UNIDAD No.

III

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Se consideran como fuentes del derecho administrativo la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la

costumbre. Sin embargo existe divergencia entre algunos tratadistas que consideran que la costumbre no
debe considerarse como fuente autónoma del derecho administrativo, pues consideran que solo tendrá
algún valor en la medida que sea aceptada por la ley o por la jurisprudencia, caso en cual la fuente será
una de estas últimas.

1.1. LA LEY

En el derecho administrativo colombiano la principal fuente es la ley, entendida en su concepción amplia

o general, que se refiere a toda norma jurídica. En efecto nuestro derecho administrativo es legislado, es
decir, que se contiene de manera principal en las leyes. Dentro de esta concepción amplia de la ley
encontramos varios elementos:

A) La Constitución Nacional. Es la ley de leyes, considerada como pilar fundamental de nuestro

ordenamiento jurídico. Colombia está constituida como un estado de derecho cuya norma fundamental
y suprema es la Constitución, pues ella contiene todos los derechos y garantías de las personas. La
Constitución Nacional contiene las bases fundamentales del derecho administrativo.
B) Los actos del congreso: El congreso de la república, ejerciendo su actividad legislativa, produce las leyes
que rigen al estado colombiano en todas las materias, civil, penal, administrativo, comercial, laboral, un
buen número de ellas se refiere a materias de derecho administrativo.

C) Decretos del Presidente de la República: El presidente de la República es la máxima autoridad

administrativa, por lo tanto sus actos constituyen una de las principales y más numerosas fuentes del
derecho administrativo.

D) Los actos de las demás autoridades administrativas: También son fuentes del derecho administrativo
todas las normas expedidas por las diferentes autoridades que pertenecen a la administración, ya que
ellas también constituyen actos administrativos. Es decir, que hacen parte de este grupo los actos dictados
por los ministros de despacho, jefes de departamento administrativo, juntas directivas y directores,
gerentes o presidentes de establecimientos públicos, asambleas departamentales, gobernadores,
consejos municipales, alcaldes.

1.2. LA JURISPRUDENCIA
Están compuesta por el conjunto de decisiones de los jueces, en nuestro caso los jueces administrativos,
que constituyen directrices importantes para el derecho administrativo. La jurisprudencia como fuente
del derecho, cumple una función importante, cuando la ley no puede prever todas las situaciones y, por
otra, aun previéndolas da lugar con frecuencia a diversos problemas de interpretación, correspondiéndole
al Consejo de Estado y a los tribunales mediante sus pronunciamientos llenar los vacíos y decidir la
interpretación que debe aplicarse.

1.3. LA DOCTRINA

Son los estudios y conceptos de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con
el propósito de ordenar y dar a conocer sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación.

Al igual que en otros campos del derecho, la doctrina en materia administrativa se constituye en una
fuente auxiliar de importancia, pues los conceptos y estudios de especialistas en este campo, ha
constituido importantes medios de orientación, pues muchas ocasiones, cuando se han gestado
importantes reformas en materia administrativa, se ha contado con la participación de doctrinantes.

1.4. LA COSTUMBRE.

Es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; Es el
derecho nacido consuetudinariamente. La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar
origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse en forma obligatoria.

Existen serias divergencias y criterios encontrados, en cuanto a la costumbre como fuente autónoma de
derecho, pues al respecto, es pertinente formularnos el siguiente interrogante: ¿en qué momento una
costumbre deja de ser mero hábito o uso, para convertirse una ley o norma jurídica?. Se ha sostenido, y
es nuestro criterio, que una costumbre no puede transformarse en precepto jurídico mientras el estado
no le reconoce el carácter obligatorio. Es decir que el carácter obligatorio de una costumbre, o sea su
transformación en precepto jurídico debe hacerse por medio de una ley, con lo cual se ratifica el concepto
de que la costumbre por sí sola no constituye fuente del derecho.
FUNDAMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

PERSONAS JURIDICAS.

Desde el punto de vista jurídico, persona es todo ente capaz de ser sujeto de derechos y contraer
obligaciones. De acuerdo a este criterio legal, existen dos clases de personas, las naturales y las jurídicas.
Las personas naturales son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición, y las personas jurídicas, son personas ficticias, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

PERSONAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Dentro de la administración y en sus relaciones encontramos tanto personas naturales como personas
jurídicas. Por ejemplo, los empleados de la administración son personas naturales que trabajan para una
persona jurídica. Sin embargo, las personas jurídicas tienen dentro del campo administrativo una
importancia especial, pues la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de
una persona jurídica.

