CAPÍTULO SÉPTIMO

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD

Y FORMACIÓN SEXUALES
David Benavides Morales

El título IV de la ley 599 de 2000, reúne en cuatro capítulos las conductas típicas que el
legislador consideró, atentan contra el bien jurídico de la “Libertad, integridad y formación
sexuales”. En términos generales estas conductas son: La violación, los actos sexuales
abusivos, y el proxenetismo. Las que a su vez tiene distintas modalidades de comisión que
serán expuestas dentro de este capítulo.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: ANTECEDENTES Y BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO

1.1. Antecedentes

Los delitos sexuales, como se los denomina de manera genérica dentro de la legislación
penal colombiana, han sido siempre objeto de su protección; sin embargo, el bien jurídico,
y las conductas tipificadas han tenido cambios significativos con el transcurso del tiempo.
Por ejemplo, frente al bien jurídico tutelado la ley 75 de 1936, en el título VII lo denominó
“Delitos contra la libertad y el honor sexuales”; años mas tarde, el Decreto 100 de 1980 en
el título XI lo denominó “Delitos contra la libertad y pudor sexuales”; y finalmente, la ley
599 de 2000 en el título IV lo denominó “Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexuales”. Esta evolución del bien jurídico tutelado, no fue simplemente
nominal, en la misma se evidenció la separación paulatina del derecho penal y la moral;
pero esta separación fue aún más clara con la destipificación de ciertas conductas por parte
del legislador, la sociedad poco a poco las fue admitiendo como socialmente adecuadas, o
al menos, dejó de verlas como penalmente reprochables; actitud que se vio reflejada
necesariamente en las modificaciones hechas a este título, en los códigos penales
mencionados.

La denominación del bien jurídico, y sus respectivas modificaciones en los códigos penales
de los años 1936, 1980, y 2000, no fue de forma alguna caprichosa, como se había
mencionado, ésta fue producto de la separación de los conceptos de derecho penal con la
moral, así como del concepto de delito con el de pecado. Basta analizar expresiones como
“Honor” y “Pudor” para advertir la influencia, entre otras, de la religión, tanto en la
definición del bien jurídico, como en la tipificación de las conductas. La evolución de la
sociedad trae consigo la separación de los mencionados conceptos, la exclusión de algunas
conductas, así como la inclusión de otras como delictivas. Ejemplo de lo anterior es la
despenalización del estupro, o la eliminación de causales de atenuación en las que era
determinante la vida sexual de la mujer, a saber: el artículo 321 del Código Penal de 1936
establecía una circunstancia de atenuación para la violencia carnal y para el estupro, hasta
de la mitad de la pena, cuando la conducta se cometiera sobre una “meretriz o mujer
pública”.
Actualmente, principios constitucionales como la dignidad humana, la igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad, entre otros; orientan al legislador para que el ámbito de
protección de la ley penal no resulte en forma alguna discriminatorio, por el contrario
procura por la protección integral de los administrados, por lo que resultaría inaceptable a
la luz de la Constitución de 1991 hacer distinciones legales, con base en el comportamiento
sexual de las personas. En este sentido, nuestro Código Penal vigente no establece
circunstancias de atenuación que de alguna forma estén condicionadas en su aplicación, al
estilo de vida, al comportamiento del sujeto pasivo, o su honorabilidad pública.

Otro ejemplo útil que evidencia el cambio de concepción del legislador sobre la materia, se
encuentra en el Código Penal de 1980, que igual a su antecesor, establecían como causal de
extinción de la acción penal, por los delitos de acceso carnal, estupro, y actos sexuales (éste
último solo en el Decreto 100 de 1980); el hecho de que el agresor contrajera matrimonio
con la víctima; causal de extinción de la acción que no fue incluida dentro de nuestro
Código Penal actual. A la luz del nuevo texto constitucional, y del desarrollo que del
mismo ha hecho la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia, el legislador en la ley
599 de 2000 incluyó nuevas conductas como el acoso sexual, pornografía con menores,
turismo sexual, entre otras relacionadas con la lucha contra el proxenetismo.

Además de la exclusión e inclusión de conductas típicas, y de circunstancias de agravación

y atenuación durante la vigencia de los Códigos Penales mencionados, este título ha sido
objeto de varias modificaciones a lo largo de la última década; estas reformas fueron las
siguientes: Ley 360 de 19971, Ley 679 de 20012, Ley 747 de 20023, Ley 1236 de 20084,
Ley 1257 de 20085, Ley 1336 de 20096. Esta evolución normativa, permite entrever por
parte del legislador, un interés marcado por la protección de este bien jurídico, haciendo un
especial esfuerzo en garantizar condiciones de igualdad para hombres y mujeres, así como
la protección de los derechos de los menores, niños y adolescentes.

1.2. Bien jurídico protegido

De acuerdo con la denominación que el legislador hace del mismo, el bien jurídico
protegido en este título puedo serlo desde diferentes perspectivas; a saber: La libertad, la
1
“Por medio de la cual se modifican algunas normas del título XI del Libro II del Decreto-ley 100 de 1980
(Código Penal), relativo a los delitos contra la libertad y pudor sexuales, y se adiciona el artículo 417 del
Decreto 2700 de 1991 (Código Procedimiento Penal) y se dictan otras disposiciones”.
2
“Por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el
turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución”.
3
“Por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000), se crea el tipo
penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones".
4
“Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual”.
5
“Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y
discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal , la Ley 294 de
1996 y se dictan otras disposiciones”.
6
“Por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la
pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes”.
integridad y la formación sexuales de la persona. La libertad es un concepto ampliamente
discutido en distintos escenarios académicos como la literatura, la filosofía, la psicología,
etc., por mencionar solo algunos campos del pensamiento en los que se debate su
definición, alcance, e incluso su existencia. Sin embargo, la libertad como bien jurídico
penalmente protegido, es entendida como esa facultad que tiene el ser humano de obrar de
una u otra manera, siendo en consecuencia responsable de sus actos y decisiones; implica
también la capacidad de autodeterminación de la voluntad, que a propósito del tema que
nos ocupa, es una de las manifestaciones de la libertad cuya salvaguarda pretende la
legislación penal.

Conforme a lo anterior, la libertad sexual “puede definirse en abstracto como facultad del
ser humano de determinarse autónomamente en el ámbito de la sexualidad” 7 lo cual
implica que cada persona tenga la posibilidad de escoger la opción sexual de su preferencia,
el cómo, cuándo y dónde la practica. Está demás aclarar que esta facultad no es absoluta,
sino que encuentra límites, en el deber de armonizar y respetar los demás derechos, así
como la libertad sexual de las demás personas. Por otro lado, los conceptos de integridad y
formación sexuales guardan una estrecha relación con el primero; por cuanto, éstos se
desarrollan, o se hacen efectivos por medio de la capacidad de elección y
autodeterminación sexual de cada persona. El concepto de integridad sexual es
esencialmente subjetivo, siendo relativo a esos estándares personales de probidad y rectitud
en su comportamiento. Por lo anterior, es importante aclarar la razón por la que el
legislador hace referencia al mismo dentro de este título.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, se define integridad como la

cualidad de íntegro, siento esto, “que no carece de ninguna de sus partes, dicho de una
persona: recta, proba, intachable.8” Debido a que una de las acepciones del término se
refiere a la cualidad que ostenta una persona recta e intachable, bien se pudiere prestar
dicho término, para generar confusión sobre los temas superados por el legislador de los
anteriores Códigos, prestándose para este conceptos para interpretaciones que pretendan
señalar una influencia indebida de la moral en el campo del derecho penal.

Para comprender mejor el alcance de este término, debe distinguirse, según se trate de
integridad sexual de los menores o de la integridad sexual de los incapaces y deficientes
mentales. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la
medida que puede afectar la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ella
alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro.
Razón por la que el legislador no admite, aún de forma consentida, las relaciones sexuales
con menores de 14 años de edad9.

7
ORTS BERENGUER, Enrique y otros. Derecho Penal parte especial. Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004. p. 230
8
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésimo segunda edición.
9
“En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la medida que puede
afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que
incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro”. COLLAZOS SOTO Marisol, Curso de
Licenciatura en Criminología, Universidad de Murcia, Derecho Penal II, Capítulo 9, Delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales (Título VIII Código Penal), junio de 2005, Murcia, p. 1.
El concepto de integridad, como bien jurídico tutelado, lejos de que ser una inclusión
moralista, está dirigido a la especial protección de los menores de edad (14 años), así como
de las personas que tienen alguna limitación mental10. En el caso de los menores es la
misma ley la que limita la determinación de su voluntad, siendo delictivas las conductas,
aún cuando medie el consentimiento expreso o tácito de la víctima. Un ejemplo claro de lo
anterior, es el que se haya dispuesto un tipo penal autónomo para cuando las conductas se
realicen sobre un menor de 14 años; así mismo, los delitos de exhibicionismo obsceno y de
exhibición de material pornográfico ante menores, o el favorecimiento de la prostitución de
menores, pretenden la protección de la integridad sexual de los mismos.

Finalmente, la formación sexual es también una manifestación de la libertad; en la que se

hace referencia a la creación, formación, y modificación de los estándares de conducta de
cada persona, que serán la base para el ejercicio de su libertad. En este sentido, el legislador
protege la libre formación del “criterio” sexual de cada persona, a partir del cual
determinará su comportamiento, inclinaciones y preferencias sexuales. Ejemplo de lo
anterior, es, entre otros, el delito de constreñimiento a la prostitución, pues, si bien el
ejercicio de la prostitución no es punible per se, constreñir a una persona al mismo, además
de resultar lesivo para la libertad, lo es para su criterio y su formación sexual.

