho público son las que regulan la cosa
pública, referida a magistrados, pontífices y sacerdotes. Con palabras más actuales las
normas de derecho público son las que regulan la organización y el funcionamiento del
estado y sus servicios. Por otro lado las normas de derecho privado son aquellas que
regulan las relaciones jurídicas entre particulares, estas son más importantes para
nosotros porque influyen en la formación de los sistemas jurídicos occidentales y están
presentes en el ordenamiento jurídico chileno.
El derecho romano privado versa principalmente sobre cuatro grandes materias: 1.La
familia; 2.El derecho patrimonial romano, este subdividido en normas relativas a los
derechos reales y a los derechos personales o de créditos y a las relativas obligaciones. ; 3.
Sucesión por causa de muerte, conocido como herencia, que se ocupa del destino del
patrimonio de la persona luego que esta fallece. ; 4. Deudas y Obligaciones.

Toda persona por el solo hecho de ser tal, tiene a lo menos la capacidad de ser titular de
un patrimonio, en la antigua Roma no todo ser humano gozaba del estatus de persona
como pasa hoy en día. Había que cumplir ciertos requisitos: Para ser persona era
indispensable primero ser humano, luego se necesitaba el status libertatis, es decir, ser
libres, por tanto los esclavos no eran considerados personas. Como tercer requisito se
necesitaba ser ciudadano romano, por tanto los extranjeros y peregrinos salvo
excepciones no eran considerados personas. El último requisito era ser “Sui Iuris”, es decir
no estar sujeto a ninguna potestad familiar, por tanto el único sui iuris era el phater
familia.
El patrimonio efectivo está compuesto por un activo y un pasivo; el activo patrimonial a su
vez está conformado por lo que se suele denominar los bienes, derechos reales sobre
cosas corporales y derechos personales o de crédito. El pasivo está conformado por las
obligaciones o deudas.
Cuando el titular del patrimonio conformado por bienes y obligaciones muere de
conformidad al derecho romano ya en la época o quiritaria los bienes y las obligaciones
pasan a los herederos. En el derecho romano se considera que quienes son herederos o
heredes del causante o difunto continúan su persona, y esta luego de su muerte física está
representada por el patrimonio que es inherente a ello. Existen hoy en día deudas que no
son trasmisibles a los herederos pero esto no se daba en el caso de Roma.

Hasta la época clásica en el derecho romano imperaba la libertad para testar, es decir el
romano que testamento le podía dejar patrimonio a quien quisiera. A mediado de la

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 1

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época clásica empiezan a imperar nuevas restricciones a favor de algunos herederos,

existe una libertad para testar en cierta medida relativa porque hay una parte del
patrimonio que necesariamente debe ir a los heredes sui necesaries que eran los
descendientes legítimos del causante.
En roma cuando una persona fallecía el patrimonio pasaba a los herederos; y los
herederos legítimos eran los hijos que habían nacido dentro del matrimonio o justa
nupcias (Unión entre ciudadanos romanos de distintos sexos) Este no era el caso de los
hijos no legítimos, pero por influencia del cristianismo los hijos fuera de las justa nupcias
obtuvieron ciertos derechos inferiores a los hijos legítimos.
A falta de testamento los herederos son solo aquellos que tienen un vínculo de
parentesco importante con el causal, los primeros llamados a herederar eran los hijos, y
en el caso de que no tuviese hijos heredan de forma ascendiente, es decir los padres, y si
no hay padres, heredan los hermanos, y si no hay hermanos heredan los sobrinos. Si hay
una persona que tiene patrimonio y no tiene testamento ni heredero hereda el Estado y
las deudas por regla general quedan impagas.

1. LAS OBLIGACIONES
0. Introducción; 1. Concepto y elementos constitutivos. ; 2. Fuentes de las obligaciones. ; 3. Los
principales tipos contractuales.

