ATRIA Derechos Reales PDF

3 Rev d uai (2013)
REVISTA DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD
ADOLFO IBAÑEZ
número 3: 2013
COMENTARIO DE LA
JURISPRUDENCIA DEL
AÑO 2005
CORTE SUPREMA
peñalolén y viña del mar, 2013

REVISTA DE DERECHO DE LA UN IVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ
ISSN 0718-1175
Universidad Adolfo Ibáñez — Facultad de Derecho

Avenida Diagonal Las Torres 2640
794-1169 Peñalolén
Santiago – Chile
Representante legal
Andrés Benítez Pereira
Director responsable
Rodrigo P. Correa González
Director responsable reeemplazante

Antonio Bascuñán Rodríguez
Consejo editorial
(consejo.editorial@uai.cl)
Antonio Bascuñán Rodríguez Rodrigo P. Correa González
Eduardo Court Murasso
Editor
Fernando Atria Lemaitre
Editor Asistente
Constanza Salgado Muñoz
Gracias también a
Pablo Marshall Barberán
Tomas Mackenney Bertrán
Juan Ignacio Contardo González
Alejandra Castillo Ara Pablo Castillo Montt
Manuel José González González Agustín Martorell Awad
Jorge Rodillo Martínez
ya
Guido Rojas Leiva
© de cada artículo, su autor 2013

© de esta edición, Universidad Adolfo Ibáñez 2013
Registro de propiedad intelectual Nº228.894
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier

medio sin consentimiento de los editores, salvo con fines
estrictamente docentes y mencionando la fuente.
Cite este volumen con la siguiente abreviación:

3 Rev D UAI (2013)
ÍNDICE GENERAL
PResentación vii
Abreviaciones ix
SECCIÓN DE DERECHO PRIVADO

Derecho de FAMILIA 1 Eduardo Court Murasso
Derechos reales 13 Fernando Atria
OBLIGACIONES Y CONTRATOS 75 Jorge Lopez Santa Maria
Derecho SUCESORIO 91 Eduardo Court Murasso
rESPONSABILIDAD Civil 97 Fabián Elorriaga De Bonis
Derecho comercial 133 Felipe Muñoz Benavente
DERECHO DEL CONSUMO 155 J. Ignacio Contardo González
Proceso Civil 165 Juan Carlos Marin González
SECCIÓN DE DERECHO PENAL
LEY PENAL 243 Antonio Bascuñán Rodríguez

CONDICIONES GENERALES
DE LA PUNIBILIDAD 253 Juan Pablo Mañalich Raffo
DETERMINACIÓN Y
EJECUCIÓN DE LA PENA 289 Juan Pablo Mañalich Raffo
DELITOS CONTRA
INTERESES PERSONALÍSIMOS 319 Juan Pablo Cox Leixelard
Delitos contra
Intereses instrumentales 347 Felipe de la Fuente Hulaud
PROCESO PENAL 381 Alejandro Awad Cherit
Marcos Contreras Enos
Miguel Schürmann Opazo
vi Índice General
SECCIÓN DE DERECHO DEL ESTADO
Derecho Constitucional–
acciones constitucionales 437 Jorge Sandrock Carrasco
dERECHO administrativo 449 José Miguel Valdivia
Responsabilidad del Estado 481 José Miguel Valdivia

Derecho ambiental 511 Andrés Fernández Alemany
Derecho MINERO 523 J. Ignacio Contardo González
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 529 Ximena Fuentes Torrijo
SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO
Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social 555 Sergio Gamonal Contreras
REFERENCIAS
tabla de Salida del Comentario 613

Tablas de entrada al comentario 639
Índices 661
PResentación
Con este volumen, la Facultad de Derecho de la Universidad

Adolfo Ibáñez retoma la revista de derecho de la
universidad adolfo ibáñez, dedicada al examen de la
jurisprudencia dictada por la por la Corte Suprema el año
2005. El volumen se entrega al público con retraso, causado
por diversas dificultades administrativas propias de un
proyecto de esta envergadura. Confiamos sin embargo
que estas dificultades han sido superadas, de manera que
la publicación recuperará su periodicidad anual. A fin de
reducir la brecha entre la aparición de la revista al público
y la jurisprudencia en ella comentada, se ha decidido omitir
la jurisprudencia del período 2006-2008. El esfuerzo que
requeriría cubrir dichos años impediría publicar los futuros
comentarios oportunamente.
Merece un especial reconocimiento la labor de Constanza
Salgado como coordinadora de la revista. Sin su asistencia, no
habría sido posible publicar el presente volumen.
Abreviaciones
En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas:

c, cc considerando, considerandos
CAg Código de Aguas
CC Código Civil
CCom Código de Comercio
CJM Código de Justicia Militar
CM Código de Minería
COT Código Orgánico de Tribunales
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
CdPP Código de Procedimiento Penal (derogado)
CPol Constitutión Política de la República
CPP Código Procesal Penal
CT Código del Trabajo
CTrib Código Tributario
JG Juez de garantía
sent. reemp. sentencia de reemplazo
sent. seg. inst. sentencia de segunda instancia
sent. prim. inst. sentencia de primera instancia
sent. cas. sentencia de casación
TJO Tribunal de juicio oral
v. dis. voto disidente
v. min. oto de minoría
Nota del Editor: En 1 Rev D. UAI la abreviatura tradicional, CPP, designaba al Código de
Procedimiento Penal, que quedó completamente derogado el 16 de junio de 2005. Por consiguiente,
desde el volumen 2 la abreviatura CPP designa al Código Procesal Penal, reservándose la abreviatura
CdPP para el derogado Código de Procedimiento Penal.
Para las referencias a revistas de jurisprudencia chilenas se han seguido las siguientes
convenciones:
x Abreviaciones
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ)
Volumen RDJ año parte/sección, pp. páginas.
2 Fallos del Mes (FM)
Volumen FM año, pp. páginas.
3 Gaceta Jurídica (GJ)
Volumen GJ año, pp. páginas.
4 Gaceta de los Tribunales (GT)
Volumen GT año, pp. páginas.
Las referencias a volúmenes anteriores de esta revista la individualizan sólo como“Comentario”
(Com.) e indican la página. Así 1 Com. 827, por ejemplo, refiere a 1 Rev D UAI (2005), p. 827.
sección de
derecho privado
SECCIÓN DE DERECHO PRIVADO
TABLA DETALLADA DE CONTENIDOS
DERECHO DE FAMILIA
Sociedad conyugal 1
Unión de hecho y sociedad conyugal 6
DERECHOS REALES
Fernando Atria
Régimen de los bienes nacionales 13
El ánimo posesorio de bienes nacionales de uso
público, 14
El Estado como personificación de la nación, 17
¿Es la regla del artículo 19 N° 24 inciso 6°
“la excepción que confirma la regla”?, 19
La supuesta distinción “expresa” entre “Estado”
y “nación” en los artículos 6º y 7º de la
constitución, 21
Lo que es “trivial” para la ciencia política, 21
Modos de adquirir el dominio 24
Accesión, 26
¿Se trata de un caso de aluvión?, 27
Consecuencias del aluvión, si hubiere habido, 27
La posesión del predio descubierto por el
aluvión, 28
Acciones reales de protección del dominio 30
Acciones: reales y personales, 30
El sistema de acciones reales
ante la posesión inscrita 34
¿Prescriben los interdictos posesorios?, 34
Los interdictos posesorios y la posesión
inscrita, 37
xiv Sección de Derecho Privado
Acción reivindicatoria, 39
La posesión del demandado, 40
Reivindicación de cuota, 43
Reivindicación y nulidad, 47
Prestaciones mutuas, 53
La acción de precario, 56
El mero tenedor de un tercero que no es
parte, 57
Aplicación subrepticia de las reglas
del decreto ley 2695 en casos de precario, 59
La acción de desposeimiento hipotecario, 60
La posesión 61
El problema de las dobles inscripciones y
las reglas sobre saneamiento de la posesión
inscrita, 61
Doble inscripción en el régimen del Código
Civil, 69
Doble inscripción por saneamiento de la
posesión, 71
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Jorge Lopez Santa Maria
CONTRATOS DE PROMESA 75
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO 78
CONTRATOS DE COMPRAVENTA 80
HIPOTECA 84
CONTRATOS DE HONORARIOS 85
CONTRATO INNOMINADO 89
DERECHO SUCESORIO
Acción de petición de herencia 91
RESPONSABILIDAD CIVIL
Fabián Elorriaga de Bonis
Leasing automotriz y responsabilidad
civil 97
Daño por repercusión o rebote 100
Los problemas del daño por repercusión, 102
Algunos criterios para la determinación de las
víctimas
por rebote con derecho a la indemnización
del daño moral , 107
Tabla detallada de contenidos xv
Criterio alimenticio , 107

Criterio de los familiares más próximos, 107
Criterio sucesorio, 109
El criterio de la jurisprudencia francesa y
española , 110
La cuestión en la jurisprudencia chilena tradi-
cional , 112
Las víctimas por rebote en fallos recientes , 114
Contra López Farías , 114
Alarcón y otra con Codelco, 115
Manzano y otros con Jiménez y otros, 115
Concha y otros con Fisco, 116
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros, 117
Contra Rojas Salinas, 117
La aplicación de la tesis tradicional , 119
Relación de causalidad 123
Culpa como factor de atribución
de la responsabilidad civil 127
DERECHO COMERCIAL
Felipe Muñoz Benavente
CHEQUES 133
Cancelación del cheque como requisito
para que el banco librado lo pague, 133
Cheque en garantía. Caducidad de un cheque.
Recurso de amparo, 135
PAGARÉ 142
Excepción de falsedad del título, artículo 464
Nº6 del Código de Procedimiento Civil.
Pagaré suscrito en blanco. Autorización del
suscripto de la firma del pagaré por notario
público, 142
SEGUROS 146
Reticencias del asegurado. Rescisión o nulidad
del contrato de seguro. Liberación de cober-
tura por parte del asegurador, 146
DERECHO DEL CONSUMO

RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS
DE DERECHO DEL CONSUMO 155
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL,
DAÑO MORAL
xvi Sección de Derecho Privado
Y VALORACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN 157
DEBER DE INFORMACIÓN Y DEBIDA
DILIGENCIA 159
PROCESO CIVIL
Juan Carlos Marin González
Los orígenes de la casación nacional 165
El reenvío en la casación original francesa, 168
Sentencia de reemplazo en la casación civil
chilena, 171
Breve referencia de la codificación procesal
chilena, 174
La casación civil y sentencia de reemplazo en
Chile, 179
La Casación en la
Jurisprudencia de 2005 189
Abandono del procedimiento, 190
Incompetencia del tribunal, 203
Legitimación, litis consorcio e
intervención, 206
Leyes procesales, 212
Medidas prejudiciales precautorias, 220
Juicio Sumario, 226
Relación jurídica procesal, 227
Casación en la forma de oficio, 230
Derecho de FAMILIA
Sociedad conyugal
En Ossa con Sociedad Agronar y otro la Corte Suprema acogió recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, de 10 de julio de 2003 que había confirmado la de primera instancia,
dictada por el juez del segundo juzgado de letras de Temuco de esa ciudad, de
29 de septiembre de 2000. Este tribunal, a su turno, había acogido con costas
la demanda declarando la nulidad relativa del contrato de compraventa de dos
inmuebles, celebrado entre el cónyuge de la demandante, don José Antonio
Vargas Vásquez, con quien se encontraba casada en sociedad conyugal, y la
sociedad demandada, ordenando además, la cancelación de las inscripciones
conservatorias respectivas.
Los hechos son los siguientes: la demandante doña María Lourdes
Ossa Pincheira contrajo matrimonio, bajo régimen de sociedad conyugal, con
el demandado don José Antonio Vargas Vásquez, el 20 de mayo de 1966.
El 17 de diciembre de 1974 falleció el padre del demandado don Arman-
do Vargas Vásquez, concediéndose la posesión efectiva de sus bienes, entre
otros, a sus hijos José Antonio, Marta Eliana y Adela Vargas Vásquez, me-
diante resolución judicial de 28 de enero de 1975.
Con posterioridad, doña Marta Eliana y doña Adela vendieron y cedie-
ron a su hermano José Antonio, todos sus derechos en la herencia quedada al
fallecimiento de su padre, mediante escrituras públicas de 13 de junio de 1978
y de 31 de marzo de 1980, respectivamente.
La partición de la herencia intestada del causante se efectúo mediante
sentencia de árbitro partidor de 30 de junio de 1981, juicio particional en el
que el demandado don José Antonio Vargas Vásquez actuó tanto en su cali-
dad de heredero como de cesionario de los derechos hereditarios de sus her-
manas. En ella se le adjudicaron cuatro inmuebles a fin de enterarle su acervo
representado por los derechos que detentaba.
Por escritura pública de 8 de abril de 1999, el demandado José Antonio
Vargas Vásquez vendió, cedió y transfirió a la Sociedad Atronar Ltda., dos de
Court | Derecho de Familia
3 Rev D. UAI (2013) 1-11
© 2013 Eduardo Court Murasso
2 Eduardo Court Murasso
los inmuebles adjudicados en la partición, procediendo sin autorización de su

cónyuge doña María Lourdes Ossa Pincheira.
El tribunal de primera instancia, en fallo confirmado por la Corte de
Temuco, resolvió acoger la demanda de nulidad de contrato, teniendo en con-
sideración que los inmuebles adjudicados al demandado Vargas Vásquez en
el juicio particional, en una parte imposible de determinar, ingresaron a la
sociedad conyugal habida con la actora, ya que en la partición adquirió estos
bienes como heredero, pero también como cesionario de los derechos here-
ditarios de sus hermanas. Esto es, en parte los inmuebles fueron adquiridos
a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por lo tanto se
trata de bienes sociales.
El recurrente sostuvo que el fallo de segunda instancia cometió dos
errores de derecho: el primero, al considerar que la mujer casada en socie-
dad conyugal es titular de la acción de nulidad relativa, mientras se encuentra
vigente la sociedad conyugal (art. 1757 CC); y el segundo, al resolver que los
inmuebles adjudicados a don José Antonio Vargas Vásquez en la partición
de los bienes de la herencia de su padre, ingresaron al haber de la sociedad
conyugal por el hecho que el adjudicatario concurrió a la partición tanto en
calidad de heredero cuanto como cesionario de los derechos que en la misma
herencia correspondían a sus hermanas. Con ello, el fallo infringió los artícu-
los 718, 1344 y 1745 del Código Civil.
Con relación a la infracción del artículo 1757 del Código Civil, la Corte
Suprema sostiene acertadamente en el fallo de casación, que el recurso debe
ser desestimado,
por cuanto, tal como lo resuelven los jueces del fondo, sostener que la acción para impe-
trar la nulidad relativa no nace para la mujer sino una vez disuelta la sociedad conyugal,
es incompatible con lo dispuesto en el inciso final de la norma en cuestión, que expresa
que ‘en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato’(c.8).
Agrega la corte en el mismo considerando que la mujer casada en sociedad
conyugal
es titular de la acción prevista en la norma desde que se produce el acto o contrato que
estima nulo, hasta el cuadrienio siguiente a la disolución de la sociedad conyugal….
Esta es la doctrina correcta. De estimarse lo contrario, esto es, que la mujer

únicamente puede ejercer la acción rescisoria de actos ejecutados por el
marido durante la sociedad conyugal a partir del momento en que ésta se
ha disuelto, podría ocurrir que cuando la mujer quisiera accionar pidiendo
la nulidad de ese acto, la acción ya estuviera prescrita por haber transcurrido
más de diez años desde la ejecución de dicho acto, conclusión que resulta
absurda. Como sostiene la corte, la mujer casada en sociedad de bienes puede
pedir la nulidad desde que se ejecuta el acto que estima nulo (salvo que la
derecho de Familia 3
afecte alguna incapacidad), hasta los cuatro años siguientes a la disolución

de la sociedad conyugal, con un tope máximo de diez años contados desde la
fecha del acto o contrato.
El segundo error de derecho denunciado, es más interesante y conflic-
tivo. El recurrente denuncia la infracción de los artículos 718, 1344 y 1745 del
Código Civil, que se habría producido al resolver que los inmuebles adjudi-
cados al demandado en la partición de los bienes de la herencia de su padre,
ingresaron al haber de la sociedad conyugal habida con la demandante.
A este respecto, la corte, en los considerandos décimo a décimo séptimo
del fallo de casación, sostiene la siguiente tesis:
1. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a título one-
roso por los cónyuges durante su vigencia ingresan al haber absoluto (art 1725
Nº5 CC), pero el artículo 1726 del mismo cuerpo legal precisa que los bienes
adquiridos por “cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o
legado” pertenecen al respectivo cónyuge si es bien raíz.
2. Para determinar el haber a que en definitiva ingresan los bienes ad-
quiridos a título de herencia es indispensable conectar estas normas con las
del libro III que reglamentan la indivisión hereditaria. Así, señala la corte, si
varias personas concurren a la herencia, el destino final de los bienes sólo se
decidirá cuando este derecho se radique en un bien determinado. Si el bien
que en definitiva “recibe” el heredero es un bien raíz, el mismo permanecerá en
el patrimonio propio del respectivo cónyuge y, en caso contrario, queda en el
haber relativo de la sociedad conyugal. Esto normalmente se determina en la
partición (art. 1344 CC).
3. En el caso de autos la situación especial que se produce, es que el
marido, al mismo tiempo que adquirió por sucesión por causa de muerte del
causante bienes en comunidad con otros herederos, al comprarles y adquirir
por cesión de derechos hereditarios otros porcentajes en los bienes indivi-
sos, realizó un acto a título oneroso, como es una compraventa de derechos
hereditarios, pero posteriormente se adjudicó bienes raíces que, por el efecto
declarativo y retroactivo de la partición, de acuerdo a los artículos 718, 1726
y 1344 del Código Civil, adquirió directamente del causante, “y como se trata
de bienes raíces de acuerdo a los preceptos ya citados, quedan en su haber
propio”.
4. En consecuencia, concluye la corte, cuando los sentenciadores cali-
fican como bienes sociales aquellos inmuebles adquiridos en la partición por
el cónyuge casado en sociedad conyugal, por la sola circunstancia de que, en
parte provienen de una compra de derechos de otros comuneros,
se vulnera el efecto declarativo y originario que tiene la adjudicación y, con ello, se infrin-
gen las disposiciones legales señaladas precedentemente, como también el artículo 1344
del Código Civil por falta de aplicación al caso de autos.
5. El título del marido adjudicatario “es la herencia del causante” (sic) y en

virtud del efecto declarativo de la partición
el bien raíz le ha pertenecido siempre, y siendo adquirido por herencia, queda en su ha-
ber propio y la injusticia aparente que subyace al hecho de que con dineros de la sociedad
conyugal se hayan adquirido por cesión, parte de los derechos hereditarios, lo que signifi-
caría una pérdida para la sociedad conyugal, se corrige con el sistema de las recompensas.
6. Esta materia está determinada en el artículo 1745 del Código Civil, que la
sentencia no aplica al caso de autos, “vulnerando la disposición legal y, con ello,
todo el sistema de la sociedad conyugal”. En efecto, según este precepto,
En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera
de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y
se le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los cos-
tos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo.
Según la corte,
La disposición no requiere interpretación, es de claridad meridiana y es justamente el
caso en que se adquirieron bienes (se compraron y se adquirieron por cesión de dere-
chos hereditarios en una sucesión, por los cuales se pagó un precio) con dineros de la
sociedad conyugal, pero en que en virtud de la partición y posterior adjudicación y con
efecto retroactivo, pasaron a pertenecer al cónyuge heredero a la fecha de la apertura de
la sucesión. En consecuencia, el bien mismo, de acuerdo a los citados artículos 718, 1726
y 1744 del Código Civil pertenece exclusivamente al cónyuge adjudicatario, pero éste le
queda adeudando una recompensa a la sociedad conyugal por lo que ésta desembolsó.
Agrega el tribunal de casación, que el artículo 1745 se refiere no sólo al “título

de herencia” sino también a una compraventa, pues habla de “precio”.
7. La adjudicación con alcances no impide que opere el efecto declarati-
vo de la partición, cualquiera que sea el monto del alcance.
Para pagar dicho alcance puede utilizar dineros que, aunque provengan de la propia he-
rencia, pertenecen al haber relativo de la sociedad conyugal, y si se emplea dineros ajenos
a los derechos sucesorios, ellos son de la sociedad conyugal, y por eso en ambos casos
todo esto se liquida por el sistema de recompensas o compensaciones.
La situación de los derechos hereditarios a título oneroso no tiene mayor diferen-
cia jurídica que la adjudicación con alcance, y por ende resulta absurdo aplicarle otro
criterio jurídico….
Mediante la cesión de derechos hereditarios, de acuerdo a los artículos

1909 y 1910 del Código Civil, el cesionario pasa a ocupar la situación
jurídica del cedente, adquiere su derecho de herencia y tiene los derechos

y cargas del heredero y por ende “puede adquirir bienes en la partición
y su título es de adjudicación, declarativo, y los bienes los adquiere por
herencia del causante.
8. Por el efecto declarativo de la partición, el marido adquirió directa-
mente del causante el bien que le fue adjudicado, y adeuda una recompensa a
la sociedad conyugal por la parte en que adquirió sus derechos hereditarios,
y tratándose de un bien raíz, éste pertenece íntegramente a su patrimonio propio, y no
necesitaba el consentimiento de su cónyuge para enajenarlo, por lo cual no puede consi-
derarse nula la enajenación que haya hecho por si solo y sin tal consentimiento que sólo
hubiera sido posible requerirlo, si se hubiera tratado de un bien social.
9. En virtud de lo razonado, la corte considera que la sentencia impugnada

incurrió en infracción a los artículos 718, 1344 y 1745 del Código Civil, razón
por la cual acoge el recurso de casación en el fondo, invalida el fallo recurrido y
en la sentencia de reemplazo revoca la sentencia apelada, declarando que no se
da lugar a la demanda interpuesta por doña María Lourdes Osses Pincheira.
Discrepo de la tesis recién expuesta.
1. Al fallecimiento del padre del demandado don Armando Vargas Vás-
quez, el 17 de diciembre de 1974, sus hijos José Antonio, Marta Eliana y Ade-
la Vargas Vásquez, lo sucedieron como herederos, ingresando los derechos
del demandado don José Antonio Vargas Vásquez, al haber relativo de la so-
ciedad conyugal habida entre éste y su cónyuge, la demandante doña María
Lourdes Ossa Pincheira, con quien contrajo matrimonio el 20 de mayo de
1966. En efecto, tratándose de derechos hereditarios, el legislador los conside-
ra muebles, como se desprende claramente del artículo 1749 del Código Civil,
después de su reforma por ley 18.802, de 19891, de manera que por tratarse de
una adquisición a título gratuito de un bien mueble durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan tales derechos al haber aparente de ésta, según
dispone el artículo 1725 Nº4 del mismo código.
2. Con posterioridad, doña Marta Eliana y doña Adela vendieron y
cedieron al demandado todos sus derechos en la herencia quedada al falle-
cimiento de su padre, mediante escrituras públicas de 13 de junio de 1978 y
de 31 de marzo de 1980, respectivamente. Estos derechos ingresaron al haber
absoluto de la referida sociedad conyugal, por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 1725 Nº5 del mismo cuerpo legal. En efecto, se trató de una adquisi-
ción a título oneroso efectuada durante la sociedad conyugal.
3. De esta manera, la parte de los bienes raíces que le fueron adjudica-
dos en la partición de la herencia intestada del causante mediante sentencia de
árbitro partidor de 30 de junio de 1981, con cargo a los derechos hereditarios
1 Ramos, R: Derecho de Familia, (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003), t.i, p. 205.
adquirido en la sucesión del padre del demandado quedaron en su haber pro-

pio de don José Antonio Vargas Vásquez. Pero, en cuanto a la parte de tales
bienes raíces que se le “adjudicaron” con cargo a los derechos adquiridos en
virtud de la compraventa y cesión de los derechos hereditarios que hizo a sus
hermanas, pertenece a la sociedad conyugal (art. 1725 Nº5 CC), porque respec-
to de esta parte no hubo realmente adjudicación de derechos. No los adquirió
por sucesión por causa de muerte del causante, sino a virtud de una adquisi-
ción posterior a título oneroso. De manera que los bienes raíces pertenecen en
parte al demandado y en parte a la sociedad conyugal de que es administrador.
4. En consecuencia, el demandado José Antonio Vargas Vásquez no
pudo vender la totalidad de los derechos sobre los inmuebles “adjudicados”
en la partición, sin autorización de su cónyuge doña María Lourdes Ossa
Pincheira (art. 1749 CC).
5. No obsta a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 1344 del Códi-
go Civil, porque este precepto se aplica a los bienes que el demandado adqui-
rió del causante por sucesión por causa de muerte; pero no resulta aplicable
respecto de los derechos adquiridos a título oneroso de personas distintas del
causante.
Tampoco se opone a lo que concluimos lo dispuesto en el artículo 1745
del Código Civil. Este precepto se refiere precisamente al caso del “cónyuge
que adquiere bienes a título de herencia” (art. 1745 inc. 3°) y no cuando la
adquisición fue, en parte, a título oneroso2.
6. En consecuencia, en mi opinión, la sentencia recurrida no infringió
los artículos 718, 1344 y 1745 del Código Civil.
Unión de hecho y sociedad conyugal

En Grez con Álvarez y otros, se recurrió de casación en el fondo en contra de
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de
2003, que rechazó recursos de casación en la forma y de apelación deducidos
por los demandados en contra de la sentencia de primer grado, dictada por el
por la juez del 13º juzgado civil de Santiago, que acogió sin costas la demanda
y declaró la existencia de una comunidad entre la demandante doña Gladys
Grez Jahnsen y la sucesión de don Manuel Alvarez Jiménez; que a la actora
le corresponde el 50% de los derechos sobre los bienes adquiridos durante la
vigencia de la comunidad; y que debía procederse a la liquidación de la misma.
Doña Gladys Grez Jahnsen interpuso demanda en juicio ordinario en
contra de la sucesión de don Manuel Alvarez Jiménez, integrada por sus hijos
don Manuel Miguel y doña Margarita Victoria Alvarez Pérez y en contra de
su cónyuge doña Eliana del Carmen Pérez Carreño, por los derechos que pu-
2 Alessandri, A: Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales de la Sociedad Conyugal y de los Bienes
Reservados de la Mujer Casada (Santiago: imprenta universitaria, 1935), pp. 213-4.
dieren corresponderle, solicitando que se declarara la existencia entre la actora

y la referida sucesión de una comunidad sobre los bienes que individualizaba
en su demanda, adquiridos mediante el esfuerzo común de ambos durante
la convivencia que mantuvieron desde el año 1962, hasta la muerte del señor
Alvarez Jiménez y, en consecuencia, que le correspondía como comunera la
mitad de los derechos sobre esos bienes. En subsidio, la sucesión debía pagar-
le remuneración por los servicios personales prestados entre 1962 y el 24 de
agosto de 1998, fecha de fallecimiento del señor Alvarez Jiménez.
El señor Alvarez se encontraba casado bajo régimen de sociedad con-
yugal con doña Eliana del Carmen Pérez Carreño, desde el 14 de septiembre
de 1950, matrimonio y régimen de bienes que se mantuvieron vigentes hasta
el fallecimiento del primero.
La juez del 13º juzgado civil de Santiago, acogió la demanda, sin pro-
nunciarse sobre la petición subsidiaria por ser incompatible con lo resuelto.
La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 25 de septiem-
bre de 2003, desestimó un recurso de casación en la forma interpuesto por los
demandados y conociendo del recurso de apelación deducido en contra de la
sentencia de primer grado, la confirmó.
Conociendo de un recurso de casación en el fondo en contra de la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema constató
que el fallo recurrido había omitido todo análisis de las normas de la sociedad
conyugal habida entre el señor Alvarez y la señora Pérez y la incidencia que
ella pudo haber tenido respecto de las pretensiones de la actora; y mediante
resolución de 12 de mayo de 2005, invalidó de oficio la referida sentencia, en
cuanto se pronunció sobre el recurso de apelación, por la causal establecida
en el artículo 768 Nº5 en relación con el artículo 170 Nº4, ambos del Código
de Procedimiento Civil. A continuación y sin nueva vista procedió a dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo, en que revocó la sentencia apelada y
rechazó en todas sus partes la demanda interpuesta.
Para proceder de esta manera, la corte tuvo presente fundamentalmen-
te las siguientes razones:
En primer lugar, la existencia del régimen de sociedad conyugal, no di-
suelta a la fecha del fallecimiento de don Manuel Alvarez Jiménez, entre éste
y doña Eliana del Carmen Pérez Carreño.
A este respecto, la corte razona de la siguiente manera:
Que para estar en condiciones de pronunciarse sobre las pretensiones de la actora, es
indispensable en el caso de autos, analizar previamente los efectos jurídicos provenientes
de la existencia de un régimen de sociedad conyugal entre don Manuel Alvarez Jiménez y
doña Eliana Pérez Carreño, pues lo que se demanda persigue, en términos prácticos, que
esta última ingrese a la sociedad conyugal sólo la mitad del valor de los bienes sobre los
cuales se pretende la existencia de una comunidad, afectando sus derechos legales sobre
los gananciales de la sociedad conyugal y, consecuentemente, en la otra parte de tales
gananciales que constituiría la herencia de don Manuel Alvarez Jiménez, los derechos
hereditarios que han de corresponderle a los dos hijos habidos en el matrimonio del
nombrado señor Alvarez con la señora Pérez Carreño (c.4).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho por el solo hecho de celebrarse

el matrimonio, salvo pacto en contrario (arts. 135 inc. 1°, 1718 CC) y sólo se
disuelve por las causales que enumera el artículo 1764 del mismo código (c.5).
Que, por otra parte, la generalidad de las normas legales que rigen el
matrimonio y la sociedad conyugal, son de orden público, sin que los parti-
culares puedan prescindir de ellas (c.6); normas (“de derecho público”) entre
las cuales se encuentran las que regulan patrimonialmente “el haber” y cargas
de la sociedad, como asimismo su administración “y destino”, entre las cuales
transcribe los artículos 1725 Nº5, 1739 inciso 1º, 1740 Nº2, 1749 inciso 1º, 1750,
1752 y 1774 (c.7).
De conformidad con el inciso 1º del artículo 1739
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o
al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario,
expresión, esta última que implica
que sólo es posible acreditar que algún bien alcanzado por la presunción, en vez de per-
tenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer, y no de un tercero, porque en
el régimen legal de la sociedad conyugal sólo caben tres patrimonios: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer. Y no está demás advertir que la actora de autos es jurídica-
mente un tercero al respecto [...] la presunción legal comentada es ajena a la posibilidad
de que un bien pertenezca, en todo o en parte, a una persona distinta de cualquiera de
os cónyuges integrantes de la sociedad conyugal, como está implícito en la pretensión
contenida en la demanda deducida en estos autos. (c.8)
Todos bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a ella, por el solo
ministerio de la ley (art. 1725 Nº5 CC).
En segundo término, la corte llega a la conclusión de que los bienes sobre
los cuales se pretende se declare la existencia de una comunidad entre el señor
Alvarez y la actora fueron adquiridos exclusivamente por el señor Alvarez Jimé-
nez y que no obstante la convivencia que existió entre ellos, cada uno y admi-
nistró patrimonios totalmente separados, sin que la demandante haya logrado
acreditar pormenorizadamente la existencia de una comunidad con el causante.
En este orden de ideas, la corte expresa:
Que en el caso de autos, todos y cada uno de los bienes precisos y determinados quedados
al fallecimiento de don Manuel Alvarez Jiménez y sobre los cuales la demanda de fojas 1
pretende se declare la existencia de una comunidad entre el señor Alvarez y la actora, in-
cluídos en el inventario sucesorio confeccionado, fueron adquiridos exclusivamente por el
señor Alvarez Jiménez, a título oneroso, generalmente por compraventa o aporte en socie-
dades de personas, transfiriéndosele el dominio correspondiente mediante tradición o por

cesión de derechos personales, que es también tradición. Así aparece de la documentación
pertinente acompañada al proceso. El único titular de todas tales adquisiciones es el señor
Alvarez Jiménez, sin participación alguna de la actora como adquirente de ellos en común
[...] Y en cuanto se refiere a su participación en las sociedades de personas mencionadas
en el referido inventario, puede también advertirse que se trata de sociedades formadas
con terceras personas y no con la actora, quien nunca fue socia de ninguna de ellas, siendo
el señor Alvarez Jiménez el único titular de los derechos sociales inventariados (c.9).
Que de lo expuesto en el motivo precedente y del análisis de las probanzas produ-
cidas en el proceso, es posible verificar que en la convivencia que existió entre la actora
y el señor Alvarez Jiménez cada uno de ellos tuvo y administró patrimonios totalmente
separados (c.10).
Que la prueba rendida en autos [...] demuestra la existencia de la convivencia pro-
longada de la actora con el señor Alvarez Jiménez, pero al mismo tiempo la separación de
patrimonios que individualmente administraban, adquiriendo cada cual bienes muebles e
inmuebles. Luego, la existencia de la comunidad [...] no ha sido probada pormenorizada-
mente en autos, como debió serlo por exigirlo el régimen de titularidad y modos de adquirir
el dominio prescrito en la ley y toda la normativa de derecho público (sic) más arriba anali-
zada [...] que impide que una pretendida comunidad de bienes fundada en una convivencia
concubinaria atente o prevalezca sobre la institucionalidad de la sociedad conyugal.
Forzoso resulta, en consecuencia, desechar la mencionada petición principal de la
demanda (c.11).
La petición subsidiaria también fue desestimada por la corte por no haberse

acreditado los supuestos servicios prestados (c.12).
Por último, la corte revoca la sentencia apelada y en su lugar declara que
se rechaza la demanda en todas sus partes, sin costas.
Concuerdo con lo resuelto por el tribunal de casación. En efecto, la sola
prueba de la existencia de una convivencia no es suficiente para acreditar que
entre los convivientes ha habido una comunidad o de una sociedad de hecho
entre ellos.
La convivencia puede generar una actividad productiva común que se
concrete en la adquisición común de bienes, pero siempre que ésta hayan teni-
do lugar durante la convivencia y haya habido esfuerzo común o cooperación
mutua entre los convivientes, cuestión que deberá acreditarse en el juicio.
Así, por ejemplo, en España, la jurisprudencia ha considerado como
indicios favorables a la existencia de la comunidad, por ejemplo, las cuentas
corrientes conjuntas con cargo a las cuales se paga el precio de la vivienda o
se amortiza el préstamo concedido para su adquisición. A menos que sólo
uno de los convivientes realice ingresos. En cambio, considera como indicios
contrarios a la existencia de la comunidad, las cuentas corrientes de titula-
ridad individual, a menos que ambos convivientes hayan realizado ingresos
periódicamente en la cuenta3.
3 De Verda, J: “Efectos económicos en las uniones de hecho en la jurisprudencia española”, en 1
Revista Chilena de Derecho Privado (2003), pp. 159-61. Sobre este punto en España, vid López-Muñiz,
M: Las Uniones Paramatrimoniales ante los Procesos de Familia, (Madrid: Colex, 2001), pp. 138ss.
En Chile, la jurisprudencia también ha sido uniforme sobre este pun-

to, a veces por estimar que no se ha acreditado ni siquiera la existencia de la
relación de convivencia y otras veces porque, como en este caso, no obstante
haberse probado tal relación, no se ha justificado la comunidad o sociedad de
hecho invocadas.
De este modo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si
bien se ha probado el concubinato entre el demandante y doña Emma Zuni-
no,
esa sola convivencia, contrariamente a lo que sostiene el actor, por larga y permanente
que sea, no genera por si sola una comunidad de bienes entre los concubinos; vale decir,
puede existir concubinato sin que haya comunidad de bienes, sociedad de hecho ni nada
que se les parezca. Y la existencia de dicha sociedad debe ser probada.
Sólo en el matrimonio legal se forma, por el solo hecho del matrimonio, una co-
munidad de bienes entre los cónyuges. El concubinato, como se ha dicho, si bien puede
ser un antecedente de una sociedad de hecho o de una comunidad de bienes, no da
nacimiento por si solo a una comunidad o a una sociedad, ni puede ser invocado como
prueba o como principio de prueba de una comunidad o de una sociedad de hecho. En
el concubinato, la ausencia de sociedad y de comunidad constituye, a diferencia del ma-
trimonio, el derecho común.
En consecuencia, quien pretende que el concubinato ha dado nacimiento a una
sociedad de hecho o a una comunidad, debe probar adecuadamente que se hicieron los
aportes necesarios o que existió un trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjun-
ta que haya sido la causa de la existencia de los bienes que forman la sociedad de hecho
o la comunidad4.
De igual manera, la Corte Suprema se pronunció sobre un recurso de casación

en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 24 de octubre de 1988, que confirmó la de 1ª instancia, dictada
por el quinto juzgado civil, el 8 de marzo de 1988, que rechazó la demanda
interpuesta por el actor don Raúl Duhalde Luckeheide en contra de doña
Marta Cecilia Moreira Buzeta, en que solicitaba se declarara la existencia
entre ambos de una comunidad de bienes derivada del concubinato iniciado
en 1971 y terminado en 1985, sobre todos los bienes adquiridos a nombre de
cualquiera de los comuneros en ese período5.
En definitiva, según expresé, para que se acoja una pretensión de esta
naturaleza, es menester que el actor acredite que los bienes sobre los que se
pretende la existencia de derechos cuotativos han sido adquiridos mediante
el esfuerzo en común de los convivientes.
En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Corte de Apelaciones Pre-
sidente Pedro Aguirre Cerda, en fallo de 6 de diciembre de 1989: esta corte
expresa que la abundante prueba testimonial y documental aparejada por la
demandante
4 79 RDJ (1982), 2-2, pp. 18-24.
5 368 FM, pp. 331-336. En el mismo sentido:89 RDJ (1992) 2-2, pp. 27-30; 198 GJ (1996), pp. 64-5.
deja en evidencia que todos los bienes reclamados por éste y que la demandada detenta
como suyos, fueron adquiridos mediante el trabajo y la actividad de aquél, actuando en
todo caso la mujer como dueña de casa (c.1).
Agrega
Que aun cuando no haya existido convención alguna entre los concubinos para realizar
un negocio común, la ley ha establecido que el hecho voluntario de una de las partes es
fuente de obligaciones (c.3).
Que los hechos detallados y acreditados
consistentes en la vida en común, los contratos suscritos y la labor desplegada por el ac-
tor en la adquisición de los bienes reclamados y la ocupación doméstica de la demandada
en el hogar común, revelan la voluntad de ambos en formar una comunidad relativa a los
bienes que tenían y que pudieran adquirir mediante la mutua convivencia (c.4).
Concluye en el considerando 5º señalando que de las pruebas producidas

se desprende que entre el actor y la demandada existió efectivamente una comunidad
de bienes detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes
idéntico al de los socios en el haber social6.
6 86 RDJ (1989) 2-2, pp. 127-8. En igual sentido, vid. 217 GJ (1998), pp. 56-8.
Derechos reales
Fernando Atria
Régimen de los bienes nacionales

En Arriagada con Fisco se ejerció una acción reivindicatoria en contra del
fisco. Se trataba de un predio que era utilizado como calle y en el cual la
municipalidad había hecho inversiones de alumbrado, etc. Conforme a la
alegación de la demandante, ese predio nunca había sido declarado bien
nacional de uso público y, por el contrario, era de su propiedad. El fisco
demandado no contravino lo afirmado por la demandante, sino se limitó a
alegar su falta de legitimidad pasiva: como se trataba de un bien nacional
de uso público, el fisco no tenía la posesión de la cosa, y como la acción
reivindicatoria ha de dirigirse en contra del poseedor de la cosa, el fisco no
podía ser demandado. En primera instancia la parte demandante acompañó
documentos que acreditaron su posesión inscrita del predio reivindicado. La
jueza desechó la excepción del fisco y acogió la demanda, sosteniendo que
correspondía al demandado probar que se trataba de un bien nacional de uso
público, lo que no hizo ni, de hecho, intentó hacer.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el fisco. El fallo de se-
gunda instancia dio por sentado que el demandante era dueño del predio, por
lo que éste no podía ser un bien nacional de uso público. Pero el hecho de que
el demandante sea dueño del bien reivindicado es sólo una de las condicio-
nes de procedencia de la acción reivindicatoria, que debe dirigirse en contra
del poseedor. La corte rechazó la acción porque esta segunda exigencia no se
cumplía en el caso, aunque “a mayor abundamiento” agregó antecedentes para
dudar de la concurrencia de la primera también (c.14)1. Faltando uno de los
requisitos de la acción reivindicatoria, la corte revocó la sentencia de segunda
instancia y rechazó la demanda.
Atria | Derechos Reales

3 Rev D. UAI (2013) 13-73
© 2013 Fernando Atria
14 Fernando Atria
El ánimo posesorio de bienes nacionales de uso público
La razón en virtud de la cual la Corte de Apelaciones de Concepción
concluyó que la acción reivindicatoria no había sido interpuesta en contra
de un poseedor fue que el bien en cuestión no era un bien nacional de uso
público, pese a que estaba siendo materialmente utilizado como tal (el bien
aparecía en los mapas como una calle, y en él se habían hecho inversiones
públicas “en veredas, iluminación, matriz de agua potable, canalización de
canal y estabilizado de camino”, constata la corte en el c.7). Pero el hecho de
que el bien fuera utilizado como un bien nacional de uso público no alcanzaba
a constituir, en el sentido relevante, ánimo posesorio.
Para justificar esta afirmación, la corte hace referencia, por una parte,
al Tratado de Derecho Administrativo de Enrique Silva, donde el autor afir-
ma que los bienes nacionales de uso público sólo son administrados por las
municipalidades, lo que las habilita para ejercer su tuición y cuidado, “pero
en ningún caso actos de posesión y ni siquiera de mera tenencia” (cit. en c.4).
Desde el punto de vista del derecho civil, la corte afirma que sólo puede tener-
se ánimo de señor y dueño de las cosas apropiables, por lo que “no se puede
tener posesión respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la
alta mar), de los bienes nacionales de uso público (calles, puentes, plazas, etc)
y en general de las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar
parte del patrimonio” (c.9). Como no es posible el ánimo de señor de los bie-
nes nacionales de uso público, argumenta la corte, el hecho de que el predio
reivindicado sea tratado como un bien nacional de uso público (en el sentido
mencionado en el c.7) no basta para identificar como poseedor al fisco. Como
el fisco no es poseedor, la demanda de reivindicación debe ser rechazada.
Recurrida la sentencia de segunda instancia, la Corte Suprema decidió
sin entender correctamente el argumento de la corte de apelaciones. En efecto,
ella acogió un recurso de casación en la forma por contener la sentencia re-
currida considerandos contradictorios. A juicio de la Corte Suprema, la sen-
tencia de segunda instancia daba por acreditado el dominio del demandante
pero sostenía que la acción debía ser rechazada porque, al tratarse de un bien
nacional de uso público, no tenía el fisco la posesión de ella. Es evidente que
la misma cosa no puede ser de dominio privado y al mismo tiempo un bien
nacional de uso público, y esa fue la contradicción acusada por la Corte Su-
prema. Pero la corte de apelaciones no afirmó que el fisco no tenía la posesión
porque se trataba de un bien nacional de uso público, sino afirmó que el ar-
gumento del demandante identificaba al fisco como poseedor porque el bien
era considerado (erróneamente) un bien nacional de uso público. Ahora bien,
el argumento de la corte de apelaciones fue que tratar al bien como un bien
nacional de uso público no alcanza a constituir animus en sentido posesorio,
1 Sobre los comentarios “a mayor abundamiento”, véase 2 Com. 288.
Derechos reales 15
porque no implica arrogarse la calidad de dueño de la cosa. No habiendo ani-

mus, no había posesión.
En su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema sostuvo que los bienes
nacionales de uso público sólo pueden ser de propiedad y posesión del Estado,
como “personificación de la nación” (c.3). Decir, entonces, que esos bienes per-
tenecen a la nación es decir que ellos aparecen jurídicamente como de propie-
dad del Estado. Por consiguiente, el hecho de que el bien “esté siendo utilizado
como calle” implica que la nación toda (es decir, su personificación jurídica: el
Estado) se arroga su dominio, lo que a su vez implica que tiene la posesión. En
su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema acoge la acción del demandante.
Puestas así las cosas, es evidente que la casación en la forma debió ha-
ber sido desechada, en la medida en que la sentencia de segunda instancia no
contenía decisiones contradictorias. La diferencia entre la decisión de la Corte
Suprema y la de apelaciones radica no en las contradicciones de la segunda,
sino en un punto de derecho: la corte de apelaciones entendió que el hecho de
que un bien fuera en los hechos tratado como un bien nacional de uso público
no constituía ánimo posesorio del fisco (porque el fisco no estaría legalmente
habilitado para pretender ni posesión ni domino de esos bienes), mientras la
Corte Suprema entendió que el hecho de que el bien fuera tratado como un
bien nacional de uso público implicaba que la nación toda (personificada en el
Estado, patrimonialmente personalizada en el fisco) se arrogaba su dominio,
lo que constituye suficiente ánimo posesorio.
En este respecto, la posición de la Corte Suprema es la correcta. Las
razones que llevaron a la corte de apelaciones a sostener que el fisco no pue-
de ser considerado poseedor de los bienes nacionales de uso público (y que,
por consiguiente, el hecho de que un bien sea tratado como un bien fiscal de
uso público, aun no siéndolo, no constituye ánimo posesorio), aunque son en
sí mismas correctas e importantes, no justifican su conclusión. Recuérdense
esas razones: desde el punto de vista del derecho administrativo, la corte ob-
servó que el Estado detenta los bienes nacionales de uso público sólo con el
fin de administrarlo pero carece de atribuciones para realizar actos posesorios
o incluso de mera tenencia en ellos, por lo que habría que concluir que su
posición no es la del poseedor. Desde el punto de vista del derecho privado,
los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de apropiación, y
por consiguiente nadie puede pretender dominio sobre ellos. No siendo legal-
mente reconocible una pretensión de dominio sobre esos bienes, mal podría
reconocerse el ánimo de ser dueño de ellos. No siendo reconocible el ánimo,
no serían susceptibles de posesión.
En cuanto a lo primero, aun si se acepta la observación de Silva a la que
la corte de apelaciones hace referencia la conclusión que ella quiere obtener
no se obtiene. Lo que Silva muestra es que las facultades que el Estado tiene
en virtud de su detentación de los bienes nacionales de uso público están li-
16 Fernando Atria
mitadas por la ley en atención a la naturaleza misma de esos bienes. Lo que

no muestra es que, en términos del derecho civil, no debe decirse que el Es-
tado (en tanto, como dice la Corte Suprema, “personificación jurídica de la
nación”) tiene la propiedad de esos bienes. Del hecho de que el contenido de
esa propiedad (es decir, las facultades que ella da a quien es reconocido como
dueño) sea distinto al de la propiedad del artículo 582 no se sigue que no deba
entenderse jurídicamente como propiedad.
Del mismo modo, por ejemplo, es perfectamente posible que la ley prohíba
al Estado gozar y disponer de sus bienes (fiscales o nacionales) “arbitrariamente”
en términos del artículo 582. Una prohibición así es incompatible con el régimen
de la propiedad en el derecho privado. Pero de eso no puede concluirse que el
Estado no tenga propiedad, sino que la propiedad, cuando es del Estado, tiene un
contenido diverso del que tiene cuanto la detenta un individuo particular.
De modo que el hecho de que el Estado no esté legalmente habilitado
para realizar actos posesorios en los bienes nacionales de uso público sólo
muestra el régimen especial al que está sometida la propiedad del Estado so-
bre esos bienes, no el hecho de que en términos del derecho civil el Estado no
sea dueño. La posición de dueño que ocupa el Estado respecto de esos bienes
es importante no sólo para determinar qué facultades tiene respecto de ellos,
sino también qué deberes tienen otros y quién tienen titularidad para exigir-
los. Si alguien sustrae ilegalmente los bancos de una plaza y los enajena a un
tercero, parece evidente que éste adquiere la posesión de esos bancos, y que el
Estado tiene acción reivindicatoria para recuperarlos.
Algo relativamente similar puede decirse del otro argumento de la sen-
tencia de segunda instancia, conforme al cual los bienes nacionales de uso pú-
blico no son apropiables. Como no son apropiables, sostuvo la corte (esto es lo
que la Corte Suprema no entendió), la pretensión de que un bien es un bien
nacional de uso público no puede constituir animo posesorio. Aquí hay dos
cuestiones, una referente a la posesión y otra a los bienes nacionales de uso
público. En cuanto a lo segundo, es necesario decir que los bienes nacionales de
uso público no son apropiables en el sentido de que no pueden ser adquiridos
por particulares, lo que es después de todo obvio porque si son adquiridos por
particulares dejan de ser bienes nacionales de uso público (un cuestión aquí
irrelevante es cuál es el procedimiento de desafección, si basta o no – la respues-
ta parece ser negativa – el hecho de la enajenación). Que no sean apropiables
por particulares no quiere decir que no sean de dominio del Estado.
Pero se plantea aquí una cuestión adicional, relativa a la lógica de la
posesión. El argumento anterior, que reconoce la corrección de lo dicho por
la corte en cuanto a la no apropiabilidad de los bienes nacionales de uso
público por particulares, parecería implicar que un individuo particular no
puede tener ánimo posesorio respecto de un bien nacional de uso público,
que entonces no serían susceptibles de posesión por particulares. ¿Es esto
Derechos reales 17
correcto? La respuesta debe ser cuidadosa. Los paradigmas de bienes nacio-

nales de uso público (calles, plazas, etc) son bienes cuyo estatus jurídico de
tales es aparente; como son bienes inmuebles, no pueden ser sustraídos, sino
sólo usurpados. Esta apariencia del estatus de esos bienes compensa el déficit
de fiscalización que el hecho de no tener un dueño privado implica respecto
de ellos.
Las consideraciones anteriores muestran que el argumento de la corte
de apelaciones para acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia de
primera instancia era incorrecto, y que (sin perjuicio de su error procesal) la
posición de la Corte Suprema, respecto de ese problema, era correcta. Pero
eso no quiere decir que la decisión contenida en la sentencia de reemplazo
era correcta, porque todavía queda el argumento que la corte de apelaciones
mencionó a mayor abundamiento: que en todo caso el poseedor era el deman-
dante, porque tenía una inscripción a su nombre. La razón por la cual la corte
de apelaciones no desarrolló este argumento era que, como había aceptado
que el fisco no podía ser poseedor, la cuestión había devenido irrelevante (si
no podía ser poseedor no tenía sentido preguntarse si efectivamente lo era).
Pero hemos visto que es incorrecto decir que el fisco no podía ser poseedor,
por lo que corresponde preguntarse si era efectivamente poseedor en el caso
en cuestión. Esta cuestión será tratada más adelante, porque ejemplifica uno
de los problemas inesperados causados en el sistema del Código Civil por el
llamado “régimen de posesión inscrita”.
El Estado como personificación de la nación

Por último, puede ser útil referirse al argumento en virtud del cual la Corte
Suprema desechó las consideraciones de la corte de apelaciones para acoger el
recurso de apelación y que la llevó, en su sentencia de reemplazo, a acoger la
acción: el hecho de que el Estado es “la personificación jurídica de la nación”. La
Corte Suprema (correctamente) da por sentada esta tesis. A pesar de que ella
es, en el estado actual del derecho chileno, evidente, es conveniente discutirla
aquí porque últimamente han surgido voces que niegan la identidad entre el
concepto político de nación y el concepto jurídico de Estado.
En efecto, el profesor Alejandro Vergara ha sostenido que bajo la vigen-
cia de la constitución de 1980
En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales
de uso público (como los identifica el art. 589 CC) o “que deban pertenecer a la Nación
toda”(en los términos del 19 N°23 CPol), concepto éste cercano a “pueblo”, en quien reside
la soberanía (art. 5º inc. 1º CPol), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titula-
ridad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda” no co-
rresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia C[onstitución] P[olítica] le da expresamente un
18 Fernando Atria
contenido diferente a “Nación” (vid. arts. 6º y 7º CPol); aclaración esta que podrá parecer
trivial desde el punto de vista de la ciencia política, en que estos conceptos son claramen-
te distinguibles, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones,
lo que hacen al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes “nacionales
del Estado”, como si decir que un bien “es” de la Nación fuese lo mismo que decir que un
bien “es” del Estado2.
Esta tesis tiene toda la doctrina nacional en contra. Ella, de modo abrumador,
considera que las expresiones“nación” y“Estado” son jurídicamente equivalentes.
Y tiene buenas razones para esto. Para comenzar, el artículo 547 del Código Civil
se refiere a “la nación” al enumerar algunas de las “corporaciones o fundaciones
de derecho público”. Como sostienen Alessandri, Somarriva y Vodanovic, “es
indudable que el inciso 2° del artículo 547 del Código Civil se refiere al Estado
cuando cita la nación entre las personas jurídicas de derecho público”3. Luis
Claro Solar explica que “las disposiciones del artículo 589 importan, desde
luego, el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, o sea de la
nación o el pueblo chileno organizado bajo ciertas autoridades”4.
En contra de la doctrina, el profesor Vergara cree que “el Estado es un
concepto al que la propia C[onstitución] P[olítica] le da expresamente un
contenido diferente a ‘Nación’ (vid. Arts. 6º y 7º CP)”5.
2 Vergara, A:: “La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la constitución de 1980”, en E.
Navarro (ed): Veinte Años de la Constitución de 1980 (Santiago, Unviersidad Finis Terrae, 2011).
3 Alessandri, A., M. Somarriva y A. Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales (Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1998), t.i, p. 520.
4 Claro Solar, L. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 1979), t.vi.i, p. 170. No tiene mucho sentido abrumar al lector con referencias a cada uno de
los autores que se han manifestado en este punto, porque las dos referencias contenidas en el texto
principal, extraídas de las obras más canónicas de nuestra tradición civil, parecen ser suficientes. A
pesar de eso, pueden tomarse en cuenta las siguientes afirmaciones, además de las mencionadas en
el texto principal: “la palabra “nación”, en el Código Civil, debe considerar se sinónima de “Estado”
(Reyes, J:Naturaleza Jurídica del Permiso y de la concesión sobre Bienes Nacionales de Uso Público. Santiago:
Jurídica de Chile, 1960); “lo público se identifica con el Estado” (Vial, V. y A. Lyon Derecho Civil.
Teoría general de los actos jurídicos y de las personas. Santiago: Ediciones Universidad Católica, 1985);
Rozas entiende que los bienes de la nación son bienes del Estado: “hay bienes nacionales (…) que
se llaman bienes del Estado” Rozas, F. Los Bienes. Santiago, Conosur.); Peñailillo, que los bienes
fiscales “son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda” (Peñailillo, D: Los Bienes.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006); Pescio: “el inc. 2° del art. 547 menciona a la “nación” y
no al Estado; debe atribuirse a que para el autor de nuestro Código, Nación era sinónimo de Estado”
(Pescio, V: Manual de Derecho Civil. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1978, t.iii, p. 124). Barros
Errázuriz, en fin, es enfático: “Nación, en el sentido de sociedad civil o de Estado, es la avocación de
conciudadanos gobernada por una autoridad independiente y constituida dentro de determinado
territorio. La nación es una persona jurídica susceptible de derechos y obligaciones de carácter
público y privado y tiene sus representantes legales, que son las autoridades que la constitución
determina” (Barros Errázuriz, A: Curso de Derecho Civil. Santiago: Imprenta Cervantes, 1921, t.i, p.
171).
5 loc. cit. en n. 2, p. 373. Dadas las expresiones de los arts. 6º y 7º y lo explicado más abajo, no cabe
sino concluir que lo de “expresamente” es sólo un exceso de entusiasmo.
Derechos reales 19
Ya se ha visto que, en términos del artículo 589 del Código Civil, esta
distinción no cabe. ¿Puede decirse que por esto el Código Civil es inconsti-
tucional? La respuesta debe ser negativa. Vergara cree que ella se sigue, en
primer lugar, de lo dispuesto por los artículos 6° y 7° de la constitución (a los
que, sin embargo, sólo hace referencia, sin ninguna explicación ulterior6), y de
la observación “trivial” de que “desde el punto de vista de la ciencia política” el
concepto de Estado es claramente distinguible del concepto de nación.
Adicionalmente, para el profesor Vergara la disposición del artículo 19
Nº 24 inciso 6 es la excepción “que prueba la regla”7: conforme a esa disposi-
ción, “el Estado tiene el dominio (…) de todas las minas”. Aquí se trataría de
bienes que por su tipo corresponden a la nación toda pero que la constitución
excepcionalmente declara de propiedad del Estado.
Los argumentos de Vergara, entonces, para sostener que la constitución
de 1980 innovó radicalmente en la relación entre Estado y nación, de modo
que ya no se puede decir que los bienes que pertenecen a la nación son jurídi-
camente bienes del Estado, son tres: (a) lo dispuesto por los artículos 6 y 7 de
la constitución (aunque sólo alude a ellos, sin desarrollar un argumento), (b)
la diferencia (“trivial”) que en términos de ciencia política hay entre esos con-
ceptos, y (c) la regla del artículo 19 Nº 24 inciso 6º, que permitiría identificar
por contraposición el régimen de la constitución al declarar, sólo en ese caso, y
expresamente, que las minas son de dominio del Estado. Como de los tres éste
el único que es desarrollado y no sólo mencionado, y como es el que parece
tener un fundamento textual más claro, comenzaremos por éste.
¿Es la regla del artículo 19 N° 24 inciso 6°
“la excepción que confirma la regla”?
De acuerdo al artículo 19 N° 24 inciso 6°,
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
Esta regla, de acuerdo a Vergara, hace excepción a la contenida en el artículo

19 N° 23, y la propia constitución nota esa excepción y la salva, mediante la
frase final del inciso 1° del N° 23:
La libertad de adquirir toda clases de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare
así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitución.
La razón por la que la excepción debía ser salvada (“sin perjuicio de lo prescrito
en otros preceptos de esta constitución”) es que la propia constitución entiende
el carácter excepcional del inciso 6°, con lo que la regla general se afirma. Esa
regla general sería, de acuerdo a Vergara, que los bienes nacionales no son de
dominio estatal:
6 Véase ibid.
7 ibid, 374.
20 Fernando Atria
en el propio texto de la C[onsntitución] P[olítica] se “reconoce” que existe una clase de
bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la C[onsntitución]
P[olítica], debieron haber sido considerados “pertenecer a la nación toda”, la propia
C[onsntitución] P[olítica] quiebra esta clasificación, y declara a las minas como “domi-
nio” del Estado8.
El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el artículo

19 N° 24 inciso 6° hace excepción. La regla no es que los bienes de la nación no
son bienes del Estado, porque después de todo lo que el artículo 19 N° 23 hace
es simplemente reiterar en este respecto la regla ya contenida en el Código
Civil: que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
y los bienes “nacionales” (en el sentido del Código Civil, es decir, de propiedad
del Estado) no son apropiables (véanse los arts. 585, 589 y 599 CC). Pero si no
es ésta, ¿cuál es entonces la regla a la que el inciso 6° del N° 24 hace excepción?
La respuesta es relativamente clara: la primera parte del inciso 1° del N° 23
entrega a la ley la determinación de los bienes que pertenecen a la nación toda;
pero en el inciso 6° del N° 24 la propia constitución declara que las mismas
pertenecen a la nación toda (son del Estado). La frase final del inciso 1° del N°
23 salva esta contradicción: sin perjuicio de lo dispuesto en el caso particular de
las minas, en que la atribución de ciertos bienes a la nación toda (i.e. al Estado)
es realizada por la propia constitución, es el legislador el que es competente
para hacer esta declaración.
Efectivamente, entonces, el inciso 6° del N° 24 es “la excepción que
prueba la regla”, pero la regla que él prueba no es la que el profesor Vergara
alega: la regla es que salvo respecto de los bienes que la ley declare pertenecer
a todos los hombres o a la nación toda, hay libertad de apropiación (ésta es
precisamente la garantía del N° 23), y la excepción es el caso en que tal declara-
ción está contenida en la constitución.
Debe tenerse presente, en todo caso, que si el profesor Vergara tiene
razón, y los bienes nacionales no son bienes del Estado, eso ha de llevar a
varias conclusiones extravagantes. Así, por ejemplo, habría que concluir que
las normas sobre enajenación, concesión y arrendamiento de bienes nacio-
nales de uso público no serían materia de ley, aunque sí lo serían las normas
análogas respecto de bienes del Estado9: véase el artículo 63 N° 10, que declara
materia de ley
las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades
y sobre su arrendamiento o concesión.
Esta conclusión no tiene sentido.