2. DE LOS DELITOS EN PARTICULAR: SUJETOS Y MODALIDADES DE

COMISIÓN

Los delitos que se analizan en este título, se los denomina “delitos comunes”, ya que
cualquier persona puede ser sujeto activo y sujeto pasivo de las conductas; con algunas
particularidades que serán tratadas posteriormente, dentro cada tipo penal en concreto. El
nuevo Código Penal superó la discusión sobre la posibilidad de que la mujer fuera sujeto
activo de los delitos de acceso carnal en sus distintas modalidades, la doctrina española
señala sobre el particular: “Hoy los Sujetos Pasivos pueden ser tanto la mujer como el
varón, lo que ha significado superar concepciones que discriminaban a éste último y que
eran incongruentes con los dispositivos constitucionales que prohíben expresamente
cualquier forma de discriminación por razones de sexo11”.

Ahora bien, pese a que se trata de delitos comunes, la descripción del tipo penal en algunos
casos exige una condición especial al sujeto activo, o al sujeto pasivo de la conducta. Por
ejemplo el delito de acoso sexual, exige para su configuración que el sujeto activo ostente
10
“En el caso de la integridad sexual de incapaces y deficientes mentales, hay dos conceptos (aunque no
existe ninguna definición legal propiamente dicha):
1. Concepto absoluto o tradicional: el derecho a no sufrir interferencia por parte de terceros, en cuanto al
bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación sexual de los menores e incapaces. Se
pretende aquí proteger al menor, independientemente de quien incite a la comisión del acto o acceso.
2. Concepto relativo: se refiere al correcto proceso de formación de los menores e incapaces en materia
sexual, con el propósito de que una vez adultos decidan en libertad su comportamiento sexual y no actúen
como objetos sexuales de terceras personas, pues semejantes actos pueden causar daños traumáticos a la
víctima” COLLAZOS SOTO Marisol, Op. Cit. Curso de Licenciatura en Criminología, Universidad de
Murcia, Derecho Penal II, Capítulo 9, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII Código
Penal).
11
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Tirant Lo Blanch, 1996, Sevilla, p.
388.
sobre la víctima una condición de superioridad, de autoridad o de poder, sin la cual no se
configuraría la conducta descrita. Por otra parte, frente al sujeto pasivo, se exige
implícitamente una situación de subordinación; o por ejemplo, tratándose de los delitos de
acceso carnal o actos sexuales en personas en incapacidad de resistir o en menores de 14
años, es evidente que el legislador exige una condición especial del sujeto pasivo para la
configuración del delito.

2.1. DE LA VIOLACIÓN

ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. Artículo modificado por el

artículo 1 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que realice
acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12)
a veinte (20) años”.

Para el estudio de este tipo penal, es indispensable remitirnos a la definición que hace el
mismo Código Penal en el artículo 212 de lo que se entiende, para efectos de este capítulo
como “acceso carnal”, literalmente señala: “la penetración del miembro viril por vía anal,
vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo
humano u otro objeto”. En estos términos, el legislador estableció claramente la acción
prohibida por este tipo penal; por lo que, de la lectura del mismo puede advertirse que, que
el delito se consuma cuando alguna de estas modalidades conductuales ocurre, acompañada
de violencia.

Con el paso del tiempo el concepto de acceso carnal ha cambiado en la doctrina y la

jurisprudencia, en un principio se tenia al hombre como el único posible perpetrador del
crimen, siendo usual en que se afirmara que esta conducta solo podía ser realizada por el
hombre, por ser quien está dotado biológicamente para hacerlo12, en este sentido un sector
de la doctrina señalaba que “el sujeto activo puede ser cualquier varón que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro en el
vaso de la vagina”13.

Esta discusión fue ampliamente superada, como se concluye de la lectura del tipo, y del
contenido del artículo 212, pues no se hace distinción alguna frente al sujeto activo de la
conducta. Sobre la ampliación de este concepto, específicamente sobre la posibilidad de
que la mujer también fuera sujeto activo del delito, la doctrina española, agregó: “La
ampliación del término acceso carnal para sustituir al anterior del yacimiento ha significado
que la posibilidad del sujeto activo femenino se incluya en el raciocinio penal. Gramatical o
lingüísticamente, para este investigador, tanto el hombre como la mujer son iguales en tanto
sujetos activos o protagonistas de la relación sexual pero formula que en el Derecho Penal
es sujeto activo sólo la persona que realiza materialmente la acción típica del delito y es una
cuestión valorativa, no puramente gramatical, decidir si en el delito de violación debe
incluirse a la mujer como sujeto activo del mismo. Sin embargo, informa que en la

12
CANCINO Antonio José, El Derecho Penal en Macondo, Editorial Librería del Profesional Ltda., 2005,
Bogotá D. C., p. 309.
13
RAMIRO SALINAS Siccha; Derecho Penal Parte Especial, Editorial idemsa, Marzo 2005, Lima, p. 544.
legislación española se admiten todas las posibles combinaciones; hombre-mujer; mujer-
hombre; hombre-hombre; mujer-mujer 14 ” Lo anterior es aplicable al derecho pena
colombiano, puesto que la descripción típica de los delitos, y el concepto de acceso carnal
incluido por el legislador en el artículo 212 permiten que concluir que la conducta
prohibida puede ser cometida por cualquier persona, siendo indiferente el sexo del agresor
y el de la víctima.

Volviendo sobre el concepto de acceso carnal del que trata la ley 599 de 2000, es preciso
hacer sobre éste algunas consideraciones:

a. La penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, puede decirse, es la forma
clásica o tradicional de comisión del delito. Para la configuración del verbo “penetrar” no
es suficiente el tocamiento externo del miembro de la cavidades de la víctima, o su mero
acercamiento o rozamiento; es preciso que ocurra de forma efectiva la penetración, sin que
sea relevante la prolongación de ésta en el tiempo, o el número de veces que ocurra; en
otras palabras, para efectos del tipo penal basta la “introducción” total o parcial del
miembro viril para que la conducta sea consumada.

Un sector de la doctrina señala que: “Cuando el pene franquea – por así decirlo – las
aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo adentrándose en ellas siquiera sea por breve tracto,
se da un principio de penetración. Esta interpretación es exacta. Si no es así no hay delito
de violación al menos en su forma consumada”15 Por otra parte, el la jurisprudencia del
Tribunal Supremo Español es mucho más estricta sobre el tema; en reiterada jurisprudencia
señala: “Debemos insistir en que, enervada la presunción de inocencia, el factum ha de ser
mantenido y, con arreglo al art. 884.3º LECr, ahora respetado. Y, en el factum se relata,
junto a un primer "acceso carnal por vía vaginal", sin penetración completa del órgano
masculino ante el dolor que experimentaba la menor, la siguiente penetración completa por
vía vaginal, más la realización en otras dos ocasiones del acto sexual. Lo cual ha de
interpretarse como accesos carnales por vía vaginal; al tenor señalado la Jurisprudencia de
esta Sala (Sentencias de 17/10/2003 y 27/5/2005) que basta, para entender consumada
normativamente la penetración, el acoplamiento aunque sólo se produzca en la zona
de los labios de la vulva, parte externa de la vagina16”. (Negrillas propias). En igual
sentido, este alto Tribunal agregó: “Es jurisprudencia constante de este Tribunal que el tipo
penal aplicado se consuma por el simple contacto entre los órganos genitales, sin necesidad
de que se verifique una penetración completa y absoluta”17. (Negrillas propias)

14
MAVILA LEÓN, Rosa; Consideraciones Actuales en Materia de Delitos Sexuales; tomado de
RODRIGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español. Parte Especial. Ed. Dykinson. Madrid. 1991. p.
179
15
VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique. Delitos contra la libertad y el pudor sexuales. Pág. 32. Citado
por: ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Manual de Derecho Penal. Parte general y especial. Ed. 9ª. LEYER.
2009. Pág. 781
16
Tribunal Supremo Español. Sala II de lo Penal. Sentencia 376/2009, de 3 de marzo. Ponente: SIRO
FRANCISCO GARCIA PEREZ
17
Auto, Tribunal Supremo Español. Sala de lo Penal, Madrid, Nº de Resolución: 2557/2009, Procedimiento:
RECURSO CASACIÓN, Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER.
Tal como señalamos en párrafos anteriores, nuestra posición, de acuerdo con la descripción
típica y con lo establecido por artículo 212 de la ley 599 de 2000, es que, la configuración
del tipo penal exige la penetración total o parcial del miembro viril, sin que pueda
entenderse como tal el simple contacto de los órganos genitales; ésta conducta debe ser
enmarcada, en nuestra opinión, dentro de los actos sexuales distintos al acceso carnal;
ocurriendo éste último, como lo advirtió la citada doctrina nacional, cuando el miembro se
introduzca, así sea de forma breve o parcial, no siendo suficiente para la tipicidad el
acercamiento, rozamiento o simple contacto de los órganos genitales.