0. Introducción
En el siglo II d. C el jurisconsulto gayo distingue entre cosas corporales y cosas
incorporales, recordemos que Res o cosa era sinónimo de un objeto material o tangible.
Gayo distingue entre las cosas corporales que son las que pueden tocarse como una casa
o un vestido y cosas incorporales que son aquellas no pueden tocarse porque consisten en
derechos y las obligaciones por cualquier modo de adquirir. Gayo se refiere a que toda vez
que existe una obligación o deuda al mismo tiempo existe un derecho personal o de
crédito.
La obligación implica un vínculo o en términos modernos una relación jurídica entre
personas determinadas que son el deudor y su acreedor. Ese vínculo existente entre
ambos desde el punto de vista del acreedor implica que es titular de un derecho personal
o de crédito. Pero el mismo vínculo ahora desde la óptica del deudor implica una
obligación o deuda. Para que esta relación se establezca es necesario que tenga lugar una
fuente de obligaciones.
La misma fuente produce un derecho personal a favor del creditor o acreedor y una
obligación para el debitor o deudor. El derecho personal o de crédito es el poder jurídico
que tiene el acreedor respecto de su deudor en virtud del cual el derecho romano le
confiere una actio in personam o acción personal gracias a la cual puede exigirle a su

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 2

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deudor el cumplimiento de la prestación, la prestación es el núcleo de la deuda, lo que el

deudor le debe al acreedor.
Frente a un derecho personal podemos decir que es un derecho jurídico que se ejerce por
el acreedor frente a su deudor y que le permite exigir el cumplimiento de la obligación o
deuda.

1. Concepto y elementos constitutivos.

Concepto de Obligación.
Respecto de la obligación es el derecho clásico el que se preocupa de regular la relación
entre deudor y acreedor a través de una serie de normas dispersas que no alcanzaron en
Roma un orden sistemático. Se ocupan principalmente de la situación del deudor frente al
acreedor.
En cuanto al derecho de Obligación las primeras nociones vienen de jurisconsultos de la
época clásica y al respecto vamos a mencionar a dos que aportan a la construcción de la
idea de obligación en el derecho romano:

o Florentino: Para este jurista la obligatio u obligación es el vínculo jurídico que

constriñe al deudor conforme al ius civiles

De la idea propuesta por florentino es importante destacar la idea de obligación como

vinculo jurídico, idea que está implícita en el nombre mismo porque obligación viene de
obligatio y este viene del verbo ligare que significa atar u obligar. Esto quiere decir que
la Obligación es un lazo o nudo que amarra al deudor respecto de su acreedor. Este
nudo se desata cuando el deudor paga esta deuda aunque este no es el único modo de
extinguirlo pero es el principal.
Podemos destacar además que NO se refiere a lo que el vínculo jurídico trae consigo.

o Gayo: Señalaba que obligado estaba aquel que debía dar, hacer o prestar conforme al
ius civiles.

A partir del siglo II en adelante empieza a cobrar peso y termina por imponerse la noción
de obligación que señalaremos a continuación:
“La obligación es un vínculo jurídico que une al deudor con el acreedor en virtud del cual
el debitor debe cumplir una prestación a favor del acreedor que puede consistir en dar,
hacer o prestar.”
Si bien la obligación surge por regla general de acuerdo a un acuerdo de voluntades puede
tener un contenido muy variable, las partes pueden convenir el contenido o prestación
que deseen siempre y cuando ese contenido no sea contrario al ordenamiento jurídico o
que no vaya en contra del orden público y las buenas costumbres.

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La idea de obligación en nuestro ordenamiento jurídico no está definida y está en revisión

o evolución por causa de los nuevos contratos que han surgido, pero este concepto es el
que está vigente en los derechos de occidente.

Los estudiosos del derecho romano se preguntan ¿Cómo identificar cuando realmente se
está frente a una obligación en Roma? Y la respuesta es que la obligación es el conjunto
de tres elementos constitutivos:

Elementos Constitutivos.

1. Sujetos: Deudor & acreedor.

2. Vínculo Jurídico.
3. Prestación.

Ante la ausencia de alguno de estos elementos no hay obligación.

Por ejemplo si un tío le debe algo a su sobrino, y el tío fallece y justamente el sobrino es el
heredero, él pasa a ser el mismo sujeto por tanto la deuda se extingue.