PERSONAS JURIDICAS PRIVADA Y PÚBLICAS.

Las personas jurídicas privadas, son aquellas que regulan o nacen las relaciones entre particulares, como
las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades. Las personas jurídicas públicas o también
llamadas entidades públicas, son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio
también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de
personas jurídicas y por regla general están sometidas al derecho público.
PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS EN COLOMBIA.

Las personas jurídicas públicas o entidades públicas en Colombia son las siguientes:

La nación o el estado, los departamentos, los municipios, los distritos, las asociaciones de municipios, las
áreas metropolitanas, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado,
las superintendencias con personería jurídica, las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los
institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, el banco
de la república, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la comisión
nacional de televisión, las instituciones financieras nacionalizadas, el fondo de garantías de instituciones
financieras.

AUTORIDADES NACIONALES Y LAS AUTORIDADES LOCALES.

Dentro de la organización del estado, tradicionalmente se han reconocido dos clases de autoridades, las
autoridades nacionales o centrales y las autoridades locales. En efecto, exceptuando las ciudades-estado
y los estados que podemos llamar minúsculos, de los cuales encontramos como ejemplos modernos el
estado del Vaticano, el principado de Mónaco, y la república de San Marino, en la generalidad de los
demás estados encontramos dos órdenes de autoridades claramente diferenciadas: unas que manejan el
estado en su conjunto y otras que manejan o gobiernan las diferentes partes o secciones en que se
subdivide aquel.

Esta dualidad de autoridades encuentra su fundamento de dos razones principales: por una parte, la
imposibilidad física de resolver todos los asuntos desde el centro del estado, o sea, desde la capital, y por
otra, la existencia de necesidades locales que deben ser resueltas por las mismas personas que habitan
una parte determinada del territorio y que son quienes viven y sienten directamente esas necesidades.

La existencia de estas clases de autoridades da lugar a diferentes modelos de organización estatal y

administrativa, según que las relaciones entre ellas sean de menor o mayor dependencia. Las clases de
estado que allí resultan son el Estado Federal y el Estado Unitario.

ESTADO FEDERAL

El Estado Federal es una asociación de Estados sometidos en parte a un poder único y que, en parte,
conservan su independencia. Como ejemplos de este tipo de organización estatal, podemos mencionar a
Estados Unidos de Norteamérica, Suiza, Canadá.
CARACTERISTICAS DEL ESTADO FEDERAL.

Como sistema de organización estatal, el federalismo presenta las siguientes características principales:

A) Desde el punto de vista internacional, el Estado Federal constituye una unidad, es decir, es una sola
persona jurídica internacional.

B) Desde el punto de vista interno, existe una pluralidad política, representada por la existencia de los
diferentes estados federados.

C) El Estado Federal ejerce en el ámbito nacional todas las funciones estatales: La constituyente, la
legislativa, la ejecutiva, la jurisdiccional, pues existe una Constitución Nacional y órganos que ejercen las
otras tres funciones fundamentales. Obviamente, los estados federados participan en la conformación de
los órganos nacionales, y consecuentemente, en la toma de las decisiones que afectan a todo el país.

D) Pero los estados federados también conservan el poder de ejercer las tres funciones básicas: legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional, por medios de órganos propios, no sometidos jerárquicamente a los órganos
nacionales que ejercen la función correspondiente. En algunos casos los estados federados conservan
también un poder constituyente para su territorio, por lo cual existirán en consecuencia, constituciones
de cada uno de los estados federados, además de la Constitución Nacional, que será expresión de una
especie de función supraconstitucional. Es decir, que habrá un reparto claro de competencias entre el
Estado Federal y los estados federados en relación con cada función. Esto explica el que haya, por ejemplo,
diversos códigos sobre una misma rama del derecho, como muestra de que cada estado federado puede
ejercer de manera autónoma la función legislativa sobre este tema.

ESTADO UNITARIO.

Es el que solo posee un centro de impulsión política y gubernamental. El poder público, en la totalidad de
sus atributos y funciones encuentra como único titular, a la persona jurídica del estado. Todos los
individuos colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el mismo
régimen constitucional y están regidos por las mismas leyes.