b. La segunda parte de la definición del artículo 212 señala: “así como la penetración
vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. En este punto,
está demás repetir las anteriores consideraciones sobre la forma y el concepto de
penetración; basta agregar que es esta segunda parte de la definición la que posibilita que la
mujer sea sujeto activo de la conducta, por cuanto describe la introducción otras partes del
cuerpo (manos, dedos, pies, etc.) o de otros objetos, cualesquiera sean en la cavidades
anales, vaginales u orales. Es importante aclarar, desde el punto de vista del fin de
protección de la norma, que la introducción de otra parte del cuerpo (que no sea el
miembro viril) o de un objeto en la cavidad oral, debe tener una connotación sexual, pues
cabe la posibilidad de que ocurra sin que exista una vulneración a la libertad sexual, por lo
que podría configurarse una conducta típica distinta. (V.gr. Un amordazamiento, o algún
tipo de tortura en el que se utilice la introducción de objetos en la cavidad oral)

Por otra parte, el tipo penal en estudio exige para su configuración otro elemento, a saber:
que el acceso tenga lugar mediante “violencia”. Por esta razón es preciso referirnos de
forma breve a lo que se considera un actuar “violento” en los términos de este tipo penal.
La violencia puede ser física o psíquica, y en cualquier caso debe ser ejercida sobre la
víctima (directa o indirectamente); además es necesario que la fuerza sea irresistible y
comporte un auténtico sometimiento de la voluntad del sujeto pasivo. Tradicionalmente,
las violaciones están acompañadas de violencia física, pues esta es utilizada por el agresor
para llevar a cabo sus deseos libidinosos, y para someter a la víctima que, por o general,
lucha intensamente para evitar la ocurrencia del hecho. Este aspecto es relevante, en la
medida en que la doctrina y la jurisprudencia consideran que la resistencia u oposición de la
víctima es un elemento basilar para la configuración de la conducta, pues entre otras cosas,
denota el constreñimiento y la lesión efectiva a la libertad, y a la capacidad de
autodeterminar su vida sexual.

La fuerza física, como lo indica su nombre, hace referencia en términos de este título a la
agresión material, visible, y tangible de la que se vale el agresor para conseguir acceder a la
víctima, siendo necesario que la misma recaiga sobre el sujeto pasivo, y sobre todo, que su
uso se prolongue durante la ejecución y consumación del acto. Nótese como la redacción
del tipo penal utiliza la palabra “mediante” violencia, es decir, que no todo acceso carnal en
el que se use la violencia es punible, sino aquel en el que la ésta es el medio, para conseguir
el acceso carnal, teniendo estrecha relación causal la agresión o uso de la fuerza, con el
resultado pretendido por el sujeto activo. Por lo anterior, no son punibles la relaciones
sexuales (acceso carnal) en las que la el uso de la violencia sea consentido por la víctima, o
en aquellas en las que la violencia no haya sido el medio para someter la voluntad de la
misma. (v. gr. Si durante la ejecución de una relación sexual consentida, una de la partes
utiliza violencia (sadismo), la misma no configura el tipo penal en estudio, aunque no
excluye la existencia de otros punibles). Por su parte, sería punible el uso de la fuerza para
obligar a quien ha consentido la relación sexual, a realizarla de formas distintas a las que
fueron consentidas, (v. gr. El uso de la fuerza para conseguir un acceso por vía anal, oral u
vaginal más allá del consentimiento de la víctima)

Finalmente, el uso de la violencia además de ser medio por el que se perpetra el acceso
carnal, tiene como fin el sometimiento de la víctima, de quien se esperan actos adecuados,
claros e inequívocos de defensa, resistencia y rechazo al hecho. Esta actitud de parte de la
víctima es importante para la configuración del delito, por lo que ha suscitado la existencia
de distintas posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia. DE antemano debe aclarase
que cada caso concreto debe ser evaluado a la luz de la sana crítica, y que no siempre
pueden esperarse reacciones idénticas por parte de las víctimas.

Así por ejemplo, un sector de la doctrina considera, que el rendimiento por parte de la
víctima, ya sea por temor, por cansancio o simple resignación, de ninguna manera implica
que exista por parte de ésta consentimiento18; pues considera que el mismo está viciado
desde su origen. Sobre este punto, la Corte Suprema de de Justicia, en reciente
jurisprudencia, casó la sentencia confirmada por el Tribunal Superior argumentando,
justamente que los actos de resistencia de la víctima, no fueron propios de quien pretende
evitar la realización del acto sexual, y que en ese sentido no se configura la existencia de la
agresión en los términos exigidos por el tipo penal; literalmente señaló la Sala:

“En consecuencia, como propende el demandante y lo avaló el Magistrado disidente del

Tribunal, existe duda en torno a la materialidad de los delitos sexuales relacionados en la
acusación, pues de las pruebas de la actuación: i) no se advierte la presencia de un ataque
serio que representara peligro inminente e inevitable para las víctimas, las cuales
accedieron, sin oposición, a las prácticas sexuales tan pronto se lo propuso Diego Alberto
Parra Garzón; ii) no hubo desproporción de fuerzas en la medida en que las denominadas
víctimas eran dos mujeres adultas -18 y 20 años-, que enfrentaban a un solo hombre de
frágiles condiciones físicas; iii) si bien aquellas manifiestan haber sentido temor,
razonablemente no se explica que no hubieren intentado contener al agresor; y iv) la vis
compulsiva que predica el Tribunal no cuenta con la claridad que pregona en la sentencia,
pues las amenaza de muerte aludidas por las víctimas, no estuvieron acompañadas de
ningún acto que hiciera suponer que se cumplirían.
En este sentido, mal haría esta Corporación en admitir, más allá de toda duda, que los
ilícitos sexuales tuvieron ocurrencia en este asunto, pues no se acredita en el grado de
convicción legalmente requerido, la existencia de la agresión que torna típicos el acceso
carnal y el acto sexual violentos”19
Nuestra posición, de acuerdo con el bien jurídico que se protege, coincide en que se
requieren por parte de la víctima un comportamiento dirigido de forma inequívoca a evitar
18
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Manual de Derecho Penal. Parte general y especial. Ed. 9ª. LEYER. 2009.
p. 782
19
Proceso No 29308, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil nueve.
la consumación de la agresión sexual; no obstante, esta premisa no puede ser, a nuestro
juicio, un decálogo de conducta, porque la circunstancias especiales en cada caso concreto,
atendiendo el lugar, el tiempo, el modo, la personalidad y condición de la víctima y del
agresor, deben ser evaluadas detenidamente por el juzgador, a fin de determinar en cada
caso, si los actos de resistencia fueron o no suficientes, y en consecuencia si existió o no el
elemento de “violencia” exigido por el tipo penal.

Refiriéndose, finalmente a la medio para la ejecución del acceso, el Tribunal Supremo

Español considera que “la violencia o intimidación sobre la víctima, son elementos básicos
para la existencia de la violación20”; afirmación que tiene plena aplicación dentro de
nuestra legislación, pues, como se mencionó en páginas anteriores la violencia puede ser
física o psíquica, entendiéndose ésta última como la intimidación de la víctima. Basta
agregar sobre este punto, que la intimidación a diferencia de la fuerza física no se vale
medios materiales o tangibles para conseguir el resultado; por el contrario, la misma
implica una presión moral o psicológica, que en la medida en que sea irresistible obliga a la
víctima a ceder a los deseos del agresor. Por lo tanto, la intimidación se traduce en infundir
pánico, miedo o terror suficientes para someter la voluntad de la víctima. Esta intimidación,
a diferencia de fuerza física puede recaer sobre la víctima de forma directa, o sobre un
tercero. (v. gr. Se amenaza de muerte al padre, hermano o hijo de la víctima si se niega a
permitir el acceso)

Frente a este tipo de violencia, es aún más exigente la labor del funcionario judicial para la
adecuada valoración del medio intimidatorio, y de la fuerza del mismo; puesto que, deben
ser evaluadas detenidamente en cada caso concreto, la circunstancias de tiempo, modo y
lugar; y sobre todo, las condiciones de la víctima y del agresor. No puede establecerse
desde la academia, qué tipo de medios intimidatorios son adecuados e idóneos para someter
la voluntad de la víctima, pues son muchas las variables que inciden en esta valoración; y
es indiscutible que en cada persona un mismo acto puede ser considerado o no suficiente
para la anulación de la voluntad de la víctima. Pese al margen de interpretación que se le
permite al funcionario judicial en estos casos, es importante, que se verifique la existencia
de elementos serios de convicción que hagan evidente: El riesgo o peligro inminente para la
víctima, su gravedad, que sea posible, y que provenga, y dependa de la voluntad del
agresor. En este sentido, no todo tipo de amenaza verbal puede someter la voluntad, si la
víctima no advierte que el agresor cuenta con los medios para cumplirla, de tal suerte, que
provoque de forma efectiva el estado de miedo o temor, que anula la voluntad.

2.2. Acto sexual violento

ARTICULO 206. ACTO SEXUAL VIOLENTO. Artículo modificado por el

artículo 2 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que realice en
otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en
prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.

20
Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Madrid, Nº de Recurso: 11655/2008, Nº de Resolución:
1142/2009, Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO, Ponente: JUAN
RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE.
Nuevamente se trata de un delito común, que no exige en su descripción calidad especial
alguna al sujeto activo, ni al sujeto pasivo. El acto sexual para efectos de este título, hace
referencia al comportamiento con contenido y fines sexuales, que no implique la
penetración o introducción del miembro viril, otras partes del cuerpo u objetos en las
cavidades: anal, oral o vaginal. Esta definición permite un amplio marco interpretativo,
pues son muchos y diversos los actos de contenido sexual que pueden encuadrarse dentro
de la descripción típica de este artículo. Debe aclarase que el acto sexual, cualquiera que
sea, debe ser cometido sobre el cuerpo de otra persona, y deben estar dirigidos a la
satisfacción de apetencias sexuales del agresor.

