Observaciones al Decreto Legislativo N° 1204, que modifica el Código de los

Niños y Adolescentes para regular las sanciones a adolescentes infractores de

la ley penal y su ejecución

Carlos Abel Villarroel Quinde1

I. Introducción

La inseguridad ciudadana constituye, en la actualidad, uno de los problemas más

graves que aqueja a la población. A diario los medios de comunicación nos hacen
testigos de la comisión de diversos delitos, muchos de ellos violentos (si no es la
mayoría), que cobran en muchos casos la vida de inocentes víctimas. Existe, pues,
una sensación generalizada de zozobra, injusticia e impunidad.

Esta es una percepción innegable: el Observatorio “Lima Cómo Vamos” en enero de

este año publicó su sexto informe, en el que se indica que el 85% de limeños
considera a la inseguridad ciudadana como el principal problema de la ciudad.2

Por su parte, de acuerdo a un estudio del Instituto Nacional de Estadística e

Informática (INEI), que abarca el semestre julio-diciembre 2015 -a nivel nacional- se
confirma que la inseguridad no solo es un problema presente en determinadas
ciudades, sino que afecta a todo el país: el 78,7% de la población urbana, mayor de 15
años de edad, percibe que en los próximos doce meses puede ser víctima de robo de
dinero, cartera o su celular; el segundo hecho con mayor percepción de inseguridad es
el robo a su vivienda (75,6%), seguido de las amenazas e intimidaciones (37,2%), robo
de vehículo (35,4%), estafa (32,9%), extorsión (16,9 %), secuestro (14,7%), maltrato y
ofensa sexual (12,0%) y robo de negocio, con 7,4%.3

Dicho problema ha llevado inclusive a que algunos candidatos presidenciales, entre

sus propuestas de campaña, propongan que las fuerzas armadas se encarguen de
realizar labores de patrullaje para resguardar el orden público. Más allá de la
propuesta polémica, lo que nos interesa rescatar es la importancia que tiene la
seguridad ciudadana en la vida de los peruanos.

Ahora bien, al hablar de inseguridad ciudadana también se debe visualizar a la

criminalidad juvenil: los medios de comunicación también han evidenciado casos de
adolescentes que han cometido hechos delictivos graves, además de formar parte de
organizaciones delictivas de alto nivel. Esta situación ha generado una corriente de
opinión en la población que considera necesario imponer sanciones ejemplares contra
todo tipo de delincuencia, sin importar si los autores son menores de edad.

En efecto, la encuestadora GFK elaboró -en enero del 2013- una encuesta nacional de
opinión sobre la problemática de la delincuencia juvenil en el Perú. 4 Dicho estudio
obtuvo hallazgos interesantes que evidencian la presencia en la sociedad peruana de

1
Abogado por la PUCP, con estudios de Maestría en Derecho Penal en la misma casa de Estudios. Quisiera expresar mi
agradecimiento al Dr. Jorge Carlos Vega Fernández por sus acertados comentarios y observaciones al borrador de este documento.
Sin embargo, quiero dejar claro que las opiniones vertidas en el presente trabajo son de mi exclusiva responsabilidad.
2
Información disponible en: http://gestion.pe/tendencias/principal-problema-que-enfrentan-limenos-sigue-siendo-inseguridad-
ciudadana-2152865 (consultado el 20 de abril del 2016).
3
INEI. Estadísticas de Seguridad Ciudadana. Informe Técnico No 1 - Marzo 2016. p. 68.
https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/boletin-seguridad-ciudadana_1.pdf (consultado el 20 de abril del 2016).
4
En total se encuestaron a 14, 876,941 personas de Lima, centro (Huancayo, Huánuco, Cerro de Pasco, Huaral y Cañete), sur
(Arequipa, Cusco, Juliaca, Puno, Ayacucho, Ica y Tacna), norte (Trujillo, Chiclayo, Lambayeque, Piura, Sullana, Chimbote,
Cajamarca y Huaraz) y oriente (Iquitos, Pucallpa y Tarapoto). Para mayor información, ver en:
http://www.gfk.com/pe/Documents/Publicaciones%202013/Enero%202013/GfK%20Pulso%20Peru%20Enero%202013-
%20Delincuencia%20juvenil.pdf (consultado el 21 de octubre de 2015).

1
una cultura carcelaria, que se caracteriza por la prevalencia de la prisión por sobre
cualquier otra medida alternativa, inclusive para personas menores de edad:

 Un 73% de los encuestados está a favor juzgar a adolescentes de 15 o 16

años, en caso cometan crímenes de la talla de un asesinato, como adultos.
Esta opinión surge a raíz del caso mediático del entonces adolescente infractor
apodado “Gringasho”. 5
 Para los peruanos, contra estos jóvenes criminales existen diversas
alternativas, entre las que destacan: i) entrar a un centro que se cree solo para
ellos, donde se concentren únicamente los peligrosos (49%); ii) ir de frente a la
cárcel con otros adultos (41%).
 Las personas consideran que en el Perú los centros de rehabilitación para
jóvenes no funcionan: 51% cree que después de llegar ahí terminan peor que
antes.
 Más grave aún es que las personas le dan la espalda a los jóvenes que han
delinquido, pues un importante 60% considera que no es posible que se
puedan reformar y que probablemente toda su vida seguirán siendo
delincuentes.

Adicionalmente, la criminalidad juvenil no constituye un problema reciente en el país y,

tal como lo exponen las cifras oficiales, parece ir en aumento: de acuerdo a la
Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial, los adolescentes infractores
atendidos durante los años 2013, 2014 y 2015 fueron 5545, 5905 y 6611,
respectivamente,6 advirtiéndose una tendencia al alza.

Es pues, sobre la base de este contexto (aumento de la criminalidad juvenil y

percepción de inseguridad ciudadana por parte de la población), que el actual gobierno
decidió actuar en el tema: mediante Ley N° 30336, “Ley que delega en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha
contra la delincuencia y el crimen organizado” -del 1 de julio de 2015-, el Congreso de
la República delegó en el Poder Ejecutivo la potestad para legislar en diversos temas,
por un plazo de 90 días. Como resultado de dicha delegación, con fecha 23 de
septiembre se publicó en “El Peruano” el Decreto Legislativo N° 1204, que modifica el
Código de los Niños y Adolescentes-CNA (Ley N° 27337) para regular las sanciones a
adolescentes infractores de la ley penal y su ejecución.7

De acuerdo a la exposición de motivos de dicha norma, 8 las razones que justificaron

su dación son: i) la ampliación de las medidas alternativas al internamiento, tal como lo
5
El caso más llamativo de exposición negativa de adolescentes infractores en el Perú, por parte de los medios de comunicación, es
del entonces adolescente apodado “Gringasho” (actualmente ya adquirió la mayoría de edad, y se encuentra internado en el Penal de
Máxima Seguridad de “Piedras Gordas”, en Ancón). Durante su adolescencia cometió hechos delictivos graves (sicariato, extorsión,
etc.), que lo llevaron a estar recluido en varias oportunidades en centros juveniles de las ciudades de Trujillo y Lima, de donde
además llegó a fugar. Su caso tuvo amplia cobertura en los medios de comunicación del país, lo que llegó al punto de que el propio
Presidente de la República, Ollanta Humala Tasso, manifestara en un medio de comunicación lo siguiente: “Hay que poner un alto
a estas sinvergüenzadas. También hay que revisar las leyes por las que no se puede visualizar la cara de este miserable
(‘Gringasho’) (…) ¿Cómo podemos proteger la cara de un delincuente frente al rostro de nuestros hijos. Esas son situaciones
contradictorias que hacen débil nuestra democracia?” En: Ollanta Humala sobre 'Gringasho': "Se debe mostrar la cara de este
miserable". El presidente exigió se revisen las leyes a fin que los rostros de delincuentes de alta peligrosidad no queden ocultos.
“Son situaciones que hacen débil a nuestra democracia”, dijo. Noticia del 7 de enero de 2013. Disponible en:
http://elcomercio.pe/politica/gobierno/ollanta-humala-sobregringasho-mi-que-se-vaya-challapalca-noticia-1519586 (consultado el
20 de abril del 2016).
6
Información disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e7a8070047b43a30b79dbfd87f5ca43e/Febrero+-+07.pdf?
MOD=AJPERES (consultado el 20 de abril del 2016).
7
Información disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Expvirt_2011.nsf/didpexpdecleg/D447C763CE08A0BA05257ECA006729BA
(consultado el 20 de abril del 2016).
8
Información disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Expvirt_2011.nsf/didpexpdecleg/D447C763CE08A0BA05257ECA006729BA
(consultado el 3 de mayo del 2016).

2
exigen los instrumentos internacionales sobre justicia penal juvenil; ii) la modificación
de los criterios para la imposición de la medida de internamiento, en función a la
gravedad de la conducta cometida y a la edad del adolescente infractor, y; iii) el
fortalecimiento de los programas de tratamiento para adolescentes infractores.

El objetivo del presente trabajo es realizar un análisis estrictamente jurídico de dicho

decreto, a la luz de los instrumentos internacionales sobre la materia, así como de
nuestra Constitución Política. Nos podemos adelantar ya al afirmar que -más allá de
los avances y aspectos positivos que contempla la norma-, una gran cantidad de
medidas adoptadas responden a un enfoque netamente represivo, que resulta
incompatible con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Constitución, como lo sustentaremos oportunamente.

Tampoco podemos dejar de señalar que con este decreto se desconocen los
esfuerzos realizados por diversos sectores del Estado con la aprobación del Plan
Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal
(2013 – 2018) – PNAPTA, que aborda el tratamiento de adolescentes infractores
conjugando los fines preventivos y resocializadores.

II. Análisis

2.1. Las sanciones en el Derecho Penal Juvenil desde los instrumentos

internacionales y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como se anunció, se evaluará el Decreto Legislativo 1204 que modifica el Código de

los Niños y Adolescentes (CNA) en el tema de las sanciones aplicables para
adolescentes infractores, así como su ejecución. Sin embargo, un análisis de la
legislación peruana sobre justicia penal juvenil, en la medida que supone la adopción
de medidas restrictivas de los derechos fundamentales de los adolescentes en
conflicto con la ley, nos exige revisar necesariamente los instrumentos internacionales
sobre la materia, ya que es en estos cuerpos normativos donde se sientan las bases
mínimas de protección que informan el desarrollo de toda legislación estatal.

En ese sentido, CÁMARA ARROYO afirma que el marco internacional ha tenido una
gran repercusión en el replanteamiento del sistema de justicia penal de menores
durante la segunda mitad del siglo XX, al reconocer los derechos fundamentales del
menor, así como su interés superior (doctrina de Protección Integral), en franca
oposición al modelo tutelar anterior en el que el adolescente infractor era concebido
como un objeto de tutela discrecional (doctrina de Situación Irregular). Este
reconocimiento se dio, especialmente, respecto de las garantías existentes durante el
proceso y la idoneidad de las consecuencias jurídicas aplicables.9

2.1.1. Desde la Convención sobre los Derechos del Niño

Sin duda alguna, el instrumento internacional emblemático sobre niñez y adolescencia

(que incluye el tema de justicia penal juvenil) lo constituye la Convención sobre los
Derechos del Niño.10 Más allá que su suscripción obligue al Estado peruano a
implementar acciones para su cumplimiento, sus disposiciones son plenamente
vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo ha reconocido nuestro
propio Tribunal Constitucional:

9
CÁMARA ARROYO, Sergio. Normativa internacional e internamiento de menores infractores. Evolución y nuevas tendencias.
pp. 320-323. En: Revista de Derecho y Ciencia Política-UNMSM. Vol. 67 (N° 1- N° 2). Lima, 2010.
10
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989. Para
el Perú: aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278, de fecha 3 de agosto de 1990. Instrumento de ratificación del 14 de
agosto de 1990, depositado el 4 de septiembre de 1990. Fecha de entrada en vigencia: 4 de octubre de 1990.

3
 (…) Teniendo en cuenta que el artículo 55º de la Constitución establece que “Los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y que la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución prevé que “Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, no queda sino convenir
en que los contenidos de tal Convención sobre los Derechos del Niño resultan
vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano, conclusión resultante de la
aplicación del control de convencionalidad al que estamos sujetos 11 (resaltado nuestro).

Sobre el tema bajo análisis, el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del
Niño señala que los Estados parte velarán para que:

(…)
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se
utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará
separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño,
y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de
visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

Asimismo, el artículo 40 del referido instrumento establece que:

1. los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
(…)
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas
a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con
la infracción.

Se advierte, de este instrumento, que son tres las ideas fundamentales que deben
informar la adopción de medidas en el sistema de justicia penal juvenil por parte de los
Estados parte: a) la excepcionalidad de la privación de la libertad del adolescente
infractor que, de producirse, deberá ser en el plazo más breve posible; b) la necesidad
de garantizar un trato digno al adolescente, dirigido a promover su reintegración y de
que éste asuma una función constructiva en la sociedad y; b) la necesidad de brindar
diversas medidas alternativas al internamiento.

2.1.2. Desde las observaciones del Comité de los Derechos del Niño

El artículo 43.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la creación
del Comité de los Derechos del Niño, “con la finalidad de examinar los progresos
realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes

11
STC. Exp. N° 4058-2012-AA/TC, fundamento 16.

4
en la presente Convención (…)”. En esa medida, el Comité de los Derechos del Niño
es un organismo supranacional vigilante del cumplimiento de la Convención, por lo que
sus pronunciamientos y observaciones están destinados a hacer cumplir dicho tratado.