Como ejemplos de esta forma unitaria de estado, podemos citar a Francia, Italia, España, Ecuador,
Portugal y Colombia. En efecto, en relación con nuestro país, el artículo 1º. De la Constitución Política
expresa: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria,
descentralizada….”

En la realidad práctica, el Estado Unitario difícilmente se presenta de acuerdo a su definición formal, pues
de acuerdo a un criterio real, sería mejor definirlo como aquella forma de organización estatal, en la cual
existen unas autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con muy poca
autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la persona
jurídica Estado, mientras que las colectividades locales solo se les permite un ejercicio limitado, siempre
sujeto a un poder central.

CENTRALIZACION.

Es el fenómeno jurídico político que consiste en que todas las tareas y funciones públicas se radican en la
persona jurídica del estado. Es decir que el estado monopoliza todas las tareas y funciones públicas.

Es pertinente analizar varios aspectos de este fenómeno:

Respecto de las relaciones del estado y las colectividades locales, no se les reconoce vida jurídica a estas
última, de manera que el estado es la única persona jurídica pública. Las divisiones territoriales serán
simples circunscripciones, tendientes a permitir una gestión más práctica de los servicios públicos
estatales.

Como sistema de manejo del estado, implica una administración rigurosamente jerarquizada, es decir,
que realmente no hay autoridades locales propias, pues estas últimas están completamente subordinadas
a las autoridades centrales, y por tanto, solo transmiten y ejecutan órdenes, pero no toman decisiones.

Sin embargo, la centralización en el sentido extremo en el que la hemos estudiado, difícilmente se

presenta en la práctica. En efecto, a través de la historia la existencia del municipio, que es una
colectividad casi natural y que ha buscado siempre alguna autonomía, ha constituido un obstáculo para
la centralización absoluta. Además, las dimensiones geográficas de la gran mayoría de los estados
modernos hacen imposible en la práctica que el estado sea manejado totalmente desde el centro, es
decir, desde la capital. Estas circunstancias han traído como consecuencia que, salvo a aquellos estados
que hemos denominado minúsculos, la centralización no es aplicada en términos absolutos.

DESCONCENTRACION.

Es la primera limitación que encontramos a la centralización absoluta. Es la radicación de competencias y

funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa,
sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación

e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración. Es decir, que a pesar de
que las funciones continúan monopolizadas por las entidades centrales, algunas de esas funciones son
desempeñadas por agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio,
dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerla desde la capital.

Por ejemplo, cuando el estado actuando por medio del Ministerio de Defensa Nacional, establecen una
brigada militar en una región del país, se está produciendo el fenómeno de la desconcentración, pues
simplemente se está desplazando a unas personas que van a ejercer en ese territorio una actividad
nacional, sin que se le otorgue ninguna autonomía a la colectividad allí establecida para manejar esa
función. Igualmente, cuando un establecimiento público nacional crea oficinas o agencias secciónales o
regionales, está utilizando la figura de la desconcentración, pues simplemente está desplazando algunas
funciones para que se desarrollen más ágilmente en la respectiva región, pero la actividad sigue siendo
nacional.

En conclusión, la desconcentración es apenas un fenómeno de limitación a la excesiva centralización, pero

que se ubica todavía dentro de esta última, pues el estado continúa monopolizando el ejercicio de las
funciones. Podría decirse que es una centralización atenuada.

DESCONCENTRACION TERRITORIAL Y SIMPLEMENTE JERARQUICA O FUNCIONAL.

Si consideramos la desconcentración como un fenómeno más amplio, en el sentido de que es el

instrumento utilizado por el estado para descongestionar los despachos públicos, a fin de evitar la
excesiva concentración de poder en unas cuantas manos, encontramos varias clases. Así, además del
fenómeno ya analizado de desconcentración que implica desplazamiento de las funciones de la capital
hacia la provincia y que podemos denominar Desconcentración Territorial, podemos encontrar otra
situación que podemos llamar Desconcentración Simplemente Jerárquica o funcional, que consiste en el
otorgamiento de funciones de las autoridades superiores a las inferiores sin que exista desplazamiento
físico, es decir, que continúan siendo ejercidas desde la capital. Por ejemplo, al presidente de la república,
como suprema autoridad administrativa, le correspondería teóricamente ejercer todas las funciones
administrativas. Sin embargo, por aspectos prácticos, muchas de esas funciones son otorgadas a los
ministros. A su vez, dentro de cada ministerio, a pesar de que el ministro es la autoridad superior, también
se otorgan funciones a los demás funcionarios inferiores, a fin de descongestionar el despacho ministerial.
Si esas funciones continúan ejerciéndose desde la capital, no podrá hablarse de desconcentración
territorial sino simplemente jerárquica o funcional.