Sobre el amplio espectro que comprende el concepto de “acto sexual” la doctrina nacional
señala: “Los autores señalan desde los besos o tocamientos lúbricos, hasta los coitos ‘ínter
femora’ (entre las piernas), pasando por las masturbaciones, el ‘connilingus’ (lamer parte
genital femenino, frotar el asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo”21. Existe
entonces una amplia gama de comportamientos considerados actos sexuales; por lo que es
importante tener en cuenta para la adecuación típica, que los actos tengan un verdadero
contenido sexual, y que estén dirigidos a la satisfacción de las apetencias del agresor, y por
otra parte, cada acto debe ser evaluado desde la perspectiva de la lesión al bien jurídico
protegido.

Este tipo penal, exige además que la conducta sea realizada mediante violencia22, por lo que
resulta aplicable el contenido del artículo anterior, en el que se hicieron algunas
consideraciones sobre este elemento del tipo. Ahora bien, es preciso agregar a lo señalado
en párrafos anteriores algunas consideraciones relativas a la intensidad de la violencia, que
pueden ser aplicadas a los dos delitos analizados hasta ahora. Considera la doctrina
internacional: “sobre la intensidad o la contundencia de la violencia o de la intimidación,
sino sobre el carácter degradante o vejatorio de éstas, sobre su capacidad para humillar y
rebajar al sujeto pasivo. Por consiguiente, para su aplicación ha de comprobarse si la
violencia o la intimidación empleadas no solamente son graves —de hecho, han de serlo
siempre para servir de fundamento a la apreciación de un delito de agresión sexual, como
vimos—, sino, sobre todo, si presentan aquellos rasgos específicos. La violencia o la
intimidación han de comportar para el sujeto pasivo una humillación añadida a la que es
inmanente a toda agresión sexual. Es decir, los medios comisivos han de ser objetivamente
degradantes para la víctima, más degradantes de lo que resulta para cualquiera verse
amenazado o violentado”23.

Resulta evidente que cualquier tipo de violencia no configura este elemento del tipo penal;
de tal suerte que deba diferenciarse entre la violencia propia de un vejamen de carácter
sexual humillatorio, y la simple vulneración de la voluntad de la víctima. Así mismo, deben

21
TOCORA, Luís Fernando. Derecho penal especial. Ediciones librería del profesional. Bogotá. p. 180
22
“Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el
constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la
víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que
ejecuta”. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Rad. 25743. 26 de octubre de 2006. M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
23
VIVES ANTÓN. Derecho Penal Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004. p. 253
tenerse en cuenta otros factores, como el tiempo o duración del acto violento, así como la
consumación del mismo. La Corte Suprema de Justicia, en el famoso fallo del “tocamiento
de las nalgas” en que consideró que el condenado no había actualizado los elementos del
acto sexual, literalmente manifestó: “Violencia, repítese, es ejercicio de presión o de
intimidación, y no puede ser asimilada simplemente a actuar o hacer algo sin
consentimiento de otro, porque esto bien puede ocurrir tanto respecto de quien es obligado
a tolerar que se ejecuten actos sobre su cuerpo como de quien es tomado por sorpresa
para los mismos efectos, diferencia de la que justamente se hace cargo el legislador al
reprimir con mayor severidad el delito sexual violento que el abusivo”24.

En este punto coinciden, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con la doctrina

internacional sobre la materia, al asegurar que no cualquier acto que implique la
vulneración del consentimiento del otro, puede ser considerado violento; por el contrario, el
elemento de violencia debe ser interpretado a la luz del fin de protección de la norma, así
como del bien jurídico protegido y su vulneración. Los actos de violencia, para efectos de
este título, deben ser propios de una humillación de carácter eminentemente sexual. En ese
mismo pronunciamiento, quedó claro, que la conducta violenta, no existe por el solo hecho
de actuar de forma contraria al consentimiento de la víctima; así mismo, que la agresión
debe estar dirigida a la satisfacción del apetito sexual del agresor, por lo que el acto debe
ser idóneo en ese sentido. la Corte Suprema de Justicia, agregó: “Dicho de otra forma, al
palpar velozmente las nalgas y hasta colocar la mano entre las piernas de la “víctima”,
durante un tiempo supremamente breve, la conducta […] no pudo ser idónea para
estimular o abrir apetencias sexuales”25. Posteriormente, aclarando que un ataque o
agresión sorpresiva no implica en sí misma el elemento “violencia” aseguró: “El Tribunal
entendió erradamente que abalanzarse desde la bicicleta sobre el cuerpo de Diana
Marcela Díaz es un acto violento por sorpresivo, sin tener en cuenta que la sorpresa, si
bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza física o psíquica”26

Por su parte, la doctrina española, haciendo especial referencia a la voluntad del agresor, y
a la finalidad que debe tener el uso de la violencia, en los términos de este artículo, señaló:
“De una forma o de otra, lo trascendente es que el autor use la violencia para doblegar la
voluntad del sujeto pasivo y la emplee en la proporción suficiente para dejar bien sentadas
dos cosas ante este último: su intención de tener acceso carnal con él o de introducirle un
miembro corporal o un objeto, y su decisión de hacerla realidad a toda costa. Y en punto a
la resistencia ofrecida por la víctima, lo decisivo, como ha quedado dicho, es la existencia
de una actitud indubitablemente contraria a los deseos del asaltante”27. Los anteriores
argumentos orientan la adecuación típica de la conducta en cada caso concreto; pues
además del acto, debe observar el funcionario judicial, su contenido y finalidad sexual, el
compromiso de la libertad, la integridad y la formación sexual de la víctima; que el acto se
haya cometido mediante violencia, y que sea idóneo para la satisfacción de las apetencias

24
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Rad. 25743. 26 de octubre de 2006. M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
25
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Rad. 25743. 26 de octubre de 2006. M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
26
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Rad. 25743. 26 de octubre de 2006. M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
27
VIVES ANTÓN. Derecho Penal Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004. p. 242
sexuales del agresor; lo que no implica, claro está, que la configuración de delito que exija
que para su consumación, que el agresor consiga su finalidad libidinosa.

2.3. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir

ARTICULO 207. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA

PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que realice
acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en
estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan
comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce
(12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a
dieciséis (16) años

De la redacción del tipo penal se concluye que puede ser cometido por cualquier persona,
por lo que tiene un sujeto activo indeterminado; sin embargo, frente al sujeto pasivo exige
el legislador una condición especial, como es: que la víctima haya sido puesta en
incapacidad de resistir, en estado de inconsciencia o en condicione psíquicas que le impidan
comprender o consentir el acto sexual, o el acceso carnal. No se requiere para configuración
del delito violencia física o intimidación alguna, puesto que la vulneración de bien jurídico
aparece justamente, por las especiales condiciones del sujeto pasivo, en las que no puede
hacer un ejercicio de autodeterminación, estando también sometida, por otras vías, su
voluntad y su libertad.

Se desprenden entonces, tres modalidades en las que puede cometerse este delito, poniendo
a la víctima: (i) En incapacidad de resistir, (ii) En estado de inconsciencia, y (iii) En
condiciones de inferioridad psíquica.

La primera modalidad consiste en que el agresor, por cualquier medio no violento o

intimidatorio ponga a la víctima en una situación en la que sea incapaz de resistir; pese a
esta situación, la víctima en esta hipótesis ha de estar plenamente consciente, y en aptitud
de comprender la relación sexual. Se excluyen de esta modalidad las personas que padezcan
una enfermedad, sean inválidos, parapléjicos, etc., por cuanto, el tipo penal exige que la
incapacidad para resistir deba ser causada por el sujeto activo, porque la descripción del
tipo exige que la persona “haya sido puesta” en esa condición, y no contempla la
posibilidad de que ya lo estuviera. (Hipótesis que contempla el artículo 210). La segunda
modalidad consiste en un sometimiento de la voluntad de la víctima a partir de la
manipulación de su estado de consciencia, por lo que, en esta hipótesis la víctima no puede
comprender la relación sexual, a diferencia de la anterior modalidad, donde la comprende
pero no puede evitarla, en este caso, no la puede evitar justamente porque no puede
comprender la relación sexual. El caso paradigmático del estado de inconsciencia es el que
se consigue con el uso de sustancias narcóticas, alucinógenas o embriagantes. La tercera
modalidad, tiene similares efectos a la anterior, en cuanto la víctima es puesta en una
situación de inferioridad psíquica, que le impide comprender la relación sexual, sin
embargo, el medio utilizado en este caso, no son las sustancias que pueden alterar la
consciencia, sino que es por medio de una manipulación psicológica o estado sugestión,
que provoca el agresor para cometer el acto28.

Ahora bien, frente a la estructura típica del delito, asegura la doctrina que: “El elemento
que se requiere para que se tipifique este delito, es que quien comete la agresión haya
efectuado alguna maniobra para poner a la víctima en incapacidad de resistir, ya sea estado
de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica a fin de tener con ella un acceso
carnal o un acto sexual. El ejemplo clásico es aquel en el cual el agresor suministra a la
víctima algún alimento o bebida con una sustancia para adormecerla o ponerla en estado de
[inconsciencia]. Aquí no se emplea violencia física ni psicológica como en los dos primeros
delitos, pero constituye una forma de violación puesto que con el suministro de la sustancia
y el efecto de la misma, pone a la víctima en incapacidad de optar o le deteriora de manera
importante esa capacidad, de modo que le viola la posibilidad de ejercer de manera plena la
libertad de decidir, de dar el consentimiento29”.

