Componente temático Contratación Estatal

Subdirección Académica

Claudia Marcela Franco

Directora Nacional (E)

Fernando Augusto Medina

Subdirector Académico

Helga Paola Pacheco R.

Jefe de Capacitación

Augusto Aranguren
Autor

Diseño de portada: Fernando Rodríguez

Diagramación: Claudia Rangel Rodríguez

Corrección de estilo: Siloe Bravo

Última versión Octubre de 2016

ISBN: 978-958-652-982-2

Contenidos producidos en el marco del contrato interadministrativo 273 celebrado

entre la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas
 CONTENIDO

Pág.

Contenidos de la unidad didáctica. Diplomado - Contratación estatal

RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 4

COMPETENCIA DE EVALUACIÓN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 4

CONTENIDOS DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 6. ASPECTOS NOVEDOSOS DE

LA CONTRATACIÓN ESTATAL 5

TEMA 1. TITULO: EL ANÁISIS ECONÓMICO DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL 5
TEMA 2. TÍTULO: ANALISIS DE RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN
ESTATAL 5
TEMA 3. TITULO: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES
PÚBLICO PRIVADAS O APP 6
TEMA 4. . TITULO: LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 7
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 8
GLOSARIO 9
 1. UNIDAD DIDÁCTICA 6. ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

2. RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA

La contratación estatal ha sufrido varios cambios, sobre todo a raíz de la aparición

de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, la cual con su primer producto,
el otrora decreto 1510 de 2013, introdujo o fortaleció aspectos que bien pueden
tildarse de novedosos, en la medida en que en la actualidad son considerados
capitales dentro del principio de planeación; nos referimos al análisis económico
del derecho de los contratos estatales y al análisis de los riesgos involucrados en
la contratación.

El análisis económico supone, en términos muy simples, que el contrato estatal

antes que ser un instrumento jurídico es un instrumento diseñado para realizar
buenos negocios a favor del Estado, en el sentido de que se están cumpliendo los
fines de la contratación, es decir el interés general y de que se actuó con eficiencia
económica, tal como lo hacen las empresas privadas.

El análisis de riesgos es un llamado que está haciendo la ley a las entidades del
Estado, para que adquieran conciencia de que, como todo en la vida, la contratación
estatal también sufre de riesgos, y esos riesgos muchas veces se sufren porque no
se planificó bien, es decir, porque no se realizó un adecuado análisis de estos.

Otro de los aspectos novedosos de la presente unidad didáctica es lo concerniente

a los contratos de asociación público privada o APP, que bien vale la pena
explicarporque el futuro de nuestras grandes obras públicas, llámense autopistas,
viaductos, túneles, aeropuertos y demás megaestructuras, se encuentra en manos

Unidad de lo que se denomina el régimen jurídico de las asociaciones público privadas,

consignado en la ley 1508 de 2012.

6 Por último, el aspecto negativo de la contratación estatal, la responsabilidad

contractual está asociado a una expresión desagradable: incumplimiento del
contrato. ¿Qué significa lo anterior?, ¿cuáles son sus alcances?, ¿cuáles son
las clases de responsabilidad?, son algunas de las preguntas a responder en el
presente curso virtual.

Palabras clave: Estado Social de Derecho, economía social de mercado, principios,

valores, procedimiento, análisis económico, análisis de riesgos, asociaciones público
privadas, responsabilidad contractual, equilibrio económico del contrato.

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 3. COMPETENCIA y RÚBRICA DE EVALUACIÓN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA

4. CONTENIDOS DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 6. ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

TEMA 1. TITULO: EL ANÁISIS ECONÓMICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El contrato estatal antes que un instrumento jurídico es un instrumento para

realizar negocios, en este orden de ideas se debe tener presente por aquel que
ejercita la contratación pública, que se trata de comprar bien, es decir al precio
correcto, a la calidad correcta y con las garantías correctas; se trata de construir
nuestras obras bien y al precio adecuado, de igual manera la contratación estatal
trata de que se presten bien los servicios para que de esta manera, en estos tres
ámbitos mencionados, se cumplan las finalidades de la contratación los cuales, de
conformidad con el artículo tercero de la Ley 80 de 1993, son el interés general,
la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos de los administrados.

