Derecho de

daños

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Derecho de daños
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.

Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. Como alumno
deberás considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la
compresión de la norma; toman como base las lecturas elaboradas con
anterioridad y no suplen la bibliografía obligatoria.

En segundo lugar deberás tener presente un hecho de gran importancia:

la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha generado un gran
impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar legislativamente
ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban con aprobación
doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil quince constituyen
norma jurídica vigente.

Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y

unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el
decreto presidencial Nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión
reformadora presidida por el Prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial2, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones, lo presentó ante el Congreso
de la Nación3. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5 y finalizó con la sanción

1
De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al Código Civil
derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que señala la doctrina, salvo en cuestiones
puntuales. Dicho en otras palabras, podrás, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la
bibliografía obligatoria, y consultar estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.
2
Puedes ver el texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo en:
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf
3
Puedes ver las modificaciones en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/7-
Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-P.E.N.pdf.
4
La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de 2012 (OD 636/12 y 531/12).
2
 de la Ley N° 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y Comercial
que rige a partir del 1 de agosto de 2015.

En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba formado

por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando Sagarna,
Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Muchos de
los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por los artículos
escritos por estos autores, además de remitirnos siempre a la bibliografía
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del
Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razón por la cual podrás observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.

En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y

Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo
I del Título V del Libro III.

El Libro III se refiere a los derechos personales.

Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad
civil.

No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la

responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.

Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en sí mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.

Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta

lectura.

5
Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://www.casi.com.ar
6
El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/6-Anexo-de-Fundamentos-y-Reconocimientos.pdf
3
Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.

i) Responsabilidad civil y derecho de daños

La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 45).

La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación

“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona al violar
el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de
daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no
solo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la
prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro y Vallespinos, 2014)

El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se
prefiere el uso en el sentido antes expuesto se entiende que el derecho de daños
no es solo el deber de resarcir.

En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor

doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es prevalente.
Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien
protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en
que se trata de bienes que tienen un precio o un valor
expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el
resarcimiento es el mecanismo fundamental. La necesidad de
una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en
este anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también
la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se
trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención,
y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la
identidad, esta última es mucho más eficaz. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Es decir que la responsabilidad civil no solo implica resarcimiento, sino también

prevención del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños 4
 que es la punitiva; esta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue
incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, Ley
N° 26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con

dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.

Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece

que:

En los casos en que concurran las disposiciones de este

Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley
especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código7.

Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados y despeja posibles colisiones, incoherencias o
inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes especiales.
Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo nacional ya que
nuestro sistema genera una frecuente superposición de normas de diversa
jerarquía y especialización. De allí que sea útil esta norma aclaratoria respecto a la
prelación normativa para solucionar los casos.

En este sentido, el art. 1709 del Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.)
cierra la 1° Sección y reproduce casi textualmente el texto del art. 1583 del
proyecto de 1998, que establecía también un grado de prevalencia en la aplicación
de las normas. Como se ha dicho, el artículo es importante en casos de colisión
entre los preceptos del Código con los de la ley especial y podría presentarse, por
ejemplo, si debe determinarse cuál es el régimen aplicable en ciertos supuestos, si
el general de la responsabilidad objetiva prevista en el Código para la intervención
de cosas y de ciertas actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726,
1730, 1731, 1733, 1757, 1758) o el especial de la responsabilidad agravada en
materia ambiental (art. 29, Ley N° 25.675) o de residuos industriales (art. 40, Ley
N° 25.612) o residuos peligrosos (art. 45, Ley N° 24.051), entre otros (Galdós,
2012).

7
Art. 1709 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina
5
 Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de 2012 y el Código Civil y
Comercial.
Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,
algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un
poco más en profundad.

La doctrina (Pizarro y Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González

2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las funciones
del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto de las
normas que componen el sistema.

Es de hacer notar que el Anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de
daños e indicaba que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.

En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la

responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada
“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715
regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.

Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha

establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales

8
Podrás ver el texto completo en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf
9
Art. 1708 – Ley N° 26.994. Op. cit.
6
artículos 1714 y 1715 del Código vigente.

Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.

Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas

designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento
y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf).

Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,
lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son solo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función
preventiva.

La función preventiva del derecho de daños

Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la
función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su
propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.
De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo
daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sería prohibir la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vázquez Ferreyra, 2015)

Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado
anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.

Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su
7
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.

La prevención presenta dos formas (Pizarro y Vallespinos, 2014):

1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia

legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan
un factor preponderante la disuasión y la intimidación o consecuencia
jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la
presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes personalísimos).
De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control,
aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida.
Un ejemplo de ello sería los deberes especiales que debe cumplir el agente
que opere una caldera, o un productor de desechos tóxicos, etc.

El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del

derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, estas, de
carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del
daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.

Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el

derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del
daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado

tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación
de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos
oportunamente.

La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el

estado que se encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

En términos conceptuales, podemos decir que esta función busca el pleno

desmantelamiento de los efectos del ilícito.

En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es

deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún

8
 luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anule el remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.

Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó

expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre este punto más
adelante, pues el art. 52 bis de Ley N° 24.240 (modificada por Ley N° 26.361,
B.O. 07.04.2008) no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión
dogmática del tema. En efecto, la Ley N° 26.994 que promulgó el Código Civil y
Comercial no modifica el referido art. 52 bis de la Ley N° 24.240. Sí, en cambio, el
40 bis, que es el texto ahora agregado por la Ley N° 26.993 de Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo que copia el art. 40 bis
introducido por la reforma al Código Civil al modificar la Ley N° 24.240.

Luego de trabajar las primeras nociones sobre el concepto y funciones del derecho
de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.

Principios fundamentales del derecho de

daños
Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.
En el derecho de daños encontramos los siguientes.

Neminem laedere
Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y
universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es
antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con

10
Se sentenció que el principio de alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la Constitución
Nacional) a partir del fallo CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167.

9
 carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado” (CSJN, Fernando Raúl
Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos 308:1139).

En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la

constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a diferencia
del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en los bienes.
(…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado” (Sagarna,
2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/04/Los-
cambios-en-la-responsabilidad-civil-por-SAGARNA.pdf). En este sentido, el Código
Civil y Comercial recepta expresamente este principio: “Art. 1716: Deber de
reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”11.

Necesidad de factor de atribución

El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá
responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un
daño en particular al sindicado como responsable.

Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor
objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor subjetivo
poseen igual jerarquía en el derecho argentino.

El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del

principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los factores
objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del C.C.C. de la Nación). Como
excepción, solo en la función preventiva veremos que se alude a una prescindencia
(art. 1711 del C.C.C.), lo que es opinable.

11
Art. 1716 – Ley N° 26.994. Op. cit.
10
 El Código Civil y Comercial y la protección de la
“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015, p.40).
Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas e implica un
cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi y Casazza, 2015). La inviolabilidad de la persona
humana constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía
jurídica como valor absoluto, que debe ser protegido no solo por lo que tiene y
pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección. Además
configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que
pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede
decíamos que autores como Fernando A. Sagarna (2015) afirman –con razón- que
el nuevo Código tiene como fin la protección de la “persona”, a diferencia del
Código Civil de Vélez, más focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del
anteproyecto elaborado por la comisión redactora, se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de la
protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de incidencia
colectiva. Utiliza el vocablo "persona humana" porque es una terminología que
vincula a la persona con el estatus normativo de los tratados de derechos
humanos, que en nuestro ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la
noción es comprensiva tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo
cual tiene importantes efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.

Principio de reserva
Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo
imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio
de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo
daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se
plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que sostiene la CSJN
en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya
de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa: "Cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”12.

12
Art. 1717 – Ley 26.994. Op. cit.
11
 Principio de prevención
Relacionado con la función preventiva del derecho de daños se decía en la doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.
Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevención.

En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del C.C.C. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el
deber de prevenir un daño.

Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no

justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el daño ya producido.

Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no es necesaria la presencia de ningún factor de atribución
que califique esa conducta activa u omisiva.

Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”13. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.

Principio de reparación plena e integral

Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la
recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas

situaciones al momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse
en concreto, y d) la reparación no puede ser superior al daño sufrido por la
víctima (Pizarro y Vallespinos, 2014).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido

desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar

13
Art. 1710 – Ley 26.994. Op. cit.
12
 del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal
determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier
medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”
(CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167).

El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de

todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa
del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del
daño recomponer económicamente al damnificado y lo deja indemne por las
pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico
que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del dañado.

Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la

pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida14.

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser

plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable15.

14
Art. 1738 – Ley 26.994. Op. cit.
15
Art. 1740– Ley 26.994. Op. cit. 13
El derecho de daños en el Código Civil
y Comercial y la dispersión
normativa. Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del
Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º
del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.

Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.

Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado

normativamente al C.C.C; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
materia.
Esto lleva a preguntarnos: ¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil
en el actual Código Civil y Comercial?

En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible

confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil son los
mismos que están receptados en el Código de Vélez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribución, el daño y la relación de causalidad.

En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el

incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto
de la responsabilidad civil.

Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya era receptado por la jurisprudencia de nuestro país. Ya no
resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra expresamente
reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o no, sino que
basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada por el
ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de la
responsabilidad civil.

El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación

14
 u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”16. Nótese cómo también en
esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" y se acentúa la idea de
antijuridicidad material.

Esta norma no es más que un reflejo de lo que señalaba nuestro Máximo

Tribunal Nacional cuando entendió que

El principio del alterum non laedere, entrañablemente

vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y
la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica (CSJN, Fallos 308: 1160; Fallos 308:1118
entre tantos precedentes dictados en este mismo sentido).

En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber

de reparar ese perjuicio. El C.C.C toma este camino y lo plasma en sus normas.

En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un

daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que esta opera como un factor de cierre del sistema.

El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario”17

El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y

el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos18.

. Como se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del
Código Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en
lugar de "diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la

16
Art. 1749 – Ley 26.994. Op. cit.
17
Art. 1722 – Ley 26.994. Op. cit.
18
Art. 1724 – Ley 26.994. Op. cit.
15
 definición de culpa. Se trata de los distintos rostros de la culpa y se aclara la
configuración del dolo.

El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.

902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el
sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que:

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe
una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición

especial o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente19.

En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la
relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”20. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia
con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).

También determina que se indemnizan por las consecuencias inmediatas y mediatas

previsibles, salvo que legalmente se disponga lo contrario.

El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, establece que
son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el C.C.C ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme
a la reforma de la Ley N° 17.711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia y se da
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf).

19
Art. 1725- Ley N° 26.994. Op. cit.
20
Art. 1726- Ley N° 26.994. Op. cit.
16
 En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al
hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.

El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de “distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”21.

El art. 1736 determina que

La carga de la prueba de la relación de causalidad

corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca22.

Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial

en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.

Responsabilidad por daños.

Noción
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura “un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo” (Zabala de
González, 2015, pág. 22). Esta idea de responsabilidad por daños o
responsabilidad civil se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la
resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

21
Art. 1735 – Ley N° 26.994. Op. cit.
22
Art. 1736 – Ley N° 26.994. Op. cit.
17
Presupuestos: a) enunciado; b) quid de
la acción o conducta humana como
presupuesto de la responsabilidad por
daños. Concepto de acción. Actos
reflejos. Causas excluyentes de la
acción. Ámbitos de la responsabilidad
civil en función de la acción
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de
la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza y causaba daños en la persona
o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en respuesta a
esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la cual, pese a
su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy manejamos,
implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario, permitiéndole causar
un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta
forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta, y constituye una
actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada (Pizarro y Vallespinos
2009).

Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las

conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.

Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la

víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.

Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a

establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor y deja en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.

18
 Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento23.

De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un

concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en detalle
sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.

23
Podrás profundizar sobre estos temas en Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 45 y en Pizarro y
Vallespino (2009) a partir de la página 447.
19
Diferencias entre la
responsabilidad por daños y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:

a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que

reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.

Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que

toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación
integral del daño.

b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños

normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá
derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.

Evolución histórica y actualidad de la

responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria (Pizarro y Vallespinos (2014), pág.
52 y ss.).

A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:

a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.
20
Aspectos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento de las

condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el consumo y las
comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la vida. Sin embargo,
aumentan también los riesgos de daños y se expone a los seres humanos a una
incertidumbre mayor.

En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el

principio de vulnerabilidad.

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,

alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.

Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.

Por otro lado, la preocupación del derecho no solo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intenta además regresar el estado de las
cosas a como se hallaban antes del hecho dañoso y también a la prevención y
punición del daño (Bustamante Alsina, 1993).

Decodificación y socialización del derecho

de daños
En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia
de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación y proclama
la crisis del sistema de la responsabilidad individual.

Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.

Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la

importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:

a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura

social de carácter total (vgr., daños corporales, etc.). 21
 b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que
no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del
sindicado como responsable.

c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del

autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual C.C.C vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi y
Casazza, 2015)

El derecho de daños y la integración

comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación

entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros de
determinada comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los
ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la formulación de unas
mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
sino que también se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la
influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los
estados miembros.

La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de

los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país,
aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes de
responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario en
un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará, o la
pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores
(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican la
circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor flexibilización
en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos, técnicos y
mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos puede tener una
relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines comunitarios
(Pizarro y Vallespinos 2014).

22
 El derecho de daños en la Ley de Defensa
del Consumidor
Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la Ley N°
24.240 y normas modificatorias. El C.C.C. viene a complementar este sistema de
protección jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir,
la Ley N° 24.240 se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas
que aporta el nuevo Código. Estos aportes, como se explica en los fundamentos
del proyecto, son importantes ya que existen reglas generales en el Código –sobre
contratos o responsabilidad civil- que complementan la legislación especial y
proveen un lenguaje normativo común. Algunas de las innovaciones que C.C.C. de
la Nación introduce en el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y
ventajosas (progresivas) en orden a los daños a consumidores y usuarios, tienen
que ver con la función preventiva de la responsabilidad civil, los avances en torno a
nuevos daños resarcibles y legitimados activos (damnificados indirectos,
convivientes, etc.), pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva,
entre otras cuestiones.

Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto asegura
un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los exámenes que,
lamentablemente, el régimen de la ley especial (Ley N° 24.240) aún no ha sido
íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de contar con
casi 20 años de vigencia.

En relación a la norma especial, es decir la Ley N° 24.240, la responsabilidad por

daños está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.

Los artículos mencionados rezan:

Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al

consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Solo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena24.

Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes

24
Art. 40- Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
23
 o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones
para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad
solo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales25.

Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas

o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la Ley N° 24.240 (transcripto
supra), vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de
pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

El derecho de daños y los derechos

colectivos en Anteproyecto de 2012 y la
regulación del Código Civil y Comercial

Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho

en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto
que, el daño no solo puede ser analizado desde la afectación individual, sino
también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una
fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.

Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el

damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos” y se consagra una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin menoscabo
25
Art. 40 bis - Ley N° 24.240. Op. cit.
24
 de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el
daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado. Cabe también
mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por la Corte
Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo está
causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población” (CSJN, Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros, Fallos 329:2317)

Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los

derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente “Halabi”. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta regulación
normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la lesión a un
derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su
incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales
homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un
interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.

Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de

incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este
modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redacción puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf.

Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el C.C.C reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia colectiva,
no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al menos en el
texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos queden impunes.
Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación integral del sistema
normativo estos daños pueden ser objeto de prevención, sanción o
resarcimiento.

Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y

Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
26
derecho de incidencia colectiva” , un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daño a los derechos de incidencia
colectiva.

26
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
25
El derecho a la reparación desde la
perspectiva constitucional

Bases constitucionales del derecho a la reparación.

Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
El derecho de daños ha evolucionado mucho, tanto en lo conceptual como en lo
funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como resultado de la
expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo una visión
menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones del
derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la prevención del
daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.

En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación del daño

material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino” (Fallos 327:3753). Esta proclamación del derecho a la reparación como
derecho constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un
análisis jurídico que no podemos obviar.

En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que

La sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que

tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna.

[Asimismo, expresó que] no figura entre las potestades de un estado

constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social (CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros
c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de 1986,
Fallos: 308:1160).

En los precedentes Gunther (Fallos: 308: 1118) y Luján (Fallos 307:1921), la Corte
reconoció en forma expresa la jerarquía constitucional del derecho a la reparación,
con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte
declaró:

26
 Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio
general establecido en el art. 19 C.N. que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica.

Esta tesis se reitera a través de los años, proclamando en “P., F.F., c/ Ferrocarriles
Argentinos” (LL, 1995-E-17) y “Peón” (LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17) que dicha
reparación de carácter constitucional debe ser plena e integral.

En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio

neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.

En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los

emplace en el art. 19 de la C.N., como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la C.N., o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.

Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito" (Fallos 325:11), en la cual
la Corte intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor
de la constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de
ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.

En un caso más reciente (CSJN, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios, sentencia del 27 de noviembre de 2012), pero
anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de un reclamo
indemnizatorio, para lo cual no solo apeló a las normas constitucionales, sino
también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc.
22, como así también al control de convencionalidad; esto es, el deber de la
Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las
normas convencionales (v.g., tratado o convención internacional), y que en dicha
tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia contemplen
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana. En el precedente, el alto tribunal aborda las temática del
daño y recuerda que el principio general que establece el artículo 19 de la
Constitución, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un
tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" que
establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo
y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma
27
un valor indemnizable; la adecuada protección del derecho a la vida y la
integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum
non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como que se evite la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional (art. 28).

Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la

obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación
no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

¿Qué debemos entender por reparación plena o

integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p.
181).

En cuanto a la primera, refieren que

Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el

principio de la reparación plena o integral del daño y el
régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de
distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento
más acotada. (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas fundamentales:
"el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no
debe ser superior al daño sufrido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes

columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
28
 Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación
de los daños a las persona (Tanzi, 2012).

Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del

proyecto del Código Civil y Comercial.

En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo normativo.

La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la

racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.

Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la

reparación, carácter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima
del daño y que reconoce el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.

Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.

Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.

Todos estos postulados son tomados por el C.C.C., que, al constitucionalizar el

derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”27,
y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”28.

El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y

en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el

27
Art. 1740- Ley N° 26.994. Op. cit.
28
Art. 1716- Ley N° 26.994. Op. cit.
29
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,
o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).

Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,

conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos
decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta
opinable.

30
 Referencias
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Abeledo Perrot.
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Argentina. 1 de mayo de 1853.
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(21 de septiembre de 2014) Fallos 308:1167.
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agosto de 1986), Fallos 308:1139
Corte Suprema de Justicia de la Nación “Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional
y otros (20 de junio de 2006). Fallos 329:2317.
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1563/04” (24 de febrero de 2009).
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(27 de marzo de 1998). LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17.
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Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperado de
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III. Buenos Aires: Hammurabi.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires:
Hammurabi.
31
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publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2014-VIII, 10.
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peligrosa de un grupo en el Código Civil y Comercial. La Ley. Nº 20, 29/01/2015.
Vázquez Ferreyra, R. A. (2015). La función preventiva de la responsabilidad civil. La Ley.
11/05/2015, 1.

32
 El daño resarcible

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
El daño resarcible
Comenzamos este tema con el estudio del primer presupuesto o elemento de la
responsabilidad civil.

Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la

responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).

En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos

presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos del daño.

El daño

Definición. La definición del Código Civil y Comercial

en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.

En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
 El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.C.C.) suple tal omisión y
brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible, establece que "hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva"1.

“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).

Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como trabajamos en las
unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente
los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere como norma
primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional. Este es el
camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código Civil y
Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto material
y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se observa en el
art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada”2.

Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.

Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera
al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V, Capítulo
I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de daño todas
estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia precedentemente y
que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de Daños (Calvo Costa,
2015).

El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado.
Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a la sanción
del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en el art.
1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés

lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el C.C.C no posee una sección destinada
a los daños y a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida
en última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido
introducida en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario
redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación

1
Art. 1737- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2
Art. 1717– Ley N° 26.994. Op. cit.
 para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada en tales casos.

A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que

nos brinda el C.C.C, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.

Distinción entre daño e indemnización

El codificador del C.C.C distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se

lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva3.

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende

la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida4.

Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del

anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se distinga
entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad
en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de
los mencionados derechos, una de sus funciones es la reposición al estado anterior
al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una
consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a)
el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés

3
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 respecto de los derechos de incidencia colectiva. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida.

Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c)

subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.

En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su

art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"5. La doctrina
aclara que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun

cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es apto para generar resarcimiento.

La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad

o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real,
efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño
eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y
que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que estas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.

5
Art. 1739- - Ley N° 26.994. Op. cit.
 El daño debe ser personal

Solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o

indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun si es personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en
el párrafo anterior, donde definimos qué es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)

Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el C.C.C refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"6, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.

La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se lesione un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no solo se encuentra
presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por la norma),
esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto ilícito, sino
también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea, cuando el
interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto de
homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de bienes
de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés personal.

En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se

advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.

6
Art. 1739- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, este deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del C.C.C y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmáticas
es útil trabajarlo.

Tabla 1: Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo

interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la
configuración del daño resarcible, la
lesión a un interés jurídicamente
protegido o a un derecho subjetivo.
-Premisa: evitar que existan excesivos
damnificados a raíz de un hecho dañoso.
-Dicen sustentar esta postura:
a) Respecto del daño patrimonial, en el
art. 1068, como limitación al art. 1079
del C.C.
b) Respecto del daño moral, ponen
énfasis en el art. 1078 C.C., y su
limitación en materia de legitimados
activos.
Estos tres artículos son citados
conforme la designación en el régimen
del Código Civil derogado.
Esta doctrina, más flexible, considera que es
suficiente, para la configuración del daño
resarcible, que el hecho dañoso lesione un
interés no ilegítimo.
Consideramos que esta es la postura que
guarda mayor armonía con la letra y el
espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
daños. Existen muchos ejemplos que
ilustran la importancia de esta visión. Entre
ellos, el caso del menor huérfano que es
cuidado, sostenido, alimentado y educado
por un pariente. Ante la muerte del mismo,
motivo de un hecho ilícito del cual es
responsable un tercero, parece lógico
admitir que el daño del menor debe ser
resarcible.

Fuente: elaboración propia.

Actualmente la norma refiere a un derecho o un interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, p. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derecho subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual C.C.C protege
el interés en tanto sea afectado. El autor afirma que este argumento
permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si bien no tiene un
interés legítimo (como el de los herederos) tiene un interés licito afectado
por el fallecimiento de su compañero (Picasso, 2015).
Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido

indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por
cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de este último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.

Prueba

La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su

existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar
la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral, remitimos
a lo que analizaremos más abajo.

Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Solo diremos aquí que la
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.

La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el

daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
 Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Solo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino solo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.

De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o

aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del C.C.C, a cuya lectura remitimos.

Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos

regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta. Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”7.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.

La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas

por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.

Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente

contractual.

Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del C.C.C. de la
Nación, en cuanto establece que en los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de
su celebración. Esta primera norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito
contractual.

Al profundizar la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la

responsabilidad se fija al tomar en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

7
Art. 1725- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Diferentes clases de daños
Daño patrimonial y daño moral
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona
de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).

Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va a
generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios,
prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el
daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su
forma de sentir y pensar.

Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,

compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro) puedes estudiarlas en la
bibliografía obligatoria Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 99.

En cuanto a los daños indemnizables, el C.C.C dispone:

Art. 1738. La indemnización comprende la pérdida o

disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en
el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida8.

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales, expresa:

Está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las

8
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas9.

Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere

a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.

En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
solo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de este (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.

Finalmente, estimamos que, cuando el C.C.C se refiere al daño con

consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a
intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se
encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de
entender, de querer y de sentir. En este cuerpo legal también se ha ampliado la
legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).

9
Art. 1741- Ley N° 26.994. Op. cit.
Daño emergente y lucro cesante
Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.

Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por

la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).

El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en

el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Así por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del C.C.C). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se reconoce aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos
guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es
decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que admite
prueba en contrario.

En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento

patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado mantenga una
tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o
amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la
persona. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la
directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie
de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.

En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de

ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugador de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño
futuro; daño previsto e imprevisto, previsible; daño
cierto y daño eventual

Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.

Actual y futuro

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.

Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es
incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.

En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictarse la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.

Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito

extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.

Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un

acontecimiento distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Previsible e imprevisible

El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y

conocimiento de la cosa. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser
previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles
al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han
sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del
sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño.
La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al
interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de este,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato. Comprende la indemnización de este todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo
es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de
haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se extinguió
o que resultó inválido.

Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por

mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la
prestación incumplida y la reparación del daño; b)
daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño
propio

Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria

incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación

primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.

Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.

El C.C.C. establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos

más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082:

Reparación del daño. La reparación del daño, cuando

procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
 c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes10.

Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del

Código Civil y Comercial
Al respecto, dice la norma:

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño

moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al
valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva11.

El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño

compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.

Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la

prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de

indemnizaciones y marca como limite la cuantía que configura el
aprovechamiento abusivo del deudor.

Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño

directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del C.C.C. de la Nación reconoce la
existencia del daño directo y del indirecto. Dice la norma:

Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe

existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto

10
Art. 1082- Ley N° 26.994. Op. cit.
11
Art. 1747- Ley N° 26.994. Op. cit.
 y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador12.

Daño moral

Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender,
querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En
consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y
“anímicamente perjudicial” (Pizarro y Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han
interpretado el sentido y alcance del daño moral. Puedes leer respecto a esto en
Pizarro y Vallespino (2014) a partir de la página 105.

Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño

moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.

b) Tesis negativa moderna.

2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.

3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

12
Art. 1739- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna

 Postulado  Postulado

Niega el resarcimiento del daño moral
porque considera que ello sería
violatorio de principios jurídicos y
éticos. Tuvo cierto predicamento en el
siglo XIX y principios del siglo XX.
Desde el punto de vista jurídico, se
considera que la reparación del daño
moral implicaría indemnizar un perjuicio
inexistente. Sumado a ello, los
parámetros para determinarlo serían
arbitrarios.
En este sentido, produciría un
enriquecimiento indebido de la víctima.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Esta tesis parte de la cosmovisión de países
comunistas.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos
en aquellos países regularon de modo
mínimo el daño moral. La concepción
dominante en aquella cultura era
considerar el resarcimiento del daño moral
como otra manifestación del capitalismo,
que a todo le pone precio y lo cuantifica.
Luego del derrumbe del comunismo,
algunos códigos comenzaron a admitir en
forma moderada la posibilidad de reclamar
el daño moral.

 Críticas

Esta teoría, al reconocer solamente el

daño patrimonial, cae en el materialismo
que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.
 No existe enriquecimiento sin causa, ya
que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y
desde un sentido religioso, formas de
llevar el dolor por parte de la víctima.

Fuente: elaboración propia.

Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado

Admite el resarcimiento del daño moral.
Sin embargo, encuentra fundamento en
una pena civil que, en última instancia,
asume una finalidad preventiva
abstracta, dirigida a la comunidad y al
ofensor para que se abstengan de
comportamientos similares en el futuro.
 Crítica
Lo que se le critica es que la mirada está
puesta sobre el ofensor y la gravedad de
su conducta y no sobre la víctima y el
daño sufrido. Esta doctrina fue
descalificada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en “Santa Coloma”.
Postura dominante del derecho moderno,
considera el daño moral resarcible y con
carácter netamente resarcitorio.
Es una solución justa y equitativa, ya que
atiende a la situación de la víctima en razón
de su daño. El daño debe medirse de modo
objetivo en razón de su entidad cualitativa
y cuantitativa y no en razón de los móviles
del dañador.
Supera las insuficiencias de las demás
teorías:
- Distingue correctamente la función que
cumple el dinero, que es lograr un rol de
equivalencia o satisfacción para la víctima
(imperfecta, pero la única posible).

66
 - Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
válida para negar el resarcimiento.
- Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
- Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se
debería configurar el daño moral causado
por el hecho del dependiente. Esto no
sucede en el resarcimiento por daño
moral.

Fuente: elaboración propia.

Fundamento de la reparación del daño moral.

Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.

Regulación del daño moral en el derecho privado

argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado el art. 522 expresa “En los casos de indemnizaciones
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del
hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”13. Dicho artículo
fue introducido para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento
contractual –obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la preexistencia de
una convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación
concreta, cualquiera sea su naturaleza.

Por otra parte, y al abarcar la totalidad de los casos no comprendidos en el

supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, vemos que existía el artículo 1078 del derogado
Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado a la víctima”14. Este artículo había sido estipulado para
los casos en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos
donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
13
Art. 522- Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
Art. 1078- Ley N° 340. Op. cit.
 Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea
que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.

En el C.C.C, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o

patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”15.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como

el extrapatrimonial.

Dice el artículo 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida16.

Como ya se dijo, para el C.C.C. de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se

afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o
toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación,
comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia
colectiva.

Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" solo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía solo a los herederos forzosos y se excluía a quienes experimentaban un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecían por vía refleja.

Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un

estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.

15
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
16
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 En este sentido, en el art. 1741 del C.C.C. de la Nación queda claramente
establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema
anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como
regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o
padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título
personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían y
recibían trato familiar ostensible.

Si ampliamos la explicación, respecto de la reforma del C.C.C y la legitimación para

reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es solo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del C.C.C).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,

que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los

“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del Código Civil derogado,
e incluye ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes,
cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de
la figura de los herederos forzosos evita la discusión sobre el
desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan sobre los
ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La expresión “trato
familiar ostensible” es vaga17 o de textura abierta18. De todos modos, el
análisis gramatical de la expresión implica establecer como requisito
imprescindible la idea de convivencia de hecho de la víctima, teñida de
cierta regularidad con el damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano
que vive en otra provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar
ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.

2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la

legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto, puede concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos

plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión
resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.

En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa

17
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos
lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y solo puede resolverse a partir de una decisión
lingüística adicional.
18
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza),
pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no
predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de
indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje.
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.

El C.C.C, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.

En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a

brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.

En relación con el monto indemnizatorio, este es claro y concreto; el art. 1741

afirma que debe establecerse según las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.

El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la

entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria

En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales
solo si ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría

aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su

esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de
significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual, integridad
física, honor, etc.).

De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de

intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos y recae en un interés común, compartido y relevante,
con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el
segundo caso, el factor que unifica es de carácter objetivo y de incidencia
colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no susceptibles de
apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)
indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no solo como afectación
de la “esfera social del individuo”, sino del “bien colectivo” como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza
colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo, más allá de
los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras
palabras, por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la
tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su
totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación

cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se
lucre con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan
son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría de
daño moral acarrearía.

Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de

carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
Constitución Nacional.

El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado.

Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría, mientras
que, en el segundo, la presunción no operaría, ya que es la prueba contundente un
requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema queda superado.

Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el
ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el
daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si
ambas víctimas sufren daños que puedan compararse fácticamente, nada
indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.

En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.

Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,

que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis y se tiene en cuenta el evento dañoso y las características
del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño moral, la
magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el

art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del C.C.C.).

Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del C.C.C. de la
Nación), estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada
por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener
en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al
considerar la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus
capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos
elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
Referencias

Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial.
Revista de responsabilidad civil y seguros. Año 17 (4) [pp. 81-94].

Galdós, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.

(1).

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 24.430 (1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Lorenzetti R. L. (1996). Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos. La Ley.

1996 (D) 1058.

Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo VIII. Argentina:
Rubinzal Culzoni.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires:
Hammurabi.
Zavala de González, M. (1999). Resarcimiento de daños. IV. Buenos Aires: Hammurabi.
 La
antijuricidad

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
La antijuridicidad
Nociones generales

Definición. Denominación

Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo

presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico

integralmente considerado.

La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.

La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge

en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado.
No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia,
tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden ser
catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del
daño.

El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto

la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la voluntad
de las partes en el contrato.
 La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial (C.C.C.) 1
La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un
daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.

El C.C.C regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la

antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada"2.

A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional.

En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una

conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso,
surge alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.

L a antijuridicidad material. El daño injusto

Antijuridicidad formal y sustancial

Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta

cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u
omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más
amplio, ya que comprende no solo las prohibiciones expresas, sino también las
que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las
buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser
“formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin
embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre
estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,
etc.

En este sentido, el C.C.C se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.

Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
sostiene la C.S.J.N. en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non
laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la unidad 1
respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el
nuevo Código sobre la materia.

1
Puedes ampliar este tema con la lectura de Vázquez Ferreyra (2015) p. 38. y Picasso (2013) p. 666.
2
Art. 1717 – Ley 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el C.C.C en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad por daños.

Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho

Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y

genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe
un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que
prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

En este sentido, el C.C.C se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de

Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad
material, según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud,
salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.

Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la

ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la
conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual
participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil3.

Esto no es así (Pizarro y Vallespinos, 2014). Tanto en la norma de Vélez como en el

actual art. 1717 del C.C.C, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su
función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:

3
Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos (2013) p. 121.
 Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño
causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza4.

A su vez, en el art. 1742 se establece:

Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función
del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable5.

El acto ilícito civil

Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la
reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal
del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud constituye un
elemento del acto ilícito independiente de la culpa.

¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva

De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En armonía
con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:

Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere

expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales
o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá
aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una
disposición de la ley que la hubiese impuesto6.

4
Art. 1750 – Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Art. 1742 – Ley N° 26.994. Op.cit.
6
Art. 1066 – Ley N° 340 (1966) Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carácter expreso de la prohibición solo implica que debe estar consignada por la
ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles,
no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La cuestión es clara;
a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que, por el
contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que prohíbe
causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde al texto
del art. 1716 del C.C.C.

Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos

de la unificación en la antijuridicidad
Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la
prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que
medie una causa de justificación.

Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la

responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva

Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos
lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros,
pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la
sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente
para convertirla en ilícita.

Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:

a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede

ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.

b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se

transgrede el principio de no dañar a otro.

c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

 Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de
comisión por omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los
actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida,
por ejemplo, causar lesiones a otra persona.

Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una

conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).

Superación de la necesidad de
antijuridicidad en ciertos ámbitos del
derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada
a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder
formularle juicio de antijuridicidad7. Así por ejemplo, se entiende que la
antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o limitadas
sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista económico y
social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o
actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita. Esta postura
no es compartida por la totalidad de la doctrina.

La denominada crisis de la antijuridicidad en la

responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen
adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial

Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la

posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.).

7
Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos (2013) p. 136.
La responsabilidad por conductas lícitas: a) noción, b)
distintos supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede un
resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol
como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos
el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de Córdoba. La
misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito
considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades y con
miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa
referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es
lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se
debe el resarcimiento del daño ocasionado.

.
Referencias
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Picasso, S. (2013). La antijuridicidad en el proyecto de Código. La Ley. Año 2013 (E) 666.
Pizarro R. D. y Vallespinos C. G. (2013). Instituciones de Derecho Privado Obligaciones. III.
Buenos Aires: Hammurabi.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires:
Hammurabi.
Vázquez Ferreyra, R. A. (2015A). La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial.
Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia
y legislación. Año 17 (4) [pp. 38-45].
Vázquez Ferreyra, R. A. (2015B). La función preventiva de la responsabilidad civil. La Ley.
Año 2015 (1).
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Código Civil y Comercial de la Nación. Diez puntos

básicos en responsabilidad
por ROSARIO ECHEVESTI
10 de Noviembre de 2015
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF150819

Dentro de las trascendentes modificaciones introducidas por nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el ámbito de
las obligaciones, hemos de destacar - muy simplificadamente y con seguras omisiones-, las recaídas en el orden de dos
de sus seculares fuentes: I. El contrato - sus tratativas previas y precontratos- y II. la responsabilidad civil. Y lo haremos
con particular énfasis en la última de las mencionadas.

I. Respecto de la primera, se ha introducido, en el Libro III°, titulo II, entre los arts. 957/1122 una teoría general del
contrato; espacio para los principios y reglas imprescindibles respecto de una hermenéutica que frecuentemente se
impone a la consideración particular de cada pacto o convenio.

Baste señalar dos ítems: La buena fe como regla específica en éste ámbito en el art. 961 - la hay en otros vg. art. 9, para
el ejercicio de los derechos, art. 729, para el comportamiento del deudor y el acreedor, art. 991, para la actuación dentro
de las tratativas-; buena fe que se instituye como norma prescriptiva y pauta de interpretación del instituto fuente. Y la
recepción de la cuestión de la causa como necesidad en los contratos que el art. 1012 remite al Libro I° ,Titulo IV,
capítulo 5, sección 2°; y que en los arts. 281/283, la define como el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico
y determinante de las voluntades contractuales, tanto como los motivos lícitos, exteriorizados - expresa o tácitamente - y
esenciales para ambas partes.

En el titulo III, se recepta la relación de consumo, como también se incluye dentro del concepto de consumidor a quien
no es parte de la misma - el tercero -, quien solo en ocasión de ella utiliza bienes o servicios para sí, o su grupo familiar o
social (art. 1092). Se regulan también las cláusulas abusivas (art.1117), la información y publicidad (art. 1100) y las
modalidades especiales de contratación (art. 1104).

Se han incorporado en el titulo IV, novedosos contratos - al menos para nuestro medio-, al ámbito de los nominados;
tales como el leasing (art. 1227); los contratos bancarios (art. 1384 y siguientes), el servicio de caja de seguridad y
custodia de títulos, (arts. 1413 y 1418, respectivamente); el factoraje (art. 1421); el contrato de agencia, (art. 1479); el
contrato de franquicia (art. 1512); el de cesión de deudas y cesión de la posición contractual (arts. 1632 y 1636
respectivamente); el fideicomiso (art. 1666), como también los contratos asociativos (art. 1442 y siguientes); sólo por
mencionar algunos.

La admisión de las tratativas preliminares -el tracto previo a la oferta- y el deber de confidencialidad, se receptan como
hipótesis de responsabilidad, (arts. 990 a 993); así como los contratos preliminares (994 a 996).

En este contexto vale destacar, en torno a los contratos entre ausentes, la definición por la tesis la recepción de la oferta
y la aceptación a los fines del perfeccionamiento del pacto o la irrevocabilidad de la oferta (arts. 971 y 975). Y sin dudas
el acogimiento de normas referidas al contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 984/989
), es una de las incorporaciones más destacadas.

II. La responsabilidad civil, ha recibido trato dentro del Libro III -Derechos Personales-, en su título V -Otras fuentes de
las obligaciones-; abarcando los artículos 1708 a 1780.

Al respecto, encontramos tres grandes novedades: La primera, la prelación normativa referente la aplicabilidad de las
disposiciones que eventualmente concurran a fin de zanjar la cuestión de la responsabilidad civil.

La segunda, la asunción de la prevención y la punición como funciones inherentes e imprescindibles -son deberes y
atribuciones- a la Responsabilidad Civil de nuestro tiempo (arts. 1708, 1710,1711,1712,1713, 1714 y 1715).

La tercera, es la consagración de una teoría general de la responsabilidad civil, única (1), contemplada en 36 artículos -
que van desde el 1708 al 1744-, sobre la base de una taxonomía cuaternaria (antijuricidad 1717; daño 1737; relación
causal (1726) y factores de atribución (1721)). Acto seguido, entre los arts. 1745 y 1762, (18 artículos) el código aborda
lo que llamó Colombo alguna vez, las responsabilidades complejas (2), hallando finalmente en los arts. 1762 a 1780,
algunas responsabilidades complejas especiales y el quid de las acciones civiles y penales en lo que atañe a sus
interdependencias y tramites.

Frente a tan basto campo de innovaciones que la nueva legislación introdujo en las fuentes señaladas - contratos y
responsabilidad civil - , hemos de circunscribirnos por el momento, a las que se avistan para la segunda.

Y dentro de ellas, a las primeras disposiciones que contemplan la prelación normativa, las funciones, y el noyau dur de la
teoría, embretado en las primeras 36 disposiciones del capítulo I del título V; destacando y desarrollando ahora, diez
puntos básicos dentro de las mismas.

1. PRELACIÓN NORMATIVA.

En el artículo 1709 el Código nos provee de claras reglas que trascienden la labor hermenéutica, son prescriptivas -
obligatorias - para el juzgador. La desobediencia al orden dispuesto podrá alcanzar la más alta revisión en materia de
apelación - la extraordinaria, vg. La del art. 278 del C.P.C.C. de la Provincia de Buenos Aires- . Este régimen básico de
propedéutica, sumamente útil, ausente en el Código de Velez, era suplido con frecuencia por las directivas propiciadas
por la doctrina científica y el aporte de algún fallo judicial, con la desventaja de no contar con una norma positiva que no
dejase lugar a vacilaciones.

Ahora, el artículo en cuestión nos dice que:.

"En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a. las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b. la autonomía de la voluntad;

c. las normas supletorias de la ley especial;

d. las normas supletorias de este Código.

Esta normativa se refuerza con lo previsto en el Título Preliminar del Código que consagra normas positivas, claras y
concretas respecto de cómo debe ser resuelta una cuestión y de qué modo debe interpretarse la ley (artículos 1° y 2°)
(3).

Esta incorporación resulta de un valor sobresaliente, y seguramente arrojará luz en muchas situaciones en casos de
concurrencia de leyes como asimismo en los de vacío normativo o dudas de interpretación. Asimismo su violación,
reiteramos, motivará la viabilidad de planteos tales como el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
2. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El artículo que inaugura el capítulo, 1708 nos habla respecto de las funciones de la responsabilidad civil.

Tradicionalmente, la responsabilidad civil ha estado orientada casi exclusivamente a una función resarcitoria. Su principal
objetivo ha sido la reparación del perjuicio causado, bajo el entendimiento de que sin daño, no hay responsabilidad.

Sin perjuicio de ello, mediante la reforma del año 68 (ley 17.711) al Código de Vélez, y la dispuesta en la ley 21.173, se
contemplaron algunos supuestos específicos donde la función preventiva del daño comenzaba a asomarse. Tales fueron:
la acción de daño temido, las inmisiones inmateriales o la invasión a la intimidad:

El artículo 2499 acogía la acción de daño temido en los siguientes términos: "Quien tema que de un edificio o de otra
cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas
cautelares" Esta incorporación rememoraba la llamada "cautio dammni infecti" del derecho romano, mediante la cual se
podía alcanzar una fianza ante el supuesto de un daño probable en cuestiones de vecindad. Previamente, Vélez había
decidido expresamente excluir cautio dammni infecti , como se evidencia en su nota al Art. 1132.

Sin perjuicio de lo acertado de la incorporación de dicha norma por la reforma del 68, ha sido criticada su ubicación en el
Art. 2499, dentro del tratamiento de las acciones posesorias.

- El Art. 2618, referido a las inmisiones inmateriales, luego de la reforma rezaba:

"Las molestias que ocasionen el humo, calor olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquellas.

Según las circunstancias del caso los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de las
molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y respeto debido al uso
regular de la propiedad, asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente" - El Art. 1071bis respecto de la intimidad, agregado posteriormente mediante ley 21.173
, que reza:

"El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando
a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito
penal, será obligado a cesar en tales actividades , si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además podrá este, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación".

Como vemos, la función preventiva del daño aparece en casos puntuales como los enumerados, no existiendo un
principio general hasta entonces, menos aun directivas legales en particular para proceder en pos de evitar el daño.

Más allá de estos puntuales tópicos, la doctrina científica hablaba de la existencia de una función de prevención
"indirecta" en las disposiciones civiles. Ello, en tanto las normas amenazaban a quienes ponían en riesgos bienes y
personas con la acción de daños y perjuicios que concedían a los damnificados, operándose así una finalidad claramente
disuasiva.

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial toma el toro por las astas y consagra el deber de prevenir, regulando
además, las conductas que cuadra asumir ante el riesgo o indicio de un daño.
El Art. 1708 del nuevo corpus consagra expresamente que "Las disposiciones de este título con aplicables a la
prevención del daño y su reparación", sentando así un principio general, extensible a todos los casos.

Luego, puntualiza en concreto:

- En su Art. 1710 el deber de prevención del daño enumerando supuestos concretos:

"Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a. evitar causar un daño no justificado;

b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;

c. no agravar el daño, si ya se produjo." - En su Art. 1711 estatuye que la acción preventiva procede cuando una
conducta antijurídica hace previsible un daño, aún sin la existencia de ningún factor de atribución de la responsabilidad
(culpa, dolo, etc.). A efectos de prevenir el daño, no será necesario ni siquiera que exista, o en todo caso, que sea
demostrado:

"Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución." - En su Art.
1712 al tratar de la legitimación, la concede de manera amplia, abarcativa a quienquiera que tenga un interés razonable
en la prevención del daño:

"Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño." -En su
Art. 1713, al referirse a la sentencia que admite la acción preventiva, prioriza la obtención de la finalidad (prevención del
daño), con los medios que resulten más idóneos al efecto, y con criterios lo menos restrictivos posibles:

"Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer , a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad".