En el marco de dicha función supervisora, el Comité emite las denominadas

observaciones generales que son consideradas doctrina internacional, ya que buscan
interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición contenida
en la normativa internacional. En ese sentido, tienen propósito y contenido claramente
interpretativo, que constituyen además una síntesis de años de experiencia en el
examen de informes provenientes de los Estados y del diálogo con los representantes
de los Estados sobre los mismos con respecto a un determinado tema.12

En materia de justicia penal juvenil, son relevantes la Observación General Nº 10

(2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”; así como la Observación
General N° 14 “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial” (artículo 3, párrafo 1). En el primer caso (Observación
General N° 10), sobre las sanciones aplicables a adolescentes infractores, el Comité
señala lo siguiente:

 Las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u órgano

judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de
alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de libertad,
algunas de las cuales se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, a fin de que la privación de libertad
se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el período más
breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención).13

 La respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las

circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor
culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, así como a las
diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicación
de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios
básicos de la justicia de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de
la Convención (…) Cuando un menor cometa un delito grave, se podrá
considerar la aplicación de medidas proporcionales a las circunstancias del
delincuente y a la gravedad del hecho, y se tomarán en consideración las
necesidades del orden público y las sanciones. En el caso de los menores,
siempre prevalecerá sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar
el bienestar y el interés superior del niño y de fomentar su reintegración
social.14

 Los principios fundamentales relativos a la privación de libertad son los

siguientes: a) la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará
a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda; y b) ningún niño será
privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.15

Mientras que en la Observación General N° 14, sobre “el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial”, el mismo Comité afirmó que:
12
O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas
universal e interamericano. Bogotá: Oficina Regional para la América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 28-31.
13
Párrafo 70.
14
Párrafo 71.
15
Párrafo 79.

5
 En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley
(es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con ella (como víctimas
o testigos), así como a los niños afectados por la situación de unos padres que estén en
conflicto con la ley. El Comité subraya que la protección del interés superior del niño
significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el
castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se
trate de menores delincuentes16 (resaltado nuestro).

En resumen, las observaciones citadas establecen los siguientes criterios: i) la

privación de la libertad es excepcional, por lo que debe ser utilizada como último
recurso; ii) la sanción aplicable a los adolescentes debe ser proporcionada, tomando
en cuenta no solo la gravedad del delito cometido, sino también otros factores (edad,
circunstancias, etc.); iii) está prohibido adoptar un sistema netamente punitivo, lo que
exige más bien potenciar el fin resocializador; iv) en cualquier medida a adoptar
deberá prevalecer el interés superior del niño.

2.1.3. Desde los instrumentos complementarios de Naciones Unidas

En materia de justicia penal juvenil, no solo la Convención sobre los Derechos del Niño
tiene efectos vinculantes para el Estado: también se deben tomar en cuenta
instrumentos internacionales que tradicionalmente han sido concebidos como no
vinculantes pero que, por decisión del máximo intérprete de la Constitución, adquieren
eficacia a nivel interno:

(…) Que de forma complementaria a la Convención, otros instrumentos internacionales han

sido adoptados sobre la materia y deberán ser objeto de aplicación por parte de las
autoridades nacionales:
a) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es establecer un sistema de visitas
periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares
en que se encuentren personas privadas de su libertad;
b) Las reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores (Reglas
de Beijing);
c) Las Directrices de la ONU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de
RIAD); y
d) Las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados de Libertad.17

Estos instrumentos internacionales son especializados en materia de justicia penal

juvenil, lo que los hace un complemento perfecto de la Convención sobre los Derechos
del Niño. En ese sentido, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores, o “Reglas de Beijing”18, sobre el tema en
cuestión señalan lo siguiente:

17.1. La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las
circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y
necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad;
b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso
estudio y se reducirán al mínimo posible;
c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea
condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o
por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra
respuesta adecuada;

16
Párrafo 28.
17
RTC. Exp. N° 03247-2008-HC/TC, fundamento 17.
18
Aprobadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.

6
 d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.

18.1. Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en

establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia
diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse
simultáneamente, figuran las siguientes:
a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) Libertad vigilada;
c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad;
d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;
e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;
f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades
análogas;
g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros
establecimientos educativos;
h) Ótras órdenes pertinentes.

19.1. El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo

momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

Por su parte, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad19 indican que:

1. El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los

menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como
último recurso.

2. (…) La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el
período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe
ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea
puesto en libertad antes de ese tiempo.

(…)
12. La privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que
garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los
menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que
sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de
responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus
posibilidades como miembros de la sociedad.

13. No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los
derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de
conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles
con la privación de la libertad.

Como se advierte, en ambos instrumentos se reitera la exigencia de que la privación

de la libertad del adolescente sea un recurso excepcional, con la posibilidad de que se
apliquen medidas alternativas y, en caso ya se encuentre detenido, sea liberado antes
de tiempo. Sin perjuicio de ello, en caso que el adolescente ya se encuentre privado
de su libertad, es imprescindible que se garanticen sus derechos fundamentales y se
adopten medidas en aras de concretar su reintegración a la sociedad.20

19
Aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990.
20
Cabe precisar que existen otros instrumentos similares a los reseñados, pero que no hemos abordado por razones de competencia:

I. Las Directrices de las naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil o Directrices de Riad (adoptadas
por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990), en la medida que establecen toda una
serie de directrices para prevenir la criminalidad juvenil (procesos de socialización en la familia, educación, medios de
comunicación, etc.), mientras que el presente análisis incide más bien en la fase sancionadora, esto es, luego de ocurrida
la infracción.

7
2.1.4. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Las bases del sistema penal juvenil no solo se sustentan en el marco normativo
internacional existente. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
interesante jurisprudencia sobre la materia que, si bien se fundamenta en la misma
normativa internacional anteriormente desarrollada, le da un valor agregado al
concretizarla dentro de nuestra realidad nacional.

Así, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03386-2009-HC/TC (fundamentos 13-15)

señaló lo siguiente:

Un sistema de responsabilidad penal juvenil es compatible con el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando
dicho sistema tenga una naturaleza garantista y sus disposiciones guarden conformidad con
la doctrina de protección integral reconocido en el artículo 4º de la Constitución Política.

En ese sentido, el artículo 37º de la Convención sobre los Derechos del Niño ha precisado
los parámetros mínimos que los Estados deberán respetar para el establecimiento de un
sistema de responsabilidad penal juvenil. En estas situaciones, la Convención establece de
forma clara, expresa y manifiesta que la privación de la libertad debe ser la medida de
último recurso. En lo que concierne al caso que nos ocupa, se debe resaltar los siguientes
principios, que son de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano:

a) Ningún niño o niña será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La

detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda.

b) Todo niño o niña privado de su libertad será tratado con la humanidad y el respeto
que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan
en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño
privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere
contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su
familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales.

Si bien se permite la privación de la libertad del niño y adolescente en colisión con la ley
penal como una medida excepcional, la adecuada implementación de un sistema de
responsabilidad penal juvenil debe contar un mecanismo garantista que tenga como eje la
reintegración del niño y adolescente a la sociedad. Ninguna medida de internamiento podrá
implicar la denegatoria en el acceso al estudio o al servicio básico de salud y nutrición del
niño y adolescente y, mucho menos, el quiebre del vínculo familiar.

Más adelante (fundamento 20) precisó que:

(…) el Tribunal considera que debe existir un estándar más riguroso en la aplicación de
medidas de internamiento, en el que prevalezca las medidas alternativas a la internación de
las que dispone el juez, con la finalidad de asegurar que los adolescentes en conflicto con la
ley penal tengan un tratamiento proporcional y razonable a la infracción cometida.

II. Las Reglas Mínimas sobre las medidas no privativas de libertad o Reglas de Tokio (adoptadas por la Asamblea
General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990) que, si bien abordan aspectos vinculados a la etapa de
imposición de sanciones, apostando por medidas alternativas a la prisión, carecen de la especialidad en materia de
justicia penal juvenil, que sí tienen los instrumentos reseñados anteriormente. Al respecto, el párrafo 2.1. señala que, para
efectos de las reglas, se utilizará el término "delincuente", a todo sospechoso, acusado o condenado, lo que en nuestra
opinión evidencia una estigmatización indebida, que no puede ser extrapolada para el caso de adolescentes infractores.
Adicionalmente, el párrafo 4.1 establece una cláusula de preferencia, en el sentido de que sus disposiciones no pueden
ser interpretadas de tal manera que excluya la aplicación, entre otras, de las Reglas de Beijing para adolescentes
infractores. En ese sentido, consideramos que este párrafo introduce una regla de preferencia, que no solo será operativa
en el caso de las Reglas de Beijing, sino también en otros instrumentos especializados sobre adolescentes infractores.

8
Nuevamente se reitera la necesidad de que la privación de la libertad para el caso de
adolescentes infractores constituya el último recurso, y por el período más breve
posible. Además, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional citada, se exige que el
trato que reciba el adolescente infractor sea respetuoso de su dignidad, en la medida
que atienda a sus necesidades especiales y garantice sus derechos fundamentales.
Finalmente, se favorecerá la aplicación de medidas alternativas a la privación de la
libertad, en aras de garantizar la reintegración de la persona menor de edad.

2.1.5. Resumen

De lo expuesto, se advierte que existen gran cantidad y variedad de instrumentos

internacionales que establecen los estándares mínimos de protección en materia de
justicia penal juvenil. Por tanto, los países deben diseñar sus legislaciones en materia
de justicia penal juvenil a partir de lo señalado en dichos instrumentos, lo que
garantizará ordenamientos jurídicos respetuosos de los derechos de los adolescentes
infractores y que, a la vez, permitan adoptar actuaciones eficaces contra la
criminalidad juvenil.

De otro lado, sobre las sanciones aplicables en el sistema de justicia penal juvenil, a
partir de las fuentes consultadas, se pueden establecer los siguientes lineamientos
generales:

a) La privación de la libertad es excepcional. De imponerse, deberá realizarse en

el lapso más breve posible. Ello determina que, de manera complementaria,
existan medidas alternativas a la privación de la libertad.
b) El adolescente debe ser tratado de manera acorde con su dignidad,
garantizando sus derechos fundamentales y privilegiando su reintegración a la
sociedad.
c) La sanción debe dictarse atendiendo no solo a la gravedad del hecho
cometido, sino también tomando en cuenta otros factores como: la edad, las
circunstancias en las que se llevó a cabo el hecho, etc., en estricto respeto de
los principios de culpabilidad, proporcionalidad, entre otros.
d) Toda medida dictada al adolescente debe basarse en el principio del Interés
Superior del Niño, que en materia de justicia juvenil implica privilegiar el
enfoque rehabilitador por sobre el punitivo.

2.2. Observaciones al Decreto Legislativo N° 1204

Dicho esto, se procederá a analizar las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1204,
con el fin de identificar si se encuentran acordes con lo señalado por la Convención
sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño y el Tribunal
Constitucional en la materia. Pasamos entonces a analizar los puntos que en nuestra
opinión son los más resaltantes.21

2.2.1. La ausencia del enfoque rehabilitador en las medidas aplicables para

adolescentes (Art. 231)

El Decreto Legislativo N° 1204 establece nuevas sanciones para adolescentes

infractores, tal como se advierte a continuación:

Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) Decreto Legislativo N° 1204

21
Cabe precisar que el Decreto Legislativo N° 1204 ha modificado todo el Capítulo VII (Sanciones a adolescentes infractores de la
Ley Penal) del Libro IV (Administración de justicia especializada en el Niño y el Adolescentes) del Código de los Niños y
Adolescentes. En ese sentido, no solo se modificaron diversos artículos sino que también se incorporaron otros.

9
Artículo 217.- Medidas.- Artículo 231.- Sanciones

El Juez podrá aplicar las medidas socio-educativas El adolescente que cometiere un hecho tipificado como
siguientes: delito o falta, de acuerdo a la legislación penal, solo puede
a) Amonestación; ser sometido a las siguientes sanciones:
b) Prestación de servicios a la comunidad;
c) Libertad asistida; a) Socioeducativas:
d) Libertad restringida; y 1. Amonestación;
e) Internación en establecimiento para tratamiento. 2. Libertad asistida;
3. Prestación de servicios a la comunidad;
4. Reparación directa a la víctima;

b) Mandatos y prohibiciones:22
1. Fijar un lugar de residencia determinado o cambiar de
lugar de residencia al actual;
2. No frecuentar determinadas personas; 3. No frecuentar
bares, discotecas o determinados centros de diversión,
espectáculos u otros lugares señalados por el Juez;
4. No ausentarse del lugar de residencia sin autorización
judicial previa;
5. Matricularse en una institución educativa (pública o
privada) o en otra cuyo objeto sea la generación de un
oficio o profesión, de acuerdo a las condiciones y
requisitos que se establezcan en el Reglamento, en
congruencia con lo establecido en la Ley General de
Educación;
6. Desempeñar una actividad laboral o formativa laboral;
siempre que sea posible su ejecución y se encuentre
dentro de las marcos legales;
7. No consumir o ingerir bebidas alcohólicas o drogas;
8. Internar al adolescente en un centro de salud, público o
privado, para un tratamiento desadictivo;

c) Privativas de libertad:
1. Internación domiciliaria;
2. Libertad restringida;
3. Internación.

Las sanciones pueden suspenderse, revocarse o

sustituirse por otras más beneficiosas. Asimismo, el Juez
puede reducir su duración u ordenar su aplicación
simultánea, sucesiva o alternativa. En ningún caso se
aplica la prestación de trabajos forzados. Los padres,
tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los
adolescentes a quienes se les imponga las sanciones
previstas en el presente artículo, son responsables
solidarios por los daños y perjuicios ocasionados

Al respecto, una primera lectura indica que es positivo que se hayan creado nuevas
sanciones, en la medida que se promueve la alternatividad a la privación de la libertad,
tal como lo exigen los instrumentos internacionales reseñados anteriormente.