Por consiguiente, para defender la tesis de que la constitución de 1980
introdujo en el sistema de los bienes una radical innovación al declarar que los
8
ibid. 9 Véase Reyes, op. cit. en n. 2, p. 12.
Derechos reales 21
bienes que pertenecen a la nación toda no son bienes del Estado, sólo quedan
los otros argumentos: la (opaca) referencia a los artículos 6° y 7° y la referencia
a la perspectiva de “la ciencia política”, para la que la distinción es “trivial”.
La supuesta distinción “expresa” entre “Estado” y “nación”
en los artículos 6º y 7º de la constitución
En tanto el argumento busca apoyo en los artículos 6º y 7º, debe ser rechazado
por dos razones: en primer lugar, por error en la referencia, porque esas
disposiciones no se refieren al Estado, sino a “los órganos del Estado”. Y su
contenido está lejos de ser el que les imputa el profesor Vergara: esos artículos
establecen las condiciones para que una voluntad o acción pueda imputarse
no al individuo que la formula, sino a un órgano del Estado. Cuando, por
ejemplo, el Presidente de la República dicta un decreto, ese decreto sólo “cuenta
como” decreto ante el sistema jurídico chileno si se han satisfecho respecto
de la presidencia de la república, como órgano del Estado, los requisitos del
artículo 7° inciso 1°. Nada más (aunque tampoco nada menos) debe leerse en
estas disposiciones. En particular, no puede leerse una radical diferenciación
entre Estado y nación. Veremos que el Estado es la nación considerada como
sujeto de derecho. Para el derecho lo que se imputa a la nación se imputa al
Estado. Y los artículos 6° y 7° permiten distinguir una voluntad que ante el
derecho chileno cuenta como una voluntad del Estado (o del pueblo, o de la
nación) de una voluntad que en realidad sólo es una voluntad de un “sector del
pueblo o individuo” (art. 5° inc. 1° in fine).
Lo que es “trivial” para la ciencia política
Queda entonces sólo el argumento conforme al cual los conceptos de Estado
y nación deben ser entendidos como “términos técnicos” de la ciencia política.
Y la respuesta debe ser nuevamente negativa. Aquí hay que entender el modo
en que se relacionan tres conceptos que la propia constitución utiliza: pueblo,
nación y Estado. Y hay que entender el sentido en que los tres son políticamente
diferenciables pese a lo cual jurídicamente hablando son equivalentes.
Considérese por ejemplo el artículo 1° del Código Civil, que entien-
de a la ley como una declaración de la voluntad soberana. Conforme al
artículo 5° de la constitución, el soberano es “esencialmente” la nación, y
la soberanía se ejerce por el pueblo. Pero “desde el punto de vista de la
ciencia política” el legislador, la nación y el pueblo son claramente diferen-
ciables. ¿Habría que concluir aquí también que el artículo 1° del Código
Civil es inconstitucional?
La respuesta negativa es evidente: el artículo 1° del Código Civil no
ofrece una respuesta alternativa a la titularidad de la soberanía a la contenida
en el artículo 5° de la constitución. Lo que hace es configurar institucionalmente
a la soberanía nacional, es decir, especificar qué es lo que, ante el derecho, vale
22 Fernando Atria
como declaración del soberano. La importancia de este punto puede apreciar-

se por referencia a la idea de poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es anterior a todo derecho (al menos
positivo): siendo la fuente de todo orden institucional, es anterior a cualquier
institucionalización. Pero lo que lo caracteriza como poder constituyente es
que es capaz de constituir, es decir, de crear instituciones donde antes no exis-
tían. Esas instituciones, entonces, son constituidas por el poder constituyente:
son su voluntad. Pero políticamente hablando el problema es: ¿qué es lo que
cuenta como una voluntad del poder constituyente? ¿cómo se distingue la
voluntad de una facción de personas de la voluntad de todo el pueblo o la
nación? La respuesta en el momento constituyente es que la distinción debe
ser trazada con criterios sustantivos (políticos) por la sencilla razón de que no
hay criterios formales que lo determinen, porque el poder constituyente es la
fuente del derecho, es decir, la fuente de todo criterio formal. Pero a diferencia
de la situación en la que el poder constituyente originario es ejercido, cuando
se trata de determinar cuál es la voluntad del soberano en circunstancias ya
constituidas el criterio para determinarlo es, como lo dispone el inciso 1° del
artículo 7°, la forma: cuenta como una declaración del poder constituyente lo
que de acuerdo al derecho (es decir, de acuerdo a las instituciones constitui-
das: “previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescribe la ley”) cuenta como declaración del soberano. Eso
es lo que declara el artículo 1° del Código Civil: en el sistema jurídico chileno,
una declaración del legislador “cuenta como” una declaración del soberano, es
decir, la nación (art. 5°).
Por consiguiente, lo dispuesto por el artículo 5° de la constitución es
forzoso: la soberanía reside esencialmente en la nación, pero “la nación”, como
entidad política, es un ente abstracto incapaz de actuar ante el derecho. Por
eso, aunque es titular de la soberanía, no puede ejercerla, y su ejercicio corres-
ponde al pueblo. Pero la pregunta se plantea también respecto del pueblo:
¿cómo se distingue una voluntad del pueblo de una voluntad de “un sector
del pueblo” (art. 5º)? La respuesta nuevamente es: mediante las instituciones
constituidas (nótese que lo que en la deliberación parlamentaria comienza
siendo la voluntad de un grupo, un partido político por ejemplo, expresada
a través de un proyecto de ley, pasa a ser la voluntad del soberano cuando se
satisfacen los requisitos del procedimiento de formación de la ley). Y por eso
“las autoridades que esta constitución establece” son los canales de ejercicio de
la soberanía.
Entonces, es correcto lo que Vergara afirma cuando sostiene que desde
el punto de vista de la teoría política los conceptos de “nación” y “Estado” son
claramente diferenciables. Pero así como el concepto jurídico de “bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” no es equivalente al con-
cepto económico de “bienes libres”, los conceptos jurídicos de nación y Estado
Derechos reales 23
no son equivalentes a los conceptos políticos homónimos. Es incorrecto en-

tender, a partir de la distinción que hace la ciencia política, que jurídicamente
hablando lo que se dice de la nación no se dice del Estado. Es precisamente
al contrario. La comprensión del Estado como la personalidad jurídica de
la nación es consecuencia necesaria del principio de soberanía nacional,como lo
afirma Carré de Malberg en un texto que, por las referencias que hace, podría
ser un comentario a la primera frase del artículo 5°:
Al proclamar que la soberanía, es decir, la potestad característica del Estado, reside esen-
cialmente en la nación, la Revolución ha consagrado implícitamente, en efecto, en la base
del derecho francés, la idea capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Es-
tado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nación
misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a la na-
ción oponiéndose a ella; desde el momento en que se admite que los poderes de natura-
leza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir también que existe la identidad entre
la nación y el Estado, en el sentido de que éste no es sino la personificación de aquélla10.
La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el principio de

soberanía nacional, que es parte del sistema constitucional chileno. Cuando
la constitución imputa algo a la nación, ese algo, en la medida en que ha de
operar ante el derecho, se imputa al Estado. De hecho, la propia constitución
niega la posibilidad de que la nación actúe sin mediación jurídica:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que ex-
presamente se les hayan conferido en virtud de la constitución o las leyes (art. 7 inc. 2°).
La función del artículo 7°, así como la del 6°, invocados por el profesor Vergara,
es precisamente negar la aptitud jurídica de la nación para actuar, salvo en la
forma en que lo establecen la constitución y las leyes. Atendido estos preceptos,
y en especial la categórica prohibición del inciso 2° del art. 7 (transcrita) si
la nación no es la que actúa cuando actúa el Estado, entonces la nación no
puede actuar; si decir que hay derechos cuyo titular es “la nación toda” no
es decir que su titular, ante el derecho, es el Estado, entonces “la nación toda”
simplemente no existe para el derecho, no tiene derecho alguno. Ni el artículo
6º ni el artículo 7º declaran esto, ni “expresamente” como inexplicablemente
sostiene el profesor Vergara, ni implícitamente. Si lo hicieran, habría una
flagrante contradicción entre ellos y el artículo 5º de la constitución, como ya
lo observó Carré de Malberg.
En conclusión: en términos constitucionales, no sólo no hay razón
constitucional alguna para negar que las potestades y derechos que la consti-
tución y las leyes le reconocen a “la nación” son potestades y derechos que, en
la medida en que son jurídicamente operativos, corresponden al Estado, sino
10 Carré de Malberg, R. (2000). Teoría General del Estado. México, Fondo de Cultura Económica.
24 Fernando Atria
que en realidad esta interpretación es la única compatible con el principio fun-

damental de soberanía nacional contenido en el artículo 5° de la constitución.
Lo que los textos legales considerados más arriba disponen claramente, y lo
que afirma la práctica unanimidad de la doctrina nacional tiene sólidos fun-
damentos constitucionales11. Está perfectamente justificado, entonces, que la
Corte Suprema haya declarado sin mayor argumento que el Estado es la per-
sonificación jurídica de la nación.
Modos de adquirir el dominio

“Modos de adquirir el dominio” son los hechos que en virtud de la ley
fundamentan la atribución del dominio a una persona. Esta atribución es
parte del régimen fundamental del derecho civil, y por consiguiente su
funcionamiento no está sujeto a modificación convencional por las partes.
En dos de los casos incluidos en este comentario esta cuestión podía ser de
cierta relevancia. En Dacre con Fisco, como veremos más adelante en detalle,
podría haber sido necesario determinar el efecto en cuanto a la operación de
la accesión podía tener un pacto de reserva de derechos entre el enajenante y
el adquirente, en virtud del cual el enajenante se reservaba el dominio sobre
los bienes que por aluvión accedieran al predio enajenado. Por constituir las
reglas sobre adquisición del dominio la infraestructura del derecho privado
un pacto como ése no puede tener efectos reales, sin perjuicio, evidentemente,
de los derechos personales que cree. Dicho de otro modo, si después del pacto
de reserva hubiera accedido un predio al predio enajenado, la atribución legal
de ese dominio al dueño actual del predio principal no es afectada por el pacto
entre las partes, sin perjuicio de que en términos del derecho de obligaciones
el pacto podría haber creado una obligación sujeta a la condición de acceder
un predio al predio enajenado, el objeto de la cual sería hacer tradición de lo
adquirido por el adquirente por accesión.
El segundo caso donde esta cuestión fue planteada fue Quiroga con
Guzmán, en que se demandaba la reivindicación de un predio que, conforme
a la demandante, había sido usurpado por la demandada por la vía de correr
sus cercos medianeros. La demandada alegó, en lo que aquí interesa, que el
demandante no había especificado el modo en que había adquirido la propie-
dad del predio del cual formaba parte lo reivindicado, si lo había hecho con-
11 Y, al menos en la tradición constitucional chilena, los ha tenido siempre. Las disposiciones
constitucionales involucradas (arts. 5° y 7°) no son innovaciones de la constitución de 1980. Respecto
de la constitución de 1925, véanse sus arts. 2 (“La soberanía reside esencialmente en la nación, la
cual delega su ejercicio en las autoridades que esta constitución establece”) y 3 (“ninguna persona
o reunión de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogarse sus derechos, o
hacer peticiones en su nombre. La infracción de este artículo es sedición”). Las mismas disposiciones
constituyen los artículos 4 y 159 de la constitución de 1833.
Derechos reales 25
forme a su cabida o ad-corpus. El juez de instancia acogió este planteamiento,

sosteniendo que
la venta se hizo “ad-corpus”, es decir, en la forma en que se encuentra la propiedad, sin
mayor especificación que permita a su dueño reclamar con propiedad la ausencia de
alguna parte de ella, o característica especial (c.6).
Este considerando fue eliminado por la corte de apelaciones, pese a que en

segunda instancia confirmó la sentencia de primera.
Tiene razón en esto la corte de apelaciones. La especificación de si la
cosa vendida se vende conforme a su cabida o ad-corpus es una cuestión que
importa para los efectos de determinar la responsabilidad que le cabe al ven-
dedor y los derechos del comprador, no para especificar el objeto del derecho
de dominio del comprador. Hecha la tradición, el comprador adquiere el do-
minio que tenía el vendedor, si alguno, con independencia del modo en que
las partes lo hayan designado. Por consiguiente no puede el tercero demanda-
do de reivindicación aprovecharse de una cláusula de un contrato del cual no
es parte. El adquirente por supuesto puede reclamar de un tercero una parte
de la propiedad que ha adquirido si es que tiene derecho sobre ella, y esta
cuestión se decide determinando si el vendedor tenía derecho sobre eso y si
ese derecho ha sido incluido en la tradición. Que la venta se haga ad-corpus
quiere decir que el comprador no puede reclamar la responsabilidad del ven-
dedor porque alguna parte de la cosa comprada no está en su posesión, pero
esa es una cuestión de responsabilidad contractual radicalmente irrelevante
para los efectos de una acción real como la reivindicatoria. Por supuesto, si
el juez tiene razón y en atención al modo en que en el contrato se especificó
la cosa vendida no tiene suficiente “especificación”, entonces el contenido del
contrato puede ser relevante para la reivindicación, pero no porque califique el
título del reivindicante, sino porque en ese caso el contrato podría ser absolu-
tamente nulo por falta de determinación del objeto y, en ese caso, el demanda-
do podría haberse defendido alegando la nulidad de ese contrato (es evidente
que en ese caso tendría interés conforme a lo dispuesto en el art. 1683), lo
que, de ser aceptado, habría acabado, al menos a su respecto, con el título de
dominio invocado por el demandante y habría justificado por eso el rechazo
de la acción (sin perjuicio desde luego, del derecho del vendedor, que seguiría
entonces siendo dueño, para ejercer la misma acción).
En los dos casos comentados la solución es la misma: los acuerdos de
las partes sobre la operación de los modos de adquirir el dominio tienen el
efecto de definir sus posiciones relativas en términos de derechos personales,
pero no afectan el régimen conforme al cual la ley atribuye a uno o a otro el
dominio. Como el sujeto pasivo de los derechos reales es universal, sólo la ley
puede especificar el modo de su atribución.
26 Fernando Atria
Accesión
En Dacre con Fisco se intentó un interdicto posesorio de restitución para
recuperar la posesión sobre un terreno correspondiente a una franja
desocupada por el río con el que el predio principal deslindaba. La situación
a ser resuelta es interesante por lo que se justifica comentarlo con cierta
detención.
La querellante, Margarita Dacre, había sido dueña de un predio que
deslindaba en uno de sus costados con el río Mapocho, en Santiago. Como
ya está dicho, en 1981 ella había enajenado el predio, pero en la escritura de
compraventa las partes habían pactado expresamente una cláusula en la que
la vendedora se reservaba los derechos que por aluvión accedieren a la pro-
piedad. En 1996 el fisco inscribió a su nombre el predio objeto del litigio, re-
sultante del desplazamiento del cauce del río Mapocho producido por obras
de relleno.
El juez rechazó el interdicto, sosteniendo que no fue probado que a
la fecha de la enajenación hecha por la querellante se había producido alu-
vión por retiro de las aguas del río Mapocho (c.10). Como no había a esa
época derechos que hubieren accedido a la actora, la reserva de derechos
hecha en el contrato de 1981 era en definitiva vacía. Adicionalmente, el juez
sostuvo que los terrenos que han emergido como consecuencia de las obras
humanas de relleno de la caja del río no pueden ser comprendidas dentro
del concepto de aluvión del artículo 649 del Código Civil, que supone que el
retiro de las aguas es “lento e imperceptible” porque es consecuencias de mo-
dificaciones naturales de las riberas de un río (c.13). Por consiguiente, aun
cuando se pudiera probar que esos terrenos quedaron despejados y fuera del
alcance de las aguas permanentemente antes de 1981 la querella debía haber
sido rechazada.
La corte de apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia,
pero modificó sus fundamentos. De acuerdo a la corte, el interdicto debía ser
rechazado porque
para su procedencia no basta la mera posesión legal, sino se requiere que el querellante
justifique haber estado efectivamente en posesión del suelo, en los términos del artículo
925 del Código Civil, y haber sido víctima de un despojo proveniente de un acto del
usurpador o de otra persona cuya posesión derive de este último (c.2).
Contra la sentencia de segunda instancia la querellante recurrió de casación,

argumentando que la interpretación de la corte de apelaciones, conforme a la
cual el interdicto de restitución exige probar posesión inscrita, es contraria a
la regulación legal de esa querella, cuya finalidad es dar al poseedor protección
judicial ante cualquier forma de turbación de la posesión, sea material o inscrita.
La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo, atendiendo al
Derechos reales 27
hecho de que el querellante no había probado su posesión de los predios de

cuya restitución se trataba. La Corte Suprema, en otras palabras, no hace suyo
el argumento de la corte de apelaciones, sino observa que no es correcto decir
que ésta “haya considerado, únicamente, lo inherente a la posesión material”
de ese predio (c.3).
En lo que sigue estas cuestiones se discutirán separadamente.
¿Se trata de un caso de aluvión?
La primera cuestión que debe determinarse es si en este caso se trataba de
un aluvión (arts. 649s CC). La querellante es cuidadosa de dejar abierta la
posibilidad de que se tratara de un caso de mutación del álveo (art. 654
CC), pero parece claro que, si tiene alguno, su argumento debe fundarse
en el aluvión y no en la mutación del cauce del río. En efecto, esta última
figura debe ser interpretada de modo que no absorba completamente a
todos los casos (fluviales) de aluvión, y por eso parece necesario distinguir
el caso en el cual el río cambia de cauce, es decir, comienza a fluir por un
lugar distinto de su cauce hasta entonces normal, del caso en el que el río
disminuye su caudal o por otras razones ocupa una porción menor de
tierra para fluir. Es claro que, si estos dos casos deben ser distinguidos
(y deben serlo para mantener la diferenciación hecha por la ley entre
el caso del art. 649 y el del 654) aquí no puede sino tratarse de aluvión.
Ahora bien, el aluvión se caracteriza legalmente como el caso en el que un
predio ribereño recibe un aumento por “el lento e imperceptible retiro de
las aguas”, lo que parece excluir la posibilidad de que dicho aumento se
deba a la súbita acción humana. Si estas consideraciones son correctas, es
también correcta la posición del juez que se negó a dar por probado que
había habido aluvión.
Consecuencias del aluvión, si hubiere habido
Pero es interesante considerar las consecuencias que el aluvión habría
producido, si se tratara efectivamente de un caso de aluvión.
La primera cuestión que debe observarse aquí es que dada la confi-
guración del caso resulta decisivo determinar el momento en que el aluvión
habría ocurrido. En efecto, para que sobre la base del aluvión la querellante
pudiera reclamar algún derecho sobre el predio en cuestión sería necesario
que el aluvión se hubiese producido antes de la enajenación del inmueble al
cual el aluvión habría accedido. De acuerdo a la decisión de primera instancia
(que, de nuevo, en este sentido parece acertada), esto no es el caso, por lo que
la actora no puede alegar derecho real alguno sobre el inmueble materia del
juicio.
¿Cuál sería la situación si el aluvión se hubiere producido, pero des-
pués de la enajenación del predio principal? La respuesta parece clara: las
28 Fernando Atria
reglas que fijan el régimen del dominio, incluidas desde luego las que es-
tablecen las condiciones bajo las cuales él se adquiere o se pierde, no son
disponibles para las partes, por lo que no son susceptibles de ser modifi-
cadas por convención. Esto quiere decir que, a pesar de la reserva (y aun
cuando en ella se hubiere hecho reserva de los derechos a ser adquiridos
en el futuro por accesión), si se hubiere producido aluvión después de la
enajenación habría sido el adquirente, y no el enajenante, el que habría ad-
quirido el dominio sobre ese predio. Esto no obsta, por supuesto, a que la
reserva pudiera ser interpretada en el sentido de que impone al adquirente
la obligación de hacer tradición a la enajenante de esos predios: esa sería,
en su caso, una obligación sujeta a la condición suspensiva de que se pro-
duzca aluvión, y se sometería al régimen de las obligaciones condicionales
(en particular la limitación del plazo dentro del cual pueden cumplirse las
condiciones, de 10 años, generalizando como suele hacerse a partir de la
regla del art. 962 CC12).
La posesión del predio descubierto por el aluvión
Ahora bien, si hubiera habido aluvión, y si el aluvión se hubiera producido
antes de la enajenación del predio, ¿cuál sería la situación?
En cuanto al dominio, la solución no parece objetable: la querellante
sería dueña del predio desocupado por las aguas. Pero en el caso en cuestión
de lo que se trataba era de una querella posesoria, y en el contexto de una
querella posesoria “no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue” (art. 923 CC).
De lo anterior parece seguirse que una de las alegaciones del fisco en
este juicio es correcta: que se trataba aquí de una acción reivindicatoria encu-
bierta. La querellante alegaba ser no poseedora, sino dueña del predio en cues-
tión y el querellado tenía la posesión inscrita. Esa es precisamente la situación
en la cual es procedente la acción reivindicatoria.
Ahora, en términos posesorios no deja de ser interesante, independien-
temente de que la acción haya sido correctamente elegida, la consideración
de cuáles son los efectos posesorios del aluvión, si lo hubiere habido. La ra-
zón por la que es interesante es que este caso constituye una radicalización
(casi podría decirse una reductio ad absurdum) de la desmaterialización de la
posesión que supone el régimen posesorio inscrito de los bienes raíces en el
Código Civil. Que la regulación de la posesión contenida en el Código Civil
desmaterializa la posesión es claro y ha sido suficientemente destacado en
versiones anteriores de este comentario13. Esta desmaterialización se produce
incluso entre defienden tesis llamada “de la inscripción-garantía” en contra de
la llamada “inscripción ficción”, entre los cuales, en lo relevante, no hay real
12 Véase, por ejemplo, Abeliuk, R: Las Obligaciones y sus Principales Fuentes en el Derecho Civil Chileno
(Santiago, López-Viancos, 1971). 13 1 Com. 40-42 y especialmente 2 Com. 64-87.
Derechos reales 29
desacuerdo14. Una de las consecuencias más graves de esta desmaterialización

es que, por regla general, lo que en la tradición civil se denomina “posesión”
(que está definido en el art. 700 CC) carece, cuando se refiere a inmuebles,
de protección legal. Eso ha llevado a reintroducir un concepto material de
posesión, aunque por la vía de regímenes especiales de regularización (los
problemas de esto ya han sido comentados y aparecerán nuevamente en este
comentario). Pero en términos del régimen del Código Civil, la desmateriali-
zación de la posesión introduce graves incoherencias sistemáticas, de las que
la enorme discusión que ha habido sobre la llamada “teoría de la posesión
inscrita” es demostración. Ahora nos interesa la manera en que el régimen
desmaterializado de la posesión se acopla al régimen de la accesión de inmue-
bles. Es relativamente trivial explicar el hecho de que el dueño de un inmue-
ble se haga dueño de lo que accede a él. De esto se sigue que en la medida en
que el dominio de un inmueble se funda en una inscripción (en tanto forma
de hacer la tradición, por ejemplo), el dominio del aluvión tendrá el mismo
fundamento. Es evidente, en la medida en que usamos un concepto clásico
de posesión, que lo que ocurra o no con el dominio es irrelevante para efectos
posesorios: el hecho de que A sea dueño de un bien X no dice nada respecto
de quién es poseedor; que alguien pueda mostrar, aludiendo a los títulos res-
pectivos, que es dueño de algo deja tan abierta como estaba la pregunta por
quién tiene la posesión, porque la posesión (en el sentido del art. 700 CC) no
es una cuestión de títulos sino de hecho: lo que será determinante es quien
tiene la cosa bajo su control con ánimo de dueño. Pero bajo el régimen des-
materializado de la posesión inscrita, es difícil resistir la conclusión de que
si la inscripción basta para probar lo más (dominio) ella ha de bastar para
probar lo menos (la posesión). Ésta es la pretensión que fundaba la querella
en este caso.
Nótese que no hay problema en entender que si el dueño (inscrito) del
predio principal lo enajena reservándose el aluvión él sigue siendo dueño del
predio cuyo dominio se ha reservado. Este dominio, sin embargo, ya no sería
un dominio inscrito. Antes de la enajenación, además, podía decirse que su
inscripción se extendía (en virtud de la ley) al predio cuyo dominio había
adquirido por accesión. Si su dominio estaba amparado por la inscripción
es difícil evitar la conclusión de que la inscripción amparaba también su po-
sesión de ese predio. Pero es absurdo concluir que después de enajenado el
predio principal, cuando éste aparece inscrito ya a nombre del adquirente, el
enajenante retiene una posesión (¿inscrita?) sobre el predio reservado.
Aquí la solución del problema es entender que la posesión corre por
cuerda enteramente separada del dominio (lo que es obvio tratándose de la
posesión en el sentido clásico, y explica la regla del art. 923). Por consiguiente,
el aluvión (o, en general, la accesión) carece de consecuencias posesorias. El
14 2 Com. 74-76.
30 Fernando Atria
dueño de un predio inscrito, al que accede otro predio por aluvión o por cual-
quiera de las otras figuras de accesión de inmueble a inmueble, se hace dueño
de lo accesorio pero no adquiere posesión de ello a menos que inscriba o, sin
inscribir, posea materialmente (porque en este caso, tratándose de un inmue-
ble no inscrito, es inaplicable el régimen inscrito). Sólo esta solución, sin em-
bargo, evita llegar a la conclusión absurda de que el enajenante de lo principal
retiene una posesión que no descansa ni en la detentación material ni en una
inscripción; una posesión, en otras palabras, que cuelga del aire.
Si las consideraciones anteriores son correctas, en el caso analizado
ahora la parte querellante eligió precisamente la acción que no tenía, es decir,
alegó precisamente un fundamento para pedir que era el que en ningún caso
le habría favorecido. Su reclamo tendría que haber sido que era dueña (por ac-
cesión) pero que no tenía la posesión, que correspondía al fisco que tenía una
inscripción a su nombre. La acción que corresponde aquí es, evidentemen-
te, la reivindicatoria. Por supuesto, la corrección de esta pretensión se habría
enfrentado, en este juicio en particular, a las objeciones ya vistas más arriba,
como que no se trataba de un caso de aluvión y, si lo fuera, no había sido capaz
de probar que el aluvión había ocurrido antes de la enajenación. Pero para
desechar la querella posesoria no había que pronunciarse sobre ninguna de
estas cuestiones: bastaba mostrar que los hechos de acuerdo a la versión de
la propia querellante no eran aptos para justificar su pretensión de posesión
sobre el predio.
Acciones reales de protección del dominio
Acciones: reales y personales

Las acciones reales son las que protegen derechos reales. El sistema de acciones
de protección del dominio y la posesión es un sistema de acciones reales.
Desde luego, hay acciones personales que protegen situaciones que interesan
al dueño15, pero aquí nuestro interés está en las acciones que protegen la
especial posición del dueño o del poseedor respecto una cosa.
Estas acciones se caracterizan porque lo que es cuestionado por aquél
en contra de quien se dirigen es precisamente la posición especial que el due-
ño o poseedor tiene respecto de la cosa. En esta categoría entran acciones
15 Así, Peñailillo incluye hasta la legítima defensa, la protección constitucional del derecho de
propiedad y los llamados delitos contra la propiedad entre los medios legales de protección del
dominio (Peñailillo, op. cit. en n. 4, pp. 511-12). Desde luego, esto es correcto y enfatiza el modo en que
la protección a determinadas posiciones jurídicas es una cuestión que atraviesa el sistema jurídico
completo, pero no es relevante en el sentido en que es útil hablar de un “sistema” de protección del
dominio y la posesión. Este “sistema” es interesante por las relaciones sistemáticas que existen entre
sus integrantes.
Derechos reales 31
como la reivindicatoria (incluida la publiciana, pero excluida la llamada “rei-

vindicatoria ficta”), las querellas posesorias (incluida la de restablecimiento,
aunque ella presente complejidades que no serán discutidas aquí) la acción de
cerramiento y la acción especial de herencia.
Estas acciones se distinguen de las acciones personales, que son las que
suponen la existencia de una obligación civil correlativa a un derecho perso-
nal. De esta diferencia se siguen una serie de otras aparentemente inconexas.
En primer lugar, una acción personal supone la existencia de una obligación que
se mantiene incumplida. En realidad, la existencia de la acción supone que la
obligación está en estado de incumplimiento: cuando la obligación se cumple
la acción se extingue, y si el incumplimiento no es todavía exigible el acreedor
no tiene acción. Las acciones reales existen aun cuando no haya estado de in-
cumplimiento: el hecho de ser alguien dueño quiere decir que tiene la acción
reivindicatoria, de modo que la situación en que es dueño y carece de acción es
inconcebible (porque una cosa y la otra son lo mismo). Esto explica la existen-
cia de una acción como la querella de amparo, que tiene por finalidad prevenir
un atentado que todavía no ha ocurrido a la posición jurídica protegida (en
este caso la posesión). El hecho de que el acreedor tema el incumplimiento
futuro del deudor de una obligación no significa, normalmente, que el acree-
dor tenga una acción para enervar ese incumplimiento (la caducidad del plazo
del plazo por insolvencia notoria del deudor del art. 1496 N°1 no es objeción
a esto: en ese caso se trata de que la obligación se hace exigible, no que hay
acción para exigir el cumplimiento de una obligación no exigible).
Más interesantemente, las acciones reales no prescriben. Y la razón por
la que no prescriben es que ellas no suponen, a diferencia de las acciones per-
sonales, una situación jurídica inestable, como lo es la existencia de una obli-
gación. Que exista una obligación civil significa que algo es debido, y en prin-
cipio que algo sea debido es una razón para pensar que se realizará. En este
sentido la existencia de una obligación civil es una situación inestable: tiende
a su extinción por consumación. Pero esta tendencia tiene un déficit, y es que
eso supone que el acreedor ejercerá su derecho (su acción) de modo de poder
compeler, coactivamente si es necesario, al deudor a realizar la acción debida.
Si el acreedor no ejerciera su acción (y el deudor no cumpliera voluntariamen-
te), sería en principio posible la prolongación indefinida de una situación que
para el derecho es esencialmente inestable. Esto (la prolongación indefinida
de una situación jurídicamente inestable) es algo que la ley evita siempre. Para
evitarlo en este caso, la ley introduce un principio de estabilización que opera
cuando la forma normal de estabilización no ha operado. De ese modo se
hace imposible la prolongación indefinida: o la situación inestable (la obli-
gación que permanece en estado de incumplimiento) se extingue por con-
sumación (el deudor cumple, voluntaria o coactivamente), o se extingue por
operación de este modo alternativo. Este modo alternativo, desde luego, es
32 Fernando Atria
la prescripción extintiva, cuya operación supone precisamente el no ejercicio

por el deudor de su acción, e implica la extinción de ésta.
Pero ser dueño o tener un derecho real no es, a diferencia de ser deu-
dor, una situación estructuralmente inestable (es decir, no es una situación
que mire a su extinción por consumación), por lo que tratándose de acciones
reales no hay una situación estructuralmente inestable que pueda prolongarse
indefinidamente. Por consiguiente, no hay razón por la cual la ley deba tener
una mecanismo adicional y residual de estabilización. Por eso las acciones
reales no prescriben.
Una tercera diferencia importante entre acciones reales y personales
se sigue de lo anterior, y se refiere a sus condiciones de operación. Como una
acción personal supone la existencia de una obligación (es decir, supone que
alguien debe una acción u omisión y que esa acción u omisión no se ha reali-
zado), para ejercer exitosamente la acción el demandante necesita sólo probar
la existencia del derecho correlativo. Al probar la existencia del derecho el
demandante prueba al mismo tiempo la existencia de la acción que ejerce
(sujeto, por supuesto, a la condición de que la acción no haya prescrito) y la
ilicitud de la acción u omisión del deudor, que no ha realizado la acción que
estaba obligado a realizar: que el acreedor tenga la acción personal significa
que el deudor tiene la obligación de que se trata, porque la acción existe sólo
cuando hay algo que es debido y que no se ha dado (y por eso la defensa del
demandado será probar que el demandante no tiene acción, ya sea porque (a)
la obligación no es exigible (no ha surgido todavía la acción); (b) la obligación
se ha extinguido o es nula (por lo que la acción, correlativamente, se ha extin-
guido o es nula), o (c) que a pesar de que la obligación existe la acción se ha
extinguido por prescripción extintiva).
Esto es precisamente lo que no se puede decir tratándose de las accio-
nes reales. El reivindicante tiene acción reivindicatoria porque es dueño. Pero
del hecho de que el demandante sea dueño de la cosa no se sigue inmediata-
mente la ilicitud de la detentación de la cosa por el demandado, porque hay
diversas situaciones que pueden intervenir para bloquear esta implicación. El
caso más obvio es que el demandado tenga un título que, ante el demandante,
justifique su detentación de la cosa de modo que el demandante, aunque es
dueño, esté obligado a tolerar el uso de la cosa por el demandado (y por eso el
dueño no puede ocupar la acción reivindicatoria en contra de su arrendatario,
pese a alguna opinión contraria16) o, lo que es más importante, es posible
16 Alessandri et al se preguntan si “cuando el demandante es dueño y está ligado con el demandado
por una relación creditoria [sic], debe necesariamente entablar contra éste la acción personal” y
reportan el hecho de que la Corte Suprema “ha respondido que sí, porque ningún texto legal ni razón
de derecho preceptúan o determinan lo contrario; jurídicamente, nada obliga a eliminar la acción
reivindicatoria” (Alessandri, A., M. Somarriva et al, op. cit. en n. 4, t.ii, 258). Pero la cosa es mucho
menos simple de lo que parece. En el caso del texto principal, cuando la relación “creditoria” es la de
arrendamiento la acción reivindicatoria es impertinente, porque el arrendatario no tiene posesión.
Derechos reales 33
que para el que detenta la cosa sea ilícito entregar la cosa al demandante (por
ejemplo, porque tiene una obligación, adquirida en virtud de un contrato de
arrendamiento, de entregarla a su arrendador, que tiene la posesión de la cosa).
Al probar que tiene la acción, entonces (es decir: que es dueño), el rei-
vindicante todavía no ha probado lo que necesita probar para que el demanda-
do de reivindicación deba ser condenado a restituir la cosa. Debe probar adi-
cionalmente que el uso de la cosa por el demandado es ilícito, y para eso debe
mostrar que tiene una posición contraria a derecho. Por eso la reivindicatoria
exige que el demandado sea poseedor (art. 895 CC): si detenta a nombre de un
tercero, será éste el que tenga la posición contraria a derecho. Frente al dueño,
sólo del poseedor puede decirse sin más que su detentación es ilícita. En efecto, si
el que detenta no es poseedor, es decir, si no reclama ser dueño, el solo hecho
de que el demandante pruebe ser dueño no es suficiente para mostrar que su
detentación es ilícita. El poseedor, por su parte, reclama ser dueño, de modo
que si otro prueba que es dueño esa prueba inmediatamente muestra que el
poseedor no es dueño, por lo que su detentación a título de dueño ha de ser
ilícita. Es decir, el poseedor funda su detentación no en que tiene un título
que obliga al demandante, en tanto dueño, a tolerar su uso de la cosa, sino
en que el demandante no es dueño porque lo es él: ese es el sentido de que la
acción se dirija contra el poseedor.
Las acciones reales suponen que alguna acción a cuya realización sin
interferencia tiene derecho el titular de la acción está siendo ilícitamente obs-
taculizada por aquél a quien la acción se dirige. La finalidad de la acción es
eliminar esa interferencia de modo de permitir el ejercicio del derecho por su
titular. Este ejercicio, por su parte, es una acción del titular del derecho (nótese
de nuevo la diferencia con los derechos personales, en que la acción de la que
se trata es una acción del deudor). La acción real supone una interferencia, y
por eso su ejercicio exitoso supone la prueba del derecho a la no interferencia
(del cual se desprende el deber genérico de no interferir) y la prueba en con-
creto de la ilicitud de la interferencia (del cual, junto al anterior, se desprende
la ilicitud concreta de la acción del demandado). El objeto de la acción no es la
reparación del perjuicio que la interferencia ocasiona, sino la cesación del hecho
(ilícito) de la interferencia misma. Por eso, cuando (por ejemplo) el demandado
por hecho suyo ha hecho la restitución (el cese de la interferencia) imposible
(porque ha enajenado o destruido culpablemente la cosa) la posibilidad de
ejercer la acción real desaparece, y es reemplazada por una acción personal en
El caso al que se refieren es instructivamente distinto, porque hace alusión precisamente al problema
al que las consideraciones del texto principal pretenden servir de prólogo: una compraventa en que el
vendedor ha hecho tradición (por inscripción) del inmueble pero no lo ha entregado materialmente.
A mi juicio, a menos que uno quiera decir que en ese caso el comprador carece de posesión, hay que
negar también la acción reivindicatoria, que sólo puede dirigirse contra el poseedor. Pero para llegar
a apreciar el problema en este punto será necesario continuar con el argumento.
34 Fernando Atria
contra del poseedor que enajenó o destruyó la cosa, por el precio o los perjui-
cios en su caso (es la “reivindicatoria ficta” del art. 928 CC).
Las acciones personales suponen un modelo distinto. Aquí lo que se
persigue es una acción del deudor (en sentido genérico, desde luego, que inclu-
ye omitir y dar) en la que el acreedor tiene un interés pecuniario. La finalidad
de la acción personal no es que el demandado cese en su interferencia, sino
que realice la acción debida. Pero lo que aquí importa es que el cumplimiento
de la obligación satisface interés económico del acreedor, y es este interés el
que el derecho protege. Por eso, va de suyo en la acción personal que si la ac-
ción debida por el deudor ha devenido imposible la obligación se transforma
en la obligación de pegar perjuicios. Esta transformación de la obligación no
afecta su naturaleza: la obligación, para usar el lenguaje del Código, subsiste
pero cambia de objeto (art. 1672).
La diferencia entre acciones personales (que buscan entonces obtener,
coactivamente si es necesario, que el deudor cumpla su obligación sirviendo
del modo debido el interés del acreedor) y acciones reales (que buscan poner
término a la interferencia ilícita del demandado con el derecho del deman-
dante) es la distinción fundamental para entender el sistema de acciones de
protección del dominio. Este sistema está compuesto de acciones reales, por-
que sólo las acciones reales protegen directa y específicamente las posiciones
jurídicas respectivas. Pero es precisamente esta distinción la que es obstruida,
en su operación, por la posesión inscrita. Para eso es importante entender la
situación en la cual se encuentra el poseedor de un inmueble ante la interfe-
rencia ilícita de un tercera según si su posesión está inscrita o no.
El sistema de acciones reales

ante la posesión inscrita
¿Prescriben los interdictos posesorios?

Si el dueño del predio adyacente a un inmueble no inscrito corre sus cercos
y usurpa así parte del predio vecino, el usurpado puede ejercer la querella
de amparo mientras el usurpador intenta consolidar su posición erigiendo
el cerco o incluso antes, mientras se prepara para moverlo (art. 921 CC), o
la de restitución si el cerco ya ha sido erigido y todavía no ha trascurrido
un año desde su erección (arts. 926, 920 CC), o la de reivindicación si ha
pasado más de un año. Aquí lo que debe ocupar nuestra atención es este
plazo, extraordinariamente breve, de las querella posesorias. Como se trata
de acciones reales (los interdictos posesorios desde luego lo son, porque su
finalidad es terminar o prevenir una interferencia con la posesión), dicho
plazo no es un plazo de prescripción: las acciones reales no prescriben, nunca.
Derechos reales 35
En vez de prescripción, este plazo debe ser entendido como una determinación
del momento en que la mera usurpación se transforma en posesión. Porque esto es,
después de todo, lo que caracteriza a los interdictos posesorios: que se dirigen
a prevenir o terminar un atentado puramente fáctico. Por eso la procedencia
de un interdicto posesorio normalmente exige sólo probar la pura facticidad
de la acción del querellado (en este sentido, la querella de restablecimiento del
art. 928 es el mejor ejemplo: el querellante no necesita probar nada respecto
de su detentación del predio del que ha sido violentamente despojado, le basta
probar que el querellado se hizo de él con violencia). Correspondientemente,
lo que diferencia los supuestos de la querella de restitución de los de la acción
reivindicatoria es la precariedad de la interferencia: la primera supone una
interferencia puramente fáctica, sin significación jurídica, mientras la segunda
supone una interferencia cuyo status jurídico es superior (posesión). Por
consiguiente, para delimitar una de la otra es necesario determinar el momento
en el cual la detentación por el que originalmente usurpó ya no es entendida
como mera usurpación y ha devenido posesión. Esa es la función de la regla del
artículo 920: si la detentación del usurpador ha durado al menos un año, el
que la impugne deberá mostrar no que tiene su origen en un acto puramente
fáctico de usurpación, sino que es dueño. Al año de la usurpación, en otras
palabras, la ley reconoce al usurpador el estatus de poseedor. Y si otro se dice
tener mejor derecho, tendrá que alegar dominio. Por eso después del año el
usurpado debe ejercer la acción reivindicatoria.
Es crucial distinguir estas dos maneras de entender el plazo del artículo
920: como prescripción o como determinación del momento en que la mera
usurpación es reconocida por la ley como posesión. Para clarificarlo, puede
ser útil tener a la vista, además de la regla del artículo 920, lo dispuesto en el
artículo 950 respecto de las querellas posesorias especiales:
Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescri-
ben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de te-
merlo.
La distinción en la que descansa el artículo 950 es la distinción que hemos

hecho entre acciones reales y personales, es decir, entre dos modos de
protección de los derechos subjetivos. El primero busca que el deudor que ha
incumplido compense de modo alternativo a su acción originalmente debida
(normalmente el pago de una indemnización) la infracción que ya se ha
realizado, mientras el segundo mira a intervenir fácticamente con la acción de
quien infringe el derecho para que dicha infracción no se cometa o se termine.
Las condiciones bajo las cuales estas dos formas están disponibles tienen una
diferencia considerable: como la primera es una compensación normativa y
la segunda una intervención fáctica, la segunda es contingente en un sentido
36 Fernando Atria
en que la primera no lo es. Las condiciones de procedencia de acciones del

segundo tipo (reales) no son, por decirlo de este modo, normativas sino
fácticas: dependen de que la acción del deudor que infringe el derecho pueda
ser actualmente intervenida. Las condiciones de procedencia de acciones del
primer tipo (personales) son normativas: no dependen de la facticidad de las
cosas (si la obligación no se puede cumplir ella subsiste pero cambia de objeto,
porque el fin de estas acciones no necesita ser obtener la realización precisa
de la acción debida, sino satisfacer un interés económico del acreedor). La
obligación de indemnizar por el incumplimiento de un derecho no puede,
por su propia naturaleza, devenir (como la que pretende intervenir con la
acción ilícita del deudor) imposible o inútil. Como hemos visto, aquí yace
la explicación de la prescripción extintiva: las acciones del primer tipo se
proyectan indefinidamente en el tiempo, y plantean entonces una cuestión
ajena a las segundas: la necesidad de establecer un límite para su ejercicio, de
modo de estabilizar situaciones jurídicas. Sólo tratándose de acciones de este
tipo tiene sentido hablar de prescripción extintiva.
Por eso la distinción del artículo 950: las acciones del primer tipo (en
el inciso primero) no dependen de la posibilidad de intervenir fácticamente
con la acción ilícita del deudor, y por eso necesitan estar sujetas a un criterio
adicional que límite su procedencia con la finalidad de estabilizar situaciones
jurídicas (la prescripción). Las del segundo tipo (inc. 2° art. 950) no prescri-
ben, porque subsisten mientras sea posible intervenir con la actividad ilícita
del deudor que actúa en contravención a su deber (es claro que el modo de
expresión del inciso 2º es en rigor impropio: no se trata de que cuando haya
cesado el justo motivo para temer el daño la acción se extinga por prescripción,
sino que si ya no hay justo motivo para temer un daño no hay razón por la que
sea pertinente hablar de la acción para evitarlo).
Como acciones reales que son, las querellas posesorias son del segun-
do tipo, es decir, son acciones que pretenden intervenir fácticamente con la
acción de quien está actualmente infringiendo o turbando el ejercicio de un
derecho con la finalidad de terminar o prevenir esa infracción o turbación.
El plazo de un año contenido en el artículo 920, por eso, no es un plazo de
prescripción, sino la forma en que la ley identifica una situación que puede ser
calificada como intervención puramente fáctica. Vencido ese año debe decirse
no que la acción del poseedor ha prescrito, sino que ya no es poseedor, es decir,
que la posición del usurpador alcanzó un grado de estabilización tal que ya no
puede ser considerada pura facticidad.
Estos plazos, entonces, no deben entenderse como plazos transcurri-
dos los cuales se “extinguen acciones [...] por no haberse ejercicio durante
cierto lapso de tiempo” (art. 2492), es decir, como plazos de prescripción. Si el
usurpador ha tenido control sobre la parte del predio en disputa por un año,
ya puede decirse que tiene la posesión, y en consecuencia que lo que debe
Derechos reales 37
intentarse es la acción que se dirige contra el poseedor, no contra el usurpa-

dor (la acción reivindicatoria). Desde luego, la acción reivindicatoria podría
intentarse en contra del usurpador antes de cumplido un año, pero para hacer
eso el usurpado deberá conceder al usurpador un status mejor del que la ley
le da: ha de reconocerle posesión, porque debe alegar que su usurpación es
materialización de una pretensión de dominio que se opone a la suya. Todo
el sentido de las acciones posesorias es dar al dueño protección sin obligarlo a
reconocer la pretensión de dominio del demandado, que es lo que debe hacer
cuando interpone la acción reivindicatoria (reconocerlo, desde luego, no en el
sentido de aceptarlo, sino en el sentido de reconocer que el otro pretende ser
dueño). En efecto, como la acción del usurpador no se ha estabilizado todavía,
para el usurpado usar la querella respectiva en vez de la acción reivindicatoria
es doblemente conveniente: es conveniente en sentido procesal (el usurpador
no podrá alegar su dominio sobre la cosa, al tenor del art. 923, por lo que el
juicio puede ser un juicio sumario) y es conveniente en sentido substantivo,
porque como las querellas no reconocen posesión al querellado (porque no le
discuten su dominio sobre la cosa, sino la ilegalidad de su acción de usurpar
el predio del querellante), éste no se beneficia, como el demandado de reivin-
dicación, de la presunción del inciso 2º del artículo 700.
Los interdictos posesorios y la posesión inscrita

Ahora bien, este sistema colapsa frente a la posesión inscrita. En efecto, la
regla del artículo 728 inciso 2° hace imposible entender el plazo del artículo
920 como una identificación legal de la situación fáctica que puede ser
intervenida a solicitud del afectado, y obliga a entenderla como un plazo de
prescripción. En virtud de esa regla, cuando se trata de bienes inmuebles
inscritos no puede decirse que al final de ese año la pura usurpación se haya
estabilizado y sea ahora posesión. Dicho de otro modo, tratándose de la
usurpación de bienes inmuebles inscritos el año al que hace referencia el
artículo 920 no puede entenderse, a la manera de la sección anterior, como
una determinación del momento en que la usurpación puramente fáctica
es legalmente reconocida como posesión, porque el artículo 728 le niega
precisamente ese status. Pero si la calificación jurídica de la usurpación no
ha variado en absoluto, el hecho de que la querella no pueda ya ejercerse
no puede ser explicado por referencia al hecho de que ella ha perdido su
finalidad, y parece inevitable la conclusión de que se ha extinguido por
el transcurso del tiempo, es decir, que ha prescrito. Ahora pese a que la
usurpación continúa siendo legalmente entendida como pura usurpación (es
decir, a pesar de que no ha adquirido el grado adicional de reconocimiento
que, pese a su facticidad, la ley reconoce al poseedor), el usurpado no puede
ejercer la acción que tiene por finalidad atacar la pura facticidad. Ésta es
38 Fernando Atria
una conclusión absurda. Pero por otro lado es también absurdo decir que
una detentación pública que ha durado más de un año continúa siendo
pura facticidad. Es absurdo entender, por ejemplo, que no hay nada más
que facticidad en las circunstancias discutidas en Arriagada con Fisco, en
las que parte de un predio inscrito a nombre del reivindicante estaba siendo
ocupado como calle desde 1984 (y se habían hecho inversiones públicas en
él, como alcantarillado, veredas, iluminación, etc). Y el absurdo se radicaliza
al notar que, en su afán de proteger al poseedor inscrito, en rigor el artículo
728 deja al dueño sin acción contra el usurpador pasado el año.
La paradoja es la de Ihering, ya comentada en ediciones anteriores17:
el sentido legislativo del artículo 728 es aumentar la protección de la propie-
dad inscrita, pero en los hechos la disminuye: el usurpado puede protegerse,
como el no inscrito, del usurpador mediante las querellas posesorias durante
el primer año, pero después de ese plazo ya no tiene acción: ya no tiene las
querellas, pero no tiene la reivindicatoria porque no ha perdido la posesión.
Nótese que una solución ad-hoc (como sostener que en este caso la posesión
que la acción reivindicatoria supone perdida es la material) deja subsistente el
problema, porque la exigencia de que el demandado sea poseedor no es sólo
un requisito formal de procedencia de la acción arbitrariamente impuesto por
el legislador: se conecta, como hemos visto, a su sentido, ya que como protege
el dominio sólo puede intentarse ante quien reclama dominio (sólo puede
afirmarse categóricamente la ilicitud de la detentación por quien no es dueño
cuando ella se hace a título de dueño – como posesión). Y por aplicación de
la regla del inciso 2º del artículo 728 el usurpador no inscrito de un inmueble
inscrito no tiene un reclamo de dominio reconocido jurídicamente siquiera
en principio. De modo que el dueño no perderá el dominio, porque no ha
perdido la posesión, y el usurpador no lo va a adquirir, porque no es poseedor.
La situación inestable en la que una persona es dueña de una cosa, pero no la
detenta, y otra detenta una cosa como dueño, pero sin serlo, podría en princi-
pio prolongarse indefinidamente.
Esto puede enfrentar al usurpado a una situación peculiar: él es po-
seedor, por lo que el otro no puede alegar la prescripción en su beneficio (art.
728 inc. 2º) aunque hayan transcurrido más de 10 años de detentación material;
pero no puede ejercer la acción de protección del dominio, la reivindicatoria,
porque si la ejerce reconoce la posesión del demandado y le reconoce entonces
el fundamento de su derecho para alegar la adquisición por prescripción. No
hay nada de raro en que el dueño pierda el dominio cuando otro lo adquiere
por prescripción. Aquí lo incoherente es que, producto de la protección adi-
cional del poseedor inscrito, no ha perdido la posesión y por eso el usurpador
no ha adquirido el dominio, pero no tiene acción para que se le restituya la
cosa.
17 Véase 2 Com. 65s.
Derechos reales 39
Esta fue precisamente la situación a la que la corte de apelaciones alude

(“a mayor abundamiento”) en Arriagada con Fisco, y que quedó pendiente al
discutir el problema de la posesión de bienes nacionales de uso público. La
demandante reivindicaba un predio que era utilizado como calle, aparente-
mente (esto es afirmado por el fisco en su contestación sin que las partes o
el tribunal volvieran a mencionar este hecho) desde 1984. Asumiendo que la
demanda fue notificada después de 1994 (lo que es plausible, dado que la sen-
tencia de primera instancia es de 2001), habría que decir que, si era correcto
decir que el fisco era poseedor, éste ya podía alegar la adquisición del dominio
por prescripción extraordinaria. Y si no era poseedor, la acción reivindicatoria
era improcedente. La acción aquí se derrota a sí misma, en el sentido de que
establecer sus condiciones de procedencia es establecer las condiciones que
justifican su rechazo.
La cuestión, como hemos visto, se discutió y resolvió en otros términos,
probablemente porque el fisco no alegó la prescripción.
Acción reivindicatoria
La acción reivindicatoria es el paradigma de acción real, así como el dominio
es el paradigma de derecho real. Como la acción reivindicatoria protege al
dominio, sus requisitos de procedencia cumplen la función de identificar la
controversia como una controversia genuina sobre el dominio. Esto impone
dos limitaciones: lo reivindicado debe ser algo susceptible de ser objeto
del dominio y la controversia debe versar precisamente sobre la atribución
patrimonial de esa cosa.
La primera condición es la del artículo 890: debe tratarse de una cosa
corporal. Es interesante destacar que, aunque el artículo 589 admite una “es-
pecie” de dominio sobre cosas incorporales, estas no pueden reivindicarse. La
razón es obvia: una acción reivindicatoria de una cosa incorporal sería una
acción personal, por lo ya dicho sobre los dos tipos de acciones. La restricción
del artículo 890 muestra que la regla del 589 debe entenderse como una analo-
gía, y no como una especificación: el que recae sobre cosas incorporales es una
“especie” de dominio en el sentido en el que la guerra fría es una “especie” de
guerra (=algo que, aunque en rigor no es una guerra, puede ser tratada como
tal desde uno o varios puntos de vista), no en el sentido en el que una vaca es
una “especie” de mamífero.
Las reglas de los artículo 891 y 892 extienden la acción reivindicatoria
a casos en los que en rigor no procedería: a los demás derechos reales (art.
891 CC), porque como modelo de acción real puede cumplir por su estructura
una función equivalente en lo otros casos, y a una cuota determinada en una
comunidad, en la que falta la especificidad que el dominio requiere. Este caso
será comentado más adelante.
40 Fernando Atria
El segundo requisito es que lo que se controvierta mediante la acción

reivindicatoria sea el dominio: esto quiere decir que el que la ejerce debe
reclamar para sí el dominio sobre la cosa y debe dirigirla en contra de quien
incompatiblemente reclame también ser dueño. Pero no basta que el deman-
dado reclame para sí el dominio. Debe estar en una posición jurídica tal que
ese reclamo es jurídicamente relevante en tanto tal, y ese es el sentido de la
regla del artículo 895: la acción reivindicatoria ha de dirigirse en contra del
poseedor.
Aunque esta exigencia es relativamente obvia y su sentido es claro, ella
resulta ser en los hechos problemática, como veremos más adelante. Por aho-
ra basta decir que si la acción se dirige en contra de quien no pretende domi-
nio sobre el cosa ella carece de sentido. De ahí las reglas de los artículo 896
y 897, que obligan al tenedor a declarar a nombre de quién detenta. Nótese
que estas reglas protegen el interés del demandante, no del demandado; esta
conclusión será relevante después, al considerar el modo en que la exigencia
del artículo 890 ha sido entendida.
Las reglas de los artículos 898 y 900 son equivalentes a la del artículo
892: son extensiones de la acción reivindicatoria a casos en los que ella en rigor
no procede. Estos casos no son parte, por así decirlo, de una teoría general de
la acción reivindicatoria, sino debe ser entendidos como accesorios: ya que
existe el régimen de reivindicación, en ciertos casos puede ser utilizado por
analogía.
Además de las cuestiones ya indicadas los casos incluidos en este co-
mentario permiten referencia a dos cuestiones adicionales vinculadas al régi-
men de la acción reivindicatoria: la de la relación entre nulidad y reivindica-
ción, y la de las consecuencias del ejercicio exitoso de una acción reivindicato-
ria, aquí las prestaciones mutuas.
La posesión del demandado
En primer lugar, es importante mantener siempre a la vista la relación entre
el sentido de la acción reivindicatoria (es decir, su finalidad, en tanto acción
real) y sus condiciones de procedencia. La pretensión reivindicatoria es
la de dominio, lo que quiere decir que sólo puede ser dirigida en contra de
quien pretende dominio y tiene la cosa. Técnicamente expresado, la acción
reivindicatoria sólo puede dirigirse en contra del poseedor. Hemos visto que
esta exigencia del artículo 895 no debe ser entendida como una restricción a la
procedencia de la acción reivindicatoria fundada solamente en la voluntad del
legislador, sino como algo que fluye precisamente de la naturaleza de la acción
reivindicatoria como acción real.
Esta es la diferencia entre la acción reivindicatoria y las demás acciones
de protección de la posesión, en particular los interdictos posesorios: en el
caso de la acción reivindicatoria, corre por cuenta del reivindicante probar
Derechos reales 41
la condición de poseedor del demandado. Esto no quiere decir que en todos

los casos deberá haber actividad probatoria del demandante en este sentido,
porque eso dependerá del hecho de que el demandado, al defenderse de la
acción, reclame o no una pretensión opuesta a la del actor. En el caso típico, el
demandado responderá la pretensión de dominio del demandante controvir-
tiéndola por la vía de arrogarse él el dominio, lo que en principio quiere decir
(dado que la acción también supone que el demandado detente la cosa) que
será poseedor, en la medida en que pretenderá que su detentación actual de la
cosa es a título de dueño. Si ésta es la defensa del demandado, el demandante
no necesitará probar su posesión, que será entonces un hecho relevante pero
no controvertido. Cuando el demandado se defiende negando su condición
de poseedor, es decir, alegando detentar a nombre de otro, la condición bajo la
cual detenta el demandado debe ser materia de prueba; si no es poseedor sino
mero tenedor de un tercero, deberá concluirse que no es legítimo contradictor,
y la acción deberá enderezarse contra el tercero poseedor.
Paredes con Barrera fue un caso en que esta cuestión debió haber sido
tratada como relevante. Aquí la poseedora inscrita del 50% de los derechos
sobre un predio demandó de reivindicación a quien ocupaba materialmente
(y sin inscripción) la cosa. Si el resumen hecho por el juez de las alegaciones
de la demandada es fiel, la cuestión fue enturbiada por la ineptitud del aboga-
do de la demandada, que se manifiesta en una defectuosa formulación de sus
alegaciones18. En lo que nos interesa aquí, opuso
la excepción de prescripción, ya que su parte posee por cuenta y nombre de la señora
María Elena Rivera Rodríguez, en los términos del artículo 721 del Código Civil, siendo
ella la verdadera poseedora.
El argumento es demasiado obviamente incorrecto como para merecer

comentario (es evidente que el mero tenedor no puede oponer la prescripción
a la cual el poseedor podría, si quiere, renunciar, conforme a los arts. 2493
y 2494 CC), pero apunta al punto que nos interesa en la medida en que
supone que el demandado detenta sin tener sobre la cosa una pretensión
opuesta al demandante de reivindicación. Y, como vimos, si el demandado de
reivindicación no es poseedor, la acción debe ser desestimada para que pueda
dirigirse en contra del que lo es.
La parte demandada notó su error en segunda instancia, y sostuvo, de
acuerdo a la relación de la corte de apelaciones, que la demanda en su contra
debió haber sido rechazada, porque
18 Alegó, por ejemplo, que la acción reivindicatoria debía ser declarada improcedente, porque su
titular es el dueño, “el cual haya adquirido el dominio por la prescripción que es el único medio
que nuestro ordenamiento legal permite para la adquisición del derecho real de dominio [!]. de
modo que, transcurrido el término de prescripción, recién el actor se hará dueño definitivamente del
predio ya que antes del cumplimiento del plazo sólo tiene meras expectativas [!!]” (sent. prim. inst).
42 Fernando Atria
El libelo debió haberse incoado en contra de la señora María Elena Rivera Rodríguez, en
los términos de los artículos 721 y 725 del código Civil, por cuanto la verdadera posee-
dora es aquélla que detenta la posesión mediante un título, por lo tanto, al haberse de-
mandado [al tenedor] el libelo es anulatorio y la reivindicación no puede prosperar (c.6).
A pesar de ponerlo ahora en los términos correctos, la corte de apelaciones

desechó esta alegación en atención a que era distinta de la alegación formulada
en primera instancia (en que este hecho se adujo incorrectamente en apoyo
de una excepción de prescripción), y “no puede, en consecuencia, esgrimirse
como hecho nuevo en alzada” (c.8).
Sin perjuicio del evidente error del abogado de la parte demandada, la
solución de la Corte no es correcta. De partida, no se trata de un “hecho nue-
vo”, porque el hecho invocado es en ambos casos el mismo: el demandado no es
poseedor. De lo que se trata es de una alegación nueva. Pero adicionalmente
la corte de apelaciones muestra que entiende la alegación del demandado de
no ser poseedor erróneamente, como una defensa del demandado, cuando en
realidad es un supuesto de la acción del demandante. Si fuera una defensa del
demandado correspondería que, como toda defensa, se basara en hechos que
de requerir prueba deben ser probados por quien los alega. Pero como es un
supuesto de la acción intentada, es decir, como es una de las cosas que debe
ser probada para probar la obligación del demandado de restituir, su prueba
corresponde al que ejerce la acción, que alega que el demandado tiene una
obligación (la de cesar en su interferencia, restituyendo). Al oponer (inep-
tamente) una excepción de prescripción fundada en el hecho de detentar a
nombre ajeno, el demandado negó el hecho de ser poseedor (aunque lo hizo
como una defensa, con la obvia implicación de que le correspondería a él la
prueba de los hechos en que se funda). Como el hecho es pertinente y es
controvertido, debe ser probado. Pero debe ser probado por la demandan-
te, como deben ser probados en general la concurrencia de los requisitos de
procedencia de la acción que ejerce o, si se quiere, como lo dispone el artículo
1698: “corresponde probar las obligaciones o su extinción a quien alega aqué-
llas o ésta”. La corte de apelaciones busca apoyo adicional para rechazar esta
alegación de la parte demandada en el hecho de que ella no “ha presentado
pruebas concluyentes acerca que el tercero llamado Elena Rivera Rodríguez
sea la real poseedora del inmueble”, pero esto ignora que no corresponde al de-
mandado probar este hecho. Es importante insistir en el hecho de que por su
propia naturaleza la acción reivindicatoria requiere ser dirigida en contra del
poseedor, porque sólo éste tiene una pretensión que esa acción busca refutar.
Si la alegación del demandado fuera correcta, y el predio estuviera en la pose-
sión de quien él dice que es poseedor, para la demandante obtener en el juicio
de reivindicación sería inoficioso, porque sólo tendría una sentencia inoponi-
ble en contra de quien tiene la pretensión que niega la suya. El problema es
más agudo tratándose de la posesión inscrita, porque en el caso de la posesión
Derechos reales 43
material una excluye a la otra (si X tiene posesión material es materialmente

imposible que Y también la tenga). Aunque el sistema registral pretende evi-
tar la concurrencia de posesiones sobre un mismo bien, precisamente porque
maneja un sentido desmaterializado de posesión es en principio posible que
haya dos personas con pretensiones posesorias atendibles. La corte de ape-
laciones sostiene que habiendo el actor probado la posesión inscrita nadie
“puede atribuirse la posesión en conformidad al artículo 728 del Código Civil,
entre ellos el tercero aludido en el recurso, mientras no comparezca al juicio
y exhiba un antecedente de la calidad mencionada” (c.8). Esta afirmación sus-
cita dos comentarios:
Primero, no deja de mostrar cierto candor por parte de la corte, atendi-
do el hecho de que no es poco común que haya dobles inscripciones u otras
razones en virtud de las cuales ha resultado ser no sólo posible, sino relati-
vamente frecuente que una posesión inscrita sea derrotada. Esto podrá ser
lamentable en términos de las expectativas de Andrés Bello expresadas en el
mensaje, pero es parte del estado actual del derecho chileno.
En segundo lugar, y más importantemente, es absurdo pretender que el
demandado de reivindicación, por el solo hecho de probar el demandante su
posesión inscrita, se entienda poseedor de modo que la acción puede ser vá-
lidamente interpuesta en su contra. Más absurdo todavía es pretender que la
condición de poseedor de un tercero que no ha sido emplazado está expuesta
a ser afectada por una sentencia en un juicio que le es inoponible. Si el tercero
aludido tiene posesión desde luego no necesita concurrir al juicio iniciado por
la incorrecta interposición de una acción reivindicatoria en contra de su tene-
dor. Es precisamente al contrario. Es al demandante de reivindicación al que
le interesa dirigir correctamente la acción para no terminar con una sentencia
inoponible en contra de quien importa. Por eso la ley le impone al tenedor
no sólo la obligación de declarar el nombre de la persona a nombre de quien
posee si es un mero detentador (art. 896 CC), sino adicionalmente le obliga a
los perjuicios que se sigan del hecho de haberse hecho pasar por poseedor sin
serlo (art. 897 CC)19. La corte de apelaciones transforma incomprensiblemente
un requisito de procedencia de la acción, que incumbe al demandante probar
y cuya determinación correcta va en el interés del demandante, en una defensa
del demandado, cuya prueba le corresponde a éste y cuyo establecimiento va
en su interés.
Reivindicación de cuota
Aunque conforme al artículo 889 la reivindicación tiene como objeto una
cosa singular, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo siguiente debe
19 Los perjuicios, desde luego, pueden aquí producirse porque mientras el dueño litiga inútilmente
contra el mero tenedor el poseedor a nombre de quien él detenta sigue poseyendo, y la prescripción
que corre en su beneficio no está interrumpida, al no haber sido emplazado.
44 Fernando Atria
adicionalmente ser una cosa corporal, el artículo 892 permite la reivindicación

de “una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular”.
Esta disposición permite una acción reivindicatoria en casos en los cua-
les la acción, conforme a las reglas generales, no procedería. La razón por la
que no procedería es que el reivindicante en esta hipótesis tiene un derecho
cuyo objeto no es una cosa corporal, sino una cuota determinada cuantita-
tivamente, pero que todavía no se ha especificado hasta el punto de hacerla
corresponder con partes precisas de la cosa comunitaria.
Es importante enfatizar este punto, que soluciona algunos problemas de
aplicación de esta regla: el artículo 889 permite la acción reivindicatoria en ca-
sos en los que conforme a las reglas generales ella no precedería, por lo que es
incorrecto interpretarlo de modo tal que satisfacer esas reglas generales fuera
necesario para que el artículo 889 fuera aplicable. Como sostuvo Claro Solar,
Si para entablar la acción reivindicatoria de una cuota proindiviso de una cosa singular
fuera necesario que ésta hubiera salido de la universalidad jurídica por la adjudicación a
favor de uno de los comuneros, no existiría tal reivindicación de cuota proindiviso, sino
reivindicación del dominio de una cosa divisa, de la cosa singular en toda su integridad20.
El punto aquí es en realidad obvio: el artículo 892 permite la reivindicación de
una cuota, y es insensato entender que las condiciones de procedencia de la
acción reivindicatoria en la hipótesis de ese artículo son tales que exigen que la
cuota haya dejado de ser una cuota y se haya transformado en un derecho real
perfecto sobre una cosa corporal y singular. Eso sería entender precisamente
lo contrario de lo que el artículo 892 dispone. Por consiguiente, en los casos
de esta disposición se tratará de un comunero en una comunidad actualmente
existente que se dirige en contra de otro comunero o de un tercero (quien
tenga la posesión) para que se declare que el dueño de la cuota respectiva es
el demandante.
Obvio como este punto es, en Paredes con Barrera la Corte Suprema in-
currió precisamente en este error. El actor reivindicaba una cuota ascendiente
al 50% de un predio que era detentado por el demandado (aquí se planteó una
cuestión que es discutida en otra parte de este comentario, porque el deman-
dante era poseedor inscrito y el demandado carecía de inscripción, y adicio-
nalmente alegaba ser mero tenedor, cuestiones que ahora, cuando lo que nos
interesa es la reivindicación de cuota, deben ser ignoradas). Habiendo obteni-
do en primera y segunda instancia (con algunas diferencias que ahora no nos
conciernen), la Corte Suprema, disfrazando su desacuerdo substantivo con la
(correcta) aplicación de la ley hecha por los jueces de la instancia de un defecto
formal de la sentencia que autorizaba casarla en la forma (el del no cumplir
20 Claro Solar, op. cit. en n. 4, t.ix, p. 393, §1729. Nótese que aquí Claro solar usa la expresión
“universalidad jurídica”, como lo aclara al principio del párrafo del cual se extraen las expresiones
citadas (ibid), como sinónimo de “comunidad”.
Derechos reales 45
con el requisito del N° 4 del art. 170 CPC) invoca precisamente esta interpreta-
ción del artículo 892 contra su sentido para, en reemplazo, desechar la acción:
En la especie no existe singularidad en el dominio de la cosa, pues el demandante es sólo
dueño de acciones y derechos en el bien, sin que sea posible especificar en que parte de
éste recaen esos derechos y acciones. No se da por ende la singularidad, la especificación
del bien como se exige por el artículo 889 del Código Civil.
La corte tiene desde luego razón en que la reivindicación de cuota es imposible

conforme al artículo 889, que exige que se trate de un “dueño de una cosa
singular”. Es en este contexto que Claro Solar sostiene, como lo cita la Corte
en la frase anterior a la citada más arriba, aunque sin indicar el pasaje que
cita, que debe tratarse de “cosas particulares, determinadas, cuerpos ciertos”21.
Pero este no puede ser un argumento para desechar una reivindicación de
cuota, porque ignora el hecho de que hay una autorización legal expresa para
ejercer en este caso la acción: “se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular” (art. 892). Si el redactor del fallo de la Corte
Suprema hubiera volteado la página de las Explicaciones de Claro Solar donde
aparece la frase que cita, hubiera encontrado la explicación, obvia en realidad,
citada más arriba, antecedida por el rechazo del autor a una decisión parecida
a la que ahora comentamos:
No nos parece, por esto, ajustada a derecho la doctrina de la Corte Suprema según la
cual “el precepto del art. 892 sólo se refiere a cuotas indivisas de cosas que salen de la
universalidad jurídica, cuyo dominio se singulariza respecto de una persona”22.
Lemus con Crespo fue otro caso en el que se ejerció una acción reivindicatoria
de cuota. Aquí la cónyuge de uno de los demandados demandó la
reivindicación de un predio que fue adquirido por el marido a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, en 1985. La sociedad se terminó
por separación de bienes en 1986, y en 1987 el marido cedió a su hermano y
segundo demandado el 50% de sus derechos, cesión subinscrita en 1988. En
1999 se liquidó la sociedad conyugal, asignando a la mujer el inmueble ahora
reivindicado. La mujer demandó de reivindicación pidiendo que se declarara
su dominio sobre el bien reivindicado, y en subsidio que se le reconociera
el 75% y todavía en subsidio el 50%. El primer demando no contestó, y el
segundo contestó, con reconvención, solicitando que se declarara que había
adquirido el dominio del inmueble reivindicado por prescripción, dado que
había detentado la posesión desde 1988.
El juez de primera instancia decidió a favor de la demandante, de-
clarando que en virtud de la adjudicación ella era dueña absoluta del
inmueble reivindicado. Para decidir de este modo el juez declaró que el
21 ibid, p. 390, §1727. 22 ibid, p. 393, §1729.