DESCENTRALIZACION.

Desde un punto de vista jurídico muy general, la descentralización es la facultan que se otorga a las
entidades públicas diferentes del estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de
funciones, en sus manos para que las ejerzan autónomamente.

Como las facultades para gobernar una colectividad comprenden las funciones constitucional, legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional, podemos afirmar que el máximo grado de descentralización se confunde con el
federalismo, ya que podemos recordar que dentro de un estado federal, los estados federados, poseen
esas cuatro funciones, o por lo menos las tres últimas. Por esta razón cuando se habla de descentralización
no se hace mención a ese caso extremo, sino que el fenómeno se ubica en el estado unitario, pues a pesar
de que este es, en principio centralista, ya hemos afirmado que esa centralización, por regla general,
tampoco se presenta en la práctica en términos absolutos.

DESCENTRALIZACION ADMINSITRATIVA.

Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes

del estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

Si analizamos detalladamente este concepto podemos ver más claramente las diferencias entre la
desconcentración y la descentralización: En ambas se trata de otorgamiento de funciones, pero mientras
en la descentralización se trata de funciones propias, en la desconcentración se trata de funciones del
estado. En la descentralización, es la persona jurídica diferente del estado quien toma las decisiones,
mientras que en la desconcentración es el estado o la entidad nacional quien decide por medio de un
agente.

DESCENTRALIZACION TERRITORIAL.

Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales,

para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Es decir, que se les otorga a
las colectividades locales cierta autonomía para que se manejen por sí mismas. En Colombia esta
descentralización se manifiesta mediante los departamentos, los distritos y los municipios que, por lo
mismo, reciben el nombre de entidades territoriales.
Esta descentralización tiene, por una parte un fundamento de conveniencia, en el sentido de que se
considera que es favorable para la comunidad tener capacidad para resolver sus propios y no que ellos le
sean resueltos directamente por el estado.

Por otra parte, tiene también un fundamento político, pues se puede decir que es una manifestación de
la democracia en la medida que permite a las comunidades su autogobierno.

3.7.3. ELEMENTOS.

A) Necesidades locales, es decir, diferentes de aquellas que son comunes a toda la Nación. Es
precisamente en relación con esas necesidades que se presenta la autonomía.

B) Personería jurídica, es evidente que para que una colectividad pueda realmente manejarse a sí misma,
requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es así como por mandato legal se
establece la calidad de personas jurídicas a los departamentos y municipios.

C) Autonomía presupuestal y financiera, Es decir, que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y
presupuestos diferentes de los de la nación y los pueda manejar según sus propios criterios y necesidades.

D) Autonomía Administrativa, es decir, que se puedan organizar internamente de manera autónoma. Por
ejemplo, los Departamentos y Municipios, establecen sus propias dependencias, el número de
empleados, las normas de funcionamiento interno, etc.

E) Autoridades locales, en el sentido de autoridades propias, elegidas por la misma comunidad o

nombrados por sus representantes. En este sentido encontramos que los miembros de las asambleas
departamentales, consejos municipales, gobernadores y alcaldes, son elegidos popularmente por los
habitantes del respectivo territorio. A su vez, esos órganos y autoridades son los encargados de designar
los demás funcionarios del respectivo departamento o municipio.

F) Control por parte del poder central, pues tratándose de un sistema unitario, no puede pensarse que las
entidades territoriales gocen de total autonomía.

DESCENTRALIZACION ESPECIALIZADA O POR SERVICIOS.

Es el otorgamiento de competencias y funciones de la administración a entidades que se crean para

ejercer una actividad especializada. Este tipo de descentralización, encuentra su fundamento en la
necesidad de especialización y tecnificación, que se vive en el mundo moderno, pues el estado es una
entidad muy heterogénea, con funciones muy amplias, que le dificultan actuar de acuerdo con esos
postulados. Para lograrlo, se despoja entonces de algunas funciones, y las entrega a entidades creadas
exclusivamente para que las ejerzan de manera más técnica y especializada. En el derecho colombiano
esta descentralización se materializa en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales
y comerciales del estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta etc.