No obstante, el Decreto Legislativo N° 1204 va más allá: i) modifica la denominación

“medidas”, prevista originalmente en el Código de los Niños y Adolescentes (CNA), a
“sanciones”; ii) divide las “sanciones” aplicables para adolescentes infractores en
“socioeducativas”, “mandatos y prohibiciones” y “privativas de libertad”. En ese
sentido, la propia terminología y la clasificación realizada muestran la prevalencia de
un enfoque punitivo por sobre el rehabilitador, ya que solo un grupo de las sanciones a
imponer tendrían el carácter de “socioeducativas”, mientras que las otras no.

Este cambio de denominación no es insignificante. Como expone CÁMARA ARROYO,

la terminología “medidas socioeducativas” se encuentra acorde con el espíritu de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que apuesta claramente por el fin de
resocialización en el Derecho Penal Juvenil:
22
Con fecha 2 de octubre del 2015 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la fe de erratas del Decreto Legislativo N° 1204,
precisándose que las sanciones establecidas en el artículo 231 inciso b del citado decreto se denominaban “mandatos y
prohibiciones” y no “limitativas de derechos”, como originalmente se publicó.

10
 (…) la redacción utilizada por el CNA del Perú se encuentra en la misma
línea que la Convención, denominando «medidas socioeducativas» a
aquellas susceptibles de imponerse a los menores en caso de infracción de
la ley penal. Esta nomenclatura se distancia de otras legislaciones,
fundamentalmente de ámbito europeo, que abogan por una mayor cercanía entre
la sanción penal de adultos y la de menores, como es el caso de Alemania o
España23 (resaltado nuestro).

Finalmente, estas medidas, ahora denominadas “sanciones” serán desarrolladas en un

reglamento, aunque estarán condicionadas por este espíritu represivo presente en
toda la norma.

De ello se concluye que esta nueva denominación podría resultar incompatible con lo
dispuesto por el artículo 40.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que exige
que los Estados promuevan la reintegración de las personas menores de edad
infractoras.24 Asimismo, desconocería lo señalado por el Comité de los Derechos del
Niño, que expresamente prohíbe la aplicación de un método estrictamente punitivo
para adolescentes infractores.25

2.2.2. La pena abstracta de la infracción cometida como principal criterio para su

aplicación

El artículo 230 del CNA, modificado por el Decreto Legislativo N° 1204, establece los
criterios que debe tener en cuenta el juez para imponer una sanción a los
adolescentes infractores:

a) La edad del (la) adolescente, sus circunstancias personales, así como su situación
psicológica, educativa, familiar y sociocultural, según el informe del equipo
multidisciplinario;
b) La magnitud del daño causado;
c) El nivel de intervención en los hechos;
d) La capacidad para cumplir la sanción;
e) Las circunstancias agravantes o atenuantes reguladas en el Código Penal o Leyes
Especiales, en lo que corresponda;
f) La proporcionalidad, racionalidad e idoneidad de la sanción; y
g) Los esfuerzos del (la) adolescente por reparar, directa o indirectamente, los daños;

De ello se sigue que la determinación de la medida idónea para el caso concreto exige
que el juez realice una evaluación integral del hecho cometido, así como de la
23
CÁMARA ARROYO, Sergio. Normativa internacional e internamiento de menores infractores. Evolución y nuevas tendencias.
p. 328. En: Revista de Derecho y Ciencia Política-UNMSM. Vol. 67 (N° 1- N° 2). Lima, 2010.
24
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva
en la sociedad (Art. 40.1).
25
El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 10 (2007): Los derechos del niño en la justicia de menores, ha
señalado lo siguiente:
El Comité desea subrayar que la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la
gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, así como a las
diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en
armonía con los principios básicos de la justicia de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención (...)
[Párrafo 71].
Asimismo, en la Observación General N° 14 (2013): sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial señaló que:
En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley (es decir, autores presuntos, acusados
o condenados) o en contacto con ella (como víctimas o testigos), así como a los niños afectados por la situación de unos padres que
estén en conflicto con la ley. El Comité subraya que la protección del interés superior del niño significa que los tradicionales
objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva
cuando se trate de menores delincuentes (párrafo 28).

11
situación particular del adolescente infractor. Inclusive, se exige tomar en
consideración los esfuerzos del adolescente para reparar el daño cometido.

Sin embargo, las sanciones contempladas en el Decreto Legislativo N° 1204, tal como
han sido diseñadas, se aplican de manera estricta y directa, atendiendo únicamente a
la pena privativa de libertad prevista para el delito en el Código Penal que habría
cometido el adolescente infractor a título de “infracción a la ley penal”. 26 Para graficar
esta situación, se tiene el siguiente cuadro:

Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) Decreto Legislativo N° 1204

Criterio de aplicación de las sanciones: Criterio de aplicación de las sanciones:

Existe discrecionalidad para que el operador jurídico Las sanciones se aplican en función a la pena prevista
solicite o aplique las sanciones que mejor correspondan en el Código Penal para el delito cometido por el
al caso concreto (Art. 217 del CNA). adolescente:

a) Amonestación;
- Ante cualquier supuesto, como sanción principal o
accesoria: mandatos y prohibiciones (Art. 232).
b) Prestación de servicios a la comunidad;
- Si el hecho cometido por el adolescente es una falta:
amonestación (Art. 231-A).
c) Libertad asistida; - Si el hecho cometido por el adolescente es un delito
doloso no mayor a 2 años de pena privativa de libertad:
libertad asistida (Art. 231-B).
d) Libertad restringida; y - Si el hecho cometido por el adolescente es un delito
doloso no mayor a 3 años de pena privativa de libertad:
e) Internación en establecimiento para tratamiento. prestación de servicios a la comunidad (Art. 231-C);
reparación directa a la víctima (Art. 231-D).
- Si el hecho cometido por el adolescente es un delito
doloso con una pena no menor a 3 años o no mayor a 4
años: internamiento domiciliario (Art. 233).
- Si el hecho cometido por el adolescente es un delito
doloso con una pena no menor a 4 años o con una pena
no menor a 6 años sin que se haya puesto
deliberadamente en grave riesgo la vida o la integridad
física o psicológica de las personas: libertad
restringida (Art. 234).
- Si el hecho cometido por el adolescente es un delito
doloso con una pena no menor a 6 años y se ha puesto
deliberadamente en grave riesgo la vida o la integridad
física o psicológica de las personas: internamiento (Art.
235).

En ese sentido, la modificación realizada mediante Decreto Legislativo N° 1204 elimina

la discrecionalidad requerida por el juez para aplicar la medida más idónea al
adolescente infractor -de acuerdo a las circunstancias concretas del hecho (bienes

26
Debe precisarse que el adolescente infractor no comete delitos, sino infracciones a la ley penal. Sin embargo, para determinar la
comisión de las infracciones también se recurre al Código Penal.

12
jurídicos afectados, daño causado, etc.) y a la situación particular del adolescente
infractor (nivel de participación, edad, capacidad para cumplir la sanción, etc.)- ya que
solo atiende al quantum de pena privativa de libertad que corresponden a la infracción
realizada, sobre la base del catálogo de delitos previstos en el Código Penal.

En otras palabras, la gravedad del hecho cometido es el único criterio determinante

para aplicar las sanciones en el sistema penal juvenil. Así, mientras la conducta
realizada por el adolescente infractor tenga mayor sanción en el Código Penal, le
corresponderá una medida más restrictiva de la libertad.

Por tanto, consideramos que este criterio de imposición de sanciones atenta contra los
artículos 3.127 y 40.428 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que exigen que
los jueces puedan aplicar diversas medidas para adolescentes infractores, en función
a su interés superior. Adicionalmente, desconoce lo señalado por el Comité de los
Derechos del Niño en la Observación General N° 10 (sobre justicia penal juvenil), en la
medida que impide que los jueces apliquen las sanciones más idóneas al caso
concreto, guiándose únicamente por la pena privativa de libertad con la que está
sancionada la conducta infractora.29

2.2.3. La aplicación sucesiva de las sanciones y su impacto en el principio ne bis

in ídem

El penúltimo párrafo del artículo 231 del CNA, modificado por el Decreto Legislativo N°
1204, señala lo siguiente:

(…) Las sanciones pueden suspenderse, revocarse o sustituirse por otras más beneficiosas.
Asimismo, el Juez puede reducir su duración u ordenar su aplicación simultánea, sucesiva
o alternativa. En ningún caso se aplica la prestación de trabajos forzados (resaltado
nuestro).

Al respecto, la aplicación sucesiva implicaría sancionar por segunda vez al

adolescente infractor, luego de haberse impuesto una anterior. Cabe precisar que esta
posibilidad, a partir de la modificación realizada por el Decreto Legislativo N° 1204 al
CNA, solo se presenta en el Derecho Penal Juvenil y no existe en el Derecho Penal
para adultos.

En otras experiencias, como ocurre en España, es posible aplicar una medida de

libertad vigilada posterior a la imposición de internamiento, lo que supone una
aplicación sucesiva de penas. Sin embargo, un sector de la doctrina ha señalado que
la medida de libertad vigilada post-internamiento, no está exenta de críticas a la luz de

27
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
28
Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad
vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción (Art. 40.4)
29
El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 10 (2007): Los derechos del niño en la justicia de menores, ha
señalado lo siguiente:
Tras la celebración de un juicio imparcial y con las debidas garantías legales, de conformidad con el artículo 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño (véase capítulo IV, sec. D supra), se adopta una decisión sobre las medidas que se habrán de imponer
al menor al que se haya declarado culpable de un delito. Las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u
órgano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas posibles a la internación en
instituciones y la privación de libertad, algunas de las cuales se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, a fin de que la privación de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el período
más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención) [párrafo 70].

13
los principios preventivo-especiales, ne bis in idem, y proporcionalidad de las penas y
medidas de seguridad que predica el sistema penal.30

Adicionalmente, la norma bajo análisis solo establece que la aplicación de la pena es

sucesiva, pero no precisa si la segunda sanción a aplicar será más agravada que la
primera, o tendrá una duración mayor, etc.

En consecuencia, la posibilidad de aplicar una sanción sucesiva por un mismo hecho,

más agravada o con una mayor duración que la primera podría afectar el principio ne
bis in ídem, reconocido de manera implícita en el artículo 139.2 de la Constitución, 31
así como el principio de proporcionalidad.

2.2.4. Identidad entre las medidas de libertad asistida y libertad restringida

Los artículos 231-B y 234 del CNA, modificados por el Decreto Legislativo N° 1204,
señalan lo siguiente:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

Artículo 233.- Libertad Asistida.- Artículo 231 -B.- Libertad asistida

La libertad asistida consiste en otorgar la libertad al

La Libertad Asistida consiste en la designación por la
adolescente, obligándose éste a cumplir programas
Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del
educativos y recibir orientación, con la asistencia de
Poder Judicial de un tutor para la orientación,
especialistas y personas con conocimientos o
supervisión y promoción del adolescente y su familia,
aptitudes en el tratamiento del (la) adolescente. Esta
debiendo presentar informes periódicos. Esta medida
medida se aplica por un plazo mínimo de seis y máximo
se aplicará por el término máximo de ocho meses.
de doce meses, siempre que el hecho punible se
encuentre tipificado como delito doloso y sea sancionado
en el Código Penal o leyes especiales, con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y no haya sido cometido
mediante violencia o amenaza, ni puesto en grave riesgo
la vida o la integridad física o psicológica de las personas.
Esta medida se ejecuta en entidades públicas o
privadas que desarrollen programas educativos o de
orientación para adolescentes. La Gerencia de
Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial,
o la que haga sus veces, se encarga de la supervisión
de los programas educativos o de orientación y de
administrar el registro de las entidades que brindan
dichos servicios a nivel nacional. Las entidades donde
se ejecuta la sanción deben informar al Juez sobre la
evolución del (la) adolescente infractor cada tres meses o
cuando se le requiera. La ley y las disposiciones
reglamentarias correspondientes establecen los
procedimientos para asignar los lugares y supervisar el
desarrollo de la medida

Artículo 234.- Libertad Restringida.- Artículo 234.- Libertad Restringida

La Libertad Restringida consiste en la asistencia y La libertad restringida es una sanción privativa de libertad
participación diaria y obligatoria del adolescente en el en medio libre, a través de la asistencia y participación
Servicio de Orientación al Adolescente a cargo de la diaria y obligatoria del (la) adolescente a programas de
Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del intervención diferenciados, sin discriminación de
Poder Judicial, a fin de sujetarse al Programa de género, de enfoque formativo-educativo, que orientan
Libertad Restringida, tendente a su orientación, y controlan sus actividades, cuya duración es no
educación y reinserción. Se aplica por un término menor de seis meses ni mayor de un año. Esta sanción
máximo de doce meses. se aplica, cuando el hecho punible se encuentre tipificado
como delito doloso y sea sancionado en el Código Penal o
en leyes especiales, con pena privativa de libertad no
30
CÁMARA ARROYO, Sergio. La libertad vigilada. De la ley penal del menor al ordenamiento penal de adultos. En: Revista
Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 25, 2012-I. p. 106. Disponible en:
https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/660071/RJ25_3.pdf?sequence=1 (consultado el 14 de octubre de 2015).
31
Sobre el principio de ne bis in ídem este Tribunal ha declarado que si bien no se encuentra textualmente reconocido en la
Constitución como un derecho fundamental, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la
Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (cf. STC N.° 4587-2004-
PHC/TC. FJ 46. Caso Santiago Martín Rivas).

14
 menor de cuatro años, o cuando no obstante tener una
pena privativa de libertad no menor de seis años, no se
haya puesto deliberadamente en grave riesgo la vida o la
integridad física o psicológica de las personas. La libertad
restringida se ejecuta en los Servicios de Orientación
al Adolescente o la que haga sus veces, o en
instituciones públicas o privadas con fines
asistenciales o sociales. La Gerencia de Operaciones
de Centros Juveniles del Poder Judicial o la que haga
sus veces, o las instituciones públicas o privadas,
según sea el caso, deben informar sobre la
evaluación, seguimiento y resultados de los
programas de intervención diferenciados cada tres
meses.