46 Fernando Atria
demandado no había adquirido la posesión sino hasta 1999, fecha de la

liquidación de la sociedad conyugal, porque “sólo a la época de la adjudi-
cación definitiva pudieron radicarse los derechos de José Luis Crespo [el
segundo demandado] en el inmueble que se reivindica” (c.8). Por esto, los
plazos de prescripción del domino aun no estaban vencidos al momento
de notificarse la demanda.
La corte de apelaciones decidió el caso con algo más de pulcritud. En
efecto, ella objetó el hecho de que el juez no diferenciara la situación de ambos
demandados. La situación del cónyuge demandado era, efectivamente, que no
comenzó a poseer sino hasta 1999, por lo que no podía oponer la prescripción
a la demanda. Pero la situación del segundo demandado, a quien el primero
le cedió la mitad de sus derechos en 1987, era distinta. Él había adquirido
el 50% de los derechos del cedente en 1987, y esa cesión había sido inscrita
en 1988. Sin perjuicio del efecto retroactivo de la liquidación y adjudicación
de 1999, la corte de apelaciones entendió que el objeto de la compraventa de
1987 y de la inscripción de 1988 había sido la mitad de los derechos que en
ese momento tenía el vendedor. El vendedor a la época tenía un por entonces
indiferenciado 50% de los bienes de la sociedad conyugal. Al adquirir esos
derechos en 1987, el segundo demandado había principiado una posesión que,
al no haberse probado mala fe, debía entenderse como regular (después de la
adjudicación de 1999, el contrato de compraventa de 1987 debía entenderse
como una venta de cosa ajena, que vale como título no sólo de posesión, sino
incluso de posesión regular). El plazo de prescripción del cesionario, entonces,
se había cumplido con creces al notificarse la demanda, y por eso la deman-
da reconvencional debía acogerse respecto de los derechos que el cesionario
había poseído desde 1988, es decir, la mitad de los derechos del cedente, que
tenía derechos sobre la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. En virtud
de eso la corte de apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia, con
declaración de que correspondía a la demandante no el total, sino el 75% de la
propiedad sobre la cosa.
La Corte suprema, aparentemente, no entendió la distinción hecha por
la corte de apelaciones entre la posesión del marido y la posesión del cesio-
nario, y concluyó que había contradicción en la negativa de la corte de apela-
ciones a reconocerle posesión al marido antes de 1999 y su reconocimiento
de la posesión del cesionario en 198823. Sobre la base de esta contradicción, e
invocando lo dispuesto en el artículo 768 N° 5 del código de Procedimiento
Civil, la Corte Suprema casó en la forma de oficio.
23 En realidad esto puede no ser error de la Corte Suprema sino de la corte de apelaciones. La
Corte Suprema entiende que la negativa a reconocer la posesión del marido (explicada en el c.1
sent. seg. inst) es ofrecida por la corte de apelaciones como una razón para rechazar la excepción de
prescripción opuesta por el cesionario, y que el reconocimiento a su posesión desde 1988 (en el c.3)
es el fundamento de su aceptación de la demanda reconvencional. Entendido así, es evidente que
hay contradicción.
Derechos reales 47
En su sentencia de reemplazo, sin embargo, la Corte Suprema reco-

noció al actor reconvencional posesión sobre el 50% no de los derechos del
cedente, sino del inmueble mismo, y en consecuencia declara que ha ad-
quirido el dominio de la mitad del inmueble por prescripción adquisitiva,
siguiendo el razonamiento utilizado por la corte de apelaciones para aco-
ger la demanda reconvencional. La descripción de los hechos contenido en
los fallos en general hace difícil evaluar esta decisión, porque la Corte Su-
prema entiende que el objeto de la compraventa y posterior cesión fue “el
cincuenta por ciento (50%) de los derechos de dominio sobre el inmueble”
(c.2), mientras que de acuerdo a los hechos dados por probados en prime-
ra instancia ese contrato había tenido por objeto “el cincuenta por ciento
de sus derechos [del cónyuge]” (c.7). En consecuencia, la Corte Suprema
entendió que el cesionario de 1988 había adquirido la posesión sobre el
50% del inmueble (no de los derechos del cedente sobre el inmueble), y so-
bre la base de esa posesión había adquirido por prescripción. La sentencia
de reemplazo de la Corte Suprema revocó la decisión de primera instancia,
en lo que ésta rechazó la demanda reconvencional que acogió, acogiendo
en consecuencia también la acción reivindicatoria sobre el restante 50%
del inmueble.
El considerando que contiene la descripción de los hechos que el juez
da por probados es confirmado por la corte de apelaciones, de modo que es
difícil ver en qué sentido la Corte podía introducir un cambio a los hechos
relevantes. Si bien el artículo 786 del código de Procedimiento Civil autoriza
a la Corte Suprema a dictar sentencia de reemplazo cuando hubiere casado
en la forma de oficio por las causales 4-7 del artículo 768, y aunque este
artículo no contiene la limitación que el artículo anterior impone a la Corte
tratándose de la casación en el fondo (que la sentencia de reemplazo debe
ajustarse al “mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido”), pareciera inapropiado que la Corte, bajo el pretexto
de corregir una contradicción en los fundamentos de derecho de un fallo,
modifique de modo tan substancial y carente de justificación expresa una
determinación de hecho hecha por el juez de primera instancia y confir-
mada en segunda. Si la determinación de hecho hecha por los jueces de la
instancia era incorrecta, la Corte debió al menos haberlo hecho notar y dar
las razones para ello.
Reivindicación y nulidad
Conforme al artículo 1689, “la nulidad judicialmente declarada da acción
reivindicatoria en contra de terceros poseedores”. Esa regla parece insinuar un
determinado orden de procedencia: primero ha de obtenerse la declaración
de nulidad, y sólo entonces intentarse la acción reivindicatoria en contra de
terceros poseedores.
48 Fernando Atria
Una solución como ésta tiene un problema, sin embargo: la interpo-

sición de una acción de nulidad, o incluso reivindicatoria, no afecta el status
de poseedor de quien sea poseedor, que entonces lo seguirá siendo durante
el juicio (art. 902 CC). Si el poseedor es además el demandado, esto no es
problemático, porque en ese caso el demandante de nulidad pretenderá que,
en virtud de la declaración de nulidad, se declare que él nunca ha dejado de
ser dueño, y la acción será intentada contra el poseedor, por lo que la notifica-
ción legal de la demanda interrumpirá la prescripción, conforme a los térmi-
nos del artículo 2503. Pero si el comprador y adquirente ha enajenado la cosa,
que está ahora en poder de un tercero, la demanda contra el comprador no
será apta, desde luego, para interrumpir la prescripción que corre a favor del
tercero. Esto puede implicar que cuando la nulidad sea declarada ya no esté
disponible la acción reivindicatoria, si en el intertanto el tercero ha adquirido
el dominio por prescripción adquisitiva.
La solución es relativamente simple, y está contenida en el artículo 18
del Código de Procedimiento Civil, que permite al demandante en un caso
como ése interponer, conjuntamente y en el mismo juicio, las dos acciones: la
de nulidad en contra de su contraparte en el contrato original, y la reivindica-
toria en contra del tercero poseedor. La procedencia de la acción reivindicato-
ria, desde luego, queda condicionada a la declaración de nulidad, pero como
ésta es retroactiva no hay razón por la cual no puedan presentarse las dos al
mismo tiempo. Al notificar la acción reivindicatoria al tercero poseedor, la
prescripción que corre en beneficio de éste queda interrumpida y habrá en-
tonces que esperar las resultas del juicio. Aquí el tercero poseedor no es parte
del juicio de nulidad (no podría serlo, porque no es legitimado pasivo de la
acción de nulidad), aunque sí lo es del de reivindicación.
Una situación como esta es la que se presentó en Fernández con Banco
del Estado y otros, en que Guadalupe Fernández interpuso una demanda de
nulidad absoluta (“o inexistencia”) y reivindicación en contra del Banco del
Estado, Jorge Eduardo López Balduzzi y Sociedad Agrícola Viña Balduzzi
Ltda. Una situación como ésta, aunque no problemática en términos jurí-
dicos (la explicación ofrecida en los párrafos anteriores no debería resultar
particularmente discutible), obliga tanto a las partes como al juez a distin-
guir claramente las posiciones de cada una de las partes, lo que en este caso
no se hizo. Como consecuencia, las tres decisiones recaídas en este caso (de
primera y segunda instancia y de casación) se basaron en razones notoria-
mente incorrectas, aunque decidieron el caso correctamente rechazando la
demanda.
Aunque la demandante no parece haberlo indicado expresamente (al
menos no hay indicación de tal cosa en la relación contenida en la sentencia
de primera instancia), lo razonable es entender que la demanda de nulidad
va dirigida en contra del Banco del Estado, contraparte de la demandante
Derechos reales 49
en un contrato de compraventa celebrado en 1983 y cuya nulidad se pidió. El

Banco del Estado vendió el inmueble e hizo tradición del mismo a López en
1987, y éste aportó el bien a la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi. Esta última,
entonces, era la poseedora de la cosa, y por consiguiente contra ésta se dirige
la acción reivindicatoria. La demandante también pidió la declaración de nu-
lidad de la venta hecha por el banco a López en 1987 y del aporte hecho por
López a la Sociedad en 1989. De modo que puede entenderse que hay cuatro
acciones interpuestas: una acción de nulidad del contrato de 1983, contra el
banco; una acción de nulidad de la venta del banco a López, en contra de estos
dos; una acción de nulidad del aporte en sociedad, en contra de López y la
viña Balduzzi, y una acción reivindicatoria, en contra de la Sociedad Agrícola
Viña Balduzzi.
López y la Sociedad Viña Balduzzi se defendieron alegando la pres-
cripción extintiva de la acción de nulidad del contrato de 1983 entre la deman-
dante y el Banco del Estado, alegando que ellos fueron notificados con fecha
10 de septiembre de 1996. A su respecto, alegaron, la acción de nulidad estaba
prescrita.
El juez de primera instancia acogió la excepción de prescripción extinti-
va de la acción de nulidad, y en consecuencia rechazó la demanda sin pronun-
ciarse sobre ninguna de las otras alegaciones del demandante por ser todas
ellas dependientes de la suerte de esta acción. Esta decisión fue confirmada en
segunda instancia.
El demandante apeló de la sentencia de primera instancia, y recurrió de
casación en el fondo y en la forma en contra de la de segunda, alegando que
López Balduzzi y la Sociedad Balduzzi no eran legítimos contradictores en el
juicio de nulidad, porque la acción de nulidad no estaba dirigida en contra de
ellos. La Corte Suprema rechazó esta alegación y, sobre esta base, también los
recursos interpuestos.
Para rechazar la alegación de que López y la sociedad Balduzzi no eran
legítimos contradictores en cuanto a la acción de nulidad del contrato de 1983,
la Corte Suprema se fundó en el hecho de que ellos tenían un interés patrimo-
nial en que no se declarara la nulidad, por cuanto tal declaración
llevaría un evidente perjuicio no sólo para el Banco del Estado, que fue parte en el refe-
rido contrato, sin o también para los otros demandados, desde que deducida la reivindi-
cación como una consecuencia de la declaración de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad su aceptación acarrearía para la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi la pérdida de
un importante activo de su patrimonio (c.3).
El argumento es claramente erróneo. Aunque fue correcto rechazar la
demanda, como veremos, hacerlo acogiendo la excepción de prescripción
extintiva de la acción de nulidad opuesta por estos demandados es incorrecto
en tanto importa una severa confusión del régimen de una acción como la de
nulidad.
50 Fernando Atria
Quizás lo que explica el error y la persistencia en él por la corte de

apelaciones y la Corte Suprema es que el demandante eligió formular su
objeción en términos de legitimidad pasiva de los demandados en cuestión.
La regla sobre titularidad de la acción de nulidad absoluta, contenida en el
artículo 1683, es amplia y generosa, bastando para poder alegarla tener un
interés (patrimonial) en su declaración. Y parece razonable entender, como
lo hizo la Corte Suprema, que el mismo criterio que vale para determinar
la titularidad activad de la acción vale para determinar la titularidad pasiva.
Pero la regla de la titularidad pasiva debe incorporar una dimensión adicio-
nal: el demandado de nulidad debe ser aquél en contra de quien tiene sen-
tido declarar la nulidad. Aunque en este caso pareciera que la declaración
de nulidad tiene sentido en contra de López y la sociedad Balduzzi, la con-
clusión debe ser precisamente la contraria. La acción de nulidad pretende
invalidar el título en virtud del cual el Banco del estado recibió el inmueble,
de modo que lo que bajo ese título era calificado jurídicamente como tradi-
ción debía ser entendido, al remover la nulidad (de ser declarada) el título,
como entrega injustificada, de modo que el demandante podría entonces
ejercer la acción necesaria para recuperar la posesión que había perdido. La
declaración de nulidad, entonces, afecta la posesión de la sociedad Balduzzi
de modo indirecto, al re-calificar la posición de uno de sus antecesores en el
dominio. Por consiguiente es necesario concluir que la declaración de nuli-
dad, en la medida en que no afecta inmediatamente la posición normativa
de la Sociedad Balduzzi, no puede ser dirigida en contra de ésta. Que lo an-
terior es evidente lo muestra el hecho de que si la situación hubiera sido la
inversa, que se hubiera notificado a la Sociedad Balduzzi y no al Banco del
Estado dentro de plazo, habría que haber concluido que la nulidad absoluta
no podía haberse declarado.
Dicho de otro modo, la acción de nulidad debe dirigirse en contra de
la parte del contrato de cuya nulidad se trata que va a ser afectada por la
nulidad. Que hayan pasado más de 10 años desde la celebración de contrato
en contra de alguien que no necesita ser demandado para obtener la nulidad
es enteramente irrelevante. De hecho, el demandante, en lo que a la nulidad
se refiere, podría haber demandado sólo al Banco del Estado, y una vez ob-
tenida la declaración de nulidad podría haber accionado de reivindicación
en contra del tercero poseedor. Si demandó a los tres fue (es de suponerse)
sólo para evitar que la viña Balduzzi siguiera prescribiendo durante el juicio
de nulidad.
El problema es sin embargo otro. La acción de nulidad fue bien in-
terpuesta en contra del Banco del Estado, en cuanto a que la demanda fue
notificada a éste antes del vencimiento del plazo de 10 años. La demanda
de nulidad y su notificación, entonces, fueron suficientes para interrumpir
civilmente la prescripción de la acción. Como la acción de nulidad es perso-
Derechos reales 51
nal, es difícil entender la racionalidad de la tesis de los jueces de la instancia,

hecha suya por la Corte Suprema, de que basta que la acción esté prescrita
respecto de alguien que tenga interés en la declaración de nulidad pero no
haya sido parte para rechazar la demanda interpuesta en tiempo en contra
de una de las partes.
Pero lo más extraño es el argumento que la Corte da para concluir, del
hecho de que esté prescrita la acción contra el poseedor (es decir, la Sociedad
Balduzzi), que la demanda contra el Banco del Estado (que no había prescri-
to) debe ser rechazada. La Corte cree que decidir lo contrario sería
Acogida la excepción de prescripción de la acción de nulidad, parece evidente que el ter-
cer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de 7 de abril
de 1983, también era alcanzado o beneficiado con igual derecho, pues, de lo contrario, se
llegaría al absurdo [de] que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del referido
contrato tal decisión sería del todo ineficaz para dar lugar a la restitución del inmueble,
ya que obstaría a ello la prescripción extintiva de la acción respecto del señor López Bal-
duzzi de la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse la argumentación que conduzca al absurdo (c.10).
Este argumento carece de sentido. En primer lugar, el argumento final muestra

el vicio fundamental de la decisión: según la Corte, si el demandante obtuviera
una declaración de nulidad del contrato de abril de 1983 entre ella y el Banco
del Estado, no podría obtener con ello la restitución del inmueble, “ya que
obstaría a ello la prescripción extintiva de la acción [de nulidad]”. Pero en
realidad, es evidente que López y la sociedad no podrán oponer esa prescripción
extintiva, por la sencilla razón que en ese caso, el ahora demandante no
necesitaría interponer en contra del tercero poseedor una acción de nulidad
de contrato, sino una acción reivindicatoria. A esa acción reivindicatoria los
demandados desde luego no podrían oponer la prescripción extintiva (las
acciones reales no prescriben), sino, en su caso, la adquisitiva del dominio,
para lo cual podrían agregar la posesión del Banco del Estado que, después
de la declaración de nulidad, ha devenido en posesión irregular por carecer
de justo título (art. 703 CC). Si los demandados de reivindicación pueden
alegar en su favor la prescripción adquisitiva, entonces podrán defenderse
exitosamente de la acción reivindicatoria. Si no lo pueden hacer, entonces la
acción reivindicatoria (ceteris paribus) debería ser exitosa en contra de ella. Si
han pasado o no 10 años desde la celebración, entre terceros, de un contrato
de compraventa (es decir, si ellos podrían o no alegar la prescripción extintiva
de una acción para pedir una nulidad que ya ha sido declarada) es entera y
radicalmente irrelevante.
Pero podría decirse que el argumento de la Corte Suprema es otro, y
tiene que ver con la futilidad de la declaración de nulidad: si han transcurrido
más de 10 años desde la celebración del contrato y se declara la nulidad, el
demandante ya no podrá reivindicar la cosa de manos del tercero poseedor,
52 Fernando Atria
porque, como acabamos de ver, éste opondrá la excepción de prescripción

(adquisitiva)24. Si la nulidad ha devenido fútil, ¿qué sentido tiene declararla?
Ésta es la confusión mayor. De la declaración de nulidad se siguen, en-
tre las partes del contrato, las acciones restitutorias del art. 1687, que tienen
por finalidad que ellas sean restituidas “al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo”. En el caso, eso quiere decir que el
demandado en este juicio tendría una acción para obtener la restitución del
precio pagado en 1983 y la demandante en este juicio una acción para obtener
la restitución del predio entregado en tradición en 1983. El demandado en este
juicio se encontraría en la imposibilidad de cumplir con su obligación, porque
la cosa ya no está en su patrimonio (porque la ha enajenado). La Corte en-
tiende que el hecho de que el demandado pudiera llegar a encontrarse en una
situación en la cual se le pide restituir algo que ya no está en su patrimonio es
absurdo (suficiente para desechar por absurdo un argumento que lleve a esa
conclusión!), pero lo que es absurdo es el argumento de la Corte. La situación
en la que se encontraría el banco, de tener que restituir algo que ya no puede
restituir, no tiene nada de absurdo ni de inusual, y sus consecuencias están
claramente previstas por las reglas generales. Aquí sería de evidente aplica-
ción la regla del artículo 898 del Código Civil: el que obtuvo la declaración
de nulidad se enfrenta al hecho de que, por haber el otro enajenado la cosa y
haber puesto así al adquirente en posición de ganarla por prescripción, cosa
que ya ha ocurrido, la reivindicación de esa cosa se ha hecho imposible. En ese
caso, deberá interponer la acción reivindicatoria llamada “ficta” en contra de
su contraparte del contrato declarado nulo:
La acción de dominio tendrá también lugar contra el que el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difícil su persecución, y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para
la indemnización de todo perjuicio (art. 898 CC).
¿Qué llevó a la Corte suprema a cometer un error tan evidente? Dicho de otro
modo: ¿qué dio plausibilidad a un argumento tan evidentemente errado? Es
quizás útil intentar una respuesta a esta pregunta. La demanda originalmente
interpuesta era, en la medida en que la relación contenida en las sentencias
es fiel, claramente una demanda temeraria, que invocaba vicios menores para
solicitar la declaración de inexistencia o nulidad absoluta de una serie de
contratos que se extendían por más de una década en el tiempo. El contrato
24 Como se sabe, hay quienes han sostenido (y sentencias que han declarado), sin mayor
fundamento legal, que la prescripción adquisitiva sólo puede alegarse por vía de acción. Entonces en
un caso como éste el demandado de reivindicación debería defenderse de la demanda alegando la no
concurrencia de los requisitos de la acción en el caso, porque el demandante no es dueño, y reconvenir
pidiendo que se declare que es dueño por prescripción adquisitiva. Nótese que la declaración de
haber adquirido por prescripción adquisitiva opera retroactivamente, desde el momento en que se
adquirió la posesión.
Derechos reales 53
original era una venta forzada a través de la justicia en el cual el juez, en

representación del deudor, vendió el predio en cuestión al Banco del Estado.
Conforme a la demandante, ese acto adolecía de “inexistencia o nulidad
absoluta”, por consideraciones como que la escritura llevaba como título el
de “adjudicación en remate” aunque no hubo remate (por lo cual habría error
esencial), o que la juez que concurre en ese acto en representación del deudor
no lo dice expresamente (por lo que habría falta de representación, con lo
que el contrato celebrado entre la juez y el banco habría sido radicalmente
inoponible para él ahora), o que la juez no acreditó ante el notario respectivo
su identidad exhibiendo su cédula de identidad.
Luego alegó la nulidad de la venta hecha por el Banco del Estado a
López por vicios como haber enajenado el banco más de un año después de
haber adquirido la cosa, infringiendo lo dispuesto en el artículo 84 N°8 de
la ley general de bancos, o porque el consejo del Banco del Estado había au-
torizado la venta a la hermana de López, y no a él, aunque la actuación del
mandatario del banco fue posteriormente ratificada. En todos estos casos la
parte demandante alegaba que el vicio en cuestión era un vicio que implicaba
la “inexistencia o nulidad absoluta” de los actos respectivos.
En general (y sujeto al supuesto indicado más arriba de fidelidad de la
parte expositiva de las sentencias) de lo anterior parece fluir de modo relati-
vamente claro que la demanda era una demanda temeraria que, fundada en
infracciones inexistentes o de importancia puramente marginal, buscaba que
algún juez cayera en la trampa y le diera al menos algo. Quizás esta circuns-
tancias explica el hecho de que la demanda fue, en las tres oportunidades en
que fue considerada, rechazada de plano de un modo categórico, a través del
único argumento que permitía pronunciarse sobre ella sin tener que referirse
a cada uno de los puntos imaginarios del demandante. Si esta explicación es
correcta, la reacción de los jueces que conocieron del caso es humanamente
explicable, pero no está a la altura de sus funciones.
Prestaciones mutuas
Conforme al artículo 907 del Código Civil,
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
El sentido de esta regla es que lo que el poseedor de mala fe debe restituir

en cuanto a los frutos se determina en abstracto, no en concreto. Aquí se
trata de alguien que, a sabiendas, detenta una cosa ajena, por lo que esa
detentación es contraria a derecho. Al detentar causó daño al interés del
dueño, daño consistente en el solo hecho de que, ilícitamente, impidió que el
54 Fernando Atria
dueño destinara su cosa al uso adecuado. Este daño es un daño normativo, no

fáctico. Lo afectado fue la posición normativa del dueño respecto de la cosa,
no su patrimonio. En otras palabras, el daño se verifica por el hecho de que
el dueño haya estado privado de la detentación, no porque al estar privado
de la detentación ha sufrido efectivamente una merma patrimonial o no ha
recibido un incremente. Es por eso que el daño se aprecia en abstracto (su
valor está dado por lo que una persona normal, con mediana inteligencia y
actividad, habría podido obtener del predio) y no en concreto, es decir, para
la determinación del daño no es necesario hacer referencia a la persona del
dueño, o a lo que éste efectivamente habría hecho con la cosa si la hubiere
tenido en su poder. Quizás el demandante no habría explotado la cosa
si la hubiera tenido en su poder; quizás la habría explotado de un modo
particularmente inepto, obteniendo por ello una pérdida del que el hecho de
no tener la cosa en su poder lo ha, afortunadamente, librado. El artículo 907
declara todas estas circunstancias irrelevantes, porque lo que importa es el
valor de mercado de la afección que ha sufrido el dueño al no poder detentar
su cosa, no lo que el dueño habría efectivamente ganado si la hubiera tenido. Y
el valor de mercado de detentar la cosa es lo que la cosa normalmente habría
producido. El poseedor vencido no se beneficia del hecho de que el dueño sea
especialmente inepto para explotar cosas como esa, ni es perjudicado por el
hecho de que el dueño sea un sagaz explotador de ese tipo de cosas.
En Cerpa con Carrillo, sin embargo, se decidió exactamente lo contrario.
Aquí se trataba de determinar las prestaciones mutuas que se debían las par-
tes como consecuencia de la restitución ordenada por una sentencia anterior
que había acogido la acción reivindicatoria intentada por quien ahora era de-
mandante. El caso actual se inició por la demanda del reivindicante que bus-
caba compensación de daños causados a la cosa y de frutos percibidos por el
poseedor vencido. La discusión sobre los primeros fue principalmente sobre
la prueba de los daños, por lo que en este respecto no hay mucho que decir en
este comentario25. La discusión sobre los segundos, por su parte, fue en parte
25 Probablemente la única cuestión digna de nota fue la manera en que el juez de primera instancia
dio por probado el valor del trabajo de desmalezado que se había determinado, por referencia al
informe pericial, que debía pagar el poseedor vencido en 60 hectáreas. La diferencia entre los valores
determinados por cada una de las partes era considerable: mientras el demandante alegaba que
el desmalezado tenía un valor de $125000 por hectárea, el testigo presentado por la demandada,
por su parte, afirmaba que el valor era de $12000 por hectárea. El juez le dio la razón al perito
de la demandante en cuando a las hectáreas que debían ser limpiadas. Al determinar el valor de
la limpieza, sin embargo, adoptó una solución salomónica: “a fuer de temperar la justicia con la
prudencia”, consideró que el hecho de que había aceptado la declaración del demandante en cuanto
a las hectáreas que debían ser limpiadas era una razón para aceptar la avaluación de ese trabajo
hecha por el testigo de la demandada (c.62 sent prim inst). Esto es una razón injustificable. El juez
no debe comportarse como un mediador, que da a cada parte algo de modo de dejar parcialmente
contenta a cada una. La razón por la que la avaluación del desmalezado hecha por el testigo de la
demandada debía ser aceptada, si el demandante no había producido suficiente prueba, era que no
había controversia respecto de que el desmalezado costaba al menos $12000 por hectárea. El juez
Derechos reales 55
de hecho, pero en parte recayó sobre el sentido que debe darse a la expresión
“con mediana inteligencia y actividad”.
Ya se ha explicado el sentido de esta frase: como el poseedor de mala fe
ha detentado ilícitamente y en perjuicio del dueño una cosa, la ley le impone
la obligación de indemnizar el daño que esa detentación le ha causado. Ahora
bien, el daño no debe apreciarse en concreto, porque después de todo el dueño
puede usar arbitrariamente de su cosa (art. 582 CC). El daño causado por el
acto ilícito del poseedor vencido no debe determinarse, en otras palabras, por
lo que el dueño en concreto habría obtenido del campo, sino por lo que la cosa
habría producido en circunstancias normales. Ello porque el dueño no tiene
por qué rendir cuentas al poseedor sobre lo que hace con su cosa: la expresión
del artículo 907 tiene la precisa finalidad de hacer irrelevante las peculiarida-
des del dueño, si tiene o no aptitud para los negocios o capital para invertir.
Ahora bien, en el caso ahora comentado la avaluación de lo que el pre-
dio podría haber producido con “mediana inteligencia y actividad” en manos
del dueño era controvertida. En este caso, el juez debió haber declarado como
probado lo que conforme a las reglas generales podía darse por probado, te-
niendo desde luego presente la regla del artículo 1698, que ordena que se acep-
te la versión del deudor sobre la avaluación de los daños si el demandante
no es capaz de probarlos. Pero en vez de hacer eso, el juez creyó necesario
“indagar en la capacidad del actor, tanto en su aspecto económico cuanto en
su capacidad de gestión empresarial” (c.67), lo que lo llevó a tomar en cuenta,
para determinar el monto de los perjuicios debidos en atención a lo dispuesto
en el artículo 907 del Código Civil, cuestiones como su apreciación de si el
actor podía
emprender una empresa como la explotación intensiva del fundo El Cacique con recur-
sos propios, si se atiende a que como recién retirado del Ejército, debió recibir alguna
clase de fondos de retiro, pudiendo además recurrir al crédito (c.91).
También resultó determinante para él que el hecho de que esa empresa hacía
necesaria
una dedicación y actividad que se hace difícil de aceptar antes del retiro del actor de su
actividad profesional, esto es, después de 1997, año de su retiro. Por esta razón pudo ini-
ciarse en los giros “agricultura, cultivos, crianza, lechería, forestal” sólo en enero de 1996,
como consta del oficio del Servicio de Impuestos Internos (c.93).
Consideraciones de este tipo, que miran a determinar cuánta actividad y

con qué inteligencia el dueño habría explotado la cosa reivindicada, son
precisamente las consideraciones que la regla del artículo 907 pretende
carece radicalmente de autoridad para arrogarse una posición en que, representando a las partes, lo
que hace en efecto es transar los derechos de éstos con el objeto de obtener una solución que deje a
ambas parcialmente contentas.
56 Fernando Atria
hacer irrelevantes. Y la razón es la ya dicha: sólo haciendo irrelevantes las

peculiaridades del actor puede darse debida cuenta de que el uso y explotación
de la cosa por parte del poseedor de mala fe importan una infracción a sus
deberes, infracción cuya magnitud no puede depender del status personal de
quien ocurra ser el dueño de la cosa. La sentencia de primera instancia, ahora
comentada, fue lamentablemente confirmada en segunda instancia y la Corte
Suprema rechazó el recurso de casación respectivo.
La acción de precario
Aunque en rigor no es una acción real, la acción de precario debe ser incluida
en un comentario sobre las acciones de protección de la posesión y el dominio.
Como ha sido latamente desarrollado en comentarios anteriores26, el régimen
de posesión inscrita, persiguiendo la protección del poseedor inscrito, lo
ha dejado paradojalmente en la indefensión, cuando se encuentra en una
situación en la que ha sido materialmente despojado de la detentación de una
cosa hace más a un año: no tiene acción reivindicatoria (porque no ha perdido
la posesión) pero no tiene el interdicto posesorio de restitución, que ha
prescrito27. La acción de precario ha suplido este evidente déficit del Código
Civil. La construcción necesaria para que esa acción cumpla esta deficiencia
es objetable, porque no entiende la lógica del precario y su relación con el
comodato precario28, y por eso no puede dar cuenta de la exigencia de que
aquél en contra de quien se dirige la acción detente por “ignorancia o mera
tolerancia” del dueño, lo que ha llevado a la jurisprudencia a oscilar, con una
marcada arbitrariedad, entre las soluciones posibles respecto del peso de la
prueba de esta circunstancia29.
No tiene sentido repetir aquí lo dicho en comentarios anteriores, aun-
que no está demás relacionar los casos comprendidos en este comentario con
lo dicho entonces. Un problema característico del uso dela acción de precario
como una acción general de protección del dominio frente a la usurpación
es que dicha acción no permite identificar correctamente las pretensiones en
conflicto, como fue evidente en Olivares y otra con Olguín, que será comenta-
do a continuación. Otro problema importante es consecuencia de la manera
en que el régimen posesorio del Código Civil coexiste con el régimen de sa-
neamiento de la posesión contenido en el decreto ley 2695. Dado que en los
hechos la acción de precario es la acción general de protección del dominio
en el sistema chileno, es a propósito de acciones de precario que esta segun-
26 Véase 2 Com. 30-49.

27 Más arriba hemos dicho que los interdictos posesorios no prescriben, porque las acciones reales
no prescriben. Eso tenía precisamente el problema del límite de un año en el caso de los interdictos
posesorios cuando había posesión inscrita, que es el problema que vemos reaparecer ahora.
28
Véase 2 Com, 30-36. 29 2 Com, 36-49.
Derechos reales 57
da cuestión se plantea. Como veremos, la explicación tradicional es que las

reglas del decreto ley 2695 no se aplican en procedimientos de precario. Pero
también veremos que esta solución introduce una incoherencia extraordina-
riamente grave al régimen de la posesión en el derecho chileno, lo que implica
que de hecho las reglas del decreto ley 2695 sean aplicadas para calificar la
“ignorancia o mera tolerancia” del dueño en contextos de precario. Pero para
entender el fondo de esta grave contradicción es imprescindible referirse en
general al problema, por lo que estos casos de precario serán comentados en
la sección final.
El mero tenedor de un tercero que no es parte

El primero que puede ser así relacionado es el que ilustra el problema de
tratar a la acción de precario como una acción genérica de protección de la
detentación del dueño. En Olivares y otra con Olguín la demandada de precario
se defendió diciendo ser arrendataria de un tercero, José Abdala (primero por
sí y luego como representante de una persona jurídica), que en virtud de una
adjudicación (que, sin embargo, no había sido inscrita) tenía derechos sobre
el inmueble de cuya restitución se trataba. Esta alegación fue desechada en
primera instancia, y la demandada, apelando la sentencia que la condenaba a
restituir, insistió en este punto en segunda instancia. La Corte de Apelaciones
de La Serena aceptó la alegación de la demandada de ser arrendataria del
tercero pero advirtió que la escritura pública que acreditaba que Abdala se
había adjudicado el predio “no hace prueba de que tal adjudicatario se hubiese
hecho dueño del inmueble por cuanto no se acreditó que estuviese inscrito
a su nombre” (c.3). En virtud de esta circunstancia, confirmó la sentencia de
primera instancia:
Que habiéndose acreditado por parte de las demandantes su condición de propietarias
del inmueble cuya restitución solicitan y no habiendo probado la demandada que ocupa
el inmueble como arrendataria, en virtud de un contrato con un tercero, como alega, es
de concluir que efectivamente detenta el inmueble por mera tolerancia de las actoras y
sin previo contrato (c.5).
En contra de la decisión de segunda instancia recurrió la demandada de
casación en el fondo, alegando que la Corte de apelaciones había decidido que
ella detentaba como arrendataria (de Abdala). Quizás, dado el argumento
de la recurrente de casación, su interés habría sido servido de mejor manera
si hubiera casado en la forma por contener la sentencia considerandos
contradictorios: en efecto, el argumento era que había contradicción en el
reconocimiento de la corte, por una parte, de ser la demandada arrendataria
de Abdala y, por otra, en su constatación de que detentaba sin más título que
la ignorancia o mera tolerancia de las dueñas. La Corte Suprema soluciona
este problema, al afirmar
58 Fernando Atria
que la demandada sea arrendataria de un tercero, que no tiene derecho alguno en el
bien raíz, según se estableció en el proceso, no le da título idóneo de mera tenencia,
pues para ello era menester que el contrato hubiere sido acordado, evidentemente, con
las propietarias del inmueble, lo que en la especie no sucedió; por consiguiente, cual-
quier acto jurídico celebrado con terceros resulta inoponibles para las referidas dueñas,
que nunca han consentido en celebrar contrato alguno con la demandada. Luego, de-
mostrado que las actoras son dueñas del referido inmueble que la demandada lo ocupa
sin que medie contrato emanado de aquellas que la habilite para ello y que, por consi-
guiente, tal ocupación sucede sólo por la mera tolerancia de las propietarias, fuerza es
concluir, como acertadamente lo hizo el fallo recurrido, que la acción de precario debía
ser acogida (c.3).
Pero lo que la Corte Suprema sostiene no soluciona el problema, aunque

lo deja planteado del modo más claro posible: para acoger la acción de
precario lo que debía ser calificado no era el título de la demandada, que
después de todo había probado mediante un instrumento no objetado por la
contraparte que detentaba como arrendadora. Lo decisivo era el derecho del
supuesto arrendador de la demandada, el señor Abdala. Pero por supuesto, la
demandada en esta acción de precario no era legítima contradictora si de lo que
se trataba era de calificar el derecho de Abdala en contra de las demandantes.
Quizás no tenía derecho real sobre el predio, pero ¿era su condición de
adjudicatario suficiente para que, de haber sido demandado de precario él
por las demandantes, él pudiera haber reconvenido para que se obligara a las
demandantes a inscribir a su nombre? o quizás Abdala tenía otra inscripción
(quizás una obtenida bajo el alero del DL 2695), que la demandada de precario
ignoraba o no supo hacer presente, etc. Todo esto muestra que es altamente
heterodoxo que un juicio entre A y B se decida calificando la posición jurídica
de C en perjuicio de C sin que C sea parte.
En el considerando de la Corte Suprema citado más arriba la cuestión
es además notoria porque la Corte primero sostiene que para acoger la acción
de precario no es necesario negar la alegación de la demandada de ser arren-
dataria, porque puede omitirse ese pronunciamiento calificando la posesión
de ese tercero sin que él sea parte en el juicio. Pero a continuación la Corte
sostiene que lo decisivo es que la demandada pueda justificar su detentación
de la cosa invocando un acto jurídico oponible a las dueñas. Pero nótese que
ese acto va a ser inoponible con prescindencia de la posición del tercero: si
el tercero es poseedor inscrito, el contrato entre el tercero y la demandada
será también inoponible para las demandantes, porque la razón por la que
el contrato es inoponible para ellas es que ellas no son partes del contrato y
no que el tercero no tiene derechos sobre la cosa. Si hay controversia entre
los derechos de las demandantes y los del tercero Abdala, lo sensato es que
esa controversia se dirima en un juicio entre ambos, y no en el contexto de
una acción de precario que no permite identificar y solucionar las cuestiones
jurídicas relevantes.
Derechos reales 59
Aplicación subrepticia de las reglas

del decreto ley 2695 en casos de precario
En Zúñiga con Villavicencio el demandado había celebrado un contrato de
promesa de compraventa con el antecesor en el dominio de las demandantes,
y había pagado el precio, y en el contrato de promesa constaba que
a través de él se había hecho tradición longa manu del inmueble, etc. El
juez de la instancia ignoró, siguiendo la comprensión tradicional, todas
las reglas del decreto ley 2695 (porque no se trataba de un procedimiento
de regularización), y aplicando las del Código Civil llegó a la conclusión
de que tanto la promesa de compraventa (que desde luego no es título
traslaticio de dominio) como la tradición longa manu (evidentemente
inapta para transferir derechos reales sobre inmuebles inscritos, conforme
al art. 686 CC), como el hecho de que el demandado detentara la posesión
material (excluido por el art. 994 CC) y que hubiera pagado el precio
eran enteramente irrelevantes, por lo que el demandado no tenía ninguna
posición jurídicamente relevante que oponer a la demanda. De modo no
problemático, entonces, la acogió. La Corte de Apelaciones aplicó el mismo
criterio, y confirmó. La Corte Suprema fue capaz de ver el problema, de
que al demandado se le estaba negando toda protección jurídica porque
no había recurrido a los medios formales de acceso a esa protección, y que
en esas circunstancias el hecho de que no hubiera recurrido a esos medios
de acceso a la protección legal no era prueba de su negligencia, y que eso
había sido reconocido explícitamente por el legislador por la vía de crear
un medio alternativo de acceso a la protección legal (el saneamiento)... y
que en consecuencia es absurdo entender que ese medio alternativo sólo es
aplicable cuando, demostrando conocimiento de los medios necesarios para
acceder a la protección del derecho, el demandado inicia el procedimiento
de saneamiento en los términos del decreto ley 2695. Pero en las condiciones
en las que la Corte debió decidir (ante una doctrina que es unánime en la
excepcionalidad de las reglas substantivas del DL 2695 y en el contexto de
juicios que deben ser solucionados rápidamente – nótese que en el precario
estamos hablando de juicios sumarios) la decisión no pudo sino fundarse
en razones jurídicamente ininteligibles. La Corte Suprema, en efecto, en
sentencia de reemplazo (después de casar en la forma dudosamente), revocó
la sentencia de primera instancia, porque
En la especie el demandado don Exequiel Villavicencio Mondaca celebró con fecha 14 de
abril de 1994 una promesa de compra con don José Zúñiga Miranda, autorizado por su
cónyuge doña María Teresa Godoy Jorquera, y por su cláusula tercera el promitente ven-
dedor hizo entrega material al referido demandado del inmueble prometido vender, el
que don José Zúñiga Miranda (fojas 2) vendió a sus hijos Elena, Claudina y Juan Ignacio
Zúñiga en el año 1999, de manera que el antecesor en el dominio de los actores entregó o
prestó el inmueble al demandado, por lo que no concurre el requisito [de] que la tenencia
de este sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (c.2).
60 Fernando Atria
El argumento, como se ve, carece enteramente de sentido. La exigencia del

artículo 2195 (sobre precario) no es que el demandado no tenga ningún
contrato con alguna persona con relación a la cosa, sino que no esté vinculado
con el demandante mediante un contrato que le imponga a él la obligación
de tolerar el uso de la cosa. El hecho de que el demandado tenga un contrato
con un tercero que es inoponible al dueño actual (es inoponible porque
en términos del Código Civil no produje efecto real alguno; ni siquiera es
titulo traslaticio) no puede, obviamente, justificar el rechazo de la acción
de precario30. Pero aquí no basta mostrar que el argumento de la Corte
carece totalmente de sentido. Es necesario entender también la razón que
lleva a la Corte a tener una intuición correcta sobre cómo decidir, aunque
esa intuición no puede fundarse en argumentos coherentes. Esto último es,
evidentemente, un problema de responsabilidad de la dogmática civil, que no
ha tenido ni siquiera la sensibilidad de la Corte Suprema para ver que aquí
hay un problema, y grave. Un problema creado porque tratándose de bienes
inmuebles inscritos, el Código Civil deja radicalmente sin protección lo que
en la tradición civil y en el mismo Código suele denominarse “posesión”, es
decir, la detentación material de una cosa con ánimo de dueño.
La acción de desposeimiento hipotecario

Lo dicho al principio de esta sección sobre la diferencia entre acciones
reales y acciones personales resultó ser decisivo en Banco Santander con
Díaz. Se trataba de una acción de desposeimiento hipotecario ejercida por
el banco acreedor en contra del deudor que, sin embargo, ya no era dueño
del inmueble hipotecado. Esta alegación fue ignorada en primera y segunda
instancia, que rechazaron la excepción de no empecerle el título. Las razones
que convencieron al juez y a la corte de apelaciones fueron expresadas por el
primero de la siguiente manera:
Que el contrato principal, que se garantizó con la hipoteca, es el mutuo suscrito entre
las partes de este proceso, fundamento único y exclusivo de la ejecución que se persigue
en estos autos y no la hipoteca que sólo tuvo por objeto asegurar el cumplimiento del
contrato principal de mutuo (c.6).
Pero aquí es evidente que el juez y la corte de apelaciones confundieron dos

cuestiones claramente diferenciables. La corte de apelaciones tiene razón
30 Véase 2 Com. 31-36, donde se explica con cierta detención la razón por la que, en el caso de
un contrato real, la prueba independiente del contrato es por regla general irrelevante. Entender la
razón por la que para el artículo 2195 no es problemático asimilar una situación contractual a una no
contractual hace más evidente el absurdo del argumento de la Corte: se trata de mejorar la posición
del dueño exonerándolo de la obligación de probar el contrato, no de dificultar el ejercicio de su
acción por la vía de imponerle el requisito de que el demandado no pueda mostrar algún contrato:
incluso uno que no autorice su detentación, y que sea en todo caso inoponible al demandante.
Derechos reales 61
al insistir en el hecho de que la hipoteca es un contrato accesorio, lo que

quiere decir que necesita otra obligación a la que acceder como garantía. La
existencia de una obligación hipotecaria, entonces, supone la existencia de una
obligación no hipotecaria. En este sentido el argumento del considerando 6
recién transcrito es inatacable: la hipoteca no es sino el medio para garantizar
el cumplimiento del mutuo.
Pero la cuestión que el tribunal debía resolver no era la de la relación de
la obligación hipotecaria y la obligación civil garantizada por ella, sino la de
las condiciones de procedencia de las acciones que fueron ejercidas. Y visto así
no es problemático distinguir las acciones: la acción mutuaria directa, es decir,
la que tiene el mutuante para exigir coactivamente al mutuario la prestación
de lo que éste debe, es una acción sujeta a un régimen completamente distinto
a la de la acción hipotecaria. La primera es personal, y por consiguiente sólo
puede ser dirigida en contra de quien fuera la contraparte en el contrato de
mutuo (o sus herederos o cesionarios), y se funda en el derecho de prenda
general del acreedor, lo que quiere decir que en principio cualquier bien que
actualmente se encuentre en el patrimonio del deudor está a su alcance. La se-
gunda es real, lo que quiere decir que ella no supone una relación contractual
entre quien la ejerce y aquél en contra de quien se ejerce; basta para su ejerci-
cio que éste detente la cosa. Correlativamente, el acreedor no puede perseguir
su deuda en el patrimonio del poseedor del bien hipotecado, que no está al
alcance de su derecho de prenda general. El acreedor aquí debe conformarse
con el inmueble efectivamente hipotecado, de modo que la responsabilidad
del poseedor se extingue una vez que el inmueble se ha realizado, aun cuando
no produzca la suficiente para extinguir la deuda. En el caso en cuestión, el
banco estaba usando la acción de desposeimiento hipotecario pero pretendió
sujetarla al régimen de la acción mutuaria directa; una posición evidentemen-
te incoherente, que fue incomprensiblemente apoyada por el juez de primera
instancia y la corte de apelaciones, aunque corregida enhorabuena por la Cor-
te Suprema.
La posesión
El problema de las dobles inscripciones y

las reglas sobre saneamiento de la posesión inscrita
En el sistema jurídico chileno, hay dos regímenes legales de posesión de la
tierra, es decir, dos conjuntos de reglas que especifican qué posiciones en
cuanto a los derechos sobre un inmueble deben ser reconocidas cuando las de
más de una persona están en conflicto. Por un lado, está el régimen contenido
especial aunque no únicamente en los artículos 728 a 730 del Código Civil.
62 Fernando Atria
Conforme a este régimen, la tierra es para quien la tiene inscrita, es decir: la

tierra es para quien puede justificar un título formal sobre ella.
El segundo régimen es el que se aplica a los bienes inmuebles que no
ha sido todavía incorporados al registro. Este régimen sigue la regla aplicable
a los bienes muebles, y en él la tierra es para quien la detenta materialmente,
con ánimo de señor y dueño.
En el sistema del código, la existencia de estos dos regímenes no era
una finalidad buscada o deseada por el legislador sino una concesión a la fac-
ticidad de las cosas, al hecho de que el Código fue el que introdujo el sistema
registral por lo que hubo que optar entre abolir el régimen no registral y for-
zar a todo el que reclamara derechos sobre inmuebles a inscribir dentro de
un breve plazo, o mantener la aplicabilidad del régimen del artículo 700 a
los bienes inmuebles mientras no fueran inscritos. La necesidad de mantener
la aplicabilidad de este régimen a los inmuebles no inscritos, entonces, fue
impuesta por la necesidad de evitar una transición abrupta y traumática, que
habría implicado recurrir a “providencias compulsivas, que producirían mul-
tiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duración”, como lo explica Andrés Bello
en el Mensaje al Código Civil.
De modo que la existencia de dos regímenes posesorios para los bienes
inmuebles no es, por así decirlo, parte del sistema del Código Civil, sino una
concesión a las limitaciones del derecho. Esto implica una regla relativamente
clara de aplicabilidad: el régimen del los bienes inmuebles es aplicable a todos
los bienes que entran al registro, y el del artículo 700 es aplicable a los bienes
que no están registrados, mientras no estén registrados. Ningún bien que ha
entrado válidamente al registro puede salir de él. La aplicación de estos dos
criterios, junto a la obvia conveniencia de registrar los inmuebles, justificaba
la creencia original de que el régimen del artículo 700 dejaría en un plazo
no demasiado largo de ser aplicable a los inmuebles. El régimen inscrito es-
taba, en las famosas palabras del Mensaje, diseñado de modo que caminara
“aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían
términos idénticos”.
¿Se ha alcanzado ese punto? En un sentido la respuesta es positiva: hoy
no es muy común que se litigue sobre bienes inmuebles que no están en el
registro, y en este sentido el régimen del artículo 700 es cada vez menos apli-
cable a los bienes inmuebles. Pero eso no quiere decir que la posesión material
de bienes inmuebles haya dejado de ser relevante. Al contrario, hoy debemos
decir precisamente lo contrario: no sólo que la posesión material de bienes
inmuebles es jurídicamente relevante, sino que la relevancia de esa posesión
ya no puede pensarse como una solución de transición (a la manera en que
debía pensarse la aplicabilidad del régimen del art. 700 bajo el Código Civil).
Ahora existe, junto al régimen normal de posesión inscrita del Código Ci-
Derechos reales 63
vil, un régimen normal de posesión material que en principio es de duración

indefinida. Es el régimen aplicable a la pequeña propiedad raíz, llamado de
“regularización” o “saneamiento” de la posesión.
El origen de este régimen alternativo puede rastrearse al menos a la ley
6382, de 1939, y hoy se encuentra contenido en el decreto ley 2695 (de “regula-
rización de la posesión de la pequeña propiedad raíz”). Este régimen permite
que la posesión constituida de modos irregulares sea “saneada”, es decir, so-
metida al régimen regular del Código Civil. Para eso, sin embargo, necesita
pronunciarse sobre los derechos que pueden ser reconocidos al que reclama
una forma de posesión “irregular” cuando sobre la misma cosa otro reclama
una posesión regular. En esto el régimen evolucionó notoriamente durante el
siglo XX. Si en la ley 6382 el “poseedor inscrito” tenía preferencia (una condi-
ción para el saneamiento bajo esa ley era que el predio de cuyo saneamiento se
trataba no formara parte de un predio inscrito), las reglas vigentes del decreto
ley 2695 (que reproducen en esto reglas anteriores, contenidas a su vez en el
DFL RRA 6, de 1968) dan al poseedor material preferencia, sujeta, desde luego,
a ciertas condiciones31.
El hecho de que el régimen de regularización ya no pueda pensarse
como un régimen de transición hace que el problema de la aplicabilidad no
pueda responderse como antes, cuando se planteaba al interior del Código Ci-
vil. En efecto, ¿cuál es la relación entre estos dos regímenes? Para la doctrina
tradicional, sin embargo, la respuesta es igualmente simple: ella comprende
las reglas sobre saneamiento de la posesión como un régimen ajeno al Códi-
go Civil, aplicable en consecuencia sólo a los procedimientos explícitamente
regulados en el decreto ley 2695. Esto vale no sólo para las reglas procedi-
mentales del decreto ley 2695, sino también para sus reglas substantivas: en
particular, las del artículo 19, que especifican qué derechos han de preferirse
cuando se oponen los del que detenta materialmente sin posesión inscrita y
los del que, teniendo inscripción a su favor, no detenta.
Esta manera de entender las reglas de saneamiento es una instancia de
una actitud más general: la de entender que en algún sentido durante el siglo
XX el logro que la Codificación representó estuvo bajo peligro producto de
la “politización” del derecho civil. Esta politización se manifestaba a través de
“intromisiones” del legislador (intromisiones cuyos ejemplos más notorios, a
estas alturas indiscutidos, son el derecho del consumo y el derecho del trabajo,
ambos desgajados del régimen general de la contratación contenido en el Có-
digo Civil). Este proceso de multiplicación de “intromisiones” es usualmente
denominado “descodificación”. La doctrina tradicional defiende la integridad
del orden del Código declarando dichas intromisiones como “excepcionales”.
Que sean excepcionales quiere decir que ellas se aplican sólo a los casos que
31 Para una descripción de la evolución de la legislación sobre saneamiento de la posesión inscrita,
véase 2 Com. 78-84.
64 Fernando Atria
ellas explícitamente regulan, dejando vigente el orden del Código Civil en el

resto (y dejando también al Código Civil como el orden de trasfondo, el que
rige “supletoriamente”).
Detrás de esta defensa del orden del Código Civil hay una interpreta-
ción de la significación del Código y las tendencias a las que se vio expuesto
durante el siglo XX. Esta interpretación corre más o menos como sigue: En
los códigos tradicionales (cuyo paradigma es, desde luego, el Código Civil)
hay una sistema racional que condensa 20 siglos de tradición y reflexión ju-
rídica, sobre qué es lo suyo de cada uno. Dicho orden es un orden de justicia
correctiva, no distributiva. Por consiguiente, es un orden que es no político
por definición. Pero durante el siglo XX la mayor notoriedad política de gru-
pos tradicionalmente marginados, y en general el surgimiento del socialismo
y de la socialdemocracia en Europa, hizo que a través de la acción política se
intentara atender a presiones distributivas de esos grupos. (descodificación).
Dichas presiones se tradujeron en regímenes separados del Código, como los
del decreto ley 2695, de modo que en muchas áreas la situación es análoga a la
que hemos visto en materia de posesión de inmuebles: un régimen contenido
en el Código existe paralelamente a un régimen contenido en legislación es-
pecial, separada del Código. En este contexto, la defensa de la integridad del
“orden del Código” es la defensa del primero de la colonización por el segundo.
Esta defensa se justifica porque el régimen del Código es el régimen racional,
el que se justifica por consideraciones “técnicas” y no distributivas.
Ahora bien, una descripción como la anterior es habitualmente el pró-
logo a un argumento que ridiculiza la pretensión de la dogmática tradicional
de que el Código contiene un orden distributivamente neutral y políticamen-
te aséptico. En efecto, los “críticos” de la “dogmática tradicional” suelen objetar
este último punto y ofrecerlo como un ejemplo de falsa conciencia: el profesor
(“tradicional”) de derecho civil puede creer o decir que cree que el derecho
civil no es guiado por consideraciones redistributivas de política, pero eso es
falso. La pretendida “autonomía” del derecho civil es falsa.
Aunque esta cuestión escapa evidentemente a los límites de este co-
mentario, aquí se sigue una vía distinta. Ello porque, al menos tratándose de
lo que ahora nos interesa, es crucial notar que la historia que hemos resumido
sobre “descodificación” está notoriamente invertida. En efecto, lo que el “crítico”
y el “jurista tradicional” no ven es que en el caso de la posesión de inmuebles
la relación entre el régimen que se sigue de la racionalidad interna del Código
y el que se sigue de consideraciones distributivas ajenas al Código (y es, por
consiguiente, externo a él) es precisamente al revés de como suele entenderse.
En el sistema correspondiente a la racionalidad del Código Civil, la po-
sesión es un hecho material (art. 700 CC). Si hay una regla de oro en la tradi-
ción civil, aunque pueda parecer paradojal, es que las cosas son en definitiva
para quienes las tienen (lo que en materia de detentación de inmuebles se
Derechos reales 65
transformaría – nótese la ironía – en “la tierra para el que la trabaja”). Pero este
régimen tiene un problema cuando es aplicado a una estructura de tenencia de
la tierra que descansa en dueños ausentes, que era precisamente el caso de la
aristocracia terrateniente en 1855 (es obvio que el problema del dueño ausente
se hace más agudo mientras más difícil son las comunicaciones entre el dueño
y quienes detentan a su nombre). De ahí se sigue la necesidad del régimen
de posesión inscrita. De modo que no es correcto decir que, en materia de
posesión de inmuebles, el sistema que fluye de la racionalidad intrínseca del
derecho civil es el que está en el Código y el que ha sido creado a través de
legislación especial durante el siglo XX es el que, desviándose de esa racionali-
dad intrínseca, ha introducido criterios asistemáticos para beneficiar a grupos
particulares: es precisamente al revés. El régimen de posesión inscrita contenido
en el Código civil es el régimen que se desvía de la lógica interna del derecho
civil, con la finalidad de beneficiar a grupos particulares, mientras la legislación
que ha ido creciendo alrededor de ese Código (las diversas formas de sanea-
miento de la posesión) son las formas en que la irracionalidad introducida por
el régimen políticamente motivado del Código Civil es solucionada, volviendo
de modo más o menos explícito al régimen de la tradición civil, que entiende
la posesión en sentido fáctico. Si “descodificación” es la irrupción de regímenes
que, apartándose de la racionalidad del Código Civil, benefician a grupos po-
líticamente identificables, la posesión inscrita es la primera descodificación, y
las reglas de saneamiento de la posesión, que vuelven al concepto tradicional
de posesión del artículo 700, lejos de ser ellas casos de descodificación, son
casos de recodificación, es decir, de retorno a la racionalidad del Código Civil.
Esto es importante porque necesitamos poder determinar la relación
que existe, entre el régimen del Código Civil (“la tierra para el que la tiene
inscrita a su nombre”) y el de las reglas sobre regularización de la posesión
(“la tierra para el que la ha detentado pacíficamente por al menos 5 años”),
en términos de régimen general y excepción. La necesidad de plantearse esta
pregunta ha sido ignorada por la dogmática tradicional, que es incapaz de ver
el notorio problema que su solución irreflexiva crea. Esta solución es la que
se sigue de la comprensión invertida que caracteriza a la doctrina tradicional.
En efecto, como la doctrina tradicional entiende que el régimen que
corresponde a la racionalidad del Código es el de posesión inscrita, y el que se
desvía de esa racionalidad es el contenido en la legislación especial respectiva
(hoy el DL 2695), ella entiende que el primero es el de general aplicación y
el segundo es aplicable sólo excepcionalmente. Las consideraciones conteni-
das en los dos párrafos anteriores sugieren invertir esta relación, y entender
entonces que la racionalidad propia del derecho civil exige entender que las
reglas generalmente aplicables a la solución de controversias entre posesión
inscrita y posesión material están básicamente en el artículo 19 del decreto
ley 2695 y no en los artículos 728-730 del Código Civil. Es importante, sin
66 Fernando Atria
embargo, observar la aguda irracionalidad que esta comprensión introduce en

el sistema de posesión de bienes inmuebles.
Precisamente porque la dogmática tradicional tiene razón y el Código
Civil contiene un orden racional, al injertar en él un orden distinto, política-
mente motivado, lo que ocurrió es que el sistema como un todo devino inco-
herente. Es función de la ciencia del derecho identificar esas posibles incohe-
rencias y solucionarlas. Pero como la relación entre lo que es parte del orden
y lo que es intervención políticamente motivada con él ha sido entendida al
revés, dichas incoherencias no han sido identificadas. El régimen de posesión
inscrita está plagado de incoherencias (en particular el régimen de acciones es
prácticamente incomprensible, como hemos visto), pero aquí sólo podemos
detenernos en una que se manifiesta precisamente en el modo en que se rela-
cionan los dos regímenes posesorios identificados al principio.
Al formular lo que luego devendría la versión ortodoxa de la “teoría de
la posesión inscrita”, que insiste en la radical irrelevancia posesoria de la deten-
tación material, Humberto Trucco debió enfrentarse a la siguiente objeción:
Se dice: si la inscripción constituye por sí sola posesión, hay que aceptar el absurdo y la
consecuencia monstruosa de que, si alguien vende un inmueble ajeno que no está inscrito
el comprador, por el hecho de inscribir, se coloca en situación de ganar la cosa por la
prescripción extraordinaria de treinta años, y puede así expulsar al verdadero dueño y
poseedor, que lo era tal vez desde tiempo inmemorial32.
La primera respuesta de Trucco a esta objeción (una respuesta que resulta
debilitada por el hecho de que, después de la L 16952, ya no se trate de 30 sino
de 10 años) nota que es un caso de “remota ocurrencia”, porque es “bien difícil”
que el dueño no haya necesitado inscribir para transferir su propiedad, o que
ésta de un modo u otro no cambie de manos en ese largo tiempo. Pero ésta
es sólo una defensa dilatoria. La defensa de fondo defiende esta consecuencia
aparentemente “monstruosa” y “absurda” incluso en los remotos casos en los
que pueda ocurrir. La cuestión es que el absurdo y la monstruosidad son sólo
aparentes, porque el perjuicio para el dueño no inscrito no es consecuencia
de la ley sino de su negligencia. Comentando la situación del que adquiere el
dominio inscribiendo el predio en este caso, Trucco sostiene:
Pero, ¿es cierto que el reconocimiento de un dominio [ganado por prescripción extraor-
dinaria por el que sin ser dueño inscribió en perjuicio del dueño no inscrito] sea atenta-
torio contra la equidad? En manera alguna. En ello no debe verse sino una sanción legal,
un mal a que se ha expuesto el poseedor no inscrito por obra de su propia y personal
incuria o desidia, y el que por negligencia o desidia propia se expone a un daño, debe
aceptar resignado las sanciones con la que la ley castiga su desidia, por duras que ellas
sean, sin pretender una protección tardía que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de
la ley en cuanto momento durante el largo espacio de treinta años33.
32 Trucco, H: “Teoría de la posesión inscrita dentro del código civil chileno”, en 6 RDJ (1910), pp.
131-155,
p. 143. 33 ibid, 144.
Derechos reales 67
Las consecuencias que sufre el que no cumple los requisitos formales para
ver protegida su posesión son tan radicales que esa desprotección debe poder
ser imputada a la “propia y personal incuria o desidia” del que ha sufrido
el perjuicio. Si el dueño, en su negligencia, no se preocupó de inscribir su
posesión, y como consecuencia de eso otro logró posesión inscrita sobre el
predio de modo que cuando el dueño quiso ejercer su derecho recién entonces
notó que lo había perdido, entonces el dueño sólo tiene a él mismo y a su
negligencia que culparse.
Es evidente que la plausibilidad de esta justificación depende de dos
cosas: la radicalidad de los efectos legales de la falta de inscripción y el grado
de familiaridad con las condiciones técnicas de operación del derecho que es
necesario mostrar para obtener la protección legal. Y es igualmente evidente
que, sin perjuicio de qué es lo que parecía aceptable al legislador en 1855 o
a Humberto Trucco en 1910, todo el sentido de la introducción de regíme-
nes de saneamiento de la posesión de inmuebles, desde 1939 (con la L 6382,
primera de saneamiento) es que el legislador ha constatado que el supuesto
de Trucco es, en las condiciones del siglo XX y tratándose de la detentación
de la pequeña propiedad raíz, insostenible. Que no se puede reprochar ne-
gligencia, en otras palabras, a quien no recurre a los mecanismos formales
de protección de sus derechos cuando se trata de personas cuyas condicio-
nes económicas o sociales hacen difícil su acceso a la asesoría jurídica. La
dictación de la legislación de saneamiento es el reconocimiento institucional
del hecho de que el perjuicio que sus beneficiarios sufren por el hecho de
quedar sin protección jurídica no es reconducible a su desidia (caso en el
cual ese perjuicio puede ser tratado, como lo vio Trucco, como una forma de
“sanción” civil), sino a su condición de clase. Dicho de otro modo, el propio
legislador ha decidido, en un proceso que sólo tendió a agudizarse durante
el siglo XX, que dada la situación de pobreza o marginalidad de los afectados
(identificada actualmente por el valor de los predios en cuestión, al tenor de
lo dispuesto por el art. 21 del DL 2695, una regla que proviene del DFL RRA 6
de 1968) no es posible, en las circunstancias, imputarles negligencia, y por eso
no se justifica negarles la protección del derecho. Ése y no otro es el sentido
del hecho de que las reglas sobre saneamiento protegen a quien se encuentra
en condiciones que, conforme al régimen del Código Civil, no tiene ninguna
posición jurídica digna de protección: al que, por ejemplo, ha adquirido so-
bre la base de un contrato de compraventa que no ha sido inscrito (y que por
consiguiente carece radicalmente de todo derecho sobre la cosa vendida, con-
forme al art. 686 CC), o al que sólo puede mostrar a su favor el hecho de que
le prometieron vender pero que además puede acreditar que pagó al menos
parte del precio y ha detentado la cosa por cinco años (que no sólo carece de
tradición en términos del art. 686, sino que adicionalmente carece de título
traslaticio de dominio!).
68 Fernando Atria
El problema es que, como la dogmática tradicional entiende que el ré-

gimen completo del decreto ley 2695 es excepcional (porque en su compren-
sión invertida entiende que éste se desvía del sistema “racional” del código
para perseguir los objetivos políticos del legislador intervencionista del siglo
XX), ella coherentemente concluyó que todas las reglas del decreto ley 2695 se
aplican solamente a los procedimientos que ese decreto crea. Y esto incluso
cuando esas reglas son reglas substantivas, es decir, son reglas sobre quien
tiene protección legal, no sólo sobre los plazos en los cuales las oposiciones
deben ser presentadas etc.
Y esto deja abierta la posibilidad para casos en los que se trata de
una acción de precario, sujeta entonces al régimen “general” del Código
Civil (y no al régimen “excepcional” del DL 2695), interpuesta por quien es
poseedor inscrito de un inmueble en contra de quien lo detenta material-
mente en condiciones tales que, si se tratara no de una acción de precario
sino del procedimiento “especial” del decreto ley 2695, podría oponer esa
detentación contra el actual poseedor inscrito de modo que este último
carecería de derecho a oponerse. Como las reglas del decreto ley son apli-
cables sólo al procedimiento de saneamiento, si el beneficiado por ellas no
ha iniciado el procedimiento entonces carece radicalmente de protección:
si detentaba, por ejemplo, sobre la base de una promesa de compraventa
(que en términos del DL 2695 le habría dado plena protección incluso en
contra de la oposición del dueño), pero por “desidia o incuria” se encuen-
tra con el dueño (que deriva su título de quien prometió vender y recibió
el precio) no en el marco del procedimiento de saneamiento sino en un
juicio de precario iniciado por éste, no tendrá nada que oponerle. Nótese
la radical diferencia: en la misma situación el detentador material recibirá,
dependiendo del procedimiento en el que la cuestión se ventile, toda o ningu-
na protección del derecho. Y la cuestión de si se encontrará el detentador
con el dueño en un procedimiento de saneamiento o de precario depende
en parte del hecho de que el detentador pida el saneamiento. La paradoja
es que la legislación que se creó para compensar el déficit de protección
con el que quedaba el que no tenía acceso al derecho depende, para su
aplicación, de que ese mismo individuo, que no tiene acceso al derecho
o no lo tiene tan expedito, acceda al derecho solicitando el saneamiento.
La contradicción no podría ser más flagrante, y deja a los jueces en una
situación insostenible: en el juicio de precario, el juez tiene que decirle al
demandado que no tiene derecho alguno, aunque lo tendría todo si hu-
biera iniciado el procedimiento de saneamiento a tiempo, y que entonces
su negligencia lo condena, aun cuando el legislador ha reconocido una y
otra vez que en las circunstancias en las que se encuentra no se le puede
reprochar negligencia. No es extraño, entonces, que los tribunales bus-
quen subterfugios para evitar esta conclusión.
Derechos reales 69
Los casos a ser comentados aquí son de los dos tipos identificados al
principio: Municipalidad de Los Vilos con Fisco fue un caso en el que ambas
partes alegaron inscripciones obtenidas conforme al régimen del Código Civil
de un bien que no estaba inscrito previamente, mientras Almonte con Fumey,
Brahm con Riffo y Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío fueron casos en que se
discutía la aplicación de las reglas de saneamiento del decreto ley 2695. Serán
comentados en ese orden.
Doble inscripción en el régimen del Código Civil

El primer caso fue Municipalidad de Los Vilos con Fisco. La Municipalidad de
Los Vilos había inscrito a su nombre el predio reivindicado en 1960 y en 1979
el fisco lo había hecho invocando la regla del artículo 590 del Código Civil. La
solución (correcta) del juez de primera instancia fue que, dada la existencia
de dos inscripciones, lo que resultaba decisivo para la prueba del dominio era
la prueba de la posesión material. Extrañamente, sin embargo, pese a declarar
la posesión del demandado, el juez rechazó la acción reconvencional de éste
en la que solicitaba que se declarara que había adquirido el dominio por
prescripción, por estimarse “inoficioso”. Este es un claro error del juez, porque
lo que es inoficioso desde el punto de vista de la decisión sobre la demanda
principal no necesariamente lo es desde el punto de vista de la demanda
reconvencional, en la que se ejerce una pretensión distinta. Una demanda
reconvencional es una forma de demanda, no es una excepción. Sin embargo,
el demandado no apeló. La apelación corrió por cuenta de la demandante,
pero fue infructuosa. Aunque la corte de apelaciones confirmó la sentencia,
tuvo a la vista consideraciones adicionales que es útil comentar.
El fundamento del derecho invocado por la Municipalidad de Los Vilos
para inscribir el predio en 1960, notó la corte de apelaciones, se encontraba en
la ley 11904, que disponía reglas para urbanizar poblaciones no urbanizadas.
Esa ley dispuso que las “calles y plazas” de esas poblaciones se considerarían
entregadas a la municipalidad respectiva para su destinación al uso público.
Pero como el predio ahora en cuestión no era ni una calle ni una plaza, la
corte de apelaciones concluyó que conforme a lo dispuesto por la ley 11904
la Municipalidad no tenía derecho de dominio sobre él que inscribir en 1960,
por lo que su inscripción fue “viciosa” (cc. 8, 12). Ahora bien, aunque “viciosa”
(en el sentido de substantivamente inválida), la inscripción era apta para dar a
la municipalidad posesión sobre el predio, por lo que éste tenía dueño en 1979
cuando lo inscribió el fisco. Como el fundamento de la inscripción del fisco
era el hecho de no tener dueño el predio (art. 590 CC), esta nueva inscripción
era “viciosa” en exactamente el mismo sentido que la anterior (cc. 11, 12). La
conclusión de la corte de apelaciones fue que, tratándose de dos inscripciones
“viciosas” (c.12) ninguna de las cuales, sin embargo, ha sido cancelada, se trata
70 Fernando Atria
de un problema de doble inscripción para solucionar el cual debe estarse a la

posesión material, y por eso confirmó.
La Corte Suprema desechó el recurso de casación en el fondo intenta-
do por la demandante, con un argumento sorprendente. Ella entendió que
la corte de apelaciones había establecido que “la Municipalidad de Los Vilos
nunca adquirió el dominio del sector Acantilados (como se llamaba el predio
objeto del litigio), lo que constituye un presupuesto fáctico inamovible para
esta corte de casación” (c.3). Como la Municipalidad no adquirió el dominio
del predio en 1960 el predio siguió, por aplicación de la regla del artículo 590
del Código Civil, siendo de dominio del fisco. La inscripción de 1979, a juicio
de la Corte Suprema, era innecesaria, porque el predio siempre fue del fisco.
Este razonamiento es inaceptable.
En primer lugar, es evidentemente incorrecto sostener que la decisión
de la corte de apelaciones de que la Municipalidad “nunca adquirió el domi-
nio del sector Acantilados” es una fijación de hecho que vincula a la Corte
Suprema. Claramente es una cuestión de derecho: ¿está el “sector Acantilados”
comprendido en la expresión “calles y plazas” de la ley 11904? Eso parece ser
un problema de interpretación de la ley 11904. Pero en todo caso lo más que
podría haberse dicho es que la Municipalidad de Los Vilos no era dueña de ese
predio cuando inscribió, es decir no tenía título válido conforme al cual inscri-
bir. No puede negarse que obtuvo una inscripción formalmente válida (es decir,
obtuvo lo que el art. 730 CC llama una “competente inscripción”). Y por consi-
guiente no puede negarse que adquirió posesión sobre el predio inscrito. Y si
la corte de apelaciones tenía razón en que el predio no estaba comprendido en
los bienes entregados a la municipalidad por la ley 11904 habría que concluir
que el ánimo posesorio de la demandante suponía un error de derecho, por
lo que ha de presumirse de derecho su mala fe. Su posesión, por consiguiente,
fue irregular. En 1970 se cumplió, entonces, el plazo de prescripción y desde
entonces ha estado en condiciones de solicitar la declaración judicial de haber
operado la prescripción. Desde 1970, entonces, el dominio de la demandante
se basaba no en la ley 11904, sino en la prescripción. El error de la Corte Su-
prema es el error fundamental en materia posesoria, la de tratar a la posesión
como si fuera un derecho. Esto hace irrelevante la regulación de la posesión34.
Desde luego, el hecho de que la Municipalidad haya tenido posesión
inscrita desde 1960 no implica todavía nada definitivo, porque es necesario
determinar qué fue lo que ocurrió en 1979. En ese momento, el predio ya tenía
dueño (la municipalidad, adquirido por prescripción), por lo que la inscrip-
ción del fisco fue inválida: ya no se trataba de una de las cosas a las que hace
referencia el artículo 590 del Código Civil (este error, en todo caso, es uno de
hecho, por lo que no excluye la buena fe). El fisco, entonces, ya no era dueño
34 Véase 1 Com. 44s.