Pero además de estas funciones, surge categóricamente del articulado que se recepta la función PUNITIVA, bajo la
denominación de condenaciones pecuniarias civiles (sic. Art. 1714), función históricamente asignada al ámbito del
derecho penal. Tras su paso por el derecho del consumidor; es recobrada ahora para la esfera de nuestro derecho civil.
Esta función acogida en la experiencia anglosajona bajo la denominación de los "punitive damage", y auspiciada por la
mayoría de la doctrina vernácula, tuvo en expresiones minoritarias una cierta resistencia sin otro fundamento que la
ajenidad a nuestra tradición jurídica.

Sin perjuicio de ello, el daño punitivo o la multa civil -como fue denominada en otros proyectos de unificación-, había sido
incorporada en el ámbito específico del derecho del consumidor, mediante el Art. 52 bis de la ley 24240, (t.o. 26.361):

"ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará
en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente
ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley. " (Artículo incorporado
por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
Debemos destacar que el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, consagraba expresamente el daño punitivo,
en su Art. 1713, pero circunscribiéndolo al ámbito de los derechos de incidencia colectiva, en los siguientes términos:
"Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una
sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el
Artículo 14 inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el
patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino
que le asigne el juez por resolución fundada." La ley finalmente aprobada elimina el texto proyectado y abroga la
restricción; siendo viable su aplicabilidad a la violación de todo derecho o interés, y graduándose en función de la
gravedad del hecho, etc. Tal es el alcance que el nuevo cuerpo quiso darle a la condenación pecuniaria civil, al prever,
como lo hace en los arts. 1714 y 1715, las facultades para su fijación prudencial Las normas implicadas disponen:

Art 1714 "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de
un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su
monto", y a continuación el Art. 1715: "Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida." De ello se desprende sin vacilación que, si la norma otorga facultades al
juez para atenuar las "condenaciones pecuniarias civiles", mas aún, para "dejar sin efecto la medida", está reconociendo
no solo la atribución de imponerlas, sino el derecho del interesado a exigirlas (hablando también de condenaciones
penales o administrativas, lo cual a las claras deja de lado la posibilidad de que se esté hablando de resarcimiento o
reparación).

Toda interpretación de la ley debe siempre inclinarse por su vigencia, evitando la contradicción y de modo coherente (4) .

Es por ello que, consideramos que la figura no solo está contemplada, sino que lo está con una mayor amplitud que la
que se le hubiera dado en el proyecto, en el cual se contemplaba solo para el supuesto de derechos de incidencia
colectiva.

3. UNIDAD DE RÉGIMEN.

Sin lugar a dudas, la unidad del régimen de responsabilidad es una conquista que el derecho civil viene persiguiendo
mediante todos los proyectos de reforma al código velezano (Así los de los años 1987, 1993 -dos, el del ejecutivo y el de
la comisión federal- y el de 1998).

La eliminación de la dualidad del sistema responsabilidad, hasta ahora dividida en contractual y extracontractual, es un
logro tan esperado como valioso, práctico y equitativo.

Vélez, en su recordada norma del Art. 1107 establecía la tajante división, bajo el título 9 "De las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos", afirmando que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las
obligaciones convencionales, "no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del
derecho criminal." De allí se derivó la dualidad de régimen, con notas diferenciales que implicaban una diversidad de
tratamiento en cuestiones esenciales como la imputación de las consecuencias, la prescripción, etcétera.

Para el ámbito contractual se aplicaban - entre otras - las disposiciones de los Arts. 505 (que regulaba los efectos de las
obligaciones respecto del acreedor y del deudor); 509, que contemplaba la mora -insuficientemente modificado por la ley
17.711-; 519 que definía el daño material; 520 que restringía la reparabilidad culposa en el ámbito contractual a los
daños que fueran consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación; 521 que extendía la
reparabilidad a las consecuencias mediatas en caso de dolo y el 522, que -en versión de su reforma de 1968-, facultaba
a los jueces a aplicar el daño moral (mediante la palabra "podrá"), pero no lo obligaba.

Para el ámbito extracontractual, resultaban de aplicación los artículos 1066 y siguientes, bajo el título "de los actos
ilícitos".

La demanda de una unificación viene siendo efectuada por la doctrina ya desde el Congreso Nacional de Córdoba de
1961, incluso antes de la reforma de la ley 17.711, y se hallaba prevista, como se adelantó, en los proyectos de reforma
del 87, 93 y 98.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su Art. 1716 cierra definitivamente la cuestión estableciendo: "Deber de
reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código." Es destacable la inclusión explicita del "alterum non
laedere" como deber, que antes se hallaba implícito en diversas normas del código (arts. 505, 1068, 1109, por citar solo
algunas), pero que no encontraba una declaración expresa. Sin perjuicio de ello, este principio ya había sido reconocido
por la Corte Federal como de raigambre constitucional, basado en el Art. 19 de la Constitución Nacional (5).

Volviendo a la unificación, ésta conlleva algunos aspectos relevantes:

Esencialmente significa que se indemniza de igual manera, ya sea por el daño derivado del incumplimiento de una
obligación "preexistente", o por la violación al principio que prohíbe dañar al otro. Esto no significa que la causa sea la
misma, ni que haya una completa homogeneidad. Seguiremos hablando de responsabilidad derivada del incumplimiento
de un contrato y de responsabilidad aquiliana o extracontractual -la realidad no puede modificarse-; pero la función
resarcitoria consagrada en este artículo, concederá indemnización a la víctima teniendo en miras el daño, la persona que
lo padece y no ya su causa para signarle diferencias que no se justificaban.

Veamos ahora cuestiones puntuales:

- Respecto de la Imputación de las consecuencias, normadas en los Arts. 1726 y 1727, éstas se consolidan,
respondiéndose por "las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles."
Dejamos atrás el régimen velezano, en virtud del cual las consecuencias se imputaban diferenciadamente en los actos
ilícitos, según se tratare de cuasidelitos o delitos: Las consecuencias inmediatas y mediatas para los primeros,
adunándose las casuales para el segundo (doct. Arts. 901, 903, 904, 905 y 906); y en el ámbito contractual diferenciando
el incumplimiento culposo del malicioso o doloso, alcanzando en este último la imputación de las consecuencias
mediatas.

En cuanto a la teoría para fijar la relación causal, la que sigue en pie es la consolidada teoría de la condición adecuada,
expresamente establecida en el Art. 1727: "Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosa, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".

- Respecto de la Prescripción liberatoria, ahora se establece en el plazo de 3 (tres) años, según lo normado en el Art.
2561 "El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años"; dejando
atrás la dualidad de plazos de 10 y 2 años para responsabilidad contractual y extracontractual respectivamente que
establecía el código de Vélez (art. 4023 y 4037), que aparejaban tanto injustificadas diferencias de trato para el dañado,
como largas e infructuosas controversias judiciales. Ello siempre y cuando, el daño no surja de agresiones sexuales a
personas incapaces -prescripción de 10 años desde que cesó la incapacidad- ni de delitos de lesa humanidad -caso en
el cual la acción es imprescriptible- (art. citado).

- Respecto de la Atenuación de la responsabilidad, se la prevé en el Art. 1742. Anteriormente era aplicable

exclusivamente en el ámbito extracontractual, por hallarse prevista en el Art. 1069 (según reforma de la ley 17.711),
dentro de las normas aplicables a los hechos ilícitos. Hoy, esta atenuación puede aplicarse sea cual fuere la fuente del
daño, excluyendo -al igual que su predecesora-, su aplicación en caso de dolo. El artículo dice que: "El juez, al fijar la
indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y
las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable" Esta atenuación es
excepcional y debe apreciarse con criterio restrictivo, dado que afecta al decisivo principio de la reparación plena.

Es dable destacar que en el 1069 de Vélez luego de la ley 17.711, para establecer la atenuación sólo se daba como
pauta el patrimonio del deudor, mientras que el Código Civil y Comercial tiene en miras también la situación de la víctima,
y las circunstancias del hecho, lo cual aprestará sin dudas, soluciones más equitativas.

Sin perjuicio de lo anterior, en orden a la imputación paritaria de las consecuencias sea cual fuera el origen de la
responsabilidad -contractual o extracontractual- o el tenor de la culpabilidad en el hecho -dolo o culpa-; podemos
mencionar mínimamente dos excepciones al régimen único:

1° - Lo previsto en el Art. 1728 respecto de la previsibilidad contractual, donde se establece que: "En los contratos se
responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento".

Con esto se establece que si hay dolo, las consecuencias por las que se responde son las computables también al
momento del incumplimiento. Siendo que en ese momento -muchas veces diferido en el tiempo- seguramente podrán
preverse mayor número de consecuencias que puedan derivar del mismo que aquellas que pudieron haberse previsto a
la celebración, la ley las imputa. Por más que al nacimiento del contrato hayan podido ser imprevisibles. Esto, siempre y
cuando, reiteramos, haya dolo. En otros términos: si al momento de la celebración no se las pudo prever, se responderá
por ellas si al momento del incumplimiento doloso resultan previsibles. (Este supuesto de imputación nos trae
reminiscencia de lo previsto por Vélez para la responsabilidad extracontractual en el art. 905 respecto de las
consecuencias casuales tenidas en mira al ejecutar el hecho).

Aunque las consecuencias imputables siempre son las mismas -inmediatas y mediatas -, la variación del momento a
partir del cual se las computa - del de la celebración al del incumplimiento -, revela la intención del legislador de imputar
mayores consecuencias, para el caso del incumplimiento doloso de un contrato.

Siendo que la norma que agrava la imputación de consecuencias se refiere solamente al ámbito contractual, en el caso
de que el deber de reparar surja de un hecho dañoso extracontractual, deberemos estar a lo normado por el 1726 ya
citado.

2° - Lo previsto respecto de la imputabilidad, es decir, la posibilidad de atribuir el hecho a la persona como voluntario e
imputarle las consecuencias, marca también una -lógica- excepción. Para el ámbito del acto ilícito de la persona menor
de edad, el art. 261 inciso b fija la edad a partir de los 10 años (manteniendo el criterio de Vélez art. 921). Para el ámbito
del acto licito la misma norma en el inciso c la fija la edad a partir de los 13 años. El adolescente adquiere allí su primera
capacidad para celebrar ciertos actos - vg. un pequeño contrato - y por ende para incumplirlo e imputarle sus
consecuencias. El código derogado consideraba hechos sin discernimientos - involuntarios - los actos lícitos realizados
por menores impúberes -menos de 14 años- arts. 921 y 127 del código de Velez.

4. LA DISOLUCIÓN DEL REQUISITO DE LA ANTIJURIDICIDAD.

En el régimen de Vélez, se hallaba establecido para el ámbito de la responsabilidad civil el criterio de antijuridicidad
formal, estableciendo el Art. 1066 que "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

El sentido de la disposición era muy claro: sólo los actos que infrinjan una preceptiva legal podían comprometer la
responsabilidad del agente. Si no existía tal prohibición, el sujeto obraba en legítimo empleo de una libertad
constitucional: no ser privado de lo que la ley no prohíbe (Art. 19 CN).

En el mismo sentido el viejo 1071 en su redacción original, establecía que el ejercicio de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. Sin embargo, se incrementaban las
hipótesis en las que no contrariando expresamente una ley, causaban daños. Es así que en un principio se planteó la
cuestión de si dicha prohibición tenía que ser expresa, o si podía resultar implícitamente, de todo el ordenamiento jurídico
en su conjunto.

Comenzó en doctrina a hablarse de antijuridicidad material, teniendo por antijurídico cualquier acto que contraríe al
ordenamiento jurídico todo, a sus principios y orientaciones, y no necesariamente cuando el hecho fuera prohibido
expresamente por la ley. También se dijo que el viejo Art. 1109 prohibía genéricamente los hechos dañosos realizados
con culpa. Planteándose en fin, que una omisión también pueda reputarse antijurídica.

El nuevo Código va un paso más allá, y establece en su Art. 1717 que "Cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada".

De manera tal que puede afirmarse que la antijuridicidad, como fuera entendida hasta el presente, sea formal o material,
no constituye en rigor un elemento de la responsabilidad. Lo que tiñe antijuricidad al hecho dañoso es su falta de
justificación, y como ésta - la justificación- se concreta en puntuales y expresas excepciones, la regla es que todo daño
es injusto, y por ende antijurídico.

También viene este código a dejar de lado la discusión respecto de la admisibilidad de las omisiones antijurídicas. Sea
acción u omisión, si de ella deriva un daño, el obrar - o "no obrar"- es antijurídico y genera responsabilidad.

El daño es antijurídico, a menos que esté justificado. Nótese que -sin perjuicio de conocer opiniones en contrario-
entendemos que el daño no "se presume" antijurídico. Consideramos que la orientación del código no ha venido a querer
establecer una presunción, sino un contundente principio del derecho. Y aun teniendo en consideración la opinión que
juzga perdurable el requisito de la antijuricidad en la economía del nuevo código civil, no puede dejar de reconocerse
que, cuanto mínimo, el concepto ha sido notoriamente ampliado a punto tal tener que ser analizado por la negativa, es
decir, el examen no se direcciona en apreciar si el obrar ha sido antijurídico, sino simplemente corroborar si ha existido
una causal de justificación.

En su artículo siguiente, el código establece cuáles son estas causales de justificación, en los siguientes términos: Art.
1718 "Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un
daño:

a. en ejercicio regular de un derecho; se omite aquí el enunciado respecto del "cumplimiento de una obligación legal, ya
que se ha considerado superflua atento que cumplir una obligación legal es también ejercer un derecho.

b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

Se regula acerca de la legítima defensa, figura por la cual los civilistas utilizábamos por analogía la normativa penal. Se
establecen sus requisitos claramente: a. puede ser propia o de un tercero, b. el medio debe ser racionalmente
proporcionado, c. la agresión debe ser actual o inminente, d. la agresión debe ser ilícita, y e. la agresión debe ser no
provocada.

Asimismo, se establece el derecho a un resarcimiento pleno a favor el tercero que no fue agresor y sufre daños como
consecuencia del obrar en legítima defensa. Es decir, que el daño que causa quien se defiende no es antijurídico, pero
sólo respecto de su agresor. Podemos hablar de una causal de justificación relativa. Por ello, si quien obra en legítima
defensa causa daños a un tercero, el mismo es ilícito, cayendo en el principio general del artículo anterior -es
antijurídico-, y debiendo ser reparado de manera integral.

c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo".

Se recepta el llamado estado de necesidad. La diferencia aquí es que el eventual damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

Además, se regula a continuación acerca de dos tópicos muy importantes, objetos de largos debates doctrinarios en
relación a considerarlos o no como eximentes de responsabilidad:

a) la asunción de riesgos: Se rechaza enérgicamente que la asunción de riesgo pueda constituirse en justificación o
eximente del daño:.
Ello queda excluido específicamente por el Art. 1719 que reza: "La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien
voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso
de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido".

El artículo consagra un rechazo y una admisión. La asunción de riesgo es rechazada de plano como causal de
justificación y como eximente de responsabilidad, a menos que pueda considerarse que dicha asunción haya constituyo
un hecho propio del damnificado que interrumpa total o parcialmente el nexo causal; y siempre que por ley o contrato no
se exija para excluir la responsabilidad la prueba de que el hecho del damnificado haya sido realizado con culpa grave o
dolo (art. 1729).

b) el acto de abnegación. Se admite el llamado "acto de abnegación" como hipótesis de resarcimiento; esto es para quien
voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro y resulta dañado. Este
instituto se regula según que se reclame contra quien creó la situación de peligro (reparación plena, art. 1740) o contra
quien resultó beneficiado por el acto (hipótesis en la que se limita al enriquecimiento obtenido por el mismo).

5. ORDEN DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN.

Si bien el código de Vélez - luego de la reforma de la ley 17.711 - contemplaba supuestos de responsabilidad tanto
subjetiva -es decir, basada en el dolo o culpa- como objetiva, no existía una enunciación ordenada de los mismos. Mucho
se discutió en doctrina si seguía vigente la culpa como principio general de imputación con las excepciones previstas
para los factores objetivos o, si el desbalance producido por la introducción de los títulos objetivos, había reducido a la
culpa a un lugar de excepción.

El nuevo Código, en su Art. 1721 ordena los factores de atribución, estableciendo que: "La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la
culpa" A partir de esta enunciación, el factor general, residual, o por defecto, el que absorbe todos aquellos casos en los
que no está normativamente previsto el título de la imputación, será la CULPA, es decir, un factor de atribución subjetivo.

El código en su Art. 1724, mantiene la definición de culpa en los términos en que se hallaba establecida por Velez en el
recordado art. 512. Así: "Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión." (notamos también la supresión de la tan
criticada utilización del plural al hablar Vélez de "las diligencias").

Pero a continuación, amplía el concepto de dolo, en los siguientes términos: "El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.". Podemos observar que, a la
tradicional idea de dolo como intención de dañar, se le agrega la actuación con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos, es decir, se adopta una postura conceptual amplificada, que lo extiende a casos que han tenido la denominación
de "de culpa grave" o de "dolo eventual".

Asimismo, se consagra expresamente -zanjando las discusiones doctrinarias que existieron hasta hoy- que en el caso de
obligaciones de resultado el factor de atribución es objetivo, en el Art. 1723, que reza: "Cuando de las circunstancias de
la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.". Naturalmente en estas obligaciones de resultado están abarcadas las que garantizan o no
la eficacia del mismo (art. 774 incs. b y c), ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos. Cuando el texto de una
norma es claro y contundente, debe ser aplicada en el sentido que indican sus propios términos, sin que sea dable al
intérprete hacer distinciones que no dimanan de ella.

Al regular la responsabilidad objetiva, también se define, en términos negativos o de exclusión, la misma.

El Art. 1722 establece que: "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad.". Si se quiere, cuando el factor subjetivo - culpa o dolo - es irrelevante para atribuir
responsabilidad. Y como sólo hay factores subjetivos y objetivos - tertius non dator -, éste último queda abierto a todo
supuesto o denominación que la ley le dé, vg. riesgo, garantía, obligación de seguridad, abuso de derecho, etc..

Cuando el factor de atribución es objetivo, se establece un único eximente: la demostración de la causa ajena. El articulo
reza: "En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario".

Esta forma eximitoria anteriormente recibía una definición ostensible, enumerándose la culpa de la víctima, de un tercero
por el que no debe responderse o la fuerza mayor. Ahora bien, la demostración de la causa ajena que impone la ley
como eximente, implica la demostración puntual de que el daño ha tenido origen en un hecho o actividad ajeno al de
quien se imputa, no bastando lo que se denomina la prueba de la causa desconocida o la mera interrupción del nexo
causal, hipótesis en las que solo se estaría probando la falta de culpa o de causa. Ya no bastará con invocar la ruptura
del nexo causal, sino que será necesario demostrar la causa ajena, es decir, señalar en concreto el origen del daño y su
ajenidad a quien eventualmente se lo imputa.

6. ORDEN DE LOS EXIMENTES.

Una vez establecidos los factores de atribución, sus conceptos, así como el principio residual, y sin perjuicio de lo ya
dicho sobre el art. 1722 y la causa ajena, el Código completa la ordenación de los eximentes de responsabilidad en sus
Arts. 1729 y 1730.

- En su Art. 1729 consagra el hecho de la víctima, con algunas particularidades, en el siguiente texto: "Hecho del
damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier
otra circunstancia especial.". Es una forma de excluir responsabilidad o al menos atenuarla, acreditar que la actuación
del damnificado originó el daño, o contribuyó a causarlo, en otras palabras que se dañó a sí mismo. Pero ello no
alcanzará cuando la ley o el contrato requieran acreditar algo más, que el hecho del damnificado que causo o contribuyo
a causar el daño haya sido motivado en culpa grave o dolo u otra circunstancia especial.

- De la misma forma, en el Art. 1730 se consagra la eximente de caso fortuito o fuerza mayor, en los siguientes términos:
"Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que,
habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario.".

En primer lugar, el código cierra definitivamente cualquier discusión sobre la diversidad entre las dos maneras de
denominarse el casus, para la ley caso fortuito y fuerza mayor son equiparados conceptualmente. La definición no cifra
diferencia con la dada por Vélez en art. 514 de su obra.

Pero al momento de apreciar su existencia y determinar su alcance, deberemos tener bien presente lo normado en el Art.
1733 que en sus diferentes incisos expone los casos en los que, aunque ocurra el caso fortuito - o la imposibilidad de
cumplimiento -, se es igualmente responsable:.

a) Si el deudor se ha hecho cargo del mismo; b) si la ley expresamente dispone que no se libera por el casus o la
imposibilidad de cumplimiento; c) si se está en mora, a no ser que sea esta irrelevante para el advenimiento del caso
fortuito; d) si el caso fortuito se debe a la culpa del deudor; y e). Si el caso fortuito - o la imposibilidad de cumplimiento
que de él resulta-, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o actividad. La disposición de este inciso es
de trascendencia y deberá tenerse especialmente en cuenta para su gravitación en normas tales como la del art. 1757,
pues en las hipótesis indicadas solo exime el caso fortuito externo o ajeno a la cosa o actividad. La última excepción es
la de inciso f) si se esta obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

-Respecto del hecho de un tercero por quien no se debe responder, el Art. 1731 establece que el mismo debe reunir los
caracteres del caso fortuito. "Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito". Es decir, debe resultar un hecho
inevitable o imprevisible. Con esto se precisa el concepto de hecho de tercero previsto por Vélez, que no le asignaba
esta característica, pareciendo que bastaba sólo que no se deba responder por el mismo para eximirse.
-El consentimiento del damnificado es receptado como eximente en el Art. 1720, siempre y cuando sea: libre, informado
y recaiga sobre bienes disponibles. Asimismo, lo será en la medida que no constituya una cláusula abusiva (art. 1119 y
ccdtes.) - Se expone como eximente ya en el ámbito contractual, la imposibilidad de cumplimiento, que debe ser objetiva
y absoluta. Así lo dispone el Art. 1732 "Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta
no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la
buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos" . El artículo de Vélez (888) hablaba de la imposibilidad
física o legal de la prestación, sin culpa del deudor.

7. AMPLIACIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO.

Las definiciones clásicas, referían al daño como una lesión o menoscabo a un derecho subjetivo, o a un interés
jurídicamente protegido, hablándose también de menoscabo o detrimento a los bienes.

El código recepta los avances en la materia, teniendo por daño la lesión al mero interés - no necesariamente tutelado
legalmente, pero tampoco reprobado por la ley- y a aquellos derechos o intereses de naturaleza colectiva. Por este
derrotero de amplitud el código define el daño en el Art. 1737 "Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva".

En consecuencia este nuevo y abarcativo concepto, incluye todo tipo de daño, detrimento o menoscabo, con la mera
condición de que el interés lesionado no sea reprobado por el derecho. Esta ampliación nos obliga también -al igual que
en la antijuridicidad- a analizar por la negativa, ampliando notoriamente el campo.

Su alcance, llega a la persona, los bienes y también los derechos colectivos, finalmente receptados específicamente en
el derecho civil, luego de su consagración constitucional de 1994.

8. INCORPORACIÓN EXPRESA DE LA REPARACIÓN POR PÉRDIDA DE CHANCE Y AFECTACIÓN DEL PROYECTO

DE VIDA.

Esta incorporación, prevista en el Art. 1738 incide sobre los dos grandes ámbitos de reparación de los daños: patrimonial
y extrapatrimonial, ampliándolos notoriamente.

El artículo dice: "Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida." Dentro del daño material, o patrimonial, al clásico daño emergente y lucro cesante -quantum mihi
abest, quantumque lucrare potui -, se agrega el concepto de "pérdida de chance", que, si bien ya había sido reconocido y
explicitado uniformemente en doctrina y receptado sin reparos en fallos judiciales, no se hallaba expresamente previsto
en la ley. Esto es, "la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida", o bien "la posibilidad de un
beneficio probable, futuro que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe", una
expectativa -con cierto grado de certeza- de ganancia futura que se ve perdida por el suceso de un hecho dañoso.

Asimismo, dentro del ámbito del daño extrapatrimonial, o moral, se incluye la "lesión al proyecto de vida", que consiste en
una novedad en el derecho positivo, si bien el concepto ya había sido propiciado por la doctrina - el autor peruano
Fernandez Cessarego insistió tempranamente en el tema -, como la más importante dimensión de la libertad ontológica
en que consiste el ser humano, la más importante expresión de la libertad en su tramo objetivo, la frustración de
expectativas de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales. Se ha afirmado que es posible
causar un daño a dicho proyecto ya sea frustrándolo, retardando su concreción o menoscabándolo en alguna medida. La
frustración al proyecto de vida ya había sido receptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (6). Su
recepción queda plasmada en nuestro nuevo código como un ítem a considerar dentro del daño a la personas. Y más
allá del debate sobre su autonomía respecto del daño no patrimonial o moral, sin dudas es una valiosísima incorporación.

9. CLARIFICACIÓN Y ORDEN DE LA CUESTIÓN PROBATORIA.

El nuevo Código en su Art. 1734 establece que la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.

8Sin perjuicio de ello, a continuación el Art. 1735 incorpora y consagra la teoría de las cargas dinámicas de la prueba:
"No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa".

Esta recepción resulta de vital importancia, ya que si bien el principio de la carga dinámica de la prueba gravita desde el
derecho procesal, ahora está consagrado por el derecho de fondo, es decir, como derivación de la garantía constitucional
del Art. 18, lo cual le otorga una importancia esencial. El abogado deberá solicitar al juzgador la adopción de este criterio,
pues aparece lamentablemente facultativo, y se deberá comunicar a las partes la aplicación del mismo, naturalmente con
anterioridad a la apertura a prueba del proceso para no lesionar la garantía referida.

Por otro lado, en su Art. 1744 respecto de la prueba del daño, atribuye su prueba a quien lo invoque, pero luego
establece dos excepciones: Su presunción por la ley, o "que surja notorio de los propios hechos." Es decir, se exime de
toda prueba o acreditación de aquellos daños que surgen "in re ipsa loquitur", los que se derivan de la propia naturaleza
de los hechos. Si bien parece ser una declaración tautológíca, lo cierto que en el derecho nunca esta demás
sobreabundar sobre las cuestiones que están dirigidas a tutelar a las víctimas.

10. ESTABLECIMIENTO DE REGLAS PARA LA MORA.

Dentro del ámbito contractual, una cuestión esencial para concretar la responsabilidad del deudor o del acreedor, es la
constitución en mora. Con insistencia se reclamó una modificación al respecto, pues la reforma del 68 al art. 509 del
código anterior no había arrojado una luz definitiva en la cuestión. Se decía, entre otras cosas, que no contábamos con
un principio general, que la norma articulaba una casuística incompleta.

Fuera de la normativa central de la responsabilidad que venimos tratando (arts.1708-1744); dentro del ámbito de las
obligaciones en general, en sus Arts. 886 a 888, el Código nos trae las reglas imprescindibles para determinar la
responsabilidad por la mora, es decir, por el incumplimiento relativo.

En primer lugar establece expresamente como principio, la mora automática o ex re: Art. 886: "Mora del deudor.
Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado
para el cumplimiento de la obligación".

Asimismo, en el mismo artículo se recepta la mora del acreedor, antes ausente de manera expresa: "El acreedor incurre
en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a
recibirlo." A continuación, se enumeran las excepciones al principio, en el Art. 887: "Excepciones al principio de la mora
automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;

b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de
plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito".

Como surge de la normativa, el principio de la mora automática regirá para las obligaciones con plazo cierto e incierto
(871 b.); para las de plazo tácito deberá jugar la interpelación judicial o extrajudicial, y para las de plazo indeterminado
deberá ser solicitada judicialmente su determinación.

A lo que cabe agregar que en las obligaciones de exigibilidad inmediata el pago debe realizarse en el momento de su
nacimiento, a partir del cual el deudor - o el acreedor - incumplientes estarán en mora (art. 871 inc.a).

Finalmente, en el Art. 888 establece la posibilidad de eximición de las consecuencias de la mora, cuando el deudor
pruebe que no le es imputable.

Esta regulación resulta de suma utilidad, y trae luz a las cuestiones antes discutidas, en especial respecto del principio
general y del carácter de los plazos.

OTRAS CUESTIONES.

Además de los 10 principios que hemos enumerado, por considerarlos de gran trascendencia, existen otras muchas
cuestiones relativas o relacionadas a la responsabilidad en general, dignas de mención por su utilidad e importancia.
Para concluir solo haremos mención a un par de ellas:.

- La valoración de la conducta, antes contemplada en el Art. 902 de Vélez, ahora receptada en el Art. 1725 y aplicable a
todos los ámbitos de responsabilidad (contractual y extracontractual) en los siguientes términos: " Valoración de la
conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias". Esto sigue constituyendo un supuesto de
apreciación de culpa en abstracto; por ejemplo la forma de valorar a un profesional acorde la diligencia media su
profesión.

- Daño moral del conviviente: Ha quedado consagrada la legitimación para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales (el daño moral) en caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, de quienes
convivan con la victima recibiendo trato familiar ostensible; superando para el particular el restrictivo requisito del
damnificado directo y el carácter de heredero forzoso del derogado art. 1078.

El Art. 1741 establece: "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes,
el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible." Naturalmente, no ha sido nuestra intención
en este trabajo más que dar una ligera lectura a las reglas basales que el código civil y comercial trae en materia de
responsabilidad en su parte general, conscientes de que la tela para cortar es extensa y rica. Reconocemos que la labor
legislativa merece un cuidado y una atención que sin dudas enriquecerá al derecho de nuestro país, y acogemos con
optimismo las valiosas incorporaciones desarrolladas.

Notas al pie:.

1) Reclamada desde hace más de medio siglo (Congreso de Derecho Civil, Cordoba de 1961) 2) Colombo Leonardo,
Culpa Auqiliana, pag. 321 y sgtes. TEA. Bs. As. 1947.

3) "ARTÍCULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.

ARTÍCULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento".
4) Art. 2 Código Civil y Comercial, como asimismo SCBA LP C 86539 S 14/10/2015, entre tantos otros.

5) CS, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653, entre otros.

6) caso "María Elena Loayza Tamayo" de 1997, contra el Estado Peruano.

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Código Civil y Comercial de la Nación Art. 1632

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Código Civil y Comercial de la Nación Art. 1636

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LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Código Civil y Comercial de la Nación Art. 1708 al 1780

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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE BUENOS AIRES Art. 23

DECRETO LEY 7425/68. Buenos Aires 19/1968. Vigente, de alcance general

REFORMAS AL CODIGO CIVIL.

Ley 17.711. 22/4/1968. Vigente, de alcance general

Ley 21173
Ley 21.173. 30/1975. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Art. 42
Ley 24.240. 22/1993. Vigente, de alcance general

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. LEY MODIFICATORIA.

LEY 26.361. 12/3/2008. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 1

Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
 El daño resarcible
en el Proyecto de reforma
del Código Civil
por Luis R. J. Sáenz (1)

1 | Introducción
Todo el edificio de la responsabilidad civil se erige partiendo de la exis-
tencia de un daño resarcible. Es éste su elemento fundamental, más allá
de los restantes presupuestos que lo tornan indemnizable. Tal es la im-
portancia de este elemento de la responsabilidad civil en la actualidad
que, incluso, su producción conduce a presumir otros presupuestos de la
obligación resarcitoria, como sucede con la antijuridicidad. (2)

Ello implica, como correlato inevitable, que sin daño no habrá resarcimien-
to. El perjuicio, como eje principal de la responsabilidad civil, no sólo se

 (1) Secretario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. Profesor  de las

materias Defensa del Consumidor (UBA), Obligaciones y Daños (Universidad de Palermo).
Conferencista. Autor de diversas publicaciones en revistas y lirbos especializados.

 (2) Sin ingresar en un tema que excede el marco del presente trabajo, bástenos con recordar
que, siguiendo la doctrina expuesta por Bueres, la existencia del daño hará presumir la ilicitud
de la conducta, y queda para un estadio posterior la eventual prueba de que, dado que
el accionar se encontraba justificado por el ordenamiento jurídico, desaparece la injusticia
del perjuicio (Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, en
Félix A. Trigo Represas – Rubén S. Stiglitz, , Derecho de Daños. Libro homenaje al profesor
Jorge Mosset Iturraspe, Bs. As., La Rocca, 1996, p. 142 y ss.; Bueres, Alberto J., “Comentario
al art. 1066 del CC”, en Alberto J. Bueres (dir.) – Elena I Highton, Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 1999, tomo 3,
Doctrina

p. 70 y ss.). Esta postura ha sido plasmada en el Proyecto de reforma que, en su art. 1717
establece que: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no
está justificada”.

143

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 LUIS R. J. SÁENZ

constituye en su presupuesto básico, sino que también fija la medida de

la indemnización. De esta manera, el antiguo adagio que postulaba que
“no hay responsabilidad sin culpa” se ve reemplazado por el de “no hay
responsabilidad sin daño”. (3)

El Proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la comisión desig-

nada por el decreto 191/2011 (4) regula los distintos aspectos vinculados con
el daño resarcible en los arts. 1737 a 1748, en los cuales se determina tanto
el concepto de daño desde un punto de vista “naturalístico” —siguiendo
la terminología utilizada por Bueres para referirse al daño “evento”— (5)
como desde un punto de vista jurídico, en su alcance patrimonial y extra-
patrimonial, las principales consecuencias resarcibles, la prueba del daño,
las diversas presunciones aplicables en la materia en caso de muerte de la
víctima, la forma de determinación del quantum de la indemnización por
incapacidad sobreviniente, etc.

Así, creemos necesario —y es nuestro objetivo en el presente trabajo—

realizar un pantallazo de las diversas disposiciones de la reforma en la
materia, (6) que plasma —como veremos— las principales posturas desa-
rrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia a lo largo de los
años, en materia de daño resarcible.

Para ello, analizaremos, en primer lugar, cuál es el alcance del término

“daño”, que puede entenderse tanto desde un punto de vista natural
como jurídico (I), para luego dedicarnos al análisis de los distintos tipos
de consecuencias resarcibles dentro de la esfera patrimonial (II), como así
también en la extrapatrimonial, deteniéndonos brevemente en lo que se

 (3) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil por daños (elementos), Bs. As.,
Depalma, 1993, pp. 169 y ss.

 (4) Integrada por juristas de la talla de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena I. Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes, a su vez, recibieron la colaboración, a través
de diversas subcomisiones dedicadas a distintas temáticas, de la mayoría de la doctrina y
judicatura nacional. En adelante, nos referiremos, por razones de practicidad, al “Proyecto”.

 (5) Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, op. cit., p. 143.
A lo largo del presente trabajo, nos referiremos a daño “evento”, “fáctico”, “material”,
“naturalístico” y “natural” como sinónimos.

 (6) No se nos escapa que, un estudio pormenorizado de cada una de estas cuestiones,
requeriría un estudio que excede las pretensiones del presente artículo.

144

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

refiere a la legitimación activa determinada por el que, probablemente, será

el nuevo ordenamiento civil (III). Finalmente, nos referiremos a la carga de la
prueba del daño, regulada expresamente en el art. 1744 del Proyecto (IV).

2 | El daño “evento” y el daño

jurídico. Delimitación de conceptos
y presupuestos
2.1 | El daño fáctico o “evento”.
La pérdida de chance
2.1.1. El daño “naturalístico”

El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que

recae sobre un bien —u objeto de satisfacción, como lo señala Zannoni,
Eduardo A., op. cit.,— (7), y que es distinto del perjuicio desde un punto de
vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos
refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de
que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. Se trata del
daño “evento”, en sentido fáctico, que resulta indispensable para la cons-
trucción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe
diferenciarse —como queda dicho— del daño “consecuencia”, en cuanto
motivo del resarcimiento. (8) La afectación del bien, que causa la lesión de
los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él —que es lo resar-
cible—, presupone la lesión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con
valor económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial,
la intimidad, el honor, etc., que constituyen para el derecho objetos de
satisfacción no patrimoniales. (9)

 (7) Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 3ra. ed., 2005,
p. 50.

 (8) Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y perjuicios derivados de la lesión a la integridad
física de la persona”, en Revista Jurídica La Ley, 1991-D, p. 144; Prevot, Juan M., “El daño
Doctrina

extracontractual”, en RCyS, 2011-IX, p. 251.

 (9) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 51.

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 LUIS R. J. SÁENZ

El daño resarcible, a diferencia del perjuicio “naturalístico”, estará dado

por las consecuencias jurídicas de la lesión que, desde un punto de vista
material, recayó sobre alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un
ejemplo: en un accidente de tránsito, en el cual una persona sufre lesiones
de gravedad en su integridad física, el daño resarcible no se encuentra
dado por dichas lesiones, sino por las consecuencias del menoscabo que
le fue inflingido a la víctima desde un punto de vista material. Así, serán
perjuicios resarcibles: a) la incapacidad sobreviniente y los gastos de aten-
ción y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emergente); b)
las ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que
fue sometida (lucro cesante); y c) la afectación de la integridad espiritual
que le produjo el hecho ilícito (daño moral).

En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre

el daño “evento” y el daño jurídico, pues el primero se configura como
las lesiones graves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras
que el perjuicio jurídico está dado por las distintas consecuencias (patri-
moniales y extrapatrimoniales) que se vieron afectadas por la producción
del hecho ilícito.

El Proyecto de reforma se refiere expresamente al menoscabo desde un pun-

to de vista material, en primer lugar, en el art. 1737, donde establece que la
lesión puede tener por objeto “(...) la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”. Estas tres últimas categorías establecen una nota dis-
tintiva en cuanto a sobre qué puede recaer el daño “fáctico”, incluyendo en
su enunciación el menoscabo que pueda producirse en materia colectiva. (10)

En segundo término, también el art. 1738 del Proyecto se refiere al me-

noscabo desde un punto de vista “naturalístico”, al considerar resarcibles

 (10) Sobre los derechos de incidencia colectiva, el artículo citado en último término consagra
el derecho de los damnificados por un hecho que ocasiona un daño de esas características
a reclamar el menoscabo que les ha sido ocasionado, ya sea por la afectación de un interés
difuso como de intereses individuales homogéneos, siguiendo la subclasificación —dentro
de los distintos intereses de incidencia colectiva— que adquirió carta de ciudadanía en
nuestro país a partir del dictado del fallo “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (24/02/2009). En este sentido, es dable destacar que la supresión de los arts. 1745 a
1748 propuestos por la Comisión de Reforma mantiene el sistema existente en la actualidad,
basado principalmente en el precedente jurisprudencial antes citado, en cuanto a la
procedencia de las acciones colectivas en tutela de ambos tipos de intereses que, a su vez,
se encuentran consagradas en diversos microsistemas particulares (v. gr. arts. 30 y cctes. de la
ley 25.675 y 54 de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361).

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

“(...) las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de

la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida”. Nuevamente, todos estos supuestos importan la afectación de
los derechos de la víctima en cuanto al perjuicio fáctico ocasionado, y el
art. 1738 citado establece que son resarcibles las consecuencias jurídicas
del menoscabo ocasionado a esos bienes o derechos.

Ahora bien, cabe preguntarnos si la enunciación realizada por las normas

antes mencionadas es taxativa, o meramente enunciativa. Consideramos
que, partiendo del principio de reparación plena —consagrado en el
art. 1740 (11) del nuevo ordenamiento civil, amén de tratarse de un prin-
cipio implícito en la Constitución Nacional— (12), las enumeraciones reali-
zadas en los arts. 1737 y 1738 a distintos derechos respecto de los cuales
puede producirse la acción lesiva es meramente enunciativa, sin perjuicio
de otros derechos o bienes que pueden verse afectados desde un pun-
to de vista material, ya sean estos patrimoniales o extrapatrimoniales. Sin
embargo, debe destacarse la trascendencia de la expresa referencia que
se realiza a los derechos en cuestión, quitando todo manto de duda en
cuanto a la procedencia del resarcimiento en estos casos, y propiciando
especialmente su protección.

2.1.2. La pérdida de chance como perjuicio desde un punto de vista material

En el apartado anterior nos hemos referido al concepto de daño “evento”,

distinto del daño jurídico. Previo a ingresar, entonces, en el concepto de
menoscabo desde un punto de vista técnico-jurídico, creemos pertinente
referirnos, en particular, a un tipo de perjuicio “fáctico” que reviste aristas
particulares, y que es aplicado asiduamente por la jurisprudencia nacional:
la pérdida de una chance.

 (11) Que establece que: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero
o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial
o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable”.
Doctrina

 (12) Conforme a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal Nacional en el precedente

“Aquino”,del 21/09/2004.

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 LUIS R. J. SÁENZ

Este tipo de menoscabo ha sido consagrado en el Proyecto de reforma. En

efecto, el art. 1739 del nuevo Código prevé que: “La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”. A su vez,
el art. 1738 lo menciona específicamente, aunque al referirse a las conse-
cuencias resarcibles, circunstancia que no excluye su naturaleza de daño
“fáctico”. Nos referiremos, brevemente, a esta última cuestión.

Como ya hemos dicho en otra oportunidad, consideramos al daño por

pérdida de chance como un perjuicio autónomo, constituido por el me-
noscabo ocasionado a la víctima por la frustración de la posibilidad actual
y cierta de que un acontecimiento futuro se produzca, sin que se pueda
saber con certeza si, de no haberse producido el evento dañoso, ese re-
sultado esperado habría efectivamente ocurrido. (13)

Este perjuicio es un daño “evento”, es decir, se configura como el menos-

cabo material, del cual luego se extraen las consecuencias resarcibles, y
éstas pueden ser tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial.

Veámoslo a través de algunos ejemplos: un paciente falleció como conse-

cuencia de la falta de atención en debido tiempo y forma de la patología
que padecía —un infarto—, lo que le provocó la muerte. En el caso, se in-
demnizaron las consecuencias resarcibles sufridas por la cónyuge y los hijos
del paciente por la omisión de los galenos que atendieron a la víctima, y que
se tradujo en la pérdida de chance de la misma de obtener su curación. (14)

En este supuesto se vislumbra la característica del daño por pérdida de

chance al cual nos estamos refiriendo, pues el perjuicio cuyo resarcimien-
to se pretende por este concepto no es una consecuencia más del hecho
ilícito, sino el daño propiamente dicho —desde un punto de vista “natura-
lístico”—, del cual surgen las consecuencias dañosas.

Así las cosas, consideramos que la pérdida de chance constituye un daño

“material”, del cual se extraerán las eventuales consecuencias resarcibles,

 (13) Sáenz, Luis R. J., “Algunas consideraciones sobre la pérdida de chance como daño resarcible”,
en Revista Crítica de Derecho Ptrivado, n° 5, Montevideo, Carlos Álvarez, 2008, p. 603 y ss.

 (14) Fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II,
“Maile, Hilda G. y otros c/ Loza, Felipe y otros”.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, según cuál sea el interés le-

sionado en el caso. (15)

2.2 | El daño jurídico y sus presupuestos

2.2.1. El concepto de daño jurídico

La doctrina ha elaborado diversas posturas sobre cuál es la noción de daño

jurídico. No es una cuestión menor, pues establecer qué se comprende
por daño nos permitirá determinar los límites cuantitativos del derecho
de la víctima y la obligación de resarcir del agente. (16) Entre las tesituras
adoptadas cabe destacar tres, a las cuales nos referiremos a continuación:

a) El daño como detrimento de un bien jurídico. Esta postura considera

que el daño se debe entender como todo menoscabo a un bien jurídico,
comprendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no son
cosas. Debe incluirse, también dentro de ellos, a los derechos persona-
lísimos y a los atributos de las personas. (17) De esta manera, si el hecho
inflinge un perjuicio de naturaleza económica el daño será patrimonial,
mientras que, cuando se lesione un bien que no revista esa naturaleza, nos
encontramos ante un menoscabo moral.

La doctrina bajo análisis no ha logrado superar las críticas. Bástenos para

ello con traer a colación las palabras de Bueres, cuando señala que la fal-
sedad de esta doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un bien
patrimonial, por ejemplo, puede producir un daño patrimonial o uno ex-
trapatrimonial y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir si el menoscabo re-
cae sobre un bien no susceptible de apreciación pecuniaria. (18)

 (15) En torno a lo dispuesto por el art. 1739 en cuanto a que el daño por pérdida de chance
debe ser una contingencia razonable, y guardar una adecuada relación causal con el hecho
generador, el Proyecto se refiere a la relación causal que debe existir entre este tipo de
menoscabo y el hecho ilícito, cuestión que excede el marco del presente trabajo.

 (16) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones,
Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 2, p. 636.

 (17) Lafaille, Héctor, Curso de Obligaciones, Bs. As., Biblioteca Jurídica Argentina, 1926,
p. 117 y ss.

 (18) Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, op. cit., p. 166.
Doctrina

En el mismo sentido, sostienen Pizarro y Vallespinos que: “No es exacto que la lesión a un
derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole” (Pizarro, Ramón D. –
Vallespinos, Carlos G.,.op. cit., p. 638).