1. Los sujetos:
Imaginemos la obligación es un lazo invisible que une a estos sujetos: Debitor o deudor y
creditor o acreedor. Tanto el sujeto activo (Acreedor) como el sujeto pasivo (deudor)
pueden ser personas naturales o personas jurídicas. En la antigua Roma el carácter de
persona puede estar concebido a un ser humano o también a un ente creado por el
hombre con patrimonios y que se conoce como persona jurídica.

- El sujeto activo (Acreedor o creditor): Es aquel que en virtud de la fuente de

obligación que ha operado, se ha hecho titular de un derecho personal o de crédito
en su activo patrimonial.
- El sujeto pasivo (Deudor o debitor). Es aquel que en virtud de la fuente de
obligación que ha operado, ha contraído una deuda que forma parte del pasivo
patrimonial. En palabras de Gayo el deudor es aquel que debe dar, hacer o prestar.

Para que exista una obligación el deudor y el acreedor deben ser personas distintas. Si
deudor y acreedor son la misma persona la deuda se extingue.
La regla general es que la obligación se establezca entre un acreedor y un deudor.
Excepcionalmente puede ocurrir que exista una parte deudora y /o una parte acreedora.
En el vocabulario jurídico uno de los significados de la expresión “parte” es: Parte es un
conjunto de personas que persiguen un mismo interés jurídico.
Cuando esto ocurre supongamos en el caso de una parte deudora, si lo que se debe fuese
una suma de dinero esta puede ser fraccionada.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 4

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Esto puede destruirse cuando ocurre algo llamado “Solidaridad”, solidaridad es cuando
cualquiera de los deudores está obligado a pagar el total de la obligación o deuda, pero
luego puede cobrar cada parte a cada deudor.

2. El vínculo jurídico:

- El carácter de vinculo de la obligación esta evidenciado en el nombre de la institución:

Obligación viene Obligatio y esta viene a su vez de Ob – Ligare (Vincular, unir)
- La obligación es un vínculo que une a deudor y acreedor. Es un vínculo jurídico y no
puramente moral.
- La obligación es un deber jurídico, deber reconocido y regulado por el derecho.
- La obligación otorga al acreedor una Actio In personam o acción personal. Esto se
traduce a que si el deudor no cumple bajo el contenido de la deuda, el acreedor puede
forzarlo a pagar arrastrándolo a juicio ante el magistrado.

3. La prestación:
La prestación se puede definir simplemente como lo debido por el deudor al acreedor.
Algunos han señalado que prestación es la conducta que el deudor debe realizar para
satisfacer el interés patrimonial de su acreedor.
Recordemos que el jurisconsulto gayo en su obra señaló: “La prestación, es decir, aquello
a lo que el deudor está obligado, puede consistir en dar, hacer o prestar”. Así el
jurisconsulto redujo la prestación en tres categorías.

La obligación en Roma tiene siempre un carácter patrimonial, dicho en otras palabras,

para que exista obligación, la prestación debe traducirse en una disminución del
patrimonio del deudor y un incremento del patrimonio del acreedor. Por otra parte hay
que señalar que este carácter patrimonial de la prestación implica que lo debido por el
deudor deba ser posible de traducir en una suma de dinero, la cual va representar el
interés patrimonial que tiene el acreedor en el pago de la deuda.
A partir de la época pre clásica el deudor fue solo responsable patrimonialmente del
cumplimiento de la prestación, esto significa que si el deudor no cumple, el acreedor solo
puede perseguir el pago de la obligación en los bienes del deudor y no en su persona.
Recordemos que hasta antes de la época pre clásica la persona que no pagaba se
transformaba en un esclavo del acreedor hasta el cumplimiento de la obligación o deuda.
Se sabe que hasta antes de la época pre clásica hay una obligación a un cumplimiento
forzado de la obligación. A fines de la época clásica con la influencia del cristianismo se
deja atrás el procedimiento de hacer esclavo al deudor que no paga la deuda y se pasa a
un procedimiento el cual está vigente hasta ahora: En la sentencia, el juez establece el
monto de la deuda y los bienes del deudor que tienen un valor equivalente de lo que el
deudor debe, y dispone que estos se puedan vender para pagarle al acreedor. Si el deudor

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 5

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no cumple voluntariamente es probable que sea condenado además a una indemnización

por perjuicio, en el cual el juez le asigna un valor al daño patrimonial que el deudor le hizo
al acreedor.