Frente a la vulneración del bien jurídico, resulta claro como las tres modalidades en las que
se puede cometer esta conducta vulnerar de forma grave la libertad sexual, ya sea porque se
realiza el acceso carnal o el acto sexual en contra de la voluntad de la persona, o porque la
persona ha sido puesta una condición tal, en la que le es imposible siquiera la manifestación
de la su voluntad.

Finalmente, la misma Corte Suprema de Justicia se ocupó de señalar las particularidades de

este tipo penal, frente al acceso carnal violento, diciendo: “no obstante el ingrediente
común para ambos comportamientos –el acceso carnal- la diferencia entre ellos es
ostensible, pues el primero es una de las modalidades violentas con que se comete la
conducta punible sobre una persona respecto de quien no pesa alguna circunstancia que
denote inmadurez sicológica o incapacidad para resistir, mientras que el segundo excluye la
violencia en torno al acceso carnal y la sustituye por un elemento distinto, cual es el abuso
que se materializa al someter al acto sexual o acceso carnal a una víctima que, por su estado

28
“En una identidad argumentativa, en los cargos primero y segundo el impugnante sofísticamente exhibe
una sola arista del tipo penal que contempla el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir, al considerar que solo tiene lugar cuando se afecta la conciencia de la víctima,
poniendo de presente que en este caso la ofendida ya se encontraba en la adolescencia, no había ingerido
alguna sustancia o medicina que alterara su psiquis y que las instrucciones médicas no fueron sugestiones
hipnóticas que disiparan su entendimiento. Así, desconoce que no sólo fue la confianza en el galeno, sino
principalmente las indicaciones que como profesional le hizo a la menor las que afectaron su voluntad y le
impidieron la comprensión acerca de que se trataba no de un examen físico rutinario encaminado a encontrar
las causas de sus dolencias, sino de una agresión de tipo sexual” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA
DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 31236, Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA, Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009)
29
A.A.V.V. Director: VELANDIA HURTADO Fernando, Guía práctica para el dictamen sexológico
forense, en colaboración con la fundación GTZ y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Editorial Panamericana Formas e Impresos, Febrero de 2001, Bogotá D. C., p. 10.
psíquico -determinado por su minoría de edad, inconsciencia o trastorno mental- o bien por
no poderse resistir a la acción, termina siendo víctima de la conducta punible30”.

Así las cosas, queda claras las diferencias entre este tipo penal, y los dos anteriormente
mencionados; por cuanto desaparece de la descripción del tipo el elemento “violencia”, y
en su lugar, se contemplan las tres modalidades no violentas, en las que se está vulnerando
de igual forma la libertad sexual de la víctima, mediante el sometimiento de su voluntad, a
partir de la incapacidad para resistir, de la provocación de un estado de inconsciencia o de
inferioridad psíquica.

2.4. De los actos sexuales abusivos

En el presente capítulo quiso el legislador, con especial atención, velar por la integridad
sexual de los menores de 14 años, por cuanto, en él “se protege […] el candor, la inocencia
o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el sentido en sí del acto. Por ello el
consentimiento del menor es inoperante, de que, aun mediando el consentimiento, el hecho
se tipifica de igual manera31.” La diferencia entonces, con el capítulo anterior, es la especial
consideración que se hace en éste, de la condición de la víctima, ya sea en virtud de su
edad, de alguna limitación física, o de la relación de subordinación de la víctima con el
agresor.

La Corte Constitucional afirma que, a diferencia de los menores, (que aún no pueden
autodeterminarse sexualmente, estando su criterio sexual en formación) “debe observarse,
que entre adultos capaces de consentir, las conductas sexuales no pueden ser, per se, objeto
de sanción penal, y que la ilicitud de las mismas depende de la modalidad de la conducta,
bien sea porque se recurre a la violencia, física o sicológica, o porque se pone a la víctima
en incapacidad de resistir32”. Por su parte, las conductas que entre adultos no tendrían
reproche penal alguno, cuando involucran a un menor, obtienen relevancia para el derecho
penal, puesto que se presume de derecho (no admite prueba en contrario) que los menores
de 14 años no pueden prestar su consentimiento para acto sexual alguno.

2.4.1. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años

ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente: El que acceda carnalmente a persona menor de
catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

30
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 28649, Magistrado
Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009).
31
Díez Ripollés, José Luis, El Derecho penal ante el sexo (Límites, criterios de concreción y contenido del Derecho
Penal sexual), Prólogo del Prof. Dr. Don José CEREZO MIR, Bosch, Barcelona, 1981. p. 56
32
Sentencia C-674 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Bogotá, D. C., treinta (30)
de junio de dos mil cinco (2005).
En lo que respecta a la descripción típica de este delito, puede observarse sin dificultad que
establece un supuesto de hecho de similar al del artículo 205, teniendo también un sujeto
activo indeterminado, pero sin que se exija en este la violencia como medio para lograr el
acceso carnal. Se trata entonces de un acceso carnal, en el que se exige una condición
especial por parte del sujeto pasivo, y es que sea menor de 14 años de edad. Tal como se
manifestó al inicio de este segundo capítulo, el reproche penal surge a partir de unas
especiales calidades o condiciones del sujeto pasivo; en el caso concreto de la edad.

Frente a estas conductas en particular, se presume del menor de edad la incapacidad de

actuar libremente, de autodeterminarse, por lo que el acceso carnal cometido en su contra
atenta contra su libertad, no por el sometiendo de su voluntad por medios físicos,
intimidatorios, o de puesta en condiciones de inferioridad; sino, simplemente porque se
presume de derecho que los menores de 14 años no cuenta aún con esa capacidad de
comprender el hecho, y por lo tanto, no son aptos para prestar su consentimiento. Por esta
razón, dentro del proceso penal no puede ser debatido, ni puede ser objeto de controversia
esta capacidad de autodeterminación –insistimos– en que al tratarse de una presunción de
derecho, mal podría admitirse debate probatorio sobre este aspecto; siendo suficiente para
actualizar la conducta la verificación de la edad de la víctima.

Esta presunción se refiere exclusivamente a la condición de inmadurez del sujeto pasivo;

sin que implique algún tipo de presunción de conocimiento de la tipicidad, o de la
culpabilidad por parte del sujeto activo; por lo que puede debatirse libremente la existencia
de un error de tipo o de prohibición dentro del juicio, puesto que la presunción en nada
modifica la obligación de que verifiquen cada una de las categorías dogmáticas del delito.33

Finalmente, debe aclararse para efectos de este tipo penal, y de los demás que en su
descripción típica se incluye al menor de 14 años como sujeto pasivo, que la circunstancia
de agravación contenida en el numeral 4 del artículo 211 no puede ser aplicada a estos
delitos, por cuando ellos mismos, en su descripción incluyen el supuesto de hecho, y
configurando un delito autónomo. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia
mediante la cual declaró condicionalmente exequible esta norma: “En suma, los delitos de
acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años,
en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba
en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los
comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años,
pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde
un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es
constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que
no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue
valorada por el legislador en el tipo penal34”.

2.4.2. Actos sexuales con menor de catorce años

33
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia 26 de septiembre de 2000. g
34
Sentencia C-521/09, Magistrada Ponente: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Bogotá, D.C.,
cuatro (04) de Agosto de dos mil nueve (2009).
 ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona
menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales,
incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Se trata de un delito común, con sujeto activo indeterminado, aunque requiere para su
configuración que la conducta, a saber: (i) actos sexuales diversos al acceso carnal, (ii)
realizarlos en su presencia, e (iii) inducirlo a prácticas sexuales; recaiga sobre un menor de
14 años.

Vale la pena reiterar un aspecto relacionado con la razón de ser de la protección de los
menores, en este punto, la Corte Constitucional refiriéndose a los tratos degradantes,
señaló: “los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona mayor,
enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y
libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez
psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de los menores;
su libertad -aquí alegada erróneamente por el actor- no es plena, pues carecen de una cabal
conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan”35.

Ahora bien, frente a las modalidades de comisión que establece el tipo penal en estudio, la
Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia reiteró su posición afirmando:

“De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta
punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor
de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii)
inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes
descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de
información. Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado: La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de
los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la
segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos
que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o
persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al
natural despertar de su libido36”.

Resulta bastante ilustrativa en este sentido la jurisprudencia; por lo que solo basta agregar
sobre la segunda modalidad, que debe ser el funcionario judicial cauteloso en lo que
interpreta como medio de inducción; puesto que, éste debe ser suficiente e idóneo para
provocar en el menor el deseo de realizar prácticas sexuales. De igual forma, debe evaluar
los hechos cuando ocurren mediante redes globales de información, por cuanto, es bien
conocido que en las mismas es frecuente el uso de información falsa (sobre el sexo, edad,

35
Sentencia C – 1095 de 2003, Magistrado ponente Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
36
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 31948, Magistrado
ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).
ocupación, etc.) entre quienes interactúan en ellas. Por lo demás, no existe discusión en que
se configura de igual modo el delito, cuando estas modalidades se cometen sobre menores,
mediante medios virtuales.