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 LUIS R. J. SÁENZ

Tampoco nos parece acertada la teoría que conceptualiza al daño como

la lesión a un derecho subjetivo. Esta postura considera, con un criterio
estricto, que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo del dam-
nificado, entendido éste como la atribución o prerrogativa que tiene el
sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta. (19)

Sin ingresar en mayores debates, lo cierto es que esta tesitura peca de de-
masiada estrictez, pues se descarta desde el comienzo la posibilidad de que
existan simples intereses que puedan ser relevantes jurídicamente. Los in-
tereses simples, aunque no revistan el carácter de derecho subjetivo al no
encontrarse amparados en forma específica, sí lo pueden estar en forma ge-
nérica y, por lo tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines resarcitorios. (20)

En este sentido, y como ejemplo de un interés simple que amerita resarci-

miento, puede mencionarse el criterio adoptado por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en el plenario “F.M.C, c/ El Puente S.A.T.”, (21) en donde
se admitió el derecho del concubino a reclamar la indemnización del daño pa-
trimonial ocasionado por la muerte del otro como consecuencia de un hecho
ilícito, siempre y cuando no medie un impedimento de ligamen. Si se aplicara
la doctrina antes expuesta, entonces tendríamos que dicho reclamo no sería
admisible, por no tratarse de un derecho subjetivo en cabeza del accionante.

Asimismo, no debe dejarse de lado que, como bien lo indica Calvo Costa,
la afectación de un derecho subjetivo patrimonial puede ocasionar un me-
noscabo tanto de carácter patrimonial como extrapatrimonial. (22)

b) El perjuicio como consecuencia. Un sector muy importante de la doctri-

na nacional considera que el concepto de daño no es la mera lesión a un
derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial ni a un interés que es un
presupuesto de aquél, sino que debe entenderse como la consecuencia
perjudicial o el menoscabo que se produjo por el hecho ilícito. (23) Para ello,

 (19) Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1994, t. I, p. 278.

 (20) Calvo Costa, Carlos A., Daño Resarcible, Bs. As.,Hammurabi, 2005, p. 68.

 (21) Del 04/04/1995.

 (22) Calvo Costa, Carlos A., op. cit., p. 69.

 (23) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G.,.op. cit., p. 639 y ss.; Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 4, p. 118 y ss.; Orgaz, Alfredo, El daño
resarcible, Córdoba, Lerner, 1980, p. 200.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

los autores enrolados en esta postura consideran necesario distinguir, por

un lado, el daño en sentido amplio —o lesión— y el daño resarcible.

El primero se encuentra identificado con la ofensa o lesión a un derecho,

a un interés ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Entienden
que, con esta concepción del daño, todo acto ilícito, por definición, de-
bería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una
invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión
indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el
equilibrio alterado. Sin embargo —señala esta doctrina—, el ordenamien-
to civil asigna otro significado a la expresión “daño”, en tanto presupuesto
de la responsabilidad civil —es decir, como daño resarcible (arts. 1068 y
cctes. del Código Civil vigente)—. De esta manera, el daño no se identifica
ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimo-
nial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia
perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entonces,
entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa-efecto, de ma-
nera tal que este último es el daño resarcible, y no el primero. (24)

Esta doctrina, bastante acertada en cuanto al concepto estricto de daño,

no ha logrado, sin embargo, vencer las críticas que se le han formulado,
en especial las esbozadas por Bueres. Este autor entiende —creemos, con
acierto— que si bien el interés afectado coincide en su esencia con la
consecuencia, el concepto de daño se encuentra en el primer elemento,
más no en el segundo. Para ejemplificar la cuestión, trae a colación el
menoscabo espiritual que sufre la novia a raíz del homicidio de que fue
víctima su novio, o el daño que se produce en la integridad espiritual de
un hermano por el fallecimiento del otro, o cuando el hijo pequeño sufre
por un accidente una incapacidad física que lo incapacitará para el resto
de su vida, y los padres reclaman el daño moral que les ocasionó el hecho
ilícito. En estos supuestos, existe efectivamente una afectación espiritual
de la víctima, pero, sin embargo, no existe un daño resarcible, al no existir
un interés jurídico vulnerado. En síntesis, la consecuencia o resultado no
es per se el daño jurídico entendido en sentido estricto, pues no todas
las consecuencias disvaliosas que sufre el sujeto ameritan un resarcimien-
to, de conformidad con los supuestos que hemos enunciado preceden-
Doctrina

 (24) Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición, Bs. As., Hammurabi,
1996, p. 45 y ss.

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 LUIS R. J. SÁENZ

temente. Ello no quiere decir que no exista homogeneidad de sustancia

entre el daño y su efecto o secuela. De esta manera, si el interés afectado
es patrimonial, entonces la consecuencia será de esta misma índole, y si es
extrapatrimonial, también el resultado tendrá la misma entidad. (25)

c) El daño como lesión a un interés jurídicamente tutelado. El perjuicio,

en sentido estricto —no “fáctico”—, es la lesión a un interés jurídico, sea
este patrimonial o extrapatrimonial. De tal modo, el daño será patrimonial
o moral, según cuál sea la naturaleza del interés afectado. (26)

El interés es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene

para un determinado sujeto. De esta manera, el perjuicio debe entender-
se desde el ángulo del individuo, de manera tal que si existen diversos
damnificados pueden existir diversos intereses para cada uno de ellos.
Es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus
necesidades mediante un bien o bienes determinados. (27) Así, el bien es el
objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el interés es la
posibilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad proporcionada
por el bien. El interés está dado por la relación existente entre la necesi-
dad del sujeto y el bien adecuado para darle debida satisfacción.

Asimismo, no debe dejarse de lado que —y es ésta la principal objeción

que se ha formulado respecto de la teoría esbozada en el apartado ante-
rior, como ya lo hemos señalado— sólo tendrá importancia el daño rele-
vante jurídicamente, de forma tal que todo aquél interés que no encuentre
tutela en nuestro ordenamiento jurídico, y que sea lesionado, no dará lu-
gar al pago de una indemnización. (28)

Sin perjuicio de ello, se aprecia que existe una homogeneidad entre la sus-
tancia del daño y su efecto o secuela. Si el interés afectado es patrimonial,
la consecuencia será entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado
es moral la consecuencia, por lo tanto, también lo ha de ser. En consecuen-
cia, si bien el concepto cabal y estricto de daño es el que se enfoca en el

 (25) Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, op. cit., p. 172.

 (26) Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, op. cit.., p. 170;
Calvo Costa, op. cit., p. 70.

 (27) Calvo Costa, op. cit., p. 72.

 (28) Calvo Costa, op. cit., p. 72.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

interés menoscabado, la existencia de homogeneidad entre el interés afec-

tado y sus repercusiones permitirá admitir una acepción más del daño que
se relacione con las consecuencias. (29) Entonces, el daño jurídico debe ser
entendido como la ofensa a un interés ajeno no ilícito, que provoca conse-
cuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu. (30)

Esta última postura es la que ha sido adoptada en el Proyecto de refor-

ma, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1737 y 1738. En efecto,
la primera norma mencionada establece expresamente que: “Hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordena-
miento jurídico (...)”. De esta forma, queda plasmada en el nuevo sistema
normativo, la teoría que consagra al daño como la lesión a un interés.

Sin embargo, el Proyecto no deja de lado a las consecuencias resarcibles,

pues en el art. 1738 ya citado expresamente prevé la indemnización de la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima y al lucro cesante como
el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención. (31) Por su parte, el art. 1741 regula la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales.

2.2.2. Los presupuestos y caracteres del daño resarcible

El Proyecto se refiere a los presupuestos y caracteres del daño resarcible

en el art. 1738, que establece que: “Para la procedencia de la indemniza-
ción debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente”. Nos referiremos a continuación a cada uno de estos requisi-
tos en forma individual:

a) Daño directo o indirecto. La norma en cuestión consagra la proceden-

cia del resarcimiento cuando el daño sea directo o indirecto. El problema
al cual nos enfrentamos en la interpretación de esta parte de la disposición
es cuál es el significado de la acepción perjuicio directo o indirecto.

 (29) Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, op. cit., p. 172.

 (30) Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián, “La responsabilidad por daños y la protección
del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Consumidores, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2009, 1, p. 53 y ss.

 (31) A continuación, el artículo en cuestión menciona también a la pérdida de chance, la cual,

Doctrina

como hemos expuesto en el apartado pertinente, no es una consecuencia resarcible más

del hecho ilícito, sino un daño “evento”, del cual podrán surgir diversos daños resarcibles,
siempre que guarden una relación causal adecuada con el hecho (art. 1726 del Proyecto).

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 LUIS R. J. SÁENZ

En este sentido, cabe recordar que dicho término puede ser entendido en
tres formas distintas. En primer lugar, puede considerarse que nos esta-
mos refiriendo —partiendo de lo previsto en el art. 1068 del Código Civil
vigente— a sobre qué bien recae el daño. Así, se llamará directo al daño
que ha inferido inmediatamente en el patrimonio de la víctima, es decir, en
las cosas de su dominio o posesión, mientras que será indirecto el perjui-
cio que recaiga sobre sus bienes jurídicos extrapatrimoniales.

En segundo término, también puede considerarse que la distinción se sus-

tenta en la relación causal que el menoscabo guarda con el hecho ilícito,
es decir, que serán daños directos los perjuicios que son consecuencia
inmediata del evento dañoso, mientras que serán indirectos los perjui-
cios que resultan de la conexión del evento con un hecho distinto. (32) Así,
tomando un ejemplo dado por Bueres y Picasso, será un daño directo la
venta de un animal enfermo que al poco tiempo muere, mientras que será
daño indirecto las pérdidas que sufre el comprador al no poder emplear al
animal para los trabajos a los cuales estaba destinado. (33)

Finalmente, también puede entenderse la distinción del daño entre directo

e indirecto partiendo del punto de vista de quiénes son los legitimados ac-
tivos para reclamar el resarcimiento del perjuicio que se les ha ocasionado.
Desde esta acepción, será daño directo el que padece la víctima, mientras
que el daño indirecto será el que sufre —como consecuencia del daño
directo— otra persona par ricochet. Por ejemplo, las injurias o calumnias
inferidas al jefe de familia, que afectan a su mujer o hijos (art. 1080 CC). (34)
O cuando una persona realiza gastos para atender la curación de otro que
ha sido víctima de un accidente. (35) El resarcimiento del daño, conforme lo
dispone el art. 1079 del actual ordenamiento civil, es procedente, se trate
tanto del damnificado directo como del indirecto.
Ahora bien, la cuestión es dilucidar a cuál de estas acepciones se refiere el
artículo en comentario.

 (32) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 53; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la
Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 177.

 (33) Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián, op. cit., p. 54. En cuanto a las problemáticas que ha
generado esta distinción desde el punto de vista de la relación causal, remitimos al profundo
análisis de la cuestión que los profesores citados realizan en el trabajo mencionado.

 (34) Del francés, significa “de rebote”. Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián, op. cit., p. 60.

 (35) Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 173.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

Consideramos, por las razones que expondremos a continuación, que

debe adoptarse la última acepción, esto es, que la norma en comentario
consagra la legitimación activa tanto del damnificado directo como del
indirecto para reclamar el perjuicio que le fue ocasionado. Ello así pues, en
primer lugar, no existe en el Proyecto una norma equivalente al actual art.
1079 que, en materia de daño patrimonial, establezca en forma expresa
la legitimación de los damnificados antes enumerados para reclamar el
perjuicio patrimonial padecido.

En segundo término, la adopción de la última acepción resulta acorde

con el cuerpo del Proyecto, en tanto y en cuanto el art. 1741 prevé la
legitimación en materia de daño extrapatrimonial, cuestión a la cual lue-
go nos referiremos, mientras que —como lo propugnamos— el art. 1739
establece la legitimación de todos los damnificados por el hecho ilícito
en forma genérica.

Por último, tampoco puede considerarse que el art. 1739 se refiera al ré-
gimen de las consecuencias, pues la cuestión referida a la relación causal
que el hecho debe guardar con el perjuicio se encuentra regulada en la
Sección 3ra. del mismo título del Proyecto (art. 1726 y ss.).

En síntesis, consideramos que el art. 1739, al establecer que para que pro-
ceda, la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, consa-
gra la legitimación tanto del damnificado directo como del indirecto para
reclamar el menoscabo sufrido a título personal.

b) Daño actual o futuro. El perjuicio actual será aquel que cronológica-

mente, ya se haya producido al momento del dictado de la sentencia,
mientras que daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que
ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial. (36)

La enumeración que realiza, en este sentido, el art. 1739 no constituye un

requisito del daño resarcible, sino la consagración de la procedencia del
resarcimiento tanto cuando el menoscabo sea actual como futuro.

c) La certeza del daño. Sin lugar a dudas, es el primordial presupuesto

para que el menoscabo sea resarcible. En efecto, el daño debe presen-
Doctrina

tar suficiente certeza, es decir, no debe ser eventual o hipotético. Así, el

 (36) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 97.

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 LUIS R. J. SÁENZ

simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño no es suficiente

para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia,
al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a
producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente,
éste no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin
causa por parte de la víctima. (37)

De esta forma, debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma

del daño, aunque todavía no resulte comprobada su cuantía. (38)

Existe una gran distinción entre la determinación de la certeza cuando nos

enfrentamos a un daño actual o a un daño futuro. (39) Cuando nos encon-
tramos ante un perjuicio presente, es mucho más fácil aportar las pruebas
suficientes que permitan tener por acreditada la certeza absoluta sobre la
lesión a un interés jurídicamente protegido. Distinta es la cuestión cuando
nos enfrentamos a un daño futuro (vgr. lucro cesante), donde la cuestión de
la certidumbre se complica, (40) al ser imposible determinar, al menos en prin-
cipio, que el daño efectivamente se iba a producir. Pese a ello, la naturaleza
futura del daño cuya comprobación se debe acreditar no afecta el grado de
certeza que debe existir sobre su producción, que permitirá determinar la
alta probabilidad de que ese daño efectivamente se habría producido. (41)

d) La personalidad del daño. El daño, a su vez, debe ser personal de aquél

que reclama su resarcimiento. Este presupuesto no se encuentra enumera-
do en el art. 1739 del Proyecto. Sin embargo, surge del art. 1741 del mismo
cuerpo, que prevé que los damnificados indirectos únicamente tendrán
legitimación para reclamar el daño a título personal, y que la acción sólo
se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste en vida.

 (37) Alterini, Atilio A.; Ameal, Jorge O. y López Cabana, Roberto M., Derecho de las obligaciones,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 1999, p. 259.

 (38) Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 170.

 (39) También presenta problemas, en este punto, el daño por pérdida de chance, pues es
difícil probar la existencia de la posiblidad que, en definitiva, no se produjo.

 (40) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 649.

 (41) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 79.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

Ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede

requerir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación
de daños ocasionados a terceros. Sólo aquél cuyo interés haya sido afecta-
do a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar su reparación. (42)

Este presupuesto no debe confundirse con el carácter de legitimado di-

recto o indirecto de quien reclama el resarcimiento del perjuicio, de lo cual
antes hablábamos. Ello así pues el interés afectado debe ser propio del
reclamante, más allá de que se trate de un damnificado directo o indirecto
del hecho ilícito. (43)

e) La subsistencia del daño. Finalmente, el restante requisito para la exis-

tencia de un daño resarcible —mencionado expresamente en el art. 1739
del Proyecto— es que aquél subsista al momento de dictarse la sentencia.
Nadie puede reclamar la reparación de un perjuicio que ya ha sido resar-
cido. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obli-
gación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros modos de
extinción previstos en el ordenamiento. Si, por el contrario, el menoscabo
es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimo-
nio y debe ser reparado. (44)

3 | Las consecuencias resarcibles

en la esfera patrimonial
3.1 | El daño emergente
El art. 1738 del Proyecto menciona, entre las diversas consecuencias re-
sarcibles, a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por la
producción del hecho ilícito.

Dicha disposición, entonces, se refiere al daño emergente que nace por

la producción del suceso. En este sentido, cabe recordar que, dentro de
los daños patrimoniales, el daño emergente reviste particular importancia.
Consiste en aquellos perjuicios que se traducen en un empobrecimiento

 (42) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 654.

Doctrina

 (43) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 71 y ss.

 (44) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 653.

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del contenido actual del sujeto, y puede producirse tanto por la destruc-
ción, deterioro, privación del uso de goce de bienes existentes en el pa-
trimonio al momento de producirse el hecho ilícito, como por los gastos
que, en razón del evento dañoso, la víctima ha debido realizar. En ambos
supuestos se produce un detrimento o disminución del patrimonio del
damnificado como consecuencia del hecho que se analiza. (45)

Si bien se considera que la prueba del daño emergente es la más sencilla,

puede revestir determinados inconvenientes que tornen complejo acredi-
tar efectivamente el perjuicio ocasionado. Reviste particular importancia
tener en cuenta que, cuando se indemniza el daño emergente, no se está
indemnizando el valor del bien comprometido, sino el interés que aquél
satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado, que puede o no coinci-
dir con el valor objetivo del bien en sí mismo.

En consecuencia, lo resarcible en concepto de daño emergente no es —re-

tornando a lo expuesto en cuanto al concepto de daño— el bien en sí mis-
mo, sino los diversos intereses que éste representa para el damnificado. (46)

Dentro de los diversos rubros que pueden resarcirse en el marco del daño
emergente, reviste particular trascendnecia la incapacidad sobreviniente,
que puede definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien la dificul-
tad, apreciable en algún grado, para el ejercicio de las funciones vitales. (47)
Así, desde un punto de vista patrimonial, la incapacidad sobreviniente no
se encuentra constituida por la integridad física, que no tiene un valor
económico en sí misma, sino en función de lo que la persona puede o no
producir haciendo uso de dicha integridad. (48)

Ahora bien, el Proyecto se refiere, en este aspecto, a la cuantificación del

daño por dicho concepto. En particular, el art. 1746 establece que “En
caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o par-
cial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de

 (45) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 88; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil por
daños (elementos), op. cit., p. 179; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Macelo, Tratado de la
Responsabilidad Civil, Bs. As., La Ley, 2004, t. I, p. 457; Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 735.

 (46) Zannoni, Eduardo A., op.cit., p. 56.

 (47) Zavala de González, Matilde, op. cit., t. 2a, p. 343.

 (48) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 305.

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un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud

del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades”.

Como surge del texto de la disposición transcripta, el ordenamiento esta-

blece el empleo de fórmulas matemáticas que, partiendo de los ingresos
acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas
que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de con-
tinuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilida-
des de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en algu-
na actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente una
cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de
modo tal que ese capital se agote al término del período de vida econó-
micamente activa que restaba al damnificado. Así se tienen en cuenta, por
un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir y, por
el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio. (49)

En consecuencia, será necesario que la judicatura, al calcular el monto a

resarcir por incapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fór-
mulas que existen para computar el valor presente de una renta constante
no perpetua. (50)

Ello no importa, claro está, que esta sea la única variable a tomar en cuen-
ta por el juez al determinar la indemnización, pero sí deberá ser la princi-
pal, que podrá ser modificada en más o en menos por las circunstancias
particulares de cada caso, pero partiendo siempre de la cuantificación pri-
migenia. (51) En efecto, la utilización del método aritmético no podrá afec-
tar, en última instancia, el principio de reparación plena consagrado en el
art. 1740 del Proyecto.

Por otra parte, y siempre dentro de la órbita del daño emergente, la nor-
ma citada en último término establece expresamente la presunción de los

 (49) Zavala de González, Matilde, op. cit., t. 2a, p. 251.

 (50) Acciarri, Hugo y Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas
para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, Revista Jurídica La Ley,
09/02/2011, p. 2.
Doctrina

 (51) CNCiv, Sala A, “Antúnez, Norberto Amadeo c/ Basso, Armando y otro s/ daños y
perjuicios”, 15/08/2012, del voto del Dr. Picasso.

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gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, siempre que ellos resulten

razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Los
rubros mencionados adquieren entonces, a partir de la reforma, el carác-
ter de presunciones legales iuris tantum, consagrándose de esta manera
una doctrina mayoritaria en la jurisprudencia nacional, que consideraba
que, en estos casos, los gastos en cuestión se presumen de la índole de la
incapacidad o padecimiento que sufre la víctima. (52)

Asimismo, el art. 1746 prevé que la realización de una actividad remune-

rada por aquella persona que padece incapacidad absoluta en virtud del
hecho ilícito, no obsta a la procedencia de la indemnización por dicho
concepto. Tampoco obsta a su admisibilidad el hecho de que exista una
persona obligada al pago de alimentos al damnificado.

3.2 | El lucro cesante

El art. 1738 enumera, dentro del daño patrimonial, al lucro cesante, con-
siderado como el beneficio económico esperado de cuerdo a la probabi-
lidad objetiva de su obtención. El lucro cesante es la privación o frustra-
ción de un enriquecimiento patrimonial de la víctima, es decir, se presenta
cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o
ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico. (53) Es el
cercenamiento de las utilidades o beneficios materiales susceptibles de
apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento valorable des-
de una óptica económica. (54)

La principal complejidad que reviste este tipo de perjuicio está dada por
cuanto la certidumbre del lucro cesante se apoya en un juicio de probabili-
dad. En efecto, por definición, ésta consecuencia resarcible está constitui-

 (52) CNCiv, Sala G, “Zárate, Marta Teresa c/ Alive S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”,
30/03/2012, en LL, 2012-C, 570; CNCiv, Sala J, “Mozo, María Silvia y otro c/ Movitrak Safaris
y Turismo de Frank Neumann y otro s/ daños y perjuicios”; CNCiv, Sala K, “Félix, Marcelo
Sebastián c/ Romano, Matías”, 28/10/2010; CNCiv, Sala C, “Lubocki, Esther Raquel y otro c/
Burnstein, Mauricio Ricardo y otros”, 05/08/2010; Cám. 1ra. de Apel. de San Isidro, Sala II, “Del
Castillo, Alejandro y otro c/ Andino, Oscar y otro”, 23/09/2010, en RCyS, 2011-IV, p. 218; Cám.
de Apel. en lo Civ. y Com. de Jujuy, Sala I, “Ferreyra, Omar Teodoro c/ Aguilera, Fausto”,
22/10/2010, en LLNOA, 2010 (diciembre), p. 1101; entre muchos otros precedentes.

 (53) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 89.

 (54) Zavala de González, Matilde, op. cit., t. 2a, pp. 309 y ss.

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da por las ganancias que la víctima se vio privada de obtener en razón del
hecho ilícito, es decir, se trata de acreditar un suceso que no ocurrió ni va a
suceder. Así, para probar la certeza del lucro cesante sólo es factible recurrir
a la vía presuncional, porque se refiere a beneficios meramente eventuales.

Sin embargo, ello no implica que el lucro cesante sea un daño presunto,
hipotético o conjetural. Ello así, pues no resultan conceptos equivalentes
el de “daño presunto” con el de “daño cierto, probado por la vía presun-
cional”, pues las presunciones son instrumentales y se refiere al medio
probatorio, no al objeto de prueba, es decir, al daño en sí mismo. (55)

En síntesis, la certeza del lucro cesante se obtiene a partir de los diver-

sos indicios que puedan ser aportados a la causa y que, por ser precisos,
graves y concordantes, permitan presumir la existencia del perjuicio cuyo
resarcimiento se persigue.

4 | El daño extrapatrimonial
De acuerdo a la definición de daño jurídico que hemos dado preceden-
temente, podemos definir al daño moral como el menoscabo o lesión a
intereses no patrimoniales provocado por el hecho ilícito. (56)

El Proyecto se refiere al menoscabo extrapatrimonial en su art. 1741, el

cual establece que: “Está legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tiene legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendien-
tes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar os-
tensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legiti-
mado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas”.

El texto de la disposición transcripta guarda, al menos a primera vista,

alguna similitud con el art. 1078 del Código Civil vigente. Sin embargo,

 (55) Zavala de González, Matilde, op. cit., t. 3, p. 177.

Doctrina

 (56) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 149; Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o
ilicitud de la conducta”, op. cit., p. 171.

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apenas nos adentramos en el análisis de la norma, advertimos que la refor-

ma innova en diversos aspectos vinculados con la legitimación activa para
reclamar el menoscabo moral.

Para ello, debemos recordar, en primer lugar, que la norma citada en último
término establece que la acción por indemnización del daño moral sólo le
compete al damnificado directo. Así, mientras la víctima del hecho dañoso
permanezca viva, nadie más podrá reclamar, en la órbita extracontractual,
el daño extrapatrimonial que le fue generado en razón del hecho ilícito. (57)
A su vez, cuando el damnificado directo fallezca como consecuencia del
evento, únicamente tendrán acción los herederos forzosos para reclamar
el perjuicio personal que les fue ocasionado. (58) El ordenamiento vigente,
entonces, restringe el resarcimiento del daño moral desde dos aspectos.
Primero, deniega legitimación a los damnificados indirectos que carezcan
de la calidad de herederos forzosos (v. gr. un hermano de la víctima), y,
segundo, tampoco acuerda el resarcimiento del daño moral en casos de
damnificados indirectos que lo padecen por causa distinta al homicidio.

Estas restricciones han sido criticadas arduamente por la doctrina. En este

sentido, se ha señalado que, respecto de la limitación a los herederos
forzosos en caso de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas
cercanas a la víctima, como por ejemplo el hermano, resiente a su respec-
to el fundamento constitucional del deber de no dañar, y el principio de
igualdad ante la ley. Asimismo, el impedimento del reclamo de los damni-
ficados indirectos ante la supervivencia de la víctima conduce, en muchos
casos, a consecuencias injustas. Por ejemplo, en el caso del reclamo de los
padres por el daño que les genera la grave discapacidad que sufre su hijo
en razón del hecho ilícito. (59)

Es por ello que los tribunales han recurrido, principalmente en los últimos
tiempos, a declarar inconstitucional el art. 1078 a fin de admitir el reclamo

 (57) Cabe recordar que, en el Código Civil vigente, el sistema en la órbita contractual es
diametralmente distinto, pues podrá reclamar el daño moral que le fue ocasionado todo
aquel que revista el carácter de acreedor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 522
CC, y más allá de que revista el carácter de damnificado directo o indirecto (CNCiv, Sala A,
“S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros s/ Daños y Perjuicios”, de 11/05/2012.

 (58) Bustamante Alsina, Jorge, op. cit.,p. 252.

 (59) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 460 y ss.; Pizarro, Ramón D., op. cit., p. 244 y ss.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

por daño moral de determinados familiares de la víctima, con sustento

en los principios de reparación integral y de igualdad. Entre ellos, se ha
admitido por esta vía la acción entablada: por la hermana de una vícti-
ma de violación seguida de muerte; (60) por el padrastro y los hermanos; (61)
por la concubina; (62) por el progenitor en caso de supervivencia de la
víctima; (63) por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra
una menor; (64) por la novia de la víctima de un accidente de tránsito; (65) por
los hermanos de la víctima de un accidente en la ruta; (66) por los padres de
un menor que padece incapacidad absoluta; (67) etc.

Ante este panorama, el art. 1741 del Proyecto de reforma, luego de consa-
grar la legitimación del damnificado directo para reclamar el menoscabo
extrapatrimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la
acción promovida por los damnificados indirectos que allí se enumeran,
tanto en caso de muerte de la víctima o de gran discapacidad de ella. Ello
importa una ampliación de la legitimación activa, ya desde un primer mo-
mento, en los casos que hemos enumerado anteriormente, en los cuales
la incapacidad sufrida por la víctima en razón del hecho ilícito revista la
suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aquellos que, mu-
chas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo. Es el supuesto,
por ejemplo, del último caso que citamos en el párrafo anterior, en el cual

 (60) CNCiv, Sala F, “G., M. A. c/ Club Gimnasia y Esgrima s/ incidente civil”, 11/06/2012, en
RCyS, 2012-IX, p. 133.

 (61) CNCiv, Sala J, “Soria, María Ester y otros c/ Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y
Perjuicios”, 12/04/2012.

 (62) CNApel. del Trabajo, Sala V, “Umaña Navarro, Carmen c/ M y G Construcciones S.R.L.”,
15/02/2012, en DT, 2012 (abril), p. 958.

 (63) CNCiv, Sala M, “Ríos, Claudia Marcela c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/
Daños y Perjuicios”, 05/10/2011, en RCyS, 2012, p. 146.

 (64) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, “A.M.A. c/ F.N.R.”, 10/03/2011, en RCyS,
2011-VI, p. 49.

 (65) CNCiv, Sala K, “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro”, 23/10/2009,
en RCyS, 2010-V.

 (66) CNCiv, Sala F, “Contrereas Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y
otros”, 24/08/2009.
Doctrina

 (67) CNCiv, Sala L, “Estopiñan, Carmen Rosa y otro c/ Kolacias S.A.”, 06/05/2008, en RCyS,
2008, p. 1078; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “L.A.C. y otro c/
Provincia de Buenos Aires y otro”, 16/07/2007, en RCyS, 2007, p. 854.

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la víctima sufre una incapacidad absoluta. Se trata del leading case fallado
por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el cual, a raíz de
una deficiencia en la máquina anestésica, el menor se encontraba en esta-
do vegetativo, con una total desconexión con el medio que lo circunda, y
con una dependencia absoluta del cuidado de sus padres, lo que llevó al
tribunal citado a declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del ordena-
miento civil vigente. (68)

Ahora bien, es susceptible de interpretación cuál es el alcance del término

“gran discapacidad” utilizado en el artículo. Entendemos que dicha pre-
visión deberá interpretarse a la luz de la afectación que dicha lesión a la
integridad física de la víctima ocasione en los damnificados indirectos, y el
grado de certeza que ostente el menoscabo padecido por los familiares,
lo cual queda supeditado, en última instancia, al prudente arbitrio judicial.

Por otra parte, la disposición en comentario, a diferencia del vigente art.

1078, enumera expresamente a los ascendientes, descendientes y cónyu-
ge de la víctima, consagrando de esta forma la doctrina sentada por la Cá-
mara Nacional en lo Civil en el plenario “Ruiz”, (69) y sellando todo debate
en cuanto a que los herederos forzosos legitimados para reclamar el daño
moral no son únicamente los de grado preferente de acuerdo al orden
sucesorio, sino todos aquellos que ostenten el carácter de tales.

Luego, el art. 1741 se refiere a quienes convivían con la víctima al momen-

to de producirse el hecho ilícito, recibiendo trato familiar ostensible. En
virtud de ello, culmina el debate en cuanto a la procedencia del reclamo
por daño extrapatrimonial promovido —por ejemplo— por la concubi-
na, que, si bien ha sido admitido en algunos precedentes por la vía de
la inconstitucionalidad del art. 1078 del cuerpo legal vigente, (70) ha sido
denegado por la jurisprudencia en muchos otros casos. (71) También que-

 (68) Ver precedente citado en la nota 64.

 (69) CNCiv, en pleno, “Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P.”, 28/02/1994, en Revista
Jurídica La Ley, 1994-B, p. 484.

 (70) Ver precedente citado en la nota 65.

 (71) CNCiv, Sala E, “Sandua, Clara Alicia c/ Celani, Camilo y otros”, 09/08/2012; CNCiv, Sala
J, “Martínez Mosquera, Germán y otro c/ Ciudad de Buenos Aires”, 20/09/2004, en Revista
Jurídica La Ley, 26/01/2005, p. 4; CNCiv, Sala G, “S., E. y otro c/ Malaguero, Francisco y
otros”, 01/03/2000; en Revista Jurídica La Ley, 2000-D, p. 818; CNFed. Civil y Comercial,

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

dan comprendidos, siempre que convivan con la víctima, los hermanos del
damnificado directo, el padrastro y la madrastra, tíos, primos, etc.

El art. 1741 en comentario, también en su primer párrafo, enuncia que los

damnificados indirectos podrán reclamar el perjuicio moral “(...) según las
circunstancias (...)”. En nuestro criterio, dicha afirmación se refiere a la car-
ga de probar el daño invocado por los accionantes, cuestión a la cual nos
referiremos en el último apartado de este trabajo.

En su segundo párrafo, la norma en análisis establece expresamente que

la acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta en vida por éste. Es decir, los damnificados indirectos única-
mente pueden accionar iure propio por el perjuicio que padecieron a título
personal, pero no se encuentran habilitados para reclamar iure hereditatis
el menoscabo extrapatrimonial sufrido por la víctima, con la salvedad de
los supuestos en que esta última haya accionado en vida. Es que, como
lo señala Bustamante Alsina, no puede nacer un derecho en favor de un
muerto, toda vez que éste deja de ser persona en el mismo momento en
que se produce el daño. (72)

Finalmente, el art. 1741 in fine se refiere al carácter sustitutivo y compen-

satorio de la indemnización otorgada en concepto de resarcimiento del
daño moral. Así, queda sellada la discusión en cuanto a la naturaleza jurí-
dica de este tipo de menoscabo, consagrándose en el cuerpo del Código
Civil en carácter netamente resarcitorio del perjuicio extrapatrimonial. (73)

5 | La prueba del daño

en el Proyecto de reforma
El art. 1744 se refiere a la carga de la prueba del daño, y establece que el
perjuicio: “(...) debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la
ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. De
esta forma, y conforme a lo que disponen en la materia la mayoría de los

sala III, “S., M. F. y otro c/ Edenor S.A.”, 31/08/1999, en RCyS, 2000, p. 579, entre muchos
otros precedentes.
Doctrina

 (72) Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 569.

 (73) Pizarro, Ramón D., op. cit., p. 101 y ss.; Orgaz, Alfredo, op. cit., p. 199.

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 LUIS R. J. SÁENZ

ordenamientos procesales —tanto nacional como provinciales (arts. 377

CPCCN; 375 CPCCBA; 377 CPCCS; 179 CPCCM)—, la prueba del daño
pesa sobre el accionante, de forma tal que será él quien deberá acreditar
que el perjuicio efectivamente se produjo, en virtud de ser éste el extremo
fundamental de la norma que invoca. Es que el daño es, como ya lo hemos
dicho, el elemento esencial constitutivo de la acción, y es por ello que su
demostración le incumbe a la víctima. (74)

El damnificado, entonces, deberá demostrar, a su vez, los requisitos del

daño resarcible, esto es, la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimo-
nial, personal, subsistente, y que presenta un grado de certeza suficiente
que amerita su resarcimiento. (75)

Sin embargo, la carga del actor de demostrar la existencia del perjuicio se

encuentra disminuida por las diversas morigeraciones al principio general
antes encunciado. En primer lugar, y como lo menciona el mismo artículo,
las presunciones que el Código Civil expresamente prevé en la materia. En
este aspecto, cobra especial relevancia el art. 1745 del Proyecto, que es-
pecíficamente establece diversas presunciones de daño en caso de muer-
te de la víctima.

En efecto, ocurrido el deceso del damnificado directo, se presumirán los

gastos necesarios para su asistencia y posterior funeral, encontrándose
legitimado para repetir aquél que haya incurrido en dichas erogaciones,
aunque fuera su carga hacerlo.

Asimismo, también se presumirán los gastos necesarios en concepto de

alimentos del cónyuge, del conviviente y de los hijos menores, hasta los 21
años de edad, con derecho alimentario, como así también los de los hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente.

De esta forma, la disposición citada en último término establece una pre-

sunción iuris tantum de daño, en estos casos, a partir del hecho lesivo. Es
dable tener en cuenta que, como ocurre con las presunciones estableci-
das en el art. 1084 vigente, la presunción legal establecida no impide que

 (74) Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 156; Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 180.

 (75) Agoglia, María M.; Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., “La prueba del daño moral”, en Revista
de Derecho de Daños. La prueba del daño-I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 157 y ss.

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 el daño resarcible en el proyecto de reforma del....

todo otro damnificado pueda también reclamar el resarcimiento del daño

que le fue ocasionado, demostrando su existencia. (76)

La novedad que incorpora el art. 1745 es que, en su último apartado, pre-

sume: “(...) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de
la muerte de los hijos (...)”. El Proyecto consagra, en la materia, una rei-
terada jurisprudencia nacional y provincial que considera procedente el
resarcimiento de este tipo de menoscabo, cuando, como consecuencia
del hecho ilícito, fallece el hijo de los accionantes. (77) Asimismo, no limita
la legitimación a los padres del fallecido, sino que la extiende también a
aquellos que tengan la guarda del menor.

Finalmente, debemos referirnos a la prueba del daño moral, cuestión que,

como lo expusimos en la sección pertinente, hemos dejado para su análisis
en este apartado. Al respecto, el art. 1741 establece que el daño moral será
resarcible, para los damnificados indirectos, “ (...) según las circunstancias
(...)”. Esta parte de la norma debe entenderse en el sentido de que deberá
resarcirse siempre que el menoscabo se encuentre probado en la causa. Es
que, siguiendo la regla enunciada por el art. 1744 del Proyecto, también el
daño moral deberá ser probado por quien reclama su reparación. (78)

Lo que sucede, y ahí radica la dificultad en la materia, es que difícilmente

pueda aportarse prueba directa sobre la producción del daño, y se deberá
recurrir a su acreditación mediante presunciones judiciales u hóminis, ante
la imposibilidad de mensurar el perjuicio extrapatrimonial en forma similar

 (76) Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 258.

 (77) CSJN, “Schauman de Scaiola, Martha S. c/ Provincia de Santa Cruz”, 06/07/1999, en

RCyS, 2000, p. 478; CNCiv, Sala B, “N., d. M. S. C. y otro c/ Solidez S.R.L. y otros”, 20/03/2009;
CNCiv, Sala M., “Z., V. G. c/ Transporte Automotor La Plata S.A.”, 30/12/2008; CNCom, Sala
E, “Ferrovias S.A. s/ conc. prev. s/ inc. de revisión”, 04/06/2007; CNTrab, Sala VI, “Torrillo,
Atilio Amadeo c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, 05/03/2008, en LL 2008-C, p. 330; Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “S. B. E. c/ Salyco Ingeniería Hidrocinética
S.A. y otra”, 27/12/2006, en DT 2007 (marzo), p. 369; Trib. Colegiado de Responsabilidad Civil
Extracontractual n° 1 de Santa Fe, “González, Carlos Narciso y otros c/ Empresa Provincial de
Energía”, 26/03/2007; Cám. 1a de Apel. en lo Civ., Com. Minas, de Paz y Trib. de Mendoza,
“Urbieta, Rolando Augusto y otros c/ Dirección Provincial de Vialidad”, 02/07/2008, en
LLGranCuyo, 2008 (septiembre), p. 786; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Lomas de Zamora,
Sala I, “Duarte Mario c/ Altamirano, Roberto y otro”, 19/06/2008, en LLBA, 2008 (septiembre),
p. 887; entre muchos otros precedentes.
Doctrina

 (78) Pizarro, Ramón D., op. cit., p. 562; Zavala de González, Matilde, op. cit., t. 2a, p. 564;
Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa Valuación del daño no mensurable”, en Revista Jurídica
La Ley, 1990-A, p. 654.

167

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 LUIS R. J. SÁENZ

con la dilucidación del menoscabo patrimonial. Por ello, para probar el

daño moral en su existencia y entidad no será necesario aportar prueba
directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circuns-
tancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para estable-
cer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de
la intimidad del sujeto. (79)

Asimismo, no será indispensable probar el dolor experimentado por el

fallecimiento de un hijo por una lesión discapacitante a través de —por
ejemplo— testigos que declaren sobre el padecimiento del damnificado
después del hecho, o por una pericia psicológica. Será a partir de la acre-
ditación del suceso, y del carácter de legitimado activo del actor, que po-
drá operar la prueba de indicios y presuncional, e inferirse la existencia del
daño moral. (80) Y es aquí donde, especialmente, cobra relevancia lo previs-
to en el art. 1744 del Proyecto, en cuanto morigera la carga de la prueba
del daño a cargo del damnificado en aquellos casos en que el menoscabo
surja “(...) notorio de los propios hechos”, como ocurre cuando el daño
moral se encuentra acreditado por las solas circunstancias y características
del evento dañoso —in re ipsa—.

6 | Conclusión
Hemos intentado, a lo largo del presente trabajo, realizar una breve refe-
rencia a las principales características del daño resarcible en el Proyecto
de reforma, el cual consagra las posturas adoptadas a lo largo de los años
por la doctrina y la jurisprudencia, en los diversos aspectos vinculados con
el perjuicio como elemento primordial de la responsabilidad civil.

No pretendemos, claro está, concluir el debate de estas cuestiones, cuyo

análisis por parte de la doctrina, y aplicación por la jurisprudencia, reque-
rirá un trabajo arduo de estudio del Proyecto, una vez sancionado el nuevo
Código. Es que el debate de todas estas cuestiones, de las cuales lo aquí
expuesto constituye una parte ínfima, no se encuentra agotado, sino que,
por el contrario, recién comienza.

 (79) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, op. cit., p. 247.

 (80) Pizarro, Ramón D., op. cit., p. 564.

168

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 La responsabilidad por daños en el nuevo Código Civil y Comercial
Por María Agustina Otaola1

RESUMEN: El presente artículo aborda los cambios introducidos en el nuevo

Código Civil y Comercial en el específico ámbito de la responsabilidad civil.
Mediante el análisis de los distintos elementos de la responsabilidad por daños, se
pretende reflexionar respecto de los avances introducidos en la materia por el novel
corpus iuris. Finalmente, se analiza brevemente la regulación de las
responsabilidades especiales, lo cual constituye un avance en la materia, dada la
regulación de aspectos que otrora no encontraban una normativa concreta en el
Código Civil.

SUMARIO: §1. Introducción §2. Las funciones de la responsabilidad por daños en el CCyC.
§3. El daño. §3.1. Una nueva caracterización del daño resarcible. §4. El factor de
atribución. §5. La antijuridicidad. §6. La relación de causalidad. §7. Eximentes. §8. Quid
de las responsabilidades especiales. §8.1. La responsabilidad del Estado y de los
funcionarios públicos. §9. Reflexión Final.

§1. Introducción
El 1 de Agosto entrará en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y
con ello, el novel corpus iuris regulará la vida cotidiana de todos los argentinos. Este
trascendental hecho repercutirá en las relaciones privadas de los habitantes de nuestra
Nación, desde nuestras relaciones familiares, obligacionales, societales, entre otras.
En el presente trabajo, abordaré los cambios que introduce el Código Civil y Comercial
(en adelante CCyC) en el ámbito de la responsabilidad civil.
El Proyecto del Código Civil y Comercial del año 2012, cuyo producto final es el CCyC
pronto a entrar en vigencia, fue elaborado por una comisión formada por los más
destacados juristas de nuestro país. Actualmente los argentinos nos enfrentamos al
desafío de estudiar nuevas normas y aceptar el cambio que implica dejar atrás la
brillante obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, como así también el Código de Comercio,
para comenzar a aplicar un cuerpo normativo que condensa ambas codificaciones,
regulando todas las relaciones de derecho privado en 2671 artículos y leyes especiales
complementarias.
La importancia del cambio normativo, radica en el hecho de que dicha reforma refleja –
o debe reflejar- los principales avances doctrinarios y jurisprudenciales que se han dado
en las distintas materias que se regulan. El derecho no debe ser estático, nuevas
circunstancias exigen del jurista nuevas respuestas.2 En el ámbito de la responsabilidad

1
María Agustina Otaola, abogada, doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), maestranda en
Derecho y Argumentación jurídica (UNC), becaria de postgrado en CONICET, Profesora Adjunta en la
Universidad Católica de Santiago del Estero, Asistente en investigación SECyT, adscripta de derecho
privado VII en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, Directora del Seminario de
Investigación y Lectura: Justicia Correctiva y Responsabilidad Extracontractual, Programa de Ética y
Teoría Política, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UNC.
2
CORNET, M., RUBIO, G. A. (1997), op. cit., p. 35.

1
por daños, los requerimientos de la sociedad posindustrial y la proliferación de nuevas
formas de dañosidad, nos impuso la necesidad de repensar las instituciones de esta rama
del derecho, mediante un nuevo paradigma. Ello por cuanto las brillantes respuestas de
hoy se convierten en las cuestionables trabas de mañana.3
El derecho de daños, como dije, es parte de este cambio de paradigma. Desde la
unificación de las órbitas de responsabilidad obligacional y extracontractual, que ha sido
abogada desde hace algún tiempo por un importante sector de la doctrina, hasta un
reconocimiento más amplio de los fines de un proceso de daños, como así también el
reconocimiento explícito de figuras propias de esta rama del derecho, que no se
encontraban expresamente en el Código Civil.
Existe una particularidad en esta rama del derecho, y es que tal como señala
Kemelmajer de Carlucci, se trata de una materia regulada legislativamente mediante
escasas normas, y por ende la labor judicial se torna decisiva al momento de establecer
la traslación del daño de la víctima al dañador, o bien la procedencia de la prevención y
en su caso sanción de conductas dañosas.4
Por tal motivo, el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 procuró una
regulación más detallada de la responsabilidad por daños, a fin de poner coto a la amplia
discrecionalidad judicial imperante en la materia; los ochenta artículos incorporados
proporcionan reglas que, en la mayoría de los casos, o estaban en el código civil de
1871, o han surgido del trabajo paciente y continuado de la magistratura argentina de
las últimas décadas.5
El nuevo CCyC regula la responsabilidad civil en el Libro III: Derechos personales,
Título V: Otras fuentes de las obligaciones, Capítulo1: Responsabilidad civil. La
materia comprende los artículos 1708 al 1780, y contiene una regulación más
pormenorizada y concentrada en relación al Código Civil de Vélez Sarsfield (en
adelante CC), lo cual constituye sin dudas un acierto, dada la importancia de la materia.