2. Fuentes de las obligaciones

La obligación requiere de una causa generadora, lo que hoy en día se conoce como “Las
fuentes de las obligaciones”. En estricto rigor los juristas clásicos le llamaron Causas
(Causae) de obligaciones. Gayo fue el primero en elaborar una clasificación sistemática de
las causas o fuentes.

Definición: Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos y actos jurídicos a los
cuales el ordenamiento romano, les reconoce el efecto de generar una o más obligaciones
y correlativamente derechos personales, protegidos por acciones personales.

Evolución de las fuentes de obligaciones:

I Etapa: Hasta la primera mitad del siglo II.
Bipartición de fuentes: Contractus y delicto; Contrato y delito.
En sus instituciones, Gayo señala que la Summa divisio de las obligaciones se resuelve en
dos especies, pues toda obligación “O nace de un contrato (ex contractus) o nace de un
delito (ex delicto)” GAI.3.88.

Podemos señalar que esta primera etapa se caracteriza por una bipartición de fuentes:
Gayo se refiere que hasta su época en el derecho romano se aceptaba que el vínculo
obligacional podía nacer de un contrato de un delito.

II Etapa: Desde la segunda mitad del siglo II hasta la primera mitad del siglo VI (Pre
justineanea)
Tripartición de fuentes: Contractus, delicto, variis causarum figuris.
En su obra Res cottidianae, Gayo señala que las obligaciones nacen o bien “De un contrato
(ex contractus), o bien de un delicto (ex maleficio), o bien de las varias figuras causales (ex
variis causarum figuris)”.

Con las varias figuras causales Gayo quiere evidenciar que tanto los magistrados como los
juristas o jurisprudentes en sus obras reconocen que además del contrato y del delito hay
otros hechos y actos jurídicos que efectivamente producen el efecto de establecer un
vínculo obligacional por personas sancionado por la actio o acción personal.
Todo lo que no es contrato o delito pero genera obligación queda comprendido entre las
varias figuras causales.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 6

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III Etapa: Segunda mitad del siglo VI, Época Justineanea en adelante
Cuatripartición de fuentes: Contractus, Maleficio, Quasi ex contractus, Quasi ex maleficio.
En la época justineanea se aplica el ius de la época clásica y ante la falta de certeza
Justiniano toma como medida para zanjar este problema el recopilar en un solo cuerpo el
derecho privado contenido en las opiniones de los grandes jurisconsultos y los edictos de
los magistrados. Así Justiniano nombra una comisión presidida por Triboniano que tiene
por objeto crear el Corpus.
Además nombra una comisión más pequeña para redactar un texto de estudio para los
futuros juristas que se formaban en universidades y como consecuencia de esto tenemos
las institutas de Justiniano.
Los romanista han señalado que al recopilar el ius, se dieron cuenta que la recopilación de
las varias figuras causales habían hechos que constituían delitos y otras que no y del
mismo modo habían hechos que constituían contratos y otros que no. A las conductas
parecidas al delito que no lo son pero generan obligaciones, las sacaron del conjunto de
las varias figuras causales y las llamaron Cuasi delito (casi delito). Del mismo modo todos
esos actos jurídicos no constituidos como contratos, pero que se parecen más al contrato
que al delito le denominaron Cuasi contrato (Casi contrato).Por tanto no inventaron el
cuasi delito o el cuasi contrato sino que lo diferencian.
Es importante mencionar que si bien en las fuentes post clásicas no hay una referencia
expresa a la ley como fuente de obligaciones lo cierto es que las mismas fuentes
establecen varías obligaciones que son simplemente impuestas en virtud de una norma
legal. No hay ningún pasaje en el digesto por ejemplo que diga expresamente que la ley es
fuente generadora de obligaciones, pero lo que ocurre es que el mismo contenido del
digesto da muestra que había obligaciones que no eran impuestas por delitos, cuasi
delitos, contratos o cuasi delitos; en estos casos la obligación la imponía la ley.
Por tanto nos daremos cuenta que no era una cuatripartición sino que eran cinco partes,
ya que debemos contar la ley.
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Analizaremos en términos generales en qué consisten las cuatro fuentes de obligaciones,
luego nos detendremos en la que tanto en Roma como hoy en día es la principal fuente de
obligaciones y deudas en el ámbito de relaciones jurídicas entre particulares: Contratos.