De lo reseñado se advierte lo siguiente:

 Las medidas de libertad asistida y libertad restringida fueron modificadas por el

Decreto Legislativo N° 1204. No obstante, a partir de dicha modificación se
advierte gran similitud entre las mismas: i) en ambos casos se realizan
programas educativos que busca orientar a los adolescentes; ii) se cumplen en
centros públicos o privados especializados; iii) el plazo de ejecución de la
medida dura entre 6 meses y 1 año.

 El problema radica en que dichas medidas se aplican a supuestos distintos: i)

la libertad asistida se aplica ante conductas que sean sancionadas con una
pena no mayor de dos años y no haya sido cometida mediante violencia o
amenaza, ni puesto en grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica
de las personas, y; ii) la libertad restringida se aplica en caso cuando el hecho
cometido se encuentre sancionado con pena no menor de cuatro años, o no
menor de seis años, sin que se haya puesto deliberadamente en grave riesgo
la vida o la integridad física o psicológica de las personas.

 En ese sentido, la libertad restringida se aplicaría ante casos más agravados

que aquellos previstos para la libertad asistida. No obstante, el rigor en ambos
casos es el mismo. Esto podría generar que, ante hechos cometidos por
adolescentes diferenciados por su gravedad, se les aplique la misma sanción.

Por tanto, en este punto se advierte un defecto en el diseño legislativo de las medidas
de libertad asistida y libertad restringida, ya que tendrían los mismos efectos pero
responden a hechos distintos. Esta situación, a nuestro entender, vulnera el principio
de igualdad32, al permitir que se aplique, en puridad, una misma sanción ante
supuestos de hechos diferenciados.

2.2.5. Sobre la sanción de “mandatos y prohibiciones” (Art. 232)

La sanción de mandatos o prohibiciones, que en realidad se refieren a reglas de

conducta, en algunos casos establecen restricciones irrazonables y
desproporcionadas para los adolescentes infractores, en la medida que no consideran
su particular situación. Así, se tienen las siguientes medidas:

 Fijar un lugar de residencia determinado o cambiar de lugar de residencia

al actual (231, literal b, inciso 1): supone exigir al adolescente variar de
domicilio, sin tomar en cuenta que se trata de una persona en proceso de
32
“El principio-derecho de igualdad distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación
de la ley. La primera manifestación constituye un límite para el legislador, mientras que la segunda se configura como límite del
actuar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas
jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”
(resaltado nuestro) [STC. Exp. N° 04482-2011-AA/TC, fundamento 5].

15
 formación que todavía se encuentran en situación de dependencia económica.
Esta situación determinaría el incumplimiento de la medida. Además, la
variación del domicilio afecta su proceso de socialización, ya que será
separado de sus amistades y comunidad.

Por tanto, esta medida vulnera el artículo 4 de la Constitución -que consagra el

principio de protección especial de los niños, niñas y adolescentes-, al
desconocer la situación particular de los adolescentes infractores.33

 Desempeñar una actividad laboral o formativa laboral; siempre que sea

posible su ejecución y se encuentre dentro de los marcos legales (Art.
231, literal “b”, inciso 6): implica que el Estado obligue al adolescente
infractor a trabajar. En ese sentido -y más allá que se exija cumplir con la
normatividad legal-, a través de esta medida el Estado fomentaría el trabajo de
personas menores de edad.

En esa lógica, no se toma en cuenta que el trabajo de adolescentes, si bien

está permitido, es excepcional, por lo que para su autorización se requiere
cumplir con una serie de requisitos que no se exige para el caso de adultos. De
allí que esta sanción contravenga las disposiciones previstas en el Convenio
138 de la Organización Internacional de Trabajo, suscrito por el Estado
peruano, que apuesta por la erradicación del trabajo infantil y la
excepcionalidad de actividades laborales para adolescentes.34

2.2.6. Sobre la medida de internación domiciliaria (Art. 233)

El Decreto Legislativo N° 1204 crea una nueva sanción para adolescentes infractores,
denominada “internación domiciliaria”, en los siguientes términos:

Artículo 233.- Internación domiciliaria

La internación domiciliaria es la sanción privativa de libertad del (la) adolescente en su
domicilio habitual, donde se encuentre su familia, cuya duración no es mayor de un año,
siempre que el hecho punible se encuentre tipificado como delito doloso y sea sancionado
en el Código Penal o leyes especiales, con pena privativa de libertad no menor de tres o no
mayor de cuatro años, según el tipo penal. De no poder cumplirse en su domicilio habitual,
por razones de inconveniencia o imposibilidad, se practica en el domicilio de cualquier
familiar que coadyuve a que se cumplan los fines de la sanción.
Cuando no se cuente con ningún familiar, puede ordenarse la internación en una entidad
privada, que se ocupe de cuidar al adolescente, para cuyo efecto dicha Entidad deberá
manifestar su aceptación. La persona responsable de cuidar al adolescente será de
comprobada responsabilidad y solvencia moral y coadyuvará a que se cumplan los fines de
la sanción.
La internación domiciliaria no debe afectar la salud del (la) adolescente, ni su trabajo ni
su asistencia a un centro educativo, cuando corresponda. Para tal efecto, el Juez podrá
establecer parámetros de desplazamiento, periodo de tiempo y horarios, teniendo como
referencia el domicilio señalado.
33
Artículo 4 (Constitución de 1993).- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
El Tribunal Constitucional, en la STC. recaída en el Exp. N° 1817-2009-HC/TC, señaló que: “Así pues, teniendo presente el
enunciado normativo de este artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección
del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que
impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de
brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral.”
34
Este objetivo se advierte del tenor del artículo 1 del Convenio 138 OIT, que señala lo siguiente: “Todo Miembro para el cual esté
en vigor el presente Convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los
niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo
desarrollo físico y mental de los menores”.

16
 Durante el cumplimiento de la internación domiciliaria, el adolescente deberá participar
obligatoriamente de programas de intervención diferenciados, de enfoque formativo -
educativo, que orientan y controlan sus actividades.
La Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial o la que haga sus
veces, supervisa el cumplimiento de esta sanción, a través de un(a) trabajador(a) social
designado para el caso concreto.

Esta es una nueva modalidad privativa de libertad para adolescentes infractores que
no estaba prevista anteriormente. Al respecto, se tienen los siguientes comentarios:

 Se podría interpretar que se trata de una medida alternativa al internamiento

ordinario, por lo que su adopción sería positiva. No obstante, en realidad
constituye una medida privativa de la libertad que afecta de manera intensa la
libertad individual de los adolescentes infractores.

Cabe recordar que el artículo 37, inciso b, de la Convención sobre los

Derechos del Niño señala que la detención, el encarcelamiento o la prisión de
un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda, sin
hacer distingos o precisiones sobre la naturaleza del centro de internamiento
donde será trasladada la persona menor de edad (público o privado). En ese
sentido, consideramos que el principio de excepcionalidad de la privación de la
libertad no solo rige para la medida de internamiento en un centro estatal, sino
para toda privación de libertad en cualquier ambiente, sea público o privado.

 Si bien el arresto domiciliario está contemplado como una medida alternativa a

la prisión de acuerdo a las Reglas de Tokio (regla 8.2, inciso k), consideramos
que este instrumento internacional, en la medida que ha sido diseñado
principalmente para reos adultos, debe ser aplicado supletoriamente respecto
de otros instrumentos especializados en justicia de menores.

En ese sentido, se debe tomar en cuenta que las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad, en su artículo
11.b, entiende por privación de libertad –la que además será considerada
excepcional y por el más breve período posible- “toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público
o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por
orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”
(resaltado nuestro). Por tanto, de acuerdo al instrumento citado, también el
internamiento domiciliario es una medida extrema, de la misma gravedad que
el internamiento ordinario. Esto descarta cualquier consideración del
internamiento domiciliario como una medida más benigna que el internamiento
ordinario.

 Implica aplicar una figura grave como sanción para adolescentes infractores
que ni siquiera está prevista como tal en el Derecho Penal de adultos. Cabe
recordar que el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanción,
tal como lo contempla el Código Procesal Penal del 2004.35

35
Artículo 290 (Decreto Legislativo N° 957): Detención domiciliaria.-
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

17
  El arresto domiciliario es la medida más intensa contra la libertad individual,
después de la prisión, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en
diversos casos.36 En esa lógica, la medida de internación domiciliaria también
configuraría una sanción altamente aflictiva para adolescentes en conflicto con
la ley penal.

 El internamiento domiciliario se aplicaría a casos más leves (delitos con penas

no menores de 3 o mayores de 4 años) que los previstos para la libertad
restringida (delitos con penas no menores de 4 o no menor de 6 años, siempre
que no haya grave riesgo para la vida, integridad física o psicológica de las
personas) y para el internamiento ordinario (delitos con penas no menores a 6
años, con grave riesgo para la vida, integridad física o psicológica). Por tanto,
llama la atención que se aplique a situaciones más leves que las que justifican
el internamiento ordinario pero que, al fin y al cabo, tengan los mismos efectos
aflictivos con los adolescentes

 En el caso que un adolescente infractor carezca de familia o de un familiar que

pueda apoyar en la implementación de la medida, la norma dispone que sea
internado en una entidad privada. No obstante:

a) No se precisa a qué tipo de entidad se refiere, esto es, si alude a los centros
de atención residencial (CAR), que son lugares que acogen a niños, niñas y
adolescentes en situación de abandono, y pueden ser públicos o privados 37; o
si acaso se refiere a nuevos centros juveniles, de naturaleza semejante a los
centros juveniles estatales. En ambos casos, existen observaciones:

I. En el primer caso se trataría de derivar a los adolescentes infractores

a centros cuya naturaleza y dinámica responden a un objetivo distinto,
que es el de acoger a personas menores de edad en situación de
desprotección familiar con miras a garantizar su reinserción familiar o,
en defecto de ello, su adopción. El ingreso de un adolescente infractor
a este ambiente sería contraproducente, en la medida que no recibiría
un tratamiento acorde con las exigencias de resocialización que obliga
la Convención de los Derechos del Niño y la Constitución.

3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución -pública o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá
acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo
dispuesto en los artículos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez -previo informe
pericial- dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.
36
Sobre la medida de arresto domiciliario, en diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha manifestado la gravedad de la
misma:
 “(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria
de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,
entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento
procesal penal, la más grave” (STC. Exp. N° 01565-2002-HC/TC, fundamento jurídico 3).
 “(…) esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no
afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la
norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato
inferior al de la detención preventiva” (STC. Exp. N° 6201-2007-HC/TC, fundamento jurídico 5).
37
De acuerdo al artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 29174, Ley general de centros de atención residencial de niños, niñas
y adolescentes, el centro de atención residencial es “el espacio físico administrado por una institución pública, privada, mixta o
comunal donde viven niñas, niños y adolescentes en situación de abandono o riesgo, brindándoseles la protección y atención
integral que requieren, de acuerdo con su particular situación, en un ambiente de buen trato y seguridad, con el objetivo principal
de propiciar su reinserción familiar y social, o bien, promover su adopción”.

18
 II. En el segundo caso, se estaría remitiendo a adolescentes infractores
a auténticos centros juveniles, con requisitos más flexibles que los
exigidos para la medida de internamiento “ordinaria”, tal como está
prevista en el Decreto Legislativo N° 1204 (por ejemplo, que se haya
cometido infracciones con penas no menores de 3 o mayores de 4
años, mientras que para el internamiento ordinario sí se exige que la
infracción cometida tenga una pena no menor a 6 años).

b) Se denota la vocación punitiva del decreto, en la medida que privilegia la

privación de libertad por sobre otra medida (inicialmente se aplica la
internación domiciliaria; en defecto de ella, se aplica la internación domiciliara
con familiares del adolescente; y en defecto de ella, se aplica la internación
en centros privados). Por ende, se promueve la restricción de la libertad del
adolescente frente a una medida alternativa, en contra de lo prescrito por los
instrumentos internacionales en la materia.

En razón a estas observaciones, somos de la opinión que la medida de internamiento

domiciliario, prevista como sanción para adolescentes infractores, vulnera los artículos
37.b y 40.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, porque configura un nuevo
supuesto de restricción grave para la libertad del adolescente que no estaba previsto
anteriormente.38

2.2.7. Sobre la medida de internación (Art. 235)

El Decreto Legislativo N° 1204 modifica la medida de internación en los siguientes

términos:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

Artículo 236.- Aplicación de la Internación.- Artículo 235.- Internación

La Internación sólo podrá aplicarse cuando: La internación es una sanción privativa de libertad de
carácter excepcional y se aplica como último recurso,
a) Se trate de un acto infractor doloso, que se siempre que se cumpla cualquiera de los siguientes
encuentre tipificado en el Código Penal y cuya pena sea presupuestos:
mayor de cuatro años;
a) Cuando se traten de hechos tipificados como delitos
b) Por reiteración en la perpetración de otras dolosos y sean sancionados en el Código Penal o leyes
infracciones graves; y especiales, con pena privativa de libertad no menor de seis
años, siempre que se haya puesto deliberadamente en
c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las
medida socio-educativa impuesta. personas;

b) Cuando el adolescente infractor haya incumplido

injustificada y reiteradamente las sanciones de mandatos y
prohibiciones o las privativas de libertad impuestas distintas
a la de internación;

c) La reiteración en la perpetración de otros hechos

delictivos graves en un lapso que no exceda de dos años.

d) Cuando según el informe preliminar del equipo

multidisciplinario, el adolescente infractor sea considerado

38

 Artículo 37. Los Estados Partes velarán porque: (…) b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan
sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
 Art. 40.4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el
asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación
profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean
tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la
infracción.

19
 de alta peligrosidad, en atención a sus características,
personalidad, perfil y demás circunstancias y rasgos
particulares.