2.4.3. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir

ARTICULO 210. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON

INCAPAZ DE RESISTIR. Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de
2008. El nuevo texto es el siguiente: El que acceda carnalmente a persona en estado
de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de
resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho
(8) a dieciséis (16) años.

Nuevamente “el legislador penalizó la conducta de actos sexuales abusivos aún sin que
fuera violenta37” porque la lesión al bien jurídico, y a la libertad no proviene del uso de la
fuerza o la intimidación, sino del aprovechamiento de una circunstancia, en este caso de la
condición de la víctima incapaz de resistir. Se trata igualmente de un tipo penal con sujeto
activo indeterminado, en el que se exige como condición especial a la víctima encontrarse
en estado de inconsciencia, padecer un trastorno mental, o estar en incapacidad de resistir.

Frente a la diferencia que existe entre este tipo penal, y el establecido en el artículo 207 la
Corte Suprema de Justicia señaló: “Una lectura desprevenida de los artículos 207 y 210 del
Código Penal, permitía inferir, sin mayor esfuerzo intelectual, que aquellos
acontecimientos se adecuaban a la primera disposición (obviada por los funcionarios) y no
a la última (escogida por el fiscal y avalada por los jueces), como que aquella describe el
acceso carnal cuando el agente activo “pone a la víctima en incapacidad de resistir”, en
tanto que ésta define el acto cuando la víctima “está en incapacidad de resistir... La
diferencia es clara: el artículo 207 sanciona las maniobras del agresor para llevar a la
ofendida a ese estado de indefensión, en tanto que el 210 tiene que ver con la víctima que
ya se encuentra en esa situación, es decir, que el victimario no influye en ella, pero la
aprovecha38”.

La diferencia radica entonces, en que el agresor en este artículo no es quien provoca el

estado de indefensión, el trastorno mental, o el estado de inconsciencia; sino que éste
preexiste, y lo único que hace el sujeto activo es valerse del mismo de forma abusiva, para
cometer los actos abusivos o el acceso carnal. De igual forma, sobre las modalidades basta
agregar que son aplicables las consideraciones hechas en páginas anteriores, para el estado

37
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 30305, Magistrado
Ponente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008).
38
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 25724, MAGISTRADO
PONENTE, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, Bogotá, D. C., diecinueve de octubre de dos mil seis
(2006).
de inconsciencia, la incapacidad de resistir, o del trastorno mental; siendo importante en
éste último que se determine por parte del perito, si el trastorno padecido por la víctima
afecta su capacidad de autodeterminación, si es o no transitorio, o afecta las
manifestaciones de voluntad, para determinar así la lesión del bien jurídico tutelado.

2.5. Acoso sexual

ARTÍCULO 210-A. ACOSO SEXUAL. Artículo adicionado por el artículo 29 de

la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que en beneficio suyo o de
un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de
poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga,
hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra
persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si bien este delito no tiene un sujeto activo determinado, la redacción del tipo penal exige
al autor de la conducta una relación de superioridad manifiesta, o representar para la
víctima una autoridad, así como superioridad en razones del sexo, o de su posición
económica, laboral, familiar o social. Satisfecho este supuesto, se quiere el sujeto “acose,
persiga, hostigue o asedie” de manera verbal o física a la víctima con fines sexuales para
los cuales, ésta no ha prestado su consentimiento.

Para definir la conducta prohibida por este tipo penal, podemos remitirnos al siguiente
enunciado: “acoso comprende cualquier propuesta, acercamiento, presión o actos de
naturaleza sexual, física o verbal, formando un abanico de acosos que van desde la forma
más simple del piropo, broma, chiste o mirada, hasta, los roces, caricias, besos y
apretones39” Los verbos rectores de este tipo penal tienen un significado similar, en cuanto
se refieren un comportamiento insistente, molesto y persecutorio por parte de quien ostenta
la posición de superioridad, contra quien se haya en la posición desfavorable. Así por
ejemplo, hostigar significa en una de sus acepciones: “Incitar con insistencia a alguien para
que haga algo”40, por su parte asediar implica: “Importunar a alguien sin descanso con
pretensiones”41.

Estos conceptos denotan el comportamiento que el legislador quiso penalizar, por cuanto el
mismo afecta, la libertad sexual del sujeto pasivo; no porque sea compelido a realizar un
acto en contra de su voluntad, sino porque se ve obligado a soportar las constantes, e
insistentes, insinuaciones o peticiones de contenido sexual hechas por el agresor que
ostenta una condición de superioridad, siendo justamente la condición de subordinación de
la víctima la que le lleva a soportar el acoso. En este sentido, la doctrina internacional
señala: “se suele denominar acoso sexual a aquellas formas de presión sexual que se dan en
determinados ámbitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia implícitas

39
ARIAS LONDOÑO. Melba, Cinco Formas de Violencia Contra la Mujer. Ediciones ECOE. Segunda
Edición, 1991, Santafé de Bogotá, p 66.
40
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésimo segunda edición.
41
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésimo segunda edición.
(trabajo, colegio, universidad, etc.) y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo
se vea compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en dichos ámbitos”42

Finalmente, es preciso mencionar que comete la conducta quien tiene la relación de

superioridad manifiesta, así el acoso no esté dirigido a obtener un beneficio sexual
directamente, sino que el mismo se busque para una tercera persona. Lo anterior, porque
como se mencionó, el reproche penal aparece justamente de valerse de esa condición de
superioridad manifiesta, por lo que no podría ser autor de la misma quien no tuviera esta
calidad. Por lo que la conducta será impune, si las insinuaciones o el hostigamiento son
realizados por una persona que no tiene relación alguna de superioridad manifiesta con la
víctima, dado que en esta hipótesis no existe razón que coarte la libertad de la víctima en
expresar su rechazo.

3. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPITULOS ANTERIORES

ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular
autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años43.
5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad,
cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero
permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare
integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la
víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos
previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de
matrimonio o de unión libre.
6. Se produjere embarazo.
7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su
edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio44.

42
DONNA EDGARDO Alberto, Delitos contra la integridad sexual, Editorial. Rubinzal – culzoni editores,
2002, buenos aires, página 32.
43
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Sentencia C-521/09, Magistrada Ponente: Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA, Bogotá, D.C., cuatro (04) de Agosto de dos mil nueve (2009).
44
“Así, la puesta en estado de inconsciencia es la perturbación de los procesos síquicos internos, básicos o
complejos, afectivos o intelectivos que impiden al destinatario de los agravios disponer, en un momento
determinado, de las facultades provenientes de su conocimiento y de su contexto social, desquiciando su
capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los mismos”. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 23290, Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE
SOCHA SALAMANCA, Aprobado Acta No.033
 8. Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u
obediencia en la comunidad.

Los numerales 5 y 7 fueron modificados por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008; así
mismo el numeral 8 fue adicionado, por esta misma ley.

4. DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL45

Este capítulo comprende las conductas dirigidas a penalizar la explotación sexual de las
personas, conocido anteriormente como el proxenetismo; en el donde se castiga la
inducción a la prostitución, el constreñimiento, el estímulo, entre otras conductas que, en
últimas están dirigidas a castigar a “quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos, promueva o facilite la prostitución de una persona, sin distinción de sexo; a quien
se ha mantener, aunque sea parcialmente por una persona que ejerza la prostitución
explotando las ganancias provenientes de esta actividad, o a quien promueva o facilite la
entrada en el país o salida de él de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la
prostitución”46.

Observemos a continuación cada una de las conductas de este capítulo:

4.1. Induccion a la prostitución

ARTICULO 213. INDUCCION A LA PROSTITUCION. Artículo modificado

por el artículo 8 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que con
ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o
a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veintidós (22)
años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

Tiene este tipo penal un sujeto activo indeterminado, pues puede ser cometido por cualquier
persona, sin embargo, incluye en su redacción un elemento subjetivo especial, por cuanto
exige del autor un ánimo de lucro, o de satisfacer deseos de otro; a partir del cual, debe
“inducir” a otro al comercio carnal o la prostitución. Si bien, el hecho al que se induce a la
otra persona no es delictivo, es preciso hacer una referencia breve a lo que se puede
considerar como un acto de inducción, en los términos de este artículo.

Inducir significa literalmente “Instigar, persuadir, mover a alguien”47. En este sentido,

cuando la Corte Suprema de Justicia se refiere al instigación, en los términos del artículo 23
del Código Penal, asegura: “En efecto, "determinar a otro […] es hacer que alguien tome
cierta decisión. No es simplemente hacerle nacer a otro la idea […], sino llevarlo o ir con

45
Título del Capítulo IV modificado por el artículo 1 de la Ley 1329 de 2009, publicada en el Diario Oficial
No. 47.413 de 17 de julio de 2009.
46
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Manual de Derecho Penal. Parte general y especial. Ed. 9ª. LEYER. 2009.
p. 795
47
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésimo segunda edición.
él a concretar esa idea en una resolución”.48 En este sentido, considerando el verbo rector
de la conducta es la inducción, debe evaluarse de forma cuidadosa en cada caso concreto, si
el autor de la conducta verdaderamente instigó, hizo nacer la idea en el otro, se la hizo ver
como necesaria y adecuada, y además le acompañó en la materialización de la misma; es
decir, en el ejercicio final de la prostitución.