1. El contrato como fuente de obligaciones:

Para Gayo el contrato es el acuerdo de voluntades de dos partes, destinado a crear al
menos una obligación.
Los juristas llamaban Convención (conventio) al acuerdo de voluntades, elemento esencial
del contrato (no puede faltar).

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 7

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Toda convención es un acuerdo de voluntades, pero no toda convención es un contrato,

ya que el contrato persigue generar obligaciones.

2. El delito como fuente de obligaciones.

Tanto el delito como el cuasi delito constituyen hechos y más específicamente conductas
del hombre que provocan un daño o perjuicio. En cuanto a la responsabilidad civil el delito
y el cuasi delito generan la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados o
producidos.
La diferencia entre delitos y cuasidelitos: El delito es un hecho ilícito antijurídico realizado
con la expresa y directa intención de provocarle un daño a otro. Para que exista un delito
el elemento esencial es que debe existir un dolo del agente. Dolo como elemento del
delito es sinónimo de intención de provocar daño.
Clasificación:

- A los delitos que ofendían a la sociedad toda, se les denominaba Crimina y eran
sancionados con una pena corporal.
- A los delitos que solo afectaban o dañaban los intereses particulares se les
denominaba Delicta. Solo estos originaban la obligación de indemnizar con dinero el
perjuicio o daño causado (Fuentes)
Los delictas o delitos privados eran: El furtum, la rapiña, la iniuria, El damnum iniuria
datum.

3. El cuasidelito como fuente de obligaciones:

Hecho ilícito que causa daño. El daño no ha sido causado intencionalmente, sino que es
consecuencia del actuar negligente o descuidado del agente.
El elemento esencial del cuasidelito es la culpa o negligencia.

4. Cuasicontrato como fuente de obligaciones:

Hecho lícito no convencional que genera obligación. Acto jurídico, manifestación de
voluntad en virtud de la cual quien la realiza resulta obligado para con otro, pero sin que
entre ellos exista convención o acuerdo de voluntades.
En virtud de la declaración de voluntad aquel que la realiza queda obligado a cumplir una
determinada prestación a favor de otro, es decir, adquiere la calidad de deudor respecto
de otro que se convierte en su acreedor.

- Justiniano delimita el concepto de obligaciones quasi ex contractus por exclusión

- Se trata de obligaciones que no provienen de un contrato, pero tampoco se
originan en un delito o en un cuasi delito.
- Para Justiniano son las obligaciones nacidas de la gestión de negocios, la tutela, el
legado y el pago de lo no debido.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 8

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Estamos frente a una fuente residual, todo acto jurídico no contractual que según el
derecho romano genera obligación queda en el ámbito de quasi contractus.

Los cuasi contratos eran cuatro, y tenían en común que se tratan de actos jurídicos, es
decir exteriorizaciones de voluntad como consecuencia de la cual (voluntad) un sujeto
asume una obligación en favor de otro. Aun así, estos cuatro eran muy distintos

1) Tutela:
A pesar de ser personas, de cumplir con todos sus requisitos para serlo, en
ocasiones el sujeto era considerado por el ordenamiento jurídico romano incapaz
de administrar su patrimonio.
Causales de incapacidad
1. Impubertad o menor edad: se es impúber hasta los 14 años en el caso de los
varones y hasta los 12 en el caso de las mujeres.
2. Demencia
3.Prodigagalidad.(Personas dilapidadoras, es decir que sin ser dementes son
incapaces de mantener su riqueza.)
4. Sexo femenino