Derechos reales 71
cuando inscribió y la inscripción misma no afectó este hecho. Pero al inscribir

adquiere posesión, y comienza a correr el plazo de prescripción a su favor. La
solución aquí es la del juez de primera instancia: ante un caso de doble ins-
cripción, la única solución razonable parece ser atender a la posesión material.
En breve, la solución correcta aquí es la del juez de primera instancia, y
las consideraciones y fundamentos adicionales o alternativos agregados pri-
mero por la corte de apelaciones o la Corte Suprema, en el mejor de los casos
(cuando no son erróneos) no agregan nada relevante.
¿Es esta solución (la de preferir, en caso de doble inscripción, la que
adicionalmente corresponde a posesión material) también correcta cuando
se trata de una inscripción obtenida conforme al régimen contenido en el Re-
glamento del Conservador de Bienes Raíces y otra obtenida posteriormente
conforme a las reglas del decreto ley 2695? La cuestión no es fácil de responder,
y será tratada al final de la siguiente sección, al comentar algunos de los casos
en los que fue necesario referirse a ese régimen de saneamiento.
Doble inscripción por saneamiento de la posesión

En Almonte con Fumey se trató de una oposición a una solicitud de saneamiento.
Tanto el solicitante como el oponente alegaban derivar sus títulos del mismo
antecesor en el dominio, Augusto Salinas. El solicitante Fumey sostenía que
había detentado pacíficamente por más de 30 años. La oposición se fundaba
en los números 2 y 3 del artículo 19 del decreto ley 2695, es decir, en no reunir
el solicitante los requisitos del artículo 2° para solicitar el saneamiento y en
tener el oponente mejor derecho. El juez de primera instancia rechazó la
oposición, ordenando se inscribiera el título de regularización del solicitante.
La corte de apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia.
El argumento del oponente es que el solicitante pedía la regularización
de la posesión de un predio de mayor superficie de aquel al que tenía derecho,
que en definitiva incluía su propio predio. La solicitud recaía en un predio de
8,7 Há, pese a que descrito así el predio incorporaba 2,5 Há que habían estado
por los mismos 30 años en posesión de Almonte, el oponente.
La sentencia de primera instancia desechó la oposición porque no dio
por probado la alegación de Almonte de ser él el poseedor de las 2,5 Há res-
pecto de las cuales se oponía. En segunda instancia se solicitó un informe pe-
ricial al respecto, que fue sin embargo sumariamente desechado por la Corte
Suprema que sostuvo al respecto sólo que
los sentenciadores le restarán todo mérito probatorio, no por mero capricho del tribu-
nal, sino por cuanto la falta de convicción de su contenido deriva de la ponderación de
los demás medios probatorios que basan, en definitiva, las conclusiones de la sentencia
recurrida (c.3)35.
35 Este es otro ejemplo de la práctica de los tribunales de apilar palabras en la esperanza de que
72 Fernando Atria
La Corte Suprema decidió que la sentencia de segunda instancia no contenía

razones que justificaran el reconocimiento a Fumey de la posesión de las
8,7 Há cuya regularización solicitaba, y sobre la basa de ese defecto formal
(falta de considerandos, dado que decidía regularizar esas 8,7 Há) casó en la
forma. En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema negó que se hubiera
producido prueba suficiente de la posesión de Fumey sobre las 8,7 Há y
accedió, entonces, a la regularización solicitada solo en las 5,7 Há restantes,
que eran las no disputadas.
Brahm con Riffo, por su parte, es un caso claro en que parece haber un
uso abusivo de las reglas del decreto ley 2695. Aquí se trataba de una opo-
sición a la solicitud de regularización hecha por quien, aparentemente, era
sólo mero tenedor de la propiedad en cuestión. La oposición fue acogida en
primera instancia y la sentencia de primera instancia confirmada en segunda.
El recurso de casación en el fondo intentado por el solicitante fue rechazado.
Que se trata aparentemente de un uso abusivo del régimen del decreto
ley 2695 es indicado por el hecho de que el único argumento alegado por el
solicitante en respuesta a la oposición fue la extemporaneidad de ésta, que
se habría deducido antes de que comenzara a correr el plazo para hacerlo. El
argumento fue, como debía serlo, rechazado cada vez que fue intentado.
Un tercer caso en el que se plantearon problemas relacionados con el
régimen de regularización de la posesión fue Forestal Copihue con Forestal Bío-
Bío, aunque lo que fue relevante para su decisión no tiene mayor interés en
esta parte del comentario. Aquí se enfrentaron dos líneas de inscripciones,
una (cuyo objeto era un predio forestal de considerable extensión) recondu-
cible a una inscripción hecha en 1943 mediante la publicación de avisos (es
decir, conforme al régimen previsto en el Reglamento del Conservador para
practicar la primera inscripción) y otra (en realidad otras tres, cuyos objetos
eran predios que según la demandante formaban parte del primero) obteni-
da en 1983 mediante una resolución de saneamiento. Aplicando las reglas del
decreto ley 2695, conforme a las cuales obtenida de ese modo una inscrip-
ción y transcurrido que sea un año desde esa inscripción se extingue todo
derecho real opuesto, el juez de primera instancia desecho la demanda de
reivindicación interpuesta por los sucesores de quienes inscribieron en 1943.
En segunda instancia la sentencia fue confirmada, aunque modificando sus
fundamentos: ahora la corte de apelaciones declaró que no había quedado
debidamente probado que los tres predios sobre los cuales el demandado re-
clamaba dominio (amparados por las inscripciones de saneamiento de 1983)
su adición cuantitativa producirá algún efecto en el lector: lo la Corte Suprema aquí ha dicho es
que el informe no tiene mérito probatorio, porque atendiendo a otras pruebas su contenido carece
de fuerza probatoria. Esto es afirmar que el informe no es persuasivo, pero la Corte lo dice como si
estuviera ofreciendo una razón para justificar ese déficit, aunque no hace tal. El “porque” (en la cita,
“por cuanto”) es vacío: véase 2 Com. 313, n.44.
Derechos reales 73
se superponían al predio que la demandante reclamaba como suyo (amparado

por la inscripción de 1943 y sus sucesoras). Como no estaba probado la exis-
tencia de la controversia, la corte de apelaciones rechazó la demanda.
La Corte Suprema se negó a entrar en el problema, sosteniendo que el
recurso de casación intentado por la demandada buscaba alterar la decisión
de hecho de la corte de apelaciones de que la superposición no había quedado
probada. Siendo esa un cuestión para revisar la cual la Corte carece de com-
petencia, el recurso fue rechazado.
Sin perjuicio del argumento de la corte de apelaciones, que enfatiza que
el problema surgió en el proceso por las “dificultades serias en orden a deter-
minar con precisión y exactitud, al inmueble que [una] inscripción se refiere”
(c.10), la cuestión de fondo aquí era la de la preferencia entre ambas líneas de
inscripciones. En términos de las reglas sobre saneamiento, la pregunta es: ¿es
el problema de las dobles inscripciones distinto en cuanto a su solución cuan-
do una de esas inscripciones es una inscripción de saneamiento? La respuesta
podría ser afirmativa precisamente porque el decreto ley 2695 contiene una
regla que declarar a la inscripción de saneamiento superior en cuanto a sus
efectos a la inscripción regular obtenida anteriormente. El problema de esta
solución, sin embargo, es la evidente posibilidad de fraude que ella envuelve.
Para entender la variable jurisprudencia que rodea a este (y otros) asuntos en
cuanto a la aplicación del decreto ley 2695, es fundamental tener esto presente,
porque en muchos casos lo que parece guiar a la Corte Suprema es su opinión
no sobre la concurrencia o no de los requisitos legales, sino sobre si hay o no,
más allá de ellos, un uso fraudulento de las reglas de saneamiento.
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Jorge Lopez Santa Maria
CONTRATOS DE PROMESA
En Contreras con Telecomunicaciones Ancoa, se demandó en juicio ordinario,
por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa inmobiliaria,
una indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral.
La promitente compradora demandada reconoció la suscripción de la
promesa, el precio y la forma de pago estipulados, pero sostuvo que el
actor estaba en mora de entregar toda la documentación legal ofrecida,
relacionada con la subdivisión del inmueble, la que es esencial para
celebrar el contrato prometido. En su acción reconvencional, pidió el
cumplimiento forzado de la promesa con indemnización de los perjuicios
avaluados anticipadamente, en cláusula penal, en el duplo del precio total
de la venta.
En la sentencia definitiva de primera instancia fueron rechazadas
sin costas ambas demandas, aunque apenas se mencionó el fundamento, a
saber que la mora purga la mora, acorde a lo establecido en el artículo 1552
del Código Civil. Si bien en el considerando 13º, el sentenciador concluye
que ninguna de las partes dio cumplimiento íntegro y oportuno a las obli-
gaciones recíprocas que les imponía el contrato bilateral celebrado, recién
en el considerando 19º, al rechazarse la demanda reconvencional, se halla
la única alusión al artículo 1552 predicho. La Corte de Apelaciones de San
Miguel confirmó la sentencia apelada en todas sus partes.
La primera sala de la Corte Suprema, invalidó de oficio el fallo re-
currido por ambos litigantes, dictando la sentencia de reemplazo de 24 de
mayo de 2005, por la cual declara sin lugar la acción principal y acoge la
demanda reconvencional, ordenando se otorgue la compraventa prometi-
da, dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo, pero sin indemnización
de perjuicios, pues la cláusula penal es inaplicable.
López | Obligaciones y Contratos
3 Rev D. UAI (2013) 75-90
© 2013 Jorge López Santa María
76 JORGE LóPEZ SANTA MARíA
2º […] No ha podido el demandado incurrir en el incumplimiento que se le imputa por
cuanto su obligación de pagar el saldo de precio no le era exigible, desde que no se había
suscrito por ambos contratantes la escritura de compraventa prometida
En cuanto a la demanda reconvencional, las partes pactaron un día preciso como
último para otorgar el contrato definitivo, pero el promitente comprador realizó abonos
al precio con posterioridad, los que la contraria recibió sin protesta.
9º […] Consecuentemente ha de concluirse que la intención de las partes era per-
severar en el contrato prometido no obstante el transcurso de la fecha fijada para su
suscripción, razón por la cual el plazo establecido no puede considerarse un término
extintivo.
Respecto a la cláusula penal, exigible si cualquiera de las partes se desiste

del contrato prometido, en el considerando 13º se expresa: desistir significa
apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado. En el
caso de autos, ambas partes persistieron en la celebración de la compraventa
más allá del término estipulado en el contrato preparatorio. Además, la pena
era una indemnización pactada si no se celebraba el contrato prometido, y la
Corte Suprema ha ordenado su otorgamiento.
Asimismo, tal pretensión aparece contraria a los principios de equidad
si se considera que desde el año 1994 el promitente comprador ocupa gratui-
tamente el lote prometido vender.
En Sabugo con Compañía Agrícola y Forestal, don Eduardo Sabugo Te-
lechea dedujo demanda en juicio ordinario de resolución del contrato de pro-
mesa de compraventa celebrado con las dos sociedades demandadas, las que
prometieron comprar en común y por iguales partes el manejo del bosque
nativo de 240,1 hectáreas determinadas, ubicado en Loncoche. El precio se
estipuló por pulgada de madera, más IVA, pagadero mensualmente dentro de
los diez días siguientes a la presentación de la correspondiente factura. Las
demandadas sólo podían explotar roble – hualle, según el plan de manejo
autorizado por la CONAF. A cuenta del contrato prometido, Agrícola Forestal
El Alamo Ltda. e Inversiones Forestales SA pagaron al Sr. Sabugo 50 millo-
nes de pesos más IVA. También estipularon una cláusula penal del mismo
monto, que debería pagar el contratante incumplidor al otro. El demandante
constituyó hipoteca para garantizar sus obligaciones ante las demandadas. El
contrato de promesa fue complementado el 23 de diciembre de 1993, fijándose
el volumen total de la madera que se iba a explotar en 199.000 pulgadas. Se-
gún el demandante, las demandadas no efectuaron las labores de explotación
según lo convenido, abarcando una superficie muy inferior a la proyectada y
con métodos diferentes a los autorizados por CONAF. Por lo que solicitó la
terminación de los contratos, el alzamiento de la hipoteca y el pago solidario
de la cláusula penal o de la indemnización que el tribunal regule.
Las demandadas recabaron el rechazo del libelo, pues el único incum-
plidor sería el actor, ya que ellas extrajeron todo el roble – hualle disponible,
cuyo precio total fue muy inferior al abono efectuado. Por lo tanto, deducen
OBLIGACIONES Y CONTRATOS 77
demanda reconvencional, por $25.921.116, saldo del anticipo no cubierto por

la ausencia de más maderas explotables.
La sentencia definitiva de primera instancia, del titular del primer juz-
gado civil de Temuco, declaró resuelto el contrato de promesa por incumpli-
miento de sus obligaciones por las demandadas, al no explotar todo el vuelo
en la superficie íntegra estipulada, dejando sin extraer 9.460 pulgadas en los
rodales no explotados y 16.338 en los explotados. Pero rechazó el alzamien-
to de la hipoteca, en razón de que queda un saldo de madera por explotar.
Tampoco acogió el pago de la cláusula penal, por no haberse probado los per-
juicios. La demanda reconvencional fue desestimada, pues la explotación ma-
derera prosigue sin concluir. Es chocante que un contrato declarado resuelto
pueda continuar produciendo efectos.
La Corte de Apelaciones de Temuco, luego de desestimar el recurso
de casación en la forma entablado, confirmó la sentencia apelada, con decla-
ración de que se ordena el alzamiento de la hipoteca solicitado y de que se
condena solidariamente a las demandadas al pago parcial de la cláusula penal
convenida (18 millones de pesos).
Llama a primera vista la atención lo decidido por los jueces del fondo
sobre la cláusula penal. En primera instancia se rechaza la indemnización
demandada por falta de prueba de los daños, lo que está mal resuelto, pues
la principal ventaja de la avaluación anticipada de los perjuicios a través de la
cláusula penal consiste, precisamente, en que el acreedor no necesita probar
los daños (art. 1542 CC). Pero en alzada, el tema fue correctamente zanja-
do, pues, como expresa el considerando 9º: es un hecho de la causa que el
incumplimiento que determinó la resolución del contrato fue solo parcial,
dejándose por las demandadas 9.460 y 16.338 pulgadas de hualle, indebida-
mente sin explotar. Por lo mismo, a la luz del artículo 1539 del Código Civil,
lo procedente es rebajar proporcionalmente la pena, como lo hizo la Corte
de Temuco.
En contra de la sentencia de segundo grado, ambas partes entablaron
recursos de casación en la forma y en el fondo, todos los cuales fueron re-
chazados por la primera sala de la Corte Suprema, particularmente conside-
rando el estado actual del derecho chileno sobre las leyes reguladoras de la
prueba.
El comentarista ha quedado algo sorprendido por la circunstancia de
que al haber las partes, en la escritura pública de 14 de junio de 1993 en que
se contiene el contrato, denominado a la convención “promesa de venta”, nun-
ca, ni ellas, ni los tribunales que conocieron del caso recién referido, hayan
puesto en duda tal calificación. Como en derecho las cosas son lo que son y
no lo que las partes dicen que sean, acaso el contrato celebrado en la notaría
de Temuco de don Carlos Reyes G., en lugar de un contrato preparatorio de
venta haya sido un contrato definitivo innominado. La trascendencia práctica
de la alternativa es relevante, en razón de que la calificación contractual es una

cuestión de derecho que, de suyo, en el caso Sabugo podría haber conducido,
en la Corte Suprema, a un debate y a una sentencia de término con otras
connotaciones1.
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
En Martínez con Sociedad Educacional, doña Laura Griselda Martínez Muñoz
demandó, en juicio ordinario, la resolución del contrato de arrendamiento
del inmueble urbano de su propiedad, celebrado el 26 de julio de 2001 con la
demandada, con indemnización del daño emergente y del lucro cesante. El bien
raíz había sido arrendado por cinco años, prorrogables por períodos iguales,
salvo que algunas de las partes manifestare su voluntad de ponerle término con
al menos seis meses de antelación al vencimiento del quinquenio. A las pocas
semanas, el 21 de septiembre de 2001, la demandada puso unilateralmente
término al contrato, sosteniendo que el inmueble no fue habilitado para ser
destinado a colegio, por lo que no sirve para el objetivo que se tuvo en cuenta
para arrendarlo. La sociedad educacional pidió el rechazo de la demanda pues
el contrato estaba expresamente supeditado a la autorización predicha, la que
fue negada, fallando la condición suspensiva. Además, el 13 de junio de 2002,
la actora vendió el inmueble.
El juzgado de La Unión acogió la demanda, desde luego pues ni el texto
del contrato suscrito establece la condición suspensiva, ni tampoco se acre-
ditó de otro modo su existencia. En seguida, en razón de que el contrato de
locación no concluyó por acuerdo de las partes, sino que por injustificada
voluntad unilateral de la demandada. No atribuyéndole importancia a la ena-
jenación de junio de 2002, ni analizando el artículo 1945 del Código Civil,
que el fallo se limitó a mencionar, declara resuelto el contrato y condena a la
Sociedad Los Cóndores al pago de una indemnización de $5.800.000, más
intereses corrientes.
La Corte de Valdivia confirmó, teniendo presente el artículo 1945 inci-
so 1º del Código Civil, que transcribe, pero limitando la indemnización por
lucro cesante sólo hasta la fecha de la venta del inmueble, ocasión en la cual el
arrendamiento habría terminado por extinción del derecho del arrendador, es
decir, rebajándola a 900 mil pesos, más los intereses corrientes.
El recurso de casación en el fondo de la demandada fue rechazado por
la primera sala de la Corte Suprema, sobre la base de que el artículo 1945 del
Código Civil, denunciado como supuestamente infringido, fue bien aplicado.
7º Que conforme al artículo 1945 del Código Civil, si el arrendatario pone término al
arrendamiento por su culpa, como ocurrió en el caso de autos, se encuentra obligado a
indemnizar los perjuicios, pagando las rentas correspondientes, pero como acontece que
1 Sobre calificación de las convenciones y recurso de casación en el fondo, cfr. López Santa María, J:
Los Contratos. Parte general (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005) t.ii, Nº87 y Nº88.
… el arrendatario hizo devolución a su arrendador del inmueble en el mes de octubre de

2001, y que, también es un hecho, que la actora vendió dicho inmueble a un tercero, el 13
de junio de 2002, resulta razonable y ajustado a derecho, tal como concluye la sentencia
recurrida, que los perjuicios deban pagarse desde octubre de 2001 hasta junio de 2002 (y
no hasta julio de 2006)2.
En Arantzazu S.A. con Zepeda, la sociedad demandante, luego de rectificar

el libelo, acciona sólo contra doña Cecilia Zepeda, codeudora solidaria del
arrendatario, en juicio de reconvenciones de pago, la primera de las cuales
se practicó al notificarme la demanda y la segunda en el comparendo de
estilo previsto en la ley 18101. El inmueble arrendado fue un local comercial,
ubicado en la Región Metropolitana. La demandante lo arrendó en 33,8 UF
mensuales a don Fernando Pinto Zepeda, por dos años, desde el 1º de enero
de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998, “no procediendo prórroga a menos
que ambas partes declararan su intención expresa de renovarlo y firmaran
antes del vencimiento del plazo final de este contrato”. Sin cumplir con estas
formalidades convenidas, Pinto Zepeda continuó ocupando el local hasta el
10 de junio de 2002, fecha en que lo restituyó por medio de receptor judicial.
Exclusivamente por unos meses el locatario prosiguió pagando el alquiler,
después del 31 de diciembre de 1998.
En primera instancia se acogió la acción contra la codeudora solidaria,
sólo en cuanto se declaró terminado el arrendamiento y se condenó a Cecilia
Zepeda al pago de 1183 UF por concepto de rentas insolutas, más intereses. La
Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia apelada, sin nuevas
consideraciones. La demandada dedujo recurso de casación en el fondo, el
que se tuvo por no interpuesto, al invalidarse de oficio el fallo de la Corte de
Santiago, por haber hecho suyos los fundamentos incongruentes de la senten-
cia de primer grado.
En la sentencia de reemplazo de la Primera Sala de la Corte Suprema,
redactada por el abogado integrante don Enrique Barros Bourie, con acierto
se indica que en la especie hubo tácita reconducción del arrendamiento, apli-
cándose el artículo 1956, inciso final, del Código Civil:
Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su inten-
ción de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas con-
diciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos
y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el
arriendo de la misma manera.
2 El caso Martínez, recién sintetizado, bien pudo no ser un juicio ordinario de resolución, sino
que un juicio especial de terminación de arrendamiento urbano, con indemnización de perjuicios,
basado en la L 18101 (modernizada ahora por la L 19866, DO del 11 de abril de 2003).
No existe duda, por lo tanto, respecto de la obligación del locatario de

continuar pagando la renta hasta el 10 de junio de 2002, fecha en la cual
restituyó el local comercial de Ñuñoa.
10º Que, por el contrario, para determinar si la garante personal del pago de las ren-
tas demandadas en este juicio resulta obligada, sería necesario que la relación entre el
demandante y su arrendatario, que no es parte del proceso, pueda ser calificada como
una prórroga del contrato originalmente convenido y no como un nuevo contrato de
arrendamiento, según se infiere de los términos de la cláusula contractual en que convino
otorgar la garantía.
11º Que la norma del artículo 1956 del Código Civil no se refiere a la prórroga del
arrendamiento, sino a su renovación por un plazo menor, lo que es indicativo de que, lue-
go de la terminación por vencimiento del plazo, nace un nuevo contrato entre las partes.
12º Que esa conclusión es consistente con la naturaleza jurídica de la tácita recon-
ducción del contrato de arrendamiento, que no constituye una prórroga del contrato
vigente, sino una nueva relación contractual que queda sujeta a condiciones de termina-
ción diferentes a las pactadas en el contrato original (G. Ripert y J. Boulanger, tratado
de Derecho Civil, Tomo VIII, Buenos Aires, 1965, página 248; R. Meza, Manual de
Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, 8ª edición, Santiago, 2002,
párrafos 346 y 347).
13º Que el artículo 1957 del Código Civil, esto es, el que sigue a la norma sobre tácita
reconducción del artículo 1956, establece que “renovado el arriendo, las fianzas como las
prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resul-
tantes de su renovación”. En consecuencia, debe concluirse que la renovación tácita del
contrato, una vez cumplido su plazo de terminación, produce los mismos efectos de una
novación que libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella,
en correspondencia con lo dispuesto por el artículo 1645 del mismo código.
14º Que por las razones indicadas no puede tenerse a la demandada por garante so-
lidaria del pago de las rentas que se devengaron con posterioridad a la terminación, por
cumplimiento del plazo, del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandante y
el señor Pinto.
15º Que no procede pronunciarse en este juicio sobre la acción de terminación del
contrato de arriendo porque la demandada, como mera garante del pago de las rentas,
no está pasivamente legitimada respecto a esa acción y, además, porque de los hechos del
proceso resulta que el inmueble ha sido restituido.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 144 y 186 del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia de treinta de junio de dos mil tres, y en su lugar se rechaza
la demanda principal de fojas 21, en todas sus partes. Se desestiman, asimismo, las dos
acciones subsidiarias deducidas en la misma presentación3.
CONTRATOS DE COMPRAVENTA
En Sociedad Agrícola con Naveillán, relativo a ventas sucesivas de predio
agrícola y derechos de agua, la actora demanda la nulidad absoluta por
3 Los tratadistas Ripert y Boulanger, a los que se remite la sentencia de reemplazo, como la gran
parte de la doctrina francesa, al postular que la tácita reconducción no es prórroga del mismo
arrendamiento, sino que una nueva locación, simplemente aplican el art. 1738 Code Napoléon: Si a
la expiración del arrendamiento escrito, el locatario permanece y es tolerado en la tenencia, opera
un nuevo contrato de arrendamiento cuyos efectos se regulan por el artículo relativo a las locaciones
celebradas sin escrituración.
objeto ilícito de la compraventa de la parcela 25 del proyecto San Ricardo de

la comuna de Pelarco y de derechos de agua, otorgada por escritura pública
el 5 de febrero de 1996, argumentando que estos bienes estaban embargados
por decreto judicial al momento del contrato. En extenso fallo de primera
instancia, fue rechazada la demanda y acogida la reconvención. Esta última
aquí se soslaya, por ser ajena al ámbito de las obligaciones y contratos que
cubre el comentarista.
La Corte de Apelaciones de Talca confirmó la sentencia de primer gra-
do, aunque cambiando el raciocinio jurídico. La Corte Suprema rechazó las
casaciones de forma y fondo interpuestas.
En juicio ejecutivo previo, BHIF con Cárdenas, se habían embargado, el
1 agosto 1995, la parcela 25 y los derechos de aprovechamiento de aguas. Pero
el 29 enero 1996, el cuarto juzgado de Talca dejó el embargo sin efecto. El 5
febrero 1996, la ejecutada María Cárdenas vendió el inmueble y las aguas a
Juan Naveillán y a la Sociedad de Inversiones Lepe Limitada. El conservador
se negó en dos ocasiones a efectuar las inscripciones constitutivas de la enaje-
nación o tradición, pero al final tuvo que hacerlo, en virtud de orden judicial
derivada del primer juzgado de Talca, fundada en los artículos 18 y 19 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Después de lo cual,
en la causa BHIF con Cárdenas fueron rematados el inmueble y los derechos
de agua, adjudicándoselos en 19 millones de pesos la Sociedad Agrícola San
Rafael Limitada el 13 de octubre de 1996. La Corte Suprema, el 16 de enero de
2001, acogió el recurso de casación en el fondo de María Cárdenas, en el juicio
ejecutivo BHIF con Cárdenas, declarando prescrita la acción del banco.
En el caso resuelto por la Corte Suprema el 28 de marzo de 2005, re-
chazando las casaciones de la Sociedad Agrícola San Rafael, los tribunales del
fondo no dieron lugar a la demanda ordinaria de nulidad de la compraventa
de 5 de febrero de 1996, pues a la fecha no había embargo vigente.
La Corte de Apelaciones, exponiendo nuevos fundamentos de derecho,
declaró que no puede prosperar la acción de nulidad de una compraventa en
que la Sociedad Agrícola San Rafael sólo accionó en contra de los comprado-
res y no en contra de la vendedora, pues, de admitirla, carecería de efecto la
sentencia por no haber sido emplazada doña María Cárdenas. Añadió que al
haber acogido la Corte la casación en el fondo interpuesta en el juicio ejecu-
tivo, careció de eficacia la adjudicación, en la venta forzosa en remate judicial
efectuada en tal pleito. Ninguno de estos dos motivos de la Corte de Talca fue
atacado en el recurso de casación en el fondo de la sociedad agrícola, el cual,
por lo tanto, no pudo prosperar.
En Vásquez con Inmobiliaria se dedujo demanda indemnizatoria en jui-
cio sumario por concepto de gastos incurridos en relación a la reparación de
la vivienda defectuosa, adquirida en primera compra, más gastos de mudanza
y daños morales.
La juez titular el tercer juzgado civil de Concepción, el 4 de diciem-

bre de 2002 acogió la pretensión resarcitoria de los actores Carlos Vásquez
y Marta Moraga, compradores y primeros adquirentes de su vivienda, que
forma parte del Conjunto Alonso Ovalle, la cual presentó graves defectos pro-
ducidos por el descenso del relleno artificial realizado en la parte posterior
de los muros de contención. La demandada no negó ser el primer vendedor.
Tampoco los defectos de la vivienda. Esencialmente sostuvo que el artículo 18
de la ley general de urbanismo y construcción (modificado por la L 19472) la
obliga a reparar los defectos o fallas, y sólo en subsidio a indemnizar. Y que
los demandantes han rehusado la reparación ofrecida por la inmobiliaria, por
lo cual no es procedente la indemnización. En definitiva, en primera instancia
sí se concedieron las indemnizaciones solicitadas, aunque en cantidades me-
nores, que avaluó la sentenciadora según el mérito de autos.
La Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el recurso de casación
en la forma de la demandada, revocando la sentencia de primera instancia
solo en cuanto había eximido a la inmobiliaria del pago de las costas.
Las modificaciones introducidas por la ley 19472 a los artículos 18 y 19
de la ley de urbanismo, no han tenido por efecto “la derogación, ni siquiera
parcial, del régimen común de responsabilidad civil en la construcción conte-
nido en el Código Civil”, coexistiendo ambos regímenes de responsabilidad en
favor del damnificado, “el que podrá recurrir a uno u otro, de acuerdo con sus
propias conveniencias (art. 18 inc. 3°). Así lo señala el profesor señor Hernán
Corral Talciani”. Agregó el fallo de alzada, que al no distinguir el mencionado
artículo 18, se comprenden en las indemnizaciones no sólo el daño emergente y
el lucro cesante, sino que también los perjuicios extrapatrimoniales o morales.
La primera sala de la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en
el fondo de la demandada, por manifiesta falta de fundamento, en conformi-
dad al artículo 782 del Código de Procedimiento Civil. El recurso reiteraba el
argumento predicho, esgrimido en la primera instancia, el cual es equivocado.
Declara la Corte Suprema, en el segundo y último considerando del fallo, sin
mayor argumento y sin que el lector lo pueda comprender, que la responsabi-
lidad que se demanda no es contractual.
En Exportadora Río Blanco con Montroni y otros, se demandó en juicio
ordinario a los cuatro hermanos Montroni Núñez, solicitándose la resolu-
ción del contrato de compraventa de derechos de aprovechamiento de aguas,
celebrado de 5 de noviembre de 1999, más indemnización consistente en la
restitución del precio pagado ascendente a 22 millones de pesos, más intereses
y costas.
La compraventa quedó inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas
en el Conservador de Elqui - Vicuña. Pero no hubo entrega material o datio
de las aguas, pues se vendió cosa ajena, ya que las aguas desde hace más de
treinta años no pertenecían a los hermanos Montroni.
Los tribunales de instancia rechazaron la demanda, fundamentalmente

pues los vendedores cumplieron con la obligación derivada del contrato, con-
sistente en efectuar la entrega o tradición de lo vendido, pues la escritura pú-
blica se inscribió el mismo día de su otorgamiento en el Registro precitado. El
fallo de la Corte de La Serena tuvo voto disidente del ministro Jaime Franco.
La cuarta sala de la Corte Suprema, acertadamente según el autor de
estos comentarios, acogió el recurso de casación en el fondo de Exportadora
Río Blanco, en virtud de que el vendedor, en las ventas de cosas sujetas a ins-
cripciones registrales, cuyo es el caso de las aguas, no cumple íntegramente
su obligación de dar con la correspondiente inscripción. Ésta implica entrega
jurídica de lo vendido, pero no entrega material, la cual también es indispen-
sable.
9º Que, en consecuencia, si el vendedor se limita a hacer simplemente entrega legal de la
cosa y no hace la material, no ha cumplido su obligación. Las razones para arribar a esta
conclusión son numerosas. Se desprende en primer lugar del artículo 1546 del Código
Civil, en cuanto ordena que los contratos deben cumplirse de buena fe…. En segundo
lugar, el vendedor se obliga a entregar la cosa y entregar, en un sentido natural y obvio,
significa poner la cosa a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de otra ma-
nera que por la entrega material de ella4.
En la sentencia de reemplazo se acoge la demanda de resolución de la venta

y de indemnización consistente en la restitución del precio pagado, más
intereses corrientes.
En Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak Limita-
da, se entabló demanda ordinaria de resolución de contrato de compraventa
mercantil, más indemnizaciones de perjuicios. En subsidio, acción rescisoria
por vicios redhibitorios, con indemnización de los daños sufridos. En mayo
de 1999 la demandada vendió a la actora sal nitrificada, insumo para la ela-
boración de cecinas, conviniéndose que el producto no podía exceder de una
concentración de 0,8 por mil. El 17 de junio de 1999, según la demandante, de-
tectó, ante reclamos de clientes, que la sal tenía una concentración diez veces
mayor a la estipulada (0,8 por ciento). Los 23.214 kilógramos adquiridos de
sal debieron ser desechados, lo que significó variados perjuicios que especifica.
Se asevera varias veces en la litis, que fuera de la diferencia de diez veces en la
concentración de sal, se vendió sal nitrificada y se entregó, en cambio, “sal de
cura”. Salinak Limitada contestó, asegurando haber dado cumplimiento a sus
obligaciones. Además opuso la excepción de contrato no cumplido, pues sus
facturas pertinentes a la venta de sal estaban impagas.
La demanda fue rechazada por los tribunales del fondo, aunque el fallo
de alzada de la Corte de San Miguel con el voto en contra del ministro señor
Matus. Básicamente en razón de que la actora no aportó antecedente alguno
4 Cfr. En igual sentido, Corte Suprema, 11 de noviembre 1976, en 216 FM (1977), p. 263. Ibíd, 4 de
noviembre de 1986, 336 FM (1987), p. 792.
del cual se infiera que pagó el precio de compra estipulado o que se encontra-
ba llana a hacerlo. O sea, en virtud de la excepción de contrato no cumplido.
No habiéndose entregado por la vendedora el objeto exacto comprado por
la demandante, se agregó ser improcedente la acción redhibitoria subsidiaria.
Cecinas la Preferida SA entabló recurso de casación en el fondo, el cual
se tuvo por no interpuesto por la Primera Sala de la Corte Suprema, al casar
en la forma de oficio la sentencia recurrida, por falta de consideraciones de
hecho y de derecho que expliquen por qué la demandante no dio cumpli-
miento a su obligación correlativa de pagar el precio de la compraventa de sal.
En la sentencia de reemplazo, entre otras aseveraciones interesantes, se
señala que la acción redhibitoria, subsidiariamente entablada, no obstante
que el legislador la califique de rescisoria, es una acción resolutoria especial.
Pero que, en el caso en litigio se aplica la regla general de la acción resolutoria
del artículo 1489 del Código Civil, la que fue entablada como principal de la
demanda, siendo acogida por la Corte Suprema, con indemnización por da-
ños emergentes. Rechazándose, en cambio, las reparaciones pedidas por daño
moral y por arrendamiento de frigorífico.
HIPOTECA
En Escobar con Banco Santander, doña Nivia Dina Escobar demandó en
juicio sumario, después substituido por ordinario, para la cancelación de la
hipoteca y alzamiento de la prohibición inscritas a nombre del demandado
en los Registros correspondientes del Conservador de Temuco. Señala que,
habiendo pagado todas las cuotas correspondientes a la compraventa con
mutuo hipotecario, procede que el Banco Santander Chile SA, actual titular
de la hipoteca y prohibición, proceda a cancelarlas, lo que se ha negado a
efectuar. Los primitivos titulares fueron la Asociación Nacional de Ahorro
y Préstamo y, luego, el Banco Osorno. El demandado se opone, sosteniendo
que la actora tiene todavía pendiente un saldo de la deuda sin pagar.
La demanda fue rechazada en primera instancia, con costas, por falta
de prueba de la señora Escobar respecto a la completa extinción de su obli-
gación principal de pagar las 144 cuotas de préstamo de dinero que recibió
y caucionó con la hipoteca, más los dividendos suplementarios de la repro-
gramación de la deuda. La Corte de Temuco revocó, con voto disidente del
ministro don Héctor Toro, acogiendo la demanda de fojas uno en todas sus
partes. El banco entabló casaciones en la forma y en el fondo para ante la
Corte Suprema. La primera sala, luego de acoger el recurso de casación en
el fondo e invalidar la sentencia recurrida, confirmó la sentencia de primera
instancia pronunciada por el juez titular del segundo juzgado civil de Temuco.
El quid del caso se encuentra en la reprogramación de créditos hipote-
carios, que derivó en el beneficio de ampliación de los plazos para el pago de
las deudas hipotecarias, con reducción del monto de las cuotas pendientes y
la agregación de dividendos suplementarios, de modo que, en el caso en litigio,
después del vencimiento de la cuota 144 del mutuo, a partir de julio de 1995,
debieron pagarse por la demandante 28 dividendos suplementarios, los que
suman un monto pendiente de 122,78 UF. Atendido a que existe este saldo de
la deuda sin pagar, no procede la cancelación de la hipoteca ni el alzamiento
de la prohibición.
CONTRATOS DE HONORARIOS
En los casos que siguen, sobre contratos de honorarios, explícita o
implícitamente, fue el principio de la fuerza obligatoria de los contratos
legalmente celebrados, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1545
del Código Civil, el fundamento principal de la acogida total o parcial de las
cuatro demandas5.
Por otra parte, al menos en el juicio Bravo con Empresa de Servicios Sa-
nitarios, aunque no se desarrolló el tópico por los tribunales, estuvo latente
la validez, en Chile, de los contratos de cuota litis, en que se conviene como
honorario para el letrado un porcentaje de lo que obtenga en el pleito (nunca
mayor al porcentaje del cliente, según el Código de Ética Profesional) . Muy
diverso es en otras latitudes, por ejemplo en los países europeos, en los cuales
la cuota litis y la sociedad de hecho entre abogado y cliente se encuentran
prohibidas o son ineficaces.
En Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, el abogado don Rodri-
go Bravo Valenzuela demandó en juicio sumario a ESSCO S.A. solicitando el
pago de honorarios profesionales por $527.917.220, más reajustes e intereses,
o las sumas que se determinen. Funda su acción en la circunstancia de que,
en septiembre de 1997, esa persona jurídica contrató sus servicios como abo-
gado para que la defendiera en las demandas que se iban a entablar contra
Comitrant SA, explotadora de áridos en el río Elqui, y de la municipalidad
de La Serena, por los daños sufridos en instalaciones de alcantarillado y de
agua potable. El contrato de servicios profesionales y de honorarios se celebró
por escrito. Dedujo, efectivamente, demanda civil en contra de ese municipio;
querella criminal; y realizó otras labores profesionales. El contrato indica que
el abogado señor Bravo Valenzuela tenía derecho a percibir, a todo evento, 150
UF por la querella criminal, y 250 UF por la demanda civil. Más la cuarta parte
de lo que se obtuviere como indemnización.
En primera instancia se acogió la demanda sólo en cuanto a los valores
estipulados a todo evento. En alzada, la Corte de Apelaciones de La Serena
consideró que no había base de cálculo para fijar el 25% de lo obtenido como
5 Cfr. sobre tal principio y sus avatares, op. cit. en n.1, p. 45ss.
indemnización, pues en el avenimiento celebrado en la causa rol 1349-97 es

confuso lo logrado como indemnización o a título de otras concesiones di-
ferentes; pero, teniendo presente la absolución de posiciones de la empresa
demandada, confirmó la sentencia recurrida con declaración de que ESSCO
S.A. debía pagar al actor la suma única de diez millones de pesos.
El demandante entabló casación en la forma y él, al igual que a deman-
dada, sendas casaciones en el fondo. Todos estos recursos los tuvo por no
interpuestos la Corte Suprema o no emitió pronunciamiento, al invalidar de
oficio la sentencia de la Corte de La Serena, en razón de no haber fundado su
decisión de conceder al actor la suma única de 10 millones de pesos, prescin-
diendo de la estipulación que le favorecía, a todo evento, con el equivalente a
cuatrocientas unidades de fomento. Finalmente, en la sentencia de reemplazo,
el abogado demandante obtuvo las dos cantidades, o sea los 10 millones de
pesos más intereses corrientes, y el equivalente a 400 UF, más intereses.
En Candia con Guerra y otros, doña Ema Candia Almazábal, técnico ju-
rídico, demandó en juicio sumario de honorarios a doña Alicia Guerra, Sergio
Guerra, Ana María Guerra, todos Berríos, y a don Renato Guerra Iribarra, el
pago de $13.100.000 más accesorios, a prorrata de sus cuotas hereditarias en
la sucesión de doña Laura Berríos Elgueta y de don Sergio Guerra Romero,
fundada en el mandato de la escritura pública de 6 de mayo de 1998 y en el
pacto de honorarios, en relación con la tramitación de la posesión efectiva de
los dos últimos y en la liquidación de la comunidad de bienes que entre los
herederos existiese. Los demandados se opusieron a la acción expresando que
los honorarios pactados los pagaron al abogado don Ricardo Domínguez.
En breve sentencia definitiva de primera instancia, el 29º juzgado civil
de Santiago acogió la demanda íntegramente, con costas. La Corte de Santia-
go rechazó el recurso de casación en la forma y, en sede de apelación, confirmó,
con el voto disidente del abogado integrante don Domingo Hernández. Este
voto del profesor Hernández es muy interesante, aunque la Corte Suprema
nada dijo sobre el mismo. En efecto, él expresa que el mandato judicial es
solemne y que el mandatario debe tener ius postulandi, el que no concurre en
la “técnica jurídica” demandante.
Que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, según precisa el artículo
1466 del Código Civil, situación en que se encuentra el mandato de fojas 4, en cuan-
to asigna a la mandataria designada obligaciones propias del mandato judicial que, por
imperativo legal, no le es permitido ejecutar. Esta especie de vicio produce la nulidad
absoluta del contrato en que incide, la que corresponde sea declarada de oficio por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
En esta cita textual lo primero es correcto, pero no basta aseverar que la
nulidad absoluta aparece de manifiesto, siendo de rigor argumentar por qué,
lo que el abogado integrante omitió efectuar.
La primera sala de la Corte Suprema invalidó de oficio la sentencia re-

currida de mayoría, pues, sin una mínima reflexión, sin antecedente alguno ha
acogido una acción basada en un pacto de honorarios del cinco por ciento de
la masa hereditaria líquida de ambos causantes. Sin embargo no existe en la
demanda ni en autos antecedente alguno sobre la base de cálculo, o sea sobre
tal masa hereditaria concreta, lo que configura la causal de nulidad procesal
prevista en los artículos 768 Nº5 en relación con el 170 Nº4, ambos del Código
de Procedimiento Civil.
En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema fija esa base de cálculo,
con las copias de la posesión efectiva de los causantes, lo que redunda en que
confirme la sentencia de primera instancia, con declaración de que se dismi-
nuye el honorario que los demandados deben pagar a la técnica jurídica, de
$13.100.000 a $4.362.716, más intereses, y sin costas.
En Morales con Miranda y otros, el abogado don Raúl Morales Matus
demandó en juicio sumario de cobro de honorarios a Héctor, Nancy, Berta, Ma-
gali y Boris, todos Miranda Horta, en su calidad de juez partidor de los bienes
quedados al fallecimiento de doña Berta Horta Valencia. Los honorarios del
partidor y del actuario fueron estipulados en el Nº4 del acta del comparendo
extraordinario del 25 de enero de 2001, en quince millones de pesos. A esta suma
se abonaron $4.594.486, por lo cual se demanda el saldo insoluto de $10.405.514,
más reajustes, intereses y costas. Tres de los cinco hermanos se allanaron a la
pretensión del juez árbitro, pero los restantes pidieron su rechazo por estimar
que el pago de estos honorarios es improcedente mientras no se dicte el laudo y
ordenata; que los emolumentos son desproporcionados; etcétera.
La demanda fue rechazada en primera instancia, sin costas, por la juez
titular de Rengo. Y confirmada, en tres líneas, por la Corte de Rancagua.
Recurrió de casación en el fondo el demandante, teniéndose por no inter-
puesto el recurso, al casar de oficio la Corte Suprema la sentencia pronunciada
en Rancagua. Esto pues se omitió en ella toda consideración sobre la aceptación
de la demanda por tres de los cinco demandados. En la sentencia de término
se lee: Que en el comparendo del 25 de enero de 2001, se celebró el contrato de
honorarios del partidor y su actuario, regulándolos en 15 millones de pesos.
3º. Que lo acordado por los interesados, quienes actuaron debidamente representados
por sus abogados en el comparendo extraordinario, equivale a un avenimiento que tiene
por objeto poner término al juicio y por ende reemplazo a la sentencia que al efecto debe
dictarse con el mismo propósito, en el juicio particional, el laudo y ordanata. La fijación
de honorarios que también fue objeto del comparendo, tiene el carácter de convenio
entre el partidor y los interesados, que quedó firme, atendido que a su respecto no se
alzó ninguno de ellos.
El acuerdo de las partes, añade la primera sala, sobre la manera de repartirse

ellas los bienes de la comunidad pasó a reemplazar al laudo y ordenata, el
cual correctamente se omite. Corresponde, por lo tanto, acoger la demanda,
debiendo los cinco comuneros pagar al partidor $10.405.514, más reajustes e

intereses legales.
En Ramallo con Distribuidora Dimax, don Antonio Segundo Ramallo,
contador auditor, dedujo demanda de cobro de honorarios en juicio sumario
en contra de la empresa distribuidora de bebidas gaseosas Dimax SA, a fin de
que se declarase el derecho a percibir sus honorarios pactados en contrato
verbal, ascendentes a $1.100.000 mensuales entre diciembre de 1999 y julio
de 2000. Finalmente, por razones misteriosas, demanda $8.250.000, más ac-
cesorios. En el comparendo de estilo, la demanda fue contestada por escrito,
oponiéndose la excepción de prescripción extintiva de dos años, del artículo
2521 inciso 2º del Código Civil. En subsidio, se entabló la excepción de in-
admisibilidad de la acción, fundada en lo resuelto en otro juicio de carácter
laboral por la Corte de Arica y por la Corte Suprema, las que decidieron que
dicha relación jurídica no era un contrato de trabajo.
El juez subrogante del tercer juzgado de letras de Arica, don Gonzalo
Figueroa Edwards, hizo lugar a la demanda sólo en cuanto al lapso de enero
a mayo de 2000, concediéndole al actor $5.500.000, más reajustes e intereses.
La Corte de Arica, acogiendo íntegramente la excepción de prescrip-
ción extintiva, revocó el fallo apelado.
El demandante recurrió de casación en el fondo, el cual fue acogido por
la primera sala, la cual, en la sentencia de reemplazo confirmó íntegramente el
fallo de primer grado. Tuvo para ello presente lo prescrito en el inciso 2º del
artículo 2521 del Código Civil, sobre prescripción extintiva de corto tiempo
(dos años), de los honorarios de los que ejercen una profesión liberal. Y, es-
pecialmente, la norma del artículo 2523, que determina la suficiencia en un
simple requerimiento del acreedor, para que se produzca la interrupción civil
de las prescripciones de corto tiempo, sin que se precise demanda judicial, de-
bidamente notificada, como en la situación de los artículos 2503 y 2518 inciso
final del Código Civil.
4º. Que los jueces recurridos decidieron la procedencia y aceptación de la prescripción
alegada por la sociedad demandada, invocando para ello los artículos 2503 y 2518, lo
cual constituye un error de derecho pues dichas normas no eran aplicables al caso de
autos. En efecto, tales preceptos constituyen la regla general respecto a la interrupción
de la prescripción de las acciones ajenas, al tanto que el artículo 2523 del Código Civil
es una disposición particular o especial para las acciones cuya prescripción es de corto
tiempo y que se encuentra en los artículos 2521 y 2522, incluyéndose en el primero el
correspondiente al cobro de honorarios de quienes ejercen cualquiera profesión liberal.
En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Civil, debió
aplicarse al caso de que se trata en este juicio la norma particular, es decir, la del artículo
2523 ya señalado, porque ésta prevalece sobre aquellas otras generales de la misma ley.
Remitiéndose a la sentencia de la Corte Suprema, del 14 de julio de 1967, se

concluye que la interrupción del artículo 2523 no precisa, como en el caso
de la de largo tiempo, notificación, sino que simple requerimiento, “o sea, la

comprobación fehaciente de haberse dirigido el acreedor al deudor cobrándole
la suma adeudada, acto jurídico que puede ser judicial o extrajudicial…”. Lo
que ocurrió en el pleito Ramallo con Dimax SA, de acuerdo a los hechos que
figuran en los antecedentes de esta litis.
CONTRATO INNOMINADO
En Municipalidad con Starco S.A., este municipio entabla acción de cobro de
$85.650.902, más accesorios, en juicio ordinario por pago de lo no debido
contra la empresa de recolección y transporte de residuos domiciliarios
Starco SA Por escritura pública del 31 de julio de 1990, las partes celebraron
contrato innominado o atípico para la recolección y transporte de basura, y
limpieza y barrido de calles, por siete años hasta el primero de septiembre
de 1997. El régimen de precios que debía pagar la Municipalidad se pactó
en la compleja cláusula quinta del contrato. Esta última fue mal aplicada en
opinión de la actora, lo que condujo a que ella pagase por error $47.082.740,
los que reajustados según la variación del IPC hasta la demanda, determinan
los $85.650.902 que se cobran. En la cláusula quinta, el precio se reajusta
por dos conceptos: variación del IPC y variación del incremento poblacional,
acorde al apartado 3.2 de las Bases Administrativas del Contrato estipulado.
La demandada sostiene que no ha existido pago de lo no debido alguno y
que la interpretación que después de siete años efectúa la municipalidad
del contrato no sólo es equivocada, sino que infringe la aplicación práctica
del mismo, configurando violación de los actos propios y conculcación del
principio de buena fe.. Entabla una muy oscura acción reconvencional de
usucapión o prescripción adquisitiva, según los antecedentes. La que no será
aquí analizada pues, además de la oscuridad, este tema corresponde a otro
comentarista, el de derechos reales.
El 14º juzgado civil de Santiago acogió la demanda en primera instancia,
interpretando la cláusula quinta del contrato de la manera postulada por la
actora, pero sólo en cuanto a que deben restituirse las sumas percibidas por
Starco SA por aplicación errada del reajuste a causa del incremento pobla-
cional, el cual se calculó desde el primero de enero de 1991, en circunstancia
que sólo debió aplicarse a contar de un año más tarde. El fallo no indica el
quantum de la restitución, ni reserva su determinación para la ejecución de
la sentencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de casación en
la forma, y, conociendo de la apelación, revocó la sentencia de primer grado,
rechazando la demanda municipal y acogiendo la reconvención de Starco SA
Para declarar sin lugar la demanda principal, interpretó el contrato de autos,
fundamentalmente desde la perspectiva de su aplicación práctica durante los
siete años que duró, o sea en base a la interpretación auténtica del artículo
1564 inciso final del Código Civil, la cual, según los tres ministros titulares
firmantes del fallo, equivale a confesión de parte.
El recurso de casación en el fondo de la Municipalidad agraviada, fue
rechazada por la Primera Sala de la Corte Suprema, el 4 de mayo de 2005,
principalmente por dos razones: a) La precisión del momento del reajuste por
incremento población es una cuestión de hecho que escapa al control de la
corte de casación; b) La interpretación contractual, si no se violan las normas
legales pertinentes, es también cuestión de hecho, “que generalmente escapa al
control de la Corte Suprema”6.
6 Sobre interpretación de los contratos y recurso de casación en el fondo, cfr. op. cit. en n.1, p. 89.
Derecho SUCESORIO
Acción de petición de herencia

En Millán con Millán y otros, la Corte Suprema invalidó de oficio la sentencia
de 20 de mayo de 2003 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en
la que ésta había confirmado la de primera instancia del 13º juzgado civil
de Santiago, que acogió parcialmente la demanda principal y desestimó la
demanda reconvencional.
El juicio trata de una acción de petición de herencia deducida por doña
Emilia Millán Aguirre por sí y en representación de don Francisco Millán
Rojas y de don Luis Aguayo Millán y doña María Eloisa Morandé Millán,
en sus calidades de hija legítima la primera y de nietos los restantes, de don
Carlos Millán Iriarte, fallecido el 25 de abril de 1979, por las cuotas que a
ellos corresponde en la herencia, en contra de don Luis Carlos Millán Agrela,
doña Silvia Inés Millán Agrela y don Ricardo Millán Agrela. Conjuntamente
dedujeron acción reivindicatoria en contra de María Elisa Mena Marambio.
La acción se funda en que el fallecido Carlos Millán Iriarte había con-
traído matrimonio, en primeras nupcias, con doña Emilia Aguirre Cortés-
Monroy, y de esa unión nacieron sus hijos legítimos Emilia, Carlos, Raquel y
Eliana Millán Aguirre, de los que al momento de la demanda sólo sobrevivía
Emilia Millán Aguirre. Los demás hijos ya fallecidos son representados por
sus hijos compareciente en esta acción.
En segundas nupcias, don Carlos Millán Iriarte contrajo matrimonio
con doña Isabel Agrela Guiemza, el 8 de junio de 1935, unión de la que nacie-
ron los demandados Luis, Silvia y Ricardo Millán Agrela.
Al fallecimiento de don Carlos Millán Iriarte, los demandados solici-
taron sólo para ellos la posesión efectiva intestada de la herencia, la que fue
concedida mediante resolución judicial de 23 de abril de 1992, en la que no se
incluyó a los actores. En el inventario de los bienes del causante se incluyó un
Court | Derecho Sucesorio
3 Rev D. UAI (2013) 91-95
© 2013 Fabián Elorriaga De Bonis
inmueble Carlos Millán Iriarte ubicado en calle Las Trinitarias Nº 7251 de

la comuna de Las Condes, posteriormente vendido el 3 de marzo de 1994 a
doña María Elisa Mena Marambio e inscrito a su nombre el mismo año en el
Conservador de Bienes Raíces de Santiago.
Los demandados opusieron a la acción intentada la excepción de pres-
cripción adquisitiva extraordinaria del derecho real de herencia, fundados en
que el causante falleció el 25 de abril de 1979 y que de conformidad con el
artículo 1269 del Código Civil el derecho de petición de herencia expira en
el plazo de diez años, plazo que se cuenta, según los demandados, desde la
muerte del causante.
El tribunal de primera instancia acogió parcialmente la acción de peti-
ción de herencia y desestimó la reivindicatoria. En este último caso, el tribu-
nal razonó que don Carlos Millán Iriarte adquirió el inmueble en cuestión el
24 de noviembre de 1977, oportunidad en que se encontraba casado con doña
Isabel Agrela, sin encontrarse acreditado en autos que haya existido separa-
ción de bienes entre los cónyuges, por lo que debía entenderse que estaban
casados en sociedad conyugal y que el referido inmueble formaba parte de
ella. Luego, considera que el causante de los actores sólo tenía derechos en el
inmueble, por lo que el bien hereditario no lo constituía el inmueble sino los
derechos que en éste correspondían al padre causante, como comunero de su
cónyuge. Sin embargo, apelado el fallo por los demandados y actores recon-
vencionales, apelación a la que se adhirieron los demandantes, acompañaron
éstos en segunda instancia un certificado de matrimonio de don Carlos Mi-
llán y doña Isabel Agrela en el que consta que el 5 de mayo de 1937 se decretó
entre ellos la separación de bienes. El tribunal de segunda instancia confirmó
la sentencia de primer grado, pero sin realizar consideración o análisis de nin-
gún tipo acerca de este documento que, según señala la Corte Suprema, tiene
influencia sustancial en lo dispositivo,
toda vez que con su mérito se debe tener por acreditado que el causante era dueño del
bien inmueble cuya reivindicación se pide y no sólo de derechos, lo que además trae
consigo que las cuotas hereditarias al momento de determinar lo que a cada heredero
corresponde sean diferentes (c.6).
Por esta razón la corte invalidó de oficio la sentencia de segundo grado,
omitiendo pronunciamiento respecto de los recursos de casación en la forma
interpuestos y tiene por no deducido recurso de casación en el fondo.
Dos aspectos pueden destacarse del fallo de la corte:
Primero, siguiendo una jurisprudencia reiterada1, la Corte Suprema
señala que
la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia debe ser alegada como acción,
no bastando, como en el caso de autos, que ella sea alegada como excepción por parte
1 Vid. Domínguez Benavente, R. y Domínguez Águila, R: Derecho Sucesorio, (Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1998), t.iii, pp. 1189-91.
derecho Sucesorio 93
del que posee la herencia…(c.4 fallo de reemplazo)por lo que debe ser desestimada la
alegación de los demandados.
Apelando a este argumento, debe ser desestimada la alegación de los

demandados.
A este respecto, cabe señalar que alguna jurisprudencia minoritaria ha
aceptado que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer como excep-
ción, basada en que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no dis-
tingue y ha sostenido también que no podría alegarse como acción porque
según la concepción civilista de las acciones, ellas emanan de los derechos
(arts. 577, 578 CC) y la prescripción adquisitiva no lo es (art. 588 CC)2. Pero
la posición dominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales, que com-
parto, es que ella debe hacerse valer por vía de acción o de reconvención y no
como excepción, porque la prescripción adquisitiva no es sólo una defensa,
sino que tiende a obtener la declaración de un derecho sustantivo. Además,
la declaración de la prescripción adquisitiva, en este caso, del derecho real de
herencia supone una discusión propia de un juicio de lato conocimiento, la
que no se daría si pudiera hacerse valer como excepción en cualquier estado
del juicio, según señala el referido artículo 310 del Código de Procedimiento
Civil3.
En segundo lugar, la corte resuelve que
el plazo para el cómputo de la prescripción adquisitiva alegada comienza a correr desde
que le desconocen la calidad de herederos a los peticionarios, y esto sucedió al momento
de pedir la posesión efectiva de la herencia, ocurrido en el año 1992 (c.5).
Este plazo no se había cumplido al momento de accionar de los demandantes;

y no, como sostienen los demandados, desde la muerte del causante.
Este razonamiento requiere de algunas precisiones.
1. La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero
para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión
atribuyéndose la calidad de heredero. Esta definición se desprende del artícu-
lo 1264 del Código Civil, según el cual
El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de here-
dero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas here-
ditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños.
Es decir, en el juicio de petición de herencia, se discute acerca de la calidad de
heredero4, esto es, acerca de la titularidad del derecho real de herencia.
2 Ibid 1190.
3 Vid Domínguez. y Domínguez, op. cit. en n.1, pp. 1188-91; y Elorriaga, F: Derecho Sucesorio, (Santiago:
Lexis Nexis, 2005), pp. 505-6. 4 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 500-1.
2. Si bien el artículo 1269 del Código Civil señala equívocamente5 que