En análisis económico del derecho nos enseña a ser eficientes en muchos aspectos,
entre estos en la calificación de la propuesta en lo administrativo, y eficientes en
el manejo de los recursos públicos los cuales (por naturaleza) resultan siempre
escasos.

TEMA 2. TÍTULO: ANALISIS DE RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Como todo en la vida, la contratación estatal no se encuentra exenta de riesgos, a

Unidad pesar de esto, muchos de los que ejercitamos este aspecto de la vida pública no

6 hemos tomado conciencia de la importancia que reviste el análisis de riesgos en la

etapa precontractual para el éxito del contrato y más que todo para su ejecución.

En este orden de ideas se hace necesario a lo largo de este curso, enseñar que es el
riesgo, cuales sus clases y sobre todo la metodología de análisis de este a través de
la técnica surtida por la norma ISO 31000 y el manual de identificación y cobertura
del riesgo de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente.

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 EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA EFICIENCIA
ADMINISTRATIVA

La eficiencia se define como la utilización, en términos racionales, de los recursos

disponibles teniendo en cuenta que estos resultan escasos en uno u otro grado.

La eficiencia administrativa desde la perspectiva contractual se traduce, tal como

lo señala el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en la utilización adecuada de los
términos contractuales y evitar dilaciones injustificadas, esto último al tenor del
artículo 24 de la misma Ley. De ahí la razón de su exposición.

TEMA 3. TITULO: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO

PRIVADAS O APP

Con la expedición de la Ley 1508 del 10 de enero de 2012, se inició en nuestro país
la era de las asociaciones público – privadas de carácter contractual; hasta la fecha
hemos observado su materialización en las que se han denominado generaciones
de concesiones viales, de las cuales nos encontramos en la cuarta.

La Ley 1508 es el producto del desarrollo de unas políticas públicas que favorecen
la participación del capital privado en el entorno de la infraestructura pública
colombiana y sus servicios relacionados, a través de un contrato, parece ser que
este modelo APP contractual ha sido la solución a problemas comunes de varias
naciones del orbe, entre estos que el dinero público no alcance para satisfacer las
necesidades sociales, la ineficiencia del aparato estatal y la corrupción, entre otros
aspectos.

Unidad En este sentido, se pretende explorar a lo largo de este curso, el camino de las

6
asociaciones público – privadas o APP desde sus concepciones más generales
hasta las más particulares.

Desde lo general, contestando la pregunta: ¿Qué es una asociación público –

privada?, partiendo de la génesis de la figura, el fenómeno de la privatización.

Posteriormente se abordará el no fácil intento de brindar una definición de APP

de carácter contractual, manifestamos que es no fácil por cuanto una de sus
características es la complejidad del contrato y en este sentido, tanto el Libro Verde
de la Unión Europea como la propia doctrina, reconocen la dificultad que implica
intentar una definición.

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 Desde lo particular, se desarrollará el análisis de la Ley 1508 de 2012, para lo cual
se hará el ejercicio desde los antecedentes que dieron lugar a esta norma jurídica.

TEMA 4. TITULO: LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La responsabilidad contractual es el aspecto negativo de la contratación estatal,

pues supone un daño o perjuicio contra sí. Este aspecto negativo del Derecho, en-
tendida como la obligación de reparar o indemnizar a otra persona denominada, a
raíz de un daño cometido, por medio de lo que conceptualmente se conoce como
indemnización.

Desde la anterior perspectiva se explicarán tres divisiones de la responsabilidad

contractual: la civil, la penal y el incumplimiento del contrato.

RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad primigenia es la responsabilidad civil, aquella que surge, no

como en los primeros tiempos, disponiendo de la vida de la persona o quizás de su
libertad, sino de perseguir el patrimonio del deudor de la obligación incumplida.
La responsabilidad civil moderna no persigue al individuo que incumple sino a su
patrimonio.