§2. Las funciones de la responsabilidad por daños en el CCyC

La vigencia del alterum non laedere, o deber genérico de no causar daños a los demás,
se ha reafirmado en el CCyC –idea también latente en el CC - con un conjunto de
normas que, como se verá, no deja lugar a dudas respecto del deber que pesa sobre
todos los ciudadanos de no causar daños a otros.
El CCyC, en el artículo 1716, refleja de un modo más categórico que el artículo 1109
del CC este deber, al decir: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme a las disposiciones de este Código”. A su vez, el CCyC ha reforzado
y reafirmado las funciones del régimen de responsabilidad civil, el cual no debe
3
ALVAREZ LARRONDO, F. M. (2000), op. cit. p. 1113.
4
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2014). Lineamientos de la parte general de la responsabilidad
civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Revista Jurídica UCES. Citando a Medina
Alcoz, Ana María, La función de la responsabilidad civil extracontractual, en Anuario de la Academia
Aragonesa de jurisprudencia y legislación 2002/2004, pág. 490: “el derecho de la responsabilidad civil
está construido a partir de escasos preceptos legales; en gran medida, es un derecho judicial; son los
jueces quienes, al desarrollar una labor permanente de interpretación recreadora, de mirada atenta a
una realidad social cambiante, con su correlativa alteración de las mentalidades, han completado la
ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes
con criterios que no fluyen con sencillez de previsiones legales extremadamente sincopadas”.
5
Ibíd, p. 9.

2
limitarse a la estricta reparación del daño; sino que debe hacerse lugar a las funciones de
prevención del daño y a la sanción de graves inconductas.
Con respecto a la prevención del daño, si bien el CC reconoce una tutela preventiva, la
misma tiene un marco normativo sustancial y procesal inorgánico, con basamento en la
Constitución Nacional (Art. 43 C.N.) y el artículo 11, inciso 3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.6 Si bien en el régimen vigente hasta el 1 de
agosto, existen supuestos en los cuales los jueces hacen lugar a las demandas que
persiguen la eliminación de los riesgos de sufrir daños, cuando tales riesgos son ciertos
y la anticipación es posible, no existe en el CC una norma genérica que consagre el
deber de prevención de daños.
Amén de las distintas medidas preventivas que se encuentran en el sistema de
responsabilidad extracontractual para supuestos típicos, una importante doctrina abogó
por la incorporación de la tutela inhibitoria atípica para supuestos genéricos; y éste es el
paso que con buen tino, ha seguido el nuevo Código Civil Unificado.7
Al respecto, el artículo 1710 del CCyC, dispone:
Artículo 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene

6
Como bien señalan Pizarro y Vallespinos, en nuestra Constitución Nacional, las normas del Código
Civil de Vélez y Leyes supletorias, es posible delinear la existencia de un principio de prevención
conforme al cual los daños deben ser evitados; entre las normas que dan sustento a lo afirmado
encontramos: el art. 43 de la Constitución Nacional que reconoce la acción expedita y rápida de amparo
contra actos de las autoridades o de particulares que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta lesionen,
restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las
leyes; el art. 1071 del Código Civil que veda el ejercicio abusivo del derecho (la doctrina y jurisprudencia
dominante entienden que el juez puede preventivamente impedir ciertas conductas abusivas con
potencialidad dañosa); el art. 1071 bis, que impone a quien arbitrariamente se entrometiere en la vida
privada ajena, la obligación de cesar en tales actividades, pudiendo ser obligado judicialmente a ello; el
art. 2499 del Código Civil que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva, la ley
permite a quien tema sufrir un daño en tales circunstancias a denunciar el hecho ante el juez para recabar
las medidas oportunas de carácter cautelar; el art. 2788 que legitima a quien ejercita la acción
reivindicatoria a impedir, durante la tramitación del juicio, que el poseedor deteriore la cosa reivindicada;
el art. 2618 que faculta al juez a disponer la cesación de molestias ocasionadas por humo, calor, olores,
ruido, etc. que excedan la normal tolerancia entre vecinos; en materia de competencia desleal, la ley
22.262 autoriza la adopción de medidas de no innovar y, en su caso, el cese o la abstención de la
conducta, entre otros. PIZARRO, R.D. y VALLESPINOS, C.G. (1999). Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones 3. Buenos Aires: Hammurabi. pp. 241- 243.
7
Esta tendencia la encontramos incluso en el Proyecto de Código Civil de 1998, que incorporó una norma
general para la prevención del daño que establece un deber que recae sobre toda persona de evitar –en
cuanto de ella dependa- la causación de un daño injustificado. Artículo 1585: Prevención del daño. Toda
persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un daño no justificado. b) De
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un
daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De
no agravar el daño, si ya se ha producido. Ver texto completo del Proyecto de Código Civil Argentino de
1998 en: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de
documentación [en línea] http://www.biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf, [Consulta: 20 de Diciembre de
2014].

3
 derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.8
En el artículo siguiente, se regula la acción preventiva que procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. Es requisito para la procedencia de esta acción, la antijuridicidad de la
acción u omisión que previsiblemente ocasionará un daño o su continuación.
Basta por lo tanto, que la acción u omisión no esté justificada y que previsiblemente
ocasione un daño para que proceda esta acción preventiva, que condensa cualquier
pretensión de prevenir un daño, su continuación o agravamiento, sin mayores
exigencias. Con respecto a la legitimación para reclamar esta acción, basta que se
acredite un “interés razonable en la prevención del daño” (art. 1712 del mismo cuerpo
normativo). A su vez, se establece que la sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, obligaciones de dar, hacer o no hacer, y
ponderar los criterios de menor restricción posible (art. 1713 CCyC).
La advertencia que impone el artículo 1713 al juzgador, respecto de considerar la menor
restricción posible, es una inclusión feliz; ya que utilizar esta acción preventiva con
criterio amplio puede conducir a resultados irrazonables con la consecuente prohibición
o limitación de actividades que son lícitas e incluso necesarias para la sociedad, pero
que generalmente ocasionan daños. En tales circunstancias, el juez deberá ponderar los
intereses en juego; y en caso de disponer una medida que restrinja o limite dicha
actividad, debe hacerlo con la menor restricción posible, y como agrega la misma norma
al final: teniendo en cuenta el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.
Lo antedicho cobra mayor fuerza, si consideramos la importancia que también se está
dando a la función sancionatoria en el régimen de responsabilidad civil.
La redacción original del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 no dejaba dudas
al respecto, y en el artículo 1708 relativo a las funciones de la responsabilidad civil
establecía: “Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño, a
su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”.9
Sin embargo, luego de las modificaciones introducidas por la Comisión Bicameral, el
artículo 1708 quedó redactado de la siguiente forma: “Funciones de la responsabilidad.
Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño y a su
reparación”.10 Eliminándose de tal modo, la figura de la “sanción pecuniaria
disuasiva”. No obstante la nueva redacción de dicho artículo, la función punitiva es
parte del régimen de responsabilidad por daños, tal como veremos en adelante.
De las tres funciones de la responsabilidad civil, ésta ha sido la más controvertida en la
doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho
penal y extraña al derecho privado.11 En tal sentido, entienden que al incorporar los

8
Ver texto en: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Sistema Argentino de Información Jurídica
Infojus [en línea] http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf
[Consulta: 3 de Octubre de 2014].
9
Ver Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires.
10
[en línea] http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf
[Consulta: 3 de Octubre de 2014]
11
López Herrera, Edgardo, “Los daños Punitivos”, 1a ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2.008, Pág. 100.
“Lo sorprendente es que en los ámbitos académicos ni siquiera los penalistas suelen hablar de la

4
llamados daños punitivos a nuestro derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil
con lo penal y lo administrativo”.12
Sin embargo, la regulación de la función sancionadora en sede civil se apoya en buenos
motivos. Si el derecho civil, mediante su régimen de responsabilidad por daños puede
cumplir con funciones que el derecho penal no puede realizar eficazmente, debe darse
vía libre a la regulación de estos vacíos en el ámbito civil. Ello redunda en un beneficio
al aparato judicial, dado el alto costo económico que significa el despliegue de la
represión penal, el abarrotamiento de causas que se articulan y la estigmatización que un
proceso penal genera en el sindicado responsable. Como bien señala Vignale:
“La renovada atención de la doctrina civilística respecto de la pena privada
responde a una exigencia de nuestro tiempo, cual es la moderna tendencia de la
política criminal que auspicia una drástica reducción del área penalmente
relevante y mira con particular favor la búsqueda de alternativas a la tutela
penal.13
El CC reconoce algunas figuras sancionatorias tales como las astreintes (art. 666 bis), la
cláusula penal (art. 652) y la sanción por inconducta procesal maliciosa (art. 622, 2º
párrafo).
Los daños punitivos fueron previstos por primera vez en el Proyecto de Código Civil de
1998, en su art. 1587, bajo la denominación “multa civil”.14 En el año 2008, se
incorporaron de lege lata a nuestro derecho positivo en la ley de Defensa del
Consumidor; y el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 los incorporó bajo el
nombre de “sanción pecuniaria disuasiva”, en el art. 1714 para castigar a quien actúa
con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, artículo que fue
eliminado en la redacción final del CCyC.15 No obstante lo cual, los daños punitivos
continúan regulados en la Ley de Defensa del Consumidor.16

finalidad de castigo para su rama del derecho…Incluso la Constitución Argentina expresamente niega
que las cárceles sean para castigo…”
12
Esta corriente que niega la incorporación de los daños punitivos es representada por Bustamante
Alsina, Mayo, Bueres y Picasso.
13
VIGNALE, L. (1985).“Decriminalizzazzione e pena privata (a propósito del reato di emissione di
assegni a vuoto)”, citada por: KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (1993). ¿Conviene la introducción de
los llamados daños punitivos en el derecho argentino?. Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires. Segunda época, año XXXVIII, N° 31, p 83. En el mismo sentido,
señala la autora, un documento elaborado en el año 1980 por el Comité Europeo para los problemas de la
criminalidad, da precisas indicaciones a favor de una política drástica de descriminalización; y propone
recurrir a mecanismos sancionatorios alternativos.
14
ARTÍCULO 1587. Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien
actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que
aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por
resolución fundada. Ver texto completo del Proyecto de Código Civil Argentino en: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de documentación [en línea]
http://www.biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf, [Consulta: 10 de octubre de 2012].
15
ARTICULO 1714. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su
monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener,
los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones
penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.
16
ARTICULO 52 bis: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a

5
La idea de sanción de la conducta que genera un daño refuerza los argumentos a favor
de la existencia del deber de no dañar a otros, mediante la imposición de una sanción al
responsable de conductas dañosas gravemente reprochables.
El “Alterum non laedere” o deber genérico de no dañar a otros, es la piedra angular del
régimen de responsabilidad civil argentino, y el refuerzo del mismo mediante el
reconocimiento de las funciones de prevención y sanción ha sido una inclusión feliz en
el CCyC.
La estructura central de nuestra práctica de responsabilidad extracontractual, hasta el
momento, consistía básicamente en una relación bilateral: víctima de un daño/ sujeto
responsable, que obró de manera culpable o es responsabilizado en base a un factor
objetivo de atribución, expresamente determinado por la ley. La existencia de figuras
jurídicas en pos de proteger a la víctima o potencial víctima de daños injustos,
constituye una evolución hacia una protección más contundente del alterum non
laedere.
Con respecto a la figura del “daño punitivo”, el Proyecto de Código Civil y Comercial
2012, en su versión original, estableció una serie de modificaciones a la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, entre las cuales se dispuso la sustitución del artículo 52 bis,
por el siguiente texto:
Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para
aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien
actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en
especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los
beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el
patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución
fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o
civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez
debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de
excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Dicha redacción en primer lugar, cambió la denominación “daños punitivos” por
“sanción pecuniaria disuasiva”. Esta última es más apropiada que la expresión arraigada
en nuestra práctica, que constituye una traducción literal de los punitive damages del
derecho anglosajón. La expresión ‘daños punitivos’ es equívoca ya que, por un lado el
daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se
aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con
la conducta del dañador.
La expresión “sanción pecuniaria disuasiva” refleja más fielmente los caracteres de esta
figura. Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños
tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva.

favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo
de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

6
Los daños punitivos son condenas pecuniarias extracompensatorias, con el objeto de
sancionar al demandado y disuadir a éste y tal vez a terceros, de incurrir en conductas
similares en el futuro17 .
Amén de la denominación más certera que consagró la proyectada regulación de los
daños punitivos para la Ley de Defensa del Consumidor, lo más acertado de dicha
redacción, consistió en la incorporación de la necesidad de un factor subjetivo agravado:
el grave menosprecio hacia los derechos del consumidor.
Desde el año 1995 que comenzó a discutirse en Argentina, en el marco de las Jornadas
Nacionales de Derecho y Congresos Nacionales de Derecho18, la necesidad de
incorporar el instituto, se planteó su aplicación para casos de particular gravedad,
caracterizados por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de
incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos.19
El último cambio importante que incorporaba el proyectado artículo, se refiere al
destino de la sanción, que conforme éste “tiene el destino que le asigne el juez por
resolución fundada”. Este aspecto también podría haber significado una evolución en la
materia. Por un lado, una correcta asignación de dicho monto puede contribuir a
alcanzar fines sociales deseables.20
Lamentablemente, pese a lo encomiable de la proyectada reforma, la versión final del
Código Civil y Comercial, no incorporó la reforma originariamente presentada por la
comisión redactora al artículo 52 bis; el cual continúa conforme la redacción original de
la Ley 26.361.
Al respecto, en los fundamentos del Proyecto, la comisión conformada por los Dres.
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci manifestó:
“El anteproyecto presenta una sistematización innovadora e importantísima en la
materia (…) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria (…)
Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones
doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de
responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello,
el primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los
subsiguientes contemplan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria
disuasiva (…) La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se

17
MARTINEZ ALLES, M.G. “¿Para qué sirven los daños punitivos?. Modelos de sanción privada,
Sanción social y Disuasión óptima”, Revista de Responsabilidad civil y seguros, Año XIV, Nº 5, Mayo de
2012, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 62.
18
IV Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires, 1.995; III Congreso Latinoamericano de Derecho
Privado, Buenos Aires, Junio de 1.996; V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires,
1.997; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, Septiembre de 1.999; XIII Conferencia
Nacional de Abogados, San Salvador de Jujuy, abril de 2.000; entre otros.
19
Conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en septiembre
de 1999, posición mayoritaria.
20
En este sentido, una demanda novedosa interpuesta en el año 2007, por la Asociación Argentina de
Derecho de Daños parece plantear una pretensión de este tipo. La acción se interpuso en defensa de los
intereses de incidencia colectiva de tipo difuso, contra las empresas tabacaleras Massalin Particulares y
Nobleza Piccardo, con el objeto de condenarlas a una obligación de hacer, consistente en la integración de
un fondo fiduciario cuya renta anual se destine a reintegrar los gastos de asistencia médica causada por las
enfermedades que genera el tabaco, en: a) ex fumadores activos nacidos entre 1937 y 1976, con un
mínimo como fumador de 10 años; b) ex fumadores pasivos que hayan trabajado en la administración
pública por un plazo no menor a 15 años”.20 Sin llamar las cosas por su nombre, en el fondo de la
cuestión, subyace una pretensión de daños punitivos –instituto que no se encontraba aún incorporado al
derecho argentino cuando se inició la demanda- con destino a un fondo público de asistencia a las
víctimas de daños causados por el tabaquismo.

7
 considera que en este anteproyecto no sólo se tutela el patrimonio, sino también la
persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la
privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz”. 21
Con respecto a la sanción pecuniaria disuasiva, se dijo que:
“La decisión ha sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y
mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo. Las razones
son varias: a) No hay experiencia en nuestro país sobre la sanción pecuniaria y la
propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia
sostenida en este aspecto. Por lo tanto es mejor diseñar una norma que abra la
puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley
especial y esperar su desarrollo. Siempre habrá tiempo para ampliar a los otros
supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia
de política legislativa.”22
Desde la incorporación de los daños punitivos en el año 2008, la experiencia
jurisprudencial en argentina evidencia profundos desacuerdos respecto de la
procedencia de esta sanción. Esto motivó a los juristas que redactaron el Proyecto a ser
cautelosos en el reconocimiento de la figura.
Entre las reformas que introdujo el Poder Ejecutivo, eliminó la sección 5º: “De los
daños a los derechos de incidencia colectiva”. El artículo 1745 originario establecía la
acción que correspondía ante la lesión a un derecho de incidencia colectiva y la
legitimación activa:
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe
lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto
colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede
una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez
por resolución fundada. Están legitimados para accionar: a) el afectado individual
o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor del Pueblo de la
Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses
colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional; d) el
Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y
los Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.
No obstante, el Poder Ejecutivo mantuvo la figura de la sanción pecuniaria disuasiva en
el art. 1714 para reforzar la protección a los derechos de incidencia colectiva, que luego
fue eliminado cuando el Proyecto llegó a manos de la Comisión Bicameral, creada a
efectos del estudio y reforma del Código Civil y Comercial.
Asimismo, se modificó el artículo 1708 que reconocía categóricamente las tres
funciones de la responsabilidad civil, estableciéndose que las disposiciones relativas a la
responsabilidad civil son aplicables a la prevención del daño y a su reparación. Esto
parecía guardar armonía con la eliminación de la sanción pecuniaria disuasiva. Sin
embargo, en el cuadro explicativo sobre las modificaciones relevantes, que establece
una comparación entre el régimen vigente según el CC, y los cambios más importantes
a partir de la entrada en vigencia del CCyC, se dispone:

21
Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de
Código Civil y Comercial pp. 761 y 762.
22
Ibíd., p. 767.

8
Normativa vigente hasta el 31 de Diciembre de 201523: El Código dispone de un
sistema principalmente resarcitorio, que tiende a restablecer el equilibrio de patrimonios
entre el autor del daño y la víctima. Se estipula que tiene una faceta preventiva, aunque
ello es relativo desde que el sistema de responsabilidad tiene sustento en un factor
subjetivo de atribución que no favorece esta función. La sanción pecuniaria disuasiva
está prevista solamente en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
El régimen que regirá a partir del 01 de enero de 2016: Se introducen las figuras de la
función preventiva y punitiva de la responsabilidad civil, mediante la acción preventiva
(art. 1711) y la punición excesiva (art. 1714).
No resulta claro a que se refiere “la punición excesiva” como figura punitiva de la
responsabilidad civil. La redacción original del Proyecto, regulaba sobre la punición
excesiva en el artículo posterior a la sanción pecuniaria disuasiva:
Artículo 1715. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición
irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el
artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total
o parcialmente, la medida.
Todo parece indicar que la punición excesiva fue pensada por los autores del Código,
como un límite ante supuestos en los cuales la sanción pecuniaria disuasiva (regulada en
el artículo anterior), sumada a otras sanciones administrativas o penales generen una
punición extremadamente gravosa para el sindicado responsable. Al eliminarse el
original artículo 1714, la punición excesiva pasó a ocupar su lugar en la enumeración
del Código, quedando la misma de la siguiente manera:
Artículo 1714. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición
irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de fijar
prudencialmente su monto.
En conclusión, el CCyC reconoce la expresamente el deber de prevención del daño, la
procedencia de la reparación del mismo, y en algunos supuestos incluso la sanción, ya
que pese a la eliminación de la figura de la sanción pecuniaria disuasiva, el artículo 52
bis sigue vigente en la Ley 24.240; a su vez, el mismo CCyC prevé el supuesto de
punición excesiva, en cuyo caso el juez deberá considerar la aplicación de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles.

§3. El daño
El primer elemento de la responsabilidad civil que corresponde analizar es el daño,
presupuesto de procedencia de la función prioritaria de la responsabilidad civil.
El artículo 1068 CC, respecto del daño, establece que “Habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en
las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades”.
El artículo 1737 del CCyC ofrece el siguiente concepto de daño: “Hay daño cuando se
lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

23
Téngase presente que ahora es régimen vigente hasta el 31 de Julio de 2015.

9
La definición del daño como un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que
ofrece el CC, no enriquece en debate respecto de qué debe considerarse como “daño
resarcible”. Tradicionalmente, se ha considerado que dicho artículo da lugar a la
clasificación del daño en: a) Directo: cuando recae sobre las cosas; y b) Indirecto:
cuando recae sobre la persona, sus derechos o facultades.
La definición como lesión de un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico que ofrece el CCyC brinda mayor luz al concepto, pero no es del todo clara. Lo
que si queda claro con dicha norma, es que la esfera de protección que el régimen de
responsabilidad civil brinda a la víctima, no se limita a los derechos expresamente
reconocidos por una norma primaria, sino que comprende cualquier interés de hecho no
reprobado por el ordenamiento jurídico.
Con respecto a las elaboraciones doctrinarias respecto del daño; una doctrina identifica
el daño con la lesión o vulneración a un derecho patrimonial o extrapatrimonial.24 El
primero configura el daño patrimonial, mientras que el segundo configura el daño
moral. Las críticas que se dirigieron contra esta corriente, apuntan a la distinción del
daño según el carácter del derecho lesionado. En tal sentido, se ha observado que la
lesión a un derecho patrimonial puede causar al mismo tiempo un daño moral, y
viceversa.
Para otros autores, daño es la lesión a un interés legítimo que es presupuesto de un
derecho.25 El interés legítimo lesionado determina la índole del daño: patrimonial o
moral. Por lo tanto, es posible que un mismo derecho pueda tener como presupuesto
intereses de distinta índole y por ende, generar ambos tipos de daños. Conforme esta
postura, para que el daño sea resarcible, es requisito que lesione un derecho. Más allá de
la distinción entre daño patrimonial o extrapatrimonial, el interés lesionado debe ser
presupuesto de un derecho; este último es más que un mero interés no ilegítimo; debe
estar reconocido expresamente como tal por el ordenamiento jurídico. Esta postura debe
ser descartada, ya que la práctica misma no limita el daño a la lesión a un derecho
expresamente reconocido, sino que se hace procedente la reparación ante la lesión de
meros intereses no ilegítimos; y así lo ha receptado el CCyC.
Finalmente, una doctrina asigna valor al resultado o consecuencia de la acción que
causa el detrimento. Entienden, con razón, que es menester distinguir la lesión (o daño
en sentido amplio) y el daño resarcible. En un sentido amplio, daño es la ofensa o lesión
a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De tal
modo, todo acto ilícito, por definición, debería producir un daño, ya que presupone una
invasión a la esfera de derechos ajenos. Este es el alcance que suele asignarse al daño en
el derecho penal; mientras que el derecho civil pondría su mira en este tipo de daños,
especialmente cuando se trata de la prevención de los mismos, o de la punición de
graves transgresiones. Sin embargo, sostienen que el Código Civil atribuye otro
significado al daño como presupuesto de la responsabilidad civil. Se trata de algo más
que la mera lesión a un interés que es presupuesto de un derecho; es la consecuencia

24
En esta postura: BREBBIA, MAZEAUD, TUNC, JOSSERAND, SAVATIER, LALOU, ACUÑA,
ANZORENA, SALAS. En la jurisprudencia también hay fallos en este sentido: Cámara 5º Civil y
Comercial de Córdoba, SPLL, 1981-359; Cámara 1º Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, DJ, 1987-
756; Cámara Nacional Civil, Sala A, ll, 1982-D-415. En: PIZARRO, R.D. y VALLESPINOS, C.G.
(1999). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Tomo 2. Buenos Aires: Hammurabi. p. 637.
25
A favor: DE CUPIS, ZANNONI, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, AGOGLIA, BORAGINA,
MEZA, VAZQUEZ FERREYRA, STIGLITZ. PIZARRO, R.D. y VALLESPINOS, C.G. (1999). Ibid. p.
638.

10
perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el
menoscabo hay una relación de causa a efecto; el daño resarcible es esto último.26
Actualmente, se llama la atención sobre la fuerza centrífuga del daño, que no es otra
cosa que un ensanchamiento del área resarcible, generando una mayor tutela hacia la
víctima.27 Esta expansión del daño resarcible implica una caracterización del daño que
no se encuentra del todo acabada en la doctrina argentina.
Sin embargo, creo que lo que en realidad ha ocurrido, es que se han expandido los
objetivos de la responsabilidad por daños, más que el concepto mismo del daño, para
incorporar con mayor énfasis las funciones de prevención y sanción. El daño resarcible
sigue siendo el mismo, aunque comienzan a importar otras dimensiones del mismo,
como el peligro de su ocurrencia o la gravedad de la falta cometida por el sindicado
responsable, para abrir las puertas a otras funciones de la responsabilidad.

§3.1. Una nueva caracterización del daño resarcible.

Como pudo observarse, las discusiones en torno al concepto del daño, se refieren
mayormente a la bipartición entre las categorías daño patrimonial y daño moral. No es
este el sentido en el cual me interesa abordar la noción del daño. Más allá de la
importancia de esta distinción a los fines prácticos y conceptuales; me interesa
determinar el concepto mismo del daño antes de establecer si éste es de índole
patrimonial o extrapatrimonial. La nueva regulación de la responsabilidad civil en el
CCyC permite elaboraciones más precisas al respecto.
Para la caracterización del daño, incorporaré algunas distinciones que usualmente no
hacen los operadores jurídicos cuando analizan y realizan esta práctica. Entiendo que
estas distinciones serán útiles cuando se presenten casos controvertidos de
responsabilidad civil.
En primer lugar, es necesario distinguir el daño en un sentido fáctico, del daño
jurídicamente relevante para la responsabilidad extracontractual. El daño en sentido
fáctico es la destrucción o menoscabo de un bien por cualquier motivo; esto es lo que
conocemos por daño en un sentido vulgar. Mientras que el daño es jurídicamente
relevante cuando atenta contra los intereses ajenos.28
A su vez, es preciso distinguir por un lado el daño que sufre la víctima, del daño que
causa el agente responsable. Estos coincidirán la mayoría de las veces, pero hay casos
en los cuales no coincidirán; y esto último puede llegar a justificar un tratamiento
distinto.

26
PIZARRO, R.D. y VALLESPINOS, C.G. (1999). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.
Tomo 2. Buenos Aires: Hammurabi. p. 639 y 640. En consonancia, Zavala de Gonzalez acepta esta
posición: “Si lo que decidiese la existencia y magnitud del daño fuesen el bien o interés violados, la
indemnización debiera ser más o menos uniforme para cada especie de lesión. Por ejemplo, la vida o la
integridad física de un hombre valen tanto como la de otro cualquiera. Sólo apreciando las
repercusiones de cada caso, según las circunstancias del hecho y de la víctima, es factible conceder una
reparación apropiada e individualizada”. ZAVALA DE GONZALZ, M. (2004). Actuaciones por daños.
Prevenir. Indemnizar. Sancionar. Buenos Aires: Hammurabi, p. 72.
27
DE LORENZO, M.F. (2000). El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de
Código Civil de 1998. LA LEY 2000-C. 975, p. 65.
28
ZAVALA DE GONZALZ, M. (2004). Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar.
Buenos Aires: Hammuabi, p. 69.

11
Para esclarecer lo antedicho, veamos los siguientes ejemplos. Una empresa que produce
cigarrillos de tabaco, incorpora al producto sustancias adictivas para generar un mayor
consumo del producto. Con ello, genera la adicción de millones de consumidores, de los
cuales la gran mayoría desarrolla enfermedades como consecuencia de dicho consumo,
tales como enfisema pulmonar, cáncer, obstrucciones en las vías respiratorias, etcétera;
en las cuales se ha probado la relación de causalidad directa con el consumo del tabaco.
Por otro lado, un pequeño grupo de afortunados consumidores, no desarrolla ninguna
enfermedad debido al consumo del tabaco. Un tercer grupo está dado por una porción
de la población que elige no fumar, pero convive gran parte de sus días con fumadores
en espacios cerrados, absorbiendo de tal modo el llamado “humo de segunda mano”.
Como fumadores pasivos, sufren enfermedades tales como cáncer de pulmón, o
enfermedades cardiorrespiratorias. Finalmente, el humo del tabaco en el ambiente (ETS)
genera niveles de contaminación que afectan a las generaciones presentes y futuras.
Supongamos ahora que un consumidor del primer grupo, demanda a la empresa
tabacalera por el daño que el consumo de tabaco le ha causado en su salud; supongamos
cáncer de pulmón. Por ello, demanda a la empresa tabacalera que produce la marca de
cigarrillos que consumió durante cuarenta años. Solicita la restitución de los gastos
médicos que le generó la enfermedad y un monto por el daño moral que le generó el
padecimiento de dicha enfermedad. En este caso, el daño que sufre la víctima no
coincide con el daño que causa la empresa tabacalera. Siendo éste último de enorme
magnitud, que afecta a millones de personas, tanto a consumidores activos y pasivos,
como así también al medio ambiente en general. Sin embargo, es muy poco probable
(por no decir imposible) que la empresa sea demandada por absolutamente todos los
daños que genera. En este caso, la particular estructura del derecho de daños que vincula
a la víctima con el agente dañador, y cuyo objeto central es la reparación del daño
sufrido por la víctima demandante, abarca solamente éste último.
Sin embargo, como advertimos, esta rama del derecho está siendo objeto de un cambio
de paradigma, donde se ensanchan las funciones u objetivos que se pretenden lograr. En
su caso, una aproximación al daño que causa la empresa tabacalera puede justificar que
se activen otras funciones de la responsabilidad civil: la prevención y la sanción.
Para ilustrar un caso donde el daño sufrido por la víctima se aproxima al daño causado
por el sindicado responsable, supongamos que una persona conduce su bicicleta por la
bicisenda. Un conductor negligente, gira abruptamente desviando su automóvil, y
colisiona con la bicicleta. Afortunadamente, la colisión es leve y no genera ningún daño
en la integridad física del conductor de la bicicleta, pero daña la rueda delantera de la
misma. En este caso, el daño causado por el conductor negligente coincide con el daño
sufrido por la víctima. Si bien dicho conductor potencialmente puede causar más daños
y pone en riesgo la indemnidad de los peatones y demás conductores de vehículos, el
daño que causa efectivamente coincide con el daño que sufre la víctima.
Para el régimen de responsabilidad civil tradicional, que concebía como única función
la reparación del daño, resultaba relevante el daño sufrido por la víctima (si bien la idea
de prevención del daño siempre estuvo presente, ahora se da más énfasis a la misma).
Sin embargo, al moderno régimen de responsabilidad le interesa cada vez más el daño
que causa el agente, o que previsiblemente puede causar.
A los fines estrictamente resarcitorios, no interesa el daño potencial, sino el daño
efectivamente causado por el agente dañador y el efectivamente sufrido por la víctima
cuando éstos coinciden. Cuando el daño que sufre la víctima es mayor que el daño
efectivamente causado por el demandado, éste último sólo deberá resarcir la porción del

12
daño que es consecuencia causalmente adecuada de su conducta. Las consecuencias
remotas que no tienen nexo adecuado de causalidad con la conducta del agente, no son
resarcibles conforme el módulo de imputación de consecuencias que establece el
régimen de responsabilidad civil. El remanente, es decir, el daño sufrido por la víctima,
pero que no es resultado causalmente adecuado de la acción del demandado, puede ser
absorbido por un sistema de seguros de primera persona, o bien por el estado en su
calidad de garante de la seguridad de los ciudadanos, o bien dicha pérdida puede recaer
sobre la misma víctima, dependiendo del caso. Un ejemplo de este último, podemos
encontrarlo en la madre que –a causa del grave accidente de su hijo - entra en una
depresión profunda que le ocasiona otras enfermedades a largo plazo y fallece. El
agente responsable del accidente del hijo (por ejemplo por haberlo atropellado
negligentemente), no debe indemnizar el padecimiento moral de éste por la muerte de la
madre, aunque no se hubiera producido tal defunción de no mediar la conducta
negligente.
Cuando, a la inversa, el daño que efectivamente sufre la víctima demandante es menor
que el causado por el demandado, la reparación propiamente dicha abarcará solo el daño
que ha sufrido el demandante. De lo contrario, podría decirse que hay un
enriquecimiento sin causa de la víctima a costa del sindicado responsable. Sin embargo,
éste último supuesto si interesa a la responsabilidad extracontractual, pero no a los fines
resarcitorios propiamente dichos. Interesa porque queda un remanente a favor del agente
dañador a expensas del daño causado a la víctima. Es por ello, que los tribunales son
sensibles a este tipo de casos –cuando media una conducta culpable- y buscan
herramientas fuera de la reparación del daño para que este tipo de conductas no resulten
indiferentes.
A los fines resarcitorios entonces, el daño jurídicamente relevante es la consecuencia
perjudicial injustamente causada por el victimario e injustamente sufrida por la víctima.
No obstante, a los fines de la responsabilidad civil, como una práctica que además del
resarcimiento persigue la prevención y la sanción de determinadas conductas, importan
otros aspectos del daño, como el daño injustamente causado (tal es el ejemplo de las
tabacaleras) o el daño potencial. Ello es así, porque se trata de una práctica de justicia.
Si se tratara de una práctica que persiguiera la eficiencia económica (como apuntan los
partidarios de Análisis Económico del Derecho), poco importaría la injusticia en la
causación o en el sufrimiento del daño.29
Cuando la conducta del agente dañador asume magnitudes importantes de dañosidad, la
responsabilidad civil activa sus funciones de prevención, o de sanción de tales
inconductas, o ambas según el caso.
De Lorenzo señala que el daño jurídico presenta un doble momento analítico: por un
lado el problema de su injusticia, que se refiere al nivel de protección que le otorga el
ordenamiento jurídico al interés de la víctima; y por otro lado, el carácter contrario a
derecho del comportamiento lesivo. Ambos elementos convergen en el análisis respecto
de la procedencia del desplazamiento del daño de la víctima hacia el sindicado
responsable.30 Esta bipartición es coincidente con lo que denominé el daño sufrido por
la víctima por un lado, y el daño causado por el agente responsable por otro lado..

29
Al Análisis Económico del Derecho podría importarle la injusticia en la causación del daño, sólo si con
ello se lograra una atribución más eficiente de recursos. No obstante, nuestros legisladores, jueces y
abogados no realizan este tipo de análisis en la práctica de responsabilidad por daños.
30
DE LORENZO, M.F. (2000). El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de
Código Civil de 1998. LA LEY 2000-C. 975, p. 70.

13
Luego de haber especificado el contenido del daño, elemento esencial que activa el
régimen de responsabilidad civil, deben analizarse las reformas introducidas por el
CCyC en los otros elementos de la responsabilidad civil, como se verá a continuación

§4. El factor de atribución

Una correcta decisión ha sido establecer expresamente que el daño puede atribuirse en
base a un factor subjetivo, u objetivo de atribución. En tal sentido, el artículo 1721
establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores
objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
La norma parece indicar que la responsabilidad por culpa es un sistema residual, ya que
en ausencia de normativa el factor de atribución será la culpa; lo que ha originado la
crítica de algunos doctrinarios que consideran esta regulación como una involución en
una materia, cuya máxima evolución radicó precisamente en el abandono de un sistema
basado en la culpa.31
Al respecto, señala Kemelmajer de Carlucci que el reproche no es correcto, ya que el
artículo 1721 no “encierra en una jaula” a los factores objetivos de atribución, ni los
considera de menor importancia que los subjetivos... El 1721 es, simplemente, una
“norma de clausura”, según la cual, producido un daño, si ningún principio, regla o
norma, sistemáticamente interpretados, establece para esa situación un factor objetivo,
la reparabilidad dependerá, como mínimo y según las circunstancias del caso, de la
verificación de una omisión de las diligencias que los hechos concretos requerían.32
Acto seguido, se precisa el factor objetivo, el cual se configura cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad (artículo 1722). En cuyo
caso, para eximirse de responsabilidad, el sindicado responsable deberá demostrar la
causa ajena.33
Con respecto a los factores subjetivos de atribución, el artículo 1724, establece que son
factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.
Asimismo, el artículo precisa ambos conceptos: la culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Dicha definición de la culpa, se corresponde con el
artículo 512 del CC34, pero agrega con buen tino, que la culpa comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Por su parte, el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, a la cual se refirió la doctrina que abogó
por la incorporación explícita de la función sancionatoria, como merecedora de una
sanción civil.

31
NUCCIARONE, Gabriela A. (2013). ¿Qué derecho de daños se concibe en el proyecto de reforma del
código? ¿Qué daños quiere el legislador resarcir?, Doc. Jud., Año XXIX, nº 9, 27/02/2013.
32
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2014). Lineamientos de la parte general de la responsabilidad
civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Revista Jurídica UCES, p. 13.
33
En materia obligacional, el factor objetivo se configura cuando de la naturaleza de la obligación, o de
lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado (artículo 1723).
34
Artículo 512 CC: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

14
La doctrina y jurisprudencia que ha proliferado en Argentina sobre los daños punitivos,
hace referencia a actitudes tales como: “consciente y deliberado desinterés hacia los
derechos ajenos”, “temerario desinterés”, “negligencia grosera”, “grave
menosprecio” y “grave indiferencia”. El Artículo 1587 del Proyecto de Código Civil de
1998 que reguló los daños punitivos con el nombre de “Multa civil” estableció que la
misma resulta procedente contra el demandado que actúa con grave indiferencia
respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
Por su parte, el proyectado artículo 1714 del CCyC que finalmente fue eliminado,
disponía la procedencia de los mismos bajo el nombre sanción pecuniaria disuasiva a
quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
Finalmente, en concordancia con los artículos 902 y 909 del CC, se establece la
valoración de la conducta del agente, teniendo en consideración las particularidades del
sindicado responsable y la eventual confianza especial dada las condiciones particulares
de las partes:
Artículo 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe
una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes Para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En
estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del
agente.

§5. La antijuridicidad
El artículo 1717 dispone que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Entiendo que dicha disposición es más acertada que la correspondiente a la
antijuridicidad en el CC. En tal sentido, el artículo 1066 del CC equipara la
antijuridicidad con la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Nótese sin embargo, que puede haber transgresiones justificadas a la norma, y por lo
tanto, no se configura en tal caso la antijuridicidad.
Al respecto, Coleman establece una clasificación que resulta de utilidad para precisar
estas ideas. Se trata de las diferentes maneras en que los derechos de una persona
pueden ser vulnerados: la violación y la transgresión. Según la distinción que realiza
Coleman, una violación es una vulneración ilegítima de un derecho. Una transgresión
es una vulneración legítima o justificable de un derecho.35 A menudo los civilistas
hablan de vulneración de un derecho, abarcando indistintamente la violación y la
transgresión. No suelen formularse aclaraciones terminológicas al respecto. Sin
embargo, esta distinción es fundamental para esclarecer situaciones difíciles de la
responsabilidad civil. A los fines de atribuir responsabilidad, importa el daño, resultado
de una violación a un derecho o interés legítimo de la víctima, utilizando la
terminología del autor citado. Por ello, resulta adecuada la caracterización de la
antijuridicidad que brinda el nuevo CCyC.

35
COLEMAN (2010). p.305.

15
La transgresión justificada de un derecho no permite –prima facie- atribuir
responsabilidad, aunque pueda dar lugar a una reparación fundada en otros principios.
Tratándose de acciones justificadas, donde media una conducta elogiable por parte del
agente que causa un daño, éste daño puede ser resarcido o no, pero no en base a los
fundamentos generales de la responsabilidad por daños. Un ejemplo es el daño causado
en estado de necesidad, donde se causa un daño menor por evitar uno de mayor
magnitud.
Existe una diferencia en el daño causado mediante una conducta elogiable, donde lejos
de existir algún reproche, el agente causalmente responsable del daño ha actuado como
lo haría un agente moral, racional, en las circunstancias de persona, tiempo y lugar (me
refiero a los daños causados en estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio regular
de un derecho). Como dije, estos casos no activan las funciones de la responsabilidad,
pero los jueces pueden hacer lugar a la reparación en equidad. En estos supuestos, se
tiene en cuenta el daño injustamente sufrido por la víctima, y el juez teniendo en cuenta
las circunstancias puede mandar a resarcir el daño en base a consideraciones de
equidad.36
El CCyC regula expresamente los daños causados mediante acciones justificadas:
Artículo 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho. Está justificado el hecho que causa un daño: a) En ejercicio regular de
un derecho; b) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y
no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena; c)Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un
hecho suyo; el hecho se haya justificado únicamente si el mal que se evita es
mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
Aunque por cuestiones de política legislativa se haya determinado que en los daños
causados por legítima defensa proceda la reparación plena del daño, tales supuestos no
configuran antijuridicidad. En tal sentido, en los fundamentos del Proyecto de CCyC
2012, se dijo:
La acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está
justificada. En cuanto a la justificación, se admite el ejercicio regular de un
derecho, supuesto sobre el cual no hay controversias. Se admite la legítima
defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a
una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada (…).

§6. La relación de causalidad

36
En cuanto a la resarcibilidad del daño causado en estado de necesidad, el CC no brinda respuesta
expresa. La mayoría de la doctrina entiende que en tales supuestos no procede indemnización alguna, ya
que las acciones lícitas, como regla general, no generan responsabilidad civil, salvo expresa disposición
en contrario. Pizarro y Vallespinos, en cambio, entienden que la responsabilidad no queda excluida y
propician una interpretación extensiva del artículo 907 del Código Civil que faculta a los jueces a otorgar
un resarcimiento en equidad (Ver PIZARRO, R.D. y VALLESPINOS, C.G. (1999). Instituciones de
Derecho Privado. Obligaciones. Tomo 2. Buenos Aires: Hammurabi. P. 503.)

16
El artículo 1726 establece, respecto de la relación causal, que son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor
de daño.
Con respecto a la indemnización de las consecuencias dañosas, establece que –salvo
disposición legal en contrario- se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.
En este punto, existe una diferencia con el régimen establecido en el CC. Sobre todo,
porque el CC establecía diferentes consecuencias indemnizables según que el daño
fuera resultado de un vínculo obligacional entre las partes, o extracontractual. Como es
sabido, el CCyC unifica ambas órbitas de responsabilidad, estableciendo que en
cualquier caso, serán indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, salvo que una disposición particular establezca lo contrario.
El CC, en materia extracontractual establece que son imputables al autor del hecho las
consecuencias inmediatas (art. 903), las consecuencias mediatas previsibles (art. 904), y
sólo en caso de dolo las consecuencias puramente casuales (art. 905, cuando el autor
tuvo en miras las consecuencias al ejecutar el hecho).
En materia obligacional, el CC establecía un régimen menos favorable para la víctima,
por cuanto el art. 520 dispone que el resarcimiento de los daños e intereses sólo
comprenderá las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de
la obligación. Sólo si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, el resarcimiento
comprenderá las consecuencias mediatas (art. 521).
Finalmente, el artículo 1736 dispone que la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o presuma. En consonancia,
la prueba de la causa ajena recae sobre quien la invoca.

§7. Eximentes
Con buen tino, el CCyC aborda las diferentes eximentes de responsabilidad de manera
ordenada y condensada, a saber:
a) Hecho del damnificado: El artículo 1729 dispone que la responsabilidad puede
ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe
tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
El equivalente a esta disposición, lo encontramos en el artículo 1.111 del CC que
dispone que el hecho que no cause un daño a la persona que lo sufre, sino por
una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.
A todas luces, resulta más esclarecedora la fórmula adoptada por el CCyC. Esta
última dispone expresamente que la incidencia causal del hecho del damnificado
puede excluir o limitar la responsabilidad del sindicado responsable, según la
incidencia del hecho del damnificado en la producción del perjuicio. Adopta por
lo tanto, las construcciones doctrinarias en torno a esta eximente, que puede
tener incidencia parcial o total en la ruptura del nexo causal.

b) Caso Fortuito o Fuerza mayor: Conforme el artículo 1730, se considera caso

fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario.

17
 El equivalente a este artículo, es el 514 del CC que define al caso fortuito en
similares términos.

c) Hecho de un tercero: El artículo 1731 establece que para eximir de

responsabilidad, el hecho de un tercero debe reunir los caracteres del caso
fortuito.
Por lo tanto, el tercero cuya acción incide causalmente en la producción del
daño, no sólo debe tratarse de un tercero por el cual el sindicado responsable no
debe responder, sino que además su accionar debe ser imprevisto, o bien
habiendo sido previsto no pudo evitarse.

§8. Quid de las responsabilidades especiales

En la Sección 9° se agrupan supuestos especiales de responsabilidad que fueron
ampliamente abordados por nuestra doctrina y jurisprudencia. Por lo tanto, según los
fundamentos del Proyecto CCyC, se ha adoptado el criterio imperante en estos ámbitos
específicos de responsabilidad.
Lo primero que se regula es la responsabilidad de la persona jurídica. Al respecto, el
artículo 1763 establece categóricamente que la persona jurídica responde por los daños
que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
Un tratamiento aparte merece la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios
públicos, que será abordada en el apartado siguiente.
Luego, el artículo 1767 regula la responsabilidad de los establecimientos educativos:
Artículo 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de
un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus
alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del
caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de
responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia
aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación
superior o universitaria.