El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
años,
lo cierto es que la acción de petición de herencia, como acción real que es, no
prescribe extintivamente por el simple transcurso de los plazos que indica el
precepto, sino que prescribe según la norma del artículo 2517 del Código Civil,
que regula la prescripción extintiva de las llamadas acciones “propietarias”,
por la prescripción adquisitiva por un tercero del derecho real de herencia6.
De esta manera, los plazos de prescripción extintiva de la acción de petición
de herencia se encuentran determinados por los plazos de prescripción
adquisitiva del derecho real de herencia (diez y cinco años, según el caso).
3. El problema que se ha planteado al respecto ha sido desde cuándo
deben contarse los señalados plazos de prescripción.
En el fallo que comentamos, la corte considera que el plazo para el cóm-
puto de la prescripción adquisitiva comienza a correr desde que le desconocen
la calidad de herederos a los peticionarios, lo que ocurrió al momento de pe-
dirse la posesión efectiva de la herencia y no, como pretendían los demandados,
desde la muerte del causante.
Esta afirmación de la corte requiere de algunos comentarios.
Si se trata de la prescripción extraordinaria del derecho real de herencia
(art. 2512 N°1 CC), para que se extinga por prescripción extintiva la acción del
heredero se requieren diez años, pero contados desde que el prescribiente po-
sea realmente la herencia ejecutando cualquier acto que demuestre su ánimo
de comportarse como señor o dueño del derecho real de herencia y no desde
la delación de la misma7. En este caso, la posesión efectiva no ha sido otorgada
al poseedor de la herencia.
En cambio, tratándose de la prescripción ordinaria8 de cinco años (de
posesión real) a que se refieren los artículos 1269 y 704 del Código Civil, para
que ella tenga lugar el o los herederos requieren además que se les haya dado
la posesión efectiva de la herencia, lo que plantea el problema de determinar
si la prescripción debe contarse desde que el “falso” heredero adquiere la pose-
sión real de la herencia o desde que se le concede la posesión efectiva.
Aunque la doctrina y jurisprudencia no han sido uniformes en este
punto, estimo que el plazo de cinco años de prescripción debe contarse desde
5 Pablo Rodríguez expresa que el art. 1269 CC es acertado “en cuanto no dice que la acción
‘prescribe’ sino que ‘expira’, remitiéndose a los plazos de prescripción adquisitiva del mismo derecho”
(Rodríguez, P: Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994), t.ii, p. 98.
6 Domínguez y Domínguez, op. cit. en n.1, pp. 1185-6; Elorriaga, op. cit. en n.3, p. 505; Rodríguez,
op. cit. en n.1, p. 98ss; y Somarriva, M: Derecho Sucesorio, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996),
t.ii, pp. 521-3. 7 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 509-10.
8 Considerada así por la mayoría de la doctrina: vid. Domínguez y Domínguez, op. cit. en n.1, p. 1191;
Elorriaga, op. cit. en n.3 pp. 506-7; y Rodríguez, op. cit. en n.5, p. 106.
derecho Sucesorio 95
esta última fecha. En efecto, como expresa Elorriaga, tratándose de esta si-
tuación, el artículo 704 del Código Civil exige la posesión efectiva como justo
título necesario para adquirir la posesión regular, requisito de la prescripción
adquisitiva ordinaria, y esta posesión
solamente comienza cuando éste se tenga y no antes. Si un falso heredero está poseyendo,
sin justo título, es un poseedor irregular, sólo tiene el corpus y el animus, pero nada más.
Si luego de ello obtiene la posesión efectiva; esto es, obtiene el justo título, solamente a
partir de ese momento tendrá la posesión regular. No puede agregarse a ella el tiempo
en que el falso heredero estuvo poseyendo irregularmente. El plazo de cinco años, desde
este punto de vista, solamente puede contarse desde que existe el justo título, es decir, la
posesión efectiva de la herencia9.
Pero sucede que en el juicio en cuestión, los demandados opusieron a la acción

intentada la excepción de prescripción adquisitiva extraordinaria del derecho
real de herencia, y no la prescripción de cinco años, de manera que el plazo
de prescripción adquisitiva de diez años debía contarse en este caso, no desde
del momento de pedir la posesión efectiva de la herencia, ocurrido en el año 1992,
como señala la corte en su fallo (c.5), sino que, como se indicó recién, desde
que los prescribientes iniciaron la posesión real de la herencia.
Por último, la corte acertadamente acoge la acción reivindicatoria dedu-
cida en contra de doña María Elisa Mena Marambio, respecto de la cual no se
opuso excepción alguna, teniendo presente para ello que
el inmueble ubicado en calle Las Trinitarias Nº 7251 de la Comuna de Las Condes, fue
adquirido por don Carlos Millán Iriarte mediante compraventa celebrada el 24 de no-
viembre de 1977 e inscrita en el registro de Propiedad el 20 de diciembre del mismo año,
encontrándose a la sazón separado de bienes de su cónyuge doña Isabel Agrela, [...] por
lo que tal bien raíz pasó a ser de dominio exclusivo del señor Millán (c.8).
Agrega la corte que
teniendo el causante el dominio pleno del inmueble que compone su herencia, a los cua-
tro hermanos Millán Aguirre, hijos de su primer matrimonio, por sí y representados por
los actores, les corresponde cuatro séptimas partes del mismo, debiendo accederse a la
reivindicación en los términos solicitados (c.9).
9 Ibid 507.
rESPONSABILIDAD Civil
Fabián Elorriaga de Bonis
Leasing automotriz y responsabilidad civil

El leasing financiero suele ser definido como una operación mercantil por la
cual una parte, normalmente una empresa, adquiere de un proveedor ciertos
bienes con el propósito de cederle su uso a un tercero, denominado usuario,
por un plazo determinado, a cambio de un pago periódico, y dándole la
facultad de que al vencimiento del plazo, pueda optar o por la renovación del
uso, o por la compra del bien, o por su devolución, o por otra alternativa que
se acuerde1.
En Chile la única forma de leasing que está legalmente reglamentada
es el leasing habitacional. Las leyes 19281 y 19401 establecieron un sistema de
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, forma más común
que asume la operación de leasing. Sin embrago, en el resto, el leasing sigue
siendo un contrato atípico, al carecer de una normativa sistemática que le sea
aplicable2.
Con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya a esta
operación, es un hecho cierto que las diversas instituciones dedicadas al lea-
sing se vieron afectadas por la disposición del artículo 174 de la ley 18290 so-
bre tránsito, que hasta octubre de 2005, disponía en lo relevante que
sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho común,
estarán obligados solidariamente al pago de los daños y perjuicios causados, el conductor
y el propietario del vehículo, a menos que este último pruebe que el vehículo le ha sido
tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita
1 En el leasing operativo, en cambio, el arrendamiento de bienes se hace directamente por parte

de la empresa que los produce. Cfr. Sandoval López, R: Nuevas Operaciones Mercantiles (Santiago:
Editorial Jurídica Conosur, 1999) pp. 4 y 8.
2 Cfr. López Santa María, J: Los Contratos. Parte General (Santiago: Editorial Jurídica, 2005), pp. 137
y 140.
Elorriaga | Responsabilidad Civil
3 Rev D. UAI (2013) 97-131
© 2013 Fabián Elorriaga De Bonis
98 Fabián Elorriaga De bonis
En virtud de esta disposición legal, muchas sentencias dieron por establecida

la responsabilidad solidaria de las empresas de leasing en su calidad de
propietarias de los vehículos conducidos por los usuarios culpables de
accidentes y que habían contratado utilizando esta modalidad jurídica. Resulta
indudable que esta solución era en extremo beneficiosa para los lesionados en
el accidente, habida cuenta que las eventuales indemnizaciones a que tuvieran
derecho se encontraban en mejor posibilidad de ser cubiertas por el patrimonio
de la empresa propietaria del vehículo. Recíprocamente, la solución era
perjudicial para estas empresas, las que, en rigor, fuera de ser jurídicamente
las propietarias de las vehículos en cuestión, ninguna intervención tenían en
el accidente, ni tampoco tenían ni tienen la posibilidad real de efectuar actos
de control respecto del conductor del vehículo que provoca el accidente. En
este sentido, resulta imposible pensar que puedan ellas haber alegado que el
automóvil fue tomado sin su consentimiento o autorización expresa o tácita,
habida cuenta que en el leasing, por definición, el uso de la cosa objeto del
contrato la proporciona la empresa dueña al usuario3.
Es en este escenario en el que la Corte Suprema libra sus sentencias en
los casos Bosquet con Barahona y otro; Vásquez con Marc Leasing SA y otro y
Melin con Muñoz y otros.
En los dos primeros, la Corte Suprema, en sentencias de fecha 19 de
enero de 2005 y 30 de mayo de 2005, y en aplicación del referido artículo 174
de la ley del tránsito, hace responsables a Leasing Andino SA y a Marc Lea-
sing SA por los perjuicios ocasionados por chóferes de vehículos adquiridos
a través de este sistema4. En cambio, en el tercero, la Corte Suprema, en fallo
de fecha 28 de abril de 2005, anulando todo lo resuelto en primera y segunda
3 Sobre el particular Zelaya Etchegaray, P: “Responsabilidad civil del empresario en el uso de
vehículos de transporte. (Un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena)”, en 93 RDJ (1996),
pp. 1ss.
4 Aunque excede el ámbito del cometario civil, parece que no puede dejar de mencionarse que en
Vásquez con Marc Leasing y otro, los ministros de la Corte Suprema que suscribieron el fallo de mayoría,
concientemente, pasaron por sobre el clarísimo texto de la ley. En efecto, ocurrió que el proceso se
inició por una denuncia en un juzgado de policía local, juicio al que no fueron citados ni la empresa
de leasing ni el arrendador del vehículo, siguiéndose en consecuencia sólo en contra del chofer. Una
vez dictado el fallo en contra de este último, la víctima del accidente demandó en sede ordinaria,
pero en juicio sumario, a la empresa y al arrendatario del vehículo.
De nada les valieron a éstos las defensas que formularon en primera y segunda instancia,
consistentes en que, en virtud del art. 29 L 18.287, que establece procedimientos ante los juzgados
de policía local, el fallo les era inoponible. De acuerdo al inciso segundo de esta clara disposición
legal “la sentencia condenatoria no surtirá sus efectos respecto del tercero civilmente responsable
que no hubiere tomado conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el juez de policía local
por notificación efectuada en conformidad con el artículo 8°, antes de la dictación de la sentencia”.
La Corte Suprema con el voto favorable de los ministros Álvarez, Bénquis y Medina, y con el
voto en contra de los ministros Marín y Pérez, rechazó los recursos de casación que dedujeron los
afectados, argumentando, que al no haberse deducido demanda civil en contra de los recurrentes en
el proceso seguido en policía local, bien podía hacerse ante el tribunal ordinario (c.3), lo que como
se comprende implica dejar de lado, como si no existiera, el citado art. 29 L 18.287.
Responsabilidad civil 99
instancia, absuelve tanto a la empresa Banesto Leasing S.A., como al arren-

datario del vehículo y a su chofer, argumentando que el hecho que generaba
la responsabilidad para todos ellos (la conducción culpable y negligente del
chofer) no se encontraba probada, y que la prueba de la imprudencia o culpa
en la ejecución de un hecho que sirve de fundamento a la demanda, es el an-
tecedente necesario de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 174
de la ley del tránsito.
Esta realidad cambió a partir de la ley 20068, de 10 de diciembre de
2005, que modificó, entre otros, el artículo 174 de la ley del tránsito. A partir
de ella el inciso segundo de este artículo dispone que
el conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a
menos que estos últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son
solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin
perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente.
De esta forma amplió el ámbito de la responsabilidad solidaria vigente en un

doble sentido: por una parte esta responsabilidad se extiende al tenedor del
vehículo a cualquier título, y, por otra, la eximición de esta responsabilidad
solamente procederá cuando el dueño o tenedor del vehículo fue usado en
“contra” de su voluntad, no bastando acreditar su falta de consentimiento. Sin
embargo, de conformidad al nuevo inciso final de la norma
la responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo del arrendatario del
mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opción de compra e irrevocable
y cuya inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados haya sido solicitada con
anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podrá ejercer sus derechos sobre el
vehículo arrendado
En otros términos, tratándose de vehículos adquiridos con el sistema de
leasing automotriz, según lo antes dicho, arrendados con opción irrevocable
de compra, la responsabilidad civil por los daños causados se radicará en el
arrendatario del vehículo y no se extenderá, en principio, al que legalmente es
su propietario, esto es la empresa de leasing. Se reconoce de esta forma que
dicha empresa, en verdad, no tiene control alguno sobre el uso del vehículo,
ya que por efecto de este especial contrato su uso y goce corresponde al
adquirente.
Sin embargo, esta no es en verdad una eximición legal de responsabili-
dad. Se trata más bien de una limitación legal de responsabilidad. Esto en la
medida que de conformidad a la última parte del precepto, el afectado, esto es
el tercero dañado, podrá ejercer sus derechos sobre el vehículo arrendado. Si
esto es así, significa que la empresa de leasing es en alguna medida responsa-
ble civil siempre que el vehículo le pertenece a ella, y si el tercero puede hacer
efectivos sus derechos sobre él, quiere decir que el patrimonio del propietario
se ve afectado.
Según parece, y a pesar del tenor del nuevo inciso final, es también res-
ponsable solidario el conductor del vehículo causante del accidente y que se
encuentra sometido al sistema de leasing. Si bien la norma dice que en estos
casos la responsabilidad civil será de cargo del arrendatario del vehículo, ello,
obviamente, no excluye la del conductor según lo dispuesto en el inciso se-
gundo del artículo. El sentido de la norma es limitar la responsabilidad de la
empresa de leasing, pero no eximir de responsabilidad al chofer del automóvil
que culpablemente provocó los daños.
Todo lo anterior ocurre siempre que se haya solicitado la inscripción
del contrato de arrendamiento con opción de compra irrevocable en el Regis-
tro de Vehículos Motorizados, con anterioridad al accidente. Debe llamarse
la atención respecto de que lo que determina la fecha no es el día del registro
del contrato a nombre del propietario, sino que la fecha en que ello se solicita.
Se cumple así con el principio imperante en materia registral según el cual la
fecha del registro no es la de la inscripción material de sino que la del reque-
rimiento de inscripción al órgano respectivo.
Daño por repercusión o rebote
Durante el año 2005 la Corte Suprema dictó tres sentencias que inciden muy
directamente en el tema del daño por repercusión o rebote. Los fallos librados
en Villarroel con Municipalidad; en contra López-Aliaga Sessarego y en Camus
y otros con Municipalidad, no hacen más que poner de relieve los conflictos
que ofrece determinar con precisión qué víctimas por repercusión, dentro de
cúmulo de posibles afectados, son las que están legitimadas para demandar
y obtener la reparación de sus pretendidos perjuicios. La complejidad y
trascendencia de este tópico justifica un comentario mucho más extenso.
Para comprender el alcance de la problemática, primero se tratará de
las nociones generales acerca de este tipo de perjuicio y de las dificultades que
ofrece, para luego continuar con las tendencias judiciales mayoritaria y mino-
ritaria en Chile y concluir con el comentario de los fallos antes enunciados.
El daño por repercusión o rebote es el que afecta a sujetos distintos de
la persona inmediatamente lesionada por el hecho ilícito5.
Este perjuicio surge, normalmente, en hipótesis de lesiones corporales
o muerte de la víctima inicial, ya que junto al daño que sufre el afectado por
accidente, sucede que las personas que con él se relacionan afectiva o patri-
monialmente, también se ven de alguna forma perjudicadas6. Estas últimas
5 Sobre esta cuestión Elorriaga De Bonis, F: “Del daño por repercusión o rebote”, en 268 Revista
Chilena de Derecho (1999), pp. 369ss, y también en Instituciones de Derecho Privado, (Lima: Grijley,
dirección J. L. de los Mozos y C. Soto Coaguila, 2006), t. iv; Responsabilidad Civil. Derecho de Daños, pp.
319ss. También puede verse “¿Existen los excluidos en el daño moral?”, en 304 La semana jurídica, p. 5.
6 Ciertos doctrinadores limitan la cuestión del daño por rebote sólo a los casos en que la víctima
inicial resulta muerta o lesionada. Véase, por ejemplo, Vicente Domingo, E: Los daños corporales:
tipología y valoración, (Barcelona: Bosh, 1994), pp. 211 y 213.
personas son víctimas mediatas, en la medida que el impacto del hecho ilícito
no los afecta directamente, sino que a otro individuo que es el muerto o le-
sionado a consecuencia del siniestro. Sin embargo, y a pesar de no haber sido
lesionados en forma directa, padecen un daño originado en el mismo hecho,
al resultar alcanzados en sus afecciones, en sus medios de subsistencia o por
los desembolsos en que deben incurrir para atender a la víctima principal. Por
eso es que Malaurie y Aynès señalan que en estos casos existen dos víctimas y
dos acciones, pero un solo hecho perjudicial7.
El perjuicio padecido por las víctimas mediatas del suceso dañoso ha
sido objeto de distintas denominaciones. La doctrina francesa acuñó la ex-
presión dommage par ricochet8. Literalmente significa daño por carambola,
término bastante ilustrativo en lo que hace a las características de este per-
juicio. También los franceses han hablado de perjuicio réfléchis (reflejo) o por
repercusión, nociones que hacen explícita la misma idea9. La expresión “daño
reflejo” se ha extendido en Costa Rica10. También se le ha llamado premium
affectionis, en oposición al daño que sufre la víctima principal que algunos lla-
man premium doloris. Así, por ejemplo, se ha resuelto en Venezuela que
respecto al presunto daño moral experimentado por la accionante, se observa que en
materia de daño moral se identifican básicamente dos tipos, el daño sufrido por la propia
víctima o pretium doloris y el daño afectivo, pretium affectionis o mejor conocido como
daño por rebote. El primero de los nombrados es aquel daño, sufrimiento o perjuicio
moral padecido por la víctima a razón de una conducta ilícita del agente del daño, re-
saltando la nota de daño personalismo, el cual solo puede ser reclamado por la propia
víctima, a diferencia del daño afectivo que es aquel sufrido por familiares o parientes de
la víctima, caso que no nos ocupa hoy11.
Algunos autores, e incluso algunas normas positivas en el Derecho comparado,

denominan a estos perjudicados como víctimas indirectas. En este esquema la
víctima directa es la principalmente afectada por el siniestro, y el resto son las
perjudicadas de forma indirecta12. En el mismo sentido la letra d) del artículo
7 Cfr. Malaurie, Ph. y L. Aynès: Cours de Droit Civil. Les Obligations (Paris: Cujas, 1997) p. 59.
8 Cfr. Viney, G. y B. Markesinis: La reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droit anglais
et français (Paris: Economica, 1985), pp. 72ss ; y Viney, G: Droit Civil. Les obligations. La responsabilité:
effets (Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988), pp. 186ss.
9 Cfr. Malaurie y Aynès, op. cit., en n.7.
10 Cfr. Baudrit Carrillo, D: “El daño reflejo o por rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de
responsabilidad civil”, en 2 Ciencias Penales (Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa
Rica, 1990), disponible en www.poderjudicial.go.cr.
11 Sentencia de 4/7/2005 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques (disponible en miranda.
tsj.gov.ve/decisiones/2005/julio/101-4-24.216.html). También la sentencia del mismo tribunal de
27/10/2004 (disponible en miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/101-27-21.166.html).
12 Cfr. López Jacoiste, J: “Reflexiones sobre las indemnizaciones por causa de muerte”, en Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al profesor Dr. José Luís Lacruz Berdejo (Barcelona: Bosh, 1993), v. 2, p. 1563;
Santos Briz, J: La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal (Madrid: Montecorvo,
1991), v. 1, pp. 211ss.
1600 del proyecto de Código Civil argentino de 1998, señala que “damnificado
indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona”.
Sin embargo, el problema es el riesgo de que este daño pueda ser asociado a
un perjuicio indirecto, y, por lo mismo, no indemnizable. Los daños directos
son una consecuencia inmediata del hecho que los origina. En Chile, en sede
contractual, la fuente de esta distinción es el artículo 1558 del Código Civil. De
acuerdo al artículo si hay dolo en el incumplimiento de la obligación, el deudor
será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse retardado su
cumplimiento, aun cuando hayan sino imprevistos. Se confirma así la regla de
que los perjuicios indirectos no imponen responsabilidad al deudor13.
Las víctimas por repercusión o rebote pueden serlo ya por daños patri-
moniales, ya por daños extrapatrimoniales. En el plano ámbito patrimonial,
el perjuicio se plantea para las víctimas reflejas cuando un individuo obtenía
de otro algún tipo de ingreso o ganancia, y producto de la muerte o la inca-
pacidad laboral de quien generaba estos ingresos o ganancias, ellos se dejan
de percibir, con lo que la víctima por rebote resulta afectada en su patrimonio,
a título de lucro cesante14. En el ámbito extramatrimonial, son víctimas por
repercusión todas las personas que sufren o padecen un daño moral por la
muerte o la lesión de la víctima inicial.
Los problemas del daño por repercusión

El principal problema que produce el perjuicio por repercusión es determinar
quiénes son los sujetos legitimados para reclamarlo, en la medida que el
conjunto de lesionados por un hecho ilícito puede ser muy extendido15.
A diferencia de lo que ocurre en otros sitios, en Chile no existe una
norma que establezca algún tipo de regulación en este extremo16. Entre no-
13 Cfr. Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Jurídica de Chile, 1993), pp. 208, 674s.
14 Sobre este extremo Elorriaga De Bonis, F: “Daño físico y lucro cesante”, en Derecho de Daños,
(Santiago: Lexisnexis, 2002) pp. 53ss.
15 Cuando se trata de daños materiales, el art. 2315 CC permite pedir esta indemnización no sólo
el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino al usufructuario,
al habitador o al usuario, si el daño les irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación
o uso. Asimismo puede pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa con la obligación de responder
por ella; pero sólo en ausencia del dueño. Sobre el particular, Alessandri Rodríguez, A: De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno (Santiago: EdiarConosur, 1983), pp. 456-7 y
Bidart Hernández, J: Sujetos de la Acción de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 1985), pp. 46-7.
16 Algunos Códigos han optado por declarar expresamente el derecho de las víctimas por
repercusión o rebote a ser debidamente reparadas por parte del agresor. El art. 1079 del Código
Civil argentino dispone que “la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo
respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que
por él hubiese sufrido, aunque de una manera indirecta”. El precepto se complementa con lo previsto
en el art. 1068 según el cual “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible
sotros los artículos 2314 y 2329 del Código Civil recogen la regla de que todo
daño debe ser indemnizado. Cualquiera que ha sufrido un perjuicio tiene el
derecho a ser indemnizado.
En la práctica, algunos han creído ver un orden de prelación de las vícti-
mas por rebote en los nuevos artículos 59 inciso 2º y 108 del Código Procesal
Penal. El primero de estos artículos permite a la víctima de un hecho punible,
deducir en el proceso penal la acción civil para perseguir las responsabilidades
civiles que puedan emanar del delito penal. Por su parte, el segundo precepto,
señala que
para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los
delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pu-
diere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al
cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al
adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enu-
meración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención
de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las
categorías siguientes.
Sin lugar a dudas las normas resultan seductoras de cara a la conclusión

señalada. Con todo, como parece dejarlo claro el inciso final del citado artículo
108 del Código Procesal Penal, este es un orden de prelación para los efectos de
la intervención de estas personas en el procedimiento criminal. Si la víctima
inicial ha muerto producto del delito penal o no puede ejercer la acción civil,
podrán ejercerla en el proceso penal las personas mencionadas en la norma y
en el orden que ella señala. Las otras personas afectadas podrían ejercer sus
acciones civiles pero no en el proceso penal, sino que necesariamente deberán
hacerlo antes la jurisdicción civil. En consecuencia, parece tratarse sólo de un
orden de prelación de carácter procesal, pero no sustantivo17.
Si es como se ha dicho, subsiste el problema de establecer, con algún
grado de precisión, quiénes y hasta dónde pueden reclamar la indemnización
de perjuicios en su calidad de víctimas por repercusión.
de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. En esta misma línea señala el art. 1840
del Código Civil de Paraguay que “la obligación de reparar el perjuicio causado por un acto ilícito,
no sólo respecto de aquél a quien se ha dañado personalmente, sino también respecto de todas
las personas directamente perjudicadas por consecuencia del acto”. De acuerdo al art. 104 Código
Penal español “la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se
hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubiesen irrogado, por razón del delito, a su
familia o a un tercero. Los tribunales regularán el importe de esta indemnización en los términos
prevenidos para la reparación del daño en el artículo precedente”. También el art. 47 del Código de las
obligaciones de Suiza dispone que “el juez puede, teniendo en cuenta las circunstancias particulares,
otorgar a la víctima de lesiones corporales o, en caso de muerte del sujeto, una indemnización a la
familia a título de reparación moral”.
17 En este sentido Chahuán Sarrás, S: Manual del Nuevo Procedimiento Penal (Santiago: Lexisnexis,
2001) pp. 156-7 y Cerda San Martín, R. y Hermosilla Iriarte, F: El Código Procesal Penal (Santiago:
Librotecnia, 2006), p. 61.
Podría pensarse que la respuesta es harto fácil: tiene derecho a la in-

demnización todo el que ha experimentado un perjuicio, con independencia
de la gravedad de este daño. Este criterio podría superar todos los inconve-
nientes que pudieran presentarse al respecto.
En este sentido se suele afirmar que el perjuicio por rebote es un daño
autónomo o independiente, con lo que se persigue poner de relieve que este es
un perjuicio, en principio, separado del que sufre la víctima inicial. El que es
lesionado por rebote exige la compensación de un perjuicio propio, ejerciendo
un derecho originario18. El perjuicio por rebote o reflejo es el que han experi-
mentado personalmente otras personas diversas de la primera víctima a con-
secuencia de los mismos hechos. De allí que teóricamente puede coexistir el
daño de la víctima inicial con el que se experimenta por rebote, situación que
queda de suyo claro en la hipótesis de lesiones de gravedad que han afectado
a una persona y que lo dañan física y moralmente, lo que a su turno produce
el sufrimiento espiritual de los que lo rodean. Esta autonomía aceptada por
buena parte de la doctrina moderna19, impide, en teoría, que ciertos grupos de
lesionados por rebote excluyan a otros de grado posterior.
Por eso sostuvo Alessandri que pueden reclamar la indemnización
por daño moral todos los que sufren en razón del suceso y que los hiere en
sus propios sentimientos y efectos, aunque no sean ni herederos ni parien-
tes, puesto que la ley no tiene en cuenta un vínculo en particular ni limita la
reparación de este daño a determinadas personas, a pesar de que no vivan a
expensas de la víctima directa20.
Acaso este criterio de solución es el más sencillo. Se trata de una res-
puesta razonable en tres aspectos: (i) Se aplica el principio de que todo daño
debe ser indemnizado, por lo que cualquiera que ha sido afectado en sus
sentimientos podrá tener derecho a esta indemnización. (ii) No excluye ni
incluye, a priori, a ninguna persona de los posibles sujetos beneficiados con la
reparación. (iii) Queda separado el daño moral de otros posibles daños mate-
riales. De esta forma, será cuestión de cada caso determinar si el demandante
experimentó o no un perjuicio moral susceptible de ser indemnizado por el
autor del daño21.
No obstante lo anterior, hay ciertas consecuencias negativas que inevi-
tablemente se derivan de la anterior conclusión. Pero eso puede considerarse
una respuesta más bien teórica, que podrá conducir, en los hechos, a solu-
18 Cfr. De Cupis, A: Daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil (Barcelona, Bosch, 1975), p. 651;
Bidart, op. cit. en n.15, p. 75.
19 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 255 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 86.
20 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.6, p. 463. También Baudrit, op. cit. en n.10, p. 10.
21 Por eso que en Chile se afirma que todo el que haya sufrido un daño moral tiene derecho a ser
indemnizado, ya que nada se los impide, pero en definitiva solamente serán compensados aquellos
que prueben el daño que realmente han sufrido. Así Diez Schwerter, J: El Daño Extracontractual.
Jurisprudencia y Doctrina (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997), p. 127.
ciones algo exageradas si se la aplica como sin limitaciones o restricciones de

algún tipo.
Por un lado, el cúmulo de afectados, por ejemplo con la muerte de otro,
puede ser muy extenso. El deceso de alguien suele provocar daños de variada
naturaleza a un número importante de individuos. Así, podrían formar parte
de cúmulo el cónyuge, los hijos y nietos del fallecido, como también sus as-
cendientes, si es que los hubiera tenido, y sus hermanos, tíos o primos. Tam-
bién podría quedar comprendida su novia o “polola”. Sus compadres, cuñados,
yernos y nueras. Podría tratarse incluso de personas que no son familiares del
fallecido, como los amigos o de sus compañeros de trabajo, del colegio o de
la universidad. Las personas que, por ejemplo, presenciaron el hecho ilícito,
como un atropello o un homicidio, bien podrían argumentar que resultaron
afectadas en sus sentimientos por la consternación que esos sucesos les pro-
vocaron, pasando de testigos a víctimas del hecho.
En segundo término las compensaciones económicas pueden resultar
imposibles de ser cubiertas por el victimario. Esto lleva a que el monto de la
indemnización, en lugar de concentrase en los más necesitados o dañados, se
diluya entre las varias personas que la han obtenido. Como los recursos son
normalmente limitados, la suma de condena global termina fraccionándose
en muchas partes para darles a todos los actores lo suyo, resultando, a veces,
lesionados en este proceso los familiares más cercanos y con más perjuicio.
Estos problemas son reconocido por los propios sostenedores de este princi-
pio indemnizatorio22.
Finalmente, en los casos con gran pluralidad de actores, las posibili-
dades de transacciones se entorpecen, en la medida que el agresor siempre
podrá estar expuesto a la acción de potenciales perjudicados no incluidos en
el contrato, con lo que estará poco dispuesto a poner término al pleito por la
incertidumbre que ello conlleva. De la misma forma, son más que conocidas
las disputas que se generan al interior del grupo demandante por obtener una
mejor posición económica por sobre los otros. Suele ocurrir que los familiares
más cercanos al fallecido están dispuestos a aceptar la oferta de transacción
del agresor, lo que se entorpece por la oposición de los parientes más lejanos o
con menor vínculo de efectos, quienes aspiran a una mejor suma.
Es por eso que incluso en la doctrina de Mazeaud y Tunc se aprecian
fuertes dudas al tratar de conciliar los principios en juego. En efecto, ellos
afirmaron en su momento que el único criterio válido para determinar quién
tiene derecho a la indemnización es el pesar causado, por lo que tienen dere-
cho a ser indemnizados todos los que hayan padecido un perjuicio efectivo.
En este sentido creyeron que no cabía reservarle la acción de indemnización
22 Cfr. Alessandri, op. cit., en n.15, pp. 463-4; Bidart, op. cit. en n.14, pp. 61-3 y Mazeaud, H. L. y A.
Tunc: Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual (Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa América, 1977), t. i, v. 1, pp. 450-1.
tan solo a los parientes consanguíneos y afines que sean acreedores de alimen-
tos, no se podría reservarla para los parientes consanguíneos y por afinidad
muy próximos (cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas,
suegros y suegras, yernos y nueras, cuñados y cuñadas), a los parientes en
grado de suceder, o también a los que tengan un vínculo de parentesco con-
sanguíneo o por afinidad reconocido por la ley. “El pesar experimentado, cuya
reparación se asegura, no se limita a unas u otras de esas categorías, rebasa el
círculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar a cualquier persona”23.
Si fuese de esta manera la predicada independencia del perjuicio por
rebote impediría la creación de una suerte de orden de prelación entre suje-
tos más cercanos a la víctima y los más lejanos, en el cual la indemnización
de aquéllos excluye la de éstos. En virtud de este orden se crearía la premisa
de que la compensación de los sujetos más cercanos a la víctima inicial debe
considerarse reparación suficiente del mal causado, con independencia del
daño real o efectivo que puedan haber sufrido otras personas o parientes más
lejanos. Y ocurre que los propios Mazeaud y Tunc, concientes de todas las
dificultades que puede acarrear la absoluta independencia del perjuicio por
rebote, escriben que la acción indemnizatoria debiera ejercerse en nombre de
la familia,
por el cónyuge; a falta de este, por el pariente más próximo en grado; de faltar el mismo,
por el pariente del grado subsiguiente; y, si varios parientes se encontraran en el mismo
grado, cabría zanjar el conflicto susceptible de plantearse entre ellos concediéndole pre-
ferencia al de más edad (...) ¿no conviene admitir al menos que la acción de las personas
más allegadas al difunto agote normalmente la de las personas que se encuentran en un
grado más lejano de parentesco por consanguinidad o afinidad? (...) Así, salvo lo excep-
cional, no se ejercitarían sino tres acciones —y además no serían ejercitadas simultánea-
mente sino rara vez—: la de los padres, la del cónyuge y la de los hijos24.
Es precisamente en este contexto de pugna entre la independencia del perjuicio

por repercusión con la fuerza de la realidad, en donde han comenzado a
configurarse más definidamente ciertos criterios para considerar quiénes,
efectivamente, pueden pretender la indemnización del daño moral sufrido a
consecuencia de la pérdida o lesión de un ser querido.
Este problema ha determinado que en el Derecho comparado hayan
surgido ciertos parámetros para establecer cuáles son las principalmente lla-
madas a ser indemnizadas. El propósito de estos criterios de solución no es el
de excluir arbitrariamente a nadie, sino que se trata de concentrar la indem-
nización allí en donde presumiblemente se produce el mayor perjuicio. Por
ejemplo, si a consecuencia de un hecho ilícito muere un sujeto que tenía un
hijo menor de edad y un hermano, parece harto razonable privilegiar la repa-
ración del daño padecido por el hijo. No es que el hermano no haya sufrido
23 Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 450. 24 Ibid 453-4.
daño. Lo que ocurre es que, ante recursos económicos limitados, se prefiere

concentrar la indemnización el evidentemente más perjudicado.
Algunos criterios para la determinación de las víctimas

por rebote con derecho a la indemnización del daño moral
Criterio alimenticio
De acuerdo al criterio alimenticio, tienen derecho a ser indemnizados por
el daño moral que les ha ocasionado la pérdida de la víctima inmediata,
solamente aquellos parientes consanguíneos o afines con derecho a demandar
alimentos de la víctima principal25.
Este criterio encuentra su explicación en que las personas a quienes
la ley concede alimentos representan el grupo de parientes más cercanos al
muerto o al lesionado, por lo que resulta natural que fueran ellos, y no otras
personas, las que tuvieran derecho a ser indemnizadas por el padecimiento
moral que han experimentado. Aplicado en Chile, querría decir, según lo pre-
ceptuado en el artículo 321 del Código Civil, que tendrían derecho a la indem-
nización por daño moral y en este orden, el cónyuge y los descendientes, los
ascendientes y los hermanos de la víctima inicial. Otras personas carecerían
de este derecho.
Sin embargo, no siempre tiene mucha justificación asociar el sufrimien-
to que experimentan ciertos individuos por la pérdida de un ser querido con
el derecho que ellos tenían para cobrarle alimentos26. Es posible que existan
personas con derecho a demandar alimentos respecto del muerto pero que,
sin embargo, no hayan experimentado daño moral con su accidente, ya que
por cualquier razón pueden haberse distanciado emocionalmente de él, con
lo que su muerte o lesión no les causa daño alguno. Al revés, es muy factible,
y de hecho ocurre, que existan personas que experimenten un profundo daño
moral pero que no tienen derecho a reclamar alimentos, como acontece con
quien convivía de hecho con el que resultó muerto.
Criterio de los familiares más próximos
Otro principio de solución para llegar a establecer quiénes son las personas
que están primordialmente legitimadas para reclamar el daño moral, es la de
los parientes muy próximos. De acuerdo a este criterio tendrían derecho a la
25 Algunos creen que es el principio acogido por el parágrafo 1327 del Código Civil austriaco, que
otorgaría indemnización a los parientes a quienes el difunto debía alimentos por ley (Así Alessandri,
op. cit. en n.15, p. 463). Sin embargo, la cuestión no parece tan clara, ya que el parágrafo en cuestión
señala que si a causa de una herida se produce la muerte, se deben pagar los costos de la muerte, y
se debe indemnizar a todos aquellos que dependían económicamente del fallecido “por un monto
igual a lo que dejaron de percibir”. No parece, en consecuencia, que se trate de una indemnización
de perjuicios por daño moral, sino que por daño patrimonial, concretamente por concepto de lucro
cesante. 26 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.15, p. 461.
compensación económica del sufrimiento moral los familiares consanguíneos

o afines más próximos a la víctima.
Es la regla que adopta la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, sobre compensación por daños físicos y muerte del año 1975.
De acuerdo a este documento, tratándose de daños físicos, el principio
13 establece que
el padre, la madre y el cónyuge de la víctima, que por razón de la inhabilidad física o
mental de ella, tiene un sufrimiento mental, debe tener derecho a compensación si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional; otras personas no tienen derecho a este tipo
de compensación.
De modo que, de acuerdo a este lineamiento, sólo muy excepcionalmente debe
otorgarse una indemnización a quien no ha padecido el agravio o la lesión,
y sólo en la medida que se trate de los padres o del cónyuge del lesionado,
careciendo de legitimación el resto de las personas
En lo que se refiere a las indemnizaciones por daño moral en caso de
muerte, el principio 19 de esta Resolución establece que
los sistemas legales que en el presente no reconocen el derecho a la compensación por
el sufrimiento mental de una tercera persona como resultado de la muerte de la víctima,
no deberían extender la compensación a otras personas que no sean el cónyuge de la
víctima o sus hijos, padres, novia o novio; y en estos casos, la compensación debiera ser
concedida solamente bajo la condición de que estas personas hayan mantenido afectos
muy cercanos con la víctima a la hora de su muerte. En los sistemas legales que en el
presente confieren a terceras personas este derecho a compensación, no debieran ex-
tenderlo a otras personas que las con título para demandar, ni tampoco el monto de la
indemnización otorgada27.
Como se aprecia sin dificultades, el criterio sigue siendo doblemente restrictivo:

Primero: es condición que el dañado por repercusión tenga un determinado
vínculo con el fallecido; y, segundo: que el perjudicado por rebote haya tenido
una relación de afecto muy estrecha con la víctima inicial.
Aunque con menos rigurosidad, es la regla de solución que también
adopta el inciso tercero del artículo 1196 del Código Civil venezolano, tomado
del artículo 85 del proyecto franco italiano de las obligaciones y contratos. El
artículo en cuestión, establece que
la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto
ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso
de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su
libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto
concerniente a la parte lesionada.
Y señala, en su inciso tercero, que
el Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge,
como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
27 Traducciones del autor.
Esta también fue la fórmula que antiguamente siguió la jurisprudencia civil

de la Corte de Casación en Francia. Durante mucho ella exigió un lazo de
derecho entre la víctima y la persona que demandaba la indemnización por
daño moral. Este vínculo, naturalmente, debía ser dado por la relación de
familia28.
Se le critica a esta solución lo mismo que al criterio alimenticio. Es ver-
dad que en la generalidad de los casos el sufrimiento moral recae en los fa-
miliares más directos, pero puede haber otros individuos que experimenten
un perjuicio moral aún mayor, como la novia o el novio o el o la conviviente
de la persona muerta o lesionada. Ellas no tienen un vínculo de familia que
los habilite para reclamar el daño moral. Por eso el criterio fuese abandonado
lentamente por la jurisprudencia francesa, a partir de 1956 en el caso de la
jurisdicción penal, desde 1964 en el caso de la civil, y desde 1970 en el caso de
la sala mixta29.
Criterio sucesorio
De acuerdo al criterio de carácter sucesorio, son titulares de la acción de
reparación del perjuicio moral aquellos que tengan el carácter de herederos
de la víctima. Muerta la víctima principal a consecuencia del hecho ilícito,
solamente pueden demandar y obtener reparación del daño moral quienes
sean sus herederos forzosos. En las hipótesis en que la víctima inicial resulta
lesionada pero no fallece, ella es la única legitimada para demandar la
reparación de su daño moral.
Es la regla del artículo 1078 del Código Civil argentino, que establece
que
la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si
del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los he-
rederos forzosos.
Quedan así excluidos los sufrimientos que padecen los familiares cuando la
víctima no ha fallecido y también todas las personas que no tengan el carácter
de herederos forzosos.
También es el la fórmula que sigue la parte final del artículo 1835 del
Código Civil paraguayo. Señala la norma que
existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus dere-
chos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se
extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indem-
nización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere
resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
28 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 447 - 450 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
29 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 82.
La solución ha recibido importantes críticas de la doctrina especializada en

Argentina. Esta regla no obedecería a la justicia, y encontraría causa a una
política legislativa que no se relaciona con la indemnización de perjuicios30.
Existen herederos que no experimentan daño moral, y no herederos que sí
lo sufren. Por eso se ha propuesto su reemplazo por una norma que señale
que
la acción por indemnización del daño moral corresponderá también, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 1079 del Código Civil, a los parientes que acrediten haber
sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito no haya derivado
la muerte de la víctima31.
Otros, derechamente, proponen su derogación32.

El criterio de la jurisprudencia francesa y española
En la jurisprudencia francesa reciente está claramente presente el principio
según el cual todo daño debe ser indemnizado, con independencia de que
se trate de víctimas principales, de víctimas por rebote que sean parientes,
o de sujetos vinculados de hecho con la víctima inicial, a condición de que
acrediten el perjuicio personal que les ha ocasionado el hecho33. Lo mismo
viene aconteciendo desde hace tiempo en la jurisprudencia española.
Sin embargo, las propias sentencias, luego de sentar este tan amplio
criterio indemnizatorio, como contrapartida, han incorporado claras restric-
ciones, unas en los casos de muerte de la víctima inicial y otras en el caso de
las lesiones de la víctima inmediata.
(i) En el caso de que se haya producido el deceso de la víctima inicial,
dentro de la masa de personas que ostentan el derecho a esta indemnización,
las sentencias distinguen dos tipos de categorías de afectados: por una parte
el cónyuge y los hijos, y, por otra, el resto de los lesionados por rebote, sean o
no parientes34.
Cuando se trata del cónyuge y los hijos del afectado, sean menores o ma-
yores de edad, las sentencias presumen de hecho que ellos han padecido daño
30 Cfr. Vázquez F, R: Responsabilidad por Daños. Elementos, (Buenos Aires: Depalma, 1993), p. 187.
31 Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesión de personas, junio
de 1979, Rosario, Argentina (cfr. ibid).
32 Ibid, 188. Así, por ejemplo el art. 1698, del proyecto de Código Civil argentino de 1998,
titulado “Daño extramatrimonial”, señala: “La persona humana damnificada directa tiene
legitimación para accionar por la satisfacción de su daño extrapatrimonial”. “Si sufre gran
discapacidad, o del hecho dañoso resulta su muerte, también tienen legitimación a título personal,
según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes, y
quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible”. “Los tribunales tienen atribuciones
para asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado
de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el
damnificado y las demás circunstancias”. 33 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
34 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 452 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
moral, con lo que quedan liberados de probar este sufrimiento, a menos, claro
está, que exista separación o divorcio entre los cónyuges, o distanciamiento en-
tre padres e hijos, ya que en dichas hipótesis deberán probar el perjuicio moral
que supuestamente les ha ocasionado el hecho35. El resto de los perjudicados
también cuentan con el derecho a la indemnización por el daño moral, pero
no son beneficiados por presunción alguna. Ellos deben acreditar suficiente-
mente el perjuicio moral que reclaman36. Así, por ejemplo pueden pretender
la indemnización por daño moral los novios y novias37; o las personas que han
criado a un menor como si fuese su hijo38; o quien convivía de hecho con la
víctima inmediata, a condición que prueben rigurosamente su daño39.
(ii) En contraste con este criterio en favor de la indemnización del daño
moral de las víctimas reflejas en caso de muerte de la víctima inicial, la misma
jurisprudencia es más reticente en lo que se refiere a las lesiones que pueden
haber afectado a aquélla.
La jurisprudencia civil francesa resolvió durante muchos años que si la
víctima había sobrevivido a un accidente, sus parientes no estaban legitima-
dos para obtener la indemnización del daño moral40, y que para que ello fuere
factible era indispensable que se probara que el perjuicio experimentado era
de una naturaleza absolutamente excepcional por su gravedad, lo que la llevó
a rechazar la mayor parte de las demandas41.
Pero desde hace unos treinta años esta postura fue desapareciendo en
los fallos civiles. El criterio de solución se mantiene, sin embargo, dentro de
la jurisdicción penal, y los parientes de la víctima que sólo ha sido lesionada,
no pueden pretender la indemnización por el sufrimiento personal que les
causó la lesión ajena, pues ella sólo puede ser obtenida por el personalmente
afectado por el hecho42.
El mismo principio se ha venido imponiendo en la jurisprudencia espa-
ñola, en la que se exige que las lesiones de la víctima inicial sean muy graves
para que el daño moral por rebote sea objeto de compensación económica43.
Esta última solución parece comprensible siempre que el objetivo es
priorizar la indemnización del más afectado con el hecho dañoso. Con todo,
es muy importante que ella no se presente como una regla absoluta, ya que
de lo contrario puede llevar a resultados muy difíciles de aceptar en justicia.
Una grave lesión física provocada a un hijo o la agresión sexual de la que pue-
de haber sido víctima, indudablemente que causa un gravísimo sufrimiento
35 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 460 y 461 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
36 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 83.
37 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 84.
38
Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460. 39 Ibid.
42 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 92-3.
43 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 221.
moral a sus padres, y es en extremo difícil justificar en estos casos que la

indemnización quede reservada sólo para el personalmente perjudicado. De
allí que es muy relevante la excepción de “gravedad” de la lesión, pues admi-
tiendo que se trata de un concepto completamente subjetivo, puede servir
para solucionar cualquier injusticia a que pueda conducir la aplicación ab-
soluta de la regla.
La cuestión en la jurisprudencia chilena tradicional

Entre nosotros tradicionalmente se ha otorgado la indemnización de
perjuicios por daño moral a los familiares de la víctima inmediata con
bastante amplitud.
En lo que hace a la indemnización del daño moral por muerte de la
víctima inicial, el criterio suele no ser para nada restrictivo44. Se conceden
indemnizaciones por daño moral al cónyuge del fallecido45; a los padres le-
gítimos por le muerte del hijo46; al hijo por la de sus padres47; a los padres
naturales de la víctima48; a la madre natural de ella49; a los hermanos de la
víctima50; a los hermanos naturales51; a la abuela por la muerte de su nieto52;
a los padres de ella conjuntamente con sus hermanos53; al conviviente del oç-
ciso54; a la madre y a la conviviente del fallecido55 e incluso al hijo póstumo de
la víctima que murió en el accidente.56
En lo que atañe a los casos en que la víctima inicial sólo ha resultado
lesionada, los fallos nacionales no han tenido mayores restricciones, y sue-
len conceder indemnizaciones por daño moral a las víctimas por repercusión
aun cuando no ha fallecido la víctima inmediata, acumulándose esta indem-
nización a la que se concede al personalmente afectado. Así se ha concedido
44 En las sentencias nacionales son frecuentes ciertas declaraciones que niegan cualquier criterio
de orden restrictivo a la hora de fijar los legitimados para obtener una indemnización a título de
daño moral. Así, por ejemplo, se ha declarado que para que exista daño moral basta el parentesco y
la relación afectiva, sin importar si había o no otros herederos de mejor derecho (cfr. 53 RDJ (1956),
p. 38); que la muerte de un familiar cercano produce naturalmente un sufrimiento irreparable (cfr.
87 RDJ (1990), p. 138); que el daño moral no sólo puede ser reclamado por la víctima directa en
los hechos ilícitos sino que también por todos aquellos que de alguna manera lo sufren en sus
propios sentimientos, recibiendo los efectos del suceso antijurídico (cfr. 87 RDJ (1990), p. 141); y que
tratándose del daño moral pueden hacer efectiva la responsabilidad del culpable la víctima directa o
inmediata y los que sin tener esa calidad también lo sufren en razón de que el daño inferido a aquélla
los hiere en sus afectos y sentimientos, aun cuando no sean sus herederos o parientes (cfr. 301 FM
(1983), p. 765). 45 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 167.
46 Cfr. 88 RDJ (1991), p. 141.
47 Cfr. 301 FM (1983), p. 765 y 80 RDJ (1985), p. 287
48
49 Cfr. 88 RDJ (1991), p. 88. Cfr. 284 FM (1982), p. 275.
50 Cfr.131 GJ p. 92, 309 GJ, p. 174 y 82 RDJ (1985), p. 11.
51
52 Cfr. 80 RDJ (1983), p. 51. Cfr. 275 FM (1981), p. 480.
53 Cfr. 53 RDJ (1956), p. 38 y Corte Suprema, 6 de noviembre de 2000 (Lexisnexis: 17582).
54 Cfr. Corte Suprema, 8/11/2000 (Lexisnexis: 17529) y 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293).
55
Corte Suprema, 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293). 56 Cfr. 78 RDJ (1981), p. 120.
reparación a la hija legítima por los perjuicios que le ocasionaron las lesiones
que sufrió el padre en accidente de tránsito57; a los padres naturales por las
lesiones sufridas por su hija58; a los padres legítimos por las lesiones sufridas
por su hijo59 y a la madre por los daños perpetrados al hijo60.
Estos mismos criterios se mantienen en sentencias recientes, que no re-
conocen algún tipo de criterio limitativo en lo que se refiere a la reparación del
daño moral de las víctimas por rebote, ni tampoco establecen algún tipo de
orden de prelación en el que los perjudicados más cercanos al principalmente
afectado sean preferidos a los más lejanos.
Así, por ejemplo, ante la muerte de un sujeto, se ha otorgado indem-
nización por daño moral conjuntamente a sus padres y a sus hermanos61; a
su conviviente, a su hijo menor y a su madre62; también se ha concedido la
misma indemnización a la madre en conjunto con a las hijas del fallecido63;
al nieto en conjunto con los hijos del fallecido64; e incluso a la conviviente, al
hijo y a la hija póstuma del occiso en el hecho ilícito. En este último caso se
declaró que
puede demandar el daño moral la víctima inmediata o directa, esto es, la persona en
quien recae la lesión, y los que también lo sufren en razón de que el daño inferido
a aquélla los hiere en sus propios sentimientos o afectos. Respecto de estos últimos
debe aplicarse el principio general que sostiene que tienen derecho a la indemniza-
ción aquellos que han sufrido daño, sin limitarlo a determinadas personas o épocas
puesto que la ley no lo hace. En efecto, el principio imperativo sustentado por el
artículo 2314 del Código Civil, es que todo daño proveniente de un hecho ilícito debe
ser indemnizado. Así pueden exigir la indemnización aquéllas que indirectamente,
aunque de un modo real y efectivo, sufran las consecuencias del hecho culpable [... .]
En consecuencia, no habiendo establecido la ley limitantes, no resulta pertinente exi-
gir, del que reclama la indemnización, determinadas características, como tampoco
que el daño que ha padecido debió sufrirlo en forma coetánea con la realización del
hecho ilícito65.
La misma fórmula se ha mantenido cuando la víctima inicial solamente ha

resultado lesionada. En varias sentencias recientes, la indemnización por el
daño moral no queda reservada para la víctima inmediata, sino que ella se ha
extendido a sus familiares. Así, por ejemplo, se ha concedido indemnización
por daño moral a la madre lesionada así como a su cónyuge y a sus dos hijos66,
y al personalmente lesionado conjuntamente con su cónyuge67.
57
Cfr. 91 RDJ (1994), p. 42. 58 88 RDJ (1991), p. 88, 284 FM (1982), p. 275.
59 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 141 y Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de noviembre de 1995
(Lexisnexis 22131). 60 Cfr. 90 RDJ (1983), p. 277. 61 Cfr. 295 GJ pp. 224ss.
62 Cfr. Corte Suprema, 13 de noviembre de 2003 (Lexisnexis: 28975).
63
Cfr. 288 GJ, pp. 177ss. 64 Cfr. 481 FM , pp. 2600 y ss.
65 Corte Suprema, 13 de mayo de 2004 (Lexisnexis 30157).
66 Corte Suprema, 21 de noviembre de 2001 (Lexisnexis: 22997).
67 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de abril de 2002 (Lexisnexis: 21425).
Las víctimas por rebote en fallos recientes
Sin perjuicio de todo lo antes dicho, de un tiempo a esta parte se han venido
dictando ciertas resoluciones judiciales que han incorporado entre nosotros
algunos de los criterios imperantes en el derecho comparado con relación a la
indemnización de las víctimas por repercusión.
En estos fallos, los sentenciadores han entendido que, en lo que hace al
daño moral, dentro del cúmulo de potenciales afectados por el hecho ilícito,
los más perjudicados excluyen, de una u otra forma, a los que han resultado
lesionados en menor medida, concentrando la indemnización en aquellos y
no haciéndola extensiva a éstos68.
Contra López Farías

En los autos seguidos por el delito de violación contra López Farías, frente a
la demanda indemnizatoria del padre por sí y en representación del menor
afectado, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de fecha 13 de
septiembre de 2000, entendió que la indemnización no podía exceder las
facultades económicas del deudor, lo que impondría su restricción “racional”,
de modo que “por equidad debe preferirse al personalmente ofendido por el
daño corporal del que deriva el daño moral” (c.3)69. Agregó que para llenar
este vacío en torno a la pluralidad de perjudicados, podía recurrirse a la
analogía, aplicando el artículo 34 de la ley 16643, sobre abusos de publicidad,
aún vigente en aquel entonces, según el cual, “si la acción civil fuere ejercida
por el ofendido, no podrán ejercerla sus familiares”. Así las cosas, acogió la
acción indemnizatoria del hijo personalmente ofendido, pero rechazó la
deducida por su padre.
Se recoge aquí el criterio según el cual indemnizada la víctima inmedia-
ta de los agravios, no procedería la indemnización de las víctimas por rebote,
ya que la indemnización de aquéllas excluye la de éstas.
Sin embargo, acaso esta sentencia sea una buena demostración de las
dudosas consecuencias a que puede conducir la aplicación rigorosa de un de-
terminado criterio de solución. Como antes se dijo, esta fórmula no es una
regla absoluta: es un principio que reconoce como excepción, precisamente,
los casos de agresiones graves sufridas por la víctima inicial, eventos en los es
obvio que se produce un relevante trastorno emocional a sus seres queridos.
Naturalmente que debió entenderse que en este caso era aplicable aquella ex-
cepción, con base en que el ataque sexual de un hijo es de una importancia tal
que el sufrimiento de los padres por esta causa es innegable.
68 Sobre el particular Elorriaga De Bonis, F: “Novedades judiciales en torno al daño moral por
repercusión”, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué (Santiago:
Lexisnexis, 2007), pp. 297ss.
69 Rol IC 10060/2000.
Alarcón y otra con Codelco

En Alarcón y otra con Codelco un trabajador resultó muerto en las dependencias
de una las demandadas. La primera de las demandadas suscribió un contrato
de transacción con mujer y los hijos del fallecido, en virtud del cual se les
pagó a éstos una importante indemnización. Con posterioridad, los padres
del occiso dedujeron una nueva acción indemnizatoria en contra de la
demandada, con el objeto de obtener su propia reparación. La Corte de
Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000,
rechazó la demanda70. La Corte Suprema desestimó el recurso de casación
que se dedujo en su contra.
La Corte porteña, para decidir de esta forma, abordó con algún detalle
el problema de las víctimas por repercusión en el derecho comparado. Trajo a
colación, sin mucho orden, las nociones de loss of consortium, dependat in law
y de loss of society, propias del derecho anglosajón, y la de herederos forzosos
del Derecho argentino, todos como criterios ordenadores de los lesionados
por rebote (c.7). A juicio de la sentencia, esto demostraba, que en el Derecho
comparado existía algún tipo de preferencias con relación a las personas lla-
madas a ser indemnizadas.
Luego de eso, entendió el fallo que en Chile un orden de prelación po-
día ser deducido de algunos preceptos: el artículo 43 de la ley 16744, sobre
accidentes del trabajo, y los artículos 14 y 43 de la ley 16643, sobre abusos de
publicidad, como se ha dicho, vigente en aquel entonces. En el parecer de la
Corte, de la forma en que están mencionadas estas personas en dichas nor-
mas como titulares de la reparación, se deduce un orden de prelación en su
indemnización, en el cual las más cercanas excluyen a las más lejanas (c.7). En
virtud esto resolvió que “la acción indemnizatoria por daño moral se agotó
con la cónyuge sobreviviente y los hijos legítimos del de cujus” (…) de lo que
“se concluye, que los actores carecen de la acción que han intentado y en tal
razón debe ser rechazada la demanda” (c.9).
Manzano y otros con Jiménez y otros
En Manzano y otros con Jiménez y otros se estableció la responsabilidad civil

que les asistía a los culpables de un accidente de tránsito. En el lamentable
suceso fallecieron diversas personas, lo que dio lugar a la interposición de
muchas demandas por parte de los familiares de los difuntos. La Corte de
Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002,
aplicó un orden de prelación respecto de las víctimas por repercusión, en
donde las más lejanas en vínculo familiar fueron excluidas por las más
cercanas71.
70
Rol IC 432/1997.
71 Rol IC 208.780 (Lexisnexis: 30024).
De acuerdo a lo resuelto por este fallo

aceptada que ha sido la reparación del daño moral por repercusión, provocado por la
muerte de otra persona, es necesario establecer un límite de la titularidad activa de la
acción, porque ese daño puede alcanzar a muchas personas que sientan dolor por la pér-
dida de una persona querida o admirada, porque si la sola circunstancia del dolor o de la
aflicción fuese suficiente para definir la titularidad de la acción, el conjunto de titulares
activos de la pretensión indemnizatoria se extendería sin límites (c.15).
Por lo mismo, continúa la sentencia, corresponde
limitar la acción indemnizatoria por el daño moral que provoca la muerte de una perso-
na a quienes conforman el círculo de vida más cercano del difunto o a quienes ven abso-
lutamente trastocadas sus vidas, como sucede con los menores que pierden a sus padres.
Es en este orden de ideas que esta Corte considera que el solo hecho de indemnizar a los
hijos del difunto, excluye a sus nietos.
De la misma forma la Corte considera que la indemnización de la madre y de los

hijos del difunto excluye la reparación del perjuicio sufrido por los hermanos del
occiso. Asimismo, resuelve que la indemnización de ambos padres del fallecido,
excluye la compensación de sus hermanos. (cc.17, 18, 19, 20).
Concha y otros con Fisco
En Concha y otros con Fisco se investigó la responsabilidad del Estado en la

muerte de una persona a causa de un imprudente disparo efectuado por un
carabinero. La conviviente, la hija, los padres y los hermanos del fallecido
accionaron de perjuicios en contra del Fisco. En la sentencia de primera
instancia se otorgaron importantes indemnizaciones a todos los actores. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de fecha 19 de
agosto de 2003, planteó agudamente el tema de las víctimas por repercusión,
apreciándose en ella los fuertes conflictos que enfrentaron los juzgadores
a la hora de otorgar indemnizaciones a todos los actores, pues en su texto
se advierte claramente que el monto indemnizatorio se diluye entre todos
ellos72. La Corte Suprema rechazó el recurso de casación con que se impugnó
el fallo73.
Afirmó la Corte penquista que
es doctrina constante en nuestros tribunales que los jueces están facultados para apre-
ciar discrecionalmente el daño moral sufrido por la víctima, dada su índole netamente
subjetiva, que encuentra su fundamento en la naturaleza afectiva del ser humano. Sin
embargo, el reconocimiento de esa doctrina no supone ni ha de suponer una autoriza-
ción para el abuso que repugna a la conciencia jurídica. No nos repugna que quien dañe
a otro deba responder. No nos molesta que quien sufre un perjuicio que va más allá del
que debe asumir sea indemnizado. La equidad y la justicia así lo exigen. Pero nos cuesta
72
73 Rol IC 791/2002 (Lexisnexis: 29444). Rol IC 4700/2003 (Lexisnexis: 29444).
aceptar los excesos y tenemos la convicción de que éstos se están produciendo (…) El
reconocimiento del daño moral no tiene una función estrictamente compensatoria o per-
misiva, es sólo un medio de paliar el dolor sufrido. El resarcimiento del daño moral no
puede prestarse a especulaciones, servir de seguro de vida, ser fuente de enriquecimiento
sin causa (cc.8, 9).
A pesar de estas fuertes declaraciones, los sentenciadores no excluyeron

a los familiares más lejanos en beneficio de los más cercanos: los dejaron a
todos. Pero adoptaron una solución diferente, privilegiaron el monto de la
indemnización de la hija, luego la de la conviviente, luego la de los padres, y, a
los hermanos, les concedieron una compensación casi simbólica74. Se produce
así el denominado fraccionamiento de la indemnización, en donde la suma
global, que podría haberse concentrado en el más necesitado, se dispersa entre
varios demandantes.
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros
En Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros un trabajador sufrió un accidente que
le ocasionó un 40% de incapacidad física. Él, su mujer y sus hijos, demandaron
de indemnización de perjuicios a la empresa contratista empleadora y a los
mandantes de ella. La sentencia de primera instancia otorgó indemnización
de perjuicios a todos los actores, mas la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
en fallo de fecha 8 de octubre de 2004, la revocó en aquella parte que extendía
la compensación a la mujer y a los hijos, otorgando la indemnización sólo al
lesionado75.
El criterio que ahora sigue la Corte para llegar a esta conclusión es so-
lamente el probatorio, sin que en la sentencia se haga alusión alguna al orden
de prelación entre las víctimas por rebote. Según el fallo la indemnización del
daño por repercusión o rebote demandado por la cónyuge e hijos del actor
principal, no es posible en la medida que
no invocan la lesión de un bien extrapatrimonial determinado; tampoco obran a su favor
en el proceso datos precisos que permitan apreciar un detrimento en su calidad de vida y
la necesidad de concedérseles medios económicos para superar esa situación o reconfor-
tarlos ante una conmoción espiritual consecuente, que tampoco acreditan (c.37).
Contra Rojas Salinas
En los autos seguidos contra Rojas Salinas por cuasidelito de homicidio, la

mujer y los seis hijos del fallecido demandaron civilmente al responsable y a la
Municipalidad de San Felipe. En primera instancia se otorgó indemnización
de perjuicios a todos los actores, sin embargo, la Corte de Apelaciones
74 Mientras la hija recibió 13 millones de pesos, la conviviente 7 y los padres 5, los hermanos sólo
recibieron la suma de un millón cada uno. 75 Rol IC n° 4219/2002.
de Valparaíso, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2005, excluyó de la

indemnización a dos de los hijos, y aumentó la que se le había otorgado a la
cónyuge sobreviviente y a los otros cuatro hijos76. La Corte Suprema declaró
inadmisible el recurso de casación interpuesto en contra del fallo77.
En este pronunciamiento la Corte porteña vuelve sobre todos los argu-
mentos que ha mantenido para justificar la exclusión de ciertas víctimas por
rebote en el proceso indemnizatorio.
Por una parte, regresa a las nociones imperantes en el derecho compa-
rado, al afirmar que
corresponde determinar si en nuestro país cualquiera puede invocar el pentium doloris y
por esa sola circunstancia es titular de la acción. La lógica nos indica que ello no puede
ser así. Desde luego en estos autos los actores se han preocupado de acreditar su calidad
de padres legítimos de la occisa, lo que es indiciario de un claro reconocimiento que no
basta para el ejercicio de la acción la sola invocación del pretium doloris, se requiere agre-
gar algo más que la amerite, una especie de plus, a eso se refiere el loss of consortium, loss of
society y además una cierta prelación como el dependant in law o los herederos forzosos
de la vecina República Argentina (c.5).
Por otro lado, el fallo reitera ciertas normas chilenas que, a su juicio, servirían
para establecer un orden de prelación entre las víctimas por rebote. Sostiene
la sentencia que
el problema de la titularidad de la acción no se puede resolver con la interpretación ni
gramatical ni histórica del texto, y por ello debe buscarse la solución en los elementos
de interpretación sistemática y analógica. En tal sentido hay a lo menos dos normas. La
ley 16744 previene que producida la muerte de un trabajador, según los artículos 43 y
siguientes establece la ley un orden: la cónyuge y los hijos, respecto de sus ascendientes
sólo si causan asignación familiar, si no es así se limita a los anteriores. Otra norma es
el artículo 14 de la ley 16643 sobre Abusos de Publicidad que en caso de fallecimiento o
impedimento de rectificación lo entrega a la cónyuge, padres, hijos o hermanos. Vemos
entonces que hay implícito un orden de prelación sobre los derechos y acciones de un
difunto, en todos ellos el primer lugar es de la cónyuge sobreviviente e hijos, como se
deduce del artículo 34 de la ley 16.643 (c.5).
Dejando de lado lo dudoso que puede resultar establecer un orden de

prelación en las normas citadas, no puede menos que hacerse presente que
la ley 16643, sobre abusos de publicidad, fue derogada en junio del año 2001,
por el artículo 48 de la ley 19733, sobre libertades de opinión e información
y ejercicio del periodismo. Por lo mismo, a la fecha del fallo, había sido
derogada hace casi cuatro años, entonces malamente podía servir para fundar
estas aseveraciones78.
76 300 GJ, p. 147.
77 Sentencia de fecha 8 de junio de 2005, Rol n° 1.620/2005 (Lexisnexis: 32184).
78 El art. 40 de esta ley señala que “la acción civil para obtener la indemnización de daños y
perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales”. “La comisión de
Finalmente, la Corte vuelve sobre el argumento acaso más determinan-

te, que es el probatorio, afirmando que
no basta la prueba del hecho externo que lesionó a la víctima principal, sino que debe
probarse, además, que este atentado perturbó la estabilidad familiar del tercero reper-
cutido. Se perturba ésta, cuando la víctima directa y el tercero repercutido vivían juntos,
constituyendo un hogar común, fundado en vínculos de afecto o parentesco, y con un es-
píritu de apoyo recíproco, en base a todo lo cual emprenden un proyecto de vida familiar.
La desgracia, la ofensa o el abuso que afecte a uno de sus miembros produce una ruptura
de este proyecto de vida y un quiebre de la paz o quietud del hogar inviolable (c.6).
En el parecer de la Corte de Apelaciones el quebranto en la estabilidad familiar

no se produjo respecto de dos de los hijos del fallecido que tenían residencia
fuera de Chile, por lo que no habrían padecido un “menoscabo notable en su
calidad de vida” (c.8), de allí que no se accediese a la indemnización por ellos
solicitada.
La aplicación de la tesis tradicional
A pesar de todo lo antes dicho, en las casos Villarroel con Municipalidad y
contra López-Aliaga Sessarego que ahora se comentan, la Corte Suprema
aplica la tesis tradicional, según la cual pueden reclamar la indemnización
todas las personas que han sufrido daño, produciéndose como consecuencia
negativa que la indemnización termina diluyéndose entre varias personas o
llegando a manos del menos perjudicado. Sin embargo en Camus y otros con
Municipalidad, la tesis que quedó firme fue precisamente la contraria.
En Villarroel con Municipalidad, la Corte Suprema, el 29 de septiem-
bre de 2005, casó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valpa-
raíso de fecha 19 de noviembre de 200479. En la especie, en primera instancia,
se condenó a la demandada a indemnizar los perjuicios morales sufridos
por un menor y sus padres, al caer el primero a un cauce. La Corte de Ape-
laciones, revocó la sentencia en lo referente a la indemnización concedida
a los progenitores del afectado, ya que siguiendo la corriente ya señalada,
entendió que
la indemnización de perjuicios es un paliativo de los daños, lesiones y quebrantos sufri-
dos por la víctima directa (…) que, por su naturaleza restrictiva, excluye a otros preten-
didos ofendidos con el hecho u omisión de consecuencias dañosas o consecuencia de ésta
o aquél. Así, no puede desconocerse la preocupación de los padres ante las lesiones de su
hijo y las eventuales consecuencias a sus intereses; pero la acción intentada en favor del
menor, a través de su representante, padre, impide la prosperidad de la acción de éste y
de la madre (c.6).
Sin embargo, la Corte Suprema al anular esta sentencia, estableció que
los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará derecho a indemnización por el
daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”. 79 Lexisnexis: 33021
la jurisprudencia ha señalado que, tratándose de daño moral, pueden demandar su repa-
ración la víctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesión,
ofensa o injuria que la causa y los que, sin tener esa calidad, también lo sufren en razón
de que el daño inferido a aquélla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso
aun cuando no sean sus herederos o parientes.
Que a esta última categoría de damnificados —también conocidos como víctimas
por repercusión— pertenecen, sin lugar a dudas, los demandantes (…) padres del me-
nor (…), quienes, en razón de tan estrecho vínculo de parentesco y cercanía de afectos,
necesariamente hubieron de experimentar sentimientos de aflicción y dolor, a causa de
lesiones sufridas por aquél; situación que adquiere particular relevancia en el caso del
padre (…) quien acompañaba a la víctima cuando ésta cayó sorpresivamente al orificio
existente en la acera por donde transitaban, con el resultado de quebranto de su inte-
gridad corporal, a que en su oportunidad se hizo mención”. “Que de lo anteriormente
razonado se colige que, al desconocerse por los sentenciadores de segundo grado a los
recurrentes la calidad de sujetos activamente legitimados para ejercer la acción repara-
toria deducida por concepto de daño moral, cuya existencia, por otra parte, aparece de
los antecedentes fácticos establecidos en la instancia, incurrieron en el yerro jurídico que
se ha denunciado, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado; razón
por la cual, el recurso de casación en el fondo deducido por los demandantes aludidos
debe ser acogido (cc.31, 32, 33).
Como se aprecia sin dificultades, los sentenciadores entendieron en este

caso que, en las hipótesis de lesiones que afecten a una víctima inicial, es un
“yerro jurídico” sostener que la indemnización queda reservada sólo para ella,
pudiendo reclamarla todos los que hayan sufrido un daño a consecuencia de
ese mismo hecho.
Lo notable de este caso es que en primera instancia se otorgaron doce
millones de pesos al menor y a sus dos padres a título de daño moral. La
sentencia no especificó la forma en que dicha suma debía ser repartida entre
ellos, con lo que parece quedar la impresión de que ella fue concedida al grupo
familiar como si de una persona diferente se tratara. En todo caso, tomando
en cuenta que se trata de tres personas, no es arbitrario pensar que a fin de
cuentas la suma asignada a cada demandante fue de cuatro millones de pesos.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, como se ha dicho, ex-
cluyó de la indemnización a los padres, dejando solamente con este derecho
al hijo lesionado, y asignándole la suma de diez millones de pesos. En otras
palabras, la Corte porteña concentró la suma indemnizatoria en el principal-
mente lesionado. La Corte Suprema, en la sentencia de reemplazo, otorgó seis
millones de pesos al hijo y tres a cada uno de los padres, con lo que mantuvo la
suma global de primera instancia pero la distribuyó de una manera diferente.
Se advierte sin mayores dificultades ocurrió en este caso lo que se expli-
caba antes: la indemnización se fraccionó entre varios de los actores en lugar
de concentrarse en la víctima inmediata. Sin duda alguna, la mejor posición
del menor estuvo en la sentencia de la Corte de Apelaciones, pues fue favo-
recido con diez millones cosa que no ocurrió ni con la sentencia de primera,
en donde solamente habría llevado cuatro millones, ni con la sentencia de la

Corte Suprema en la que sólo lleva seis millones.
La cuestión de la autonomía del daño por repercusión o rebote vuelve
a aparecer en contra López-Aliaga Sessarego. En la especie, producto de una
colisión automotriz, uno de los vehículos subió a la acera arrollando a una
mujer y a su nieto, causándoles lesiones de gravedad. En el juicio penal de
rigor, se dedujo la acción civil de indemnización de perjuicios por la mujer y
su nieto y además por el marido de la primera, quien solicitó se le reparara el
daño moral por él sufrido a consecuencia de las lesiones de su mujer.
La sentencia de primera instancia de fecha 21 de julio de 1999, dictada
por el 13º juzgado del crimen de Santiago, rechazó la demanda de indemni-
zación de perjuicios entablada por la mujer y su nieto, sosteniendo que ca-
recieron de legitimación activa en la causa al no haber ejercido dicha acción
personalmente o legalmente representados, sin perjuicio de sus respectivos
derechos a demandar en sede civil, conforme las reglas generales. Sin embargo,
por notable que pueda parecer, sí acogió la acción indemnizatoria del marido
de la mujer lesionada, otorgándole la suma de seis millones de pesos a título
de satisfacción por la agresión a su derecho a la integridad síquica, consistente
en la aflicción o angustia que le produjo la alteración injusta en sus normales
condiciones de vida, sicológicas, tanto emocional como conductual, familiar, y
social, por la incapacidad de su cónyuge, lo que le causó preocupaciones, inco-
modidad, malestares y sufrimientos injustos, hechos que se presumen por la
naturaleza de los afectos entre cónyuges (c.21).
La Corte de Apelaciones confirmó el fallo por sentencia de fecha 4 de
marzo de 2003, y la Corte Suprema desestimó los recursos de casación en la
forma y en el fondo por sentencia de fecha 29 de julio de 2005.
Lo ocurrido puede ser considerado como la hipótesis extrema con re-
lación a la autonomía del perjuicio por rebote, pues llega a acontecer que las
víctimas inmediatamente lesionadas corporalmente por el atropello no reci-
ben compensación pero sí el marido de una de ellas, por el daño moral que
le causaron a él las lesiones de su cónyuge. Este criterio, evidentemente se
contrapone al establecido en el señalado principio 13 de la Resolución 75/7
del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que respecto de las lesiones
de una persona entiende que sólo ella tiene el derecho a compensación, y que
los padres y cónyuge de la víctima, deben tener derecho a compensación si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional. La solución también se opone al cri-
terio de solución de la jurisdicción penal francesa, que, como se ha explicado,
ha resuelto que los parientes de la víctima lesionada no pueden pretender la
indemnización por el sufrimiento personal que les causó la lesión ajena, siem-
pre que ésta se reserva para el personalmente lesionado80.
80 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 92-3.