Esta sanción no puede aplicarse cuando el hecho punible se

encuentre tipificado como delito doloso y sea sancionado en
el Código Penal o leyes especiales, con penas distintas a la
privativa de libertad. Asimismo, en ningún caso la duración
de la sanción de internación puede ser mayor a la pena
abstracta establecida en el tipo penal doloso del Código
Penal o leyes especiales.

Nótese que -de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1204- los criterios que posibilitan la
imposición de la medida de internación no son concurrentes, por lo que basta que se
configure cualquiera de ellos para que proceda. Al respecto, se tienen los siguientes
comentarios:

 Respecto al supuesto previsto en el inciso “b” (“cuando el adolescente infractor

haya incumplido injustificada y reiteradamente las sanciones de mandatos y
prohibiciones o las privativas de libertad impuestas distintas a la de
internación”), consideramos desproporcionado que se establezca la medida de
internación ante el incumplimiento injustificado y reiterado de las sanciones de
mandatos y prohibiciones, que no son otra cosa que reglas de conducta. En
ese sentido, por incumplir medidas tan simples como “no frecuentar
determinadas personas” o “no ingerir bebidas alcohólicas”, la norma permite
que a los adolescentes se les aplique la medida más grave de internamiento o
internación.

Mientras que, para el caso de adultos, el artículo 59 del Código Penal señala
que, ante el incumplimiento de las reglas de conducta, el juez puede recurrir a
tres mecanismos: i) amonestar al infractor; ii) prorrogar el período de
suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin exceder de tres
años, y; iii) revocar la suspensión de la pena.

Por ende, se concluye que la respuesta para adolescentes ante el

incumplimiento de las reglas de conducta es más severa que para la prevista
para adultos: mientras que en el primer caso, la única respuesta es el
internamiento, para los adultos pueden existir hasta 3 posibilidades, siendo la
última la prisión.

Este supuesto de aplicación del internamiento, en nuestra opinión, afecta el

principio de excepcionalidad de la privación de la libertad, prevista en el artículo
37.b. de la Convención sobre los Derechos del Niño. 39Asimismo, vulnera el
principio de proporcionalidad.40

 Sobre el supuesto establecido en el inciso “c” (“la reiteración en la perpetración

de otros hechos delictivos graves en un lapso que no exceda de dos años”),
sanciona con internamiento la comisión continuada de hechos delictivos, en un

39
Artículo 37
Los Estados Partes velarán porque: (…) b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda;
40
El artículo 40.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “se dispondrá de diversas medidas, tales como el
cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para
asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción” (resaltado nuestro).

20
 lapso de tiempo que no exceda de 2 años. Sin embargo, no existe claridad
sobre el significado del término “graves”, que no está definido en el Decreto
Legislativo N° 1204 y, por ende, puede ser interpretado de diversas formas por
cada operador jurídico (la gravedad puede sustentarse en función a la pena
prevista para el delito cometido, por la pluralidad de procesados, etc.).
Asimismo, esta cuestión no es insignificante, por cuanto la gravedad de una
conducta implicará, ante su reiterancia, la aplicación de la medida restrictiva de
la libertad más intensa, como es el internamiento.

Por ello, consideramos que este supuesto vulnera el principio de legalidad, ya

que no se precisa qué quiere decir con el término “graves”, dejándolo al libre
arbitrio del operador jurídico.41

 En lo que concierne al supuesto previsto en el inciso “d” (“cuando según el

informe preliminar del equipo multidisciplinario, el adolescente infractor sea
considerado de alta peligrosidad, en atención a sus características,
personalidad, perfil y demás circunstancias y rasgos particulares”), se
cuestionan tres puntos:

i) Que la internación proceda sobre la base de un informe que determine su

alta peligrosidad, en atención a sus características, personalidad, perfil y
demás circunstancias y rasgos particulares, dejando de lado el hecho concreto
en sí mismo. Este supuesto claramente afecta el principio de culpabilidad que
informa al Derecho Penal, toda vez que la internación no responde por el
hecho cometido sino por la peligrosidad del sujeto.

Sin duda, esta es una muestra clara de un Derecho Penal de autor, toda vez
que se centra más en la personalidad del infractor que en el hecho cometido.
Cabe señalar que, si bien la doctrina considera que, en el caso de la justicia de
menores de edad también se deben considerar las condiciones personales del
autor de la infracción, la sanción a imponer debe adecuarse necesariamente al
desvalor de la acción y de resultado del comportamiento realizado; 42 es decir,
también debe tomarse en cuenta la acción cometida. Tal como lo señala el
artículo 191 del CNA, “la medida tomada al respecto no sólo deberá basarse
en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias
personales que lo rodean”. Sin embargo, en el supuesto bajo análisis, tal como
está redactado, el internamiento respondería únicamente por la peligrosidad
del adolescente y no por el hecho cometido.

De otro lado, la “peligrosidad” en el ámbito de derecho penal juvenil

constituye un concepto jurídico indeterminado de difícil precisión, que puede
generar arbitrariedades al momento de su aplicación.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de

culpabilidad exige que el grado de reprobación de una persona por un acto
ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de
este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no,
lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la
proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo

41
Artículo 2, inciso 24, literal d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
42
CÁMARA ARROYO, Sergio. Normativa internacional e internamiento de menores infractores. Evolución y nuevas tendencias.
p. 332. En: Revista de Derecho y Ciencia Política-UNMSM. Vol. 67 (N° 1- N° 2). Lima, 2010.

21
 penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados.43 Por ende, al
permitir aplicar el internamiento únicamente por el nivel de peligrosidad del
infractor, se está vulnerando el principio de culpabilidad.

ii) Que sea un órgano administrativo el que tenga el peso decisivo para decidir
la medida de internamiento. Esta disposición, tal como está redactada, otorga
la atribución de demostrar la peligrosidad del infractor a un órgano
administrativo auxiliar como es el equipo multidisciplinario, dejando de lado la
evaluación que pueda tener el órgano jurisdiccional sobre el asunto. De
acuerdo a la fórmula legislativa, únicamente el juez cumpliría con formalizar la
decisión que ya habría sido adoptada, en un informe preliminar por el equipo
multidisciplinario.

En consecuencia, al sancionar al adolescente por su peligrosidad y no por lo

objetivamente realizado, esta disposición atenta contra el principio de culpabilidad. De
hecho, consideramos que esta disposición evidencia, en todo sentido, el espíritu del
Decreto Legislativo N° 1204, que apuesta por una respuesta claramente represiva
hacia la criminalidad juvenil, sin importar si se vulneran derechos fundamentales.

2.2.8. Aumento de la duración de la internación (Art. 236)

Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° Decreto Legislativo N° 1204

27337)

Artículo 235.- Internación Artículo 236.- Duración de la internación

La internación es una medida privativa de libertad La sanción de internación durará un período mínimo de uno y
que no excederá de seis (6) años. máximo de seis años.

La sanción de internación es no menor de seis ni mayor de diez

años cuando el adolescente tenga entre dieciséis (16) y menos
de dieciocho (18) años de edad y se trate de los delitos
tipificados en los artículos 108, 108- A, 108-B, 108-C, 108-D,
121, 148-A, 152, 170, 171, 172, 173, 189 último párrafo, 200,
296, 297 del Código Penal, en el Decreto Ley N° 25475 y
cuando sea integrante de una organización criminal, actúe por
encargo de ella o se encuentre vinculado a la misma.

Cuando se trate de los delitos antes mencionados y el

adolescente tenga entre catorce (14) y menos de dieciséis años
(16), la sanción de internación es no menor de cuatro ni mayor
de ocho años. Al aplicar la sanción de internación, el Juez
deberá considerar el período de internamiento preventivo al que
fue sometido el adolescente, abonando el mismo para el
cómputo de la sanción impuesta.

La redacción anterior del Código de los Niños y Adolescentes establecía que la

internación, para todos los casos, duraba como máximo 6 años. Ahora, con la
modificación realizada mediante Decreto Legislativo N° 1204, se adopta un nuevo
régimen sancionador para la internación, sobre la base de un criterio escalonado:

 Ante cualquier conducta cometida por una adolescente que sea sancionada
con una pena privativa de libertad no menor de 6 años y que implique poner en
riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las personas, la sanción a
recibir será de 6 años. Este sería el supuesto común.
 Cuando el adolescente realice las conductas previstas en los artículos 108 y
108-A (asesinato simple y agravado); 108-B (feminicidio); 108-C (sicariato);

43
STC. Exp. N° 014-2006-PI/TC, fundamento 37.

22
 108-D (conspiración para sicariato); 121 (lesiones graves); 148-A (pandillaje);
152 (secuestro); 170, 171, 172, 173 (violación sexual simple y modalidades
agravadas), 189 último párrafo (robo agravado), 200 (extorsión), 296 y 297
(tráfico de drogas simple y agravado), y cuando forme parte de una
organización criminal:

I. si tiene entre 16 y 18 años, podrá recibir una sanción de 10 años;

II. si tiene entre 14 y 16 años, podrá recibir una sanción de 8 años.

Estos casos configurarían los supuestos “agravados”, por calificarlos de algún modo.
Al respecto, se tienen las siguientes observaciones:

 Se advierte una peligrosa tendencia a incrementar las sanciones para

adolescentes infractores, toda vez que:

a. Cuando entró en vigencia el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), 44 el

artículo 235° señalaba que la medida de internación iba a tener una duración máxima de 3
años.
b. Mediante el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 990, del 22 de julio de 2007, se incrementó
la medida de internación a 6 años.
c. Con la modificatoria realizada por el Decreto Legislativo N° 1024, la internación puede
llegar a ser de 10 años.

Se advierte entonces que en el 2007 se produjo un incremento en la duración

de la medida socioeducativa de internación, de 3 a 6 años, en aras de
garantizar la seguridad ciudadana. No obstante, dicha modificación en nada
revirtió la situación, toda vez que la problemática de los adolescentes
infractores siguió latente, demostrando que la solución no estaba en aumentar
la sanción. Lamentablemente, nuevamente se incurre en dicho error, que podía
seguir una línea ascendente.

 Aumentar la medida de internación más allá de los 6 años implica establecer

una pena excesivamente larga para adolescentes infractores, según la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,45 lo que además atentaría
“(…) contra el principio de brevedad consagrado en la Convención sobre los
Derechos del Niño y contra las protecciones especiales a las cuales los
Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artículo 19 de la
Convención Americana y del artículo VII de la Declaración
Americana.  Además, este tipo de penas resultan incompatibles con los
objetivos de las penas de la justicia juvenil”.46

 El aumento de la sanción de internamiento desconoce los diagnósticos y

estrategias aprobadas en el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la
Adolescencia 2012-2021, así como en el Plan Nacional de Prevención y
Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (2013 – 2018) -
PNAPTA

44
Publicada en “El Peruano” el 7 de agosto del 2000.
45
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”
(2011). Párrafo 369.
46
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”
(2011). Párrafo 370.

23
 Al respecto, el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-
202147 -dentro de su resultado esperado N° 11- busca reducir la tasa de
adolescentes en conflicto con la ley penal, para lo cual establece una serie de
medidas de carácter netamente preventivo. Entre dichas medidas, cabe
resaltar la siguiente:

Fortalecer las especialidades académicas, la investigación y el diálogo nacional

sobre el problema de los adolescentes en conflicto con la ley penal, generando
corrientes de opinión e iniciativas que prevengan la violencia y eviten
tendencias legislativas cíclicas para la agravación de medidas socio educativas,
o reducción de edades mínimas para el procesamiento de adolescentes (el
resaltado es nuestro).48

Por su parte, el Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en

Conflicto con la Ley Penal 2013-2018 (PNAPTA), 49 dentro del diagnóstico que
realiza del Sistema de Resocialización para Adolescentes en conflicto con la
Ley Penal, señala lo siguiente:

(…) El aumento de los plazos de internamiento no ha tenido el impacto esperado en la

prevención de infracciones cometidas por adolescentes. Así, los indicadores de
denunciabilidad determinan que, luego de producirse la ampliación de los plazos de
internamiento a mediados de 2007, las denuncias sobre infracciones no se han
reducido sino, por el contrario, se han incrementado en un 66.5% (es decir de 2 602 a
4 334).

Por el contrario, dicha tendencia sí ha tenido un impacto de carácter negativo en

el SRSALP [Sistema de Resocialización para Adolescentes en conflicto con la Ley
Penal], evidenciándose en la sobrepoblación, mayor permanencia dentro de los
centros juveniles, déficit en el tratamiento y el intercambio de vivencias con
grupos etarios diferentes (mayores), así como la no existencia de programas
educativos especializados para estos últimos (el resaltado es nuestro).50

Asimismo, señala que:

(…) En cuanto a programas de reeducación, se presenta una inconsistencia entre el

tiempo de la sanción y los programas de tratamiento. Primero, porque los programas
no han sido diseñados para albergar adolescentes con sanciones menores a 6 meses;
segundo, porque el tiempo máximo de internamiento debería ser de 3 años y
existen sanciones de hasta 6 años; y, tercero, porque se ha demostrado que a
partir del segundo año de internamiento inicia una involución en el tratamiento.
En consecuencia, las sanciones parecen manejar una temporalidad distinta a la
del tratamiento (resaltado nuestro).51

En conclusión, es incongruente que el Estado peruano, por un lado, agrave

la sanción de internación para los adolescentes infractores (tal como lo hace
el Decreto Legislativo N° 1204) y, por otro, establezca políticas públicas

47
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2012-MIMP de fecha 14 de abril de 2012
48
MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES. Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia
(PNAIA) 2012-2021. p. 77. Disponible en: http://www.unicef.org/peru/spanish/PNAIA-2012-2021.pdf (consultado el 5 de mayo del
2016).
49
Aprobado por Decreto Supremo N° 014-2013-JUS del 30 de noviembre de 2013
50
Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal 2013-2018 (PNAPTA). Pág. 52.
Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/DE80CE94F33FE75C05257E6E006DD452/$FILE/PNAPTA.pdf
(consultado el 23 de setiembre de 2015).
51
Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal 2013-2018 (PNAPTA). Pág. 71.
Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/DE80CE94F33FE75C05257E6E006DD452/$FILE/PNAPTA.pdf
(consultado el 23 de setiembre de 2015).