Debe tenerse en cuenta además, que no toda invitación, sugerencia o comentario tiene la
potencialidad de “inducir” a otra persona a la práctica de la prostitución; por lo que se
requiere de unos medios idóneos por parte del autor, mediante los cuales, además de la
idea, haya sembrado la necesidad de la misma, a tal punto que la víctima la vea como su
mejor alternativa.

El autor debe tener además la intención de inducir a la víctima, y no que la misma haya
ocurrido de forma circunstancial. Así mismo, un aspecto que resulta fundamental es que la
víctima no haya tenido antes de la inducción del autor, la idea de practicar la prostitución;
pues quien tiene ya tomada la decisión de dedicarse a la prostitución, no puede ser de forma
alguna inducida a lo que previamente había decido, por lo que, la conducta en este caso, no
podría ser punible.

Consideramos finalmente que, el delito se consuma con la inducción de la persona, es decir

cuando ésta se encuentre resuelta al ejercicio de la prostitución, y existan elementos de
juicio serios a así lo demuestren; sin que sea posible, como lo asegura algún sector de la
doctrina que exista una tentativa de inducción, dado que en nuestra posición, este
comportamiento carecería completamente de antijuridicidad material, y por lo tanto, no
podría ser punible, en la medida en que no lesiona de forma alguna la libertad, la formación
y la integridad sexual, cuya protección pretendió el legislador.

4.2. Proxenetismo con menor de edad

ARTÍCULO 213-A. PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD. Artículo

adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:
El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos
sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio
carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión
de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este delito tiene, al igual que el anterior, un sujeto activo indeterminado; pero incluye
también un elemento subjetivo especial; a saber: el ánimo de lucro personal o para un
tercero, o para satisfacer los deseos sexuales de otro; siendo la conducta prohibida el
organizar, facilitar o participar de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación
sexual de un menor de 18 años. Busca este artículo la penalización de cualesquiera actos
destinados a la prostitución de menores de edad; la redacción del artículo incluye como

48
C.S.J. Sala de casación penal. 3 de 1983. Citada en Sentencia del 27 de junio de 2006, Sala de casación
penal. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
verbo el “participar de cualquier forma” en el comercio carnal o explotación sexual. A
nuestro juicio, este verbo incluye los anteriores de “organizar” o “facilitar” pues los éstos,
en últimas constituyen una forma de participación en el hecho prohibido.

Desde la perspectiva del principio de legalidad, específicamente en lo que respecta a la

tipicidad de la conducta, consideramos que el supuesto de hecho en este tipo penal, resulta
vago, y permite un amplísimo margen interpretativo en lo que puede ser considerado
“participar de cualquier forma” en el sentir del funcionario judicial. Extensa resultaría la
lista de posibles de formas de participación en este acto; por lo que se advierte una falta de
concreción de la conducta prohibida, que puede prestarse para abusos e indebidas
adecuaciones típicas. En este sentido, debe el funcionario judicial evaluar la conducta,
considerando si la “forma en la que participó” determinada persona está estrecha e
íntimamente relacionada con lo que pretende prohibir, y si se trata de una contribución
necesaria para la consecución de la misma, a saber: La prostitución de los menores de edad.
De cualquier forma, lo que resulta claro, desde el punto de vista del bien jurídico y del fin
de protección de la norma, es que, el legislador quiso penalizar cualquier acto que
contribuya efectiva y necesariamente en la prostitución, y en el comercio carnal de
menores de edad.

4.3. Constreñimiento a la prostitución

ARTICULO 214. CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN. Artículo

modificado por el artículo 9 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que
con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al
comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años y
multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Tal como las anteriores conductas, se trata de un delito de sujeto activo indeterminado, con
el mismo elementos subjetivo especial: ánimo de lucro, o para satisfacer los deseos de otro;
siendo la conducta prohibida el “constreñir” a otra persona al ejercicio de la prostitución. A
diferencia del tipo penal establecido por el artículo 213, no basta para la configuración del
tipo penal, la mera inducción, instigación o determinación de la persona a la práctica del
comercio carnal o de la prostitución; más allá de este comportamiento, exige el tipo un
auténtico constreñimiento, en el que el sujeto activo fuerza, obliga o impone su voluntad
sobre la de la víctima; valiéndose de cualquier medio idóneo para ello, del que se derive
una presión física o psicológica directa o indirecta sobre la víctima, que tenga la
potencialidad de limitar su voluntad.

Este constreñimiento, en el que no media la voluntad de la víctima, puede ser cometido de

forma reiterada y no se limita al primer acto, o al inicio en el ejercicio de la prostitución,
puesto que, a diferencia de la inducción, en este caso la víctima no consciente, ni desea
realizar la práctica sexual; siendo posible realizar la conducta sobre una persona que ejerce
o ha ejercido la prostitución.
 4.4. Trata de personas

ARTICULO 215. TRATA DE PERSONAS. <Artículo derogado por el artículo 4

de la Ley 747 de 2002>. En el mismo sentido lo estableció la Ley 985 de 2005
artículo 188A 49 del Código Penal, delitos contra la libertad individual y oras
garantías.

ARTICULO 216. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta:

1. Se realizare en persona menor de catorce (14) años.

2. Se realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero.
3. Se realizare respecto de pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de
afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o
contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad
doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en
alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la
afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
4. Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad,
etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

Los numerales 3 y 4 fueron modificados por el artículo 31 de la Ley 1257 de 2008.

4.5. Estimulo a la prostitucion de menores

ARTICULO 217. ESTIMULO A LA PROSTITUCION DE MENORES.

Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o
establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de
edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y seis
(66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

49
“El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con
fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800)
a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“Para efectos de este artículo, se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro
beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo
sexual u otras formas de explotación”.
“El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no
constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.”
 La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.

Se trata de un delito con sujeto activo indeterminado, en el que se penaliza el destinar,

mantener, administrar o financiar una casa o establecimiento destinado a la prostitución de
menores. Una vez en tema central es la minoría de edad de quienes practican la
prostitución50. Está demás aclarar que, para la configuración de este tipo penal, no se
requiere que la casa, establecimiento o edificación estén permanente y totalmente
destinados a la práctica de actos sexuales con menores de edad. Basta con que esté
dispuesto un lugar, así sea temporal, clandestino y privado, en el que se lleven a cabo estas
prácticas sexuales por parte de menores para que se configure el delito. Así mismo, se parte
de la base de que la comisión del delito es dolosa, por lo que, el arrendador que no esté
enterado de que su arrendatario tiene su inmueble o parte de él destinado a estas prácticas,
no es responsable penalmente por el hecho.

Tampoco es posible en este caso, debatir o convertir en objeto de prueba la capacidad de

los menores, para estos efectos, los menores de 18 años se presumen de derecho incapaces
de determinarse, en lo que respecta a la decisión de ejercer la prostitución. Tampoco
interesa para la configuración del tipo penal, el tipo de práctica sexual que se lleve a cabo
en el establecimiento por parte del menor de edad, recuérdese que los actos sexuales tiene
una amplia gama de modalidades, que puede ir desde un beso libidinoso, la masturbación,
el sexo oral, hasta los actos sexuales más cercanos al acceso carnal; siendo cualesquiera de
estos constitutivo del delito en estudio.

50
“La prostitución infantil se define como aquella situación en donde un menor de edad es obligado a realizar
actos sexuales para satisfacer los deseos de otro individuo, a cambio de una remuneración en dinero, bienes,
favores o servicios. La explotación sexual de los menores asume diferentes modalidades: la prostitución en
negocios o establecimientos, la realizada en las calles de los grandes centros urbanos, la elaboración de
material pornográfico, el tráfico ilegal de menores destinados a satisfacer este tipo de demanda y el turismo
sexual (ofrecimiento de servicios sexuales de menores dentro de planes turísticos). Este delito ha venido
incrementándose en su practica en nuestro País, así como lo expone un trabajo investigativo realizado por la
Universidad Jorge Tadeo Lozano: “Uno de los fenómenos violatorios de los derechos de la infancia es la
incorporación de menores a la prostitución. En los últimos años esta actividad se ha incrementado de forma
preocupante, aumentando el número de niños que ejercen la prostitución y disminuyéndose la edad a la cual
se vinculan a esta práctica” “La prostitución infantil se define como aquella situación en donde un menor de
edad es obligado a realizar actos sexuales para satisfacer los deseos de otro individuo, a cambio de una
remuneración en dinero, bienes, favores o servicios. La explotación sexual de los menores asume diferentes
modalidades: la prostitución en negocios o establecimientos, la realizada en las calles de los grandes centros
urbanos, la elaboración de material pornográfico, el tráfico ilegal de menores destinados a satisfacer este tipo
de demanda y el turismo sexual (ofrecimiento de servicios sexuales de menores dentro de planes turísticos).
Este delito ha venido incrementándose en su practica en nuestro País, así como lo expone un trabajo
investigativo realizado por la Universidad Jorge Tadeo Lozano: “Uno de los fenómenos violatorios de los
derechos de la infancia es la incorporación de menores a la prostitución. En los últimos años esta actividad se
ha incrementado de forma preocupante, aumentando el número de niños que ejercen la prostitución y
disminuyéndose la edad a la cual se vinculan a esta práctica”. Haroldo Calvo Stevenson, Adolfo Meisel Roca,
Cartagena de Indias y su historia, Editores: Universidad Jorge Tadeo Lozano Seccional del Caribe, Banco de
la República, Junio de 1998. Página 4.
50
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, RECURSO CASACIÓN, Nº de Resolución1055/2009, Madrid,
Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA.
 4.6. Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de
edad

ARTÍCULO 217-A. DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL

COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD. Artículo
adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:
El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso
carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de
pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo
hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.