El incapaz requería de un guardador que administrara su patrimonio, en el caso del

demente y del impúber este guardador tomaba las decisiones y realizaba los
negocios jurídicos personalmente. Mientras que en el caso de la mujer y en el caso
del prodigo o dilapidador, el guardador se limitaba a autorizar la realización del
determinado negocio o acto jurídico.
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Las fuentes justinianeas señalan que en el ejercicio de la tutela existiría detrás un
cuasi contrato:
Ej.: 1 Tutela: “Entre el tutor y el pupilo no se contrae ningún negocio”; pero como
es cierto que tampoco se obligan por delito “Parecen estar sujetos como por un
contrato”. D.44.7.5.1

Con esto habla específicamente de la tutela, es decir la administración del

patrimonio del impúber por parte de su guardador que recibe el nombre de tutor.
Ya sea el pariente más cercano o un varón nombrado por el juez el tutor se obliga a
administrar los bienes del pupilo solo si acepta realizar la guarda. La aceptación es
una exteriorización de voluntad, es un acto jurídico, y es precisamente en virtud de
aquel que contrae esta obligación el tutor.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 9

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2) Pago de legado.
Cuando una persona ha otorgado testamento la suerte de sus obligaciones o
deudas quedan fijadas a las disposiciones testamentarias. Si el sujeto no ha hecho
testamento, entonces el derecho determinará quienes son sus herederos y como
se dividirán su patrimonio entre ellos.
El heredero según el ordenamiento jurídico romano es un pariente del causante
que toma el lugar del difunto y por tanto toma su patrimonio. Los herederos se
consideran que son los continuadores del difunto
En el testamento además de nombrar a los herederos puede establecer legados a
favor de los legatarios. Los legatarios son personas que no son herederas del
difunto, es decir, un sujeto que no le corresponde recibir una porción de
patrimonio por no ser heredero. Al legatario se le puede asignar un derecho real o
personal, es decir, se le puede conferir el dominio de un inmueble o bien un
usufructo sobre este.
Si el heredero acepta la herencia se obliga a cumplir el legado a favor del legatario,
por lo tanto estamos frente a un cuasi contrato.
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Ej. 2: Pago de legado: “El heredero que debe pagar el legado establecido por el
causante en el testamento no se obliga a ello por un contrato, ya que el legatario
nada contrató con el difunto o con el heredero. Y tampoco se obliga por haber
cometido un delito o un cuasi delito” D. 44. 7. 5. 2.

3) Gestión de negocios ajenos.

En roma existió el contrato de mandato, en virtud del cual el mandante le
encargaba al mandatario la realización de una determinada gestión en su nombre
o representación, obligándose entonces el mandatario a realizarla.
El gestor sin haber celebrado contrato alguno asume la representación de otro
realizando un determinado negocio. El gestor actúa de buena fe, movido por un
error (falsa representación de la realidad, cree que hay mandato pero en estricto
rigor no lo hay), o bien por la necesidad de representar al otro
El problema está en que no hay un contrato
- Si el gestor iniciaba la gestión, quedaba obligado a terminarla y a rendir
cuenta y el titular contaba con la acción de gestión de negocios.
- El titular del negocio podía verse obligado a resarcir al gestor por los gastos
en que incurrió, caso en el cual a éste se le reconocía la misma acción para
el cobro.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 10

Derecho romano Instituciones.

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Ej. 3: Gestión de negocios ajenos. “Cuando una persona de buena fe interviene en
los negocios de otro (por ej. Por ausencia o enfermedad del titular), sin que haya
existido encargo de este último (porque en tal caso existiría un contrato de
mandato)

4) Pago de lo no debido
Implica que el deudor de una obligación movido por un error la paga a quien en
realidad no es su acreedor.
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Ej. 4: Pago de lo no debido: “Es el caso de quien recibe un pago sin ser el acreedor,
es decir, el deudor se equivocó de acreedor. El que recibió el dinero, quedaba
obligado a restituirlo. El que pagó contaba con la condictio indebiti para pedir
judicialmente la restitución. Enriquecimiento sin causa.”