La norma reproduce casi textualmente el artículo 1117 del CC, responsabiliza objetivamente al
titular del establecimiento educativo por los daños que causen o sufran los alumnos menores de
edad (el artículo 1117 habla del ´propietario del establecimiento educativo´).
Sin embargo, la nueva norma agrega, con acierto, que el titular del establecimiento responde no
sólo por los daños causados y sufridos cuando el alumno se halle bajo el control de la autoridad
escolar, sino también cuando, debiendo hallarse bajo dicha supervisión, el alumno hubiera
escapado del poder de vigilancia de la autoridad educativa.
Acto seguido, se regula la responsabilidad de los profesionales liberales. Este particular tipo de
responsabilidad, ha sido ampliamente abordado por la doctrina argentina. Por lo tanto, su
inclusión expresa en el Código Civil y Comercial constituye un importante avance en la materia.
Al respecto, dice la norma:
Artículo 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está
sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de
hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección
7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad

18
 del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757.
Con buen criterio, la responsabilidad de los profesionales liberales es de carácter subjetivo,
excepto cuando el profesional se compromete a la obtención de un resultado concreto. La norma
recepta la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, tan arraigada en la civilística
argentina. Como regla, la obligación asumida por el profesional liberal será de medios, y se rige
por las reglas de las obligaciones de hacer. A su vez, la norma expresamente establece que la
actividad del profesional liberal no está comprendida en las actividades riesgosas.
A continuación, se regula la responsabilidad derivada de los accidentes de tránsito,
disponiéndose que a este particular tipo de responsabilidad se aplican las reglas referidas a la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas
Los dos últimos artículos de la sección 9°, se refieren a los actos de intromisión en la
vida privada y a la acusación calumniosa respectivamente. El artículo 1770 que a
continuación se transcribe, constituye una reproducción casi textual del artículo 1071
bis del CC, pero se elimina la salvedad de que el hecho de intromisión en la privacidad
ajena no constituya un delito penal. Por lo tanto, conforme la nueva normativa,
constituya o no un delito penal, el acto de intromisión debe cesar, y el responsable debe
pagar la indemnización que a tal fin establezca el juez de acuerdo con las circunstancias
del caso.
Artículo 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete
en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe
ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a
pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario
o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Finalmente, se regula la acusación calumniosa. El artículo 1771 establece que para la
procedencia de la misma, debe probarse el dolo o la culpa grave.
En estos supuestos, generalmente colisionan derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional: por un lado el derecho a la libre expresión de las ideas sin
censura previa; y por otro lado el derecho de toda persona a gozar de una esfera de la
intimidad protegida de injerencias ajenas y el derecho al honor. Estos conflictos
constituyen verdaderos dilemas en el derecho, ya que nos encontramos ante dos
alternativas incompatibles.
Cuando la libre expresión de ideas tiene idoneidad para vulnerar los derechos al honor y
a la intimidad de la persona, dar preeminencia a un valor sobre otro, lleva a resultados
opuestos o contradictorios, y cualquiera sea el camino escogido, algo valioso es
sacrificado. Una sociedad democrática necesita para su funcionamiento, el amplio
reconocimiento de la libertad de expresión. A su vez, la denuncia puede implicar hechos
de particular gravedad, por lo que es necesario que se denuncien tales hechos.
Por otro lado, todo ser humano necesita de una esfera de intimidad que se encuentre
protegida de las injerencias ajenas, para el pleno desenvolvimiento de su personalidad.
Es por ello que con acierto, la regulación de este supuesto en el CCyC exige de la
configuración de un especial ánimo subjetivo en el agente dañador: el dolo o la culpa
grave.
Artículo 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación
calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante
responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si

19
 se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba
implicado.

§8.1. La responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos

La responsabilidad patrimonial del Estado, ha sido siempre un tema controvertido y
blanco de profundos desencuentros doctrinarios, sobre todo de pugnas entre civilistas y
administrativistas. Hasta el siglo XIX, predominó el dogma de la irresponsabilidad del
Estado por los daños que pudiera causarse a las personas en el marco de la actividad o
inactividad estatal; fundado en la pretendida incompatibilidad entre la soberanía del
Estado y las pretensiones resarcitorias articuladas en su contra.
Cassagne señala que la responsabilidad estatal por daños en el derecho interno puede
obedecer a una relación de derecho privado (civil o comercial), o bien de derecho
administrativo. En el primer supuesto, según Pizarro y Vallespinos se trataría de una
responsabilidad directa, basada principalmente en el factor de atribución culpa y
resultarían aplicables los artículos 43, 512 y 1109 del CC. Mientras que tratándose del
segundo supuesto, se deben aplicar los principios del derecho administrativo.37 En el
derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa, sino que tiene
naturaleza objetiva.38
El Anteproyecto elaborado por la Comisión de reforma, regulaba la responsabilidad del
Estado en los artículos 1764 a 1766. Como regla general, se estableció que el Estado
responde objetivamente por los daños causados por el ejercicio irregular de sus
funciones.39 Con respecto a la responsabilidad de los funcionarios y empleados
públicos, los mismos debían responder por los daños causados a los particulares por las
acciones u omisiones que impliquen un ejercicio irregular de su cargo.40
Finalmente, el artículo 1766 disponía que el Estado responde, objetivamente, por los
daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. Sin embargo, dicha reparación solo procede
respecto del daño emergente.41
La Comisión redactora del Anteproyecto, manifestó en los fundamentos:
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio
irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha
utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio

37
PIZARRO, R. D., VALLESPINOS, C. G. (2012). Instituciones de derecho privado. Obligaciones
Tomo 5. Buenos Aires: Hammurabi, p. 218.
38
Ibíd. P. 222.
39
Artículo 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados
por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se
debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la
víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º
ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, p. 376.
40
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado
público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado
son concurrentes. Ibídem.
41
Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por
los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no
amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Ibídem.

20
 irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de
la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con
otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre
la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es
subjetiva, sino objetiva.42
El Poder Ejecutivo Nacional sustituyó los artículos mencionados, estableciendo que la
responsabilidad del Estado no se rige por las disposiciones del Código Civil ni de
manera directa ni subsidiara; sino que dicha responsabilidad se rige por las normas y
principios del derecho administrativo; como así también la responsabilidad de los
funcionarios y empleados públicos.43
El 2 de Julio de 2014 se sancionó la Ley de “Responsabilidad estatal”, para regular las
compensaciones procedentes por daños causados por la actividad o inactividad del
Estado a los bienes o derechos de las personas. El nuevo régimen normativo, en
consonancia con lo dispuesto en el CCyC, establece que no resultan aplicables las
disposiciones del Código Civil, de modo directo ni subsidiariamente. Asimismo,
dispone que la responsabilidad del Estado es directa y objetiva; y en la parte final del
artículo 1º establece expresamente que “la sanción pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”.
Con respecto a la improcedencia de la sanción respecto del Estado, es entendible que la
ley ponga al resguardo la integridad patrimonial del mismo, que pudiera verse afectada
con cuantiosas demandas por daños punitivos. La solvencia del Estado es fundamental
para la sociedad en su conjunto. A su vez, la instauración expresa de la regla de la
responsabilidad objetiva, y la enumeración en el artículo 3 de dicha ley, de los
requisitos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad o
inactividad ilegítima (daño cierto y actual, imputabilidad material a un órgano estatal,
relación de causalidad y falta de servicio), es plenamente consistente con dicho coto a la
procedencia de la sanción.
En cuanto a los agentes y funcionarios del Estado, la cuestión varía. El artículo 9 de
dicha ley dispone lo siguiente:
Artículo 9. La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los
hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra
funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de
repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño
prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

42
Proyecto de Código Civil y Comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de
Código Civil y Comercial p. 782.
43
Artículo 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa, ni subsidiaria.
Artículo 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Artículo 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda.

21
No debería haber óbices para la procedencia de la sanción pecuniaria respecto de
agentes y funcionarios del Estado que actúan con dolo, siempre y cuando se configuren
los requisitos de procedencia de la misma, y la relación se enmarque en una relación de
consumo, subsumible en el artículo 52 bis de la Ley 24.240. Para proteger la integridad
patrimonial del Estado, hubiera sido suficiente con establecer que dicha pretensión
sancionadora debe dirigirse exclusivamente contra el agente o funcionario, sin
perjudicar de tal modo al Estado.

§ 9. Reflexión final
El Código Civil y Comercial que comenzará a regir el 1º de Agosto de 2015, ha
evolucionado en materia de responsabilidad civil, por cuanto implica un reconocimiento
categórico del derecho a no ser injustamente dañado y un correlativo deber de no dañar
a otros, sin una causa de justificación expresamente reconocida en la ley. A su vez,
dicha regulación reúne y sistematiza aspectos que no se encontraban regulados en el
CC, y SOBRE los cuales nuestros tribunales y doctrina han discurrido y trabajado
ampliamente durante estos años, a fin de brindar respuestas que no se encontraban
esclarecidas en el CC.
Esta reafirmación del alterum non laedere vino de la mano del expreso reconocimiento
de un deber general de prevención del daño; ya que lo fundamental no es la reparación
propiamente dicha del daño, sino que el mundo deseable es aquél en el cual el daño es
evitado, antes que reparado. El Código Civil de Vélez Sarsfield reconoce la función
preventiva, pero no lo hace en un marco sustancial orgánico y del modo categórico en
que lo hace el artículo 1710 del CCyC.
El derecho de daños brinda a las personas razones, que son incentivos para que
cumplan con el deber genérico de no dañar a otros. Por ello, la inclusión de las distintas
funciones de la responsabilidad civil al CCyC ha sido un gran avance en la materia, por
cuanto refuerza los incentivos para no dañar a los demás.
Con respecto a la reparación del daño, el artículo 1740 establece explícitamente que la
reparación del daño debe ser plena, unificándose ambas órbitas de responsabilidad -
contractual y extracontractual- a fin de brindar una adecuada reparación a la víctima, sin
discriminar si el daño proviene de un incumplimiento obligacional o es de naturaleza
extracontractual. En este sentido, se recogió la reforma por la que venía abogando la
doctrina argentina en pos de una adecuada protección a la víctima del daño.
Finalmente, con respecto a la función sancionadora; evidentemente continúa siendo la
más controvertida; y pese a la intención de los miembros de la comisión de reforma de
consagrarla expresamente, dicha inclusión para la protección de los derechos de
incidencia colectiva, finalmente no pudo ser.
A pesar de todo, no obstante la necesidad de regular adecuadamente dicha función; tal
vez la decisión final de no incorporarla fue más feliz de lo que puede pansarse; ya que la
regulación de dicha figura debe ser con la debida cautela y estudio de la temática. Al
respecto, la misma Comisión de reforma manifestó en los fundamentos, que la
experiencia en nuestro país, hasta el momento, no nos ha permitido alcanzar un acuerdo
generalizado en la materia; y tal vez la norma proyectada hubiera generado más
problemas de los que intentaba solucionar. Con razón han señalado que “no es posible
avanzar a ciegas en materia de política legislativa”.

22
El régimen de responsabilidad civil consagrado en la nueva codificación constituye un
avance en muchas materias, aunque es perfectible; y ésta es la tarea que los operadores
del derecho debemos abordar, desde los lugares que nos ocupan, para el
perfeccionamiento de las normas que rigen nuestra vida cotidiana. Por su parte, el daño
punitivo, o sanción pecuniaria disuasiva puede ser objeto de futuras regulaciones, en
tanto la experiencia nos demuestre cuáles deben ser sus lindes y caracteres.
La decisión de abordar expresamente supuestos particulares de responsabilidad
constituye un gran avance en la materia, ya que no obstante las construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales que se efectuaron a lo largo de estos años de
experiencia, nuestro particular sistema de derecho escrito, requiere de normas que
precisen los derechos y obligaciones emergentes de estas específicas situaciones.
En suma, los abogados, especialmente los civilistas, no debemos negarnos al cambio,
sino continuar construyendo el derecho a partir de nuevas situaciones y nuevos estudios.
El CCyC es fruto de nuevos paradigmas y es innegable que nuestro objeto de estudio es
dinámico. Lo que hoy es, tal vez no sea mañana; y lo que hoy no es, tal vez mañana lo
sea.

23
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25
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La función preventiva en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación, su impacto en el proceso civil y
las facultades condenatorias e instructorias de los
jueces (*)
por MONICA BARRERA
16 de Julio de 2015
www.infojus.gov.ar
Infojus
Id SAIJ: DACF150372

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de daño y la tutela jurisdiccional de prevención. III. La faceta preventiva en
nuestro ordenamiento. IV. la función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial. V. La vía sumarísima y las
facultades condenatorias e instructorias de los jueces. VI. Conclusiones.

I.- INTRODUCCIÓN.

Este trabajo pretende hacer un análisis de la función preventiva en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y su
impacto en la legislación procesal, concretamente en el proceso civil.

Las normas sobre tutela preventiva incorporadas en este nuevo cuerpo legal abren el debate doctrinario de cómo se
incorporará este instituto a los ordenamientos procesales locales y cuál será la vía procesal adecuada, ya que no existe
regulación legislativa expresa.

Antes de adentrarnos en el tema que nos convoca es conveniente recordar algunos conceptos atinentes a la tutela
judicial efectiva, concepto que está vinculado y engloba al de tutela preventiva.

Esta se presenta como la garantía constitucional de toda persona para poder recurrir a la jurisdicción y obtener de un
juez un pronunciamiento justo.

Comprende un triple enfoque: en primer lugar, la libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales
que pudieran impedirlo, como segundo punto el de obtener una sentencia justa -es decir fundada y en un tiempo
razonable-, más allá del acierto de la decisión del magistrado, y en último lugar que la sentencia dictada por el juez o
Tribunal se cumpla, o sea la concreta ejecutoriedad del fallo. Nuestra Carta Magna en su art.18 establece la inviolabilidad
de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos. De la misma forma, la Convención Americana de Derechos
humanos, Pacto de San José de Costa Rica, reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la
ley (art. 8°).

Si este dispositivo se resiente en cualquiera de sus etapas, se pone en peligro la seguridad jurídica, el Estado de
Derecho y el Estado de Justicia. Por eso debe comprenderse que la jurisdicción, la tutela judicial efectiva, de eso se
trata, debe extenderse, sin lagunas ni fallas, a todas las personas, a todas las materias y a todas las situaciones que
busquen su amparo en la jurisdicción.
Por otra parte como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Bruno" (1), el Poder Judicial es
independiente en el ejercicio de la jurisdicción que se le confiere y alcanza su competencia hasta donde llega el poder
legislador de donde tiene su existencia; sus facultades interpretativas van más lejos todavía, pues son también
encargados de aplicar la Constitución, los Tratados y las Leyes Nacionales.

Hechas estas breves reflexiones, es necesario recordar la regla axiológica que consagra el deber general de no dañar,
derivada del principio romanista del "alterum nom laedere" que se impone precisar. Este precepto fue afirmado en origen
por algunos juristas paganos y luego por el pensamiento medioeval cristiano, supone un deber general de abstención
que pesa sobre todos los individuos enderezados a que estos respeten los derechos absolutos y relativos (y toda
situación jurídica relevante). A tal deber, no corresponde por contrapartida derecho subjetivo alguno -asunto que ha
inquietado a algunos juristas- , pues es falso que, de forma inexorable, todo deber tenga por correlato un derecho. Por su
lado Trigo Represas reafirma el sentir dominante en nuestro país sobre que el alterum non laedare constituye el primer
precepto jurídico y moral que debe respetarse en una sociedad civilizada (2).

La esencia es el no dañar, y se traduce en una clausula general susceptible de aplicarse a todos los supuestos de daños
resarcibles. Esta premisa es valiosa como herramienta para los jueces en el marco de un derecho desenvuelto y finalista
que no contiene -cuando menos siempre- indicaciones rígidas sino que proporciona síntomas. La clausula general no es
un principio deductivo ni un principio de argumentación dialéctica, sino que se trata de un medio concedido a los jueces
para buscar la norma ó el principio de decisión, que se revela como una técnica de formación judicial de la regla aplicable
a cada caso concreto.

En suma, de este viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones necesarias y razonables que
eviten el daño. No dañar supone obviamente, "reparar el daño causado" -como ya dijimos- pero sobre todo "no causar
daños", es decir, evitar que se produzcan (3).

En esta sociedad en la que los derechos más valiosos han sufrido un menoscabo importante -principalmente los de
contenido no patrimonial o prevalentemente no patrimonial: la imagen, la intimidad, el derecho moral de autor, el medio
ambiente, derecho de consumo, derecho a la salud-, era necesario la creación de una herramienta que posibilite prevenir
el ilícito, evitar su repetición e impedir que sus efectos se propaguen (4).

En el derecho civil se consideraba que la intervención jurisdiccional solo se justificaba cuando ya se había ocasionado el
daño y a los fines de su reparación. Afortunadamente se ha avanzado en esa concepción y actualmente se abre camino
a la función preventiva del daño como atributo de la actividad de la magistratura.

A través de la función jurisdiccional el Estado debe dar certeza a los conflictos o situaciones de incertidumbre o
inseguridad que se producen en la sociedad, debe buscar prevenir en lugar de reparar, dejando de lado el pensamiento
clásico de la sentencia de condena que sirve solo para solucionar lo ya dañado - hacia atrás- y no para evitar un daño
-hacia adelante- (5).

Para poder lograr esta protección es necesaria una jurisdicción activa.

La única forma que tiene el Estado para exigir el cumplimiento de las leyes es mediante una administración de justicia
eficiente.

El rol de los operadores judiciales en estos tiempos de crisis frente a una sociedad que exige respuestas urgentes, a
problemas diferentes, es dar una pronta solución -en principio con las herramientas ya existentes-, con una jurisdicción
activa y garantizando la protección de los derechos fundamentales y la prevención de la actividad dañosa.

Si el tiempo antecedente fue el de la búsqueda de la reparación de los daños, el tiempo que viene -nos atrevemos a
pronosticar- que será el de la preocupación porque los daños sean prevenidos (6).

II.- EL CONCEPTO DE DAÑO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL DE PREVENCION.

A la luz de los aportes doctrinarios de notable excelencia, podemos decir que el concepto de daño estricto (resarcible)
puede delinearse como la lesión a un interés jurídico -ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, que provoca consecuencias
patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente (7). El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica
que,por consiguiente, y siempre es un interés humano.

En sentido amplio, podemos consensuar el concepto de daño como cualquier acto -comisivo u omisivo- contrario a la ley
llamado a producir con certidumbre el menoscabo de algún derecho y (8) aún cuando todavía no haya comenzado,
extremos que se analizará en términos de probabilidad o posibilidad objetiva.

Por lo apuntado, el test de probabilidad que deberá sortear el derecho invocado como lesionado o amenazado no resulta
ser una nota menor en el examen de la función preventiva; no solo porque la función jurisdiccional resarcitoria puede
llegar en tiempo inoportuno sino además puede tornarse -lo que es más gravoso- en inoficiosa (9).

El derecho civil argentino, como sabemos, ha realizado un desarrollo muy importante sobre la prevención del daño. Se
ha concluido que, la anticipación a la causación de este es, por muchas razones, preferible a la preocupación por la
tradicional función de reparación (10).

Por ello, una variable necesaria de estudio más específica, es la económica. Desde esta perspectiva, resulta mucho más
eficiente y recomendable la eliminación de la fuente generadora de un daño socialmente intolerable. Dicha opción es
preferible a que la victima soporte los costos primarios; el victimario los secundarios y la sociedad toda, solvente los
costos que la liquidación y distribución de los perjuicios ocasiona. Esto permitirá una mejor asignación de los recursos
productivos a fin de obtener un mayor beneficio social (11).

Como venimos expresando, la pretensión preventiva, solo procura evitar o repeler el acaecimiento del daño futuro y de
esta suerte proteger los derechos e intereses de quienes se hallan en peligro cierto e inminente de padecerlo.

III.- LA FACETA PREVENTIVA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

La jurisdicción preventiva se ha ido generando a lo largo de los años siendo acogida por la doctrina y por los tribunales
(12) con motivo de los reiterados reclamos de aquellos que procuraban ser amparados por el órgano judicial.

Así, la fundamentación del pedido debía fundarse en el art. 43 de la Constitución Nacional y en el principio de tutela
judicial efectiva establecido en el art. 8.2 de la CHDH.

El derecho positivo consagró la función preventiva y jurisdiccional mediante la directiva general del art. 1067 del Código
Civil. De él emerge responsabilidad no solo por el daño causado (perspectiva del resarcimiento) sino también por el que
se puede causar (prevención) facultándose a los jueces a ordenar la cesación de daños anexos a una conducta o
actividad -al margen de otras consecuencias jurídicas eventuales: resarcimiento, publicación de la sentencia-.

También se hizo presente la función preventiva mediante el dictado de diferentes normas sustanciales, obligación de
cesar en actividades lesivas de la intimidad ajena (art. 1071 del Cód. Civil), daño temido (art. 2499, del Cód. Civil),
inmisiones entre fundos vecinos (2618 del cód. Civil), vía de acción confesoria y denegatoria (arts. 2795/2799 y 2800/804
), propiedad intelectual, propiedad horizontal (ley 13.512), competencia desleal (ley 22.262), en materia de los derechos
de los consumidores o usuarios (arts. 53 y 54, ley 24240), entre otros.

De lo reseñado, se puede verificar que era necesaria la regulación de un enunciado general aplicable a todos los casos
en que se pretenda prevenir un daño.

IV. LA FUNCION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.

El Nuevo Código Civil y Comercial preveé la función preventiva del art. 1710 al 1715.

a) REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ACCION.

1. Acción u omisión antijurídica: Lo que debe ser antijurídico es la conducta del demandado -u omisión-, y en ese caso
cabe restringir su libertad confiriendo primacía a la libertad del accionante para no ser convertido en víctima. El acto o
actividad puede manifestarse como arbitrario o ilegitimo. La lesión puede ser actual o futura (13). Resulta forzoso
equiparar el concepto de que el presupuesto de la pretensión preventiva es lo ilícito, entendido -según Hurtado Reyes-
como la conducta que genera el hecho dañoso propiamente dicho (14). Es decir, la conducta debe ser ilícita y no
justificada (art. 1717 del C.C.y C.), no se viabiliza la acción preventiva en caso contrario.

2. La amenaza: El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito futuro, la amenaza de violación,
la cual lleva a prescindir de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza. Ello en
términos de probabilidad objetiva de que la actividad antijurídica siga causando el perjuicio (15).

3. Lesión a un interés: Individual o colectivo. El demandante ha de acreditar la existencia de una vinculación razonable
entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata
o inmediata de aquélla.

4. La posibilidad de detener la actividad: Debe tratarse de actos aún no realizados o susceptibles de continuar o reiterar
el daño. Esta es solo posible sino se produjo por completo el daño, si esto ocurrió solo resta resarcirlo.

5. Legitimación activa y pasiva: La legitimación es amplia, pues incluye no solo a los afectados directos sino también a
quienes podrían llegar a serlo en calidad de usuarios, consumidores, etc., es decir el interés colectivo de la sociedad. Por
lo demás, si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación
debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo "Halabi" de la CSJN. Indudablemente se trata de una legitimación
activa amplísima.

6. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución: La culpa no tiene ninguna relevancia, ya que no es
posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.

Esto, es así porque los factores de atribución, como el dolo o la culpa en el causante, son motivos para imponer
responsabilidad resarcitoria, pero para impedirlo basta una conducta peligrosa desplegada sin o contra derecho.

En estos supuestos, es preciso obrar con máxima prudencia y con un criterio de proporcionalidad y razonabilidad para no
causar perjuicios desmesurados al demandado (art. 3 del nuevo dispositivo legal).

b) SENTENCIA:

LA CONDENA: la condena se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y peligroso
o la realización de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad o agravamiento. La condena
puede ser definitiva o provisoria y dependerá de cada caso en concreto.

En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la medida preventiva, teniendo en cuenta los
lineamientos que marca el art. 1713.

Ante el incumplimiento al mandato judicial este se puede asegurar por cualquier medio idóneo acorde con las
circunstancias del caso. Puede imponer astreintes (art. 666 del código Civil y 37 CPCN) o cualquier otra forma tendiente
a lograr el cumplimiento mediante por ejemplo: el secuestro de productos nocivos para la salud del consumidor, o para la
construcción de determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un ilícito y que
además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y
seguridad).

LA VIA SUMARISIMA Y LAS FACULTADES CONDENATORIAS E INSTRUCTORIAS DE LOS JUECES.

Las facultades regulares de todo magistrado en la dirección y prosecución de la causa, como dijimos, auspician nuestra
propuesta.

Como sabemos, el juez es responsable de garantizar que el proceso sea adecuadamente conducido. Para esto,
acompaña todas sus facetas, controlando de cerca su desarrollo (16).

En tal sentido, resulta útil agregar que los arts. 34 y 36 del CPCCN establecen estas facultades. Conforme lo disponen
aquéllas normas, los magistrados tienen el deber de dirigir el procedimiento, manteniendo la igualdad de las partes.
Estas prerrogativas importan a nuestro criterio la necesidad de atemperar o bien, flexibilizar en algún aspecto el principio
de preclusión procesal (17).

En la actualidad se advierte un rol más activista en las funciones de los jueces. Es de reparar que cuando se accede a la
jurisdicción a los fines de salvaguardar derechos propios, a veces, vemos como una decisión jurisdiccional intenta
proteger, además, los derechos de otros, como resulta en el caso de la prevención de los daños.

Ello es así por cuanto el magistrado empezó a ser un "juez social", que intenta proteger los derechos de la comunidad.

Este avance se materializa mediante las llamadas medidas o mandatos preventivos -que tienen su origen en las
facultades oficiosas que le brinda la legislación procesal-(18).

A partir del fallo "Altamirano", la doctrina dividió sus aguas con relación a este punto. Por un lado, se encuentran aquéllos
que están de acuerdo con el dictado de medidas preventivas de oficio -flexibilizando el principio de congruencia- por
considerar que actualmente el juez debe tener, como sostenemos, responsabilidad social. Por otro lado, están los que
rechazan la flexibilización de este principio por entender que se vulneraría el principio constitucional de la debida
defensa.

Estamos convencidos, que se necesitan jueces participativos, con compromiso social, que no caigan en la tentación
populista, respetuosos de las directivas constitucionales, y que no sacrifiquen la independencia a través de sus
decisiones.

La necesidad de actuar continuamente, se relaciona con el principio de celeridad, que supone concentrar actuaciones y
renovar el debate únicamente cuando sea estrictamente necesario. Conocido el conflicto, el deber es resolverlo con
rapidez.

Ahora bien, el problema de la rapidez no supone adherirlo a la dilación indebida, porque sólo se trata de establecer un
plazo razonable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economía
procesal y de eficacia de la institución.

En el fallo "Losicer" el Máximo Tribunal argentino expresó que el plazo razonable de duración del proceso constituye una
garantía exigible, difiriéndose a los jueces la particular determinación de si se ha configurado un retardo injustificado de
la decisión. Para ello, sostuvo la Corte, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de la duración razonable, tanto
la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han expuesto en diversos pronunciamientos
ciertas pautas para su determinación y que pueden resumirse en: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal
del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento (19).

Por otro lado, en el fallo "Furlan" de la C.H.D.H, se estableció que "el Estado, en ejercicio de su función judicial, ostenta
un deber jurídico propio, por lo que la conducta de las autoridades judiciales no debe depender exclusivamente de la
iniciativa procesal de la parte actora de los procesos". Opinamos que la CIDH al señalar que el impulso no debe
depender "exclusivamente" de la iniciativa de las partes, expresa que -al menos en los casos en que intervienen
personas en condición de vulnerabilidad- el deber de impulsar el proceso es de los jueces. Lo mismo sucede en
situaciones donde lo que se pretende es evitar causar un daño -lo que incluye evitar su agravación y adoptar medidas
para tales fines- donde generalmente también existen situaciones de vulnerabilidad o desigualdad.

De suyo, un esquema como el indicado es posible solamente con un Juez o Tribunal que interviene directamente en el
caso; que lleva la dirección material del proceso y que resuelve actuando con conocimiento directo de la controversia. No
es el Juez que espera los resultados de las acciones de las partes, sino todo lo contrario.

A estas alturas, es conveniente recordar algunos principios rectores de la actuación jurisdiccional.

El Principio de saneamiento procesal, también llamado de "depuración", consiste en evitar que el proceso continúe sin
advertir, oportunamente, la existencia de vicios que podrían producir nulidades. Es una facultad del Juez implícita entre
los poderes habituales, que se convierten en un deber del oficio cuando se sustancian conflictos como los que venimos
analizando.

Otro principio importante es el de flexibilización. Es decir, el proceso debe desenvolverse dentro de un marco de
celeridad y abreviación en sus trámites, se debe tender a la sumarización del proceso.

Se necesita la ampliación de los poderes del juez, tópico estrechamente vinculado con la urgente necesidad de instaurar
definitivamente el principio de autoridad en estos procesos (20), entendido como el deber del juez de utilizar las
facultades procesales instructorias, destinadas a ordenar el debate, corregir la conducta de las partes, disponer las
medidas de urgencia necesarias con los supuestos de tutela determinados preferentemente, aún de oficio (21), así como
la posibilidad de dictar medidas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el marco de
congruencia planteado, el derecho de alegación y prueba en su defensa.

En la medida que las partes tengan suficiente posibilidad de audiencia y prueba, no existen razones para que el juez se
vea impedido de esclarecer hechos, o disponer medidas precautorias de oficio, máxime en los temas de prevención de
los daños (22).

El procedimiento no debe olvidarse tiene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio
riesgo la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional..." (23).

Creemos, que el proceso autónomo en estudio, debe prever la posibilidad de que el juez adecue el procedimiento a las
especiales circunstancias de la causa, pues no toda controversia diferenciada merece el mismo tratamiento, se
encuentra ampliamente facultado para adoptar todo tipo de medidas en la sentencia que admite la acción preventiva o
con anterioridad. Puede ser de manera provisoria o definitiva. Creemos que no existe obstáculo para que, según las
normas procesales aplicables, se pueda disponer -como vinimos afirmando- una medida cautelar durante el desarrollo
del proceso.

En cuanto al tipo de procedimiento aplicable, estimamos que habrá que estar a lo establecido en la ley procesal local, el
más idóneo, toda vez que dicha acción no se encuentra regulada.

La tendencia hacia la multiplicación de los modelos especiales alternativos se ha extendido. Es cierto que el pluralismo
de la oferta es positivo, si está encaminado a garantizar las posiciones de los débiles, la realización de los derechos
fundamentales y de la persona, por la urgencia en las situaciones particulares, cuando el proceso ordinario se revela
inútil (24).

Sin embargo, y sin pensar en legislar un nuevo tipo de tutela especial, creemos que la mejor solución sería la vía
sumarísima con el objetivo de obtener un proceso más eficiente, ajustándolo, y convirtiéndolo en un proceso ágil y
desformalizado.

El modelo de proceso justo debe respetar la garantía de la defensa de las partes, es necesaria una sentencia justa, que
se funde en la determinación de los hechos de la causa.

Es decir, manteniendo la forma del proceso justo, se debe conciliar el trámite del proceso sumarísimo (25) articulado con
la tutela provisoria de urgencia, de modo que una y otra tributen en definitiva al debido y justo proceso constitucional y
convencional (26).

Una pauta importante a tener en cuenta, se fija en el artículo 1713 referida al contenido de la sentencia a dictarse en este
tipo de acciones. Se trata del criterio o principio de "menor restricción posible".

Se torna necesario entonces contar con un juez que no solo este preocupado por sancionar, sino además que prevenga,
anticipándose en el dictado de medidas que eviten lesiones graves a los derechos, supuesto que va depender de cada
caso en concreto.

De todas maneras, resulta obvio que a los efectos de analizar la viabilidad de un planteo preventivo, el hecho de que el
perjuicio ya haya comenzado a efectivizarse, facilitará su admisibilidad desde el punto de vista probatorio, diferente será
el caso en donde el perjuicio no se haya producido.

En aquellos casos en que la previsibilidad del daño no surja notoriamente, sino que para acreditarlo se deba recurrir a la
producción de varios medios probatorios, donde no hay inminencia en que el peligro se concrete a la brevedad, y no
resulta evidente la responsabilidad del demandado, entendemos que el juez podrá disponer que el proceso tramite por la
vía del proceso de conocimiento ordinario, sustanciándose de la manera que garantice acabadamente los derechos de
las partes, sin perjuicio de que sean dispuestas medidas sobre la situación en cuestión, posteriormente a su inicio. Se
debe considerar el respeto del derecho del potencial dañador y la necesidad de priorizar su derecho al trabajo y su
libertad. Una función preventiva desmedida puede avanzar en forma indebida sobre otros derechos esenciales y, en
definitiva, hay que ponderar el equilibrio de estas situaciones, para no caer en situaciones abusivas (art. 10 del CCyC).

Dicho esto, y en relación al tipo de trámite, cabe recordar, que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
establece en el art. 319 que todas las contiendas que no tuvieren señaladas una tramitación especial serán ventiladas en
juicio ordinario salvo que se autorice al juez a determinar la clase de proceso.

Por ello, proponemos, que sin perjuicio que el código de fondo no establezca una tramitación especial para la acción
preventiva de daños el juez puede aplicar la regla referida.

Pensamos, que su iniciación genera un proceso autónomo de conocimiento que tramitará por la vía sumarísima, sin
perjuicio que la tutela pueda lograrse con el dictado de una medida cautelar.

Siguiendo esta línea, con el traslado de la acción sería conveniente -en la medida de la urgencia del caso- fijar una
audiencia en un plazo de 48 horas, la que se notificará por Secretaría, con carácter de urgente y en lo posible de forma
electrónica (27), fijando una multa en caso de inasistencia. Esta procederá a los fines solucionar el conflicto, buscando el
remedio que sea lo más justo para las partes y sujetos perjudicados (terceros). De no llegarse a un acuerdo -máxime que
una de las fuentes de la responsabilidad civil es la autonomía de la voluntad (art. 1709 CCy C)-, sobre el modo en que se
implementará la tutela, en ese acto el Juez, fijara la medida de prevención y protección que considere más adecuada, la
que se ordenara en forma urgente. Entendemos, que el magistrado deberá apersonarse en el lugar del hecho, de ser
materialmente posible, a fin de poder evaluar la magnitud de lo relatado.

En caso de incumplimiento, como ya dijimos, los jueces podrían asegurar la eficacia de la orden por cualquier medio
idóneo acorde con las circunstancias del caso, pudiendo imponer astreintes (art. 666 del código Civil y 37 CPCN) o
cualquier otra forma tendiente a lograr su cumplimiento.

En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la medida preventiva, teniendo en cuenta los
lineamientos que marcan los arts. 1713 y el art. 1973 del nuevo cuerpo legal.

Cabe reiterar, que los jueces deben ser cautelosos en que este mecanismo no implique una afectación a la garantía del
debido proceso que debe ser celosamente protegida por la jurisdicción.

V. CONCLUSIONES.

A través de la función jurisdiccional el Estado debe dar certeza a los conflictos o situaciones de incertidumbre o
inseguridad que se producen en la sociedad, debe buscar prevenir en lugar de reparar, dejando de lado el pensamiento
clásico de la sentencia de condena resarcitoria que sirve solo para solucionar lo ya dañado, y no para evitar un daño.
De lo reseñado, se puede verificar que era necesaria la regulación de un enunciado general sustancial aplicable a todos
los casos en que se pretenda prevenir un daño, y creemos que para logar este objetivo -a falta de regulación legislativa
procesal-, la herramienta más idónea, seria conciliar el proceso sumarísimo articulado con la tutela provisoria de
urgencia, de modo que una y otra tributen en definitiva al debido y justo proceso.

Como cierre, sostenemos que el rol de los operadores judiciales -frente a una sociedad que exige soluciones urgentes, a
problemas nuevos- es dar una respuesta anticipatoria y rápida a la prevención de la ocurrencia del daño, por intermedio
de una jurisdicción activa -conciliadora- garantizando la protección de los derechos fundamentales. Si el tiempo que
precede fue el de la búsqueda incesante por la reparación de los daños, el tiempo que viene será el de la preocupación
porque los daños sean prevenidos y que los jueces asuman -como venimos diciendo- un rol social activo y creativo
brindando a la comunidad en su conjunto una respuesta eficaz con las herramientas que tiene hoy a su alcance (arts. 34
y 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notas al pie.

(*) El presente trabajo se publica por iniciativa del S.I.J. (sinergiainterjuidical.blogspot.com.ar).

(1) Fallos 311:460.

(2) CALVO COSTA, "Daño Resarcible-responsabilidad Civil N°24- Editorial Hammurabi", año 2005, pág. 31.

(3) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño" (la otra manifestación del derecho de daños" en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos aires, Ed. La Ley 2002, pág. 181.

(4) IGLESIAS, Laura, "La Tutela Judicial Inhibitoria", Libro de Ponencias del Congreso de Derecho Procesal, año 2009,
BERIZONCE, R.O. "Tutelas procesales diferenciadas", Rubinzal-Culzoni, 2009.

(5) MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén A. "Tutela Procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos",
La Plata , Platense 1986, pág.4).

(6) SEGUI, Adela, "Prevención de los daños. El proyecto de Código Civil de 1998",
http://www.alterini.org/tonline/to_sal.htm, VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función preventiva de la responsabilidad
civil", LA LEY 11/05/2015, 11/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1447/2015.

(7) Sostienen esta postura con algún matiz diferente entre ellos, Bueres, Alberto; Zannoni "El daño en la responsabilidad
civil"; De Cupis, "El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civi"; Vázquez Ferreyra, "Los presupuestos de la
responsabilidad profesional".

(8) NICOLAU, Noemí "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, La Ley, 1996-A-1245.

(9) DE LORENZO, Miguel, "El daño injusto en la responsabilidad civil", Abeledo- Perrot, Buenos Airees, 1996, pág.17.

(10) BIONDA, Rodrigo E y bibliografía por este autor ya citada. , LLBA 2006, pág. 451.

(11) VAZQUEZ FERREIRA, Roberto, "Función de prevención de la responsabilidad civil, Zeus, ejemplar de febrero de
1990, Boletín 3854; En este sentido: Diez Picazo, El Derecho de Daños, Madrid 2000, pág. 42; Messina de Estrella
Gutiérrez, "Función actual de la responsabilidad Civil", en Derecho de Daños, en homenaje a Mosset Iturraspe, Buenos
Aires, 1989, pág. 37 y ss; Llamas Pombo, "La tutela inhibitoria del daño"; en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Buenos Aires 2000, pág. 185.

(12) J.A. 1988-III-97: La Cámara Federal de la Plata. Sala 3°, con fecha 8 de agosto de 1988 dictó un fallo que aún tiene
actualidad12, a pesar del tiempo transcurrido, en base al importante voto del Dr. Schffrin. El referido hace mención -en su
voto- a una sentencia de la C.S.J.N que anulo un fallo anterior, entre otros fundamentos, porque se había omitido alertar
a terceros sobre la peligrosidad del lugar de propiedad de la demandada. En la demanda se pretendió el resarcimiento
del daño ocasionado a los actores por la muerte de la hija de ellos, una niña de 13 años que se ahogo en una
acumulación artificial de agua en un pozo abierto en terrenos propiedad de la demandada. La sentencia hizo lugar
parcialmente a la demanda y, de oficio, "se condeno a la accionada" a colocar, en un plazo de 30 días, un cerco
perimetral de no menos de dos metros de altura en torno a las excavaciones inundadas, a colocar carteles bien visibles
que indiquen el peligro y a mantener un servicio permanente de vigilancia". También, 6-10-88, rev. Zeus. También en
este sentido, en forma análoga, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N°4 de Santa Fe hizo lugar a
la pretensión resarcitoria derivada de la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado de las líneas de
electricidad. Además "notificó a la demandada la imperiosa necesidad de sustituir los conductores eléctricos y dio
participación al ministerio Fiscal.

(13) Art. 1710 del CCy C; .MARINONI, Luís, "Tutela inhibitoria -individual y colectiva-, "Revista Vous Tribunais", Sao
Paulo, 1998. Pág. 41.

(14) HURTADO REYES, "Tutela jurisdiccional diferenciada", Palestra, Lima, Perú 2006, pág. 139.

(15) LORENZETTI, Ricardo L., "La Tutela Civil Inhibitoria", La Ley 1995-C1217.

(16) En esta línea de pensamiento, HIRALDE VEGA, Germán y CAUSSE, Federico, "La celeridad procesal a cargo de
las partes (Invitación del propio juez de la causa)".

(17) LLAMAS POMBO, Eugenio, Orientaciones sobre el concepto y el método del Derecho Civil, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002, psi. 114 y 115.

(18) Conf. PEYRANO, Jorge W., "La acción preventiva", y el "Mandato Preventivo", 29 de Noviembre de 1991, REVISTA
LA LEY pág. 1, Id Infojus: DACA920325.

(19) Casos 'Genie Lacayo vs. Nicaragua', fallada el 29 de enero de 1997, párrafo 77 y 'López Álvarez v. Honduras',
fallado el Io de febrero de 2006; 'Kónig', fallado el 10 de marzo de 1980 y publicado en el Boletín de Jurisprudencia
Constitucional 1959-1983 en Madrid por las Cortes Generales.

(20) TORRES TRABA, José M., Un sistema procesal para las tutelas diferenciadas. Revista de Ponencias del XXV
Congreso de Derecho Procesal, noviembre del 2009.

(21) Ver Ley de Protección General del Medio Ambiente 25.675.

(22) En este sentido TORRES TRABA, José M., Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada
de los derechos y la medida innovativa. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008.

(23) CASTILLO CORDOVA, Luis, "Comentarios al Código Procesal Constitucional" T. I Título preliminar y disposiciones
generales", 2da. edición, Palestra, Lima 2006.

(24) CARPI, "La simplicazione dei modelli di congnizione ordinaria e l´oralita per unproceso civile eficiente", Revista del
Proceso, n°17.

(25) Lo resaltado me pertenece.

(26) En este sentido, BERIZONCE, Roberto, "Un nuevo tipo procesal sumario .Hacia la reconstrucción del proceso de
congnición y su articulación con las tutelas de urgencia". LLey, 12/04/2011.
 (27) Acordad 3/125 de la CSJN.

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Jurisprudencia

Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol.169/05 (expte.105.666/86 SUM FIN 708)
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 26/6/2012.

Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 24/2/2009.