24
para adolescentes infractores en donde se evidencie, de manera técnica, la
ineficacia y el peligro que implica el aumento de las sanciones para dicho
sector de la población, apostando más bien por estrategias preventivas y
resocializadoras (PNAIA y PNAPTA). De hecho, esta contradicción de las
disposiciones del citado decreto y los planes sobre infancia solo revelan la
falta de rigurosidad, seriedad y compromiso en el tratamiento de la
problemática de los adolescentes infractores en nuestro país.

2.2.9. Variación de la internación (Art. 237)

El artículo 237 del CNA, modificado por el Decreto Legislativo N° 1204 establece lo
siguiente:

Artículo 237.- Variación de la internación

Cumplido la mitad del plazo de internación impuesto y con el informe favorable del
equipo multidisciplinario, el Juez, de oficio o a pedido de parte, puede variar la sanción de
internación por otra de menor gravedad, reducir su duración o dejarla sin efecto siempre
que sea necesario para el respeto al principio del interés superior del (la) adolescente y se
hayan cumplido los fines de la sanción.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el anterior párrafo, el Juez revisa en periodos de un año
contados a partir de la denegatoria o improcedencia de la variación, a fin de verificar si se
mantienen las circunstancias que hicieron necesaria su continuidad o no.
Para efectuar la variación, el Juez tiene en consideración las siguientes reglas:
a) Cuando se trate del supuesto comprendido en el primer párrafo del artículo 236, la
sanción de internamiento podrá ser variada por una de libertad asistida, prestación de
servicios a la comunidad o con una limitativa de derechos.
b) Cuando se trate de los supuestos comprendidos en el segundo y tercer párrafo del
artículo 236, la sanción de internamiento solo podrá ser variada por una de
internamiento domiciliario o libertad restringida.
Para estos efectos, el Juez convoca a las partes a una audiencia con el propósito de
evaluar la posibilidad de variar la sanción impuesta. La resolución que dispone su variación
es impugnable.

Entonces, se tiene que el artículo 237 establece la posibilidad de que se varíe la

sanción de internación impuesta a los adolescentes infractores a una menos aflictiva
de la libertad, atendiendo cuatro aspectos: i) se cumpla con la mitad del plazo
impuesto; ii) el informe del equipo multidisciplinario; iii) el interés superior del niño, y;
iv) que se haya cumplido con los fines de la sanción. Hay que reconocer que esta
variación es positiva, porque brinda la posibilidad de que el adolescente sentenciado
pueda obtener una medida más beneficiosa a la impuesta.

No obstante, llama la atención que la variación, tal como lo prevé la norma, es

diferenciada, a saber:

a) Si la infracción cometida es ordinaria y conlleve la imposición de una

internación de hasta 6 años (primer párrafo del Art. 236), se podrá realizar la
variación de internamiento en centro juvenil a libertad asistida o prestación
de servicios a la comunidad o con una limitativa de derechos.

b) Si la infracción cometida es de las previstas en el segundo párrafo del artículo

23652, y conlleve la aplicación de un internamiento de hasta 10 años, solo se
podrá variar a internamiento domiciliario o libertad restringida (que son

52
Artículos 108 y 108-A (asesinato simple y agravado); 108-B (feminicidio); 108-C (sicariato); 108-D (conspiración para sicariato);
121 (lesiones graves); 148-A (pandillaje); 152 (secuestro); 170, 171, 172, 173 (violación sexual simple y modalidades agravadas),
189 último párrafo (robo agravado), 200 (extorsión), 296 y 297 (tráfico de drogas simple y agravado), y cuando forme parte de una
organización criminal.

25
 medidas más graves o intensas que la libertad asistida o prestación de
servicios a la comunidad).

En ese sentido, sobre esta regla subyace la idea de que el adolescente infractor que
ha cometido las infracciones previstas en el segundo párrafo del artículo 236, todavía
es un elemento peligroso, sin importar si el principio del interés superior del niño
recomienda un trato más benevolente o si en el caso concreto los fines de la pena ya
se alcanzaron.

Por ende, se advierte que un grupo de adolescentes sentenciados no podrá acceder a

las medidas más beneficiosas previstas en el Decreto Legislativo N° 1204 (libertad
asistencia, prestación de servicios a la comunidad, mandatos o prohibiciones), por
cuanto la propia norma les impide acceder al mismo, y no una evaluación
personalizada, estigmatizándolos como peligrosos aún si se cumplieron los fines de la
pena o el interés superior del niño lo aconseja así.

De allí que podamos afirmar que la restricción en la variación de la internación de los

adolescentes infractores vulnera el principio de resocialización 53, así como los artículos
2.1 (discriminación) y 40.1 (reintegración del adolescente) de la Convención sobre los
Derechos del Niño,54 porque:

I. Limita el proceso de reintegración de los adolescentes que cometieron las

conductas previstas en el segundo párrafo del artículo 236, ya que solo pueden
acceder a ciertas medidas a pesar de haber cumplido con los fines de la
sanción.
II. Discrimina al adolescente que cometió un delito de los previstos en el segundo
párrafo del artículo 236, porque le restringe el acceso a otras medidas más
favorables a sus derechos, a diferencia de otros adolescentes infractores.

2.2.10. Motivos para el traslado de un adolescente de un centro juvenil a otro

(Art. 238)

El artículo 238 del CNA, modificado por el Decreto Legislativo N° 1204, indica lo
siguiente:

Artículo 238.- Ubicación y traslado

La internación es cumplida en Centros Juveniles exclusivos para adolescentes,
preferentemente en el más próximo al entorno familiar y social del infractor. Los
adolescentes son ubicados según su edad, sexo, la gravedad de la infracción y el informe
preliminar del Equipo Multidisciplinario del Centro Juvenil.
El traslado del (la) adolescente de un Centro Juvenil a otro es autorizado exclusivamente
por la Gerencia de Centros Juveniles y procede en atención a los siguientes motivos:
a. El adolescente lidera o participa en reyertas, motines, fugas y sublevación en
contra de la autoridad;
b. Hacinamiento o sobrepoblación;
53
Art. 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
54
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad.

26
 c. Salud del (la) adolescente interno;
d. A solicitud del (la) adolescente, previa evaluación del caso;
e. Cuando su permanencia en el Centro Juvenil de origen represente un perjuicio en su
tratamiento;
f. Por encontrarse en peligro la integridad física del (la) adolescente;
g. Por poner en peligro la integridad física de los internos y/o trabajadores;
h. Por medidas de seguridad del Centro Juvenil.

Cuando el adolescente adquiera la mayoría de edad durante el cumplimiento de la sanción o

de la internación preventiva, permanece en el Centro Juvenil, donde debe continuar el
tratamiento individualizado que estuvo recibiendo hasta culminarlo.

De los supuestos descritos, llama la atención los siguientes:

 El previsto en el inciso “a”, que se refiere al hecho que el adolescente infractor

lidere o participe en reyertas, motines, fugas y sublevación en contra de la
autoridad. Al respecto, se puede inferir que la sola participación en una reyerta
es motivo suficiente para trasladar al adolescente a otro centro juvenil, lo que
constituiría una medida desproporcionada e irrazonable. Sin lugar a duda, este
supuesto constituye una sanción.

 El reconocido en el inciso “h”, que alude a razones de “medidas de seguridad

del Centro Juvenil”, constituye un supuesto genérico e indeterminado, que
podría justificar cualquier decisión arbitraria. Cabe precisar que las razones de
seguridad ya están contempladas expresamente en los incisos “f” (cuando el
adolescente infractor se encuentra en peligro) y “g” (cuando la capacidad del
personal del centro se ve superada para contener al o a los adolescentes
conflictivos).

Cabe precisar además que estos supuestos permiten trasladar al adolescente infractor
a otro centro juvenil que, sin lugar a duda, tendrá un impacto en la convivencia familiar,
ya que a nivel nacional solo existen 9 centros juveniles de medio cerrado.55

Por ende, estos supuestos de traslados, al ser desproporcionados y ambiguos,

facilitan el traslado de adolescentes infractores fuera de su ámbito familiar, lo que
podría vulnerar el artículo 4 de la Constitución, 56 que reconoce el principio de
protección especial a favor de los niños, niñas y adolescentes.

2.2.11. La inimpugnabilidad de las decisiones de traslado de adolescentes

infractores (Art. 239)

El artículo 239 del CNA, modificado por el Decreto Legislativo N° 1204 señala lo
siguiente:

Artículo 239.- Casos especiales de traslado

Tratándose de adolescentes internos comprendidos en los supuestos del segundo y tercer
párrafo del artículo 236, estos serán separados de los demás adolescentes y trasladados a un
ambiente del Establecimiento Penitenciario que habilite el Instituto Nacional Penitenciario
con dicha finalidad, dentro de una sección especial y separada de la población penal
ordinaria, donde debe continuar el tratamiento individualizado, a cargo del Centro Juvenil,
que estuvo recibiendo hasta culminarlo, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
55
Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/Centros+Juveniles/s_centros_juveniles_nuevo/as_centros_juveniles/as_medio_cerrado/
(consultado el 4 de mayo del 2016).
56
Atendiendo a ello, este Tribunal considera que ordenar el internamiento de un niño, niña o adolescente en un centro
especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artículo 4º de la Constitución, sino que afecta el propio
objeto y propósito de la Convención sobre los Derechos del Niño (STC. Exp. N° 3386-2009-HC/TC, fundamento 28).

27
 a) Haber cumplido la mayoría de edad durante la ejecución de su sanción en un Centro
Juvenil;
b) Contar con un informe técnico del equipo disciplinario que sustente la necesidad del
traslado; y,
c) Que el ambiente a donde son trasladados permita continuar con su sanción separados de
los adultos, debiendo contar con estrictas medidas de control y seguridad, así como con
atención médica especializada de ser necesario.

La disposición de traslado es de carácter administrativo y de competencia exclusiva de

la Gerencia General de Centros Juveniles, quien autoriza o deniega la solicitud de los
directores de los Centros de Internamiento. La decisión que se emita es inimpugnable
(resaltado nuestro).

Al respecto, la norma establece que el traslado de adolescentes infractores es de

competencia de la Gerencia General de Centros Juveniles, cuya decisión es
inimpugnable. Cabe precisar que la regulación sobre este tema no estaba
contemplada originalmente en el Código de los Niños y Adolescentes.

Sobre este punto se tienen los siguientes comentarios:

 Esta disposición claramente afecta el derecho al debido proceso y a la defensa

de los adolescentes infractores, por cuanto no tienen la posibilidad de recurrir
el traslado decidido en vía administrativa por la Gerencia General de Centros
Juveniles. De otro lado, la iniciación de un proceso contencioso administrativo
no constituye una medida idónea para cuestionar la decisión de traslado,
porque: i) impondría una carga irrazonable al adolescente infractor o a su
familia para afrontar un proceso en sede judicial, y ii) el plazo para resolver
dicha petición es prolongado, ya que en el proceso contencioso administrativo
se encuentra habilitado el recurso de casación ante la Corte Suprema (Art. 35
del T.U.O. de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo).

 Llama la atención que en el caso de reos adultos, estos sí se encuentran

facultados para interponer recurso de reconsideración o apelación ante
determinados supuestos de traslado (Art. 164 del Reglamento del Código de
Ejecución Penal, aprobado por D.S. 015-2003-JUS).57 Por ende, se aprecia que
el adolescente tiene menos garantías que el adulto.

 No se toma en cuenta la opinión del adolescente en ningún momento, a pesar

que dicha decisión repercute negativamente en diversos derechos
fundamentales.

Por lo tanto, consideramos esta disposición es incompatible con:

57
Artículo 164.- Efectuado un traslado sobre la base de los incisos 159.2, 159.3, 159.4, 159.5 y 159.9 del Artículo 159 del
Reglamento, el interno, podrá interponer recurso de reconsideración o apelación ante la autoridad que dictó dicha
resolución, resolviendo en este último caso la autoridad administrativa jerárquicamente superior. El plazo para interponer
ambos recursos será de quince días útiles y la autoridad competente deberá resolver en un máximo de treinta días útiles. En
caso de declararse fundada la impugnación se deberá ordenar el retorno del interno al establecimiento penitenciario de
origen (resaltado nuestro).

28
 a) El derecho a ser oído (artículo 12 58 de la Convención sobre los Derechos del
Niño), porque no toma en cuenta la opinión del adolescente ni su desacuerdo
para el traslado, a pesar que dicha decisión lo afecta.

b) El derecho al debido proceso y a la defensa del adolescente infractor (Art. 139,

inciso 3 y 14 de la Constitución, artículo 8 de la Convención Americana),59
porque le impide poder cuestionar una decisión administrativa que lo puede
perjudicar.

c) El principio-derecho de igualdad (Art. 2.2 de la Constitución) 60 y el principio de

protección especial (Art. 4 de la Constitución), 61 ya que le otorga menos
garantías al adolescente infractor que al reo adulto.

2.2.12. El internamiento preventivo y la presunción de inocencia (Art. 240)

El artículo 240 del Decreto Legislativo N° 1204 modifica el artículo 238 del Código de
los Niños y Adolescentes en los términos siguientes:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

Artículo 238.- Actividades.- Artículo 240.- Actividades

Durante la internación, incluso la preventiva, serán
obligatorias las actividades pedagógicas y las
evaluaciones periódicas por el Equipo Multidisciplinario.
Durante la internación, incluso la preventiva, son
obligatorias las actividades pedagógicas y las
evaluaciones periódicas al adolescente por el Equipo
Multidisciplinario, así como su participación en
programas psicoterapéuticos, tratamiento de
comportamiento, multisistémicos y los que
correspondan, atendiendo a un plan individual en el que
se tendrá en cuenta las condiciones personales del (la)
adolescente, garantizándose sus estudios o la continuidad
de estos de ser el caso, así como su participación en
programas orientados al desarrollo personal y a la
preparación para la vida laboral del (la) adolescente.

