Fragmentariedad en el delito de inasistencia alimentaria

Cuando hablamos de “fragmentariedad” en el derecho, y más específicamente en el derecho

Penal, que este se refiere a que el derecho penal no puede ser utilizado para prohibir todas las
Conductas existentes, este principio le sirve al legislador, como pauta para determinar si X
hechos punibles se pueden transformar en delito o no, en otras palabras, lo anterior dicho se
refiere a, que no se deben castigar todas las conductas lesivas mediante el derecho penal, si no
únicamente las más graves y fuertes. Ahora bien, para poder hallar la respuesta a nuestra
pregunta, es necesario identificar algunas características del delito de inasistencia alimentaria
tipificado en el Art. 23 del Código Penal Colombiano, de acuerdo al artículo “EL DELITO DE
INASISTENCIA ALIMENTARIA EN EL ÁMBITO LEGAL COLOMBIANO” el delito de
inasistencia alimentaria es:
“Es un derecho personalísimo: El derecho a pedir alimentos es inherente a la persona, por

tanto solo el alimentario tiene derecho a disfrutarlos y no puede trasmitirse ni por acto entre

vivos, ni por causa de muerte. Es un derecho que se funda en el parentesco y por tanto solo

puede reclamarse por la persona que ostenta este parentesco. Debe tenerse en cuenta que si se

está incapacitado para la reclamación de alimentos a sus descendientes la reclamación debe

hacerla su representante legal.

Es inalienable, esto es que no puede ser vendido, ni cedido de modo alguno. Este carácter

hace que el derecho alimentario esté fuera del comercio.

Es de orden público: Hace parte del conjunto de principios fundamentales en que se cimenta

la organización social.

Es irrenunciable: Por ser de orden público se prohíbe la renuncia al derecho alimentario. El

artículo 424 del C.C. afirma que no puede renunciarse al derecho a los alimentos futuros; en

cambio sí es posible esta eventualidad frente a las pensiones alimentarias atrasadas. Este

derecho a pedir alimentos se halla tutelado, aún contra la voluntad del titular.

No es cesible: Los alimentos futuros tampoco pueden cederse, lo que es consecuencia de ser

un derecho inherente a la persona.

Es incompensable: “El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación

lo que el demandante le deba al él”, toda vez que los alimentos están

llamados a satisfacer necesidades actuales.

Es inembargable: No podrán embargarse derechos personales e intransferibles (artículo 425

C:C:)

Es imprescriptible: Es un derecho que no prescribe, que no se extingue por el transcurso del

tiempo. Que se puede reclamar siempre que exista la necesidad. La obligación alimentaria se

renueva día a día en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario.

Es recíproca: Se trata de una obligación familiar en la que el parentesco y la posición es

recíproca, es decir, si con anterioridad los hijos estaban necesitados y

reclamaron los alimentos puede suceder al contrario, que sea el padre ahora el necesitado y

les reclame a ellos.

Es transable: La transacción es un acuerdo en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven uno eventual, esto operará en los términos establecidos en el

artículo 2474 C.C., esto es, cuando recaen sobre alimentos futuros, previa autorización

judicial.”

(EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA EN EL ÁMBITO PENAL

COLOMBIANO, 2015, Págs. 14-15)

Una vez tenemos estas características, podemos pasar a revisar los fallos que ha habido en torno

a este delito, tan común hoy en día, para así poder tomar una postura frente al tema, De acuerdo

al autor MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS, para que exista la obligación de la

asistencia alimentaria, se requiere: que el acreedor alimentario sufra una necesidad actual de
asistencia alimentaria, que el deudor de alimentos tenga capacidad de satisfacer la necesidad

alimentaria y finalmente que el deudor de alimentos sólo debe de lo que su acreedor alimentario

necesita. Así según el autor solo de esta forma se puede comprobar que existe una obligación de

pagar la asistencia alimentaria, de lo contrario, si faltase alguna sola de estas características, pero

hubiese una o dos de las otras, ni siquiera se sabría cual sería el delito, porque no está tipificado.

Sin embargo, esto no es algo del todo extraño, pues de acuerdo al artículo "DISCUSIONES EN

TORNO AL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA EN COLOMBIA de Karen Jelitza

Acosta Rojas", En numerosos estudiosos que se han hecho del derecho penal, han señalado y

demostrado que el Código Penal tiene contempladas una gran cantidad de conductas, que en

varias ocasiones no corresponden a una necesidad real de ser abordadas, teniendo en cuenta el

principio de mínima intervención y que además de esto, dichas conductas pueden estar

congestionando el sistema penal de manera innecesaria, entre ellos el delito de inasistencia

alimentaria. Viendo esto pues, ¿no se hace necesario un análisis más exhaustivo no solo al tipo

penal, sino también al código penal en su totalidad? Sin embargo, eso no nos inmiscuye aquí, lo

verdaderamente importante, es observar como son numerosos los expertos e investigadores del

tema, quienes nos están mostrando una clara deficiencia de fondo, vaya a saber uno donde (si en

el derecho penal, en la norma civil, o incluso desde el mismo sistema legislativo, o incluso los

tres)

Es bastante curioso, ver como todo lo relacionado a dicho delito lo encontramos en

prácticamente cualquier fuente, a excepción del código penal, donde únicamente nos describe

una conducta típica, que como se ha analizado, se encuentra vacía.

Con esto tenemos un primer acercamiento a la respuesta, haciendo un análisis exhaustivo del

delito, y su tipo penal, si nos encontramos no solo con algunos vacíos, si no que en última aquí

no se ve cumplido el principio de mínima intervención y por ende el principio de

fragmentariedad tampoco, pues como muchos autores han mencionado, este tema debe

absorberlo/tomarlo el derecho civil, pues es esta la rama del derecho encargada de todos los

temas relacionadas al derecho de familia, (matrimonio, partición de bienes etc.) ¿Por qué

tampoco se encarga el derecho civil de este mismo tema de inasistencia alimentaria? No sabemos

a ciencia exacta que es lo que “condena” por decirlo de alguna forma este delito, no se sabe si,

en si se castiga al “padre” en sí, o a su “impedimento” de cumplir con la cuota alimentaria, así

mismo, aunque la ley proteja excesivamente a los menores, es evidente que para el caso de la ley

penal, este delito quizá este en la rama equivocada del derecho, como se dijo anteriormente, no

hay principio de mínima intervención, lo que se evidencia en el delito del Art. 233, es una clara

omisión a dicho delito, aun cuando el derecho civil habla incluso por sí mismo en el artículo 413

sobre los tipos de alimentos, observamos como la fragmentariedad, no existe para el presente

delito, el código penal, tanto con este delito como en muchos otros no está cumpliendo con el

principio de “ultima ratio” pues fragmentario se refiere al hecho de que en el derecho

Penal, este no puede sancionar todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, en su

lugar sólo debe sancionar las modalidades de ataque más peligrosas para ellos, y, tras

toda la investigación, nos dimos cuenta de que el delito de inasistencia alimentaria

tipificado en el Art. 233 no es una conducta tan grave como para que se encuentre

donde está, por el contrario es una conducta que incluso es lesiva en cierta medida, y

de la cual el derecho penal debería dejársela al derecho civil, como los demás temas

relacionados al matrimonio y la familia., cumplir la fragmentariedad.