Legislación
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 1
Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

Aprobación del Pacto de San José de Costa Rica

Ley 23.054. 1/3/1984. Vigente, de alcance general

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 35

Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 1067

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 1071

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2499

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2618

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2795

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2799 al 2804

Ley 340. 25/1869. Derogada

REGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Ley 13.512. 30/1948. Derogada

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Ley 22.262. 1/1980. Derogada

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Art. 43 al 44

Ley 24.240. 22/1993. Vigente, de alcance general

Código Civil y Comercial de la Nación Art. 1710 al 1715

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 28

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 30

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Civil y Comercial de la Nación Art. 8

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Código Civil y Comercial de la Nación Art. 25

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general
Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial de la Nación
Por Sebastián Picasso
Publicado en: RCyS 2015-IV, 5

Sumario: I. Introducción.— II. "Derecho de daños" y "responsabilidad civil".— III. El debate sobre las
"funciones" del derecho de daños.— IV. "Daños punitivos" y derecho de daños.— V. La cuestión de las
"funciones" en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.— VI. Conclusiones

Abstract: En el nuevo código, el legislador se ha pronunciado inequívocamente acerca de las funciones del
derecho de daños, y ha establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención y la reparación. Por el contrario,
la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese sistema. Esta toma de posición legal
reviste gran importancia, porque sirve de guía para interpretar el resto de las normas que componen el sistema, y
viene a confirmar, entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave resarcitoria o, en su caso,
preventiva —entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil inhibitoria que la propia ley ahora
regula expresamente—.
I. Introducción
Hablar de las "funciones" de la responsabilidad civil —o del derecho de daños— es hoy en día casi un lugar
común. Cualquier tratado actual que aborde la materia se refiere a esa cuestión, y hasta parecería existir una suerte
de competencia entre ciertos autores en pos del "descubrimiento" de nuevas y complejas funciones para agregar a
la lista.
Esta situación —impensable hace pocas décadas— puede despertar cierto asombro. La responsabilidad civil
fue perfilada por los códigos decimonónicos con un tinte claramente punitivo, pero el cambio de las circunstancias
sociales y económicas producido por el impacto de la Revolución Industrial (particularmente, la aparición del
"accidente" como una contingencia consustancial a las economías capitalistas desarrolladas, detrás de la cual es
difícil identificar un "culpable") llevó a un replanteo de ese esquema a partir de fines del siglo XIX y principios
del siglo XX. Esta última centuria estuvo signada, casi en su totalidad, por una lucha doctrinal, jurisprudencial y
—más tarde— legislativa para abandonar aquel esquema represivo —que era todavía tributario de etapas
tempranas de la historia del derecho occidental (el derecho romano primitivo, el derecho medieval)— y consagrar
a la reparación de los daños injustamente sufridos como única finalidad del sistema. (1) Pero, paradójicamente,
ahora que finalmente se alcanzó este último objetivo, y antes de que las armas empleadas en aquella larga y
tortuosa batalla hayan sido siquiera enfundadas nuevamente, surgen múltiples voces pregonando nuevas
finalidades, nuevos objetivos, nuevas "funciones", entre las que se encontraría, muy particularmente... ¡el castigo
del responsable!
Nosotros creemos que esta curiosa tendencia reconoce múltiples causas. Ante todo, debe computarse la
innegable complejidad que han adquirido en la actualidad los sistemas jurídicos, que no es sino el reflejo de la
creciente complejización de las relaciones sociales y económicas que pretenden regular; frente a ese panorama, es
válido preguntarse si la sola reparación del daño es suficiente para dar respuesta a fenómenos tan heterogéneos
como la contaminación ambiental, los perjuicios causados mediante la utilización de Internet, o la venta masiva de
productos defectuosos, por no citar sino algunos ejemplos. Sin embargo, pensamos que el auge del debate sobre
las "funciones" también se debe a la acusada influencia que sobre los sistemas de origen romano—germánico
viene ejerciendo últimamente el derecho anglosajón, y la correlativa introducción de criterios económicos en la
caja de herramientas de los juristas.
Comoquiera que sea, lo cierto es que el debate está abierto, y no es posible ignorarlo. Tan es así que el Código
Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado ha optado por tomar cartas en la cuestión mediante una
definición legal acerca de las funciones de la responsabilidad civil, y la consiguiente regulación de cada una de
ellas. El estudio del tema no puede, entonces —al menos, en la Argentina— desentenderse de soslayar ese
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pronunciamiento del legislador, y a él dedicaremos la última parte de este trabajo.
Sin embargo, encarar el estudio de las "funciones" requiere, previamente, abordar un problema semántico
íntimamente ligado a aquel. Es que, precisamente, la hipertrofia de funciones repercute sobre la propia
denominación de ese sector del derecho: ¿debemos continuar hablando de "responsabilidad civil", o cabe más
bien pensar que esta última está exclusivamente restringida a una función concreta (la reparación del perjuicio), lo
que debería llevar —para abarcar a las restantes finalidades— a hablar más bien de "derecho de daños"?
Comenzaremos, pues, con un intento de clarificar este último aspecto, para luego echar una mirada al debate
sobre las "funciones" y a la forma en que el nuevo código ha venido a zanjarlo.
II. "Derecho de daños" y "responsabilidad civil"
La expresión "derecho de daños" —posiblemente generada a partir de la traducción de la locución inglesa tort
law— goza actualmente de carta de ciudadanía en la doctrina de habla hispana. Sin embargo, el uso que de ella se
hace en general dista de ser preciso. Una parte de los autores parece emplearla como un simple sinónimo de
"responsabilidad civil" —o bien de "responsabilidad civil extracontractual"—, con lo que no se trataría sino del
nuevo nombre de ese sector del derecho. (2) Otros, con diversos matices, tienden en cambio a darle un alcance
más abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la punitiva. (3) Finalmente, hay quienes
prefieren seguir utilizando la denominación de "responsabilidad civil" pero adicionan nuevas finalidades
(prevención, punición, etc.) a su tradicional función resarcitoria (4), o bien emplean indistintamente ambos
términos ("responsabilidad civil" y "derecho de daños") al estudiar las mencionadas "funciones". (5)
Es necesario entonces pronunciarse sobre esta cuestión. Para encarar esta tarea, debe quedar claro que ella no
consiste en captar la supuesta "esencia" de algo existente, sino simplemente en definir una categoría que sea
coherente con el corpus doctrinal, que aporte claridad conceptual, y sobre cuya base pueda construirse un sistema
que permita exponer adecuadamente los mecanismos jurídicos relacionados con la prevención de los daños, su
reparación, u otras funciones que eventualmente pudieran postularse.
Desde este punto de vista, nos parece inconveniente identificar la expresión "derecho de daños" con la de
"responsabilidad civil". Es que en el ámbito de la teoría general del derecho la voz "responsabilidad" se asocia
usualmente —y en particular, a partir de Kelsen— con la imposición a una persona ("responsable") de una sanción
como consecuencia de la comisión de una conducta normativamente prohibida ("acto ilícito"). (6) Con lo cual si,
en el plano de la dogmática civilista, se quiere aludir a la obligación de reparar un daño causado como
consecuencia de un acto ilícito, parecería lógico continuar denominándola "responsabilidad civil" y no darle un
nuevo nombre ("derecho de daños") que generaría un innecesario hiato entre la dogmática jurídica y la teoría
general en un aspecto tan fundamental.
La misma objeción puede hacerse frente a la pretensión de conservar el nombre de "responsabilidad civil",
pero aludir con ella a algo más abarcador que la sanción de reparar propiamente dicha, con la inclusión, por
ejemplo, de los mecanismos tendientes a la prevención de perjuicios. Cuando el derecho prohíbe actividades
potencialmente nocivas no está imponiendo una sanción por la comisión de un acto ilícito; no está sancionando,
sino solo previniendo, y desde este punto de vista el empleo de la voz "responsabilidad" tampoco parece ajustarse
a la definición que de ella da la teoría general.
Asimismo, el sentido que la palabra "responsabilidad" tiene en el idioma español —es decir, en el lenguaje no
técnico— coincide con el que maneja la teoría general del derecho. En efecto, el Diccionario de la lengua española
editado por la Real Academia Española consigna como segunda acepción de aquel vocablo: "Deuda, obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal".
(7) Y ninguna de las otras acepciones que ese diccionario registra se refiere a la prevención de daños, la punición
del responsable, u otras "funciones" distintas.
A ello se suma que la idea de que la "responsabilidad civil" consiste en la obligación de reparar un daño está
arraigada en la dogmática civilista desde hace siglos (8), con lo cual no se advierte cuál sería la utilidad de darle
ahora un sentido distinto. Esa presentación, lejos de clarificar las "funciones" que el sistema cumple en la
actividad, tiende más bien a oscurecerlas, pues siempre cabe la confusión entre el sentido tradicional de la
expresión —que se maneja también en el lenguaje corriente— y el que ahora pretende asignársele.
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 Razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan, entonces, mantener la categoría de "responsabilidad
civil" en su sentido clásico, como referida exclusivamente a la obligación de reparar un perjuicio, y acudir a otros
conceptos para englobar otras posibles reacciones del ordenamiento jurídico frente a la producción o la
inminencia de daños derivados de hechos antijurídicos. (9)
Es en este punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera utilidad, entendida como un género
que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad civil. En ese sentido señala Mariño López: "La
prevención y el resarcimiento del daño producido en la sociedad se encuentra regulado por un conjunto de normas
que conforman un subsistema incluido (o inserto) en el sistema jurídico general. A este subsistema normativo (y a
la disciplina de la ciencia jurídica que lo investiga) se le denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de
derecho de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega la función preventiva, mientras que el otro
desarrolla la función reparatoria. Como consecuencia, dentro del sistema de normas que rige respecto al daño, se
generan, a su vez, dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la diferente función cumplida por cada
uno de ellos: de una parte, el subsistema de prevención del daño y, de otra, el subsistema de responsabilidad civil".
(10)
Esta muy acertada caracterización permite advertir que la expresión "derecho de daños" puede tener dos
sentidos distintos. Por un lado, puede referirse a un conjunto de normas, y por el otro, al sector de la dogmática
jurídica que se ocupa de su estudio y sistematización. De todos modos, si bien estos dos aspectos son teóricamente
escindibles, cabe señalar que, en la práctica, ambos terminan confundiéndose, pues los conceptos generados por la
doctrina adquieren tanta fuerza como las propias normas que esta pretende estudiar. (11)
En definitiva, puede decirse que el derecho de daños es el sector de la dogmática jurídica que se ocupa del
estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no han sido ocasionados —o del cese de los
que ya se están produciendo— y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho (en principio)
ilícito. Por extensión, también puede denominarse de esa manera a las propias normas que conforman el objeto de
estudio de aquella disciplina.
Como se advertirá, esta definición implica ya una toma de posición acerca del tema de las "funciones", que
ahora estamos en condiciones de encarar de plano.
III. El debate sobre las "funciones" del derecho de daños
Se ha señalado con razón que actualmente se asigna a la responsabilidad civil (al derecho de daños, diríamos
nosotros) un "exceso de funciones"(12), una "esquizofrenia de fines y objetivos" que impide reconducir la
explosión de ese sector del derecho hacia un fundamento unitario y tener en cuenta principios operativos unitarios.
(13)
En efecto, se ha postulado que, además de la tradicional finalidad resarcitoria encarnada en la responsabilidad
civil, el derecho de daños reconocería una "función de demarcación" (delimitación de fronteras entre los ámbitos
en que existe libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la protección de
determinados bienes e intereses) (14), una "función punitiva" (que se manifestaría en institutos tales como las
astreintes o la cláusula penal, y en particular, en los "daños punitivos") (15), una "función preventiva" (que
permitiría acudir a diversas vías para impedir la producción de daños inminentes, o hacer cesar los que se están
produciendo) (16), una función de "minimización de los costos sociales" (mediante la reducción de la cantidad y
gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los daños —como el seguro o los
fondos de garantía—, y la reducción de los costos administrativos) (17), y una "función admonitoria" (que
consistiría en "amonestar" al responsable, quien, teniendo en cuenta ese efecto, procuraría evitar el hecho dañoso).
(18)
Antes de pasar a exponer nuestra opinión sobre esta cuestión, vale la pena preguntarse qué es lo que se quiere
decir exactamente cuando se afirma que el derecho de daños "tiene" tal o cual "función". En un muy interesante
estudio, Acciarri considera que no es posible discutir sobre los propósitos que "verdaderamente" tenga cada
institución jurídica, porque eso implicaría tolerar algún grado de personificación metafísica del sistema. El citado
autor advierte que, sin embargo, muchos juristas, al tratar este tema, no lo hacen desde esta perspectiva, sino que
abogan por una determinada interpretación teleológica de una norma o institución. Por su parte, él propone un

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análisis que no trate de descubrir objetivos que el derecho cumpla ni proponer los que deba cumplir, sino de
estudiar las derivaciones sociales que se pueden esperar de ciertas normas, más allá de la intención del intérprete y
del legislador. (19)
Por nuestra parte, pretendemos mantener el tratamiento del tema dentro del estricto campo de la dogmática
jurídica, tarea ésta que es propia y específica de lo que en la tradición del derecho continental se denomina la
"doctrina". (20) Como lo hemos explicado, la propia expresión "derecho de daños" es exclusivamente una
creación doctrinal, cuyo correlato con la legislación vigente no surge de esta última, sino que es establecida por la
doctrina. La dogmática jurídica trabaja sobre la base de una serie de categorías que conforman un sistema; a partir
de ese aparato conceptual, las normas jurídicas son analizadas y aplicadas a cada caso en particular. (21) Es desde
esa perspectiva que los juristas clasifican el derecho en distintas "ramas", delinean sus contornos y características,
y sostienen que tal o cual norma específica pertenece o no a una rama determinada.
La afirmación según la cual una determinada rama del derecho tiene ciertas "funciones" debe leerse, entonces,
en esa clave. Se trata de interpretar el vasto conjunto de normas que se engloba en esa rama, y explicar qué
objetivos se busca efectivamente alcanzar mediante su implementación. Ahora bien, no se trata, evidentemente,
de objetivos inmanentes a las normas jurídicas, o a una supuesta "intención del legislador", pero tampoco de una
creación caprichosa del intérprete. Como todo acto de interpretación jurídica, la determinación de esos objetivos
formará parte de un debate conceptual determinado por factores muy heterogéneos, entre los que se cuenta el
tenor literal de las normas, el hecho de hablar ya desde dentro de una determinada tradición doctrinal y la
necesidad de ser consecuente con el edificio conceptual que ella maneja, la interpretación que los tribunales hacen
de las normas en cuestión, los valores que circulan en el medio social, y las convicciones y sentimientos
personales de los distintos autores. (22) Desde este último punto de vista —y como sucede con cualquier acto de
interpretación jurídica—, el debate acerca de los objetivos o "funciones" de una rama del derecho constituye una
lucha por el sentido, por imponer una cierta interpretación acerca de qué objetivos cumple y debe cumplir ese
sector del derecho que la doctrina denomina "derecho de daños". Es muy difícil distinguir allí entre enunciados
meramente descriptivos y juicios de valor (23), entre otras cosas, porque las categorías creadas por la doctrina,
que se proponen como una descripción conceptual del ordenamiento jurídico, terminan influyendo decisivamente
en la interpretación que los llamados "operadores jurídicos" (jueces, abogados, académicos) hacen de la propia
normativa vigente, con lo que pasan a formar parte, de alguna manera, del propio objeto de estudio que
supuestamente se trataba de describir. (24)
Aclarado este punto, expresaremos brevemente nuestra opinión en este espinoso tema de las "funciones" de la
responsabilidad. Nosotros pensamos —como ya lo hemos adelantado— que el derecho de daños tiene únicamente
dos funciones: la prevención y la reparación de los daños. Mientras que la primera se materializa, sustancialmente,
por la vía de la denominada "tutela civil inhibitoria" (comprensiva de diversas vías procesales mediante las cuales
puede obtenerse una orden judicial que impida la ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se está
produciendo), la segunda es tarea propia de la responsabilidad civil. Por el contrario, estimamos que las restantes
"funciones" ya enumeradas no corresponden específicamente al derecho de daños —ni mucho menos, a la
responsabilidad civil— y, o bien son compartidas por todos los sectores del derecho (con lo cual se trata, en
realidad, de objetivos generales del ordenamiento jurídico), o corresponden a otras ramas jurídicas.
La primera situación (objetivos generales del ordenamiento jurídico) es la que se da con la llamada función de
"demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es connatural al concepto mismo de
derecho y a la estructura de las normas jurídicas. Desde luego, también el derecho de daños participa de esas
características, pero, en tanto no son específicas de este último, carece de sentido postularlas como típicas de
nuestra disciplina.
En cuanto a la supuesta "función admonitoria", que López Herrera, citando algunos autores anglosajones,
considera autónomamente —y como algo distinto de las "funciones" punitiva y preventiva— (25), sólo cabe decir
que —tal como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto psicológico que para el
responsable tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo —como bien lo señala Díez Picazo en el
derecho español—, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la función preventiva. (26) Si, en cambio,
se pretende relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños punitivos" —como resulta de otra de
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las citas que realiza López Herrera—, es claro que entonces ingresamos en el terreno de la supuesta "función
punitiva". En uno u otro caso, no parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta de
aquellas otras.
Tampoco creemos que el derecho de daños cumpla —ni deba cumplir— objetivos tendientes a maximizar la
eficiencia económica. No solo porque en aquel ámbito se encuentran en juego valores (como la vida, la integridad
física, o la dignidad de la persona) que merecen una consideración preferente, sino además porque, más
generalmente, descreemos de cualquier concepción que pretenda hacer del derecho un buey que tira del carro de la
economía. Por lo demás, esas ideas son contrarias a las tendencias actuales del derecho de daños —al menos,
como es concebido en la tradición del derecho continental—, que ponen el eje en la tutela de la persona, y que se
encuentran definitivamente consolidadas por el impacto de la constitucionalización del derecho privado y el
carácter operativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
La distribución (o redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de daños. Por el
contrario, el principio según el cual la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de
lucro para la víctima, otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y al pobre su
pobreza"(27)— y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos objetivos. Otras ramas del derecho, tales como
el tributario y —en particular— el de la seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos
con mucha mayor eficacia y pertinencia. (28)
Restaría tratar la "función" punitiva, que es actualmente la más polémica de todas. Quienes piensan que
efectivamente la punición es uno de los objetivos del derecho de daños se aferran a lo que Bueres, con razón, ha
llamado "ínsulas inservibles", residuos o desechos de una concepción punitiva ya superada de la responsabilidad
civil (29), tales como la ampliación de las consecuencias resarcibles en los casos en los que media dolo del deudor
(art. 521, Código Civil vigente). También mencionan la cláusula penal, o —exorbitando el ámbito propio del
derecho de daños— las astreintes.
Ahora bien, como lo hemos señalado en otra oportunidad (30), ninguna de esas situaciones puede
verdaderamente considerarse una "pena privada. (31) La cláusula penal, al igual que los intereses punitorios,
tienen ante todo una función de valuación anticipada del daño, y sólo en segundo plano presentan un carácter
coercitivo. (32) De hecho, si bien es innegable que ambos institutos relevan al acreedor de probar la existencia y el
monto del daño, y no pueden —en principio— reducirse, aún si se probara que el perjuicio efectivamente sufrido
es menor (art. 656, Código Civil vigente), también es perfectamente concebible la situación inversa, pues tampoco
podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un nocimiento de mayor cuantía (art. 655, Código
citado). Es decir que, según los casos, el accipiens podría llegar a cobrar, por el juego de esos mismos institutos,
un importe menor al valor de los daños efectivamente sufridos. (33) Si a ello se agrega la posibilidad de que la
cláusula penal, o los intereses punitorios, sean de todos modos reducidos por el juez en casos de abuso —y
sabemos que nuestros tribunales proceden a esas reducciones con bastante asiduidad—, el supuesto carácter de
"pena" que se les atribuye queda ciertamente desdibujado.
En cuanto a las astreintes, a las que también ha querido encontrarse un parentesco con los "daños punitivos",
su finalidad no es la de sancionar al responsable de hechos gravemente lesivos, sino la de asegurar el
cumplimiento de deberes impuestos en una resolución judicial (art. 666 "bis", Código Civil), con lo que, además,
trascienden ampliamente el campo estricto de la responsabilidad civil. (34) Y aunque es exacto que, una vez
firmes y liquidadas, las astreintes pueden ser ejecutadas contra el obligado y entran en el patrimonio del acreedor,
ello no le quita su carácter de instrumentos procesales (de ahí su regulación simultánea en los códigos de
procedimiento) dirigidos a sancionar el incumplimiento de un mandato judicial (y no a castigar quien cause un
daño).
En realidad, esos pretendidos resabios punitivos —incluso si, erróneamente, se los considerase tales— no
podrían pasar de constituir puntuales excepciones al principio axial del actual derecho de daños, según el cual el
responsable debe resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado. La indemnización debe poner
a la víctima en la situación anterior al hecho ilícito, y cualquier desembolso efectuado por encima de ese límite
constituiría un enriquecimiento sin causa del damnificado. (35) En ese sentido, dice Díez-Picazo que si bien la

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punición estuvo en los orígenes de las normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual,
hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a ellas, y añade que toda la evolución del derecho
europeo continental consistió, a lo largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de las
primitiva función punitiva que pudieran haber tenido. Para concluir: "En los Derechos europeos continentales, la
función punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el
Derecho administrativo sancionador". (36)
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las naciones que forman parte de la tradición del
derecho continental, la Argentina ha incorporado en su legislación —aunque muy imperfectamente— la figura de
los "daños punitivos", introducidos en la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) por la ley 26.361.
Ninguna duda cabe de que ese instituto tiene, efectivamente, una finalidad punitiva; lo que hay que establecer, en
cambio, es si tales "daños punitivos" realmente forman parte del derecho de daños. La cuestión merece ser
considerada separadamente.
IV. "Daños punitivos" y derecho de daños
Se ha definido a los "daños punitivos" —traducción no muy feliz del inglés punitive damages— como
aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta particularmente
grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". (37) Pizarro, por su parte, los caracteriza como "sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro". (38) Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede
al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los
daños. (39) Los "daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente sancionador, y revisten particular
trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que
obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de
indemnización de daños.
El origen de la institución se encuentra en el common law. (40) En el derecho inglés, si bien los precedentes se
remontan hasta el siglo XVIII, reviste particular importancia el leading case "Rookes c. Barbard", donde se
restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice, o se trate de
sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la
previsión de que la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al
damnificado. (41) En los Estados Unidos de América, si bien ciertos estados no los aceptan, o requieren para su
imposición una expresa previsión legal, se admiten generalmente en los casos de daños lucrativos, o bien cuando
el actor actúa con el propósito deliberado de dañar. (42) En principio, tanto en Inglaterra como en los
mencionados Estados Unidos, la aplicación de los "punitive damages" es excepcional en materia contractual.
El Código Civil de Québec, en un intento por armonizar el instituto con la tradición continental europea, lo
reguló en su art. 1621. Esa norma dispone que, en los casos en que la ley prevé la asignación de daños punitivos,
éstos no pueden exceder el valor suficiente para garantizar su función preventiva. Añade que los daños punitivos
se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, y en particular, la gravedad de la culpa del
deudor, su situación patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado frente al acreedor, así
como, en su caso, el hecho de que el pago de la indemnización haya sido asumida por un tercero, en todo o en
parte. De ese modo, se requiere una expresa previsión legal para la procedencia de la sanción; la ley quebequense
la habilita para proteger ciertas categorías de bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos
dañosos (particularmente, en las relaciones de consumo), y para sancionar daños "lucrativos" (en especial, en
materia de derechos de la personalidad). (43)
En el ámbito continental europeo, el instituto es mirado con disfavor. (44) De hecho, el proyecto de
reglamento europeo del 27 de julio de 2003, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales,
consideraba que la condena a daños punitivos era "contraria al orden público comunitario" (art. 24). De todos
modos, el texto finalmente aprobado (Reglamento CE 864/2007) sólo mantiene en un considerando (el nº 32) una
mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de daños punitivos de naturaleza

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excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro. En ese sentido,
existen precedentes italianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición de esta clase de multas es
contraria al orden público de los mencionados países. (45)
Desde luego, eso no quiere decir que no existan en Europa voces favorables a la admisión de los "daños
punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha
podido hacer triunfar sus propuestas.
El ejemplo de Francia es paradigmático en ese sentido: el anteproyecto francés de reformas al derecho de las
obligaciones llamado "Proyecto Catala", elaborado por una comisión de expertos y sometido a la consideración
del ministro de justicia galo el 22 de septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Napoléon un artículo (el nº
1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa manifiestamente deliberada, y
particularmente de una culpa lucrativa". Se añadía que el juez puede decidir que parte de la suma resultante sea
entregada al Tesoro Público, y que los daños punitivos no son asegurables. De todos modos, el mencionado
proyecto ha sido descartado, y seguido de otros dos (llamados "proyecto Terré" y "de la Chancellerie") que
tampoco han tenido mejor suerte.
Por el contrario, un informe producido posteriormente en el seno del Senado francés alertó sobre la necesidad
de "rehusar una aplicación generalizada de los daños punitivos", pues ella "conduciría en efecto a hacer
desaparecer totalmente la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil". El mismo informe
señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarrollo de la acción colectiva se revela como un instrumento
mucho más adecuado para lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la
puesta en práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectivamente por reparación de los daños de poca
cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para asegurar la prevención de las
culpas lucrativas no sancionadas penalmente, reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la
víctima". (46)
Sin lugar a dudas, esta opinión fue determinante en la redacción del último proyecto francés de reforma del
derecho de las obligaciones, que el gobierno galo intenta hacer aprobar por estos días. En efecto, en ese texto se
prevé la posibilidad de que el juez aplique una multa a quien daña intencionalmente —y en especial, con ánimo
lucrativo—, cuyo importe no puede ser superior a dos millones de euros o al décuplo del monto del daño —o del
beneficio obtenido por el responsable—, pero —a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se dispone que ella
será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el perjuicio sufrido por la
víctima. (47) De ese modo, el texto francés respeta, grosso modo, los requisitos propios a la imposición de una
sanción de naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida, naturaleza y monto de la sanción aplicable, y
exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento indebido que importa la
atribución de esas sumas a un particular.
En nuestro país, la doctrina mayoritaria se había manifestado favorable a la adopción del instituto, incluso con
anterioridad a su adopción en la LDC por la ley 26.361. (48) Esta última norma incorporó a aquella ley un art. 52
bis, a cuyo tenor: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil
que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley".
En anteriores trabajos, hemos señalado que esta norma es inconstitucional, por cuanto: 1) se contenta con el
mero incumplimiento del proveedor para la procedencia de los "daños punitivos", lo que lesiona el principio de
culpabilidad que rige la imposición de sanciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente la conducta
reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la pena; 3) consagra la responsabilidad
solidaria de todos los proveedores incumplidores, con lo que se viola una vez más el principio de culpabilidad; 4)
dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que lesiona el principio de igualdad ante la ley (porque, una vez
indemnizado, el dañado no tiene ningún título particular que justifique que sea él, y no cualquier otra persona, el

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beneficiario del monto de una multa que viene a sancionar una conducta socialmente reprensible), y 5) su
aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda adecuadamente garantías procesales mínimas
del derecho penal, como la presunción de inocencia. (49)
En particular —y en lo que importa a los efectos de este trabajo—, entendemos que los "daños punitivos"
constituyen una sanción materialmente penal, y no civil, y por consiguiente, son totalmente extraños al derecho de
daños.
En efecto, es indudable que las normas jurídicas tienen una estructura similar en cualquier rama del derecho,
pues en todos los casos ligan un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica. (50) Sin embargo, esa
consecuencia puede ser de muy distinta clase según los casos, y es aquí donde se vuelve necesario postular
criterios de distinción.
Partiendo de esa base, nos parece que la distinción entre las sanciones penales y las que no lo son no pasa
necesariamente por su materialidad, dado que el pago de una multa y el de una indemnización de daños se
concretan, en ambos casos, en la entrega de una suma de dinero. La verdadera diferencia estriba, en cambio, en la
finalidad de la imposición de esa sanción. Cuando el objetivo es el de castigar al responsable, e impedir la
reiteración de hechos similares en el futuro, estamos ante una pena, mientras que nos encontramos ante una
indemnización cuando de lo que se trata es de resarcir el daño causado (procurando volver las cosas al estado
anterior a su producción). De hecho, esta distinción según la finalidad que persigue el ordenamiento jurídico en
uno y otro caso determina también una importante diferencia en los criterios para evaluar el monto de la suma a
abonar: para la pena se tiene en cuenta la gravedad de la conducta del responsable, y para la indemnización, el
daño efectivamente causado.
Todos estos principios son conocidos y aceptados pacíficamente en la teoría general del derecho y la
dogmática jurídica, lo que nos exime de mayores citas. Bástenos simplemente, a modo de muestra, con reproducir
estos claros conceptos de Creus: "toda sanción reparatoria mira hacia atrás, en cuanto trata de volver las cosas al
estado en que se encontraban antes del hecho ilícito (o al más aproximado posible). La pena nada repara, no está
concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma
naturaleza; para prevenir intensifica la protección del bien jurídico. Es, pues, sobre los términos
reparación—prevención donde se asienta la diferencia caracterizadora del derecho penal". (51)
De modo que no cabe duda de que, aún en el caso de las multas pecuniarias, existen claros criterios de
diferenciación entre ellas y la sanción resarcitoria, que determinan tradicionalmente su distinción como técnicas
propias del derecho penal y el civil, respectivamente. A la luz de lo cual, resulta evidente el carácter penal de la
multa que regula el art. 52 bis de la LDC (52), dado que su finalidad estriba, según lo proclaman unánimemente
los partidarios del instituto, en castigar conductas de cierta gravedad y evitar su reiteración en el futuro, y que la
fijación de su monto no se fundará —siempre según sus acólitos— en el daño efectivamente causado, sino en la
gravedad de la culpa sancionada.
Cierto es que, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no parecen poder equipararse
sin más las penas contempladas por las leyes penales y las que se aplican en otras materias, como sucede con las
multas administrativas o las sanciones disciplinarias. Si bien en todos los casos deben respetarse ciertas ganarías,
parecería que, para ese tribunal, la intensidad de su aplicación varía según el caso. Así, mientras que, v.g., en
materia de infracciones tributarias, la corte ha señalado que ellas "integran el derecho penal especial y le son
aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición expresa o implícita en contrario" (53),
ella se ha mostrado mucho más laxa en materia de sanciones disciplinarias, afirmando que —dado que en el
ámbito disciplinario administrativo prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público y
al adecuado mantenimiento de la disciplina— los principios vigentes en materia penal no son de ineludible
aplicación en ese ámbito. (54)
Sin embargo (más allá de la evidente diferencia entre las sanciones disciplinarias —que suponen una relación
interna de la administración, y cuyos destinatarios, en consecuencia, siempre son intraneus (55)— y los "daños
punitivos"), esas oscilaciones que se encuentran en la jurisprudencia de la corte no soslayan que el ejercicio de la
potestad punitiva debe estar rodeado siempre de ciertas garantías, aun cuando ellas no tengan en todos los casos la

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estrictez que revisten en el derecho penal.
Vale la pena recordar, asimismo, que la doctrina es conteste en señalar que en materia de sanciones
administrativas —aún disciplinarias— (56) se impone la aplicación, en general, de las garantías propias del
derecho penal. (57) En ese sentido, son contundentes las palabras de Zaffaroni: el derecho penal administrativo,
"por participar parcialmente de la función preventiva especial, debe respetar las garantías que rigen para la
legislación penal. Dichas garantías deben ser respetadas por toda ley que participe —aunque fuere parcialmente—
de la naturaleza penal y aunque no sea, propiamente hablando, una ley penal (...) bien puede suceder —y de hecho
sucede— que en leyes en que predominan disposiciones de derecho penal administrativo o fiscal se injerten
verdaderas normas penales, sin que en tal caso debe importar el cuerpo en la norma que se incluye sino su
naturaleza, que debemos establecer de conformidad con la naturaleza de las penas". (58)
En el derecho europeo el panorama es similar. Como explica Carval, la Corte Europea de Derechos Humanos,
si bien admite que los estados miembros recurran a sanciones punitivas por fuera del derecho penal, vela por la
aplicación, en esos casos, de los arts. 6º y 7º de la Convención Europea de Derechos Humanos, exigiendo que su
aplicación respete el debido proceso y el principio de legalidad de los delitos y las penas. Sigue diciendo la autora
citada que "preocupada por hacer gozar de las garantías fundamentales de los arts. 6º y 7º a toda persona
susceptible de ser castigada, importando poco la calificación que los derechos internos den a la sanción en que se
incurre, deseosa también de evitar eventuales fraudes a la Convención (por parte de Estados que jugarían
deliberadamente sobre las calificaciones para evitar su aplicación), la Corte europea ha decidido dar a la noción de
materia penal un contenido perfectamente autónomo (...). De este modo, ella ha incluido sucesivamente en la
materia penal a las sanciones que no eran 'penales' frente a los derechos nacionales, tales como las sanciones
disciplinarias militares (caso Engel, 9 de junio de 1976), administrativas (casos Ozturk, 21 de febrero de 1984 y
Lutz, 25 de agosto de 1987) y disciplinarias penitenciales (caso Campbell, 28 de junio de 1984). Para llegar a ese
resultado, la Corte siguió un criterio pragmático que consiste en tener en cuenta, no la calificación dada en el
derecho interno, sino criterios tales como la naturaleza de la infracción reprochada y la severidad de la sanción en
que se incurre". (59) Carval concluye, pues, que muy probablemente las "penas privadas" (los "daños punitivos")
también entrarían dentro de la calificación de sanción penal, y deberían, por lo tanto, respetar los principios de
legalidad y proporcionalidad, así como las garantías procesales pertinentes. (60)
Concluimos, entonces, que los "daños punitivos" tienen el carácter de una sanción materialmente penal (una
multa), de lo que se deriva que son extraños al ámbito del derecho de daños. Por otra parte, y como ya lo
adelantamos, el art. 52 bis de la LDC es inconstitucional, por cuanto desconoce los principios de legalidad, de
culpabilidad y de igualdad ante la ley, así como las garantías mínimas que deben regir en un proceso tendiente a la
imposición de una pena.
Otra ha sido, sin embargo, la postura de la doctrina mayoritaria, que ha intentado "salvar" la norma, acudiendo
a una "reinterpretación" de ella que implica, en la práctica, su completa reescritura. (61) Allí donde el artículo se
refiere al "incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor, se añade que, aunque el
texto no lo diga, no bastaría con ese solo incumplimiento, sino que él debería ser doloso o gravemente culposo.
(62) De ese modo, el texto del artículo queda, de hecho, reemplazado por otro —de exclusiva creación
doctrinal—, que intenta acercar el instituto a los cánones que reviste en general en el derecho comparado.
Sin perjuicio de que la tentativa es loable —en tanto pretende introducir cierta razonabilidad en una norma
que, como ya lo hemos señalado, es francamente absurda—, subrayamos, ante todo, que hay una evidente
contradicción en sostener que los daños punitivos no tienen el carácter de una pena penal, sino civil, pero
pretender —al mismo tiempo— que, para salvar la constitucionalidad de la figura, es preciso exigir un factor de
atribución subjetivo, sobre la base de las previsiones de nuestra Carta Magna que regulan, precisamente, la
aplicación de sanciones penales.
Más allá de ello, tampoco con ese aggiornamiento de los "daños punitivos" se salvan las objeciones
constitucionales que hemos mencionado, pues, aun "releída" en los términos que se pretenden, la figura sigue
presentando una descripción extremadamente genérica de la conducta sancionada, y será aplicada en el marco de
un procedimiento judicial que no respeta las garantías del proceso penal, con lo que se viola el art. 18 de la

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Constitución Nacional. Asimismo, aún luego de esa relectura, el artículo continúa consagrando el enriquecimiento
indebido de la víctima, y su desigualdad frente a los restantes damnificados por el mismo hecho que obtengan
sentencia con posterioridad.
En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia en ella una tendencia mayoritaria a prescindir, en la práctica —y pese
a que las citas efectuadas en los fallos puedan dar a entender lo contrario— de la constatación de un factor de
atribución calificado en el responsable para imponer esta clase de multas. Pero al mismo tiempo, los montos
fijados por "daños punitivos" suelen ser irrisorios y para nada disuasivos, lo que demuestra que los jueces son
reacios a consagrar un enriquecimiento injusto de las víctimas. (63)
V. La cuestión de las "funciones" en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se
mencionaba que tanto en nuestro país como en el derecho comparado existen discusiones doctrinales acerca de si
la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba que es necesario que la ley
resuelva la controversia. Se añadía más adelante que debe asumirse que los daños punitivos se encuentran ya
incorporados en el derecho argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad
por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Desde este punto de vista, se concluía, el Código Civil
debería incluir una norma que prevea el daño punitivo en términos que no estén contemplados en la ley especial, o
que sean complementarios.
Lo primero que cabe observar es que, tanto en sus fundamentos como en el propio texto del nuevo código, la
cuestión de las funciones se refiere a la "responsabilidad civil", y no al "derecho de daños" (vid. especialmente el
art. 1708, que se titula: "Funciones de la responsabilidad"): Por las razones que hemos proporcionado supra,
habríamos preferido la segunda alternativa, pero creemos que el hecho de que la ley adopte una cierta
denominación no impide que en el campo doctrinal ella pueda ser objeto de crítica, y se prefiera el uso de una
distinta. Máxime cuando, al tratarse acerca de la "función resarcitoria" (arts. 1716 y ss.), se emplean las palabras
"responsable" y "responsabilidad" para referirse, en forma inequívoca, a quien debe responder como consecuencia
de la producción de un daño, y a la obligación de reparar, respectivamente (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723,
1728, 1729, 1730, 1731, 1732, 1733, 1740, 1742, 1743, 1750, 1751, 1753, 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1763,
1764, 1765, 1766, 1767, 1768, 1769, 1773, 1775, 1777, 1780). En esa misma línea, la sección 10ª del capítulo en
cuestión, titulada "Ejercicio de las acciones de responsabilidad", trata únicamente acerca de las que tienden a la
reparación del daño (y nada dice acerca de las relativas a su prevención), y el art. 1777 se refiere al "hecho
generador de responsabilidad civil" como el que da lugar a la obligación de reparar.
Es decir que, pese a que la lectura del art. 1708 puede dar a entender que el concepto de "responsabilidad civil"
ha sido ampliado, en el nuevo código, para incluirse en él también a las normas que regulan la prevención del
daño, la lectura de los artículos siguientes permite advertir que, en realidad, la palabra "responsabilidad" sigue
siendo empleada como sinónimo de obligación de reparar, y no de la de prevenir el daño. Todo lo cual refuerza
nuestra convicción de que, para abarcar esta última "función", es conveniente referirse al "derecho de daños"
como un género cuyas especies son, respectivamente, la prevención y la reparación del perjuicio. Solo esta última
constituye, en puridad, la "responsabilidad civil".
Pero volvamos a la cuestión de las "funciones" del derecho de daños. Como lo venimos diciendo, el
anteproyecto se ocupaba expresamente de ese tema, y decía (en el art. 1708) que esas "funciones" consistían en la
prevención del daño, su reparación, y la aplicación de lo que ese anteproyecto denominaba la "sanción pecuniaria
disuasiva", que no era otra que los "daños punitivos". De ese modo, el anteproyecto parecía incluir, además de la
finalidad preventiva e indemnizatoria, la famosa "función" punitiva. Sin embargo, nosotros habíamos advertido
que esta afirmación, que podía sonar tajante en los fundamentos y en la redacción del art. 1708, era mucho menos
terminante de lo que parecía. (64) Ante todo, porque las funciones del derecho de daños dependen, más que de lo
que en abstracto enuncie la ley, de las herramientas que efectivamente proporcione el derecho positivo frente a
una situación concreta. En nuestro caso, el anteproyecto insinuaba la existencia de una faceta punitiva del derecho
de daños, pero ella aparecía luego bastante restringida en la implementación concreta de la denominada "sanción
pecuniaria disuasiva". Asimismo, la comisión de reformas propuso —complementariamente a la sanción del

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nuevo código— una reforma del art. 52 bis de la LDC que aportaba claridad en la materia y solucionaba buena
parte de las serias objeciones constitucionales que suscita la actual redacción de esa norma.
En efecto, en consonancia con el ya mencionado art. 1708, el art. 1714 del anteproyecto establecía: "Sanción
pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción
pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla
los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las
circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los
beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible
existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por
resolución fundada". A su turno, el art. 1715 agregaba: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones
pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva,
el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida". (65)
Más allá del nomen iuris utilizado ("sanción pecuniaria disuasiva"), que no nos convencía (66), la regulación
de la figura que proponía en anteproyecto tenía innegables ventajas con respecto a la redacción del actual art. 52
bis de la LDC. En especial: 1) se aclaraba la cuestión del factor de atribución de responsabilidad, al exigirse que el
responsable actuase "con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva", lo que implicaba, a
nuestro juicio, requerir, como mínimo, la existencia de dolo eventual, pues este se configura por la producción del
daño "con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1424, in fine, del anteproyecto y del nuevo
código); 2) la sanción no se dirigía a tutelar bienes individuales, sino que únicamente procedía frente a la lesión de
"derechos de incidencia colectiva", con lo cual su campo de acción quedaba restringido, casi exclusivamente, al
daño ambiental colectivo; 3) esta última precisión, así como la enunciación de una serie de pautas para graduar la
sanción que se hacía seguidamente, satisfacía debidamente la necesidad de previa tipificación de la conducta
reprimida, impuesta por el carácter penal del instituto; 4) la legitimación se hallaba restringida a "los legitimados
para defender dichos derechos", y en los fundamentos se mencionaba a los "defensores, asociaciones de
consumidores, indígenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la sociedad civil en su
conjunto", y 5) en cuanto al destino de la multa, la norma indicaba que el juez debía decidirlo por resolución
fundada, y los fundamentos del anteproyecto aclaraban que, si la sanción se aplica solo a los derechos de
incidencia colectiva, "no es admisible que el peticionante cobre", sino que "el dinero va a un patrimonio de
afectación (...) ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a
quien no tiene un derecho subjetivo". Había aquí —y especialmente en esta última solución— un indudable
acierto del anteproyecto, que iba en línea con el sentir de buena parte de la doctrina (67) y eliminaba otra de las
serias objeciones constitucionales que, como ya lo hemos remarcado, suscita el hecho de que sea un particular
—aun damnificado— quien se beneficie individualmente con el monto de la multa.
Como lo adelantamos, el anteproyecto también mencionaba una serie de pautas a tener en cuenta para graduar
la sanción, que eran coherentes con su naturaleza represiva, y contestes con lo que en general pregonaba la
doctrina. El juez debe tener en cuenta, a esos efectos, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión
social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener (cuestión esta íntimamente relacionada con los denominados
"daños lucrativos"), los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. Respecto de este último punto, el art. 1715 facultaba al juez a computar otras
condenas pecuniarias administrativas, penales o civiles, a efectos de reducir el monto de la multa o, directamente,
dejarla sin efecto, si se produjere una punición irrazonable.
En resumen, pese a que estimamos que no es conveniente ni necesario introducir este tipo de sanciones en el
derecho privado, creemos que, en atención al estado actual de nuestra legislación, y de las tendencias doctrinales
en danza, el anteproyecto había efectuado una regulación mesurada y razonable de los "daños punitivos", que
entraban así en el derecho común, pero por la puerta chica de la tutela de los bienes colectivos. La mayoría de las
graves objeciones constitucionales que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la LDC estaban superadas
en la redacción que se había dado a los arts. 1714 y 1715: se describía adecuadamente la conducta reprimida, se
precisaba que se requiere un factor de atribución subjetivo (agravado) para la procedencia de la pena, no se hacía

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ninguna referencia a una posible responsabilidad solidaria de todos los incumplidores, se aclaraba que la sanción
no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se puntualizaban suficientemente los criterios para su
graduación. (68)
Pero sin duda el mayor acierto del anteproyecto en esta materia consistía en proponer el reemplazo del texto
del art. 52 bis de la LDC por otro similar al que acabamos de analizar, con la única diferencia de que, mientras que
en el Código Civil y Comercial la sanción procedía frente a los daños a bienes colectivos, en la LDC se sancionaba
a "quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor". Esa cuestión se engarza con otra muy
delicada, referida al destino de la multa. También en este caso el texto proyectado establecía que "La sanción tiene
el destino que le asigne el juez por resolución fundada", y los fundamentos del anteproyecto daban a entender que
ese destino no podía ser, como en el texto actual, el patrimonio del consumidor. (69)
Sin embargo, la "sanción pecuniaria disuasiva" fue suprimida en el dictamen la Comisión Bicameral que
examinó el proyecto de código, y tal supresión se mantuvo en la sanción de la norma por las dos cámaras que
componen el Congreso Nacional. Muy lamentablemente, también se dio por tierra —a partir del dictamen de la
referida comisión— con la propuesta de reformar el art. 52 bis de la LDC, que, como lo hemos señalado, habría
mejorado enormemente la actual redacción de esa norma, y superado las principales objeciones constitucionales
que plantea.
Las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral para la supresión de la "sanción pecuniaria disuasiva"
son —en el mejor de los casos— harto confusas. Se lee en el dictamen respectivo: "Se elimina el instituto de la
sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades,
inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el art. 1715 sobre
punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la
supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias
reguladas en el art. 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis en la Ley 24.240 y
su modificatoria. Asimismo, se adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido
con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También, se suprime el
inc. h) del art. 930 relativo a las obligaciones no compensables entre las que se encuentra, en la versión de origen,
la obligación de pagar una sanción pecuniaria no disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del
art. 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva". Asimismo, para justificar la supresión de la proyectada reforma a los "daños punitivos" en la LDC, la
comisión dijo: "Se estima conveniente mantener la redacción del actual art. 52 bis, 24 de la Ley 24.240 que limita
las facultades de imponer multa civil a los jueces a favor del consumidor".
Es una tarea ardua intentar desentrañar qué es lo que se quiso decir exactamente en los párrafos transcriptos.
Con cierto esfuerzo, nos parece entender que la comisión consideró, por un lado, que no resultaba conveniente
introducir los "daños punitivos" en el Código Civil y Comercial, porque eso implicaría conceder a "la autoridad
jurisdiccional" la facultad de aplicar multas que, en puridad, corresponde a la administración ("la autoridad de
aplicación") por la vía del derecho administrativo sancionador. Nosotros no podemos menos que coincidir con ese
punto de vista, pero apuntamos que resulta incoherente con los fundamentos que luego se proporcionaron para
mantener la actual redacción del art. 52 bis de la LDC. Es cierto que —en sintonía con su posición restrictiva— la
comisión expresó su deseo de limitar las facultades judiciales "de imponer multa civil" a favor del consumidor.
Pero, precisamente, dicha limitación era lo que se proponía en el anteproyecto, mientras que —como ya lo hemos
explicado más que suficientemente— el art. 52 bis vigente, que la comisión mantuvo, las amplía exorbitantemente
y por fuera de los límites constitucionalmente aceptables.
Comoquiera que sea, y más allá de la poco feliz redacción de los fundamentos, lo cierto es que la Comisión
Bicameral suprimió todo vestigio de la "función punitiva" en el anteproyecto, y así fue votado el texto del que es
ahora el flamante Código Civil y Comercial de la Nación. Consiguientemente, el nuevo art. 1708 de ese cuerpo
legal menciona como "funciones de la responsabilidad", exclusivamente, a "la prevención del daño y a su
reparación". La prevención es regulada en los arts. 1710 a 1713, y se basa en tres grandes pilares: la consagración
expresa del deber general de no dañar (art. 1710 inc. "a"), la precisión en el sentido de que existe un correlativo
deber general de adoptar de buena fe, y conforme a las circunstancias, medidas razonables para evitar que se
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produzca un daño, o disminuir su magnitud (art. 1710 inc. "b"), y la creación de una acción genérica —con una
legitimación muy amplia— tendiente a que el juez adopte medidas para impedir la producción de un daño, su
continuación o su agravamiento (arts. 1711 a 1713). La reparación —es decir, la responsabilidad civil
propiamente dicha— está regulada, a su turno, en los arts. 1716 a 1780.
Como un extraño injerto han quedado ahora los arts. 1714 y 1715 del nuevo código, originalmente (en el
anteproyecto) consagrados a regular la "sanción pecuniaria disuasiva". Para no verse obligada a cambiar la
numeración de todos los artículos del anteproyecto, la Comisión Bicameral optó por conservar, en esas dos
normas, una parte del texto original, pero otorgándole un nuevo sentido. Como ya se ha visto, la comisión
consideró que esos dos artículos —que se refieren ahora a la facultad judicial de reducir las "condenaciones
administrativas, penales o civiles" en caso de "punición irrazonable o excesiva"— podrían aplicarse a los "daños
punitivos" previstos por la LDC, y a las astreintes. Esta última conclusión es asaz desacertada, porque —como lo
hemos explicado— las astreintes no tienen naturaleza penal, y además el art. 804 ya establece la posibilidad de
que el juez las reajuste o las deje sin efecto. Parecería, pues, que los desubicados arts. 1714 y 1715 únicamente
serían aplicables para reducir, según los casos, el monto de los "daños punitivos" del art. 52 bis de la LDC, pero
entonces cabe preguntarse por qué no se los trasladó, directamente, a ese ámbito. En cualquier caso, lo que es
seguro es que esas normas nada tienen que ver con la prevención del daño ni con su reparación, y son por lo tanto
ajenas a la responsabilidad civil (o al derecho de daños).
VI. Conclusiones
Lo verdaderamente relevante es que, en el nuevo código, el legislador se ha pronunciado inequívocamente
acerca de las funciones del derecho de daños, y ha establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención y la
reparación. Por el contrario, la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese sistema.
Esta toma de posición legal reviste gran importancia, porque sirve de guía para interpretar el resto de las normas
que componen el sistema, y viene a confirmar, entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave
resarcitoria o, en su caso, preventiva (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil inhibitoria
que la propia ley ahora regula expresamente).
El pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados "daños punitivos", que
lamentablemente subsisten en el art. 52 bis de la LDC, son algo totalmente extraño y ajeno al derecho de daños. Se
trata, en todo caso, de una multa de naturaleza penal (una multa) que, como ya lo indicamos repetidas veces, debe
regirse —con los matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas que tienden al castigo
(fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo sancionador).
(1) Sobre el punto, vid. NICOLAU, Noemí L., "Panorama de la responsabilidad civil en el derecho
occidental: retrospectiva y tendencias", en La responsabilidad, libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro H.
Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 49; PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad civil en los
proyectos de reforma del Código Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1998", en AA.VV., Sequiscentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro
de la codificación, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005. t. II, p. 1119 y ss.; LAMBERT—FAIVRE, Yvonne, "La
evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización", en
ALTERINI, Atilio A. — LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. XIII
y ss., trad. de Eliana A. NÚÑEZ; CHABAS, François, "Cent ans de responsabilité civile", Gazette du Palais,
2000—1399; DEROUSSIN, David, Histoire du droit des obligations, Economica, París, 2012, p. 742 y ss.;
VINEY, Geneviève, "De la responsabilité personnelle à la réparation des risques", Archives de philosophie du
droit, 1977.22.7; LÉVY, Jean Ph. — Castaldo, André, Histoire du droit civil, Dalloz, París, 2002, p. 919/922;
TUNC, André, La responsabilité civile, Economica, París, 1989, p. 59 y ss.