Sin embargo, como se dijo, esta postura no es la que quedó fijada en Ca-
mus y otros con Municipalidad. Producto de la caída de una pasarela peatonal
en la noche año nuevo, falleció una menor de 14 años, por lo que sus padres,
abuelo y hermano, demandaron a la Municipalidad de Valparaíso. En fallo de
fecha 6 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, excluyó de
la indemnización al hermano de la menor, y aunque se extiende con largueza
respecto del problema de la legitimación activa para demandar el daño moral
por parte de las víctimas por repercusión, no lo hace con mucha claridad ni
orden en sus ideas81.
La Corte de apelaciones vuelve a reproducir los conceptos de loss of
consortium, dependat in law y de loss of society y la de herederos forzosos del
Derecho argentino como criterios ordenadores de los lesionados por rebote
que ya había introducido en Alarcón y otra con Codelco, pero nuevamente lo
hace sin mayores explicaciones, y siempre a título enunciativo. Sin embargo, a
diferencia de los casos anteriores, ahora trata de establecer la legitimación de
las víctimas para ser indemnizadas sobre la base del daño efectivamente pa-
decido por ellas, entendiendo que el sufrimiento o el dolor no son por sí solos
un daño moral si no van unidos a un detrimento real y probado de algunos de
los atributos inherentes a la personalidad, con lo que
no basta la prueba del hecho externo que lesionó a la víctima principal, sino que debe
probarse, además, que este atentado perturbó la estabilidad familiar del tercero reper-
cutido (c.2).
Sobre estas bases, la Corte de Valparaíso otorga la indemnización de perjuicios
a los padres de la menor así como al abuelo, ya que ellos probaron en el
proceso este quebranto emocional (cc.3, 4), pero excluye de la indemnización
al hermano de la niña fallecida “por cuanto si bien compartía el hogar común
es preterido por sus padres y abuelo demandantes” (c.5).
Como se aprecia, no hay mucha claridad conceptual en el fallo, pues los
criterios utilizados no son completamente compatibles. Si existe un orden de
prelación respecto de las víctimas por rebote, cuestión que contaría la auto-
nomía del daño por repercusión82, poco importa que las víctimas más lejanas
acrediten su daño, ya que necesariamente serán excluidas por las más cerca-
nas al perjuicio. Por el contrario, si el criterio rector es que quien pruebe el
perjuicio tiene derecho a ser indemnizado, no puede aplicarse ningún orden
de prelación, dado que lo que determina la procedencia de la indemnización
es la prueba del perjuicio. Pero este caso, se indemnizó al abuelo porque pro-
bó su perjuicio, pero se excluyó al hermano por la presencia de otros parientes
más cercanos, con independencia que hubiere o no acreditado su daño83.
81 Rol IC n° 1157/2003 (Lexisnexis: 31665).

82 Cfr. Elorriaga, op. cit. en n.5, pp. 390ss.
83 La Corte Suprema, en sentencia de fecha 20 de julio de 2005, rechazó el recurso de casación
deducido en contra de esta sentencia (Rol N° 5.369/2004).
La Corte Suprema, en sentencia de 20 de julio de 2005, desestimó el

recurso de casación en el fondo deducido por la municipalidad de Valparaíso,
recurso que naturalmente no impugnaba este aspecto de la sentencia. Como
los demandantes no recurrieron de casación quedó afirme el orden de prela-
ción establecido en este caso por la sentencia de segunda instancia.
Relación de causalidad
Como es ampliamente sabido, para que surja la responsabilidad civil
extracontractual no basta con un hecho ilícito imputable a culpa o dolo de
otro, ni siquiera basta con que se haya producido un daño, sino que es además
necesario una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio que
se ha producido. Se trata de que el daño sea una consecuencia o efecto de la
actuación ilícita. En caso contrario el autor no es responsable del perjuicio
aun cuando haya actuado culpable o dolosamente.
Para buena parte de la doctrina este requisito de la responsabilidad civil
aquiliana está previsto entre nosotros en los artículos 2414 y 2329 del Códi-
go Civil. Según el primero el que ha cometido un delito o cuasidelito “que
ha inferido daño a otro”, es obligado a la indemnización, de lo que se colige
sin mayores dificultades que el daño debe ser el resultado del hecho ilícito y
no de otra causa. De conformidad al segundo artículo, todo daño que pueda
“imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”,
lo que indica que solamente aquellos daños atribuibles a la culpa o dolo del
agresor son los que comprometen su obligación de reparación, y los perjuicios
que no sean susceptibles de esta imputación84.
Existe relación de causalidad cuando el hecho ilícito es la causa directa
y necesaria del perjuicio, esto es, cuando sin haber mediado tal acto u omisión,
el daño no se hubiere producido. No se trata más que del vínculo que encade-
na una acción u omisión con el resultado que se produce como consecuencia
necesaria, directa y lógica de dicha actuación u omisión.
Durante el año 2005, la Corte Suprema dictó dos sentencias que inci-
den directamente en la cuestión del vínculo causal. La primera en Labbe con
Baeza y la segunda en Sociedad Constructora y otros con EMOS. Sin embar-
go, el elemento relación causal juega en los dos fallos en un sentido diferente.
Mientras en el primero se recurre a este elemento para hacer procedente la
indemnización, en el segundo se denuncia la ausencia de este requisito con el
objeto de desestimar la demanda deducida.
En efecto, en Labbe con Baeza las partes suscribieron un contrato de
promesa de compraventa en el que establecieron una multa por incumpli-
miento, la que fue garantizada mediante la entrega de un cheque que quedó en
84 Para esta cuestión Alessandri, op. cit. n.15, pp. 238ss.; Díez, op. cit. en n.21, pp. 71ss.; Rodríguez
Grez, P: Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1999), pp. 369ss.
poder del notario que autorizó la promesa. Posteriormente, y pesar de que en

el contrato prometido se declaró cumplida la promesa, el promitente vende-
dor pudo obtener de parte del notario inicial la entrega del cheque aduciendo
incumplimiento de lo pactado. El documento fue presentado a cobro por el
demandado, y ante su no pago procedió a la interposición de una querella cri-
minal, que implicó que el demandante estuviera preso por cuatro días hasta
que se le otorgó la libertad provisional. Posteriormente, una vez sobreseída la
causa criminal, el tribunal penal, por sentencia ejecutoria, declaró calumniosa
la querella en contra del demandante. Con este antecedente el promitente
comprador presentó una demanda de indemnización de perjuicios en contra
del promitente vendedor.
La sentencia de primera instancia, dictada con fecha 25 de marzo de
2002, por el 10º juzgado civil de Santiago, acogió la demanda y condenó al de-
mandado a pagar la suma de 500 mil pesos- por daño emergente y 10 millones
de pesos- por daño moral. En cambio, por fallo de fecha 29 de noviembre de
2002, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primer grado,
por estimar que, de conformidad al artículo 179 del Código de Procedimiento
Civil, en los juicios civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal que condenen al procesado, cosa que no ocurría en la especie,
ya que el tribunal del crimen había declarado calumniosa la querella en contra
del demandante pero no existía una sentencia penal de condena por esta causa.
La Corte Suprema, acogió el recurso de casación en la forma interpues-
to por la demandante, y en su sentencia de reemplazo, de fecha 28 de julio de
2005, confirmó la sentencia de primera instancia con declaración de que el
monto de la indemnización por daño moral se rebajaba a $4.000.000.
En lo que ahora resulta relevante, señala la Corte Suprema que en ma-
teria de responsabilidad extracontractual son presupuestos necesarios
la existencia de un daño, que la víctima lo haya sufrido y que ésta sea consecuencia direc-
ta y necesaria del acto ilícito, es decir, que sea la causa y aquél el efecto (c.1).
Según la Corte, en la especie resultaba completamente acreditado que

el demandado realizó una serie de actos que se apartaron de la finalidad
del ordenamiento jurídico y que realizó un conjunto de maquinaciones
improcedentes y culpables con el objeto de obtener la entrega del cheque
en cuestión y proceder a su cobro. Por estas razones debían darse por
establecidos los presupuestos de la acción indemnizatoria en los términos de
los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, ya que el daño padecido por el
actor, debidamente acreditado por el juez de primer grado, “es la consecuencia
directa y necesaria del actuar del demandado y éste debe resarcirlo” (c.10).
En Sociedad Constructora y otros con EMOS, la Corte Suprema, se ex-
tiende en forma inusitada sobre la necesaria relación causal que ha de existir
entre hecho ilícito y perjuicios que se reclaman.
En la especie una inmobiliaria inició los trabajos para lotear y urbani-

zar unos inmuebles y vender los sitios resultantes. No se habría advertido, sin
embargo, que en el lugar no era factible dotar de agua potable a los terrenos
por estar fuera del radio de acción de EMOS. Por esta razón el proyecto fue
abandonado y la inmobiliaria cayó en insolvencia. No pudo asumir el pago
de su pasivo y los bancos que habían extendido los créditos recibieron mu-
chos de los sitios del proyectado loteo en parte de pago. Luego de eso, en
1991, EMOS, ante la necesidad de abastecer de agua a parte de la comuna de
La Florida, requirió contar con estanques ubicados precisamente en dicho
lugar, y ante la imposibilidad de comprar a uno de los bancos por la falta de
urbanización, se debió recurrir al procedimiento expropiatorio contemplado
en la ley 18777.
Un año después, la sociedad demandante procedió a adquirir los lotes
restantes, con el objeto de desarrollar en ellos un gran proyecto habitacional
y la construcción de viviendas particulares. Luego de ello EMOS dio inicio a la
construcción de una serie de estanques de agua en los sitios que había adqui-
rido mediante expropiación.
Sostiene la demandante que esta construcción se efectuó sin los per-
misos municipales respectivos, lo que comprometía la responsabilidad civil
de la empresa ejecutora del proyecto por los daños causados, consistentes en
que el proyecto inmobiliario resultó seriamente afectado, por la pérdida de
valor comercial de los terrenos ante la presencia de los grandes y antiestéticos
estanques; por la imposibilidad material de desarrollar el proyecto de urba-
nización en la forma planificada; por el riesgo que significa la presencia de
dichos estanques y por el significativo impacto ambiental que ellos tienen en
el lugar. Además, sostuvo que existía responsabilidad civil de la municipalidad
de La Florida, porque ella no supervisó esta construcción, permitió que ella se
efectuara en forma ilegal, sin permisos de construcción y sin cumplir con las
normas ambientales ni las normas de urbanismo y construcción.
La sentencia de primera instancia, librada con fecha 10 de septiembre
de 1998 por el octavo juzgado civil de Santiago, rechazó la demanda, pues,
entre otras cosas, entendió que más allá de si los permisos de obras eran o
no necesarios, en la especie no existía relación causal entre su omisión y los
perjuicios producidos. De acuerdo al tribunal, no parece que pueda descono-
cerse la existencia de perjuicios derivados de la desvalorización comercial de
los inmuebles de los demandantes, que hicieron perder el atractivo estético
del lugar, pero esta existencia constituye un hecho independiente del permi-
so municipal de construcción, puesto que los estanques existen, con o sin el
permiso correspondiente, sin haberse establecido que de haberse obtenido
estas autorizaciones ellos debieran haber sido negadas. “En otras palabras, el
hecho de no haberse obtenido el permiso respectivo de la Dirección de Obras
no significa, inequívocamente, que los estanques no hubiesen sido construi-
dos” (c.24). Según lo afirma el sentenciador, no se acreditó en el proceso que

el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria del caso, y el empleo
de control y fiscalización municipal, habrían impedido la construcción de los
estanques en el lugar en que fueron ubicados. Por lo mismo
es lo cierto que no existe relación causal entre los perjuicios reclamados y el actuar de
EMOS en cuanto no haberse sujetado a esta fiscalización, y la omisión de la Municipali-
dad de La Florida en cuanto a no haber ejercido la función que la ley le encomienda en
la materia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 5 de agosto de

2003, rechazó los recursos de casación en la forma y apelación que fueron
deducidos en contra de la sentencia de primer grado, sin efectuar declaraciones
a este respecto.
La Corte Suprema en fallo de fecha 31 de agosto de 2005, rechazó los
recursos de casación en la forma y en el fondo. Este último fue desestimado,
precisamente porque no se infringió la ley al rechazarse la demanda por la
falta de un vínculo causal entre el supuesto incumplimiento de la normativa
legal y los perjuicios reclamados.
De acuerdo con lo resuelto por la Corte la sola infracción de la norma-
tiva que gobierna una materia no es suficiente para atribuir responsabilidad
civil al infractor de la disposición atropellada, pues debe existir, además, un
nexo causal entre la contravención y el perjuicio, de suerte que este daño debe
tener precisamente como causa la infracción legal (c.19).
Al igual como lo señala la doctrina esta exigencia no es sino aplicación
del principio general que gobierna la responsabilidad pecuniaria, el que se
infiere de los artículos 1437, 2314 y 2329 del Código Civil. Según expresa la
Corte la conclusión está expresamente recogida en el artículo 171 de la ley del
tránsito (L 18290), cuando señala que el mero hecho de la infracción no deter-
mina responsabilidad civil del infractor, si no hay una relación de causa-efecto
entre la infracción y el daño producido por el accidente (c.20).
Según la Corte, definir la concurrencia de la relación causal no sólo
encierra la apreciación de elementos en orden fáctico. Ello implica igualmente
aspectos de carácter jurídico como lo es atribuir el daño a la acción u omisión
ilícita. Aunque los hechos deben ser establecidos por los jueces del fondo por
tratarse obviamente de una cuestión de hecho, la atribución del daño al hecho
ilícito corresponde a una cuestión de derecho que puede ser revisada por
este tribunal de casación (sentencia de 26 de enero de 2004 recaída en el rol
de ingreso 2742/02, de la Corte Suprema). En el caso concreto entiende la
Corte, siguiendo a Diez Picazo, que “no pueden ser objetivamente imputados
a la conducta del autor aquellos resultados que caigan fuera del ámbito o
finalidad de protección de la norma sobre la cual pretende fundarse la respon-
sabilidad del demandado”, de suerte resulta cuestionable atribuir a la falta de
otorgamiento de un permiso de construcción municipal daños paisajísticos

de índole ambiental, cuya indemnización persiguen los demandantes de autos.
Es por eso que los sentenciadores de primera y segunda instancia, actuaron
correctamente al estimar que el pretendido daño irrogado a los actores como
consecuencia de la desvalorización de sus propiedades por la construcción de
los estanques de aguas en predios cercanos a los suyos, no debe ser reparado
por las demandadas. Lo anterior por no haberse demostrado debidamente la
necesaria dependencia causal de ese perjuicio con la ejecución de las obras, y
que el daño igualmente se habría producido de haberse otorgado el permiso
municipal del que ella carecieron (cc.21, 22, 23).
El criterio adoptado por los fallos de primer y segundo grado, en orden
a descartar la falta de permiso municipal de la construcción de los estanques
de agua potable como factor causal de los perjuicios reclamados por los ac-
tores, sobre la base de sostener que de haberse concedido el permiso, el daño
igualmente se habría producido, tampoco es ajeno a un recto análisis de la
materia ni constituye un error de derecho. Porque ese planteamiento corres-
ponde a una modalidad de exclusión del vínculo de causalidad entre la acción
reprochable y el perjuicio. Se trata del criterio que el mismo autor Diez Pica-
zo denomina de la “conducta alternativa correcta”, según el cual, no puede im-
putarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si, eliminado
idealmente ese comportamiento, el resultado dañino se habría producido con
seguridad o probabilidad cierta y si la conducta no ha incrementado el riesgo
de ocurrencia del evento dañoso. Este procedimiento es valedero también en
las situaciones en que, como ocurren en la especie, el daño se pretende impu-
tar a una omisión, si la actuación debida no hubiera impedido el resultado
dañino, no hecho mayor el riesgo de que éste tuviera lugar.
De suerte que el correcto razonamiento que efectúa la Corte es el si-
guiente: La omisión de los permisos de obras y la falta de fiscalización no
puede ser la causa necesaria del perjuicio que se invoca, ya que aun cuando
la construcción de los estanques se hubiere hecho con la debida autorización
y la municipalidad hubiere fiscalizado su confección, el daño que reclama el
actor no habría desaparecido. La conclusión es que, el mero hecho de una su-
puesta infracción legal o reglamentaria, no determina la responsabilidad civil
del infractor, si es que no existe una relación de causalidad entre la infracción
y el daño ocasionado, tal como lo declara, casi académicamente, el artículo 171
de la ley de tránsito.
Culpa como factor de atribución

de la responsabilidad civil
Bien podría pensarse que las sentencias libradas en los autos Errázuriz con
Baztan y otros son intrascendentes o que no merecen mayor comentario.
Ello porque tanto los tribunales de instancia como la Corte Suprema, sólo
afirman lo obvio, esto es que para que se configure la responsabilidad civil
extracontractual es necesario que exista y se acredite una acción dolosa o
culpable de parte del victimario.
Sin embargo, esto que parece una obviedad, es el gran mérito de estos
pronunciamientos, en la medida que en la actualidad asistimos a un escenario
en que en la responsabilidad civil lo esencial parece haberse olvidado o haber
quedado tan postergado que cuesta trabajo encontrar en ciertas decisiones
judiciales condenatorias este básico elemento de la responsabilidad aquiliana.
En este sentido, las sentencias dictadas en este pleito, sólo pueden ser calificar-
se de muy sensatas, pues no hacen más que decir una cuestión jurídicamente
evidente, pero a veces olvidada, y que no es otra que no existe responsabilidad
civil extracontractual si no se produce un hecho verdaderamente culpable.
Hoy es lugar común afirmar que durante los últimos años la respon-
sabilidad civil viene sufriendo profundas transformaciones. El creciente au-
mento de los riesgos y la exigencia de un mayor grado de responsabilidad
en las actuaciones han determinado que el daño se haya transformado en el
más relevante de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Con el
tiempo se ha ido acentuando –y a veces exagerando–, la función reparadora
de la responsabilidad civil. Así, se ha postergado en muchos casos la impor-
tancia del resto de los elementos que le dan su forma. Se han multiplicado las
presunciones de responsabilidad destinadas a alivianar la prueba de la culpa
del victimario, haciendo menos dificultosa la reparación del perjuicio. Han
aumentado las hipótesis de responsabilidad objetiva o por riesgo, en las que
acreditándose el daño sufrido se configura la obligación de repararlo, con in-
dependencia de que exista o no culpa o dolo del victimario. También han ad-
quirido alguna presencia las denominadas indemnizaciones equitativas, que
más que compensar a la víctima persiguen socorrerla, y que son procedentes
aun cuando en rigor no debiera otorgarse la indemnización de perjuicios por
no concurrir todos los elementos que configuran la responsabilidad civil85. In-
cluso más, se advierten una serie de pronunciamientos judiciales en los que
el vínculo causal entre el hecho ilícito y el daño es francamente muy difícil de
encontrar debido a que el daño presenta una ostensible lejanía con el hecho
que supuestamente lo origina86.
85 Así, por ejemplo, de conformidad a los arts. 1976 y 1977 del Código Civil peruano de 1984, no
hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento,
en cuyo caso responde su representante legal. Si la víctima no ha podido obtener reparación en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una
indemnización equitativa a cargo del autor directo.
86 Sobre este particular Barros Bourie, E: Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago,
Editorial Jurídica, 2007), pp. 57ss.; Corral Talciani, H: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual
(Santiago, Editorial Jurídica, 2003), pp. 99ss. y Rodríguez, op. cit. en n.84, pp. 80ss.
A pesar de lo anterior, y esto es lo que suele olvidarse, las cosas no han

cambiado tanto como a veces se pretende. Nuestro sistema jurídico de res-
ponsabilidad es el generalizado sistema subjetivo o de responsabilidad por
culpa87. El factor de atribución de responsabilidad es la culpa. De suerte que
solamente existe responsabilidad del victimario si es que su actuación ha sido
dolosa o culpable, De no ser así, no existe responsabilidad civil aun cuando
exista daño. Este sistema está establecido, entre otros, centralmente en los
artículos 2284, 2314 y 2329 del Código Civil. De acuerdo al primero una obli-
gación puede nacer de un hecho ilícito. Si el hecho es ilícito, y cometido con
intención de dañar, constituye un delito; si el hecho es culpable, pero come-
tido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. De conformidad al se-
gundo, el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización. Los delitos y cuasidelitos son hechos dolosos
o culpables que provocan daño. Finalmente, la tercera norma declara que, por
regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.
Queda claro, en consecuencia, que nuestro modelo de responsabilidad
es el ordinario o común de responsabilidad por culpa, en donde el victimario
solamente deberá responder del daño si puede imputársele una real falta de
cuidado, imprudencia, negligencia o descuido. Esto ocurre porque el sistema
subjetivo de responsabilidad se estructura a partir de la premisa fundamental
de que el perjuicio debe haber sido causado por un hecho imputable al des-
cuido o la falta de diligencia. La culpa opera así como requisito pero también
como una limitación de la responsabilidad. En efecto, para que el agente cau-
sante del perjuicio deba responder, es condición de que su actuación haya sido
culpable; la culpa es, en este sentido condición de la responsabilidad. Pero,
por el contrario, también este elemento obra de limitación en su responsabili-
dad, siempre que el victimario sólo será responsable hasta donde se le pueda
imputar culpa, y no en el resto88.
En los autos Errázuriz con Baztan y otros, aconteció que los deman-
dados interpusieron, en abril de 1992, una querella por estafa en contra del
demandante por hechos supuestamente acontecidos en julio de 1985, en cono-
cimiento de que la acción penal se encontraba prescrita. Según el demandante,
87 Afirma Corral que “existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la
responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo continúa siendo el eje
principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los regímenes sectoriales de responsabilidad
no abrogan el régimen común de los Códigos, sino que establecen normas especiales que suponen la
conservación del rol supletorio y complementario de éste” (op. cit. en n.86, p. 102).
88 Mantienen toda su vigencia las palabras de Alessandri, “Para que un hecho o una omisión que
daña a otro, engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que tenga por autor a
una persona capaz de delito o cuasidelito. Es indispensable que haya sido ejecutado con dolo o culpa.
En el sistema de nuestro Código, la fuente de la responsabilidad civil es el hecho perjudicial doloso
o culpable y no el hecho perjudicial liso y llano” (op. cit. en n.15).
el ex senador don Francisco Errázuriz Talavera, los demandados pusieron en

conocimiento de la prensa el contenido de esta querella, quienes la difundie-
ron con gran despliegue publicitario y dándole una interpretación escandalo-
sa a los hechos en ella descritos. Los demandados sostuvieron en su defensa,
entre otras cosas, que no era efectivo que ellos o sus representantes hubieren
dado publicidad a estos hechos, y para que prospere cualquier acción fundada
en responsabilidad extracontractual es necesario la existencia de un hecho ilí-
cito, cosa que en la especie no ocurría, por lo que la acción no podía acogerse.
La sentencia de primera instancia dictada por el tribunal de Pichilemu
con fecha 10 de diciembre de 1999, rechazó la demanda con expresa condena
en costas, declarando que no se acreditó en los autos que la difusión de la
información haya sido proporcionada por los demandados, y que tampoco
se acreditó que los demandados, al interponer su querella criminal, lo hayan
hecho en forma temeraria e irresponsable, ni menos se probó que hubieren
entablado la acción a sabiendas de su prescripción.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 22 de sep-
tiembre de 2003, rechazó la apelación deducida en contra del fallo, declarando
que no habiendo probado “los hechos origen de la acción intentada o al menos
que en ellos le haya correspondido a los demandados participación dolosa o
culpable, hecho que resulta esencial al momento de resolver”, no puede sino
concluirse que el juez a quo falló correctamente.
La Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de julio de 2005, conociendo del
recurso de casación en el fondo, declaró que se estableció como hecho de la
causa el no haberse demostrado que la difusión e información sobre el pleito
fuere proporcionada a los medios por los demandados, ni tampoco que los
demandados hubieren interpuesto la querella en forma temeraria e irrespon-
sable, ni menos a sabiendas de que estaba prescrita la acción (c.9). Por esta
razón no podía tenerse por vulnerado el artículo 2314 del Código Civil (c.8).
Ocurre en consecuencia, y como antes se dijo, que evidentemente no puede
surgir responsabilidad civil de los demandados por la obvia y más sencilla de
las razones: no se acreditó la existencia de una actuación culpable de su parte.
Sería bueno que esta tan básica regla de responsabilidad no fuere sosla-
yada con tanta frecuencia en aras de la reparación de los perjuicios, aun cuan-
do ellos sean evidentes. En los tiempos que corren, y ante daños ostensibles
y a veces dramáticos, se busca establecer o construir culpabilidades prescin-
diendo de esta regla básica de atribución de responsabilidad. Las decisiones
judiciales no sólo deben imponerse por la potestad que en ellas va envuelta,
sino que deben adquirir fuerza por la autoridad y contundencia que ellas de-
ben tener. El sistema jurídico resulta fortalecido cuando se hace responsable
de los daños causados a quien ha sido culpable de haberlos provocado, pero
se debilita y pierde presencia ante los justiciados siempre que se construyen
forzadas hipótesis de responsabilidad, en las que, para cualquier observador
imparcial, la atribución de culpabilidad se acerca más a una ficción judicial

que a la realidad de lo acontecido.
Derecho comercial
Felipe Muñoz Benavente
CHEQUES
Cancelación del cheque como requisito

para que el banco librado lo pague
Respecto de la cancelación de un cheque, como exigencia o requisito para que
el banco librado lo pague correctamente, el tribunal supremo tuvo oportunidad
de pronunciarse en la causa Elena del Carmen Sierra Contreras contra BCI.
La cuentacorrentista Sierra Contreras demandó al referido banco por
incumplimiento del contrato de cuenta corriente y de indemnización de per-
juicios, basada en el hecho que giró un cheque por una suma determinada,
mismo que fue cobrado meses después, por un tercero distinto a su beneficia-
rio y por una suma diferente a la consignada por ella en el formulario cheque,
el que fue pagado por el banco librado, pese a su adulteración.
Postula en su demanda que al contrato de cuenta corriente bancaria le re-
sulta aplicable el artículo 27 de la ley de cuentas corrientes bancarias y de cheques
(DFL Nº707/L 18127/Justicia/1982, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques),
que dispone que la persona a quien se pague un cheque lo cancelará aunque estu-
viera extendido al portador, precepto que se habría infringido por la demandada,
pues no se exigió al momento de cursar su pago, que quien se presentó a cobrarlo,
-una supuesta mandataria de la beneficiaria-, cancelara el cheque en cuestión.
El Banco demandado contestó la demanda arguyendo que el cheque en
comento no mostraba señales de haber sido adulterado, pues no tenía raspa-
duras ni enmendaduras, y la firma del librador no era visiblemente disconfor-
me, de modo que, conforme al artículo 16 NNº1 y 2 de la ley de cheques, no le
cabía responsabilidad alguna en los hechos expuestos. Añade que la persona
que cobró el cheque presentó un poder suscrito ante notario por la beneficia-
Muñoz | Derecho Comercial
3 Rev D. UAI (2013) 133-154
© 2013 Felipe Muñoz Benavente
134 Felipe Muñoz benavente
ria del documento y, respecto de la falta de cancelación del cheque en comento,

sostiene que la cajera que lo pagó no solicitó la firma de cancelación de la
mandataria de la beneficiaria, pues el cheque ya venía cancelado por su be-
neficiaria. Puntualiza la demandada que la acción de cancelar un cheque sólo
tiene por objeto dejar noticia de la recepción conforme del monto del cheque
por parte del beneficiario, por lo que no es motivo para impugnar su pago por
parte del banco, la falta de dicha formalidad.
En síntesis, la controversia en estos autos se centra en determinar si el banco
librado infringió o no el artículo 27 de la ley de cheques, debido a que el cheque de
marras se pagó por el banco librado, sin haber sido cancelado por quien lo cobró.
Al respecto, establezcamos que la acción de cancelar un cheque consiste
en que la persona que lo presenta para su cobro por caja en un banco, estampe
su firma atravesada en el anverso del cheque. La cancelación del cheque consiste
en su anulación como instrumento de circulación, en cuanto significa y prueba
que ha sido presentado y pagado a conformidad. Se trata pues, de un acto inme-
diatamente anterior al pago que efectúa el banco librado, honrando la orden de
pago que le ha dado el librador del cheque. Podríamos añadir que a través de ella
se busca dejar constancia de quien cobra un cheque por caja y de que tal persona
ha recibido a conformidad el monto correspondiente al importe del mismo.
Es decir, se trata de una formalidad probatoria de la recepción del di-
nero representado por el cheque, que atestigua que el librado dio fiel cumpli-
miento a la orden de pago que conlleva el giro del cheque por su librador, así
como que el beneficiario de este medio de pago recibió la cantidad correspon-
diente al valor del cheque, lo que es una seguridad para el banco, en el sentido
de evitar posteriores reclamos sobre el punto.
De algún modo, la demandante en este caso en comento exacerba la inter-
pretación y alcance del instituto de la cancelación, pues postula que el artículo 27
de la ley de cheques ordena que la persona a quien se pague un cheque lo cancele,
aunque estuviera extendido al portador, de lo que concluye que la cancelación es
necesaria en todo cheque y en forma previa a su pago, elevándola a una suerte de
condición exigida por la ley para que el pago de un cheque sea efectuado.
No nos parece que esa sea la finalidad y sentido de la cancelación de un
cheque, básicamente, porque la cancelación no es una formalidad necesaria e
indispensable para cursar el pago, que el banco librado haya debido respetar o
constatar para poder tomar la decisión de pagarlo. Tal exigencia no está con-
sagrada en la legislación, por ende, mal se puede imponer por la vía de la inter-
pretación de parte interesada. De hecho, es en el artículo 16 de la ley de cheques
donde se consagran las causales que hacen responsable al banco librado del
pago de un cheque que no debía ser solucionado, por fraudulento o falsificado,
respecto de las cuales el banco librado si debe tomar una serie de resguardos
antes de pagar un cheque, si riesgo de hacerse responsable ante el librador. La
enumeración de este artículo es taxativa, manifestando que el banco librado
Derecho Comercial 135
debe abstenerse de pagar cheques si la firma del librador es visiblemente dis-

conforme, o si el cheque tiene alteraciones notorias o si el cheque no es de la
serie entregada al librador. Así lo entiende la Corte Suprema, haciéndose eco
del criterio establecido por los tribunales de grado inferior en esta causa.
Pero aún más, si la falsificación del cheque se limita al endoso, la ley de
cheques establece que el librado no será responsable sino en el caso de cursar el
pago sin haber verificado la identidad de la persona que lo cobra. Es decir, en
el caso específico de los endosos, el legislador impone una exigencia al banco li-
brado, pues antes de pagarlo, debe verificar la identidad de la persona que, como
endosatario del cheque, se presenta como su legítimo tenedor. Y ocurre que no
existe ninguna disposición semejante en la ley de cheques acerca de la cance-
lación del cheque. Es decir, no se le ha tratado por el legislador como un acto,
formalidad o requisito que pueda irrogar responsabilidad al librado al pagar un
cheque. A esta misma conclusión arriba el sentenciador de primer grado, que
en el considerando 13 de su sentencia, expresa que el hecho de no haber solicita-
do la cancelación del cheque no es un argumento que pueda ser acogido por el
tribunal, porque esta exigencia está establecida con la finalidad de acreditar el
pago del documento del beneficiario. Por su parte, el fallo de alzada abona esta
ratio decidendi, al agregar que no existe relación de causalidad entre la omisión
acusada –no pedir la cancelación del cheque- y el daño que se dice producido,
porque aún de haber exigido el banco tal cancelación y realizada ésta, de todas
formas el daño se habría producido igual, pues se habría pagado el documento
falsificado con el consiguiente perjuicio para la demandante.
De este modo, el Tribunal Supremo, acertadamente, confirma los fallos
de los tribunales de instancia, desechando los recursos de casación intentados
por la demandante.
Cheque en garantía. Caducidad de un cheque. Recurso de amparo
En la causa interpuesta por Erwin Godofredo Oehrens Rojas, la Corte Suprema
conoce de un recurso de amparo en contra de un auto de procesamiento y
orden de prisión preventiva por giro doloso de cheque, en el cual el amparado
sostuvo que el cheque que motivaba el procesamiento criminal era un cheque
en garantía y no se había girado en pago inmediato de obligaciones.
La Corte de Apelaciones de Chillán rechazó este amparo, entendiendo
que el auto de procesamiento y la orden de arresto preventiva fueron dictados
por autoridad competente, en un caso previsto por la ley y habiendo mérito
suficiente para ello. El tribunal supremo confirmó dicho fallo, como es ha-
bitual en estas materias, pero resulta del todo interesante comentar el voto
en contra del ministro Curi, quien estuvo por revocar la medida y acoger el
recurso de amparo, pero en base a una consideración distinta, cual es que el
cheque materia de los autos, al momento de su cobro, estaba caducado, con-
forme al inciso V del artículo 22 de la ley de cheques.
Sostiene el ministro que es a todas luces evidente que la fecha del che-
que no es la que aparece consignada en él, sino la que se ha acreditado en el
expediente haber sido la fecha de su expedición real o material. Así las cosas,
el cheque caducado no pudo haber sido el cuerpo del delito a través del cual
se ha configurado un delito de giro doloso de cheques.
En efecto, a partir del principio iura novit curia y por un simple sentido
de justicia, aunque no hubiese sido materia o fundamento del recurso de
amparo en comento, nos paree que el tribunal supremo, percatándose que
el cheque que motivaba el auto de procesamiento estaba caducado, debió co-
rregir esta irregularidad, acogiendo el amparo, con lo que el juez de grado se
hubiese visto forzado a estudiar el punto en profundidad.
En términos muy amplios, el cheque debe ser el título o documento
de carácter económico más común en el mundo de los negocios. Podemos
conceptualizarlo como un documento escrito correspondiente a cierta suma
de dinero que, a presentación del documento, se retira de un depósito previo
desde una institución bancaria1.
Es evidente que un cheque caducado, esto es, un cheque que ha perdido
toda su eficacia o vigor jurídico, no puede dar lugar a ninguna acción judicial,
pues de él no surgen los derechos y acciones que nacen de un cheque exten-
dido en tiempo y forma o, si se quiere, dentro de plazo útil. Acontece que la
caducidad, como instituto jurídico afecta a este documento, privándolo de sus
efectos normales.
Se suele decir que el trabajo de Grawein2 es el más influyente en la
determinación de los efectos del tiempo sobre los derechos (o sea, los plazos).
Él señala cinco casos en que el vencimiento de un plazo legal extingue un
derecho, a saber: la caducidad legal, la prescripción y figuras semejantes, la
usucapión, los plazos presuntivos y los plazos preclusivos.
En la caducidad legal, el tiempo es la medida de duración de la eficacia
de un hecho que puede crear un derecho. De modo que por caducidad legal
entendemos la extinción que afecta a un derecho que por su naturaleza tie-
ne una duración determinada por el sólo transcurso del tiempo fijado para
su vigencia, sin necesidad de requerir un hecho externo que ponga fin a su
existencia. Así es como, por ejemplo –explica Cañizares3- para la ejecución
de determinados actos jurídicos cambiarios, la ley establece un plazo con el
significado de que, realizado en tiempo oportuno, el acto en cuestión provoca
la existencia actual de una prestación cambiaria. Si, por el contrario, se efectúa
tras el vencimiento del plazo, queda sin la mínima eficacia jurídica.
La caducidad es, entonces, una situación extraordinaria y se sustenta
en la naturaleza misma del derecho al que afecta, ya que se trata de un dere-
1 Vid. Vásquez Méndez, L.G: El Cheque (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1958,), p. 18.
2 Vid. Grawein, A: Verjiirung und Gesetziiche Befrístung, (Leipzig, 1880).
3 Vid. Cañizares Lazo, A: La Caducidad de los Derechos y Acciones, (Madrid: Civitas, 2001), p. 15.
cho de vida limitada, respecto del cual el tiempo es la medida de vigencia del
derecho. El fundamento de la limitación de estas facultades se encuentra en
el interés del legislador de restringir su existencia con finalidades de certeza o
seguridad jurídica. Por lo que para su extinción bastará el mero transcurso del
tiempo fijado al efecto por el legislador, sin que sea necesario otro requisito
adicional, como la inactividad del acreedor. Por su parte, la doctrina nacional,
representada por Alessandri, define la caducidad como “la extinción ipso jure
de la facultad de ejercer un determinado derecho”4. Según afirma reiterada-
mente nuestra jurisprudencia sobre la caducidad de un documento de pago,
el perjuicio de los documentos constituye caducidad de acciones, con lo cual se liberan
de responsabilidad los llamados obligados por garantía, tales como el girador de la letra,
sus endosantes y por regla general sus avalistas. Se mantiene la acción en contra del acep-
tante de la letra, del suscriptor del pagaré u otros obligados de igual calidad5.
Pues bien, precisamente a propósito de la caducidad del cheque y su validez

para erigirse como un título ejecutivo, es necesario ponderar una serie de
argumentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales.
Por lo pronto, el artículo 23 de la ley de cheques indica textualmente
que
El portador de un cheque deberá presentarlo a cobro dentro de plazo de 60 días, conta-
dos desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de
90 días si estuviere en otra.
Este plazo es de 3 meses, si se trata de cheques girados desde el extranjero.

Asimismo, el portador de un cheque que no reclama su pago dentro de los
citados plazos, pierde sus acciones contra los endosantes y, si además el pago
se hace imposible por hecho o culpa del librado, después de vencidos tales
plazos, pierde su acción contra el librador.
Por ende, la cuestión a definir es si se ajusta a derecho el que se haya
reconocido como válido un cheque caducado, cuyo protesto además fue ex-
temporáneo, pues ya había caducado al tiempo de ser protestado.
Estimamos que tal conclusión es imposible, pues no se ajusta a derecho.
Por lo demás, trasgrediría el artículo 434 N°4 del Código de Procedimiento
Civil, al otorgarse mérito ejecutivo a la notificación judicial de un protesto de
cheque caducado, pues la ley sólo habilita a preparar la vía ejecutiva en los
casos en que un cheque no es pagado por alguna de las causales que menciona
el artículo 22 de la ley de cheques, por lo que protestos por causales distintas
4 Vid. Alessandri Rodríguez, J: Curso de Derecho Civil. De Las Obligaciones, (Santiago: editorial
Nacimiento, 1941), p. 457.
5 Vid. fallo Corte Suprema 7 de octubre de 1987, 84 RDJ (1987), sección 1, p. 132; Corte de Apelaciones
de Santiago, 15 de julio de 1990, 87 RDJ (1990), sección 2, p. 153; Corte de Apelaciones de Santiago,
22 de julio de 1980, 77 RDJ (1980), sección 2, p. 87.
a las expresadas en tal precepto sólo constituyen una constancia simple de

no pago, más, no son idóneas para que mediante su notificación judicial se
prepare un título ejecutivo.
Al respecto, cabe asentar que el protesto de un cheque, según lee el ar-
tículo 33 de la ley de cheques, es un acto solemne que acredita la negativa del
pago por la causal que se indique en él y que, por cierto, debe reunir los demás
requisitos que indica tal disposición legal. Esto quiere decir que el cheque pre-
sentado a cobro oportunamente, sólo puede ser protestado por falta de pago,
debiendo manifestarse en dicho protesto la causa de la negativa de pago, la
fecha y la hora en que se practicó el protesto, con la firma del banco librado
y desde la fecha de tal protesto se debe contar el plazo de prescripción de un
año de la acción ejecutiva contra los obligados al pago del cheque, como reza
el artículo 34 de esa compilación. De modo que, en buena lógica, el protesto
regulado en la ley de cheques es aquél que tiene lugar respecto de un cheque
vigente, es decir, presentado a pago dentro de tiempo hábil y no cuando ya
está caducado. Valga la pena recordar aquí, que caducar se define como “aca-
barse, extinguirse o perderse alguna cosa”6.
Forzoso resulta concluir entonces, que el protesto a que se refiere el
artículo 434 N°4 del Código de Procedimiento Civil es el que se efectúa de
conformidad a la ley de cheques y no en contravención a ella, por lo que, al
notificarse un protesto que no se ha ajustado a tal cuerpo legal, dicha notifica-
ción judicial no puede tener eficacia jurídica alguna. Por ende, la preparación
del título ejecutivo, en el sentido de dotar de fuerza ejecutiva a un título ejecu-
tivo incompleto, no puede tener éxito, es decir, no puede prosperar.
En el mismo sentido lógico, siguiendo lo preceptuado por los artículos
23 y 24 de la ley de cheques, caducado el cheque, el portador pierde sus accio-
nes contra los endosantes del cheque, pero mantiene sus acciones ordinarias
contra el girador, aun cuando ha de estimarse que tampoco lo puede protes-
tar válidamente para hacerse con un título ejecutivo, pues el cheque, como
instrumento de pago, ha caducado, perdiendo de esta forma la posibilidad de
hacerse de un título ejecutivo.
Entonces, cobra relevancia la discusión relativa a la fecha de su giro o
expedición, pues ella marca o define la fecha de creación del cheque, hecho
que enmarca el plazo de caducidad.
Al respecto, recordemos que la ley de cheques exige que el cheque, ade-
más de la indicación del beneficiario, contenga el nombre del banco librado,
el lugar y la fecha de expedición, la cantidad girada en letras y número y la
firma del librador. Puntualicemos que un cheque no tiene valor, sino reúne
estos requisitos o menciones. Por lo demás, se exige que la firma se estampe
por el propio girador, pues ella es el distintivo para identificar y comprobar
6 Vid Escriche, J, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, (París: Garnier Hermanos,
1891), tomo ii, p. 12.
la intervención del librador en el acto de creación o expedición de un cheque.

En la emisión de un cheque, el acto más esencial es, sin duda, la colocación de
la firma por parte del girador, pues equivale a su expresión de voluntad enca-
minada a despachar una orden de pago al banco librado a favor del tenedor
del cheque.
Ahora bien, entendemos que la ley de cheques, al referirse en su artículo
13 a la fecha de expedición, se refiere al momento en que se escribe y llena
7
el formulario cheque, máxime si se considera que el cheque, según nuestra le-

gislación, se debe girar en pago inmediato de obligaciones. Es decir, no existen
cheques a fecha o a plazo. Por ende, independientemente que al momento de
llenarse un formulario cheque con las menciones que exige la ley para configu-
rarlo y validarlo como un medio de pago, se omita la fecha de creación, y, más
tarde se consigne una distinta, el día, mes y año de su emisión, o sea, su fecha
real, debiera corresponder al momento de la emisión.
Más ampliamente, no nos parece que la exigencia legal de fecha en el
cheque pueda corresponder al momento de colocación de la fecha. Ello, por
cuanto la emisión o expedición de un cheque constituyen el acto por el cual
el girador del cheque le da valor y eficacia. A mayor abundamiento, después
de completar el formulario cheque, con las menciones correspondientes, es la
firma del emisor, manifestación concreta de su voluntad de emitirlo, la que le
brinda eficacia a los demás datos contenidos en este documento de pago. De
ese modo, la fecha del cheque debe, necesariamente, corresponder a la fecha
de la firma del cheque por su creador.
7 Art. 13 DFL 707: Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar,
además:
El nombre del librado;
El lugar y la fecha de la expedición;
La cantidad girada, en letras y números. El requisito consistente en expresar la cantidad girada
en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de
submúltiplos de la unidad monetaria;
La firma del librador.
Si se omitieran las palabras “para mí”, se entenderá girado en pago de obligaciones o estipulaciones
equivalentes.
Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no
escritas.
Si se tachare cualquiera mención impresa que contenga el cheque, que no sean las cláusulas “a la
orden” o “al portador”, dicha tacha no producirá efecto alguno.
Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina
sobre la cual fue girado.
Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos
que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques
que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números.
Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por
la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.
Ahondando en estos argumentos, en concepto del recurrente el tribu-

nal de grado no tenía facultades para definir la caducidad de los cheques, por
cuanto esta situación es un hecho que se debe determinar por la voluntad de
las partes o por el banco librado, pues la propia ley establece que es el banco
librado la entidad llamada a establecer la caducidad de un cheque dentro de
los plazos legales y en atención a las instrucciones que recibe del girador. En
otras palabras, el tribunal no puede calificar esta situación de hecho que ocu-
rre entre el librador y el librado, lo que se evidencia en el hecho de que el tri-
bunal no sabe si en el momento de la presentación a cobro del cheque existía
un acuerdo o prorroga (revalidación) del cheque en cuestión, de conformidad
al artículo 24 inciso 2º de la ley de cheques; cuestión que también importaría
una violación del artículo 1545 del Código Civil, al vulnerarse la ley del con-
trato al desconocerse la voluntad de las partes.
Haciéndose cargo de éstos argumentos, los considerandos 3, 4, 5 y 6 del
fallo del tribunal supremo los desechan, haciendo una exégesis del artículo 23
en comento, concluyendo que el plazo para el cobro del documento cheque
necesariamente debe contarse desde su fecha, la que no puede sino corresponder a la
que aparece estampada en tales documentos como la de su emisión,
por lo que da valor a las fechas pactadas para su cobro y no a las de su

expedición material, agregando que
a tal conclusión se arriba, en atención al carácter literal de los cheques, que es una de
las características propias de los títulos de crédito, conforme al cual, ellos obligan con
estricta sujeción a su texto, en términos tales, que lo que no esta expresado en el título
no puede ser tomado en cuenta
estimándose entonces como un error de derecho que infringe el artículo 23 en

cita, la conclusión a que ha arribado la sentencia de segundo grado, contado
el plazo de caducidad
…desde la fecha de entrega de los documentos -de acuerdo al convenio de pago celebrado
por las partes- y no desde la fecha estampada en los mismos instrumentos….
En nuestro concepto y más allá de lo ingenioso del planteamiento del

ejecutante, el tribunal supremo resolvió acertadamente la cuestión en
discusión, en consideración a un carácter distintivo y especial de los efectos de
comercio y cheques, como es la literalidad, que podemos definir como aquella
característica que poseen los efectos de comercio que se refiere a que el derecho
que el documento representa debe ejercerse por el beneficiario tal como
está escrito en el título, literalmente, y en consecuencia el obligado deberá
cumplir en los terminas escritos en el documento, atributo que debemos
emparentar necesariamente con los de autonomía, abstracción, circulación e
incorporación8, mismo que permiten dar vida a toda la teoría y arquitectura

legal de los títulos de crédito o efectos de comercio, antecedente que justifica
sobradamente, según entendemos, la ratio decidendi plasmada en este fallo de
la Corte Suprema que desecho los argumentos atingentes al principio general
de la buena fe y a la costumbre a partir del artículo 1546 del Código Civil.
Evidentemente es una cuestión problemática establecer si lo que im-
porta, para efectos de dar vigor o caducidad a un cheque, es discernir entre la
fecha de su emisión, definida por el momento de la firma como un hecho o
momento material, y la fecha o momento en que quisiera hacerse valer la fir-
ma y que de hecho consta en el mismo documento, momento que podríamos
denominar para efectos de esta discusión, momento formal. En nuestra opi-
nión, y pesa en ella el que la ley de cheques sólo contemple el giro de cheques
en pago inmediato de obligaciones9, la solución a ésta discusión es que la fecha
de emisión corresponde al acto en que el librador del cheque lo llena, aunque
se estampe en ese momento o más tarde una fecha distinta. La fecha de la
firma es la fecha de su emisión, pues, sin duda, en ese momento se entregó
el documento como un medio de pago por su librador y se recibió, con ese
mismo carácter, por su beneficiario. Cosa distinta es que luego se termine de
completar el cheque con la mención de una fecha, pues en tal caso esa fecha
no se refiere a la fecha de su expedición, como manda la ley, sino, en realidad,
a la fecha de su cobro10.
Por ende, si al tiempo de presentarse a pago el cheque, se encontraba
caducado, atendiendo a la fecha o momento real de su expedición, más allá de
8 Los que podemos definir, sucintamente, de la siguiente forma: (i) Autonomía: Significa que
el derecho que representa el documento se ejercerá independientemente de cualquier condición
que trate de modificarlo o limitarlo, de tal manera, que el obligado deberá cumplir su obligación
sin presentar condiciones, objeciones o reparos para hacerlo; (ii) Abstracción: Significa que la
obligación del título desde el principio, no está dirigida a una persona determinada, sino a cualquier
poseedor, con el fin de facilitar la circulación del documento; (iii) Circulación: Consiste en que
esta clase de documentos circulan, trasmitiéndose de una persona a otra, mediante su endoso o
mediante su entrega material, según corresponda; (iv) Incorporación: Significa que el derecho que
el documento representa esta incorporado a él, esto es, vinculado al título, sin que pueda existir el
derecho separado del documento, de lo que se sigue que para poder ejercer el derecho, es necesario
estar en posesión del título.
9 El art. 11 inc. 1º DFL 707 es clarísimo al respecto, al disponer que: “El cheque puede ser girado en
pago de obligaciones o en comisión de cobranza”.
10 Es evidente que puede acontecer que las partes en una operación comercial hayan optado por
emplear un formulario cheque para formalizar, de algún modo, un pago a plazo. El problema es que
al ser esa su voluntad, han desnaturalizado el cheque, que ya no es tal, sino un mero instrumento
privado que da cuenta de un pago a plazo, relación crediticia en que queda incita la idea de un riego
de crédito, no contemplado en el instituto cheque, pues el beneficiario de un cheque a plazo sabe,
o no puede menos que saber, que es altamente probable que el librador del cheque, al momento
de emitirlo y entregárselo, no disponga de fondos suficientes en cuenta corriente para cubrirlo.
Tal hipótesis también amerita estudio, pues de ser esos los ánimos o voluntades con que se gira y
recibe un cheque, respectivamente, no se ha emitido, jurídicamente hablando, un cheque, sino un
instrumento de pago distinto, y, por lógica conclusión, no procedería la acción penal de giro doloso
de cheques.
la fecha consignada en él, lo que pudo establecerse por algún medio fehaciente,
la única conclusión posible es que no debió protestarse, por estar caduco, y la
notificación judicial de su protesto ni pudo ser el medio jurídico para consu-
mar el delito de giro doloso de cheques.
Desde otra perspectiva, ahora civil, frente a un cheque caduco, tampoco
debería prosperar la vía ejecutiva, pues como ha reafirmado la jurisprudencia
nacional, refiriéndose al juicio ejecutivo y a la falta de requisitos del título para
que la acción tenga mérito ejecutivo (excepción del Nº7 art. 464 CPC), tra-
tándose de un cheque procede esta excepción, fundada en el hecho de estar
caducado, ya que ello supone la inexigilidad de la obligación11.
PAGARÉ
Excepción de falsedad del título, artículo 464 Nº6 del Código de Pro-
cedimiento Civil. Pagaré suscrito en blanco. Autorización del suscripto
de la firma del pagaré por notario público
En la causa Banco BHIF con Ana María Arteaga Scheaffer, en que se ejecuta
un pagaré, la ejecutada opone la excepción recogida en el artículo 464 Nº6 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del título12.
Este juicio nos permite comentar acerca de una práctica habitual en el
ámbito de los créditos otorgados por instituciones bancarias y financieras, en
que el deudor o mutuario debe suscribir pagarés u otros efectos de comercio
a favor de su acreedor, a fin de facilitar el cobro de su deuda en caso de mora,
aunque por la rapidez del negocio y cierto grado de informalidad, se suelen
firmar tales documentos en blanco, los que más tarde se llenan por el ejecu-
tivo que colocó la operación, de acuerdo a lo pactado, para que finalmente,
horas o días después, un notario público, en las oficinas del banco o la finan-
ciera, termine autorizando la firma estampada por el deudor o mutuario en
el pagaré que ha suscrito.
En el caso en referencia, la ejecutada basa su excepción en que el pagaré
que se le cobra no es auténtico, toda vez que no fue otorgado ni autorizado
por ella de la manera que en el título se expresa, pues nunca concurrió a la
notaría del notario que aparece autorizándolo, ni a ninguna otra notaria a
suscribirlo. Agrega que ella lo firmó en el banco y, al momento de suscribirlo,
éste tenía solamente la suma a pagar por concepto de capital. No tenía nin-
guna otra mención. Sostiene que más tarde, con posterioridad a su firma y
11 86 RDJ (1986), sección 1, p. 80; Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 3, (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1999), p. 150, Corte Suprema, fallo de 18 de julio de 1989.
12 Art. 464 CPC: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 6º La falsedad del título;…”.
sin su conocimiento ni consentimiento, el banco ejecutante agregó el número

de cuotas, su monto, el interés mensual, etcétera. Concluye que el pagaré que
sustenta la ejecución, se encuentra adulterado.
Así las cosas, la ejecutada ha puesto en tela de juicio la función del nota-
rio público que, como ministro de fe y mediante el acto de autorizar su firma,
confiere mérito ejecutivo al documento en cuestión. El planteamiento no deja
de ser importante, pues de validarse la tesis de la ejecutada, todo el sistema
crediticio caería en tela de juicio, pues las herramientas expeditas para recu-
perar los créditos morosos, los efectos de comercio, se volverían herramientas
inútiles e inermes. Por ello, quizás convenga rememorar, mínimamente, la
función del notariado. Se puede afirmar, al decir de Diaz13, que el ejercicio
notarial ha tenido un desenvolvimiento paralelo al progreso de los pueblos.
Primeramente todos los actos y contratos fueron verbales, enseguida se rea-
lizaron ante testigos y luego, ante un funcionario denominado escribano o
notario, cuya función era dar fe de tales actos y contratos. La función no-
tarial tiene el rol de “…solemnizar, dar fe de los derechos y obligaciones de las
personas…”14. Desde tal perspectiva, incluso puede afirmarse que el notario
desempeña una función social, con toda la jerarquía de un servidor público,
ya que en sus manos se encomienda la atención de intereses tan cuantiosos y
delicados como patrimoniales y de familia15. Conforme ello, el artículo 399 del
Código Orgánico de Tribunales, al definir a los notarios públicos, manifiesta
que son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en sus ar-
chivos los instrumentos que ante él se otorgan, de dar a las partes interesadas
los testimonios que pidieren y practicar las demás diligencias que la ley les
encomiende.
Hecho el acápite anterior, volvamos al caso en estudio. Al contestar el
traslado respectivo, el banco ejecutante expresa que la firma de la ejecutada
fue autorizada por ministro de fe y no ante ministro de fe, como se quiere
dar a entender por la ejecutada, circunstancia que consta del mismo pagaré
en cuestión. Por otra parte, el artículo 434 Nº4 del Código de Procedimiento
Civil confiere mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, a las
letras de cambio, pagarés o cheques respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por un notario u oficial del registro civil. Es decir, plantea que para
considerar con mérito ejecutivo a un efecto de comercio de los nombrados,
basta la mera autorización de la firma del obligado a su pago, y no que firme
ante un ministro de fe. El tribunal de primer grado, en su considerando sépti-
mo, deja constancia que el pagaré está firmado por la ejecutada y que su firma
fue autorizada por notario público, sin que se indique o mencione en este
instrumento que se firmó ante este ministro de fe.
13 Vid. Díaz Mieres, L: “Derecho Notarial Chileno”, (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1983).
14 Ibid
15 Vid. Pondal V., R:: Ética Moral Profesional, 1er. Congreso Internacional de Notariado Latino, 1948.
Sobre estos particulares resulta interesante destacar lo prevenido por

el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, que dispone que los no-
tarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados,
siempre que den fe del conocimiento de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firma; aplicándose también en este caso, la regla del artículo
409 del mismo código, referida la huella digital16. Es decir, siempre que el
notario de fe que conoce a los firmantes y deje constancia de la fecha en que se
firma el instrumento privado, éste tendrá el valor probatorio que le otorguen
las leyes, según el tipo de instrumento privado. El verbo rector en la norma
en estudio es, obviamente, el conocimiento del notario acerca de las personas
que firman. Sólo si las conoce es que puede dar o atestar fe acerca de las per-
sonas cuyas firmas está autorizando.
Nos parece que la discusión va más allá de la connotación que le pre-
tendió dar la ejecutada a la intervención del notario, pues el quid de la cues-
tión no es si la firma en el efecto de comercio fue autorizada ante notario, o
sea, en su presencia, o si la firma se autorizó por un notario, esto es, sin que
necesariamente haya estado presente físicamente la persona cuya firma se
atestó por el notario, pues lo que interesa es determinar si el notario tuvo o
no conocimiento de la persona cuya firma autorizó, pues tanto el artículo 425
del Código Orgánico de Tribunales, como el artículo 434 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil, no exigen concretamente la intervención directa y coe-
tánea del notario y del suscriptor o firmante para efectos de la autorización
de su firma. Lo que si se exige, coordinando amabas disposiciones, es que el
notario conozca a la persona cuya firma autoriza.
Conocimiento, que es la voz empleada por el legislador en el artículo
425 del Código Orgánico de Tribunales, significa, según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española17, significa acción y efecto de conocer. Y
conocer, a su turno, importa tener trato y comunicación con alguno. De modo
que, conforme exige la norma en comento, el notario, para poder dar fe, según
el verdadero estándar que fija el precepto en comento, necesariamente debe
tener trato, lo que en nuestro concepto importa un contacto físico y personal
con la persona cuya firma se está autorizando, lo que en la especie claramente
no ocurre. Sin embargo, concluir tal, representa un descalabro para el nego-
cio crediticio y financiero, pues significaría debilitar y poner en tela de juicio
todas las garantías documentales que se procuran los bancos e instituciones
crediticias y financieras al prestar dinero con lo que, mayores resguardos o
intervenciones notariales presenciales, importaría subir los costos de los cré-
ditos y, en definitiva, perjudicaría a los consumidores que, como sujetos de
16 Art. 409 COT “Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán
su impresión digital en la forma indicada en el artículo anterior”.
17 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, 2001.
editorial ESPASA.
crédito, inevitablemente terminarían asumiendo tales mayores costos, que les

serían traspasados por los agentes crediticios.
El tribunal supremo, avalando la tesis de los tribunales inferiores, des-
echa los recursos de casación interpuestos por la ejecutada, evitando así un
abuso de parte de una deudora que no satisfizo sus deudas y que, por medio
de un artilugio interpretativo, busco burlar a un legítimo acreedor. Sin embar-
go, si bien esa pareciera ser la razón de justicia que motiva la solución judicial,
además de las consideraciones relativas a la realidad del negocio bancario y
crediticio que ya esbozamos precedentemente, no puede escapar a la aten-
ción de quien estudie objetivamente esta discusión, que el punto hecho por la
ejecutada en estos autos desnuda una falencia real y seria del modelo del ne-
gocio crediticio versus la función de los notarios públicos en la construcción
de efectos de comercio destinados a facilitar los cobros de tales créditos, pues,
sin duda, la función del notario en estos casos está absolutamente desnatura-
lizada. Casi por formulismo se le hace autorizar la firma del deudor, pero en
la práctica, nunca el notario lo vio o estuvo con él, se basará en un registro de
firmas confeccionado por el propio banco o institución financiera o por una
copia autorizada de su cédula nacional de identidad y sólo con tales antece-
dentes, se entiende que está en condición de dar fe que conoce al deudor cuya
firma está autorizando, lo que indudablemente no es así, degenerándose la fe
que se espera el notario público garantice en las relaciones jurídicas, lo que en
esencia, es su razón de ser.
De hecho, este fallo del tribunal supremo contraría una resolución an-
terior del mismo tribunal, dictada de oficio por la Corte Suprema18, resolvió
ordenar a los notarios públicos que celebraron convenio con un banco para
autorizar en Santiago firmas de documentos emitidos en diversas sucursales
a lo largo del país, abstenerse de continuar con tales autorizaciones. Los razo-
namientos que esbozó el tribunal supremo, surgen a partir de los siguientes
hechos: (i) las autorizaciones de firma se han ejecutado en dependencias del
banco aludido; (ii) las autorizaciones se han llevado a cabo conforme a las
firmas registradas por el banco y a los demás antecedentes proporcionados
por éste; (iii) dichas autorizaciones recaen en pagarés provenientes de las dis-
tintas sucursales de ese banco, inclusive de provincias.
Enseguida, analizando el artículo 401 N°10 del Código Orgánico de
Tribunales, concluye que es función de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste, añadiendo el artículo 425 del mismo código, que los notarios podrán
autorizar firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den
fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firman. De tales preceptos legales fluye que el procedimiento
18 Corte Suprema, Oficina Administrativa, Antecedente AD-19.039., Resolución de 4 de abril de
2003.
de autorización de firmas aceptado y regulado por el legislador es de carácter

personalizado, pues, al hacerlo, el notario está dando fe de la autenticidad de
la firma estampada en el respectivo instrumento, sea porque tal suscripción
se ha ejecutado en su presencia o bien, porque tiene un conocimiento o cons-
tancia personal de esa autenticidad.
De cara a estas obligaciones del notario, ocurre que en un contrato
como el que se refiere, se considera como regla general, si no única, la autori-
zación de firmas que no han sido estampadas en presencia del notario, sin que
pueda, razonablemente, constarle la fecha en que tales firmas han sido estam-
padas. Luego, si a lo expresado se añade la circunstancia de que esa autoriza-
ción puede tener lugar, inclusive, con relación a instrumentos provenientes de
provincias, no logra advertirse cómo ni en qué medida un notario puede dar
estricto y cabal cumplimiento a las exigencias legales referidas, necesarias para
dar fe acerca de la autenticidad correspondiente. A este respecto, concluye la
Corte Suprema, no puede aceptarse que la observancia de dicha normativa
pueda resguardarse o cumplirse merced a mecanismos especiales, no contem-
plados en la ley, o en virtud de antecedentes proporcionados por la institución
financiera, como la existencia de registros de firma que no se estamparon en
su presencia, de fotocopias de cédulas de identidad u otros medios análogos,
como quiera que ello no sólo importaría afectar sensiblemente la credibilidad
de la intervención del ministro de fe pública, en la medida que se diluye la
inmediatez inherente a la autorización notarial, sino que, a fin de cuentas, in-
volucraría radicar esa función de fe pública en una entidad comercial que no
reviste la calidad de auxiliar de la administración de justicia.
Sella su pronunciamiento la Corte Suprema, expresando que las ac-
tuaciones realizadas en tan precarias condiciones de seguridad acerca del co-
nocimiento personal de los otorgantes, necesariamente adolecen de falta de
seriedad, de rigor funcionario y, lo que es más grave, afecta la razón misma de
ser de la institución notarial, como es la credibilidad de sus atestados. Por lo
demás, esta forma de operar probablemente llegue a contrariar la prohibición
del artículo 400 inciso final del Código Orgánico de Tribunales, que impone
a los notarios la obligación de actuar sólo dentro de su territorio comunal.
SEGUROS
Reticencias del asegurado. Rescisión o nulidad del contrato de seguro.