La norma bajo análisis establece que en el internamiento preventivo, el adolescente

está obligado a participar en programas psicoterapéuticos, tratamiento de
comportamiento, multisistémicos y los que correspondan. Al respecto, se tienen los
siguientes comentarios:

58
Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
59
De igual modo la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al
Exp. N.º 2050-2002-AA/TC– que "si bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos"(párrafo 69). "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o
tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Párrafo
71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]”.
60
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
61
Protección a la familia. Promoción del matrimonio
Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.

29
  El adolescente infractor no solo realizará actividades pedagógicas (lo que es
positivo), sino que también estará obligado a asistir a programas
psicoterapéuticos62 que implican un tratamiento invasor de la integridad
psicológica del adolescente, a pesar que todavía no se determina su
responsabilidad en los hechos que son materia de investigación.

Por ende, esta disposición desconoce que la medida de internamiento

preventivo únicamente pretende garantizar la presencia del adolescente
investigado en el marco del proceso por infracción a la ley penal, a diferencia
de la sanción de internamiento que sí responde al hecho cometido y que se
adopta en atención a que se ha determinado la responsabilidad del
adolescente en el marco de un proceso con todas las garantías.

 Llama la atención que la participación del adolescente internado

preventivamente en estos programas sea obligatoria, mientras que en el caso
de adultos, el artículo 103 del Reglamento del Código de Ejecución Penal
establece que el interno que tenga la condición de procesado podrá acogerse a
un programa de tratamiento compatible con su situación jurídica. 63 Por ende, se
advierte que para los adultos con prisión preventiva la participación en
programas de tratamiento es facultativa, mientras que para adolescentes en la
misma condición la participación es obligatoria.

Por lo tanto, esta disposición:

a) Vulnera el principio de presunción de inocencia (Art. 40.2, literal a inciso i de la

Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 8.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2, inciso 24 de la Constitución),
porque obliga al adolescente a realizar un tratamiento para su comportamiento,
sin que se haya determinado aún su responsabilidad por el hecho cometido.

b) Afecta el principio-derecho de igualdad (Art. 2.2 de la Constitución) 64 y el

principio de protección especial (Art. 4 de la Constitución), 65 ya que esta
disposición reconoce menos garantías al adolescente infractor que al reo
adulto.

2.2.13. La creación de medidas de incomunicación y aislamiento (inciso “m” del

artículo 241-D)

El artículo 241-D del Decreto Legislativo N° 1204 establece los derechos del
adolescente en la ejecución de las sanciones, modificando lo dispuesto por el artículo
240 del Código de los Niños y Adolescentes en los términos siguientes:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

62
De acuerdo a la Real Academia de la Lengua, la psicoterapia es el “tratamiento de enfermedades mentales, psicosomáticas y
problemas de conducta mediante técnicas psicológicas”. Ver en: http://dle.rae.es/?w=psicoterapia&o=h (consultado el 19 de
octubre de 2015).
63
Artículo 103.- El interno que tenga la condición de procesado podrá acogerse a un programa de tratamiento compatible con su
situación jurídica (resaltado nuestro).
64
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
65
Protección a la familia. Promoción del matrimonio
Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.

30
Artículo 240.- Derechos
Durante la internación el adolescente tiene derecho a:
a) Un trato digno;
b) Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de
higiene y estén adecuados a sus necesidades;
c) Recibir educación y formación profesional o técnica;
d) Realizar actividades recreativas;
e) Profesar su religión;
f) Recibir atención médica;
g) Realizar un trabajo remunerado que complemente la
instrucción impartida;
h) Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos
veces a la semana, o por teléfono;
i) Comunicarse en forma reservada con su abogado y a
solicitar entrevista con el Fiscal y el Juez;
j) Tener acceso a la información de los medios de
comunicación social;
k) Recibir, cuando sea externado, los documentos
personales necesarios para su desenvolvimiento en la
sociedad;
I) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las
autoridades de la institución; y,
m) Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada
seis meses.
Estos derechos no excluyen otros que les pudieran
favorecer.
El Equipo Multidisciplinario, además de las funciones
establecidas en la presente Ley, denunciará ante la
Defensoría del Niño y Adolescente los hechos que tuviera
conocimiento han vulnerado o violado los derechos de los
adolescentes internados. De encontrarse responsabilidad de
parte de algún funcionario, se aplicarán las sanciones
administrativas señaladas en el artículo 70 de la presente
Ley, sin perjuicio de aplicarse las sanciones penales a que
diera lugar, si fuese el caso.
Las principales modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo N° 1204 son:
Artículo 241-D.- Derechos del (la) adolescente durante la
ejecución
Durante la ejecución de las sanciones, atendiendo a la naturaleza y
objetivo de cada una de ellas, el adolescente tiene, sin perjuicio de
los que la Constitución Política del Perú y otras leyes le asignen,
los siguientes derechos:
a) Derecho a la vida, la dignidad y la integridad física y moral.
b) Derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado.
c) Derecho a permanecer, preferiblemente, en su medio familiar, si
este reúne los requisitos adecuados para el desarrollo del (la)
adolescente.
d) Derecho a recibir los servicios de salud, educativos y sociales
adecuados a su edad y condiciones y a que se los proporcionen
personas con la formación profesional requerida.
e) Realizar actividades recreativas y culturales.
f) Profesar y practicar su religión si la tuviera.
g) Recibir, cuando sea externado, los documentos personales
necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad.
h) Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis
meses.
i) Derecho a recibir información, desde el inicio de la ejecución de
la sanción, sobre:
1. Los reglamentos internos sobre comportamiento y vida en el
centro, en especial la relativa a las sanciones disciplinarias que
puedan aplicársele.
2. Sus derechos en relación con los funcionarios responsables del
centro de internación.
3. El contenido del plan individual de ejecución para reinsertarlo
en la sociedad.
4. La forma y los medios de comunicación con el mundo
exterior, los permisos de salida y el régimen de visitas. En tal
sentido, el Estado debe brindar facilidades para que el
adolescente pueda:
4.1. Recibir visitas regulares y frecuentes, por lo menos una
vez al mes, en condiciones que respeten la necesidad del
adolescente, el contacto y la comunicación sin restricciones
con la familia y con el abogado defensor.
4.2. Comunicarse por escrito o por teléfono, al menos dos
veces por semana, con la persona de su elección, salvo que se
le haya prohibido legalmente hacer uso de este derecho, y
deberá recibir la asistencia necesaria para que pueda ejercer
eficazmente ese derecho. Todo adolescente tendrá derecho a
recibir correspondencia.
4.3. Informarse periódicamente de los acontecimientos por la
lectura de diarios, revistas u otras publicaciones, mediante el
acceso a programas de radio y televisión y al cine.
j) Derecho a presentar peticiones ante cualquier autoridad y a que
se le garantice respuesta en forma oportuna.
k) Derecho a que se le mantenga, en cualquier caso, separado de
los adultos.
l) Derecho a que se le ubique en un lugar apto para el
cumplimiento del plan de tratamiento individual y a que no se le
traslade arbitrariamente.
m) Derecho a no ser incomunicado en ningún caso, ni a ser
sometido al régimen de aislamiento ni a la imposición de penas
corporales. Excepcionalmente se aplicará la incomunicación o
el aislamiento para evitar actos de violencia contra el
adolescente o terceros, esta medida se comunicará al Juez
especializado para su conocimiento y fines pertinentes.
El Equipo Multidisciplinario, además de las funciones establecidas
en la presente Ley, denunciará ante la autoridad competente los
hechos que tuviera conocimiento han vulnerado o violado los
derechos de los adolescentes internados. De encontrarse
responsabilidad de parte de algún funcionario, se aplican las
sanciones administrativas señaladas en el artículo 70, sin perjuicio
de aplicarse las sanciones penales a que diera lugar, si fuese el
caso.
31
 I. Se amplía el catálogo de derechos a favor del adolescente infractor (por
ejemplo, derecho a permanecer en el medio familiar), y se establece nuevos
contenidos a los derechos ya reconocidos (p.ej. el derecho a recibir
información).

II. Se extienden los derechos aplicables no solo en el contexto de una sanción de

internamiento, sino a todas las sanciones aplicables a adolescentes infractores.

Ahora bien, el literal m) reconoce el derecho a no ser incomunicado en ningún

caso, ni a ser sometido a régimen de aislamiento (se entiende que este derecho es
aplicable al adolescente infractor interno en un centro juvenil). Sin embargo, se señala
que, excepcionalmente, se podrá incomunicar o aislar al adolescente:

i. Para evitar actos de violencia contra el adolescente: en este

supuesto, se pretende proteger al adolescente de actos violentos en su
contra, aislándolo. En ese sentido, a pesar que el adolescente es la
víctima de la agresión, la restricción a la libertad la sufre él.
ii. Para evitar actos de violencia contra terceros: en el segundo
supuesto, se refiere al caso del adolescente inadaptado, que es aislado
para proteger a los demás. Este supuesto, en nuestra consideración,
enmascara una sanción.

Por tanto, este supuesto establece la posibilidad de privar de derechos a los

adolescentes internos, más allá de lo dispuesto en la sentencia, incluso cuando sean
éstos quienes se encuentren en peligro por actos de terceros. Esta posibilidad
contradice abiertamente lo dispuesto por el artículo 241-C inciso a del propio Decreto
Legislativo N° 1204, que establece como competencia del juez especializado el de
“controlar que la ejecución de cualquier sanción no restrinja derechos fundamentales
que no se encuentren fijados en la sentencia condenatoria, especialmente en los
casos de internación”. Sin duda, esta medida afecta el proceso resocializador del
adolescente infractor, desconociendo además el derecho a un trato digno y el principio
de protección especial.

Asimismo, si bien en el caso de adultos, la incomunicación y el aislamiento están

previstas de manera excepcional como sanciones graves (Art. 76 del Reglamento del
Código de Ejecución Penal), la prohibición absoluta de las medidas de incomunicación
de aislamiento para adolescentes infractores ha sido reconocida de manera expresa
por:

 El Comité de los Derechos del Niño, que en su Observación General N° 10

ha manifestado que “(…) deben prohibirse terminantemente las medidas
disciplinarias que infrinjan el artículo 37 de la Convención, en particular los
castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento o
de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro
la salud física o mental o el bienestar del menor” (párrafo 89).

 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso “Instituto de

Reeducación del Menor vs. Paraguay” ha manifestado que “(…) en el Instituto
se utilizaba como método de castigo el aislamiento, los maltratos y las
incomunicaciones, con el propósito de imponer disciplina sobre la población de
internos (…), método disciplinario prohibido por la Convención Americana”
(sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrafo 167).

32
En conclusión, consideramos que este supuesto que contempla la posibilidad de la
incomunicación y aislamiento para adolescentes infractores:

a) Vulnera los artículo 37 inciso c y 40.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño66, porque atenta contra la dignidad de los adolescentes internos e impide
que se pueda concretar el proceso reintegrador.

b) Vulnera también el derecho a la integridad personal (Art. 2 inciso 1 de la

Constitución) y el principio de protección especial (Art. 4 de la Constitución).

2.2.14. Incongruencia entre la aplicación del internamiento preventivo y la

sanción de internamiento

Ante todo, cabe recordar que en el Perú se ha identificado que se recurre de manera
excesiva a la internación preventiva. En ese sentido, llama la atención el diagnóstico
recogido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema en
nuestro país:

(…) Pese a la claridad de estas normas, la información recibida por la Comisión da cuenta
de que existe en el continente una utilización generalizada de la prisión preventiva contra
niños acusados de infringir las leyes penales.  Por ejemplo, se informó a la CIDH que en
Perú en el 2005 el 33% de los adolescentes privados de libertad en los Centros
Juveniles se encontraba esperando sentencia, y tres años después, en el 2008, el
número de niños sin sentencia privados de su libertad sumaba el 70% de los
detenidos. Según otra fuente de información en el 2008 se registraban 2628 niños
privados de libertad de los cuales 1238, es decir poco menos de la mitad se
encontraban privados de su libertad sin sentencia67 (resaltado nuestro).

La Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1204

modifica los criterios para aplicar el internamiento preventivo que estaban reconocidos
en el artículo 209 del CNA, en los términos siguientes:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

Artículo 209.- Internamiento preventivo.- Artículo 209º.- Internación preventiva

El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo La internación preventiva, debidamente motivada, sólo puede
puede decretarse cuando existan: decretarse, a partir de los primeros recaudos, siempre que sea
posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al
adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto a) Suficientes elementos de convicción para estimar
infractor; razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito
en el Código Penal o leyes especiales, que vinculen al
b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el adolescente como autor o partícipe del mismo;
proceso; y b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la
legislación penal con pena privativa de libertad no menor de
c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de cuatro años;
pruebas. c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de la
justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad.

66
Artículo 37
Los Estados Partes velarán porque: (…) c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad.
67
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas (2011).
Párrafo 286.

33
 El Juez, además, tiene en cuenta la gravedad del hecho cometido, si
el adolescente infractor se encuentra incurso en alguno de los
supuestos de los literales b), c), d) y e) del artículo 235 o si hubiere
mediado violencia o grave amenaza contra la víctima. La
internación preventiva tiene carácter excepcional, especialmente
para los adolescentes entre catorce y menos de dieciséis años, y
sólo se aplica cuando no sea posible aplicar otra medida menos
gravosa. La internación preventiva tiene una duración máxima de
cuatro meses, prorrogables, a solicitud del Ministerio Público,
hasta por dos meses, cuando el proceso sea complejo o concurran
circunstancias que importen una especial dificultad. Vencido dicho
plazo, el Juez puede imponer comparecencia con restricciones.
Durante el internamiento preventivo, el adolescente es evaluado
por el equipo multidisciplinario, el cual informa al juez del
tratamiento que recibirá, siendo además de aplicación, en lo
pertinente, el artículo 241 –D.