(2) En ese sentido, afirma DÍEZ-PICAZO: "La delimitación del Derecho de Daños corre pareja con la
determinación de la función indemnizatoria (...) lo que obliga a separar las indemnizaciones de daños de otro tipo
de prestaciones que personas que han sufrido tal daño pueden recibir" (DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 2011, t. V, p. 28; ídem, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p.

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19). Vid. asimismo ALTERINI, Atilio A., "Rumbos actuales del derecho de daños", LL 2008—E, 1295.

(3) Entre varios otros: PAPAYANNIS, Diego M., "En torno a la teoría del derecho de daños", RCyS, agosto
de 2007, p. 23; ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LL, 2013—A, 717 (quien
se ocupa expresamente de aclarar las distintas posturas que existen acerca del alcance del "derecho de daños" en la
nota 1 de su trabajo); ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "El derecho de daños. Los valores comprometidos",
LL, 1996—E, 1190.

(4) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis—Nexis, Buenos Aires,
2006, p. 39 y ss. Esa es en general la tendencia en Francia e Italia; vid. VINEY, Geneviève, Introduction à la
responsabilité, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de droit civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
París, 2007, p. 75 y ss.; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 133 y ss.; THIBIERGE, Catherine, "Libres propos
sur l'évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)",
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999.561; SICA, Salvatore, "La responsabilidad — las responsabilidades:
sobe el tema del sistema y las funciones de la regla aquiliana", RCyS, agosto de 2010, p. 245.

(5) PREVOT, Juan M., "Reflexiones sobre el dominio y el futuro de la responsabilidad civil", RCyS, julio de
2010, p. 33; ídem, "¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil", LL, 18/02/2009; LENS,
Ricardo, "Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsiones del sistema", RCyS, julio de 2008, p. 17.

(6) KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 1993, p. 133, trad. de Roberto J. VERNENGO;
GUARINONI, Ricardo V., Derecho, lenguaje y lógica, Lexis—Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 97 y ss.; Nino,
Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 184 y ss.

(7) Vigésima segunda edición, consultada en www.rae.es.

(8) LÉVY y CASTALDO señalan que el empleo de la expresión "responsabilidad civil" con ese sentido
dataría del siglo XIX, y añaden que ya aparece —aunque restringida a la responsabilidad el principal por el hecho
de su dependiente— en la edición de 1830 del Repertoire de Merlin (LÉVY — CASTALDO, Histoire du droit
civil, cit., p. 916).

(9) En este sentido: BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dónde vamos?", en
HERRADOR GUARDIA, Mariano J. (coord.), Derecho de daños, Asociación Justicia y Opinión — Sepin,
Madrid, 2011, p. 729 y ss.

(10) MARIÑO LÓPEZ, Andrés, Los fundamentos de la responsabilidad contractual, Carlos Álvarez,
Montevideo, 2005, p. 84.

(11) Sobre este último punto, vid. PICASSO, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual,
Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 11/13.

(12) CASTRONOVO, Carlo, La nouva responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1997, p. 164.

(13) BUERES, Alberto J., "Culpa y riesgo. Sus ámbitos", Revista de Derecho de Daños, "Creación de riesgo

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I", Rubinzal—Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 40/41.

(14) DÍEZ—PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 23; López Herrera, Teoría general de la responsabilidad
civil, cit., p. 39.

(15) PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires,
1993, p. 289; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t.
4, ps. 573 y ss. Una prolija reseña de los autores que adoptan concepciones de la responsabilidad civil de corte
sancionador puede verse en GALLO, Paolo, Pene private e responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1996, ps. 53 y ss.
Para la doctrina francesa, vid. CARVAL, Suzanne, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée,
Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1995; JAULT, Alexis, La notion de peine privée, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2005; VINEY, Geneviève, Les obligations. La responsabilité: effets, en
GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de droit civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1988, p. 5. Es
también recomendable sobre el punto la lectura de la famosa tesis de Boris STARCK, Essai d'une théorie générale
de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Rodstein, París, 1947.

(16) VINEY, Geneviève, Introduction à la responsabilité, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de droit civil,
Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2008, p. 87 ; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 134 ;
ACCIARRI, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños, Abeledo—Perrot, Buenos
Aires, 2009, p. 207 y ss.; LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 44; Lens, "Responsabilidad civil: presente, futuro
y distorsiones del sistema", cit., p. 21/22.

(17) PAPAYANNIS, Diego M., Fundamentos económicos de la responsabilidad extracontractual, Ad—Hoc,

Buenos Aires, 2009, p. 108 y ss.; ACCIARRI, La relación..., cit., p. 227 y ss.

(18) LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 49.

(19) ACCIARRI, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños, cit., p. 177/178.

(20) Sobre esta cuestión, resulta insoslayable la lectura de la obra de JESTAZ, Philippe — JAMIN,
Christophe, La doctrine, Dalloz, Paris, 2004.

(21) Apuntan Jestaz y Jamin que la dogmática jurídica constituye un "estudio ilustrado, razonado y
construido del derecho positivo bajo el ángulo del deber ser, es decir, de la solución deseable y aplicable" (op. cit.,
p. 172). En este sentido, los juristas han sido siempre, en mayor o menor medida, "hacedores de sistemas" (p.
153). Una obra de doctrina debe responder, entonces, "a la idea de una construcción intelectual, metódica y
organizada, tendiente a erigir en síntesis coherente el pensamiento relativo a una materia determinada" (Martin,
DIDIER, cit. por JESTAZ—Jamin, op. cit., p. 162; en todos los casos, la traducción es nuestra). En el mismo
sentido, afirma Laclau que, desde la antigua Grecia, dos nociones confieren su fisonomía al pensamiento
occidental: la racionalidad abstracta y la sistematización. Serán ellas las que —por la vía del racionalismo
iluminista primero, y más tarde merced al desarrollo de la Begriffsjurisprudenz alemana— influirán también de
manera decisiva en la dogmática jurídica. Desde ese punto de vista —que Laclau critica—, "La interpretación
debe develar las verdaderas ideas que se encuentran bajo lo que el legislador ha expresado y esas ideas asumen la
forma de conceptos jurídicos (...) Los conceptos se descomponen en sus elementos intelectuales y luego han de
volver a agruparse de tal manera que se exhiba el sistema jurídico en la unidad interna de sus proposiciones".
Páginas más adelante, recuerda este autor que, para el primer Ihering, "Las reglas de derecho se traducen en
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definiciones jurídicas, elevándose al rango de elementos lógicos del sistema. Así como la expresión de la voluntad
del legislador en un código tiene finalidad práctica inmediata, la labor del científico consiste en el análisis y
reducción de esos cuerpos legislativos a sus elementos simples (...) De esta suerte, en base a un número abarcable
de cuerpos simples, se pueden descomponer las distintas reglas jurídicas; pero, además, combinando los distintos
elementos, pueden obtenerse nuevos conceptos y reglas" (LACLAU, Martín, La razón en el derecho,
Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 62 y 68). Por su parte, dice Nino: "Los juristas se ocupan de sistematizar
el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente
equivalentes a ellas", y añade que no es infrecuente que los juristas dogmáticos propongan principios generales en
reemplazo de varias normas del sistema, "pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del
conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquéllos nuevas normas no incluidas en el sistema
originario y cubriendo, de ese modo, posibles lagunas de dicho sistema" (NINO, Introducción al análisis del
derecho, cit., p. 333). Vid. asimismo ZANNONI, Eduardo, Crisis de la razón jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1980,
p. 65/67.

(22) Vid. CÁRCOVA, Carlos M., "Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica
controlada", en Derecho, política y magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996, p. 146. Señala este autor que la
interpretación jurídica es producto de diversas "instancias de producción de sentidos que se interceptan y
reconstituyen, condensándose circunstancialmente en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato
o en cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente en una nueva fuente de sentido" (p.
146). Por su parte, dicen Jestaz y Jamin: "...la doctrina se arrogó el poder de decir cuál es la buena interpretación
de la ley o los fallos. Ahora bien, esa buena interpretación, dejando a salvo evidentes limitaciones, es largamente
la estimada deseable por el autor. Y ¡quién no ve que ese carácter deseable se basa en razones entre las cuales la
moral y la ideología prevalecen ampliamente sobre la técnica jurídica! O más bien, cualquiera puede constatar que
la técnica ha sido constantemente invocada en apoyo de la elección preconizada, como lo han probado esas
innumerables controversias doctrinales donde cada parte traía a la técnica para su lado" (op. cit., p. 157/158; la
traducción es nuestra). Vid. asimismo ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994,
traducción de Genaro CARRIÓ, p. 133 y ss.

(23) Al respecto afirma Dworkin que si bien las proposiciones de la ciencia jurídica parecen ser descriptivas
—en tanto versan sobre la manera en que las cosas son prescritas por la ley—, es extremadamente difícil definir
exactamente qué es lo que describen. El mencionado autor prefiere entonces sostener que los enunciados jurídicos
"combinan elementos descriptivos y juicios de valor, sin identificarse completamente con ninguno de ellos"
(DWORKIN, Ronald, "De l'analogie entre textes juridiques et textes littéraires", en DWORKIN, Ronald, Une
question de principe, Presses Universitaires de France, París, 1985, p. 186; la traducción es nuestra).

(24) JESTAZ—JAMIN, op. cit., p. 175. También Encinas de Muñagorri afirma: "Una vez constituidas, las
nociones jurídicas (la persona jurídica, la propiedad, el Estado) adquieren una realidad en el seno de una sociedad
dada, con un efecto de verdad tan sólido como las entidades a las que se refieren" (Encinas de MUNAGORRI,
Rafael, "Qu'est—ce que la technique juridique?", Dalloz, 18/3/2004, p. 714). En ese sentido, explica Cárcova que,
para las teorías hermenéuticas y críticas —a las que él adscribe— "el conocimiento del derecho resulta
constitutivo del derecho. El discurso acerca del derecho reconduce y transforma el derecho. El conocimiento del
derecho tiene siempre algo de conformación del derecho". Por ello, el autor mencionado pone de resalto la
existencia de una "crisis entre el ser y el deber ser, que queda así disuelta en la medida en que el metalenguaje (de
la teoría) se integra, y en su despliegue transforma el lenguaje objeto (de las normas)" (CÁRCOVA, "Los jueces
en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada", cit., p. 143).

(25) LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 49.

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 (26) DÍEZ—PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 27.

(27) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también
de las administraciones públicas)", en Martínez Moreno, Juan A. (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 451.

(28) BUERES, "El futuro...", cit., p. 743. Vid. asimismo las interesantes objeciones que plantea Papayannis,
Fundamentos..., cit., p. 130/132.

(29) BUERES, "El futuro...", cit., p. 734.

(30) PICASSO, Sebastián, "Sobre los denominados 'daños punitivos', LL, 2007—F—1154.

(31) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de
responsabilidad civil", LL, 1994—B—860.

(32) BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", op. y loc. cit.; BUERES, "El futuro...",
cit., p. 734. El hecho de que la cláusula penal pueda tener un carácter coercitivo o compulsivo no alcanza tampoco
para predicar que se trata de una "pena". La amenaza de una sanción es ni más ni menos que uno de los elementos
definitorios de las normas jurídicas en general, y no únicamente de las que establecen sanciones "penales" (vid.
KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., p. 46 y ss.); lo que importa a efectos de determinar si nos encontramos
frente a una pena es, precisamente, el contenido y la finalidad de la sanción aplicada. En el caso de la cláusula
penal, la suma fijada se debe a título de resarcimiento, y no tiene por finalidad la de castigar al deudor por el
incumplimiento —de lo contrario, sería inconcebible su aplicación frente a supuestos de responsabilidad
objetiva—, sino la de compensar al acreedor por los daños causados por la inejecución de la obligación.

(33) Esta conclusión es igualmente aplicable a los intereses moratorios pactados por las partes (esto es, a los
punitorios), que funcionan como una cláusula penal (ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 1998, p.
308; Barbero, Ariel E., Intereses monetarios, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 163).

(34) En ese sentido, señala Bustamante Alsina: "Las astreintes no son una pena civil por el incumplimiento,
sino un procedimiento de intimidación para obligar a cumplir las decisiones judiciales" ("Los llamados 'daños
punitivos'...", op. y loc. cit.).

(35) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Daños punitivos", en ALTERINI, Atilio A. — LÓPEZ CABANA,
Roberto M., La responsabilidad, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; TRIGO REPRESAS, Félix A. y
LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 567;
BUSTAMANTE ALSINA, op. y loc. cit. La Corte de Casación francesa es contundente en ese sentido; vid.
VINEY, La responsabilié: effets, cit., p. 8, nº 6; REISS, Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits
français et anglais, Presses Universitaires d'Aix—Marseille, Aix—en—Provence, 2003, p. 267, nº 344.

(36) DÍEZ—PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 23/24.

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 (37) GLANNON, Joseph W., The law of torts, Little, Brown and company, Boston, 1995, p. 242 y nota 1. La
traducción es nuestra.

(38) PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires,
1993, p. 291/292.

(39) REGLERO Campos, Fernando, cit. por TRIGO REPRESAS — LÓPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, cit., t. I, p. 557.

(40) Sobre el punto, vid. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, cit., p. 43 y ss.
(para el derecho inglés), y 96 y ss. (para el estadounidense); GOLDBERG, John C. P. — SEBOK, Anthony J. —
ZIPURSKY, Benjamin C., Tort law. Responsibilities and redress, Aspen Publishers, New York, 2008, p. 484 y
ss.; VETRI, Dominick — LEVINE, Lawrence C. — VOGEL, Joan E. — GASSAMA, Ibrahim J., Tort law and
practice, Lexis—Nexis, San Francisco, 2011, p. 529 y ss.; DEAKIN, Simon — JOHNSTON, Angus —
MARKESINIS, Basil, Tort law, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 786 y ss.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados 'daños punitivos' en el derecho argentino?",
Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII,
1983, nº 31, p. 89 y ss.; GALDÓS, Jorge M., "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998.
Primeras aproximaciones", RCyS, 1999—23; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos,
Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 2008.

(41) Cabe señalar que la imposición de este tipo de sanciones en mucho menos común en Inglaterra que en los
Estados Unidos de América. En el primero de los países mencionados, según lo afirman Deakin, Johnston y
Markesinis, "para la mayoría de los autores todas las condenas punitivas tienen algo de anomalía, dado que
repetidamente enfatizan que la retribución, la disuasión y la rehabilitación son más apropiadamente perseguidas
por el derecho criminal que por el derecho de daños". Y si bien los citados autores encuentran demasiado tajantes
estas afirmaciones, dicen a renglón seguido que hay serias objeciones que pueden hacerse contra los punitive
damages, tales como que pueden violar el principio nullum crimen sine lege, o aliviar la carga de la prueba en
perjuicio del demandado, o bien acumularse con sanciones penales impuestas por el mismo hecho (DEAKIN —
JOHNSTON — MARKESINIS, Tort law, cit., p. 790/791; la traducción es nuestra).

(42) GOLDBERG — SEBOK — ZIPURSKY, Tort law..., cit, p. 493/495.

(43) Vid. sobre el puntO LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris,
2008, p. 27; CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, cit., p. 57 y ss.

(44) Vid. la excelente reseña de Ricardo De Ángel YÁGÜEZ, "Los daños punitivos en el derecho continental
europeo", Revista de Derecho de Daños, 2011—2—161.

(45) Respecto de esos precedentes, vid. ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa
consumidor", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361,
Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 142 y nota 5.

(46) "Responsabilité civile: des évolutions nécessaires", en www.senat.fr/rap/r08—55824.html.

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 (47) Art. 56 del proyecto de reforma de la responsabilidad civil elaborado por el Ministerio de Justicia francés
y presentado el día 26 de julio de 2012.

(48) PIZARRO, "Daños punitivos", cit.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "¿Conviene...?", cit. (con
reservas); LÓPEZ HERRERA, Los daños punitivos, cit.; ídem, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52
bis, ley de defensa del consumidor", Lexis n° 0003/013877; GALDÓS, "Los daños punitivos. Su recepción en el
Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones", cit.; ANDRADA, Alejandro D. — HERNÁNDEZ, Carlos A.,
"Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propósito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil",
RCyS, 2000—33; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, "La consistencia de los 'daños punitivos'", LL, 7/4/2009,
p. 1; COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", LL, 16/9/2008, p.
1; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados 'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", RCyS, agosto de 2008, p.
31; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño punitivo y la interpretación económica del derecho (Dejar hacer o
controlar el mercado)", Revista de Derecho de Daños, 2011—2—151; VERGARA, Leandro, "La multa civil.
Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina", Revista de Derecho de Daños,
2011—2—329; HERNÁNDEZ, Carlos A. — SOZZO, Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos.
Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011—2—361; XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999,
conclusiones de la comisión nº 10, nº II.2, en Congresos y jornadas nacionales de derecho civil, Facultad de
Derecho U.B.A. — La Ley, 2005, p. 196; XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la
comisión nº 2.

(49) PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La
Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem, comentario al art. 52 bis en PICASSO, Sebastián — VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto A., Ley de defensa del consumidor comentada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593 y
ss.; ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'. Fin del sainete", Infojus, DACF140418; BUERES,
Alberto J. — PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección del consumidor", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2009—1—31; ídem., "La función de la responsabilidad civil y los daños
punitivos", Revista de Derecho de Daños, 2011—2—21.

(50) Vid. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Trad. Marcelino RODRÍGUEZ
MOLINERO, Barcelona, 1994, p. 243/244.

(51) CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 3.

(52) MAYO, Jorge A. — CROVI, Luis D., "Penas civiles y daños punitivos", Revista de Derecho de Daños,
2011—2—17.

(53) CSJN, Fallos, 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548, etc.

(54) CSJN, Fallos, 203:399; 256:97; 310:316.

(55) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 5.

(56) APESTEGUÍA, Carlos, Sumarios Administrativos, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 31 y ss.;

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© Thomson La Ley 19
GALLINGER, Ariel A., "Efecto de los recursos administrativos interpuestos contra actos administrativos que
disponen sanciones disciplinarias. Régimen disciplinario docente en la provincia de Río Negro. Principio de
inocencia", LLPatagonia 2006 (abril), 179.

(57) CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 568;
NOE, Gabriela C., "Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance
y límites", LLGran Cuyo 2008 (febrero), 1; FARGOSI, Horacio P., "Consideraciones sobre las sanciones
aplicables por la Comisión Nacional de Valores en materia de 'Insider Trading'", LL, 2007—D—677; ÁLVAREZ
ECHAGÜE, Juan M., "Preocupante: la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe convalida el inconstitucional 'solve
et repete' en materia de multas", LLLitoral 2005 (marzo), 108; BARBIERI, Gala, "El valladar del artículo 18 vs. la
potestad sancionadora de la Administración", LL, 2005—E—303.

(58) ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 111.

(59) CARVAL, Suzanne, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, Paris, 1995, p. 222/223. La traducción es nuestra.

(60) CARVAL, La responsabilité..., cit., p. 223.

(61) En ese sentido, dice Moisá: "habrá que recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y
corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta" ("Los llamados 'daños punitivos´...",
cit., p. 36). A su turno, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "Una interpretación razonable
de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos
constitucionales (...) Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten
menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los
supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos".

(62) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión n° 9; LÓPEZ HERRERA,
Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", cit.; VERGARA,
"La multa civil...", op. y loc. cit.; HERNÁNDEZ — SOZZO, "La construcción judicial de los daños punitivos.
Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", cit., p. 361; ARIZA, Ariel, "Contrato y responsabilidad por
daños en el derecho del consumo", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor
por ley 26.361, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134/135; ELÍAS, "Daño punitivo: derecho y economía
en la defensa consumidor", cit., p. 153; MOISÁ, Los llamados "daños punitivos"..., p. 38; COSSARI,
Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico
argentino", LL, 03/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. — PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa
del Consumidor", LL, 16/03/2009, p. 4/5; JUNYENT BAS, Francisco — GARZINO, María C., "Daño punitivo.
Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", LL, 19/12/2011, p. 4. Contra, contentándose con el mero
incumplimiento: ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos y su paulatina y exitosa
consolidación", LL, 29/11/2010, p. 9; LOVECE, Graciela I., "Los daños punitivos en el derecho del consumidor",
LL, 08/07/2010, p. 1. En este último trabajo se afirma, insólitamente, que los daños punitivos se fundan en un
factor de atribución objetivo, que consistiría en "la actividad económica en sí misma", sin justificarse en modo
alguno cómo se compatibilizaría esta afirmación con el evidente carácter penal del instituto (reconocido, incluso,
en la propia exposición de motivos de la ley 26.361).

(63) Para un estudio detallado de la cuestión en la jurisprudencia, vid. PICASSO, Sebastián, "Los daños

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punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", en Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82; ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'.
Fin del sainete", op. y loc. cit.

(64) PICASSO, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", op. y loc. cit.

(65) Se evidencia en la redacción de estas normas una fuerte influencia del pensamiento de Daniel Pizarro,
quien hace no mucho tiempo proponía una fórmula parecida para regular el instituto, y propiciaba que la figura de
los daños punitivos siguiera puntualmente emplazada dentro de ámbitos más circunscriptos, estatutarios, como el
derecho del consumo o el derecho ambiental (PIZARRO, Ramón Daniel, "¿Sirven los daños punitivos tal como
están regulados en la Ley de Defensa del Consumidor?", Revista de Derecho de Daños, 2011—2—440). Si bien
—contrariamente a lo sugerido por el distinguido tratadista y amigo— el anteproyecto proponía incorporar la
figura al Código Civil y Comercial, lo hacía con un alcance tal que, en la práctica, su campo de aplicación se
habría encontrado casi exclusivamente restringido al derecho ambiental.

(66) El giro "sanción pecuniaria" es poco específico, porque también lo es la indemnización de daños y
perjuicios. En efecto, la palabra "sanción" se define técnicamente como la privación coactiva de un bien como
consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, y ello es tan aplicable a la pena penal como a la indemnización de
daños (vid. KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., p. 129/131; NINO, Introducción al análisis del derecho, cit., p.
172/173). Así, Garrone define a la sanción como la "consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber
produce en relación con el obligado" (GARRONE, José A., Diccionario jurídico, Abeledo—Perrot, Buenos Aires,
1987, t. III, p. 346), y Escriche, como el "bien o el mal que establece la ley por la observancia o violación de sus
preceptos o prohibiciones" (ESCRICHE, Joaquín, Diccionario de legislación y jurisprudencia, Garnier, París,
1876, p. 1518). Igualmente, en el anteproyecto se añadía el adjetivo "disuasiva", lo que importaba relevar una de
las finalidades de ese instituto, compartida —como hemos visto— por todas las sanciones de naturaleza penal.
Pensamos que tampoco esa caracterización era la más acertada, porque también la amenaza de pagar daños y
perjuicios tiene efectos disuasivos, aunque no sea esta la finalidad directamente buscada en aquellos casos. La
referencia al carácter disuasivo de la sanción se reiteraba poco después en el texto del art. 1714 ("...con fines
disuasivos..."), y parecía tener por finalidad poner el énfasis en este objetivo, más que en el castigo. De todos
modos, como sucede con toda pena, se trata de dos caras de la misma moneda: la sanción es disuasiva porque
castiga, porque causa un mal al responsable, y al castigar, disuade. No hay una sin la otra, no hay prevención
general sin retribución.

(67) ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años
después", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor,
suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 18/19; GHERSI, Carlos — WEINGARTEN, Celia, "Visión
integral de la nueva ley del consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma..., cit., p. 64; ELÍAS, "Daño
punitivo...", cit., p. 154/155. Contra, considerando valioso que la multa sea percibida por la víctima:
COLOMBRES, "Los daños punitivos...", cit., p. 3; LÓPEZ HERRERA, "Daños punitivos en el derecho
argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", cit.

(68) Había, sin embargo, dos aspectos que debían ser debidamente contemplados por el intérprete, en función
de las exigencias que emanan del art. 18 de la Constitución Nacional y las normas concordes de los tratados
internacionales de derechos humanos. Ante todo, tratándose de materia penal, y aun con la relativa laxitud que
podría derivarse de la aplicación "con matices" de los principios propios de esa disciplina, el principio de
legalidad exige que el monto de la multa tenga un tope, como de hecho —en una de las pocas soluciones
coherentes con la naturaleza sancionadora del instituto— lo establece el actual art. 52 bis de la LDC. La falta de

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© Thomson La Ley 21
mención de esa cuestión en el anteproyecto no debía llevar a pensar que podía fijarse cualquier monto
indiscriminadamente, sino que era preciso que, al igual que sucede en los Estados Unidos de América —vid.
"State Farm Mut. Auto. Ins. Co. c. Campbell" (538 U.S. 408 —2003) —, la jurisprudencia estableciera algunos
parámetros acerca del máximo tolerable. Por otra parte, seguían vigentes las objeciones respecto de la necesidad
de respetar las garantías procesales inherentes a la aplicación de una sanción de naturaleza penal, lo que impide
desplazar la carga de la prueba hacia el demandado, o establecer presunciones derivadas de su silencio o su
confesión ficta, etc. Finalmente, el texto del anteproyecto dejaba sin responder el interrogante relativo a si los
"daños punitivos" son o no asegurables. La cuestión había sido, sin embargo, considerada en los fundamentos,
donde se afirmaba que "dogmáticamente, la sanción no es asegurable", pero se añadía que la comisión prefirió
dejar librada la cuestión a su ulterior regulación por una ley especial.

(69) Vid. PICASSO, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", op. y loc.
cit.

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© Thomson La Ley 22
Presupuesto de la responsabilidad civil

JURISPRUDENCIA - 22.11.2016 6

Autos: ESPIL MARIA INES Y OTRO/AC/ APILAR SA Y OTRO/A S/DAÑOS

Y PERJ. ESTADO (USO AUTOM. S/LESIONES)
Fecha: 17/11/2016
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II

Responsabilidad civil. Presupuestos.

Los elementos o requisitos de la responsabilidad civil son: antijuricidad, relación
causal, daño y factores de atribución (arts. 1066, 1067, 1111, 1113 y concs. CC.;
arts. 1708, 1716, 1717, 1718, 1719, 1720 y concs. CCCN).

Antijuricidad.
La antijuricidad se trata de un concepto puramente objetivo, porque no es
necesario tener presente la voluntariedad del sujeto; y es independiente de la
culpabilidad. Comprende no sólo lo prohibido expresamente por la ley, sino
también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del
sistema jurídico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden
público, pues se trata de principios y valores tutelados por el ordenamiento
jurídico.La antijuricidad material (superadora de la antijuricidad formal) fue
receptada en los art. 1717 a 1720 CCCN y se refiere al daño causado por una
acción no justificada. La antijuricidad extracontractual es atípica y deriva de la
vulneración de ese deber general de conducta (de acción y de omisión).
En el caso en juzgamiento la regulación normativa actual sobre la antijuricidad
prevista en el CCCN, que receptó la doctrina y jurisprudencia anterior elaborada
sobre el tema, constituye una insoslayable herramienta de interpretación del
sistema del Código Civil derogado, no sólo por la compatibilidad entre ambos
regímenes de responsabilidad civil en general, el anterior y el actual, sino también
porque este parámetro constituye una derivación de la aplicación inmediata del
nuevo Código, conforme el art. 7 CCCN.
Corresponde diferenciar las omisiones a mandatos jurídicos determinados o
expresos de las omisiones genéricas a mandatos jurídicos indeterminados,
fundados en el deber general de no dañar a otro, el “alterum non laedere” que
tiene jerarquía constitucional y se vincula con el deber de seguridad, también de
linaje constitucional (arts. 19, 42 C.N.)”.
Deber de prevención: – Se configuró una conducta antijurídica en la abstención
de la accionada porque infringió el deber general de evitar o impedir la
producción o agravamiento del daño previsible (art. 19 Const. Nacional y arts.
1710, 1711 y concs. CCCN), conforme lo que sucede de ordinario y según el
curso natural de las cosas (arts. 901 y 906 CC y arts. 1727 CCCN).

Deber de evitar el daño

Habrá un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar
un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucederá, por regla, cuando una
persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su accionar evitar un
daño a un tercero.
Daños y Perjuicios. Asunción de riesgos. La culpa de la víctima al que aludía el
art. 1113 CC constituye, en el caso, y conforme el nuevo CCCN, el hecho del
damnificado (art. 1729 CCCN), que asumió voluntariamente una situación de
peligro que opera como eximente del demandado a nivel de causalidad (arts. 1719
1ª parte, 1725, 1726, 1727, 1729 y cocns. CCCN). La víctima era una persona
adulta, de 31 años, que ingresó inmueble privado -más allá de sus deficiencias en
cuanto a las medidas de seguridad-, que por ser vecino del lugar debía saber que
no correspondía al dominio público, y asumió el riesgo de bañarse y nadar en la
laguna artificial formada en la cava inundada.

Daños y perjuicios. Asunción de riesgos

La asunción de riesgo opera como eximente en el plano causal. Queda claro que
técnicamente no constituye una eximente especial, sino que puede constituir, en
determinadas circunstancias, un caso de hecho de la víctima que causa o concausa
su propio daño.
La responsabilidad del demandado no excluye la parcial contribución causal de la
víctima, cuyo comportamiento contribuyó a la causación de su propio daño en un
50%”.

Prevención. Deber de prevención (art. 1710 CCCN):

“Los arts. 1710 y concs. CCCN consagran el deber general de actuar para evitar
causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir de adoptar las
conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o
agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona (“en
cuanto de ella dependa”, dice la norma) y sobre la base de dos parámetros: la
buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias de cada
caso. El inciso a) sienta la regla y el inc. b) proporciona las pautas para su
evaluación, teniendo en cuenta que existe un derecho general a no actuar y que
únicamente cuando se configure un abuso de ese derecho (lo que se relaciona con
el parámetro de lo razonable y la buena fe) puede haber responsabilidad por
omisión. De lo contrario se estaría exigiendo el despliegue de conductas heroicas.

La acción de prevención, también conocida como tutela inhibitoria, puede

consistir en una medida cautelar o definitiva y tramitar en un proceso autónomo o
accesorio de otra pretensión”.

Fallo completo.
UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL NUEVO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO. Principales
aspectos de la reforma
Enviado el 07/02/2017
Código Civil y Comercial Unificado responsabilidad civil

1. Introducción

Los Códigos del siglo XIX, entre ellos el de Vélez, siguiendo el modelo francés, consagraban una neta
división entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.

Varios fundamentos fueron avanzados por la doctrina de esa época para fundar esa postura “dualista”;
entre otras cosas, se decía que los intereses en juego eran distintos en cada uno de esos sectores,
porque mientras la responsabilidad contractual tutelaba únicamente el interés de las partes, plasmada en
un derecho relativo (el de crédito), la extracontractual protegía derechos absolutos, y se ponía en
funcionamiento ante una violación de la ley, lo que implicaba que en este último caso estaba
comprometido el interés general[1].

Sin embargo, un largo proceso que tuvo lugar a partir de los últimos años del siglo XIX fue dando por
tierra con esa neta distinción entre las dos esferas. Si bien pueden identificarse varios fenómenos como
determinantes de esa evolución, sin duda alguna el más importante de ellos fue el cambio de eje de la
responsabilidad civil que pasó de castigar a un responsable a pretender resarcir todo daño injustamente
sufrido. Desde esta última perspectiva, carece de sentido que la reparación de perjuicios que son
idénticos esté sujeta a un régimen distinto según que ese daño resulte del incumplimiento de una
obligación o de la violación del deber general de no dañar[2].

Sucede, sin embargo, que el ámbito aquiliano se ha mostrado, de cuatro décadas a la actualidad, más
permeable a los avances del “derecho de Daños”. Así, puede observarse que los factores objetivos de
imputación y la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, por ejemplo, han tenido un
desarrollo que no se exhibe en el ámbito contractual.

La “actividad peligrosa” y las “cosas riesgosas” no han sido receptadas, cuando de incumplimiento a un
deber preexistente se trata. Se discutía si el art. 1113 reformado del Código de Vélez, al hablar de “riesgo”
para el ámbito extracontractual, era también de aplicación en el ámbito obligacional[3].

Pude señalarse que, contra los avances del ámbito extracontractual, acorde con los cambios económicos
y sociales (a partir de los avances industriales, científicos y tecnológicos), ha existido una resistencia del
ámbito contractual a adaptarse a ese nuevo fenómeno, cuando en verdad su incidencia se ha producido
con similar agudeza.

En nuestro país, hace ya tiempo que existía consenso doctrinal en el sentido de propiciar una reforma del
CC que unificara los dos subsistemas de responsabilidad. Esta corriente ya había tenido, incluso,
manifestaciones concretas en algunos microsistemas, como sucede con la ley 24.240, que regula de
manera unitaria los daños sufridos por los consumidores en el ámbito de la relación de consumo[4].
Actualmente se afirma que la responsabilidad civil es un fenómeno unitario, y que ambas órbitas
comparten la misma finalidad (resarcir todo el perjuicio injustamente sufrido) y los mismos elementos
(antijuridicidad, relación causal, factor de atribución y daño), justificando su regulación unitaria.

2. La unidad basada en la finalidad

En la segunda acepción del diccionario de la Real academia española, “unificar” significa “Hacer que
cosas diferentes o separadas formen una organización, produzcan un determinado efecto, tengan una
misma finalidad”.

Lo que se ha hecho, precisamente, es que el sistema de la responsabilidad, en ambas órbitas, posea una
misma finalidad.

Unificación no es, en el caso en análisis, equiparación absoluta. En tal caso se estaría confundiendo
“unificación del régimen legal de la responsabilidad” con “homogeneidad en todos los aspectos del
régimen”, cuando en verdad, en el CCCN la aplicación de dichas reglas comunes se limitan a la identidad
de finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, pretendiendo lograr también, en
principio, una unidad de efectos.

Digo ello, pues en este nuevo régimen, no se subsume al contrato en el hecho ilícito, ni se desconoce la
diferencia estructural entre uno y otro hecho generador.

Unificar la responsabilidad no implica diluir la distinta estructura del contrato y el hecho ilícito, sino
simplemente unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolas, salvo casos de excepción, a las
mismas reglas[5].

Esa imposibilidad de equiparación absoluta se debe a una circunstancia eminentemente estructural,

diferente en el contrato y en el hecho ilícito. La distinción entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, dice Viney, no puede ser negada en relación a la distinta estructura del hecho generador
del deber de reparar.

La utilidad del contrato, afirma la autora, consiste en crear entre las partes obligaciones que la ley no
prevé, y esa especificidad de los vínculos contractuales sería completamente abolida si pudieran
sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley impone para las
relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el convenio, no hay razón para hacer diferencias, en
orden a la reparación, entre las consecuencias de ese incumplimiento y las que surgen de la comisión de
un ilícito aquiliano. En otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la
distinta estructura del contrato respecto del hecho ilícito, sino que se propone, simplemente, unificar las
consecuencias de ambos, sometiéndolas, salvo casos de excepción, a las mismas reglas[6].

Esa es, sin ninguna duda, la concepción adoptada por la Comisión de Reformas. En los fundamentos que
la mencionada Comisión acompañó al Proyecto se dice que: “la tesis que se adopta es la unidad del
fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten”. Esas
diferencias son irreductibles, y derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad
en cada una de esas hipótesis. En particular, la regulación de la responsabilidad derivada del
incumplimiento de una obligación requiere tener en cuenta algunas especificidades que resultan de la
existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga a este último a ejecutar una determinada
prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa obligación puede determinar también
algunas reglas especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los contratantes[7].

Corresponde entonces estudiar las situaciones en las que la responsabilidad contractual recibía en el CC
de Vélez un tratamiento diferenciado, y las que recibe en la actualidad en el nuevo CCCN argentino.

3.
3.1. El tratamiento de la responsabilidad Civil en el Código de Vélez

En el CC de Vélez eran marcadas las diferencias de tratamiento de la responsabilidad civil según cuál
fuera la causa que la determinara: incumplimiento del contrato o violación del deber general de no dañar a
otro (arts. 505 a 514, 622, 901 a 907, 1066 a 1136).

En tal sentido, el art. 1107 consagraba la regla de la inaplicabilidad de los principios de la responsabilidad
civil extracontractual en casos de incumplimiento contractual, salvo que el hecho constituyera un delito del
derecho penal. En ese caso, el damnificado podía optar por cualquiera de los dos regímenes. De esa
manera, la norma del art. 1107 funcionaba como una barrera entre ambas responsabilidades, impidiendo
que los que ejercitaban sus acciones por daños emergentes del incumplimiento de las obligaciones
pretendieran ingresar en el campo de los hechos ilícitos.

La regla normativa, pese a forzadas interpretaciones, era la diversidad de regímenes según fuera la
fuente de la responsabilidad (arts. 519 a 522, 901 a 909, 1066 a 1072, 1073 a 1136, y cc, Cód. Civil).

a) La fuente de la obligación era el contrato.

b) La extensión del resarcimiento variaba según cada una de las órbitas: el resarcimiento se extendía en
la responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender
también las casuales cuando mediaba dolo del autor del daño -arts. 903 a 905 CC-, mientras que el
deudor que incumplía una obligación únicamente debía indemnizar —en principio— las consecuencias
“inmediatas y necesarias” (art. 520 CC), y las mediatas sólo en caso de incumplimiento “malicioso” (art.
521 CC). Se requería en ambos casos una relación de causalidad adecuada;

c) La acción para reclamar el resarcimiento en la responsabilidad aquiliana prescribía a los dos años (art.
4037 CC), mientras que en la esfera contractual se aplicaba —en principio— el término genérico de diez
años (art. 4023 CC);

d) Aun en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en
la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno derecho desde el momento en que se
sufría cada daño (y, a partir de allí, corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al
deudor. Es decir, la mora del deudor era, según la constitución de la obligación, exigía la previa
interpelación o era automática;

e) La obligación de una pluralidad de contratantes era, por regla, simplemente mancomunada, en tanto la
derivada de un hecho ilícito cometido por varios coautores, era solidaria.

f) El factor de atribución era esencialmente objetivo en la responsabilidad contractual, con fundamento en

la obligación de seguridad, según algunos autores; para otros, en cambio, era subjetivo basado en el
concepto de culpa del art. 512. La responsabilidad objetiva contractual implicaba que el acreedor no debía
probar la culpa del deudor, salvo que se tratara de una obligación de medios. Citando a Sagarna, Nicolau
señala que la responsabilidad contractual corrió sus límites, y en ella se enriqueció la justicia con la
obligación de seguridad[8]

g) En la responsabilidad contractual se reparaba el daño material y el moral, y se resarcía el daño al

interés positivo o interés de cumplimiento. El resarcimiento del daño moral encontraba divididos a los
autores, en virtud de la redacción del art. 522;

h) Para la doctrina clásica, la ilicitud es un elemento estructural y está referida especialmente al

incumplimiento ya sea total, parcial, tardío o defectuoso[9].

3.2. El tratamiento de ambas parcelas en el nuevo CCCN argentino.

El art. 1716 del nuevo CCCN argentino viene a unificar expresamente la responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Su texto señala: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”.

En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de
no dañar —fuente de la responsabilidad extracontractual—, o el incumplimiento de una obligación —
fuente de la “contractual”—) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas.
Concordemente, y a salvo las excepciones que luego mencionaré, las normas que integran el Capítulo I
del Título V del Libro Tercero del Proyecto, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se
aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual[10].

En particular, la unificación comprende —con una importante excepción— a las dos diferencias de
regulación más importantes entre las dos órbitas de responsabilidad que, según se señaló, consagra el
Código vigente[11].

3.3. Diferencias en la unidad

a) Fuente obligacional y acto ilícito. La antijuridicidad

Debe señalarse a priori que es más preciso referirse a responsabilidad obligacional o por incumplimiento
obligacional, por un lado y responsabilidad por actos ilícitos, por el otro. Surge ello claramente de lo
dispuesto en el art. 1716.

No se trata de una simple cuestión semántica, sino que tiene aplicaciones prácticas.

Tal como lo redacta el CCCN, la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación implica
que el deber vulnerado constituye una verdadera “obligación”, sin atenerse a su origen. Esto es, incluye
además de los contratos, a los cuasicontratos, las obligaciones legales y los actos de voluntad unilateral.
Es decir, habrá responsabilidad contractual aun cuando no tenga por fuente a un contrato, sino cuando se
viole el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente. Lo que ubica a la responsabilidad dentro
del ámbito contractual o fuera de él, no es la fuente de la obligación sino el carácter de ésta.

Si el deber es genérico de no dañar o indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos, su violación importa
un supuesto de responsabilidad extracontractual; si por el contrario, el deber es preexistente y específico
en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera sea su fuente, la responsabilidad es
contractual.

Mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad es atípica —porque es ilícita la

violación del deber general de no dañar a otro—, no sucede lo mismo en materia contractual. En este
último caso, el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que
ligaba al deudor a la ejecución de determinada conducta. Esta diferencia está expresamente reflejada en
los arts. 1716 y 1749 del CCCN, donde se mencionan la violación del deber de no dañar y el
incumplimiento de una obligación como las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil.