Liberación de cobertura por parte del asegurador
En la causa arbitral Pineda con Compañía de Seguros, nos permite analizar uno
de los institutos más curiosos del seguro. Nos referimos a las reticencias, en
cuya virtud el asegurador puede rechazar la cobertura de un seguro que él ha
pactado cubrir, solicitando judicialmente que se rescinda o anule el respectivo

contrato de seguro. Incluso más, si después de haber pagado el siniestro,
haciendo efectiva la cobertura contratada, descubre el asegurador que en
el caso concreto hubo reticencia del asegurado, nada le impediría, salvo la
prescripción extintiva, pretender recuperar lo pagado en forma indebida. Esta
institución, nacida en el derecho anglosajón -como prácticamente todo en el
seguro-, es una expresión concreta de la ubérrima buena fe que debe inspirar
el contrato de seguro.
Es importante considerar que, cualquiera sean los ingresos o medios de
vida con que cuenta una persona, ella está sujeta a distintas contingencias que
pueden afectar su patrimonio. Para paliar tales contingencias, surge el segu-
ro19, cuya finalidad –en términos amplios- es dar protección a las personas,
evitando que sufran alteraciones bruscas en su vida con motivo de las even-
tualidades que puedan afectar a sus medios de subsistencia, su patrimonio, su
salud, etcétera. Es así, una forma de encarar la previsión de riesgos futuros20,
pues todos estamos expuestos a eventos dañosos imprevistos, que se deno-
minan riesgos, los que pueden definirse como la posibilidad de que pueda
ocurrir un hecho desfavorable que provoque un desmedro económico, que se
traduce en una pérdida o desembolso21.
Manez define el seguro como
aquél recurso por medio del cual, un gran número de existencia económicas amenazadas
por peligros análogos, se organizan para atender mutuamente a posibles necesidades
tasables y fortuitas de dinero22.
En el mismo sentido, podemos conceptualizarlo como una institución

mediante la cual un número de personas naturales y jurídicas, amenazadas
por riesgos, trasladan éstos a instituciones especializada en cubrirlos.
Los elementos esenciales del contrato de seguro son: (i) la buena fe; (ii)
el interés asegurable; (iii) la indemnización; (iv) la subrogación, (v) la contri-
bución; y, (vi) la causa inmediata.
A efectos de centrar este comentario, toda vez que en la causa arbitral
en cita, la cuestión medular fue la solicitud de nulidad del contrato de seguro
por reticencias de los asegurados, nos dirigiremos derechamente hacia el prin-
cipio de la buena fe, que es un elemento esencial y presente en todo contrato
de seguro. Ella constituye
19 Como dice Contreras, el contrato de seguro, tal como lo conceptualizamos hoy, surge después
del gran incendio de Londres, el 2 de septiembre del año 1666, que generó un tremendo estimulo
en Inglaterra hacia esta herramienta. Luego, los matemáticos Pascal y Fermant, dan a conocer en
el año 1671 la teoría del cálculo de probabilidades, que es otro de los fundamentos científicos que
permitieron el desarrollo de la técnica aseguradora. Vid. Contreras Strauch, O: Derecho de Seguros,
(Santiago: Impresora Camilo Henríquez Ltda, 1982), pp. 31ss.
20 Ibid 18. 21 Ibid 19. 22 Ibid 41.
…la rectitud de intención, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin el propósito
de perjudicar al otro contratante…23.
De acuerdo con este principio, el contrato de seguro debe ser celebrado y

ejecutado por las partes de buena fe, por lo que, repugna con él, la conducta
del asegurado que al llenar una propuesta de seguro oculte, falsee u omita
cualquier hecho esencial que pueda influir en el ánimo o voluntad de un
asegurador al decidir si acepta o no el riesgo que se le propone, bajo el estándar
de una persona razonable, prudente y honrada, en términos tales, que, si se
le hubiera revelado por el proponente o éste no pudiera excusarse por no
haberlo hecho, el asegurador no hubiese celebrado el contrato de seguro o lo
hubiera hecho en otras condiciones24.
Teniendo en mente lo anterior, podemos encaminarnos al estudio de
este pleito. En este juicio se pretendió negar cobertura por el asegurador, ale-
gando la nulidad del contrato de seguro en virtud de una serie de reticencias
en que habrían incurrido los asegurados. Tales reticencias, grosso modo, con-
sistirían en: (i) la falta de ocupación del edificio siniestrado; (ii) que se hubie-
se dejado sin efecto la póliza de seguros anterior, para tomar otra, en la que se
cambian los beneficiarios del seguro; y, (iii) no haber dado aviso al asegurador
de que la explotación del bien asegurado estaba siendo hecha por terceros.
Estas reticencias, en concepto del asegurador, generarían la nulidad del
contrato de seguro, conforme lo dispone el artículo 557 Nº1 del Código de Co-
mercio, en relación con el artículo 556 Nº1 del mismo texto legal y la cláusula
6 de las condiciones generales de la póliza de seguro contratada25.
23 Ibid 46.
24 En el proceso Compañía de Seguros Sud América con Joaquín Contreras Canto, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en fallo de 22 de Octubre de 1904, asienta el principio del deber de
sinceridad y máxima buena fe en los contratos aleatorios como el seguro. Así, sentencia que la
obligación del art. 556 N 1 CCom que pesa sobre el asegurado, es un nivel de sinceridad y máxima
buena fe, cuya inobservancia autoriza a pedir la rescisión contemplada en el artículo 557 nº 1, siempre
que el asegurado haya obrado dolosamente. Ibid 91 - 2.
25 Art. 556 CCom: El asegurado está obligado:
1° A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y
apreciar la extensión de los riesgos;
2° A pagar la prima en la forma y época convenidas;
3° A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro;
4° A tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para
conservar sus restos;
5° A notificar al asegurador, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la noticia, el
advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo en la notificación una
enunciación clara de las causas y circunstancias del accidente ocurrido;
6° A declarar al tiempo de exigir el pago de un siniestro los seguros que haya hecho o mandado hacer
sobre el objeto asegurado;
7° A probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad
del asegurador. Este es responsable de todos los gastos que haga el asegurado para cumplir las
obligaciones expresadas en los números 3° y 4°.
Artículo 557. El seguro se rescinde: 1° Por las declaraciones falsas o erróneas o por las reticencias del
asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de
La cláusula 6 de las condiciones generales de la póliza en referencia, se-

ñala que el contrato se ha celebrado bajo fe de la exposición que el asegurado
ha hecho de los siguientes aspectos: (a) valor de los bienes muebles e inmue-
ble asegurados; (b) destino y uso de los inmuebles asegurados; (c) destino y
uso de los bienes muebles que se contienen en el bien inmueble asegurado; (d)
iguales circunstancias de inmuebles vecinos; y (e) de todas las referencias y
antecedentes que puedan influir en la precisión de los riesgos asegurados. De
modo que, cualquier engaño, fraude, alteración u ocultamiento en estos datos
por parte del asegurado, generarían su reticencia y el derecho del asegurado
a exigir la rescisión del contrato de seguro, absteniéndose de todo pago por
concepto de indemnizaciones. Hechas valer estas reticencias por la demanda,
en definitiva no le fueron acogidas.
Pues bien, en términos generales, la reticencia, como expresión de la
máxima buena fe que debe regir en los contratos de seguro, es una excepción
perentoria que excusa el pago de la indemnización demandada, liberando al
asegurador de toda responsabilidad y compromiso respecto de la indemniza-
ción del siniestro respectivo. La reticencia, así conceptualizada, debe ser ale-
gada judicialmente, como acción directa o como excepción perentoria, a fin
de obtener la rescisión del respectivo contrato de seguro26. Son los artículos
556 Nº1 y 557 del Código de Comercio, en cuanto señalan que el asegurado
está obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para
identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos y los efectos
de la contravención de esta obligación, los que reglan el instituto de la reticen-
cia en el ámbito de los seguros, debiendo añadirse que el seguro se rescinde
por las reticencias, ocultamiento o faltas a la verdad del asegurado respecto de
aquellas circunstancias que pudieran retraer al asegurador de celebrar el con-
trato de seguro, o, al menos, llevarlo a contratar con modificaciones sustancia-
les en las condiciones del seguro. En el fondo, se está solicitando al asegurado
una declaración sincera y real acerca de todas las circunstancias necesarias
para identificar cabalmente la cosa asegurada y apreciar correctamente la ex-
tensión de los riesgos que puede enfrentar, datos inestimables para cualquier
asegurador prudente y que requiere conocer al tiempo de celebrar el contrato
de seguro.
la celebración del contrato o producir alguna modificación sustancial en sus condiciones;
2° Por inobservancia de las obligaciones contraídas;
3° Por falta absoluta o extinción de los riesgos. Si la falta o extinción de los riesgos fuere parcial, el
seguro se rescindirá parcialmente.
Art. 558 CCom: Pronunciada la nulidad o la rescisión del seguro por dolo o fraude del asegurado,
el asegurador podrá demandar el pago de la prima o retenerla, sin perjuicio de la acción criminal,
aunque no haya corrido riesgo alguno.
26 En principio, no se divisa inconveniente en que los contratantes acuerden modificar los efectos
y alcances de la reticencia, mediante declaraciones y acuerdos expresos, salvo que ellos constituyan
condonación del dolo futuro, lo que está vedado, por aplicación del art. 1465 CC, in fine, que lo
prohíbe expresamente.
Sin duda, estos dos preceptos del Código de Comercio introducen en

la apreciación y calificación de las reticencias un fuerte elemento subjetivo,
de difícil apreciación, pues en el fondo nos obliga a considerar y concluir si
es plausible que una circunstancia desconocida para el asegurador al tiempo
de contratar, de haberla conocido, podría llevarlo a retraerse de contratar o
bien, a celebrarlo en otras condiciones. La sola consideración de la subjetivi-
dad implícita en estas dos disposiciones legales, permite afirmar que el tenor
y sentido de estos preceptos es insuficiente, pues no se bastan asimismos para
entregar una solución adecuada para todos los casos posibles que puedan pre-
sentarse en la vida diaria. Es, sin duda, un tema farragoso que avanza casuís-
ticamente, al impulso de la jurisprudencia.
En efecto, desentrañar el sentido y alcance de la reticencia en el contra-
to de seguro, si bien puede partir de los aludidos preceptos legales, ha reque-
rido de un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial, que intentaremos plasmar
enseguida.
El contrato de seguro, por regla general, es típicamente de adhesión.
Es decir, su contenido contractual viene predispuesto por el asegurador y
el asegurado sólo tiene libertad para contratar o no contratar, pero no para
modificar o cambiar las cláusulas que le presenta el asegurador. Con todo,
esta afirmación admite matices, pues en algunos casos hay mayor espacio
para una negociación, principalmente tratándose de riesgos complejos, en
que no es inusual que se negocie el condicionado de la póliza, consensuán-
dose cláusulas, acordando sus alcances y efectos. Desde este punto de vis-
ta, pareciera posible concluir que es el asegurador quien está en mejor pié
contractual. Sin embargo, la dinámica de los negocios, la masificación de los
seguros y otras consideraciones económicas y de orden práctico, muestran
que el negocio de los seguros ha procurado facilitar y hacer más expedita
la celebración del contrato de seguro, hecho que podría dejar a los asegura-
dores en una situación desmedrada frente a sus asegurados, pues no tienen
tiempo de examinar a cabalidad la cosa asegurada, de comprobar la exis-
tencia de un interés asegurable y de medir, suficientemente, el alcance de
los riesgos a que estará expuesta la cosa asegurada durante la vigencia de la
cobertura de seguros contratada, debiendo, en consecuencia, hacer plena fe
de las declaraciones y afirmaciones que sobre la cosa asegurada y sus riegos
formulan, en simples formularios, los asegurados al tiempo de celebrar el
contrato de seguro. Tal orden de cosas justifica la existencia de ciertas con-
diciones o institutos legales de protección para los aseguradores, como la
reticencia del asegurado, que se convierte en una de las principales manifes-
taciones del principio de la buena fe, eje vertebral sobre el cual se construye
el contrato de seguro, pues probablemente son pocas las áreas del derecho
en que el intento de fraude pueda tener mayor significación e importancia
que en los seguros.
En efecto, no cuesta nada entender que el incentivo a transferir las con-

secuencias patrimoniales de un riesgo propio a un tercero, el asegurador, es
enorme, sobre todo a un precio razonable. Pero desaparecería todo el equili-
brio contractual y la simetría del seguro, si al asumir el riesgo del asegurado,
el asegurador lo hiciese en ignorancia de determinadas circunstancias, hechos
o características del objeto asegurado o del entorno donde éste se encuentra,
que le hubieren permitido apreciar los riesgos de la cosa asegurada de una ma-
nera distinta, en términos tales, de no contratar o de hacerlo en forma distinta.
El punto está en que el asegurado puede faltar a la buena fe que se le
exige en estas materias, ya dolosamente, es decir ocultando ex profeso tal infor-
mación y antecedentes, o bien, puede ocurrir que sea descuidado o negligente
al declarar los riesgos y circunstancias de la cosa asegurada e, incluso, puede
simplemente tratarse de una omisión inadvertida de tales datos. Tal conducta
abusiva puede ser, desde luego, de difícil prueba. Para determinar si una deter-
minada información de esta clase se ocultó u omitió dolosa o culpablemente,
constituyéndose en el ilícito de la reticencia, habrá que estarse a las conductas
y conocimientos que tanto el asegurador como el asegurado tenían o pudieran
haber tenido respecto de la cosa asegurada y su entorno, al tiempo de celebrar
el Contrato de seguro, todo al alero de la buena fe27. Convendría precisar que
para que se dé este vicio, no es necesario que las declaraciones del asegurado
se hayan realizado con mala fe, ya que basta que el asegurador haya incurrido
en un error determinante como consecuencia de esa información, al margen
de la eventual mala fe con que haya podido actuar el asegurado. Es decir, la
27 La jurisprudencia nacional nos permite ilustrar lo expuesto, con base a los siguientes casos: (i) En
la causa Luis Céspedes Carrasco con Compañía de Seguros La Previsión, conocida por la Superintendencia
de Valores y Seguros, sentencia de 9 de abril de 1934, se sancionó la existencia de reticencia
del asegurado consistente en el ocultamiento deliberado de una dolencia que más tarde lleva al
asegurado a la muerte. Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 126. (ii) En la causa Humeres con Compañía de
Seguros La Francesa, fallada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 6 de junio de 2003, se
establece una reticencia del asegurado consistente en el cambio de ubicación de la cosa asegurada, sin
consentimiento del asegurador, lo que constituye un caso de agravación del riesgo, en los términos
del art. 538 Ccom, produciéndose la rescisión del contrato, toda vez que si el asegurado remueve las
cosas aseguradas del lugar donde se encontraban, se puede presumir que el asegurador no las habría
asegurado o las habría asegurado bajo condiciones distintas, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
casa donde son trasladadas es de construcción mixta y la casa que se tuvo en vista para el seguro, era
de construcción sólida. Ibid 136. (iii) En la causa Santiago Fuentes P. con Compañía de Seguros La Previsora,
sentencia de fecha 11 de septiembre de 1932 de la Superintendencia de Valores y Seguros, se declaró
la nulidad del seguro por la concurrencia de una reticencia dolosa del asegurado, consistente en el
ocultamiento de un cáncer al contratar el seguro. No fue óbice para esta conclusión, la existencia de
un examen médico al tiempo de contratar el seguro, pues ello no priva al asegurador de probar que
el seguro fue aceptado sobre la base de declaraciones falsas, ya que el examen médico efectuado por
un médico de la aseguradora es sólo uno de los antecedentes que sirven a ésta para apreciar el riesgo
que se le ofrece, sin que por ello pierda el derecho a comprobar, en su oportunidad, que el seguro
ya aceptado era vicioso por causas ignoradas al tiempo de contratar, pues de haber conocido que el
asegurado sufría de cáncer y había sido operado por esta enfermedad, habría rechazado el seguro. Se
concluyó que el asegurado procedió dolosamente a contratar el seguro, conociendo a ciencia cierta
la enfermedad que le aquejaba. Ibid 94.
simple reticencia, consistente en el mero hecho de no informar un dato, puede

igualmente conducir a la nulidad del seguro, siempre que se traten de datos o
hechos que importen o se traduzcan en un cambio sustancial en las condicio-
nes tenidas en cuenta por el asegurador al tiempo de consentir en contratar
el seguro. Ergo, es posible afirmar que no cualquier omisión del asegurado
puede ser considerado una reticencia capaz o suficiente para hace nacer el de-
recho del asegurador de rescindir el contrato de seguro con las consecuencias
expuestas, puesto que para que haya lugar a la reticencia, debe tratarse de una
omisión específica y determinante, conocida del asegurado o bien, que sea
imposible de aceptar su desconocimiento por su parte, existiendo mediana
diligencia y prudencia, y, por último, tal omisión debe referirse a un dato o
circunstancia que realmente pueda influir en la apreciación del riesgo28. Si la
omisión no reúne estos requisitos, en verdad no hay un hecho que pudiese
haber determinado al asegurado a no contratar o a contratar de modo dife-
rente el riego de que se trate, por lo que no se gatilla el instituto en comento.
Según la opinión mayoritaria, la reticencia abarca todo el iter contrac-
tual y precontractual, por lo que nada obsta a que el asegurador se pueda
excepcionar de un pago indemnizatorio si el asegurado incurrió en una reti-
cencia en las etapas precontractuales e, incluso, demandarse judicialmente la
restitución de una suma pagada por la vía de la reclamación de un pago de lo
no debido, si se comprueba reticencia suficiente y dentro de los respectivos
plazos de prescripción29.
En el derecho anglosajón existe un copioso desarrollo de la reticencia,
distinguiéndose entre misrepresentation (faltar a la verdad) y non-disclosure,
que alude derechamente a la reticencia. En ambos institutos hay elementos
comunes, pues sea que se falte a la verdad o que se oculte algo (misrepresenta-
tion o non-disclosure), en los dos hay una conducta dolosa del asegurado y en
ambos casos tal proceder malintencionado busca que se celebre un contrato
de seguro que naturalmente el asegurador no celebraría o bien, que se celebre
en mejores condiciones que las que realmente corresponderían. La corriente
actual de la reticencia anglosajona, considera que hay lugar a ella en todos
los casos de ocultamiento de la verdad por omisión, configurando una infrac-
ción a la obligación de buena fe, que permite rescindir el contrato de seguro;
vertiente que los artículos 557 y 558 del Código de Comercio también siguen,
28 Un ejemplo de error en la información dada al asegurador que no configura reticencia se

discutió en la causa Caja de Previsión con Compañía Nacional de Seguros La Industrial, fallo de fecha 6
de noviembre del año 1955, conocida por la Superintendencia de Valores y Seguros, en la que el
asegurado informó equivocadamente la dirección del edificio que planeaba construir, entendiéndose
que esta errónea ubicación del riesgo no tenía mayor significación, ya que efectivamente se construyó
el edificio al que el seguro de garantía se refería, siendo las partes las mismas, pero en un lugar
distinto al señalado en la póliza. Ibid 132.
29 Vid. Botto Oaklei, H: “Algunas reflexiones sobre la reticencia en el contrato de seguro”, Revista
Chilena de Derecho de Seguros, Año 2 Nº 2, (Santiago: AIDA Chile, 2000), p. 19.
constituyéndose en el complemento preciso de la norma basal de la contrata-

ción en nuestro ordenamiento jurídico, alojada en el artículo 1546 del Códi-
go Civil, que preceptúa, como se sabe, que los contratos deben cumplirse de
buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta coincidencia de reglas,
permite asimilar al caso chileno los principios rectores de la rescisión del con-
trato de seguro por reticencia, entendida ésta como sinónimo de ocultamien-
to de la verdad por omisión, en el sistema anglosajón30. En efecto, la premisa
esencial en este tópico es que el asegurador debe probar el ocultamiento de
hechos que son conocidos del proponente y que de haber sido conocidos por
él, influirían el juicio de un asegurador prudente31.
A su turno, la referencia a un asegurador prudente debe entenderse
hecha a quien goza de prudencia, que en este contexto se asimila también a
la noción de razonable, pues, para determinar si el ocultamiento que podría
constituir la reticencia tendría o no un efecto determinante en el asegurador,
se acude al concepto de lo que es razonable o racional. Un ejemplo histórico
se encuentra en el fallo Asociated Oil Carriers vs Union of Canton, de 1914, en
que se resolvió una reclamación de seguro marítimo, en el cual el asegura-
dor rechazó por reticencia la cobertura reclamada, consistente en la pérdida
de ganancias en un flete marítimo ocasionada por la declaración de guerra
entre Alemania e Inglaterra, ocurrida después de la celebración del seguro,
haciendo consistir el supuesto ocultamiento del asegurado en el hecho que
éste no había revelado ser una empresa alemana. La sentencia rechazó la reti-
cencia alegada por el asegurador, asentado que la nacionalidad del asegurado,
a la fecha de la contratación del seguro, no era relevante para un asegurador
prudente.
El asegurado debe informar al asegurador de todo hecho relevante
para ponderar el riesgo asegurado, ya sea al tiempo de contratar o después,
durante la vigencia del contrato de seguro, a fin de no incurrir en reticencia.
Es decir, esta obligación de informar adecuadamente se debe materializar en
cada oportunidad en que el asegurador deba juzgar los términos en que acep-
30 Ibid 22.
31 La imputación de ocultamiento de hechos por parte del proponente fallará, en los siguientes
casos: (i) si la información no fue revelada, porque el asegurador liberó al proponente de esta
obligación (normalmente es el caso en que se introduce una cláusula en el contrato de seguro en la
cual el asegurador declara conocer todos los riesgos y circunstancias del riesgo propuesto); (ii) si la
información no fue revelada porque es una materia conocida por el asegurador; (iii) si la información
no fue develada porque es una materia que no interesa al asegurador, pues en vez de agravar el
riesgo lo disminuye; (iv) si la información fue develada, pero el segurador cometió un error de
juzgamiento, no apreciando el significado o trascendencia de ella. Es decir, actuó imprudentemente;
(v) La información es puesta a disposición del asegurador y es del tipo o naturaleza que haría a un
asegurador prudente investigarla con atención, pero por error del asegurador o para evitarse el costo
de hacerlo, renuncia a esa diligencia.
ta o rechaza el riesgo, sea que se trate de un nuevo seguro, de la renovación

de uno existente o de la modificación de él32. Así se ha fallado contestemente
por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo: (i) Sentencia dictada en la causa
Virla Santander con Compañía de Seguros La Caupolicán33, de fecha 6 de sep-
tiembre de 1933, en que se dio lugar a la rescisión del contrato de seguro por
cuanto el asegurado no informó al asegurador del cambio de destino del edi-
ficio asegurado, de habitacional a comercial, lo que implica que el asegurado
demandante infringió las condiciones generales de la póliza y que no procede
indemnización alguna por el riesgo; (ii) Sentencia dictada en la causa Oscar
Rodolfo Ortiz Araya e Hijos Ltda. con La Interamericana Compañía de Seguros
Generales S.A.34, árbitro Juan Eduardo Infante Barros, de fecha 5 de febrero
de 1997, en la que se da lugar a la reticencia alegada por el asegurador, ya que el
asegurado no informó al asegurador de una serie de trabajos en el edificio ase-
gurado, que facilitaron un robo (los andamios de la obra quedaron puestos en
la noche), pese a que las condiciones de la póliza establecían que el asegurado
estaba obligado a informar al asegurador de cualquier situación que agravase
el riesgo asegurado.
32 Se ha resuelto que es válida la cláusula que obliga al asegurado a notificar al asegurador,
oportunamente, durante toda la vigencia del contrato de seguro, todas las circunstancias que
impliquen una modificación del riesgo, siempre y cuando las nuevas circunstancias agraven el riesgo,
más no cuando carecen de influencia en su evaluación.
33
Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 125. 34 Ibid 138.
DERECHO DEL CONSUMO
RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS

DE DERECHO DEL CONSUMO
El actual artículo 50B de la ley 19946 prescribe que “en lo no previsto en el
presente Párrafo [relativo al procedimiento] se estará a lo dispuesto en la ley
18287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil” (antes
de la L 19955 esta disposición se encontraba tratada en el art. 56). La ley de
protección de los derechos de los consumidores no regula en ninguna de sus
normas los recursos que proceden en contra de la sentencia dictada por el
juez de policía local respectivo, por lo que es necesario acudir a la referida ley
18287 sobre procedimiento ante los juzgados de policía local. Esta ley, en su
artículo 38, prescribe que “no procederá el recurso de casación en los juicios de
Policía Local”. Pues bien, como no procede el recurso de casación en los juicios
de consumo lo único que le queda al litigante que se siente agraviado con la
resolución de segunda instancia es interponer un recurso de queja y con ello
lograr que la Corte Suprema conozca del asunto.
En el año en comento la Corte Suprema falló con doctrina dos recursos
de queja con incidencias en materias de consumo.
En Aravena con Unidad Coronaria Móvil la parte recurrente, esto es, Uni-
dad Coronaria Móvil afirma que la falta o abuso grave que contiene el fallo de
alzada que confirma la sentencia de primera instancia contiene “inexistentes fun-
damentos” prescindiendo de los antecedentes acompañados al proceso que acre-
ditarían el cumplimiento del contrato y la inexistencia de negligencia médica. El
tribunal supremo argumenta, para acoger el recurso, que el tribunal de segunda
instancia elevó sin más argumentaciones la indemnización por daño moral de
veinte a treinta millones de pesos tornando la sentencia en abusiva y caprichosa.
Si bien es efectivo que el fallo de segunda instancia no da razones del
porqué de su decisión, la verdad es que la Corte Suprema al dejar sin efecto
Contardo | Derecho del Consumo
3 Rev D. UAI (2013) 155-164
© 2013 Juan Ignacio Contardo González
156 Juan Ignacio Contardo González
la sentencia de segunda instancia, confirma la sentencia de primera instancia

“con declaración que tal indemnización por daño moral se regula en la suma
de cinco millones de pesos”, sin más argumentos. Es muy común que nues-
tros tribunales superiores “regulen” las indemnizaciones no justificando su
decisión1, y prueba fehaciente de ello es precisamente este fallo. Ahora, si la
misma Corte Suprema no argumenta cuál fue la razón que motivó al tribunal
para fijar la indemnización por daño moral en cinco millones de pesos, no se
advierte por el comentarista donde está la falta o abuso grave en la dictación
de la sentencia por el tribunal de alzada. No compartimos en lo absoluto
que los tribunales fijen indemnizaciones sin más argumentos, opinión a la se
volverá en líneas posteriores, pero es obvia la contradicción en que incurre el
fallo. Hay en todo caso voto disidente de los ministros Cury y Juica que “no
encontraron una falta de tal gravedad que obligue a la imposición del ejercicio
de las facultades disciplinarias”.
En Lagniel con Lan Chile, la parte recurrente aduce que el tribunal de
segunda instancia comete falta o abuso grave en la dictación de la sentencia de
segunda instancia porque dicho tribunal estimó que la parte demandada no
infraccionó el artículo 3.b de la ley 19496 y no se apreció la prueba según las
reglas de la sana crítica. El tribunal acoge el recurso analizando las pruebas en
juicio por la demandada, esto es, Lan Chile SA, y determinando en definitiva
se les asignó valor probatorio a piezas que carecían de él. Si la parte agraviada
con la resolución de segunda instancia argumenta que hay infracción al artí-
culo 3.b de la ley 19496 y además que el tribunal razonablemente no ponderó
las pruebas conforme a la sana crítica (art. 14 L 18287 que no se mención en la
sentencia) lo que está haciendo en definitiva es encubrir un recurso de casa-
ción en el fondo por medio de un recurso de queja, en circunstancias que la
ley no admite recurso de casación alguno en contra de la sentencia de segunda
instancia, cuestión que únicamente fue vislumbrada por el voto de minoría
formado por el ministro Cury y por el abogado integrante Castro. Es necesa-
rio recordar que precisamente la ley 19374 lo que hizo fue restringir el recurso
de queja para impedir que se transformara en una tercera instancia de hecho,
como ya lo era en la época de dictación de dicha ley.
Teniendo en consideración la importancia que ha tomado en el último
tiempo la protección de los derechos del consumidor parece necesaria una re-
forma legal en que derechamente se habilite a deducir recurso de casación, ya
en la forma ya en el fondo. Mientras no exista tal reforma legal, debe aplicarse
en forma estricta el criterio que ha tenido la Corte Suprema para rechazar, en
la mayoría de los casos, la interposición de recursos de queja.
1 Vid. 1 Com 85-6; 2 Com 141-4.

Derecho del consumo 157
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, DAÑO MORAL

Y VALORACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
En Aravena con Unidad Coronaria Móvil se demandó daño moral a través de
la ley de protección a los derechos de los consumidores a Unidad Coronaria
Móvil por incumplimiento contractual. La madre de las contratantes y
beneficiarias del servicio fue trasladada de urgencia en taxi al hospital de la
Universidad Católica, debido a la supuesta negligencia de la demandada que
no acudió a un segundo llamado de las demandantes, con el preciso objeto de
que la madre de ellas fuera trasladada a un centro hospitalario en ambulancia
de dicha empresa. Consta en autos que la paciente fue hospitalizada y
sometida a una operación, falleciendo un mes después de ella. En este caso, las
actoras únicamente demandan el daño moral sufrido por el incumplimiento
de Unidad Coronaria Móvil consistente en no trasladar a su madre al centro
asistencial. Como ya se dijo, se demandó por doscientos cincuenta millones.
La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a veinte millones
y la de segunda aumentó la indemnización a treinta millones. El fallo de queja
rebajó la indemnización a sólo cinco.
La ley 19496 contempla un procedimiento especial para demandar por
incumplimiento contractual cuando la relación que une a las partes está cir-
cunscrita al ámbito de aplicación de la ley, sustrayendo de la justicia ordinaria,
en primera instancia, el conocimiento del negocio a partir de las normas sobre
responsabilidad sobre prestación de servicios. Ahora, el problema de la ley
19496 es que no regula en forma genérica qué se entiende por servicio defec-
tuoso. Lo único que hace la ley es regular en general, en el párrafo 4º del título
III, los servicios de reparación de bienes, que claramente no se ajustan al caso.
Por tanto, en los demás casos, no cabe sino aplicar las normas contenidas en
el título XII del libro IV del Código Civil, por aplicación de los artículos 4 y 13
del mismo cuerpo legal (CC).
Parece ser que las demandantes, por las sumas demandadas, trataron
de imputar responsabilidad a la demandada por la muerte de su madre. El
tema por tanto se circunscribe a la relación de causalidad entre el hecho del
incumplimiento, no trasladar a la beneficiaria del contrato a un centro de sa-
lud, y el hecho dañoso, la muerte que se produjo un mes después y existiendo
una operación de por medio.
El artículo 3.e de la ley 19496 prescribe que es un derecho básico del
consumidor “la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos
los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en
esta ley” y el artículo 13 de la misma prescribe que “los proveedores no podrán
negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de los servicios en
las condiciones ofrecidas”. Las demandantes no justificaron en caso alguno
que el no traslado oportuno por parte de la demandada al menos fue concausa
de la muerte. La sentencia de queja es, en este punto, correcta en delimitar el

ámbito de culpabilidad y causalidad de Unidad Coronaria Móvil:
Que en efecto, tal como se dejó sentado en el fallo de primer grado lo indemnizable no
es el fallecimiento de la persona beneficiaria del servicio, hecho que devino luego de una
intervención quirúrgica que redundó en complicaciones que determinaron la muerte de
la paciente casi un mes después de acaecido el hecho, si no [sic] que el sufrimiento de
las hijas de ésta porque la prestadora del servicio de urgencia no concurrió al lugar una
segunda vez, hecho que en si resulta indemnizable al haberse determinado la infracción
a la ley de Protección del Consumidor (c.5).
En cuanto a la valoración de la indemnización, el tribunal supremo fija en la

sentencia de reemplazo la suma, a título de daño moral, de cinco millones de pesos,
rebajando las primitivamente otorgadas. Fuera de la problemática expuesta
en relación a la procedencia del recurso de queja en materias de consumo, la
verdad es que la fijación arbitraria de las sumas por daño moral es una temática
que hoy en día no ha sido resuelta ni doctrinal ni jurisprudencialmente. Por
lo demás está decir que la ley 19496, prescribe expresamente en su artículo
3.e que el daño moral contractual, por lo menos en las materias de derecho
del consumidor, debe ser indemnizado dejando de lado la antigua discusión
sobre la procedencia del daño moral en materia contractual. Ahora, ¿qué
tanta libertad tienen los tribunales para fijar privativamente las sumas
indemnizatorias por daño moral? El tema en derecho del consumo se repite de
la misma forma que en el derecho común de daños. La norma del artículo 3.e de
la ley de protección a los derechos de los consumidores no es sino aplicación del
principio de la reparación integral del daño, que es consagrado, por lo menos en
materia extracontractual, en el artículo 2329 del Código Civil.. Por tanto, todo
daño moral que provenga de la inejecución de una obligación impuesta a un
proveedor de conformidad a lo previsto en la ley 19496 debe ser indemnizado,
lo que es fácil pensar, pero el problema es determinar a cuánto asciende. La
doctrina ha intentado en numerosas ocasiones dar pautas o parámetros que
deben tenerse en cuenta al momento de otorgar la indemnización por daño
moral2, y quizás cualquiera de ella puede ser de correcta aplicación. Pero
lo que debe exigirse respecto de los tribunales es al menos algún atisbo de
justificación del otorgamiento de la suma, lo que no se ve en el caso, y como se
expuso algunas líneas atrás precisamente ese fue el argumento ocupado por la
Corte Suprema para dar lugar al recurso de queja.
Otro elemento necesario de tener en consideración consiste en que los
tribunales deben exigir la prueba del daño moral. El daño, como el elemento
esencial de la responsabilidad civil, necesariamente debe ser probado, se trate
2 Así, a título de ejemplo en Chile vid. Aedo Barrera, C: El Daño Moral en la Responsabilidad
Contractual y Extracontractual (Valparaíso: Libromar, 2001), pp. 353ss; Domínguez Hidalgo, C: El
Daño Moral (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000), 713ss; Rodríguez Grez, P: Responsabilidad
Extracontractual (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002), pp. 338ss.
de daño patrimonial o extrapatrimonial, y sobre todo si se reclama exclusi-

vamente daño moral, como se trata del caso en comento. Las demandantes
lograron acreditar el incumplimiento de contrato, pero cosa muy distinta es
si ese incumplimiento de contrato produjo daño moral. No aparece en nin-
guna parte del fallo que el daño moral hubiese sido acreditado, y menos la
acreditación del dolor para la fijación de la indemnización. Es sabido que es
una práctica generalizada de nuestros tribunales superiores la presunción de
daño moral respecto de los parientes3. Pero en este fallo ni aún se alude a ella
para la determinación de la indemnización. Que la legislación de consumo
se protectora del consumidor y que el artículo 3.e de la ley 19496 garantice el
principio de la reparación integral, y dentro de él la reparación del daño moral,
no implica que el incumplimiento contractual traiga aparejado o se presuma
el daño moral.
DEBER DE INFORMACIÓN Y DEBIDA DILIGENCIA

En Lagniel con Lan Chile, el fallo de primera instancia condena a la demandada
al pago de una multa e indemnización por falta del deber de información ya
que ésta no comunicó a su cliente de las condiciones en que se realizaría un
viaje a México para el que había adquirido pasajes a través del sitio web del
proveedor, en particular bajo el sistema denominado “código compartido” y
el viaje en definitiva se prestaría por la compañía Aeroméxico. El viaje no se
llevó a cabo porque la compañía mexicana se encontraba en huelga al tiempo
del vuelo. El fallo de segunda instancia revoca la sentencia acudiendo a un
documento corroborado por un tercero en que consta que el vuelo se haría
por otra línea aérea y señaló que se le ofrecieron soluciones alternativas que no
aceptó. El fallo de queja anula la sentencia de segunda instancia, confirmando
la de primer grado señalando que hubo falta o abuso grave en la dictación
de la sentencia de primer grado ya que el tribunal “no pudo desconocer los
febles elementos con que la denunciada pretendió excusar su cumplimiento
no resultaban suficientes al efecto” (c.5), y por tanto se configura la falta al
deber de información.
En primer lugar, más que existir falta al deber de información a secas,
en principio, hay incumplimiento contractual porque el viaje contratado a tra-
vés del sitio web del proveedor no se prestó. No se trata de un caso en que
el viaje se presta pero no en las condiciones ofrecidas, sino derechamente acá
3 Así, se ha señalado que “conforme a una reiterada jurisprudencia el daño moral experimentado
por los familiares más próximos de la víctima no requiere de demostración, a diferencia de lo que
ocurre con los daños propiamente patrimoniales, conclusión que se funda en el carácter espiritual
que aquél reviste”. 98 RDJ (2001) 2-2, pp. 24-5. Una sentencia más reciente de la Corte Suprema,
en todo caso, determinó que la prueba del daño moral era necesario para valorar “ese cúmulo de
padecimientos como un antecedente suficiente en la apreciación del monto de la indemnización”.
529 FM (2004), p. 3162.
no hubo viaje. ¿Tiene importancia la supuesta falta al deber de información

en este caso? La verdad es que no, porque derechamente nada se prestó. Si el
viaje hubiese sido impuesto por Lan Chile a través de la empresa Aeroméxico
sin mayores datos y el viaje hubiese sido realizado, sí podría haber existido
falta al deber de información con todas sus consecuencias.
Ahora, la parte demandada, para eximirse de responsabilidad argumen-
ta en dos sentidos: en primer lugar que el consumidor sabía que el viaje se ha-
bía adquirido por medio del sistema “código compartido” desde el momento
mismo de la compra de los pasajes4, y por tanto no habría falta al deber de
información, y en segundo término se le ofrecieron al consumidor soluciones
alternativas para palear el incumplimiento por la huelga de trabajadores de
Aeroméxico.
Las normas que se refieren al deber de información en la ley 19496 en
materia de servicios son los artículos 3.b, 28 y 33, sin perjuicio del artículo 1
Nº3 que define información básica comercial. El artículo 3.b de la ley 19496
prescribe que es derecho y deber básico del consumidor
el derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos.
El artículo 28 prescribe, en lo pertinente, que

comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo
y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto
de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida
en forma explícita por el anunciante; c) las características relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de información comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago
y el costo del crédito.
Y por último, el artículo 33 prescribe que

la información que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la
publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y
no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
Tratándose de la contratación por medios electrónicos esta información

debe ser accesible, a lo menos por el mismo medio electrónico, como se
desprende de la lectura del artículo 32 inciso 2º de la ley. A la fecha del
juicio y de la sentencia, todavía no había sido promulgada la ley 19955 que
dentro de varias modificaciones a la ley de protección a los derechos de los
4 Sobre el código compartido vid. Begazo Villanueva, J: Las alianzas estrategicas, el código compartido y
los hubs en el desarrollo del sector turismo, (sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/administracion/
v05_n9/alianzas_estrategicas.htm, visitado por última vez: 18 de julio de 2007).
consumidores aclaró algunas dudas, entre las cuales se encuentra el caso en

comento.
¿Puede el proveedor acompañar en juicio documentos electrónicos
que contengan dicha información y ser admitidos como prueba válida, sobre
todo entendiendo que la contratación se efectúa por medios electrónicos?
Como la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica en materias de
consumo, en principio ello es posible, y así lo expresó el tribunal de segunda
instancia:
El documento es una copia del portal web de internet de Lan Chile y en él se lee que en
el vuelo 5620 Santiago - México City actúa como operador la línea Aeroméxico, y si bien
el documento fue objetado por emanar de la parte que lo presenta, por carecer de auten-
ticidad y carecer de fecha cierta, atendido su origen, el tipo de información que contiene,
la circunstancia de que no existen elementos que permiten poner en duda aquélla y la
facultad del tribunal para apreciar en forma crítica la prueba, corresponde desestimar
tales objeciones (c.1).
Pero así no lo creyó el tribunal máximo, fundando precisamente la falta o

abuso grave en la errónea valoración de la prueba según las reglas de la sana
crítica. De seguir el criterio de la Corte Suprema en este punto, la verdad
es que el proveedor tiene pocas posibilidades de defensa, y sólo bastaría con
que el consumidor omitiera aportar ciertos documentos, que no obstante
acreditaran el cumplimiento de las normas de información que exige la ley,
para que el proveedor no pudiera aportar medios de prueba en su favor
emanados de su parte y con la información que posea.
Es necesario señalar que la demandante acompañó copia de los pasajes
en el proceso, lo que demuestra que el consumidor obviamente estaba al tanto
que el viaje efectivamente no se prestaría por Lan Chile, sino por Aeroméxico.
En segundo lugar, cabe preguntarse si hay o no incumplimiento con-
tractual toda vez que el demandado señaló que se ofrecieron soluciones al-
ternativas no aceptadas por el consumidor. La obligación del proveedor es
claramente de resultado, en el entendido que se aceptara la distinción entre
éstas y obligaciones de medio5. ¿Puede por tanto el proveedor eximirse de
responsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia? La pregun-
ta no es de fácil solución, y ésta tiene varias aristas que es necesario resolver.
Si se acepta la distinción entre obligaciones de medio y resultado, y siendo
la del proveedor en este caso propiamente de resultado, es obvio que puede
probar caso fortuito y con ello eximirse de responsabilidad6. Pero en este caso
5 La doctrina en Chile está dividida a este respecto. En Chile está a favor de la distinción Peñailillo
Arévalo, D: Obligaciones, (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003), pp. 222ss; en contra, Rodríguez
Grez, P: Responsabilidad Contractual (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003), pp. 103 y 207-14.
6 Hay doctrinas que niegan la posibilidad que el deudor de una obligación de resultado pueda
eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito porque éstas suponen la prescindencia del
elemento imputabilidad, transformando estas obligaciones más bien en casos de responsabilidad
objetiva (Al respecto vid. opinión de Bueres en Trigo, F. y López, M: Tratado de la Responsabilidad
el hecho de la huelga de los trabajadores de Aeroméxico no puede conside-

rarse como caso fortuito7. Al pactar con el consumidor el sistema de “código
compartido” y que el viaje se prestaría por Aeroméxico, lo que está haciendo
el proveedor es delegar sus funciones en un tercero. No cumpliendo el tercero
la obligación se configuraría responsabilidad contractual indirecta. En Chile,
la doctrina no está conteste cuál es el ámbito de esta responsabilidad exis-
tiendo sólo una norma aplicable al respecto: el artículo 1679 del Código Civil.
Básicamente son tres las posiciones al respecto: en primer lugar, aplicar por
analogía los artículos 2320, 2321 y 2322 del Código Civil8; la segunda opción
es entender que el código civil se referiría a los casos en que expresamente se
hace responsable al deudor por el hecho de ciertas personas9; o bien concluir
que el deudor es responsable por sus agentes o auxiliares, esto es, aquellos
que colaboran en el cumplimiento de la obligación al deudor y que pueden
ser, o sustitutos, o ayudantes10. Si se sigue la última de las posturas, que en
nuestro parecer es la posición correcta ya que el principal no puede calificar el
incumplimiento del sustituto como caso fortuito ni eximirse de responsabili-
dad alegando que no ha obrado con culpa in eligendo o in vigilando, al delegar
las funciones en un tercero, el deudor hace propio el hecho de los mismos, y
por tanto no estamos en un caso en que el deudor propiamente responde por
el hecho de terceros, sino en realidad responde por hecho propio. Teniendo
en consideración todo lo anterior, además que la obligación del proveedor
sería de resultado, la huelga de los trabajadores de Aeroméxico claramente no
puede ser calificada como caso fortuito.
Pero todavía falta por responder si el proveedor pudo eximirse de res-
ponsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia (que se demos-
traría en que se ofrecieron soluciones alternativas no aceptadas por el consu-
midor) lo que nos hace referirnos a dos temas: ¿es el régimen de responsa-
bilidad por servicios defectuosos de la ley 19496 de carácter objetivo?, y por
otro lado, ¿puede el deudor de una obligación de resultado eximirse alegando
debida diligencia?
Civil [Buenos Aires: La Ley, 2005], t. i, p. 739-41). No compartimos este criterio. Es necesario, en
nuestra opinión, distinguir tres figuras, a saber, obligaciones de resultado, responsabilidad objetiva
y responsabilidad por presunciones de derecho de imputabilidad. En las obligaciones de resultado
el elemento imputabilidad se encuentra claramente presente y puede el deudor eximirse probando
debida diligencia según lo que en este comentario más adelante se expondrá y con mayor razón
caso fortuito; en los casos de responsabilidad objetiva se prescinde del elemento imputabilidad para
efectos de su prueba, pero el deudor puede eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito;
pero en los casos de responsabilidad por presunción de derecho de imputabilidad al deudor le es
imposible alegar su irresponsabilidad por caso fortuito o ausencia de culpa.
7 En materia de contrato de viaje combinado o paquete turístico alguna doctrina opina en el
mismo sentido. Vid. Weingarten, C, y C. Guersi: Contrato de Turismo (Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2000),
pp. 138-9. 8 Rodríguez, op. cit. en n.5, p. 197.
9 Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993), p.696.
10 Bequé, E: “De la responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual”, en 11 RDJ (1914)
1, pp. 27ss.
En las obligaciones de resultado basta con que la obligación se incumpla

para aplicar la regla del artículo 1547 del Código Civil11, esto es que la culpa “se
presuma”, o mejor dicho, que se invierta la carga de la debida diligencia a favor
del acreedor. Pero un régimen de responsabilidad objetivo supone que el re-
proche se encuentra ajeno a un motivo subjetivo (culpa o dolo), y por lo mismo
requiere de un factor objetivo de atribución de responsabilidad12. Tratándose
de una obligación de resultado, el factor de responsabilidad sigue siendo sub-
jetivo o en base a culpa, pero el ámbito de exención de responsabilidad por
ausencia de culpa queda reducido a lo siguiente, en nuestra opinión: tratándo-
se de una obligación de medio, el acreedor debe probar la obligación (art. 1698
CC) y con ello configura la regla del artículo 1547 del Código Civil (“la culpa se
presume”) y por tanto, el deudor podrá eximirse de responsabilidad alegando
la debida diligencia en el despliegue de una actividad dirigida a satisfacer la
prestación; en cambio, en una obligación de resultado, sucede lo mismo en una
primera etapa, si el deudor prueba la obligación también tiene a su favor la
regla del 1457 del Código Civil, pero el deudor para eximirse de responsabili-
dad debe probar que ha obrado con la debida diligencia en la consecución del
resultado. A primera vista parece ser que no existiría diferencias entre ambas
soluciones, pero no es lo mismo probar que se ha obrado diligentemente en un
conjunto de actividades destinadas a obtener un resultado (porque en estas
obligaciones claramente no hay un resultado prometido), a acreditar que se ha
actuado diligentemente en la consecución del resultado mismo, que supone
una apreciación bastante más estricta que en el primer caso.
El artículo 1547 del Código Civil no distingue para estas obligaciones,
por tanto debe aplicarse a la naturaleza misma de ellas13. Ahora, en un régi-
men de responsabilidad objetivo, la regla del onus probandi de la referida nor-
ma carece de interés. Como la responsabilidad objetiva prescinde del factor de
atribución subjetivo, dolo o culpa, es obvio que el objetivamente responsable
no puede eximirse probando debida diligencia, sino sólo caso fortuito (inclui-
do el hecho de terceros).
¿Es el régimen de responsabilidad por servicios defectuosos uno de ca-
rácter objetivo? En principio deben aplicarse las normas del párrafo 4º del
título III de la ley de protección a los derechos de los consumidores (arts. 40-
43). Pero el problema que se presenta consiste en que ninguna de sus normas
claramente se ajusta a lo alegado por la demandante salvo, realizando una
adecuada interpretación, el artículo 41 incisos 2º y 3º:
En todo caso, el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha en
11
En el mismo sentido, Trigo y López, op. cit. en n.6, p. 751. 12 Ibid 642-3.
13 En todo caso el mismo argumento se ocupa a contrario sensu para rechazar la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado, esto es, como el código no distingue entre este tipo de
obligaciones, no le cabe al intérprete realizarla. Trigo y López, op. cit. en n.6, p. 756.
que hubiere terminado la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el
bien reparado. Si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nue-
vamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de lo
pagado por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente la acción
del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos.
Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente párrafo, deberá estarse a
lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 de esta ley.
El profesor Corral señala, a nuestro parecer con razón, que en relación a la

nueva prestación del servicio o la devolución de lo pagado existe una especie de
responsabilidad objetiva14, pero en relación a la indemnización de perjuicios
el régimen es claramente subjetivo15. Es necesario señalar, en todo caso, que
el plazo de 30 días está establecido para reclamar por la garantía legal (de
lo contrario caduca), y no para reclamar por los perjuicios cuyo plazo de
prescripción se rige por las reglas generales.
Volviendo al caso en comento, ¿pudo Lan Chile haberse eximido de
responsabilidad? Según lo dicho más arriba, depende de lo que se demande.
Si se demanda por incumplimiento a secas, como la obligación es de resultado,
el deudor no puede eximirse de responsabilidad, porque se trata, precisamen-
te, de una prestación de resultado. Pero si se demanda por falta al deber de
información, el deudor sí puede eximirse de responsabilidad alegando debida
diligencia porque esta obligación no es de resultado, sino de medio16. Tanto es
así que el deber de información radica en el conjunto de operaciones destina-
das a que el consumidor conozca, por lo menos, lo contenido en los artículos
3.b, 28 y 33 de la ley 19496, pero no garantiza que el consumidor tome cono-
cimiento efectivo e integral de ellas. Hay infracción al deber de información
cuando es claro que la información entregada al consumidor no es completa,
suficiente o bien es errónea, pero no cuando el consumidor entendió mal o
no quiso entender. Nada garantiza que el consumidor llegue efectivamente
a informarse de lo que el proveedor intenta comunicar. Para eximirse de res-
ponsabilidad en este caso el deudor deberá acreditar en juicio que la informa-
ción se ha dado en términos claros y precisos según lo ordena la ley 19496 y la
buena fe contractual17.
14 Aquí no queda sino pensar que el factor objetivo de responsabilidad es la misma protección al
consumidor.
15 Corral, H: “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios
defectuosos” en Corral, H (ed.): Derecho del Consumo y Protección al Consumidor, (Santiago: Ediciones
Universidad de los Andes, 1997), p. 197.
16 Peñailillo, op. cit. en n.4, p. 225 reconoce que varios contratos implican, a un mismo tiempo,
tanto obligaciones tanto de medio como de resultado.
17 Sobre la buena fe objetiva contractual y su contenido vid. López Santa María, J: Los Contratos
(Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998), pp. 394ss.
Proceso Civil
Juan Carlos Marin González
Pienso que el recurso de casación en el fondo no ha funcionado bien en el

país. No, al menos, en cuanto al fin que históricamente se le ha pedido que
cumpla: uniformar la correcta aplicación e interpretación de la ley por parte
de los jueces nacionales, esto es, su tradicional función de nomofilaquia1.
Probablemente exista más de una causa que incida en esta situación. El
1 Antes, incluso, de que se hubiere sancionado en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de
casación en el fondo, ya se aludía a esta finalidad. Así Ballesteros, en su notable comentario a la Ley
de organización de los tribunales de Chile, señalaba en la introducción de su obra: “Otro punto de
vista, bajo el cual hemos precedido al examen de la ley, ha sido el estudio de nuestros tribunales que
fijan su sentido y alcance. Este estudio es casi una novedad entre nosotros. No existiendo todavía en
Chile el recurso de casación, falta a nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no por eso deja
de tener importancia el conocimiento de la inteligencia que los tribunales dan a la ley, y, sobre todo,
de los motivos en que se fundan sus decisiones”. Ballesteros, M. E: La ley de organización y atribuciones
de los tribunales de Chile, antecedentes, concordancia y aplicación práctica, (Santiago, 1890), t i, p. x.
Más adelante, en esta misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley generó
entre los comisionados se señala: “El señor Covarrubias combatió también las indicaciones del señor
Larraín Moxó, apoyando en ésta parte el proyecto de la comisión. Expuso al efecto en cuanto a la
primera que, tratándose de formar de la Corte Suprema un tribunal de casación, era indispensable
darle un número de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Apelaciones, porque
concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres, el público tendría más
garantías que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los conocimientos de cinco, así como
la concurrencia de cinco da más garantías que las de uno solo. […] ¿Qué se busca en la formación
de un tribunal tan numeroso? Únicamente la garantía para el público respecto de las resoluciones
de un tribunal inapelable, que pueden afectar la honra y la vida de los ciudadanos. Y no solo está
llamado éste tribunal a conocer de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de
fijar la jurisprudencia en los puntos en que los distintos tribunales puedan estar en desacuerdo. Hoy
mismo existe ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero como nadie
está autorizado para resolver la cuestión, cada tribunal se mantiene en su teoría que muchas veces
está en oposición con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo en
las teorías que predominan en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte Suprema
tiene también teorías que no son las de otros tribunales. Y cada uno mantiene la suya, porque no
hay ningún tribunal llamado a uniformar la legislación y la jurisprudencia, y que pueda decir que
el tribunal que está en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones de la Serena, de
Concepción o de Santiago. Ballesteros, op. cit., en n. 1, pp. 492-3.
Marín | Proceso Civil
3 Rev D. UAI (2013) 165-235
© 2013 Juan Cartlos Marín González
166 Juan Carlos Marín González
profesor Fernando Atria, en el anterior comentario de las sentencias de

casación de la Corte Suprema2, planteó de manera lúcida —en una extensa
introducción que intituló La Casación como Problema las dificultades que, en
su opinión, el referido recurso ha significado en el derecho nacional. Por mi
parte, voy a intentar dar una explicación adicional.
De allí que en el presente comentario deseo, en primer término y si-
guiendo la división del anterior, adentrarme un poco más en los orígenes de
nuestra casación y precisar algunos puntos que considero pueden ser útiles
para entender mejor este recurso. En segundo lugar, lógicamente, comentaré
las sentencias de casación de nuestro máximo tribunal. Esta segunda parte
comprende una selección de toda la jurisprudencia que involucra algún tema
procesal de las sentencias de casación falladas a lo largo del año 2005 por la
Corte Suprema.
Los orígenes de la casación nacional
Mi interpretación en algún sentido difiere de la entregada por el profesor Atria
en su comentario3. Difiere porque creo que él asigna demasiada importancia
al hecho de que en Chile se haya demorado tanto tiempo la introducción de
este recurso4. En mi concepto ello se debió a diversos factores —políticos,
económicos, bélicos, ideológicos, entre otros— uno de los cuales, no menor, fue
el hecho de que en general la codificación de las llamadas leyes adjetivas recién
se concretó a inicios del siglo XX. Como se sabe, el Código de Procedimiento
Civil sólo entró en vigor el año 1903 y su homónimo penal tres años después,
esto es, en 1906. Es cierto que el año 1881 hubo un serio intento de legislar en
materia de casación, pero las razones que allí se expresaron en contra de este
instituto, no tienen únicamente que ver con las razones que Fernando Atria
señala como las que justifican la tan tardía aparición de la casación en Chile.
2 2 Com 249-53.
3 Cuando se habla de casación estamos hablando de casación en el fondo, esto es, de vicios in iudicando.
Para los revolucionarios franceses los errores del juez que afectaban y atacaban a la ley misma, en
cuanto emanación de la voluntad soberana, sólo eran factible de producirse por errores in iudicando
que, como se sabe, son los únicos que miran la relación de fondo controvertida. Curiosamente,
sin embargo, los legisladores franceses también incluyeron entre los motivos que posibilitaban la
intervención del tribunal de Casación los vicios de forma, esto es, los llamados vicios in procedendo.
Es decir, el tribunal de casación también podía anular la sentencia si en esta se habían infringido las
normas que regulaban la ritualidad y marcha del proceso. En otras palabras, procedía la casación no
sólo por violación de las leyes que miraban al fondo del asunto —que era la consecuencia necesaria
de conformidad con el temor que los revolucionarios profesaban de la actuación judicial— sino
también, repito, por las que miran a la forma del juicio. Esta distinción entre casación en la forma
y en el fondo ha tenido una larga tradición en Chile, pero, insisto, en este trabajo me referiré
fundamentalmente a la historia de la denominada casación de fondo.
4 Observa el referido autor que “las razones que retrasaron su introducción en la legislación
nacional […] son las razones que explican muchas de las restricciones y limitaciones que el recurso
tenía. […] Para poder apreciar todo esto, así como para entender cómo deben aplicarse las reglas
legales vigentes sobre el recurso, será necesario comenzar por el principio y preguntarnos qué
explica que el recurso haya estado en proyecto y discusión legislativa por más de 50 año”. 2 Com 250.
proceso civil 167
Hay un punto sí importante que curiosamente el aludido autor no ha

tenido en cuenta —no explícitamente al menos— en su comentario: la casa-
ción que en definitiva se reglamentó en el país no siguió los pasos del modelo
original francés, sino los de la casación española, que ya a mediados del si-
glo XIX se había apartado en importantes materia del modelo revolucionario.
Esta fue una importante decisión ideológica que está en estricta relación con
el papel que en Chile se ha asignado a la Corte Suprema, papel que el profesor
Atria cuestiona fuertemente en su trabajo. Este punto es además importante
porque frente a lo que el referido autor denomina sentido de la casación y a su
pregunta ¿es la función de casación, en cuanto a su contenido, jurisdiccional o
legislativo?5, la respuesta en Chile es inequívocamente jurisdiccional.
Hay otro aspecto del comentario del profesor Atria que debe aclararse.
Observa que para apreciar el estado en que el recurso de casación se encuentra,
hay pocas estrategias más adecuadas que revisar la larga y compleja historia de su esta-
blecimiento, que tomó al menos cincuenta años [...]: desde lo que llamaré el “proyecto
perdido” de 1849 hasta la dictación del Código de Procedimiento Civil en 1902, que fue
reformado en este punto ya en 1910 por la ley 2,269 y en 1918, por la ley 3,3906.
Aclara el aludido autor que su referencia a la historia del establecimiento de
la casación chilena, no pretende buscar o encontrar lo que sería la “intención
del legislador”, sino que
la idea es que quienes participaron en la elaboración del Código tenían una comprensión
del carácter problemático de la casación que explica muchas de sus notas centrales, y que
hoy esa comprensión no es fácilmente accesible para nosotros y por eso esas característi-
cas no parecen especialmente importantes.
Lo anterior me parece plausible, pero lo cierto es que Fernando Atria en su
comentario no analiza la larga y compleja historia del establecimiento de
la casación en Chile. Más bien se limita a estudiar con profundidad lo que
denomina el proyecto perdido, ¡gran descubrimiento por lo demás!7 —que
creo poco tuvo que ver con la discusión final de este instituto— y a realizar
algunas breves citas al contenido de las leyes 2269 y 3390. Por lo anterior
tampoco se entiende bien la referencia que efectúa a quienes elaboraron el
Código de Procedimiento Civil, y a la comprensión problemática que del
instituto tenían, porque en el trabajo no hay mayor referencia a quienes
participaron en la elaboración del Código de Procedimiento Civil, ni a la
comprensión que estos últimos tenían del instituto.
5 Ibid 255. 6 Ibid 250.
7 Habría que indagar un poco si este proyecto perdido no es el mismo que indirectamente
refieren Toro y Echeverría cuando observan: “Don Salvador Sanfuentes en la Memoria de Justicia
que presentó en 1849, se extendió en lastas e interesantes consideraciones acerca de la codificación
procesal en lo civil, la que, según él, debía irse dictando paulatinamente, aprovechando los datos
de la visita, pero recomendaba que, desde luego, se adoptase el recurso de injusticia notoria y se
ampliase el de nulidad”. Toro Melo, D y Echeverría, A y Reyes, Código de Procedimiento Civil Anotado,
(Santiago, Imprenta Litográfica y encuadernación Barcelona), p. 8.
Comparto con Fernando Atria, en todo caso, las premisas básicas de su

planteamiento, en cuanto entiendo que la casación ha significado un proble-
ma no resuelto en nuestro orden procesal, y al papel que en una democracia
le debería corresponder a la Corte Suprema. Demás está decir que siendo el
profesor Atria un outsider del derecho procesal, su trabajo es lo más impor-
tante y lúcido que se ha escrito en esta materia en muchos años. Sólo he de
lamentar que la comunicación entre el referido profesor y los procesalistas na-
cionales brille más bien por su ausencia. En ello la principal responsabilidad
es de éstos que no leen los trabajos que escriben personas “ajenas” a la llamada
ciencia procesal, aunque me temo que tampoco leen (mucho) los de los pro-
pios procesalistas. El profesor Atria, también, tiene alguna responsabilidad en
esto. No debería sentir tanta indiferencia por el llamado procesalismo patrio.
No le haría mal a unos y otros entrar en dialogo, sobre todo entre él y los más
jóvenes representantes de dicho procesalismo. No estaría demás recordar a
Fernando Atria que Francesco Carnelutti, hasta los 40 años de su vida, se
dedicó al estudio de otras ramas del derecho. Sólo a esa maravillosa edad
comprendió que su pasión estaba en el derecho procesal, donde se convertiría,
en mi parecer, en su máximo representante.
El reenvío en la casación original francesa