Desde esta perspectiva deben ofrecerse a través del presente curso, los elementos
básicos de la responsabilidad civil, como fundamento de la responsabilidad
contractual, entendida como la obligación de indemnizar por un incumplimiento
del contrato.

Unidad LA RESPONSABILIDAD PENAL

6 Abordada la responsabilidad civil vale la pena adentrarse por los caminos de la

responsabilidad penal, para entender que en la actualidad nos encontramos con
tres delitos contra la Administración Pública, bajo la denominación de celebración
indebida de contratos.

En este orden de ideas resulta necesario abordar el estudio de estos tres tipos
penales: Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, interés
indebido en la celebración de contratos y celebración indebida de contratos por
falta de requisitos legales esenciales.

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 EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Descripción del tema:

El incumplimiento del contrato supone la no satisfacción de las obligaciones allí

contenidas porque este no se cumplió, se cumplió imperfectamente o se cumplió
tardíamente. En este orden de ideas se explicará la responsabilidad contractual
desde la perspectiva del incumplimiento de la administración y la responsabilidad
desde la perspectiva del incumplimiento del contratista.

5. REFERENCIAS
Barreto, S. & Ibagón, M. (2016). Introducción a las asociaciones público-privadas
en Colombia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Benavides, J. (2014). Estudios sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-
privadas. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Congreso de Colombia. (10 de enero de 2012). Ley 1508, por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
TEMA 4
Congreso de Colombia. (28 de octubre de 1993). Ley 80, por la cual se expide el
LA RESPONSABILIDAD Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
CONTRACTUAL
Hernández, M. (2014). Asociaciones público privadas, comentarios especiales a
la Ley 1508 de 2012 de la República de Colombia. Bogotá, Colombia:
Universidad del Rosario.
Palacio, J. (2014) La Contratación de las Entidades Estatales. 7ª ed. Medellín:
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

Unidad Santofimio, J. & Benavides, J. (2009). El contrato estatal. Entre el derecho público y
el derecho privado. Bogotá: universidad Externado.

6 Suárez, G. (2014). Estudios de derecho contractual público. Bogotá, Colombia:

editorial Legis y Universidad Javeriana.
VV. AA. (2014). Serie de Derecho Económico 3. Análisis económico del derecho:
Nuevas vertientes y diferentes aplicaciones. Bogotá, Colombia:
Universidad Externado de Colombia.

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 6. GLOSARIO

Análisis de costos: Examen detallado tanto del mercado como de los riesgos en la
etapa precontractual del respectivo proceso de contratación de una obra pública.

Análisis de mercado: Examen detallado de la oferta y la demanda en la etapa

precontractual de un proceso de contratación, destinado a la compra de bienes o
adquisición de servicios.

Análisis de riesgos: Gestión explicita por medio de la cual se aplica una metodología
para identificar, cuantificar y asignar el riesgo, no solo de la etapa de ejecución del
contrato, sino de todo el proceso de contratación.

Análisis económico del derecho contractual: Operación en la etapa de planeación

precontractual, tendiente a introducir elementos de carácter económico, de tal
manera que se puedan cumplir con la mayor eficiencia, los fines de la contratación
estatal consagrados en el artículo tercero de la ley 80 de 1993.

Economía: Principio de la contratación estatal a través del cual se busca obtener la

máxima rentabilidad de cada peso público invertido (mayor valor por dinero) y la
mayor eficiencia en desarrollo de la actividad contractual.

Eficiencia: Utilización de los medios adecuados a fin de lograr el resultado.

Finalidades: Objetivos que se traza la contratación estatal en el sentido de que

se debe garantizar el cumplimiento del interés general, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los
administrados.

Mercado: Conjunto de transacciones (oferta y demanda) dentro de un ámbito

Unidad geográfico determinado.

6 Proyección financiera del negocio: O Project finance. Estudio de los flujos de

caja necesarios, en un contrato de asociación público privada o APP, tendiente a
satisfacer la deuda contraída, la operación de la obra o servicio y la rentabilidad de
los promotores o socios del negocio.

Responsabilidad: Obligación de reparar o indemnizar con ocasión de un daño

cometido.