Cuando se habla de antijuridicidad en el nuevo CCCN se hace referencia a un concepto puramente

objetivo, en cuanto no es necesario tener presente la voluntariedad del sujeto. Comprende no sólo lo
prohibido expresamente por ley, sino también conductas cuya prohibición surge de la consideración
armónica del sistema jurídico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público,
pues se trata de principios y valores inmanentes tutelados e impuestos por múltiples preceptos positivos
del Derecho argentino. En definitiva, la ilicitud no se confunde con ilegalidad; y será antijurídica cualquier
conducta que vulnere la regla del alterum non laedere. En este sentido, gravitó notoriamente la influencia
del principio constitucional de no dañar a otro, previsto en el art. 19, Constitución Nacional[12].

Los arts. 1717 a 1720, del CCCN receptan una antijuridicidad superadora de la antijuridicidad formal y
consagran la antijuridicidad material, ya que se refieren al daño causado por una acción no justificada. En
el nuevo régimen vigente, se presume la antijuridicidad si no está justificada. Así lo señala el art. 1717,
CCCN al expresar que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada”. En el marco de la constitucionalización del Derecho Privado, el art. 1717, CCCN recepta el
principio del alterum non laedere como fundamento del deber de reparar, el que constituye el primer
precepto jurídico y moral de toda sociedad civilizada y asimismo un principio general del derecho[13].

El CCCN es original en el sentido de que el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad

contractual. Ello resulta tanto del art. 1716 como —muy especialmente— del art. 1749, que establece la
responsabilidad directa de quien incumple una obligación. Por consiguiente, en la medida en que exista
una obligación incumplida habrá responsabilidad del deudor[14].

Sin embargo, aun cuando la obligación haya sido incumplida, el deudor podrá exonerarse si acredita que
el cumplimiento había devenido imposible en los términos de los arts. 955 y 1732. De conformidad con
esas normas, la imposibilidad sobrevenida objetiva y absoluta de la prestación, causada por caso fortuito,
tiene un doble efecto: extingue la obligación y, consiguientemente —al no subsistir una obligación
incumplida— libera al deudor de responsabilidad[15].

Es decir que también en este punto refleja el diferente rol que el casus juega en una y en otra esfera:
mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no
extingue el deber genérico de no dañar), y por eso libera al responsable, en materia contractual él solo
tiene virtualidad para exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que reúna los
caracteres propios (sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva producida por caso fortuito o fuerza mayor
art. 955 y 1732), y que, en consecuencia, provoque la extinción del vínculo[16].

4. Extensión del resarcimiento

La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, tiene dos consecuencias significativas:
permite determinar quién es el autor del daño ( es decir, la autoría del hecho y cuáles son las
consecuencias resarcibles ( es decir, la extensión de la responsabilidad)[17].

En cuanto a la extensión del resarcimiento, el art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas
y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la
derivada del incumplimiento de obligaciones, que no surjan de contratos paritarios. Hasta allí, el principio
general que rige para ambas esferas.

En efecto, si bien el CCCN, en materia de relación causal, adopta como principio general la teoría de la
causalidad adecuada (art. 1726), conforme lo ya señalado, que incluye a los contratos de consumo, se
aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto para los contratos paritarios: el deudor
incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho), según el art. 1728. El criterio
de apreciación es, en este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los
contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción, contemplada por la misma
norma, está referida a los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al
criterio de la causalidad adecuada[18].

Es claro, entonces, que para los contratos celebrados de manera paritaria, el CCCN ha adoptado el
criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar, pero también lo es que de ningún modo ello implica un
retorno a la idea del “daño intrínseco”. Esta última categoría, en puridad, alude al valor de la prestación,
razón por la cual el art. 1728 del CCCN, que se refiere a los daños propiamente dichos, nada tiene que
ver con ella. Según los casos, las partes pueden haber previsto daños que, desde el punto de vista de la
clasificación del art. 1727 (donde explica qué es una consecuencia inmediata, una consecuencia mediata
y una consecuencia casual) no se limitan al daño intrínseco[19].

Otra postura doctrinaria, entiende que son trasladables a lo contractual las categorías de la
responsabilidad extracontractual, pero que el art. 1728 debe entenderse como una excepción al art. 1726,
y que en materia contractual, para que se reparen las consecuencias mediatas las partes tienen que
haberlas previsto o haberlas podido prever al momento de contratar. Si no hay pacto expreso, la carga de
demostrar que se previeron las consecuencias mediatas incumbe al acreedor. En la misma orientación se
sostiene que el límite en ambos casos son las consecuencias mediatas previsibles[20].

5. Prescripción

Así, en materia de prescripción liberatoria el art. 2561 2º párrafo establece un plazo común de tres años
para la prescripción del “reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil”, y si
bien se prevén otros plazos para supuestos especiales (diez años para la acción por daños derivados de
agresiones sexuales a personas incapaces —art. 2561, párr. 1º—, y dos años para la acción de derecho
común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños derivados del
contrato de transporte —art. 2562, incs. “b” y “d”, respectivamente—). Asimismo, las acciones civiles
derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles (art. 2561, in fine). Se advierte que el criterio
de distinción para establecer cada uno de los plazos de prescripción no ha sido si las acciones tenían o
no carácter contractual.

No obstante, hay que hacer un distingo entre el reclamo del valor de la prestación (aestimatio rei) y el de
los mayores daños sufridos al margen de aquél (id quod interest). Por consiguiente, la acción para
reclamar los primeros, prescribe (al igual que la pretensión del cumplimiento forzado específico, en el
plazo genérico de cinco años ( art. 2560), mientras que la dirigida a la indemnización de mayores daños
se rige por el art. 2561, 2º párrafo, y prescribe, a los tres años.

Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para exigir el cumplimiento de la
prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como ser el lucro cesante, el daño
emergente o el extrapatrimonial ( art. 1744). Respecto de este último reclamo (mayores daños) los jueces
poseen la facultad de morigerarlos, cosa que no ocurre si se trata del reclamo del valor de la
prestación[21].

6. Mora e intereses

En el nuevo régimen legal argentino independientemente del origen contractual o extracontractual, la

obligación de reparar el daño causado es exigible desde que se produce el menoscabo, sin necesidad de
interpelar al sindicado como responsable para constituirlo en mora. Ergo, la mora se produce en forma
automática desde la producción del daño, y desde allí deben correr los intereses (art. 1748).

El fundamento de esta norma viene dado, ya que los intereses de la obligación indemnizatorio tienen
carácter resarcitorio y no moratorio, por lo que el problema en torno al inicio de su cómputo no debe
resolverse a la luz del régimen de la mora. Independientemente del origen contractual o extracontractual,
la obligación de reparar el daño causado es exigible desde que se produce el menoscabo, sin necesidad
de interpelar al sindicado como responsable para constituirlo en mora. Ergo, la mora se produce en forma
automática desde la producción del daño y desde allí deben correr los intereses[22].

7. Factor de atribución

Ya hemos señalado que el fundamento de la responsabilidad contractual es el incumplimiento, y que, en

consecuencia, en ese campo el factor de atribución no depende de las circunstancias en las que se causó
el daño (con o sin cosas riesgosas o viciosas, con culpa o dolo, etc.), sino de con qué extensión se obligó
el deudor. Ello, sin perjuicio de aquello a lo que me referiré sobre la cuestión de cosas riesgosas o
viciosas en materia contractual.

Habrá que determinar, en cada caso, si comprometió únicamente conducta diligente o se obligó a un
resultado[23].

El CCCN recoge claramente esa particularidad, pues, a los fines de establecer el factor de atribución en
materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el art.
1723 establece: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva”. Por lo demás, dicha clasificación se encuentra implícita en el art. 774, que en materia de
obligaciones de hacer distingue entre los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con
la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, o procurar al acreedor un resultado concreto
(que puede variar en su extensión). También para distinguir la locación de obra de la de servicios se
vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia,
y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en
el art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya
comprometido un resultado concreto[24].

En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1723, razón por la cual el
incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor— se configuran por su sola falta de
obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente, jugará el art. 1724
y la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado— requerirá de la presencia
de culpa del solvens[25].

De ese modo, el deudor se exonera en las obligaciones de resultado probando la causa ajena (es
insuficiente la prueba de la falta de culpa) y en las de medio se libera demostrando que actuó sin culpa.
En ambos casos le incumbe la carga de la prueba[26].

La cuestión de la obligación de seguridad

La obligación tácita de seguridad cumplió una importante función como instrumento para objetivar la
responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato.
Sin embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que —como el del Código de
Vélez— sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde
—por expresa previsión del art. 1107 de ese Código— no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo
creado (art. 1113, CC) al ámbito del contrato[27].

Por añadidura, un sector doctrinal viene denunciando desde hace tiempo diversas falencias de la
obligación de seguridad concebida en esos términos. En ese sentido, se pone de resalto su carácter
ficticio, y se afirma que su origen pretoriano lleva a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y
contraria a la seguridad jurídica. En particular, se señala que no resulta claro en qué contratos existe, si es
de medios o de resultado, o qué vinculación debe existir entre el daño y el incumplimiento para poder
entender que ese deber de protección del acreedor ha sido incumplido. También se critica la existencia de
obligaciones de seguridad de medios, que terminan jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos
casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual, estas últimas habrían podido recurrir al
régimen de la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas[28].

Todas estas objeciones se vieron en buena medida superadas en el derecho argentino, con la
introducción de la obligación de seguridad en el derecho del consumo (arts. 42, CN y 5 de la ley 24.240).
En ese ámbito, por disposición de las normas citadas, aquel deber de protección existe en todas las
relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un contrato. Asimismo, la obligación de
seguridad que surge de las mencionadas normas es expresa, y —en los términos del art. 10 bis, primero y
último párrafos, de la ley 24.240— tiene el carácter de un deber de resultado, por lo que su
incumplimiento genera responsabilidad objetiva en cabeza del proveedor.

La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca hoy en día la enorme
mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia
de obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos,
bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan fuera, exclusivamente,
los contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran excluidos del
régimen de la ley 24.240 (art. 2)[29].

Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho común carecía de

sentido. Por un lado, porque —como acaba de mencionarse— la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación especial tuitiva de los
consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificación de la responsabilidad civil tornaría aplicables
al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y
1758 ), con lo que carece de sentido seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para
objetivar la responsabilidad del deudor.

Por ese motivo, no se ha incorporado en el Proyecto ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad, a
diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669. También
por eso se dice en los fundamentos del Proyecto que se unifican los supuestos que habían generado
dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual.
En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad
por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas
para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí
misma como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados por un
dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753[30].

Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podría generar la aplicación a los
profesionales liberales (particularmente, los médicos) de la responsabilidad por riesgo creado en los
términos de sus arts. 1757 y 1758, el art. 1768 establece que cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el daño provenga de su vicio.

Cabe aclarar, finalmente, que en algún caso excepcional aparecen referencias a obligaciones de
seguridad expresas, como ocurre, en particular, con el transportista (arts. 1289, inc. “c”, 1291 y concs.).
Esas previsiones —ya contenidas en el art. 184 del Código de Comercio anterior— responden a que, en
ese caso, la seguridad del pasajero está ligada de manera inescindible a la ejecución de la obligación
principal (transportar a destino). Pero la razón principal por la que se justifica la existencia de esa
obligación es que se trata de un contrato de consumo, razón por la cual, más allá de su regulación en el
Código, se aplicarán asimismo los arts. 5 y concs. de la ley 24.240[31].

La postura que reconoce que la obligación de seguridad en su totalidad o sus distintas manifestaciones ha
dejado de formar parte del derecho común, ha sido criticada por quienes consideran lo contrario.

En tal sentido, esta corriente considera su plena vigencia a través del principio general de la buena fe en
el ámbito contractual; también por medio de la incorporación del contrato de consumo en la parte general
de los contratos, en un fluido diálogo de fuentes con la Ley de Defensa del Consumidor y su art. 5, los que
por supuesto tiñen con la obligación de seguridad el ámbito contractual[32].

Otros, si bien arriban a esta última conclusión, exponen argumentos diferentes. Así, Sagarna enseña que
en los casos que no hay relación de consumo, como es el caso de los contratos de servicios
profesionales, tienen que brindar seguridad aun en los supuestos que no tienen dependientes ni hay
cosas interviniendo en el daño; estamos en presencia de la responsabilidad objetiva prevista en el art.
1723, CCCN. Entiende que la prestación principal puede ser de medios, pero el deber de seguridad no es
de medios. La obligación de seguridad, que es accesoria, es de resultado[33].

8. La reparación del daño

En materia extracontractual la regla es la reparación plena del daño en dinero o especie ( art. 1740),
comprendiendo las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles ( art. 1726). En el contrato se
indemnizan las consecuencias previstas o previsibles en el momento del incumplimiento ( art. 1728),
aunque se admiten ciertos supuestos de limitación por razones de equidad (art. 1742), por daños
involuntarios (art. 1750), de fuente convencional ( art. 1743), o contemplados por la legislación especial (
vgr, daños nucleares, transporte aéreo internacional, etc). En materia contractual la regla es que el daño
resarcible – salvo dolo- es el daño previsible (el daño previsto por las partes o el que pudieron prever)
conforme con lo que en concreto acordaron al momento de la celebración, teniendo en cuenta, según los
casos, la confianza especial y la condición del agente ( art. 1725). En definitiva, en el ámbito convencional
rigen en primer lugar las disposiciones propias de cada tipo negociaL y en los contratos paritarios las
partes pueden válidamente acordar la procedencia y cuantía de las indemnizaciones por daños, cuando
se trata de derechos disponibles[34].

En cuanto al daño moral, es necesario señalar que a diferencia del CC de Vélez, el nuevo CCCN no
distingue entre aquél que guarda su causa en un contrato o en la órbita extracontractual.

El resarcimiento del daño moral, extrapatrimonial o no patrimonial es uniforme en la responsabilidad civil

unificada y no varía si su origen es contractual o extracontractual[35].
El Código también unifica la legitimación para reclamar la reparación del daño moral, pues el art. 1737,
que se refiere a la “indemnización de las consecuencias no patrimoniales”, es aplicable por igual a las dos
órbitas. En consecuencia, se produce una ampliación de la legitimación para reclamar la reparación del
daño moral extracontractual (pues, a tenor de la norma proyectada, los damnificados indirectos podrán
reclamar iure proprio no solo en caso de muerte de la víctima directa, sino también si ella sufre “gran
discapacidad”, y en tales casos, la legitimación alcanzará, además de a los ascendientes, los
descendientes y el cónyuge, a quienes convivían con aquella recibiendo trato familiar ostensible), pero
correlativamente se acota la correspondiente al daño moral contractual, dado que, en los términos del
mencionado art. 1737, se excluiría, en principio, el reclamo de los acreedores que sean damnificados
indirectos[36].

Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar,
restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones,
actividades, etc, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema, “obtener satisfacción,
goce y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales[37].

9. Pluralidad de responsables

Finalmente, la unificación alcanza asimismo a los casos en que exista pluralidad de responsables. Al
tratar acerca de las obligaciones, el CCCN mantiene la regla de la simple mancomunación, pues dispone
que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la
obligación (art. 828)[38].

Sin embargo, en materia de responsabilidad civil se establece expresamente que si varias personas
participan en la producción de un daño que tiene una causa única se aplican las normas de las
obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad deriva de causas distintas se aplican las de las
obligaciones concurrentes (art. 1751)[39].

Es evidente que esta última norma se aplica también a los casos de responsabilidad contractual, en virtud
de la previsión del art. 1716. En otras palabras, todos los deudores contractuales responderán
solidariamente si su crédito tiene una causa única (v.g., si sus obligaciones resultan del mismo contrato), y
de manera concurrente en caso contrario.

De este modo, el principio general de la simple mancomunación queda acotado a la pretensión de

cumplimiento específico, o bien a aquellos casos en que se reclame el contravalor dinerario de la
prestación (aestimatio rei). Pero cuando el reclamo verse sobre los daños sufridos por el acreedor, la
responsabilidad de los codeudores será solidaria o concurrente, según los casos, lo que significa que
todos ellos responderán por la totalidad de los daños que haya sufrido el acreedor, sin perjuicio de las
relaciones internas que, en función de la naturaleza del crédito, puedan ejercer entre sí una vez pagada la
indemnización[40].

En definitiva, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del incumplimiento es solidaria —
o concurrente, según los casos— (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es simplemente mancomunada,
salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828)[41].

10. Conclusiones

El sistema que aplica el CCCN de unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual no

equivale a equiparación absoluta. La aplicación de las reglas comunes se limita a la identidad de finalidad
y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, pretendiendo lograr también, en principio, una
unidad de efectos. Ambas esferas mantienen sus individualidades, reconociendo la diferencia estructural
entre los respectivos hechos generadores de responsabilidad.

En lo que hace a la antijuridicidad, los arts. 1717 a 1720, del CCCN receptan una antijuridicidad
superadora de la antijuridicidad formal y consagran la antijuridicidad material, ya que se refieren al daño
causado por una acción no justificada.

Respecto de la relación causal, si bien el CCCN, adopta como principio general la teoría de la causalidad
adecuada (art. 1726), se aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto para los
contratos paritarios: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un
hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del
hecho), según el art. 1728.

Relativo al factor de atribución en la parcela de la responsabilidad civil contractual, habrá que determinar,
en cada caso, si el deudor comprometió únicamente su conducta diligente o se obligó a un resultado.

En cuanto a la obligación de seguridad, algunos autores sostienen que ha desaparecido como tal del
derecho común, quedando contemplada sólo por la legislación especial tuitiva de los consumidores y
usuarios. Justifican su abolición, porque la unificación de la responsabilidad civil tornaría aplicables al
ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758
), con lo que carece de sentido seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar
la responsabilidad del deudor. Otros autores, en cambio sostienen que su vigencia no ha declinado y
postulan que cobra vida a través del principio general de la buena fe. Ello, sin perjuicio de considerar que,
por encontrarse en la parte general de los contratos ( al tratar el contrato de consumo) entablan un
diálogo de fuentes con la Ley de Defensa del Consumidor ( art. 5), expandiendo sus efectos a todo el
campo contractual.

Dentro de esta última posición, no faltan quienes sostienen que sigue estando presente en los contratos
de servicios profesionales, ya que tienen que brindar seguridad, aun en los supuestos que no tengan
dependientes, siendo dicha obligación accesoria y de resultado.

En lo referente al daño derivado de la responsabilidad extracontractual, la regla sigue siendo la de la

reparación plena del daño en dinero o especie ( art. 1740). En el ámbito convencional rigen en primer
lugar las disposiciones propias de cada tipo negocial, y en los contratos paritarios las partes pueden
válidamente acordar la procedencia y cuantía de las indemnizaciones por daños, cuando se trata de
derechos de libre disposición.

En materia de prescripción liberatoria se establece un plazo común de tres años para la prescripción de la
acción por responsabilidad civil, con la excepción de: a) la acción por daños derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces (diez años), b) la acción de derecho común derivada de accidentes o
enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte (dos años).
Las acciones derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. El plazo genérico de cinco
años se aplica para las acciones por el reclamo del valor de la prestación.

Al haberse dado previsión legal a las obligaciones concurrentes ( arts. 850 y 851), se ha modificado el
régimen en supuestos de pluralidad de responsables. Por lo tanto, todos los deudores civilmente
responsables del daño contractual responderán solidariamente si su crédito tiene una causa única, y de
manera concurrente en caso contrario. De ello se sigue que, si bien el principio general sigue siendo el de
la simple mancomunación, éste queda reducido a la pretensión de cumplimiento específico, o cuando se
reclame el contravalor dinerario de la prestación.

Notas

[1] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tª IV, Libro Tercero, arts. 1251 a 1881, Ed. Infojus,
p. 418
[2] Código Civil y Comercial… Tª IV, op cit, p. 418
[3] Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños, Parte General, Tº I, Ed. Rubibnzal Culzoni, p.
560.
[4] Código Civil y Comercial…., Tª IV, Libro Tercero, arts. 1251 a 1881,, p. 418
[5] Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, Madrid, Ed. Reus,
Madrid, 1993, Tª I, p. 122; Larroumet, Christian, “Por la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé
francaise a la fin du XX w siècle, Ed. Litec, Paris, 2001, p. 16.
[6] Picasso, Sebastián,” La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado”, Infojus, Revista Derecho Privado. Año I, N°3. Ediciones Infojus, p. 33 Id SAIJ:
DACF130013
[7] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op. cit.
[8] Nicolau, Noemí Lidia, “Fundamentos de Derecho contractual. Teoría General del Contrato, La Ley,
Bs.As, 2009, tº i, p.361.
[9] Rinessi, Antonio Juan y Rey, Rosa Nélida, Unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual. Principios Generales”, en Revista de Derecho de Daños”, 2015.2, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 89
[10] Picasso, Sebastián, La unificación, op. cit.
[11] Picasso, Sebastián, La unificación, op. cit.
[12] Galdós, Jorge M, “Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho privado y Comunitario , 2015, número
extraordinario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 282
[13] Galdós, Jorge M, “Diferencias…”, op cit, p. 283 citando a Félix Trigo represas, “los presupuestos de la
responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.
136 y ss.
[14] Picasso, Sebastián, La unificación…op. cit.
[15] Picasso, Sebastián, La unificación…op.cit
[16] Picasso, Sebastián, La unificación…op.cit
[17] Galdós, Jorge M, “Diferencias...”, op. cit, p. 305
[18] Picasso, Sebastián, La unificación..op. cit
[19] Picasso, Sebastián, La unificación…op.cit
[20] López Herrera, Edgardo, en Rivera, Medina (Directores) y Esper (Coordinador), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, t IV, p. 1041.
[21] Lorenzetti, Ricardo L, Código Civil y Comercial comentado, Tª VIII, Ed Rubinzal Culzoni, p. 354.
[22] Márquez, José Fernando y Viramonte, Carlos, “El inicio del cómputo de intereses en la
responsabilidad contractual”, en nota a fallo CNCiv, sala A, 09.05.14, RCyS, 2014 (octubre), p. 72
[23] Picasso, Sebastián,” La unificación…”op.cit
[24] Picasso, Sebastián,” La unificación…”op.cit
[25] Picasso, Sebastián, “La unificación…”op.cit
[26] Galdós, Jorge M, “Diferencias…”, op. cit, p. 293
[27] Picasso, Sebastián, “ La unificación…”, op. cit.
[28] Picasso, Sebastián, “La unificación...”, op. cit.
[29] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op. cit.
[30] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op. cit.
[31] Cfr. Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op. cit.
[32] Rinessi y Rey, “Unificación…”, op. cit. p. 108
[33] Sagarna, Fernando, Conferencia en el marco del Curso de Especialización en derecho de Daños.
UBA y AMFJN, Resistencia, Chaco, junio/2015.
[34] Galdós, Jorge M, op. cit, p. 295/297.
[35] Galdós, Jorge M, op. cit, p. 302
[36] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op.cit
[37] Galdós, Jorge M, citando a CSJN, 04.12.2011, RCyS 2011-VIII-176.
[38] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op.cit
[39] Picasso, Sebastián, La unificación…op.cit
[40] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op cit
[41] Picasso, Sebastián, “La unificación…”, op cit.
Sistemas de
responsabilidad
civil. La unificación
del C.C.C. de la
Nación

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
Sistemas de
responsabilidad civil
Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificación en el Código
Civil y Comercial

Evolución histórica de la distinción

El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).

En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre

los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo perdió
vigencia, especialmente en nuestro país, pues el Código Civil y Comercial (en
adelante, C.C.C.) adoptó un sistema unificado.

Discusión en torno a la unificación y deslinde de

ambas órbitas: teoría de la dualidad y teoría de la
unidad. Tesis intermedia

Tal como sosteníamos, el Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de

responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al
incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo
lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).

Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina

argentina respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.

Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un

incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De
acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento de
una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no
solo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no solo en
caso de que la obligación incumplida provenga de un contrato, sino también de
una obligación con fuente diferente, como podría ser, por ejemplo, una legal. Por
tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.

En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la

responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de obligación
preexistente y específica. En cambio, en caso de responsabilidad extracontractual,
la misma será derivada del incumplimiento del deber genérico de no dañar
(neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de responsabilidad
civil.

La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina

nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:

a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961).

b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).

c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).

d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).

e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).

Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente

en Italia, Suiza y Portugal.

Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:

a) Proyecto de Código Único de 1987.

b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.

c) Proyecto de Reforma al Código Civil Decreto N° 468/92.

d) Proyecto de Unificación de 1998.

Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un
doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.

La responsabilidad obligacional

La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el incumplimiento

de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta categoría de
responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de modificación el objeto
de la prestación debida o se adiciona a la obligación preexistente.

Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y
la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento
definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)
será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a
los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento no
sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del acreedor. En
tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma dineraria
correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el incumplimiento
defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más adelante.

La responsabilidad extracontractual

La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter

residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesión al deber general de no dañar a otro.

En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad

obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el caso
de un peatón que, al cruzar la calle, se ve embestido por un ómnibus. Dado que no
hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la empresa de
transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera extracontractual.

Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de

transporte, al existir una relación obligatoria preexistente (contrato de transporte),
la responsabilidad será, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello, como
veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho dañoso
degenerara en delito criminal.
 Sistema normativo
El sistema adoptado por el Código Civil y
Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial, desde el camino iniciado por los anteriores
proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como
afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificación (Picasso
2014).

El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a

otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código"1.

Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,
sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la
responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La
unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso, 2015, pag.345).

Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del C.C.C.
de la Nación, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.

Consecuencias de la unificación
A continuación se tratan los aspectos más relevantes de la unificación.

Plazo de prescripción liberatoria

El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil"2.

En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la

responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del
deber de no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.

1
Art. 1716- Ley N° 26.994 82014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2
Art. 2561- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad
en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por ejemplo, el plazo
de diez años para la acción por daños derivados de agresiones sexuales a personas
incapaces y dos años para la acción de derecho común derivada de accidentes o
enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños derivados del
contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del C.C.C.) son especiales y nada
tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual (Picasso, 2015, p.
350).

Extensión del resarcimiento

El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas

previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos
más adelante referida a la previsibilidad contractual.

Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”3.

Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar

El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.

Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"4, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.

Diferencias subsistentes a pesar de la

unificación
Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf). Sobre esto, comenta Picasso:

3
Art. 1726- Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1478- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y
derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de
responsabilidad en cada una de esas hipótesis.

Corresponde entonces estudiar brevemente las

situaciones más relevantes en las que la responsabilidad
contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado. (2014, p. 151).

Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastián Picasso (2015).

Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la
obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:

i) En relación a la antijuridicidad, tal como vimos en materia extracontractual,

este elemento es atípico es decir deriva del deber de no dañar a otro.
Mientras que en la responsabilidad contractual existe un deber previo,
una obligación especifica que se incumple. En este aspecto aun cuando
existe unificación, la naturaleza propia de cada situación hace
imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art. 1749 del C.C.C
donde se distinguen ambas posibilidades.

ii) En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia

extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a todas
las personas sin determinación, por aplicación de este mandato general
todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a otro”. La
configuración del factor de atribución en la responsabilidad
extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó:
si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o
viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación
asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)

iii) En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es

diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de
responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere
tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el
nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría
 hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso
fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.
iv) En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la hipótesis
solo es aplicable para este supuesto y queda excluida la responsabilidad
aquiliana

v) En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:

Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la

responsabilidad es el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa
circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la
persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan
prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad
extracontractual —donde el responsable indirecto responde por
el hecho de otro, como sucede con el principal por el hecho de su
dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos, arts.
1753 y 1754-, en la responsabilidad contractual el análisis no se
centra en el hecho que daña sino en el incumplimiento, que en
tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no
refleja). Por eso, el hecho de que el obligado introduzca a un
tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada altera la
naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad…En ese
sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la
obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado.
En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por
el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en los
términos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el
art. 1753, que estructura un sistema de responsabilidad indirecta
del principal por el hecho de sus dependientes. Esta última
norma sí rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad
extracontractual por daños causados por el ejecutor material de
la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien daños
sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato
(v.g., daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que
debe entenderse la referencia que se hace en ese último artículo
a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones
(Picasso, 2015, p. 9).

vi) En relación a la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la

edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para
los ilícitos. Para los actos ilícitos se adquiere a los diez años –tal como
en el Código de Vélez- pero para los lícitos se obtiene a los trece. Debe
prestar atención aquí el alumno pues la edad es un año antes que en el
régimen establecido en el Código derogado conforme los art. 261, incs.
"b" y "c".
 vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art.
2651 del Código Civil y Comercial, rige la autonomía de la voluntad “Los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el
derecho elegido por los contratantes”. En defecto de elección por las
partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder
determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art. 2652).
Pero en el caso de implicar responsabilidad aquiliana por actos ilícitos
se aplica la ley del país donde se produce el daño, independientemente
de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador. Sin perjuicio de
ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño,
se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma:

Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en

contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el
derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países
en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en
cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la
persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el
momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
dicho país5

viii) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de

seguridad en el derecho común También aquí señalamos esta
consecuencia señalada por Picasso (2014), que también es opinable.
Indica el autor que la obligación tácita de seguridad –sobre la cual
volveremos en las unidades siguientes- cumplió una importante función
como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los
daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para regular
la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por expresa
previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al
ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, Ley N°
24.240). Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la
obligación de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el
autor. Por un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la

5
Art. 2657- Ley N° 26.994. Op. cit.
 legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro,
porque la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al
ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad
objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario
recurrir a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como
ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según
los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757
y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los
términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,
volveremos en la lectura 3.

La cuestión en las relaciones de consumo

Tal como sostenemos, son claros los aportes que Código Civil y Comercial hace al
derecho del consumidor. El mencionado código formaliza reglas generales no solo
sobre contratos, sino también sobre responsabilidad civil, que complementan la
legislación especial y provee un lenguaje normativo común. También dijimos que el
nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja subsistente el régimen
establecido por la Ley N° 24.240, con lo cual ambos regímenes se complementan.

Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de

cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la Ley N ° 24.240,
vendría a complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del C.C.C.

En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y

contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros
y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil,
previo al dictado del C.C.C.
 En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato
sino por la relación de consumo (art. 42, C.N.), entendida como el vínculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de seguridad
que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos
en que no existe contrato, basta la existencia de un mero contacto social entre
consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la Ley N ° 24.240
responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y
comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre
responsabilidad contractual y extracontractual y engloba en sus disposiciones –
entre otros- tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.

Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u

oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios,
sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las situaciones en las
cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante
y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito extracontractual o de un
incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de
obligaciones, no es la única forma que puede generar la obligación resarcitoria.

Responsabilidad precontractual y
poscontractual
Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un período
precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su naturaleza y
procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de distintas teorías y
opciones doctrinarias. Veremos aquí las principales características de ambos
supuestos.

Definición
El C.C.C ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, y se mejoró la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal6.

Pero antes de examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué

decía la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.

6
Para más información de este tema puedes visitar el sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com
 Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.

Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil

Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas

 Von I hering
Los primeros estudios al respecto los
realizó Von Ihering. Se plantea el caso
de una compraventa en la cual el futuro
comprador incurre en un error esencial
al formular la oferta y consigna una
cantidad superior a la deseada. Una vez
probado el error, el contrato se anula. La
pregunta es quién soporta los gastos que
se produjeron con motivo del contrato
(vgr., fletes, embalaje, etc.). Ihering
señala que la culpa se produjo
previamente a la formación del contrato,
como consecuencia de la conducta de
una de las partes mientras estaba por
contratar. A esto lo llamó culpa “in
contrayendo”, y consiste en violar la
diligencia que las partes deben observar
incluso antes de estar celebrado el
contrato. El deber de diligencia comienza
con la oferta. Las tentativas
Las teorías extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
-La responsabilidad es de tipo aquiliano. En
Argentina, apoyan estas ideas Busso, Colmo
y Lafaille. La culpa encuentra fundamento
e n l a consideración d e la ruptura
intempestiva como un supuesto de hecho
culposo.
-Winscheid considera que el retiro de la
oferta constituye un caso de
responsabilidad legal. Otros consideran que
tiene su fuente en la voluntad unilateral y
también en el abuso del derecho.
-El Código Civil de Vélez no contempla este
tipo de responsabilidad; sin embargo,
pareciera que no escapa del art. 1109,
debido a la conducta culposa del negociador
que se aparta de las tratativas
anteriores no generan responsabilidad
alguna. La responsabilidad es de tipo
contractual. La extensión del
resarcimiento es del “interés negativo”.
El “interés positivo” o de
“incumplimiento” es el que tiene un
acreedor ante el incumplimiento de un
contrato válido. En cambio, en el caso
señalado, el “interés negativo” o “de
confianza” consiste en el daño sufrido
por haber confiado en la validez del
negocio. En consecuencia, se deberá
asumir el daño sufrido y restablecer las
condiciones en que se hallaría el
damnificado si no se hubieran realizado
las tratativas que llevaron al contrato
nulo.
 Responsabilidad precontractual
(Gabrielle Fagella)
El jurista italiano Gabrielle Fagella
estudió asimismo esta cuestión y rechazó
las ideas de Ihering. En su trabajo, divide
el período anterior a la celebración
contractual en dos etapas. La primera
sucede antes de que se produzca la
oferta y está subdividida en dos etapas
más: las negociaciones preliminares y la
negociación que tiene por objeto
concretar la oferta definitiva. La segunda
etapa es entre la oferta y la celebración
del contrato. En cualquiera de estos
momentos puede existir responsabilidad
si la ruptura de las negociaciones es
intempestiva. La justificación de esta
solución no reside en la culpa, sino en
la lesión de un acuerdo expreso o tácito
de las partes de entablar negociaciones.
No requiere culpa ni dolo; la mera
separación arbitraria e injustificada
o en razón de motivar la celebración de
un contrato con causas de nulidad. Por tal
razón, debe resarcir el daño de la
contraparte.
-Se excluyen de estos principios los casos
que se rigen expresamente por ley
debido al ius revocandi en materia de
ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
del C.C. de la Nación). El artículo 1056 del
derogado Código Civil dispone: "Los actos
anulados, aunque no produzcan los
efectos de actos jurídicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilícitos, o
de los hechos en general, cuyas
consecuencias deben ser reparadas". Ello
permite considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
responsabilidad extracontractual en
cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría
a aquellos daños que sean consecuencias
inmediatas y mediatas del
comportamiento culposo del contratante
(arts. 901 a 904 del C.C. de la Nación). En
cuanto al lucro cesante, también deberá
ser motivo del resarcimiento siempre que
constituya un daño cierto. De tal modo,
habrá que determinar la mayor
probabilidad de ganancia, lo cual implicará
el resarcimiento por “pérdida de chance”.
 alcanza. La extensión del resarcimiento
incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.

La doctrina francesa, que comparte la

tesis contractualista, está compuesta por
Saleilles, Demolombe y Planiol.

Fuente: elaboración propia.

Distintos supuestos
Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los
contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar
a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no encuadrarse
en una figura técnica de responsabilidad contractual (ver Hersalis, 2015, p. 24.) o
extracontractual (ver Stiglitz, 2015, http://www.nuevocodigocivil.com) que tiene
como consecuencia la inejecución del contrato, el nuevo código regula el principio
de buena fe y la confidencialidad y las consecuencias de su violación.

Requisitos. Principios
En efecto, el C.C.C. de la Nación rompe la tradicional distinción entre
responsabilidad contractual y extracontractual, y establece, al tratar los deberes
de conducta de las partes en las tratativas, dos deberes específicos y concretos.

1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:

Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y

aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato7.

La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada

negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;
requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para
evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se tramite.

2) El principio de confidencialidad está relacionado muchas veces con las

prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información
a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El C. C. C.
de la Nación viene a reconocer la confidencialidad. Dispone el art. 992:

7
Art. 991- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una
de las partes facilita a la otra una información con carácter
confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento8.

Legitimación activa
Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se
encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la
buena fe. Tal como dijéramos, esta exige un comportamiento vigilante y atento
que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses
del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe sumarse también la
violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que antecede.

Extensión del resarcimiento

En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,
será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del
resarcimiento debe contemplar todo el daño y seguir el norte de la justicia, que es
la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir todo el daño que
tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que lo generó. El Proyecto
de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600 inc. “c”, determina que el
daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de
celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de
probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de estas
debe ser apreciada con criterio estricto (ver Hersalis, 2015, p. 24.)

En el C.C.C se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa:

Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya

formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de
este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato9.

El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la jurisprudencia

mayoritaria.

8
Art. 992- Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 991- Ley N° 26.994. Op. cit.
 La llamada responsabilidad post-contractual. Nociones
En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes de
obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato, las partes
ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato. De allí que
el concepto de responsabilidad poscontractual parece extraño a la circunstancia
antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad poscontractual es
aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a él, cuando se violan
los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta circunstancia genera una
obligación resarcitoria.

Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad poscontractual se

encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de
la extinción del contrato.

Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad poscontractual

tiene sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus efectos
principales.

Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la

responsabilidad poscontractual. Para ello presentamos la siguiente tabla que
resume los antecedentes dogmáticos plenamente aplicables.

Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad poscontractual

Teorías extracontractualistas Teorías contractualistas

Trigo Represas y Lopez Mesa citan a
autores como Le Tourneau y Cadiet,
quienes explican que, debido a que el
contrato se encuentra extinguido, la
responsabilidad poscontractual tiene
que ser extracontractual, con
fundamento en el deber genérico de no
dañar (art. 1109 C.C.C.).
Sin embargo, ello no parece razonable,
ya que la teoría extracontractualista se
funda en el caso de un contrato que no
ha existido. En este caso, el contrato ha
existido, ha sido válido y alguna de sus
obligaciones perdura, de tal forma que
se genera una responsabilidad
poscontractual.
Fuente: elaboración propia.
Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
carácter de poscontractual denota
simplemente la cuestión temporal, o en
otras palabras, lo que es ulterior al
cumplimiento de las obligaciones
principales de un contrato. Eso no quiere
decir que tales obligaciones secundarias o
accesorias sean extrañas al contrato.
De allí se infiere que dicha responsabilidad
es netamente contractual.
De acuerdo con la postura señalada, tanto
esté pactado dentro del contrato como
cuando no, la responsabilidad por lo dicho
anteriormente, tanto cuando se haya
pactado especialmente una cláusula de
estas como cuando no, sería contractual.
Esto se debe a que la obligación de
ajustarse a la buena fe continúa aún luego
de estar extinguido el contrato.
Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos
contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico,
aún luego de la conclusión del contrato (vgr., contrato de franquicia, asistencia
médica, contrato de trabajo, etc.).

La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos los

gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y
cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.
Referencias
Hersalis, M. (2015). Responsabilidad precontractual. Algunas pautas. Revista de
responsabilidad civil y seguros. Año 17 (4) [pp. 24-30].
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
Lorenzetti, R. L., Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012).
Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperado de
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf
Mosset Iturraspe, J. (1992). Contratos. Buenos Aires: Ediar.
Picasso, S. (2001). La Responsabilidad Pre y Pos contractual en el Proyecto de Código Civil
de 1998. Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Código Civil de 1998.
Buenos Aires: Alterini.
Picasso, S. (2014). La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el
Código Civil y Comercial de la Nación. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014.
Noviembre, 151.
Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo VIII. Argentina:
Rubinzal Culzoni.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños.
Buenos Aires: Hammurabi.
Pregunta 15 ptos.
Si usamos una misma palabra dentro del mismo contexto con distintos sentidos,
cometemos una falacia de:

Equivoco.
Composición.
División.
Sustracción.

OM
Anfibología.

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Pregunta 25 ptos.
El silogismo que no afirma la verdad de una u otra de sus opciones, sino que al
menos una es verdadera o ambas pueden serlo se denomina:

.C
Silogismo hipotético.
Silogismo disyuntivo.
DD
Modus tolens.
Modus ponens.
Dilema.
LA

Marcar esta pregunta

Pregunta 35 ptos.
Los razonamientos inductivos dan:

Premisas que ofrecen fundamentos concluyentes.

FI

Premisas que pueden ofrecer fundamentos concluyentes.

Conclusiones que ofrecen fundamentos.
Premisas que no ofrecen fundamentos.


Algún motivo o razón, pueden ser mejores o peores, pero no válidos o inválidos.

Marcar esta pregunta

Pregunta 45 ptos.
Los argumentos deductivos son:

Los que su conclusión no se deriva de las premisas.

Los que pretenden que sus premisas ofrezcan fundamentos concluyentes.
Los que su conclusión puede derivarse probablemente de sus premisas.
Los que pretenden que sus premisas ofrezcan fundamentos parciales.

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 Los que pretenden que sus premisas no ofrezcan fundamentos.

Marcar esta pregunta

Pregunta 55 ptos.
El silogismo categórico de tipo particular afirmativa se representa bajo la forma:

Algún S no es P
Todo S es P

OM
Ningún S es P
Algún S es P
Todo P es S

Marcar esta pregunta

.C
Pregunta 65 ptos.
El argumento que pretende ganar consentimiento, despertar pasiones y
entusiasmo de la multitud, se llama:
DD
Ad verecundiam.
Ad baculum.
Ad misericordiam.
Ad populum.
LA

Ad hominem.

Marcar esta pregunta

Pregunta 75 ptos.
Los usos del lenguaje se dividen en:
FI

Informativo, conativo y coercitivo.

Informativo, expresivo, coercitivo y directivo.


Informativo, expositivo y directivo.

Informativo, expresivo y coercitivo.
Informativo, expresivo y directivo.

Marcar esta pregunta

Pregunta 85 ptos.
El argumento que ataca a quien lo afirma y/o a las circunstancias que lo rodean,
se denomina:

Ad populum.

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 Ad baculum.
Ad verecundiam
Ad hominem.
Ad misericordiam.

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Pregunta 95 ptos.

OM
La función del lenguaje cuyo objetivo es compartir mejor el código se denomina:

Referencial.
Poética.
Conativa.
Metalingüística.

.C
Emotiva.

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DD
Pregunta 105 ptos.
En el siguiente silogismo ¿cuál es término medio?
“Ningún político es honesto
Algún diputado es honesto
LA

Por lo tanto, algunos diputados no son políticos”

Político.
Honesto.
FI

Diputado honesto.
Político honesto.
Diputado.


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Pregunta 115 ptos.
Para “escapar entre los cuernos” de un dilema se debe:

Rechazar la premisa disyuntiva.

Rechazar la premisa disvaliosa.
Construir otro dilema cuya conclusión debe ser opuesta a la original.
Construir otro dilema cuya conclusión debe ser igual a la original.

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 Rechazar la premisa disyuntiva.

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Pregunta 125 ptos.
Las proposiciones categóricas tienen como formas típicas:

Algún p es s.
Todo p es s.

OM
Todo s es p.
Algún s no es p.
Ningún s es p.

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.C
Pregunta 135 ptos.
Si P entonces Q
P Por lo tanto Q
DD
Es la forma lógica de:

Silogismo Disyuntivo.
Silogismo Hipotético.
LA

Modus Tollens.
Modus Ponens.
Dilema.
FI

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Pregunta 145 ptos.
El uso del lenguaje que se utiliza para originar o impedir una acción manifiesta se
denomina:


Expresivo.
Expositivo.
Informativo.
Directivo.
Coercitivo.

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Pregunta 155 ptos.

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El argumento que muestra el sentimiento de respeto que se siente por personas
famosas, para tener asentimiento a una conclusión se llama:

Ad verecundiam.
Ad baculum
Ad misericordiam.
Ad populum.
Ad hominem.

OM
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Pregunta 165 ptos.
Las premisas implícitas son también denominadas:

Conclusión.

.C
Entimemas.
Normativa.
DD
Implimemas.
Intimemas.

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Pregunta 175 ptos.
LA

El método de refutar un dilema que consiste en rechazar la premisa constituida por

la conjunción se denomina:

“Esquivar los cuernos”.

“Golpearlo por los cuernos”.
FI

“Tomarlo por los cuernos”.

“Replicar un contra dilema”.
“Escapar entre los cuernos”.


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Pregunta 185 ptos.
Las reglas generales son:

Promover el uso de un lenguaje emotivo.

Presentar las ideas en orden natural y partir de premisas fiables.
Atender a la existencia de las premisas explícitas.
Distinguir entre premisas y conclusión.

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 Usar un lenguaje concreto.

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Pregunta 195 ptos.
El argumento categórico que se encuentra bajo la forma “Todo S es P” se
denomina:

Universal afirmativa.

OM
Universal negativa.
Mixta positiva.
Particular negativa.
Particular afirmativa.

.C
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Pregunta 205 ptos.
Las falacias:
DD
En Lógica, hacen alusión a errores de razonamiento.
Siempre son obviamente incorrectas.
Se dividen en formales y no formales.
Significan una creencia que puede ser falsa.
LA

Son muy persuasivas.

NOTA 81.6
FI


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