En cierta manera se sanciona por una parte el enriquecimiento sin causa y por otra
la conducta de mala fe del falso acreedor.
El más conocido de los principios rectores del derecho romano es la buena fe, el
segundo principio como trasfondo moral es el enriquecimiento sin causa. Este se
produce cuando un patrimonio disminuye a favor de otro patrimonio que se
enriquece pero sin que haya una causa jurídica que lo explique o fundamente.
El enriquecimiento sin causa es un enriquecimiento injusto que tanto el derecho
romano como el nuestro actualmente sanciona.
Estamos frente a un cuasi contrato porque estamos frente a una voluntad tacita o
una voluntad viciada.

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Toda obligación tiene un contenido llamado prestación, es uno de los elementos
constitutivos de la obligación. Tratándose de obligaciones nacidas de contratos o cuasi
contratos la prestación puede consistir en dar, hacer o prestar (lo señalaba Gayo)
Antes de seguir con el estudio del contrato analicemos cada una

 Dar o dare: Existe cuando el deudor se obliga a transferir el dominio de una cosa a
su acreedor o bien se obliga a constituir un derecho real en cosa ajena (de goce) a
favor de su acreedor.
Para cumplir la obligación de dar se requiere de un modo de adquirir
 Hacer o facere: Los juristas señalan que toda conducta positiva (activa) que no
constituya un dar es un hacer. La obligación de hacer es aquella en la que el
deudor se obliga a una conducta que no implique transferir dominio o constituir un

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 11

Derecho romano Instituciones.

derecho real, o bien a evitar una determinada conducta.

Cuando el deudor se obliga a entregar una cosa al acreedor pero sin tener que
transferirle el domino u otro derecho real esa obligación es de hacer y no de dar.
En el contrario de arrendamiento el arrendatario se obliga a pagar una renta de
forma periódica a cambio del uso de una determinada cosa, y el arrendador se
obliga a entregarle la cosa arrendada durante un cierto tiempo. Esa obligación del
arrendador no implica que le deba transferir el dominio mediante la entrega o un
derecho real, no es más que un contrato que genera derechos personales.
 Prestar o prestare: La obligación es de prestar cuando el deudor se obliga a
constituir a favor del acreedor un derecho real de garantía o bien una garantía
personal (la más habitual en el D. Romano era la fianza).
Un sujeto ajeno a la deuda compromete su patrimonio para el cumplimiento de
una obligación del deudor.

Cuando la obligación nace de un delito o un cuasidelito es siempre una obligación

de hacer y lo que hay que hacer indemnizar o pagar los daños.

JUEVES 17 DE OCTUBRE PRIMER CONTROL DERECHO ROMANO.

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Los contratos en el derecho romano
Si bien a partir del derecho romano en los sistemas jurídicos occidentales se consideró
como contrato toda convención generadora de obligaciones la noción misma de contrato
en la antigua Roma experimentó una obligación dentro de la época clásica.
En la época arcaica no hay referencia jurídica al contrato, por ejemplo en la ley de las XII
tablas no hay normas relativas a este tipo de actos

Evolución de la idea de contrato.

1. Labeón (S. I d. C): Señala que es contrato todo negocio que genera obligaciones
reciprocas. En virtud de este negocio uno de los involucrados se obliga a una prestación y
el otro a una contracción. Por ende, según Labeón el elemento identificador del contrato
es la bilatelaridad o synalagma. Esto es la reciprocidad de la obligación, por ende si solo
una parte se obliga no hay contrato.

2. Sesto Pedio (Primera mitad del S. II d. C): Sesto pedio no reconoció como elemento
esencial para identificar al contrato la bilatelaridad. El acuerdo de voluntades o
convención era el elemento identificador del contrato para Sesto. Distingue dos tipos de
convenciones:

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 12

Derecho romano Instituciones.

 Los pactos: Acuerdos que jurídicamente solo producían excepciones o defensas en

juicios y no daba actio o acción personal.
- “Pacto de non petendo”: Cuando existía el acreedor se comprometía a no
exigirle al deudor el pago de la obligación o deuda.
Si en casos el deudor logra probar que existió un acuerdo de voluntades se
aceptaba una Exceptio o defensa frente a una actio in personam
 Contratos: En palabras de Sesto Pedio el contrato era una convención que
generaba acciones o excepciones en favor de una o ambas partes dependiendo del
tipo de contrato. En caso de que la deuda esté pagada se daba la excepción en
juicio.