La modificación agrega un requisito adicional para la procedencia del internamiento

preventivo: que el hecho punible cometido por el adolescente infractor sea sancionado
en la legislación penal con pena privativa de libertad no menor de cuatro años. Sin
duda, esta modificación es positiva, porque con la redacción anterior cualquier
infracción podía justificar la aplicación del internamiento preventivo, sin importar si
tenía una pena elevada o no.

Cabe precisar que el internamiento preventivo y la sanción de internamiento, si bien se

diferencian en sus fines,68 se asemejan en que ambas: i) constituyen la más intensa
restricción de la libertad individual adolescente, y; ii) se cumplen en un centro juvenil.

Ahora bien, es necesario comparar los requisitos para la internación preventiva con
aquellos exigidos para la sanción de internación, tal como lo establece el Decreto
Legislativo N° 1204:

Requisitos del internamiento preventivo (D.L. 1204) Requisitos de la sanción de internamiento (D.L. 1204)

Artículo 209º.- Internación preventiva Artículo 235.- Internación

La internación preventiva, debidamente motivada, sólo La internación es una sanción privativa de libertad de carácter
puede decretarse, a partir de los primeros recaudos, siempre excepcional y se aplica como último recurso, siempre que se
que sea posible determinar la concurrencia de los siguientes cumpla cualquiera de los siguientes presupuestos:
presupuestos:
a) Cuando se traten de hechos tipificados como delitos dolosos
a) Suficientes elementos de convicción para estimar y sean sancionados en el Código Penal o leyes especiales, con
razonablemente la comisión de un hecho tipificado como pena privativa de libertad no menor de seis años, siempre que
delito en el Código Penal o leyes especiales, que vinculen al se haya puesto deliberadamente en grave riesgo la vida o la
adolescente como autor o partícipe del mismo; integridad física o psicológica de las personas (…)
b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la
legislación penal con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años;
c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción
de la justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad
(…)

De acuerdo a la regulación establecida, la medida cautelar de internación preventiva

exige, entre otras cosas, que la sanción por el hecho cometido tenga una pena no
menor a 4 años; pero la medida de internación exige que la pena aplicable a la
conducta cometida sea no menor a 6 años, y que se haya puesto deliberadamente en
grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las personas. Por tanto,
existen criterios más flexibles para la imposición del internamiento preventivo.

68
La internación preventiva constituye una medida cautelar que busca garantizar la presencia del adolescente investigado en el
marco del proceso por infracción a la ley penal, a diferencia de la sanción de internamiento que responde al hecho cometido, y que
se adopta en atención a que se ha determinado la responsabilidad del adolescente.

34
Entonces, con esta regulación, es posible que ante un hecho cometido por un
adolescente sancionado con una pena mayor a 4 años pero menor a 6 años (por
ejemplo, el delito de seducción previsto en el artículo 175 del Código Penal), 69 se dicte
contra el adolescente la medida de internación preventiva, mientras dura el proceso,
pero como sanción final se le imponga una sanción de libertad restringida. En otros
términos, el adolescente sufre, como medida cautelar, una privación de libertad
intensa durante el proceso, pero la sanción final a imponer será más benigna.

Por ende, la modificación realizada por el Decreto Legislativo N° 1204 posibilita a que
se aplique la medida de internamiento preventivo mientras dura el proceso judicial, a
pesar que se tenga conocimiento -de antemano- que la sanción final que se le aplique
no será la de internamiento.

Por tanto, esta disposición vulnera el principio de excepcionalidad de la prisión,

prevista en el artículo 37.b. de la Convención sobre los Derechos del Niño.70

2.2.15. Incompatibilidad entre la duración del plazo del proceso y el plazo de la

internación preventiva

De otro lado, el Decreto Legislativo N° 1204 ha generado incongruencias entre el plazo

de la internación preventiva y el plazo del proceso. Así, se tiene que:

Código de los Niños y Adolescentes Decreto Legislativo N° 1204

Artículo 221.- Plazo.- Artículo 209º.- Internación preventiva

El plazo mínimo e improrrogable para
la conclusión del procedimiento,
estando el adolescente interno, será de
cincuenta días y, en calidad de citado,
de setenta días.
(…) La internación preventiva tiene carácter excepcional, especialmente para los adolescentes
entre catorce y menos de dieciséis años, y sólo se aplica cuando no sea posible aplicar otra
medida menos gravosa. La internación preventiva tiene una duración máxima de cuatro
meses, prorrogables, a solicitud del Ministerio Público, hasta por dos meses, cuando el
proceso sea complejo o concurran circunstancias que importen una especial dificultad. Vencido
dicho plazo, el Juez puede imponer comparecencia con restricciones. Durante el internamiento
preventivo, el adolescente es evaluado por el equipo multidisciplinario, el cual informa al juez del
tratamiento que recibirá, siendo además de aplicación, en lo pertinente, el artículo 241 –D.

Del cuadro se advierte que:

I. El Decreto Legislativo N° 1204 establece un plazo de internación preventiva

para adolescentes de 4 meses, que puede ser prorrogado a 6 meses en
determinados casos, haciendo un total de 180 días de detención.
II. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1204 no ha derogado el artículo 221 del
Código de los Niños y Adolescentes, que indica que el plazo para la conclusión
de todo el proceso es de 50 días, si el adolescente está interno, y 70 si se
encuentra citado.
III. Se advierte entonces que, paradójicamente, el plazo de internación preventiva
es superior al plazo de duración de todo el proceso.

Se podría afirmar que el nuevo plazo del proceso ahora es el plazo de detención, al
haber operado una derogación tácita. No obstante, también puede interpretarse que
solo el plazo de internación es de 180 días, mientras que el plazo del proceso, en la
69
Artículo 175.- Seducción
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco años.
70
Artículo 37
Los Estados Partes velarán porque: (…) b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda;

35
medida que incluiría más diligencias, puede ser mucho mayor, sin que la norma haya
regulado un término.

Esta situación no hace sino confirmar la falta de rigurosidad en el diseño del Decreto
Legislativo N° 1204. De otro lado, de considerar que no existe plazo de duración de
todo el proceso, dicha situación puede generar una ampliación excesiva en el
juzgamiento de los casos por parte de los operadores de justicia, lo que repercutiría
negativamente en el derecho fundamental al plazo razonable de los adolescentes
infractores, reconocido de manera implícita en el derecho al debido proceso (Art. 139
inciso 3 de la Constitución).

III. Colofón: las observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño

Del análisis realizado podemos concluir que el Decreto Legislativo N° 1204 contiene
disposiciones con un claro enfoque punitivo frente a la criminalidad juvenil, que marca
un evidente retroceso en la defensa de los derechos fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes en el Perú.

En primer lugar, la norma implica una vulneración al principio de progresividad de los

derechos humanos,71 en la medida que agrava las sanciones aplicables a
adolescentes infractores, empeorando su situación. Bajo esta modificación subyace,
en nuestra opinión, una idea equivocada: un trato más severo contra los adolescentes
infractores es la respuesta adecuada al incremento de la criminalidad juvenil.

Asimismo, el decreto contraviene los artículos de la Convención sobre los Derechos

del Niño, los instrumentos complementarios a éste, las observaciones del Comité de
los Derechos del Niño, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el
tema, en la medida que: i) privilegia la privación de la libertad de los adolescentes
infractores por sobre otras medidas alternativas (e inclusive amplía la medida de
internación ante determinados supuestos); ii) desconoce el trato digno que se le debe
brindar a los adolescentes infractores porque contempla medidas de aislamiento e
incomunicación; vulnera la presunción de inocencia con la imposición de tratamientos
psicoterapéuticos a pesar de no haberse definido la responsabilidad sobre los hechos;
impide cuestionar traslados de centros juveniles, etc.; e iii) ignora principios
constitucionales básicos que rigen la imposición de las sanciones, como son el de
culpabilidad (al permitir el internamiento únicamente por un factor de peligrosidad) y
proporcionalidad (al establecer sanciones que pueden durar hasta 10 años, como si
fuesen adultos). Todo ello no hace sino confirmar que el principio del Interés Superior
del Niño es letra muerta en la aplicación de las sanciones dentro del sistema penal
juvenil peruano.

Lamentablemente, esta sombría percepción del Decreto Legislativo N° 1204 no es solo

nuestra: el Comité de los Derechos del Niño, en sus Observaciones finales sobre los
informes periódicos cuarto y quinto combinados del Perú, 72 de marzo de este año, ha
llamado la atención al Estado sobre la adopción de esta norma:

71
El principio de progresividad de los derechos humanos implica que el Estado respete el contenido y ejercicio de los mismos, sin
disminuirlos. Tal como lo señala Espina Molina: (…) Nuestra Constitución no sólo prevé la obligación del Estado de garantizar los
derechos humanos simple y llanamente, sino que debe garantizarlos conforme al principio de progresividad, es decir, conforme a
la obligación constitucional no solo de establecer los mecanismos para su efectivo y real goce y disfrute, sino con el compromiso de
que la actuación estatal no empeore, disminuya, ni constituya un retroceso o una desmejora en el contenido de los derechos
humanos (…). En: ESPINA MOLINA, María Verónica. El principio de progresividad de los derechos humanos. En: Revista de
Derecho Público N° 112/2007. Pág. 262. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26575.pdf (consultado el 23 de setiembre
de 2015).
72
CRC/C/PER/CO/4-5, del 2 de marzo del 2006. Disponible en: https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/040/59/PDF/G1604059.pdf?OpenElement (consultado el 2 de mayo del 2016). También se puede
consultar la siguiente dirección electrónica: http://acnudh.org/comite-de-derechos-del-nino-difunde-observaciones-finales-sobre-
peru/ (consultado el 2 de mayo del 2016).

36
 69. El Comité acoge favorablemente la aprobación del Plan Nacional de
Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (2013-
2018) y el Programa “Justicia Juvenil Restaurativa” del Estado parte. Sin
embargo, le preocupa profundamente el Decreto Legislativo núm. 1204, de 23
de septiembre de 2015, en el que se regulan las sanciones para adolescentes
en conflicto con la ley penal, así como su ejecución. Ese Decreto se basa en
un enfoque punitivo y, entre otras cosas, aumenta las penas por los delitos
graves cometidos por menores; limita las debidas garantías procesales;
establece excepciones respecto de la prohibición del aislamiento; y aumenta
la prisión preventiva a 180 días, en tanto que la duración máxima de las
actuaciones penales no debe rebasar los 50 días. Al Comité le preocupan
también:
a) La utilización insuficiente de medidas alternativas no privativas de libertad
y el recurso excesivo al encarcelamiento (…) (resaltado nuestro).

En ese sentido, entre otras cosas, recomienda al Estado peruano “derogar

urgentemente el Decreto Legislativo núm. 1204 y asegurarse de que su legislación
está plenamente en consonancia con los principios y disposiciones de la Convención,
particularmente las salvaguardias consignadas en los artículos 37 y 40”.

Dentro del análisis que hemos realizado anteriormente, consideramos que, en efecto,
existen diversas disposiciones que deben ser derogadas inmediatamente, por cuanto,
vale la reiteración, atentan directamente contra la Convención sobre los Derechos del
Niño, así como contra la Constitución.

Lo expresado no quiere decir en absoluto que se promueva la impunidad o la

benevolencia contra la criminalidad juvenil. Todo lo contrario: la seguridad ciudadana
es un bien de relevancia constitucional que merece la mayor de las atenciones. Sin
embargo, respecto de los adolescentes infractores, la solución de cara al problema no
puede ser un incremento de penas y la adopción de medidas altamente represivas, tal
como lo establece el Decreto Legislativo N° 1204 porque:

a) La experiencia ya nos ha mostrado anteriormente que el aumento de penas no

soluciona los problemas de criminalidad, en la medida que los infractores no
determinan su actuación únicamente por el factor de la pena, sino también por
otros criterios, como la posibilidad de ser detectado, las necesidades que
pueda tener en un momento determinado, etc.

b) Fomentar el encierro de adolescentes infractores lo único que hará es hacer

colapsar el Sistema de Reinserción Social del Adolescente en conflicto con la
Ley Penal - SRSALP, específicamente en el programa de medio cerrado -a
cargo de la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial- tal como ocurre
con el sistema penitenciario de adultos, en donde existe un acuciante problema
de hacinamiento.

c) Las medidas contrarias a la Convención de los Derechos del Niño y a la

Constitución irremediablemente deben ser expulsadas del ordenamiento
jurídico, lo que generará vacíos normativos y problemas para los operadores
de justicia al momento de resolver sus casos.

¿Cuál es la estrategia a adoptar, entonces? En nuestra opinión, consideramos que las

medidas idóneas para enfrentar los problemas de inseguridad ciudadana generados
por adolescentes en conflicto con la ley penal ya estaban contempladas dentro del
Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley
Penal (2013 – 2018) – PNAPTA, cuyas tres líneas estratégicas son la prevención, la

37
administración de justicia y la resocialización/restauración. De hecho, no entendemos
por qué se expidió el Decreto Legislativo N° 1204, en vez de potenciar el PNAPTA
(que fue un instrumento consensuado entre diversas entidades del Estado) y dotarlo
del presupuesto necesario para su aplicación. Todavía estamos a tiempo.

Finalmente, no debe olvidarse, como lo señala el Comité de los Derechos del Niño en
la Observación General N° 10, que el principio del interés superior del niño, que
fomenta los objetivos de rehabilitación y justicia restitutiva en materia de adolescentes
infractores, no es incompatible con una efectiva seguridad pública.

38