Es un delito de sujeto activo indeterminado, cuyos verbos son “solicitar” o “demandar”,

directamente o por interpuesta persona, menores de edad para realizar con ellos actos
sexuales o acceso carnal, a cambio de dinero o retribución de cualquier naturaleza.
Consideramos que para que el hecho se encuentre consumado, no se requiere que el acto
sexual o el acceso carnal se realicen, pues basta para la configuración del tipo penal que de
solicite o demande la realización de estos actos. Sin embargo, para la configuración
completa de la conducta descrita en el tipo, es preciso que medie con la solicitud una
promesa remuneratoria, en dinero, en especie o de cualquier naturaleza, a cambio de que se
pongan a disposición del solicitante los memores de edad.

Tal como lo establece el parágrafo, y como se ha explicado ampliamente en esta

exposición, el consentimiento de la víctima no constituye causa de exoneración de la
responsabilidad penal; puesto que, se presume de derecho viciado el consentimiento del
menor, frente a este aspecto.

PARÁGRAFO. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no

constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.

La pena se agravará de una tercera parte a la mitad:

1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al
margen de la ley.
4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.

5. PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

“ARTICULO 218. PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18

AÑOS. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo
texto es el siguiente: El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca,
venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para
uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que
 involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y
multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de
Internet, con o sin fines de lucro.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima”.

Se trata igualmente de un delito con sujeto activo indeterminado; donde la base del
reproche penal depende directamente de la minoría de edad de quien son objeto de las
acciones pornográficas. Los verbos de comisión de la conducta incluyen todo el proceso de
elaboración, filmación, grabación, producción del material pornográfico; su posterior venta,
distribución, divulgación y ofrecimiento; así como su compra, posesión, porte,
almacenamiento, trasmisión o exhibición del mismo. No es relevante pare el tipo penal si se
tiene o no ánimo de lucro, o si se tiene fines de uso personal. Esto resulta lógico, en cuanto
la libertad, integridad y formación sexuales se vulneran con el solo hecho de que el menor
realice los actos sexuales, independientemente de lo que se haga con el registro fílmico,
fotográfico del acto. Por esa razón, es justificada la penalización de la conducta, incluso
para quien compra, la posea o porte el material de contenido pornográfico, en el que
participen menores de edad.

Sobre el particular, el Tribunal Supremo Español, consideró: “La actividad delictiva ha de

consistir en cualquiera de las siguientes: producir, vender, exhibir, facilitar la producción,
venta o exhibición […] poseerlo para cualquiera de estos fines […] El objeto del delito ha
de ser material pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio
de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; de acuerdo con
el apartado c) del Art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del
BOE de 31 de enero de 2002”51

No admite el tipo penal excepción alguna, en lo que respecta a los fines con los que se
realice el material pornográfico, ni tampoco a las razones por las que se compre, porte,
almacene o posea, por más íntimas y personales que sean. Prima en el caso concreto, el
bien jurídico penalmente tutelado, máxime cuado está espacialmente dirigido a la
protección de la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad.

6. TURISMO SEXUAL

“ARTICULO 219. TURISMO SEXUAL. Artículo modificado por el artículo 23

de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: El que dirija, organice o
promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de menores de
edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

51
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, RECURSO CASACIÓN, Nº de Resolución: 1055/2009, Madrid,
Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA.
 La pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de
doce (12) años”.

Es un delito que tiene un sujeto activo determinado, ya que lo comete quien dirija, organice
o promueva actividades turísticas; siendo la conducta prohibida la inclusión de menores de
edad con fines sexuales dentro de las mismas. En este punto, advertimos una posible
incongruencia por parte del legislador, puesto que, este delito compromete también la
libertad, la integridad y la formación sexual de menores de edad; y de su utilización o
explotación sexual. Así las cosas, bien podría el funcionario judicial, o el delegado fiscal no
dar a aplicación a este tipo penal, por cuanto el comportamiento descrito en él, también
puede encuadrarse en la conducta delictiva del artículo 213A en el que se castiga al que
“participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona
menor de 18 años”; sin duda, la inclusión de menores de menores de edad para “utilización
sexual” en las actividades de turismo, es una forma de participación en el comercio carnal y
la explotación sexual de menores.

Por esta razón, tampoco se entiende el motivo por el que el legislador establece para esta
conducta una pena de 4 a 8 años de prisión; mientras la pena para quien “participe de
cualquier forma” (en el supuesto del artículo 213A en el comercio carnal o explotación
sexual de menores de edad) es de 14 a 25 años de prisión; diferencia que constituye,
además de una evidente desproporción; una injustificada posición de privilegio para
quienes participan en la explotación sexual de menores, desde la organización, dirección o
promoción de actividades de turismo.

Pese a esta observación, la finalidad de la norma recoge parte del espíritu de lo mencionado
en la Declaración y el Programa de Acción del Primer Congreso Mundial contra la
explotación sexual comercial de la infancia, celebrado en la ciudad de Estocolmo en el año
de 1996, que define esta forma de criminalidad como “una violación de los derechos
Fundamentales de los niños y niñas. Comprende el abuso sexual por parte de un adulto y su
remuneración económica o en especie, tanto para el propio niño o niña, como para terceras
personas. El menor es tratado como un objeto sexual y una mercancía. La explotación
sexual comercial de la infancia constituye una forma de coerción y de violencia contra ésta
y representa junto con el trabajo infantil, una de las peores formas contemporáneas de
esclavitud”.

7. UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN

PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS
MENORES DE 18 AÑOS

“ARTÍCULO 219-A. UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE

COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON
PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. Artículo modificado por el artículo 4 de
la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: El que utilice o facilite el
correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de
comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con
fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de
 prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2)
cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años”.

Es una delito de sujeto activo indeterminado, en el que nuevamente el enfoque de la

protección penal radica en los menores de edad; la conducta prohibida se comete de
distintas formas; ya sea por la utilización o facilitación de medios de comunicación, o el
uso de los mismos para obtener, solicitar ofrecer o facilitar contacto o actividad de fines
sexuales con menores de edad. Considera sobre el particular, el Tribunal Supremo Español:
“La explotación sexual de niños, niñas y adolescentes es una práctica nefasta que ha va
adoptando nuevas y variadas modalidades, dentro de las que se incluyen la pornografía
infantil por internet52”, nuestro legislador consiente de esta problemática, tipificó el delito
subexamine, “El problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de
archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en
consecuencia, analizado caso por caso, en función de las características del material
intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos,
la distribución que se produzca a terceros (por ejemplo, acreditando la llegada a terminales
de usuarios concretos, ajenos al autor de la difusión, en la que debe enmarcarse una
búsqueda aleatoria de la policía judicial, que en este caso ha sido totalmente impersonal), el
dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, distribución de la que se
sirve el autor para "ver", no para facilitar su difusión, pues tales imágenes se encontraban a
disposición de cualquier usuario que quisiera conectarlas, mediante la "bajada" de la red,
etc.53”.

En este sentido, debe el funcionario judicial en cada caso concreto evaluar de forma
detallada los hechos que pudieran motivar una investigación por este delito. Entendiendo en
cada caso, si se trata de la persona que dispone los medios de comunicación (cualesquiera
sean) para los fines del artículo; o por si por el contrario se trata de quien utiliza estos
medios o contrata algún tipo de servicio. El aspecto delicado nuevamente será el
conocimiento, y la prueba del dolo dentro del proceso penal, frente al elemento del tipo que
establece la minoría de edad. Dado que en estos medios de comunicación bien puede ser
engañado, quien los utilice frente a la edad de las personas que con quien se tiene actividad
de carácter sexual. Aunque estas vicisitudes serán objeto de debate, desde la posible
existencia de errores de tipo o de prohibición dentro del proceso penal.

“ARTÍCULO 219-B. OMISIÓN DE DENUNCIA. Artículo adicionado por el Parágrafo

Transitorio del Artículo 35 de la Ley 679 de 2001. Penas aumentadas por el artículo 14 de
la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto adicionado y con penas
aumentadas es el siguiente: El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere
conocimiento de la utilización de menores para la realización de cualquiera de las
conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las autoridades

52
PROYECTO DE LEY Expediente: 0109-CD-2006, Publicado en: Trámite Parlamentario nº 145, de fecha:
04/10/2006.
53
Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Madrid, Nº de Resolución: 105/2009, Ponente: JULIAN
ARTEMIO SANCHEZ MELGAR.
administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos, teniendo el deber legal de
hacerlo, incurrirá en multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del
empleo”.

Se trata finalmente de un delito de sujeto activo indeterminado, en el que se conmina con

multa y destitución del empleo (para los servidores públicos) la omisión de poner en
conocimiento de las autoridades la posible comisión de cualquiera de las conductas
contenidas en este capítulo; a saber: Inducción a la prostitución, Proxenetismo con menor
de edad, Constreñimiento a la prostitución, Estímulo a la prostitución de menores,
Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad,
Pornografía con personas menores de 18 años, Turismo sexual, y, Utilización o facilitación
de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18
años. Lo anterior, siempre que se hay tenido conocimiento de tales hechos por razón del
oficio, cargo o actividad que se desempeña.