3. Gayo (Segunda mitad del siglo II d. C): Adhiere a la idea que el contrato es una
convención. En los textos de Gayo aparece esta idea plasmada. Se habla de que se contrae
una obligación, con lo cual queda asentado este concepto de contrato que termina por
imponerse en la época postclásica por tanto es indiferente que las obligaciones sean
reciprocas.

Con esto, en Roma se asienta la idea de contrato como la generación de obligación y esta
es la noción que influye en el mundo occidental, y es la noción de contrato que se acepta
hasta el día de hoy.
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Tipos de contratos:
Gayo: En sus instituciones 3. 88-89, a partir de este pasaje, se ha sostenido que el
jurisconsulto considera que hay cuatro tipos contractuales por el perfeccionamiento.
Considerando lo que el derecho exige para entender que el contrato existe y genera
obligación se pueden distinguir cuatro tipos de contratos

[1. Contratos consensuales; 2. Contratos reales; 3. Contratos verbales; 4. Contratos

literales. Los dos últimos son contratos que hoy consideramos solemnes.]

1. Contratos consensuales: Contrato consensual es aquel para cuyo perfeccionamiento

solo se requiere del acuerdo de voluntades de sus partes.
Contratos consensuales en Roma:
Compraventa; Arrendamiento; Sociedad; Mandato
Hoy en día la Sociedad y el mandato son contratos solemnes.

2. Contratos reales: El contrato es real cuando para su perfeccionamiento además del

acuerdo o convención se requiere de la entrega de la cosa. En otras palabras, el contrato
existe y genera obligación después del acuerdo y de la entrega de la cosa.

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 13

Derecho romano Instituciones.

- Contrato de mutuo o préstamo de consumo: La principal obligación que

surgen es la restitución de otra cosa del mismo género.
- Comodato o préstamo de uso: La principal obligación es que se restituya la
misma cosa que se entregó y en las mismas condiciones en que se recibió.
- Contrato de depósito: El depositante previo acuerdo por el depositario le
entrega una o más cosas muebles obligándose el depositario a conservarlas
y a restituirlas en el mismo estado que las recibió al término del depósito.
- Contrato de prenda: El deudor le entrega esta prenda al acreedor y este se
obliga a restituirla y conservarla en el mismo estado en que las recibió
siempre que el deudor cumpla con la deuda.

3. Contrato solemne: El contrato es solemne cuando para su perfeccionamiento además

del acuerdo o convención que es el elemento esencial de todo contrato, se exige el
cumplimiento de solemnidades. Estas solemnidades pueden ser verbales o escritas.
Una solemnidad es un requisito formal imprescindible para dar validez al acto jurídico y
produzca sus efectos, estas solemnidades tanto en Roma como hoy en día pueden ser
verbales o escritas.
Cuando se exigían solemnidades verbales, es decir un pronunciamiento de palabras se
llamaba “Contrato verbis”. De este tipo de contrato verbis el más usado era la Stipulatio o
estipulación, esta consistía en exteriorizar el acuerdo mediante un intercambio de frases.
Cuando para el perfeccionamiento del contrato se exigía la escrituración de su contenido
se estaba frente de un “Contrato Litteris”

Emptio – Venditio: La compraventa clásica es un contrato consensual celebrado entre el

emptor o comprador y el venditor o vendedor. El comprador se obliga a pagar un precio
en dinero y el vendedor se obliga a entregarle la cosa vendida. Es por ende, un contrato
bilateral o sinalagmático. Por otra parte ambos contratantes están por acciones y
excepciones, como la compraventa clásica es consensual, el contrato existe y produce
estos efectos en las partes que llegan a un acuerdo de voluntades. El acuerdo debe
referise a la cosa y al precio.
Requisitos de la cosa o mercancía:
- Cosa corporal
- Mueble o inmueble
- Presente o futura.
Cosa presente significa que existe al momento de celebrarse el contrato
Cosa futura significa que no existe aun al momento de celebrarse el contrato

Apuntes Lucas Irarrázabal 2013 14