Como se sabe, la casación y el tribunal al que se entregó su competencia –
la Corte de Casación – fue uno de los legados más originales que nos
diera la revolución francesa. Un aspecto, algo menos conocido, es que en
su configuración primigenia el tribunal de casación francés fue un órgano
encargado de evitar la posible invasión del poder judicial sobre el legislativo.
De allí que los revolucionarios franceses lo hubieren previsto como un órgano
auxiliar de éste. El tribunal de casación debía proteger al legislativo de las
desviaciones que los jueces cometieren al momento de interpretar el texto
de la ley. Por tanto, la última palabra en materia de interpretación de la ley
se entregaba a un órgano que se ubicaba exactamente al lado de la asamblea
general y como un órgano extra judicial.
La casación dijo entonces Goupil de Prefeln, no es una parte del poder judicial, sino
una emanación del poder legislativo; y el órgano encargado de pronunciar la nulidad de
la sentencia, “una especie de comisión extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de
reprimir la rebelión contra la voluntad general de le Ley8.
No se olvide que una de las ideas fundamentales que se encuentra en casi todos
los proyectos revolucionarios fue, precisamente, la de limitar o derechamente
la de abolir, el poder interpretativo de los jueces.
8 De la Plaza, M, La Casación Civil, (Madrid, 1944) p. 65.

proceso civil 169
Así, por ejemplo, Robespierre se preguntaba: “¿A qué esfera del poder
corresponde el tribunal de casación? ¿Al judicial? Pues no es este poder al que
vigilamos con tanto interés”. El mismo contesta: “¿Será acaso un poder distinto
del legislativo, del ejecutivo y del judicial? No, yo no reconozco cuatro poderes
dentro de la constitución. Este derecho de vigilancia es una dependencia del
poder legislativo”. De este modo, la asamblea general concluyó: “Se le otorga el
poder de vigilancia y mantenimiento de las leyes”, añadiendo luego: “Después
de hacer las leyes, conlleva naturalmente el de asegurar su observancia”.
Un aspecto crucial de este recurso en su origen fue que los revolucio-
narios concibieron a la Corte de Casación solo en términos de interés público.
Jamás entendieron al tribunal como un posible órgano que resolviera los con-
flictos entre los particulares. Se invocaba una idea de superioridad extrema
del tribunal en donde no existía forma alguna en que él se rebajase a conocer
conflictos entre litigantes y pretensiones menores. Así, en su inicio, la función
de la casación no era hacer una justicia privada sino, como se ha expresado,
defender al poder legislativo, es decir, defender en definitiva la separación de
poderes primer canon en la formación del nuevo Estado. La revolución fran-
cesa creó ex novo el tribunal de casación como un órgano de control judicial a
favor del poder legislativo; hasta ese momento esa función no existía en Fran-
cia y aun la más parecida, la función de anulación solo había sido confiada al
soberano y a su Corte.
La consecuencia inmediata del aspecto que acabamos de explicar fue
la necesidad de evitar que la Corte de Casación se involucrara en el proceso
mismo que había generado el recurso ante ella. El objeto de la actividad de-
mandada al tribunal de casación era, pues, en palabras de Calamandrei, “pro-
fundamente diverso de aquel que se atribuía a los órganos de la jurisdicción
ordinaria”9. De allí que para evitar que la Corte asumiese funciones juris-
diccionales, simplemente se le otorgó competencia para anular la sentencia
impugnada y reenviar los actos procesales al tribunal correspondiente.
Si la casación, según las ideas expuestas velaba tan acuciosamente por la defensa de la
Ley, que estaba vedado al organismo que conocía, todo intento interpretativo, lógico era
también que no contemplase sino las contravenciones expresas de su texto; que en nin-
gún caso y bajo ningún pretexto tolerase que pudiese conocer del fondo de los asuntos, y
que, por ello, una vez pronunciada la casación, lo remitiese a los Tribunales que debieren
conocer del mismo []10.
Calamandrei cree que la función de reenvío se explica —pese a algunas
opiniones discrepantes— precisamente porque la Corte de Casación no
formaba parte del poder judicial. Observaba al respecto que “sólo había
reenvío porque el tribunal de casación no era parte del sistema judicial”. Este
carácter negativo de las resoluciones que el tribunal de casación debía tomar
9 Calamandrei, P: La Casación Civil, trad. de Santiago Sentis Melendo, (Buenos Aires, Bibliográfica
argentina, 1961) t. i, p. 64. 10 De la Plaza, op. cit, en n.8, pp. 66-7.
cuando una sentencia caía bajo su censura, nos dice el profesor de Florencia,
importaba dos consecuencias: (i) La primera significaba ante todo
que el Tribunal de casación se limitaba a destruir la sentencia que contenía la contraven-
ción a la ley sin poner en el puesto de la misma otra decisión correcta. El Tribunal de
casación, en realidad, estaba llamado a quitar la eficacia jurídica (casser) a la sentencia
viciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronunciamiento positivo:
De modo que la relación jurídica controvertida, después que el Tribunal de casación
había adoptado su providencia sobre la sentencia, no venía a encontrarse decidida en
modo diverso como lo había decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse
de nuevo indecisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la
decisión censurada. Habiendo caído el efecto de la declaración de certeza judicial llevada
a cabo por el juez de mérito, era necesaria de nuevo la intervención de la jurisdicción. Y a
tal fin el tribunal de casación remitía otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que
ésta, puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada sin lograr el objeto,
juzgase una segunda vez11.
(ii) La segunda consecuencia que extrae Calamandrei fue que este carácter
negativo del fallo del tribunal de casación debía
entenderse también en el sentido de que, al quitar fuerza jurídica a la sentencia que con-
tenía contravención a la ley, el tribunal de casación no podía en modo alguno expresar su
parecer positivo sobre la cuestión de derecho que había motivado la casación; esto es, no
podía sugerir a los jueces de mérito, ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la direc-
ción en que habrían debido resolver la controversia. Los jueces de mérito debían quedar
absolutamente libres en su nueva decisión y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral
que había derivado para ellos de conocer la opinión positiva del tribunal de casación.
[...]. Así, en su origen el Tribunal de casación no debía en modo alguno expresar en su
decisión su opinión sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de demostrar a
los jueces de mérito el error cometido por ellos. [...] El tribunal de casación se encerraba
así en su función de control meramente negativo. Podía quitar de en medio lo que en la
sentencia de los jueces venía a vender el poder legislativo, pero no podía en modo alguno,
ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional12.
El sistema original francés, en todo caso, no estuvo exento de problemas. Uno

no menor era lo difícil que en ocasiones resultaba interpretar adecuadamente
lo que había querido decir el legislador y trasmitir esta idea al tribunal
inferior. Otro, no menos importante, las veces que este último tribunal volvía
a interpretar incorrectamente la disposición legal. De allí que pronto se instó
por su superación.
La codificación hecha del Code Napoléon junto con la superación de la idea nacida de
la Revolución que veía en la jurisprudencia la interpretación contra un ataque de la
autoridad del legislador dio a la Corte la nueva tarea de regulador judicial de la uni-
formidad de la interpretación jurisprudencial, por esta nueva función se arribó a través
de una pluralidad de intervención. Se vio una ampliación de las tipologías de errores, que
podían ser hechos valer con la extensión también falsa de aplicación de la ley con
una más fuerte propuesta del recurso de Casación. La actividad de Casación se transfor-
11
Calamandrei, op. cit, en n.9, p 73 12 Calamandrei, op. cit, en n.9, p 74-5.
proceso civil 171
ma de negativa a positiva, en el sentido que la Casación, sin motivación, se iba sustituyen-

do por una Casación que contenía razonamientos jurídicos idóneos para construir una
directiva de la sentencia que podía emitir el juez de reenvío. Es inútil comentar que los
demás tribunales influyeron sobre el comportamiento hermenéutico. La evolución tuvo
un sentido ondular, sobre todo en orden al juicio de reenvío, pero transformó al Tribunal
en una verdadera Cour de cassation, órgano supremo de justicia, como esta definido de
la ley francesa del 1° de Abril de 1837, que impuso expresamente el vinculum del juez de
reenvío, el cual se conformará a la decisión de la Cour de cassation sur le point de droit jugé
par cette Cour13.
De este modo, con la Ley de 1 de abril de 1837 se estableció definitivamente

que, al pronunciar la Corte de Casación en secciones unidas una segunda
casación de sentencia ya casada por el mismo motivo, la autoridad judicial
de reenvío debían conformarse con la decisión dada por la corte sobre el
punto de derecho juzgado. Hasta ese momento, el tribunal de casación no
podía imponer a sus inferiores una solución jurídica pues, le estaba prohibido
conocer el fondo de los asuntos.
Con esta ley ya no se trataba de una función propiamente negativa sino de establecer una
uniforme interpretación jurisprudencial. Es en este momento cuando pierde la finalidad
propiamente política para adquirir un aspecto definitivamente jurisdiccional desvincu-
lando la decisión del poder estatal14.
Sentencia de reemplazo en la casación civil chilena

El sistema que adoptó Chile no fue el original francés sino el de la casación
española. Sin perjuicio de los elementos históricos que la doctrina española
ha visto en los recursos de nulidad y de injusticia notoria como antecedentes
de su casación, nosotros tomaremos como punto de partida el Decreto de
4 de noviembre de 1838 de España, donde se perfilan los antecedentes más
directos de este recurso15.
Él muestra una clara influencia de la casación francesa. En efecto, si se
acogía el recurso de nulidad por un vicio in iudicando el Tribunal Supremo
español debía devolver los autos al tribunal a quo, “para que sobre el fondo
de la cuestión determine en última instancia, lo que estime justo por siete
ministros que no hubieren intervenido en los anteriores fallos” (art. 18). Con
13 Gioia, G: “Lo sviloppo storico del ricorso per cassazione, tra necessitá e abusi”, en Rivista di Diritto
Processuale, N° 4, (luglio-agosto 2007), p. 936-7.
14 Guasch Fernández, S: El Hecho y el Derecho en la Casación Civil, (Barcelona, J.M. Bosch Editor,
1998) p. 39.
15 Señalaba al respecto Gómez de la Serna: “Moderno es entre nosotros el recurso de nulidad o
casación. Proclamado por primera vez en la Constitución de 1812, y desenvuelto en la ley de 9 de
octubre del mismo año siguió la suerte de la Constitución a que debió su origen. Reestablecida esta
por segunda vez en 1836, recibió nueva vida el recurso, que fue por fin formulado en el real decreto
de 4 de noviembre de 1838”. Gómez de la Serna, P: Motivos de las variaciones principales que ha introducido
en los procedimientos la Ley de enjuiciamiento civil, (Madrid, 1857) p. 184.
la finalidad de evitar una especia de juego de pin pon de casaciones, se dispuso

que “contra el fallo del Tribunal a quo o del inmediato, en procesos devueltos
o remitidos por consecuencia de la declaración de nulidad, no habrá recurso
alguno, salvo el de responsabilidad contra los ministros que lo dictaren. Aun-
que estos incurrieren en ella, su determinación será siempre firme, y tendrá
fuerza de cosa juzgada entre los litigantes” (art. 21).
De la Plaza, refiriéndose al aludido decreto, señalaba que éste acusaba
[...] abiertamente, la influencia de la casación francesa, aunque el nombre específico se
omita. La tendencia es clara; sencilla y precisa la ordenación, en muchos casos preferible
a la vigente en la actualidad; y aun en la regulación del reenvío, revela el espíritu práctico de
nuestros juristas que, dándose cuenta del mayor de sus inconvenientes, cierran la puerta al
más notorio de los abusos que a su sombra puede cometerse, aun dándose cuenta del positivo
peligro de una interpretación torpe o contumaz por el Tribunal inferior de la sentencia de
nulidad (el destacado es mío).
Lentamente, sin embargo, el ordenamiento procesal español comenzó a

separarse del modelo original francés. En los años venideros en España se
dará competencia a una Sala del Tribunal Supremo para resolver el recurso de
casación y a otra para resolver el fondo del asunto (1852). El cambio definitivo
se producirá, en todo caso, el año 1855. En efecto, fue en la Real Cédula de 30 de
enero de 1855, mediante la cual se reformó la administración de justicia en las
provincias de ultramar, donde al parecer por motivos esencialmente prácticos
– la distancia geográfica – por primera vez se le dio competencia positiva a
una misma sala del Tribunal Supremo para resolver ambas cuestiones, sin
necesidad de acudir a la figura del reenvío. Para ello se articularon dos vistas,
una para el recurso de nulidad y la otra para tratar el fondo del asunto.
La sala de indias del Tribunal Supremo podía, entonces, resolver direc-
tamente el conflicto sometido a su decisión. De este modo se dispuso que en
contra de las sentencias ejecutorias dictadas por las audiencias de ultramar en
asuntos civiles,
habrá lugar al recurso de casación por violación de ley expresa y vigente en Indias, o de
una doctrina legal recibida a falta de ley por la jurisprudencia de los tribunales relativa
al fondo o sustancia de la cuestión resuelta por el fallo que se pretende anular (art. 194).
En esta hipótesis
la Sala llamará de nuevo los autos a la vista para fallar sobre el fondo de la cuestión,
conforme a los méritos del proceso. Contra esta sentencia no se admitirá recurso alguno
(art. 214).
La tendencia instaurada para la administración de justicia en las Indias

fue mantenida, en términos generales, para toda España por la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855. Lo anterior tendrá enormes consecuencias
en nuestro derecho positivo, por la decisiva influencia que esta ley tuvo en
proceso civil 173
quienes redactaron el Código de Procedimiento Civil chileno. De este modo

la referida Ley de Enjuiciamiento Civil reguló el recurso de casación en el
título XXI, artículos 1010 a 1102, disponiendo en el artículo 1060 que si la sala
respectiva del Tribunal Supremo admitía el recurso por infracción de ley o
doctrina legal debía dictar
a continuación, pero separadamente, sobre la cuestión objeto del pleito, la sentencia que
crea conforme a los méritos de los autos y a lo que exigieren la ley o doctrinas quebran-
tados en la ejecutoria.
El anterior fue uno de los temas más sensibles que debió enfrenar la comisión
encargada de redactar la aludida Ley de Enjuiciamiento Civil española. Así
nos lo explica Gómez de la Serna:
La cuestión más grave que la Comisión discutió y resolvió, es la de la competencia del
Tribunal llamado a decidir sobre el fondo de la cuestión en los casos en que se anule la
sentencia como contraria a ley o a doctrina legal. No deben ocultarse las dificultades que
encontró la Comisión en su camino, mucho menos cuando se vio obligada a separarse de lo que
hasta entonces se observaba, y del ejemplo de las demás naciones [... .]
No siendo aceptable ninguno de estos dos sistemas [alude básicamente al original
de la casación francesa y al que daba competencia a otra Sala del Supremo para resolver
el fondo del asunto], era necesario elegir otro. La Comisión creyó hallarlo volviendo en
parte a nuestras tradiciones, y tomando de los antiguos recursos de segunda suplicación,
y de injusticia notoria lo que era compatible con la institución nueva de los recursos de
casación. Propuso que la misma Sala que declarara que había infracción de ley o de doc-
trina legal, aplicase las leyes o los principios al caso debatido, en una palabra, que anulara
y que decidiera. Esto mismo es lo que se había aceptado en los recursos de casación de
Ultramar. Pero como el recurso tiene doble objeto, uno que se refiere al interés general a
saber, la unidad de la jurisprudencia, otro de interés particular, la reparación del agravio
ocasionado, uno digámoslo así del dominio público, y otro del dominio privado, de aquí
es, que debe pronunciar la misma Sala dos sentencias, de las cuales solo se publica la que
tiene por objeto la uniformidad del derecho.
Para conseguir esta uniformidad, la Comisión fue más adelante alecciona-
da por la historia de los recursos de nulidad en los años que llevaba de existencia.
Señaló la competencia de las Salas del Tribunal Supremo en los recursos de cada
clase. Y esto es de la mayor importancia. No se concibe la uniformidad de la jurispru-
dencia, sin que sea uno solo el centro que entienda en los recursos; dos Salas, aunque sean del
mismo Tribunal, constituyen para el efecto dos tribunales diferentes, dos centros que son un
obstáculo insuperable para la unidad apetecida [...]16 (el destacado es mío).
Como puede apreciarse, en la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1855 desaparece la doble vista que se había previsto en la Real Cédula de
enero de 1855 para el recurso de casación en materias de ultramar. A partir
de este momento el Tribunal Supremo debía, al acoger la casación, dictar
a continuación, pero separadamente, la sentencia que creía conforme a los
méritos de los autos. Queda, además, muy claro que estamos en presencia de
dos sentencias: la primera de nulidad (donde prima el interés público) y otra
16 Ibid 190-1.
de reemplazo, donde prima el interés del sujeto agraviado. Esta situación será
decisiva en la configuración nacional.
En resumen, las diferencias más importantes que presentó la casación
española en relación con su homónima francesa, en lo que ahora importa, fue-
ron dos: (i) en primer lugar el haber entregado a la cabeza del poder judicial,
el Tribunal Supremo Español, la competencia para conocer y resolver el re-
curso de casación. Como se recordará los revolucionarios franceses entrega-
ron esta competencia a un órgano que no formaba parte del poder judicial.
En otras palabras en España, a diferencia de Francia, el recurso de casación
tuvo un marcado componente jurisdiccional antes que político. (ii) En se-
gundo lugar, en que el Tribunal Supremo, precisamente por ser un órgano
jurisdiccional, no reenviaba el asunto al inferior sino que el mismo dictaba a
continuación la sentencia que creía conforme al mérito del asunto, esto es, la
sentencia de reemplazo. Desde entonces la sustancia y características de este
instituto no cambiaron radicalmente en España y así fueron recogidos por
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Este será el modelo que en definitiva
seguirá nuestro país.
Breve referencia de la codificación procesal chilena

A continuación explicaré en términos muy generales cómo se gestó la
incorporación de la casación en Chile. Para ello debemos mirar rápidamente
lo que sucedía en el país en el siglo XIX. En lo que respecta al derecho procesal
el sentir generalizado expresaba que tanto la organización de los tribunales
como la de los respectivos procedimientos judiciales, mostraban una caótica
regulación que hacía extremadamente compleja la administración de justicia.
Así, Egaña ( Juan) expresaba a propósito del proyecto de reglamento para
la administración de justicia del año 1831, en una extensa carta dirigida a la
editorial del periódico El Araucano de los días 14 y 21 de mayo de 1831, lo
siguiente:
Yo no culpo a los que proceden así subsistiendo a la actual legislación que nos rige. Por-
que la administración de los procederes judiciarios resulta del espíritu y del fondo de
las leyes, y las que nos gobiernan en el día, no solamente son informes, contradictorias,
opuestas a nuestras costumbres, a nuestras instituciones y a las ideas del presente siglo,
sino que ellas en sí mismas envuelven un germen desorganizador de toda forma judi-
cial17.
Pese a ello, la gran mayoría de juristas sostenía que en aquellos momentos
era imposible llevar adelante una reforma radical del sistema, y que ella debía
efectuarse, más bien, de una manera gradual18. En estas circunstancias, como
17 Guzmán Brito, A: Andrés Bello Codificador, (Santiago, 1982), t. ii, p. 21.
18 “El Poder Judicial recibirá su última perfección cuando el tiempo haya preparado los elementos
que necesita. Su estructura es infinitamente más complicada que la de los otros poderes: la
proceso civil 175
se comprenderá, las autoridades chilenas procedieron a confirmar de manera

general el derecho legado por la antigua monarquía castellana. La nueva
legislación —que producto de la soberanía recién conquistada empezaron a
sancionar las autoridades nacionales— se limitó a superponerse al derecho
indiano que en lo demás se mantuvo inalterado. De este modo, el derecho
heredado de la antigua metrópoli continuó rigiendo en Chile, y a decir
verdad en todos los países desprendidos de España, hasta muy entrada la
vida republicana de cada uno de ellos. Lo anterior fue particularmente gráfico
e intenso tratándose de las normas procedimentales que, salvo mínimas
modificaciones, permanecieron vigentes en Chile hasta los primeros años del
siglo XX, cuando fueron derogadas por la entrada en vigor de los respectivos
códigos procesales. En rigor, las principales normas que se aplicaron en Chile
durante el siglo XIX sobre organización de los tribunales y procedimientos
judiciales provenían del derecho que se había sancionado para el Chile
colonial.
En el ámbito procesal una vez alcanzada la emancipación de España
merecen destacarse, en primer término, la Constitución política de 1823 y el
Reglamento de administración de justicia de 1824, que reformaron tanto el es-
quema de organización de los tribunales ordinarios19, como algunas normas
multiplicidad y diversidad de intereses que se someten a su acción, la variedad de funciones que entran
en su ejecución, alejan la posibilidad de reformar de un golpe sus defectos”. Pinto, Vicepresidente
de la Nación, 9 de agosto de 1828, con motivo de la promulgación de la Constitución Política de la
República, Santiago (Chile) 1828, pág. iv. Por su parte, el más brillante jurista que ha tenido Chile,
Bello, escribía en la editorial de El Araucano del 11 de noviembre de 1830: “Bien vemos que el dar a los
juicios la completa publicidad de que tanto distan entre nosotros, es empeño de una magnitud que
acobarda, y que para hacerla efectiva sería necesario transformar enteramente los procedimientos
judiciales. Pero caminando paso a paso, adoptando hoy una medida y mañana otra, dividiremos
la dificultad en partes, que podrán allanarse sucesivamente y darán tiempo para que se formen sin
violencia los hábitos que exige todo establecimiento nuevo. Estamos convencidos de que sin esta
revolución serán siempre de poquísimo valor real todas las otras, porque sin ella no puede existir ni
aun la sombra de la libertad, que no es otra cosa que el imperio de las leyes”. Obras Completas de Andrés
Bello, (Caracas, temas jurídicos y sociales, 1982), t.18, pp. 445-6.
19 El sistema judicial español vigente en Chile en las postrimerías del régimen indiano era
básicamente el siguiente. A la cabeza de la organización judicial se encontraba el Consejo de Indias
con sede en la península, del cual dependían todas las audiencias indianas, cuyos ministros eran
nombrados por su intermedio. En Chile, por su parte, el máximo tribunal fue la Real Audiencia, con
sede primero en la ciudad de Concepción (1567-1573), y restablecida posteriormente en Santiago
(1609). También ejercieron funciones judiciales los cabildos, principalmente para conocer las
apelaciones contra las sentencias de los alcaldes ordinarios por negocios de menor cuantía. Como
tribunales unipersonales se encontraban los alcaldes ordinarios que equivalían a lo que hoy son los
jueces de letras de primera instancia, quienes ejercieron sus funciones desde los primeros tiempos
de la conquista. Hubo otros oficiales que también tuvieron algún cometido judicial como fueron
los gobernadores, los justicias mayores, los corregidores, los intendentes y los subdelegados, pero
fueron los alcaldes los que constituyeron el verdadero centro de la organización judicial en esa
época. Como tribunales especiales encontramos los tribunales militares, los tribunales eclesiásticos,
los de cuenta y hacienda, los de comercio, los de minería y los tribunales de indios entre los más
importantes. Sobre el particular vid. Zorrilla: Esquema de la Justicia en Chile Colonial, (Santiago, 1942).
de procedimiento20. En lo que se refiere a la judicatura ordinaria dichas nor-

mas introdujeron una doble innovación. Se estableció por primera vez en la
capital de la república, Santiago, una Corte Suprema como máximo tribunal
de justicia, y se instauraron, en todo el territorio de Chile, juzgados de letras
en primera instancia con competencia tanto en materia civil como criminal.
Con respecto a la Cámara de Justicia, que desde 1817 había reemplazado a la
Real Audiencia como máximo tribunal del país, se la mantuvo como tribunal
de alzada bajo el nombre de Corte de Apelaciones con competencia exclusiva
para la segunda instancia. En materia procesal, por su parte, las aludidas
normas introdujeron, entre las innovaciones más relevantes, una detallada
regulación de las implicancias y recusaciones de los jueces, los llamados jui-
cios prácticos y el trámite previo de la conciliación para los juicios que debían
ventilarse ante los tribunales ordinarios. Con todo, estas dos leyes fueron,
en verdad, muy deficitarias por lo que a poco andar se mostraron del todo
insuficientes para solucionar los problemas que en aquella época afrontaba
la judicatura chilena.
En 1837 se publican tres importantes leyes procesales: la ley de impli-
cancias y recusaciones, de 2 de febrero; la ley sobre fundamentación de las
sentencias, de 3 de febrero; y la ley sobre juicio ejecutivo, de 8 de febrero. Le-
yes conocidas en el lenguaje del foro bajo el nombre de leyes marianas recor-
dando a su autor Mariano Egaña (1783-1846)21. En adición a ellas, por decreto
de 1 de marzo, se promulgó la Ley relativa al recurso de nulidad también inte-
grante del aludido proyecto. Este recurso es el antecedente directo de la actual
casación en la forma chilena.
El 15 de octubre de 1856 se publica la ley sobre juicios cuya cuantía
no pasa de mil pesos. Según su artículo primero ella se aplicaba a las causas
civiles cuya cuantía excedía de ciento cincuenta pesos y no pasaba de mil.
En verdad el juicio de mínima cuantía (juicio verbal) había sido creado
en Chile en las postrimerías del siglo XVIII por auto acordado de la Real
Audiencia22.
El 15 de octubre de 1875 se promulga la importantísima ley de organi-
zación y atribuciones de los tribunales de justicia, que consagró una nueva
regulación positiva de la judicatura nacional y que fue, asimismo, clave en el
20 Sobre el procedimiento ordinario aplicado en Chile durante la época colonial, vid. Corvalán-
Castillo: Derecho Procesal Indiano, (Santiago, 1951).
21 Estas leyes formaban parte de un plan más ambicioso de Egaña, a saber, su proyecto de ley de
administración de justicia y organización de tribunales. La parte primera, de la Administración de
justicia en materia civil, fue impresa en el año 1835, y es considerada como el primer proyecto de una
nueva ley de enjuiciamiento civil para Chile. Sobre este proyecto véase en general Bravo Lira, B: El
Juez entre el Derecho y la Ley, en el Mundo Hispánico, (Santiago: Lexis Nexis, 2006), pp. 525ss.
22 Auto acordado sobre tramitación de causas civiles de poca importancia de 29 de mayo de 1797.
Vid. Corvalán-Castillo, op. cit., en n.20, pp. 405-6, donde se reproduce íntegramente el texto de dicha
normativa.
proceso civil 177
proceso codificador de las leyes de procedimiento. Reguló en forma coherente,

sistemática y en un cuerpo único todo lo referente a la estructura, jurisdicción
y jerarquía de los tribunales chilenos, y estuvo destinada a servir de base para
la elaboración de los futuros código de procedimiento civil y de procedimien-
to penal23. A partir de su vigencia el año 1876 quedaron derogadas todas las
leyes referentes a la organización de la justicia en Chile, ya fueren del derecho
indiano, castellano o chileno precodificado, entre estas últimas, fueron de-
rogadas el Reglamento de administración de justicia de 1824 y la Ley sobre
fundamentación de las sentencias de 183724.
Ahora bien en relación con la codificación de las leyes de procedimiento
a grandes rasgos podemos decir que, salvo las denominadas leyes Marianas,
hasta 1860 nada se había avanzado a este respecto25, de allí que pienso que el
proyecto perdido de 1849 no puede tomarse como antecedente directo de nues-
tra casación. El primer intento serio por abordar la codificación de las leyes
procesales en Chile se debió a la iniciativa particular del ciudadano colombia-
no don Florentino González, que el año 1861 presentó al Gobierno de la época
un proyecto de código de enjuiciamiento civil para la República de Chile, quien lo
mandó publicar el mismo año, otorgando a su autor una remuneración por su
trabajo al año siguiente. Este Proyecto, que finalmente fue descartado por el
ejecutivo, servirá como nuevo impulso para intentar realizar la tarea pendien-
te de codificar de las leyes procesales en Chile.
El año 1862 se encargó al jurista Vargas Fontecilla (1824-1883) la misión
de elaborar un proyecto de ley de enjuiciamiento civil para la república, del
cual sólo alcanzó a entregar, en 1867, su libro I, relativo a las Disposiciones co-
munes a todos los juicios, que comprendió los artículos 1 al 205. Expresaba el
referido autor en una especie de introducción a su trabajo:
23 Expresaba el autor de la citada ley: “Si el Código de Enjuiciamiento da las reglas a que debe
sujetarse el poder judicial en el ejercicio de sus funciones, supone necesariamente que ese poder
existe y que se halla organizado bajo una forma determinada. Primero es crear una autoridad y
establecer sus atribuciones, que darle una norma a la cual deba ajustar su conducta. La máquina
debe hallarse construida y montada antes de que se le aplique el agente que le haya de dar impulso
y movimiento”. Vargas Fontecilla, F, Proyecto de Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales,
(Santiago, 1864), p. 3.
24 Para una exposición de las leyes de procedimiento vigentes en Chile después de la promulgación
de la ley de organización y atribuciones de los tribunales de 1875, y antes de la promulgación del
Código de procedimiento civil, vid., Lira: La Legislación Chilena no Codificada, (Santiago, 1879), tomo
i, pp. 91ss.
25 Según observa Santiago Laso, “en virtud de la autorización concedida al Presidente de la
República, por la ley de 14 de septiembre de 1852 [...], por decreto de 26 de octubre del mismo
año, se encomendó a don Andrés Bello la redacción del Código de Enjuiciamiento Civil; pero
las atenciones que le demandaba el Código Civil no le permitieron ocuparse de esta nueva labor.
Entonces, por decreto de 15 de diciembre de 1856, se encargó a don Antonio Varas la redacción del
Código de Enjuiciamiento, quien manifestó en 1858 al Supremo Gobierno que no podía cumplir su
misión sin tener antes la base cierta de la organización y atribuciones de los tribunales, que estaba en
nuevo proyecto”. Los Códigos Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil, (Santiago, Poblete Cruzat
Hermanos, 1918), p. 12. En el mismo sentido ver Toro y Echeverría, op. cit., en n.7, pp. 8-9.
En setiembre de 1862 fui nombrado por el Supremo Gobierno redactor del Código de
Enjuiciamiento, e inmediatamente comencé a trabajar en el desempeño de mi comisión.
Tenía ya hechos unos pocos borradores, cuando fui comisionado para trabajar el “Pro-
yecto de lei de organización i atribuciones de los tribunales”, que ha visto la luz pública, y
que era sin duda alguna un trabajo que debía preceder al del Código de Enjuiciamiento,
como que estaba destinado a servirle de base. La redacción de aquel Proyecto se comen-
zó en enero de 1863, y se terminó en mayo de 1864. Continué entonces la redacción del
Código; pero en setiembre del mismo año fue nuevamente interrumpido mi trabajo por
la comisión que se me dio para la revisión del Código de Comercio, que está ya promul-
gado y que comenzará a regir muy pronto. Esta comisión quedó concluida en setiembre
de 1865. Continuada nuevamente la redacción del presente Código, he logrado terminar
el libro primero, que hoy ofrezco al examen del público, y sobre el cual voy a dar algunas
explicaciones, a fin de que los lectores puedan formar su juicio con expedición y acierto26.
En 1870 se encomendó a Blest Gana (1832-1872) que continuara desempeñando

la labor de redacción de una ley de enjuiciamiento civil. En 1871 este autor
publicó el libro II, sobre Juicio ordinario, comprensivo de 133 artículos sin
numerar, y un año después el libro III acerca de los Juicios especiales, con
233 artículos no numerados. Expresa – a propósito del libro II – sobre su
cometido el aludido autor:
Presentamos al examen público y al dictamen de nuestros colegas, la primera parte del
trabajo que sirvió encomendarnos el Supremo Gobierno. En esta breve exposición, no
es nuestro ánimo detenernos a discutir las bases científicas del proyecto que hemos re-
dactado; lo que podría llevarnos demasiado lejos, en la apreciación de las diversas teo-
rías que campean en este ramo de jurisprudencia. Deseamos sencillamente, exponer el
sistema que hemos seguido y las modificaciones que se han introducido en cuanto se
han juzgado conciliables con los buenos principios y necesidades de nuestra práctica.
Al redactar este libro que contiene las disposiciones relativas al juicio ordinario, debían
aceptarse las bases establecidas en la ley de organización de los tribunales y en el libro
primero escrito por el señor Vargas Fontecilla27.
A la par que se informaba al gobierno el año 1873 del término de la revisión de

la Ley Orgánica de Tribunales, se procedió a nombrar por éste una comisión
(denominada Comisión Revisora o Primera Comisión) para que informara
sobre el avance del proyecto de ley de enjuiciamiento civil. Esta comisión
encomendó a don José Bernardo Lira (1835-1886) redactar nuevamente los
libros II y III del referido proyecto —que fueron impresos en 1875 ya bajo
el rótulo de Proyecto de código de enjuiciamiento civil—. El primero de ellos
comprendió de los artículos 209, relativo a las diligencias prejudiciales, al 402;
el segundo abarcó del 403, relativo al juicio ejecutivo, hasta el 599). En 1876 se
reimprimieron parte de los libros II y III, con el resultado del primer examen
de la Comisión Revisora. El primero comprende los artículos 209 al 414, y el
segundo, del 415, al 611. Finalmente, el año 1877 Lira entregó la conclusión del
26 Proyecto de código de enjuiciamiento civil, libro I, Santiago, Imprenta Nacional, 1867, p. 3-4.
27 Proyecto de código de enjuiciamiento, Introducción, Santiago, Imprenta de la República, 1871, p. 3-4.
proceso civil 179
libro III y del libro IV. Aquél abarcó los artículos 600, dedicado a los juicios
posesorios, al 836. El libro IV, por su parte, intitulado De los actos de jurisdicción
voluntaria, comprendió los artículos 837 al 935.
En lo que a mi investigación concierne, precisamente fue en este último
libro III donde por primera vez aparece previsto, en los términos que final-
mente será recogido por el Código de Procedimiento Civil de 1902, el recurso
de casación. Lira destinó el título XIII, intitulado De los recursos de casación,
artículos 789 a 836 a esta materia. (Volveré sobre este punto un poco más
adelante).
La referida Comisión trabajó durante diez años en el estudio del Pro-
yecto de código de enjuiciamiento civil, al término de los cuales informó que
se procedería a la revisión de la totalidad del Proyecto. Esta labor fue realiza-
da sólo por el secretario de dicha comisión Sr. Lira, quién publicó los cuatro
libros, con los acuerdos alcanzados hasta esa fecha, en otros tantos cuadernos.
Este trabajo es conocido como Proyecto de 1884 o Proyecto Lira.
Hacia el año 1888 se resolvió designar una nueva comisión (denomina-
da Comisión Redactora o Segunda comisión) para que diera forma definitiva
al código de enjuiciamiento civil. Después de una cuidadosa revisión se impri-
mieron los correspondientes cuatro libros, en otros tantos cuadernos, dando
por resultado el Proyecto de código de procedimiento civil del año 1893, que fue
presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en mensaje de 1 de febrero
de aquel año. Después de múltiples dificultades al interior del Congreso, y de
haber permanecido paralizada la discusión del mismo por más de siete años,
se creó el año 1900 una Comisión Mixta de senadores y diputados encargada
de informar el proyecto de código.
En enero de 1902 se publicó el Proyecto de código de procedimiento
civil revisado por la comisión mixta de senadores y diputados, conocido como
proyecto de 1902. Este Proyecto fue presentado para debate en el Congreso
Nacional, siendo finalmente aprobado como Código de la nación por la ley
1552 de 28 de agosto de 1902, comenzando a regir el 1 de enero del año 1903.
La casación civil y sentencia de reemplazo en Chile

En lo que a mi investigación concierne, tal como lo he avanzado, el primer
antecedente directo de lo que es hoy la casación en Chile lo encontramos
en el libro III del Proyecto de código de enjuiciamiento civil, redactado por
José Bernardo Lira e impreso el año 1877 como conclusión de dicho libro.
Allí Lira destinó el título XIII, intitulado De los recursos de casación, artículos
789 a 836 a esta materia. En mi concepto aquí aparecen sentadas las bases
de la casación tal cual fue prevista años después al sancionarse el Código de
Procedimiento Civil, y con una clara influencia de la legislación española de
aquellos años.
Mi análisis se centrará, lógicamente, en lo que considero fue el punto

más ideológico de nuestra casación y que la alejó definitivamente del modelo
original francés: me refiero a la facultad entregada a la Corte Suprema, una
vez acogido el recurso de casación, para resolver el fondo del asunto planteado
y dictar, por tanto, la correspondiente sentencia de reemplazo. No se olvide
que la competencia para conocer de este recurso ya había sido entregada en
1875, por la ley de organización de los tribunales, a la Corte Suprema, cabeza
del denominado poder judicial chileno.
El artículo 789 del referido Proyecto dispuso al respecto:
El recurso de casación tiene por objeto impedir que se invalide una sentencia en los casos
expresamente señalados en la ley.
Por su parte, el artículo 791 señalaba lo siguiente:

El recurso de casación ha de fundarse precisamente en alguna o algunas de las causas
siguientes:
1ª En haber sido la sentencia dada contra ley o contra doctrina legal. Se entiende
por doctrina legal, para el efecto de este artículo, la que, derivada más o menos directa-
mente de la ley o de los principios y reglas del derecho, se halla generalmente recibida por
la jurisprudencia de los tribunales [...]». Las demás causales que enumeraba el referido
artículo 791 —2ª a la 8ª se referían a la casación en la forma. La propia disposición que
ahora analizamos señaló en su inciso final: «En el caso del núm 1º de este artículo y aun
cuando solo se trate de infracción de las leyes que reglan el enjuiciamiento, el recurso se
dice de casación en el fondo; en los de los demás, de casación en la forma.
Pues bien, en relación con el tema que ahora nos interesa, el artículo 800
señaló lo siguiente:
Invalidada una sentencia por la causa expresada en el núm. 1º del artículo 791, el tribunal
que hubiere declarado la casación dictará a continuación, pero separadamente, sobre la
cuestión materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mérito del proceso.
Este artículo fue discutido por la Comisión revisora en la sesión 93, el 12 de

agosto de 1879, en la cual se observó:
Puesto en discusión el referido artículo 800 el «señor Campillo observa que el ante-
futuro “hubiere declarado” que emplea el Proyecto da a entender que debe transcurrir
algún tiempo entre el pronunciamiento de la sentencia en el recurso de casación y el de
la que versa sobre el fondo mismo del negocio. No ve ventaja alguna en esta dilación.
Por el contrario, cree que, supuesto que ya es conocida la opinión del tribunal sobre
el fondo del negocio, no debe retardarse el pronunciamiento de su sentencia. Por lo
mismo, tampoco acepta el que la segunda sentencia, que no ha de ser sino la reproduc-
ción de lo sustancial de la primera, se dicte separadamente. ¿Para qué hacer dos fallos
diversos con unos mismos considerandos? En consecuencia, hace indicación para que
se diga “declarare” en lugar de “hubiere declarado”, y para que de las dos sentencias se
haga una sola. Lira reconoce que la forma verbal empleada en el Proyecto para expresar
dos actos sucesivos ofrece efectivamente lugar a dudas, pues cabe entender que para que
proceso civil 181
pueda dictarse la segunda sentencia es menester que esté ya notificada la primera; lo

cual ciertamente no ha sido su pensamiento. No bastaría, empero, el simple cambio de
la forma verbal. Sería menester dar un nuevo giro a toda la frase. En cuanto a la segunda
indicación, conviene que haya dos sentencias, aunque la una reproduzca parte de la otra,
a fin de que la pronunciada en el recurso presente más de manifiesto su importancia
científica o doctrinal.
El señor Cood agrega, en apoyo de esta segunda parte, que puede suceder que
la sentencia que recaiga en el fondo del negocio sea, no obstante la casación, conforme en
lo dispositivo, aunque por diversas razones, con la invalidada. Se concibe, en efecto, que
bien puede el tribunal de casación dejar insubsistente una sentencia que dé una errónea
inteligencia a la ley y resolver él mismo por otras razones en el propio sentido de la sen-
tencia anulada. El señor Campillo no acepta la posibilidad de la hipótesis propuesta por
el señor Cood
El señor Ministro i el señor Gandarillas recuerdan que, conforme a lo estable-
cido después de un largo debate en el art. 792, para que el tribunal declare la casación en
el fondo es menester que la infracción de la ley reclamada haya influido sustancialmente
en la decisión del negocio; por manera que, si la sentencia, aunque viciosa en la aprecia-
ción que hace de la lei, es justa o conforme a la ley en la sustancia de su disposición, no
deberá el tribunal dar lugar al recurso. [...]. El señor Ministro lee los comentarios de
los señores Manresa y Reus al art. 1060 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, y
encuentra efectivamente aceptable la disposición del artículo en debate. El señor Ganda-
rillas conviene asimismo en la separación de las sentencias; pero quiere que se deje bien
esclarecido que no habrá más que una sola vista del negocio. En consecuencia, propone
se redacte al artículo en la forma siguiente: “Cuando el Tribunal invalidare una sentencia
por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la
cuestión materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mérito del proceso.28
Hay que tener presente que en la sesión 101, de 28 de septiembre de 1880, se

terminó la discusión del libro III, y se pasó a la del libro IV. Sin embargo, en
la sesión 102, celebrada el 26 de octubre de 1880, se acordó volver a discutir
el título relativo a los recursos de casación del libro III, a fin de presentar al
Presidente de la República esta parte de la ley, para que sea remitida desde luego
a la aprobación del Congreso. Se encargó, por tanto, al comisionado Lira para
que ordenara los artículos a fin de imprimir el título de la casación y efectuar
una nueva revisión del mismo. Como proyecto separado la enumeración del
articulado, lógicamente, cambió. El artículo 800 pasó a ser el 12 en la nueva
enumeración, con la siguiente redacción:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mérito del proceso.
El referido artículo fue aprobado sin discusión en la sesión 106, de 23

de noviembre de 1880. En la sesión 110, de 21 de diciembre de 1880, el
comisionado Lira presentó todo el articulado del título de la casación, y
28 Comisión Revisora, sesión 93, en Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, pp. 380-2.
se acordó presentar dicho título al Presidente de la República con un

informe cuya redacción se encargó a Lira. El referido informe fue elevado
al Presidente el 05 de enero de 1881, y en él queda claro el pensamiento
y las dudas que tenían quienes redactaron el título de referente a la
casación. Es manifiesto que una de las principales preocupaciones de los
comisionados era evitar que la casación se transformase en una tercera
instancia, en desmedro de la rapidez y celeridad con la que debían
resolverse los juicios. Para ello la comisión había adoptado una serie
de resguardos que mantendrían a este nuevo recurso como un remedio
extraordinario. También queda patente que la función que se asignaba
al recurso de casación decía relación con la uniforme aplicación de la
ley, de allí que se entregase la competencia para conocerlo y resolverlo
de manera exclusiva a la Corte Suprema. Bajo esta misma premisa se
justificaba que la propia Corte Suprema, si acogía el recurso intentado,
dictase la correspondiente sentencia de reemplazo. Se observó en el
referido informe:
Desde los primeros ensayos de nuestra legislación nacional se estableció entre nosotros
como regla fundamental en el sistema de enjuiciamiento la existencia de solo dos instan-
cias en los juicios. El recurso de casación, que somete al examen de un tribunal superior
sentencias de segunda instancia, parece pues, que pugna con esta regla cuyas ventajas no
pueden desconocerse.
No constituye ciertamente este recurso una nueva instancia en los juicios, por-
que no lleva al conocimiento del tribunal superior, ni aun en el caso de la casación en el
fondo, todos los elementos del proceso que sirvieron de base a la sentencia reclamada.
Sin embargo, es innegable que bajo ciertos respectos adolece de los defectos que, en ob-
sequio de la brevedad y economía de los juicios, han motivado la supresión de la tercera
instancia.
La comisión ha tenido en vista esta consideración para aceptar las numerosas
restricciones con que en todas partes se ha cuidado de mantener este recurso dentro de
los límites de un remedio extraordinario. De aquí la determinación precisa de los únicos
casos en que puede tener lugar: de aquí la denegación del mismo al litigante que por
los medios ordinarios pudo reparar el agravio inferido en su derecho: de aquí, en fin, la
necesidad de interponerlo, salvo señalados casos, acompañado de una consignación de
dinero que el reclamante pierde, independientemente de las cosas en que también debe
ser condenado, cada vez que sucumbe en él.
Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infracción de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma.
Respecto de la aplicación de las primeras de estas leyes, tiene más lata impor-
tancia la unidad de la jurisprudencia. Por eso la Comisión no ha vacilado en restringir
el recurso de casación en el fondo a las sentencias pronunciadas en segunda instancia
en las Cortes de Apelaciones. Es verdad que se ha separado así de ciertos propósitos
manifestados por la ley de 15 de Octubre de 1875, a cuyas disposiciones y a cuyo espíritu
ha procurado constantemente acomodarse. Empero, al prescindir aquí de esta regla fun-
damental de sus deliberaciones, ha tenido presente, por una parte, que atribuir también
a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer en recursos de esta especie, habría
proceso civil 183
equivalido a sancionar en la ley misma un medio de romper aquella ansiada unidad29;

y por otra, que restringido como está, el campo del arbitraje forzado, n hay un interés
público bien calificado en procurar esa misma unidad en las sentencias de los árbitros,
aunque sean de segunda instancia.
Admitida la organización del Poder Judicial que nuestras leyes establecen, nada
se conseguiría tampoco, en orden a la unidad de la aplicación de las leyes, si, casada en el
fondo alguna sentencia, hubiera de volver el proceso a otro tribunal para que él expidiera
otra resolución. Por eso al mismo tribunal que casa la sentencia se le encarga pronun-
ciarse también, pero con una sola vista del negocio, sobre la cuestión principal; si bien,
por el deseo de conservar a la primera resolución un interés científico, no menos que por
la diversidad de materias que sustancialemte comprenden, la resolución del recurso y la
decisión de la contienda suscitada en la demanda dan lugar a dos sentencias separadas30.
El Ejecutivo presentó finalmente el proyecto de casación al Congreso Nacional

el 03 de junio de 1881. El artículo 13 del referido proyecto rezaba lo siguiente:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mérito del proceso.
En el Congreso luego de aprobarlo en lo general el 24 de junio de 1881 – en

la que se cuestionó la urgencia de separar este recurso del resto del Código
de Procedimiento Civil; los problemas económicos por los que atravesaba la
República que hacían desaconsejable incurrir en nuevos gastos, como iba a
suponer el aumento de los ministros de la Corte Suprema que conocerían
del nuevo recurso; la real conveniencia del recurso para la administración de
justicia del país; que no sería más que una tercera instancia disfrazada – pasó
a comisión donde no fue informado. El año 1894 el Presidente Jorge Montt
lo incluyó entre los asuntos que podía ocuparse el Congreso Nacional en el
período de sesiones extraordinario. El año 1895 se nombró una comisión mixta
29 Véase como después algo más de cien años, a propósito del recurso de nulidad en el Código Procesal
Penal, el legislador nacional cambió diametralmente de parecer. En el segundo informe de la Comisión
de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado se observó sobre este aspecto lo siguiente:
“En lo que concierne al segundo rubro de causales, consistente en la errónea aplicación del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisión estimó que las controversias de fondo en cuanto
a la aplicación de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apelaciones
están, o deberían estar, perfectamente capacitadas para dirimir. Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos
siempre en último término por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del
recurso de casación, se liberaría a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben asumir
cabalmente y haría recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasaría y dificultaría el despacho de
los numerosos otros asuntos que reclaman su atención. Por lo demás, no se recarga el trabajo actual de
las Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos
alternativos, de forma tal que sólo llegará a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales,
y el trabajo de apelación de las resoluciones relativas a las libertades provisionales también se verá
disminuido, a consecuencia de que sólo podrá apelarse de aquellas que se hayan debatido en una
audiencia, por lo que su labor penal debería verse reducida significativamente”. VV.AA., Maturana, C
(coordinador), Reforma Procesal Penal, (Santiago, Jurídica de Chile, 2004), tomo iii, p. 124.
30 Sesión 1ª Ordinaria de la Cámara de Senadores, 03 de junio de 1881, pp. 9-10.
de diputados y senadores para examinar los proyectos relativos al recurso

de casación. La referida comisión tomó como base de su estudio el citado
Proyecto de 1881, más algunas mejoras que una comisión especial le había
introducido [no tengo mayor información de estas mejoras, pero todo indica
que de haber algunas estas fueron muy menores]. En su informe dirigido al
Senado la aludida comisión señaló:
Desde el primer instante han estado acordes todos los suscritos en que
la incorporación a las nuestras de esa institución jurídica importará un me-
joramiento incontestable para la administración de justicia. No es el más im-
portante de ellos la mayor garantía de acierto en los fallos.
En efecto, la unidad de la interpretación y aplicación práctica de las leyes es indispensable
para que pueda cumplirse el principio, hoy universal, de la igualdad ante la ley. No basta
que unas mismas leyes rijan para todos los habitantes; es preciso que rijan también para
todos con la misma inteligencia. Con ese objeto, con el de obtener la uniformidad en la
jurisprudencia, han ideado y establecido la casación las legislaciones más adelantadas,
como las de Francia, España, Italia, Bélgica, Alemania, etc. Son pues, elevados fines de
orden público, antes que de intereses privados, los que se persiguen con esta institución31.
En lo que nos interesa no hubo alteración alguna al artículo 13 del Proyecto de 1881,
el cual mantuvo idéntica redacción. En la sesión 41ª extraordinaria del Senado,
el 09 de enero de 1895, le tocó defender el Proyecto de casación al senador por
O´Higgins, señor Fabres, quién explico los puntos capitales del mismo:
[...] debo expresar que el proyecto en debate no es una servil imitación de la legislación
francesa. Nos hemos separado de ella en varios puntos importantes. [...] En este parti-
cular ha habido, pues, un cambio notable respecto de la legislación francesa. Y todavía
hay otra diferencia. Allá, si se declara nula una sentencia, va a otro tribunal, y si éste la
confirma, vuelve al primero para su fallo definitivo; pudiendo suceder todavía, que si el
segundo tribunal pronuncia una sentencia distinta, tenga que ir la causa a un tercero an-
tes de darse sentencia definitiva. Entre nosotros no pasará eso, pues casada una sentencia
por la Corte, por este solo hecho se pronuncia ipso facto la definitiva, sin que la causa
necesite volver al tribunal que conocido primero de ella32.
La réplica estuvo a cargo del senador de Santiago, señor Reyes, quien se mostró
furiosamente en contra de introducir en la legislación procesal nacional el
recurso de casación en el fondo, considerándolo perjudicial para la pronta
administración de justicia por ser una verdadera tercera instancia. Dijo en su
intervención:
El proyecto que se presenta ahora tiende a ampliar este procedimien-
to, a hacerlo extensivo no solo a los casos en que ha faltado algún trámite
esencial para el acertado fallo de la causa y para que las partes puedan hacer
valer sus derechos, sino también a los casos en que la sentencia misma haya
sido contraria a la ley. En el fallo de una causa no ha faltado ningún trámite
31 Sesión 36º extraordinaria de 03 de enero de 1895, Cámara de Senadores, p. 632.
32 Sesión 41º extraordinaria de 09 de enero de 1895, Cámara de Senadores, p. 737.
proceso civil 185
y se ha absuelto, por ejemplo, al demandado en virtud de las leyes tales o

cuales; el demandante puede entonces, según el proyecto en debate, decir que
la sentencia es contraria a la ley y pedir que se declare nula. Esta, como ve la
Cámara, es una innovación muy sustancial, una innovación de alcance muy
trascendental33.
Finalmente después de diversos avatares, y una vez aprobado en el Se-
nado en las sesiones del 6 y 11 de diciembre de 1899, pasó a la Cámara de
Diputados, donde quedó encarpetado hasta 1902, año en que la Comisión de
Legislación y Justicia de la Cámara consideró inoficioso dictaminar sobre el
proyecto de casación aprobado por el Senado, porque estaba incluido en el
Código de Procedimiento Civil. Hasta aquí la historia del Proyecto de casa-
ción de 1881.
Volviendo sobre la codificación procesal civil, hay que advertir que una
vez desmembrado del Proyecto de código de enjuiciamiento civil, el año 1881,
el título relativo a la casación, aquél siguió en estudio. Ya hemos avanzado que
el Gobierno procedió a nombrar el año 1888 una segunda comisión encarga-
da de revisar todo el trabajo anterior. Este trabajo dio origen al denominado
Proyecto de código de enjuiciamiento civil de 1893, que fue presentado por
el ejecutivo al Congreso Nacional el 1º de febrero de ese año. Pues bien, este
proyecto —pese a la discusión que en el mismo Congreso en paralelo supues-
tamente se estaba llevando del relativo a la casación— también dedicó un
título a este recurso. Del mismo destaco el siguiente artículo:
Art. 930: Cuando el Tribunal invalidare una sentencia por casación en el fondo, dictará
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestión materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme al mérito del proceso
Esta disposición fue discutida en la Comisión Mixta de Diputados y

Senadores, en las sesiones NNº 35 y 36. En este última, de fecha 26 de enero de
1902, se observó lo siguiente:
[...] Se continuó la discusión de este artículo comenzado en la sesión anterior. El se-
ñor Vergara recuerda las disposiciones que sobre esta materia contienen los Códigos
Alemán y Español, especialmente el último, que establece que casada la sentencia, el
tribunal falla en seguida la causa y se pronuncia nuevamente sobre el fondo del pleito.
El señor Valdés agrega que la legislación española ha reaccionado a este respecto y
el Código de Enjuiciamiento Criminal de 14 de Septiembre de 1882, consigna una
disposición que podría adoptarse en reemplazo del artículo en estudio, y es la si-
guiente: “Si la Sala casa la resolución objeto del recurso dictará a continuación, pero
separadamente, la sentencia que proceda, aceptando los fundamentos de hecho y los
de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo con éste compatible, reemplazando la parte
casada con la que corresponde según las disposiciones legales en que haya fundado
la casación”. Este artículo, que es en todo análogo a la indicación hecha por el Pre-
33 Ibid 739.

sidente en la última reunión, se armoniza mejor con la naturaleza de este recurso
como lo observó el señor Valdés. La casación en el fondo tiene por objeto enmendar
los errores de derecho y uniformar la jurisprudencia en la aplicación de las leyes, y
para conseguirlo no es necesario que el tribunal revisor se pronuncie de nuevo sobre
hechos, cuya apreciación corresponde únicamente al tribunal que dicte la sentencia
materia del recurso34.
La Comisión Mixta, por tanto, si bien aceptó la idea general de este artículo,
lo reemplazó por el siguiente:
Art. 930: Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casación en el fondo,
dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestión materia del
juicio, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido.
Este fue finalmente la disposición sancionada como artículo 958 del Código
de Procedimiento Civil, que, como se sabe, fue aprobado por el Congreso
Nacional el año 1902 y su entrada en vigencia fue al año siguiente, esto es, en
1903.
En resumen, siguiendo el modelo español de casación, en Chile se en-
tregó la competencia para conocer de este recurso a la máxima cabeza del Po-
der Judicial, y se lo dotó de la facultad de dictar la correspondiente sentencia
sobre el fondo de la cuestión debatida. De este modo, había nacido en Chile
la sentencia de reemplazo en materia de casación en el fondo, desechando la
posibilidad de introducir el reenvío en nuestra legislación.
Por ello que en el mensaje con que el Ejecutivo de la época acompañó
dicho código, se expresó lo siguiente:
La casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por las
necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se ha limitado sólo a las sentencias
de las Cortes de Alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funciona-
miento de los tribunales inferiores. Aun cuando, para conservar a la casación su verdadero
y elevado carácter, aconsejan muchos jurisconsultos limitar las funciones del tribunal a sólo
la declaración que invalida el fallo reclamado, se ha creído preferible encomendarle también
la resolución del asunto en que la casación recae, con el fin de evitar dilaciones y gastos a los
litigantes, y una organización más vasta del tribunal a quien se encarga esta misión (el des-
tacado es mío).
Para terminar con la historia de la sentencia de reemplazo, conviene tener

presente que el Código de Procedimiento Civil a poco andar sufrió algunos
cambios en esta materia. Tanto la ley 2269, de 15 de febrero de 1910, como la ley
3390, de 15 de julio de 1918, introdujeron importantes alteraciones al modelo
original. La segunda de las leyes mencionadas, en su artículo 27, adicionó la
siguiente frase al artículo 958:
34 Actas de la Comisión Mista de Diputados y Senadores, Santiago, Imprenta Cervantes, 1904, pp. 321-2.
proceso civil 187
[...] reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran

a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.
Adición que dice relación con el contenido que tiene la sentencia de reemplazo,
en relación con los fundamentos de derecho que contenía la sentencia anulada.
De este modo, el artículo 958 del Código de Procedimiento Civil – actual 785
inciso primero – quedó redactado definitivamente del siguiente modo:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casación en el fondo, dictará
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestión materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de
los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo
los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.
He puesto especial énfasis en esta parte de la historia de la casación porque
creo que aquí se encuentra una de las razones que explican las palabras con
las que inicié este comentario: la casación en Chile no ha funcionado bien. Y
no ha funcionado bien porque la Corte Suprema nunca pudo compatibilizar
los dos intereses involucrados en este recurso. El interés general o público,
representado por la sentencia de nulidad, que mira primordialmente a fijar
una correcta y uniforme interpretación de las leyes; y el interés privado del
agraviado que recurre única y exclusivamente como si la casación fuere una
tercera instancia. En este segundo interés lo único que importa es la sentencia
de reemplazo, con la que el recurrente obtendrá su pretensión de fondo.
Lógicamente que en la configuración original de la casación en Chile el interés
primordial era aquél. Esto es lo que justifica las enormes restricciones originales
que se impuso a este recurso: evitar precisamente que se transformase en una
tercera instancia y, de este modo, evitar que la Corte se viera sobrepasada
de trabajo. El interés privado era (es) absolutamente secundario. Este interés
—al menos originalmente— servía solo como impulso del interés público
(¿una segunda mano invisible?), pero una vez interpuesto el recurso primaba
siempre este último. Esta concepción queda magníficamente representada en
los siguientes considerandos de un fallo la Corte Suprema, de fecha 10 de
agosto de 1936:
Que en tal sentido, la casación junto con ser un verdadero homenaje que se tributa a la
ley, es una institución de carácter técnico, de interés general, de orden público y de dere-
cho estricto. Su objeto es mantener a todos los Tribunales en la estricta observancia de
los preceptos legales, impidiendo las apreciaciones falsas o las interpretaciones erróneas.
De esta manera, la casación jamás constituye una tercera instancia, puesto que su objeto
exclusivo es conocer de la conformidad de las sentencias con la ley, siendo, por lo tanto,
el derecho y no el hecho, el fallo y no el juicio mismo lo que cae bajo su imperio; (c.15)
Que el recurso de que se trata, como ya se ha visto, ha sido introducido más
bien en interés de la sociedad que del beneficio que de él puedan reportar los litigantes,
ya que el Tribunal actúa con prescindencia del interés particular de los interesados, el
que sale favorecido sólo consecuencialmente y no de un modo directo. De ahí que pueda
decirse que no ha sido establecido para remediar injusticias, en el sentido amplio de la
palabra. A mayor abundamiento cabe recordar que el recurso de casación en el fondo,
por regla general, ni siquiera suspende la ejecución de los fallos recurridos y, por tal mo-
tivo, el legislador estimó impropio decir, como se proponía en uno de los proyectos, que
se podía otorgar en ambos efectos o sólo en el devolutivo; (c.16).
Que esta institución es tan ajena al interés particular que, cualquiera que haya
sido la influencia del error o la injusticia que se haya cometido y se trate de remediar,
queda sometida a formulismos rigorosos para su admisibilidad y procedencia, no iguala-
dos en ningún otro recurso o presentación ante los Tribunales, no pudiéndose revisar la
aplicación del derecho sino del modo y forma en que se haya planteado; así, es improce-
dente en muchos litigios; no se puede fundar en disposiciones que no sean imperativas,
nunca podrá prosperar por una errada apreciación en conciencia si estaban facultados
para ello los jueces del pleito, ni puede fundarse en contravenciones a la costumbre, en
infracciones de reglamentos, de principios de derecho ni de doctrinas legales y en suma
se elimina de él todo lo que puede significar una tercera instancia del pleito, como ya se
ha dicho; (c.17).
Que lo anterior se confirma recordando que la procedencia del recurso se ha
circunscrito a la infracción de ley, y, bajo otro aspecto, para recalcar más el alcance del
concepto de ley, se agregó en la historia de su establecimiento “esto es de ley expresamen-
te dictada por el legislador”; lo que también induce a sostener que sólo se tuvo presente
al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra
Constitución; (c.18).
Que, fundamentalmente, este recurso cumple con su objeto resguardando el
prestigio del legislador, y evitando, a su vez, que el Poder Judicial invada las atribuciones
legislativas. Por otra parte, asegura más efectivamente la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley, uniformando su interpretación en todo el país. [...]35 (c.19).
En la práctica, sin embargo, ha primado el interés privado. La Corte en vez

de sentar verdadera jurisprudencia se ha conformado – en la mayoría de las
situaciones – simplemente con resolver las disputas de las partes – en uno
u otro sentido – con salidas fáciles en muchos casos y sin entrar de lleno
en el problema jurídico planteado. Esto es reiterativo en los fallos que aquí
se comentan36. En otras palabras, la circunstancia de existir un solo tribunal
competente para conocer y resolver el recurso de casación en el fondo, no
ha impedido que existan criterios dispares de interpretación de la ley por
parte de nuestra Corte Suprema37. El recurso de casación, en definitiva, no
35 33 RDJ (1936), pp. 471-2.
36 Incluso este parece ser el mismo problema que viene enfrentando en nuevo recurso de nulidad
previsto en el Código Procesal Penal. Al respecto, Julián López ha podido constatar en una revisión
de más de sesenta sentencias de nulidad —2000-2005— que la Corte Suprema, al tratar la
garantía de debido proceso, en ninguna de las sentencias en análisis ha podido fijar “una sola regla
de persecución penal”. “Debido proceso en Chile: hacia un proceso generador de reglas”, en Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Andrés Bordalí (coord), (Santiago: Lexis Nexis, 2006), p. 205.
37 Hay que tener presente, en todo caso, que la competencia para conocer el recurso de casación
en el fondo se entregó a las salas de la Corte Suprema y no al pleno del máximo tribunal. Este
problema trató de remediarlo, al menos en parte, la L 19.374, de 18 de febrero de 1995, que introdujo
importantes cambios en el funcionamiento del recurso de casación. En lo pertinente se entregó
competencia a la Corte Suprema para que previa petición de parte, conozca y resuelva el recurso
proceso civil 189
ha cumplido en los hechos la finalidad para el que fue creado hace más de cien
años en Chile.
La Casación en la Jurisprudencia de 2005

Si uno tuviere que mostrar de manera didáctica las materias que el referido
año 2005 le tocó resolver al máximo tribunal nacional, veríamos lo siguiente:
- Abandono de Procedimiento;
- Leyes reguladoras de la prueba;
- Litis consorcio;
- Juicio Ejecutivo;
- Juicio Sumario;
- Medidas prejudiciales precautorias;
- Varios, donde tenemos una sentencia relativa a cosa juzgada; dos sen-
tencias relativas al procedimiento expropiatorio, y una que trata de la denun-
cia de obra ruinosa.
Debemos tener presente que estos temas han sido conocidos por la
Corte Suprema al resolver, indistintamente, tanto una casación en el fondo
como en la forma. No existe, por tanto, un patrón fijo que determine que
los recursos que tratan, por ejemplo, sobre el abandono del procedimiento
sean sólo de ésta o de aquélla casación. Lo anterior es lógico porque en buena
medida esto depende del tipo de recurso que han presentado los litigantes.
La única excepción a esta regla se encuentra dada por las denominadas leyes
reguladores de la prueba, que sólo han sido tratadas a propósito de la casación
en el fondo.
Una pequeña estadística de las casaciones que involucraban un tema
procesal nos muestra que del universo de recursos la gran mayoría se produ-
cen con motivo de un procedimiento ordinario (58%); les siguen los procedi-
mientos ejecutivos (24%); sumarios (14%); y arbitrales (cerca del 4%). Los re-
cursos de casación en la forma aisladamente considerados son más bien pocos
(cerca del 9%). La mayoría son recursos de casación en el fondo (51%). Juntos
casación en la forma y en el fondo alcanzan el 40%. Del total de casaciones en
la forma presentadas sólo se acogió el 5,4%; del total de casaciones en el fondo
sólo el 8%. Se declararon inadmisibles el 27% de las casaciones interpuestas
– fondo y forma; fueron declaradas desiertas el 3%; y, finalmente, fueron recha-
zadas cerca del 56%. El porcentaje de recursos en que la Corte casó de oficio
alcanzó al 13%.
En mi comentario he efectuado una selección por materias de las sen-
tencias más representativas, en el campo procesal, falladas el año 2005.
el pleno del Máximo tribunal, si hubiere fallos diversos donde la Corte Suprema hubiere sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 781 CPC). La norma, en todo caso, no se
mostrado muy útil en relación con la finalidad de uniformidad buscada.
Abandono del procedimiento
El año 2005 se resolvieron varios recursos de casación en que el tema debatido
fue el incidente especial de abandono del procedimiento. Como se sabe, este
incidente se encuentra previsto en los artículos 152 al 157 del Código de
Procedimiento Civil, y tiene como objetivo que el actor —principal impulsor
del proceso civil— constantemente muestre su interés en llevar dicho proceso
a su término. Fueron diversos los temas que se suscitaron, desde el más bien
clásico, en este ámbito, de establecer qué debemos entender por gestiones
útiles, pasando por la discusión si las actuaciones en un cuaderno incidental
tienen la virtud de interrumpir o no el plazo de seis meses previsto en el
artículo 152, hasta su procedencia en algún juicio ejecutivo especial. Veamos
lo que sucedió:
En el juicio ejecutivo caratulado Valores y Créditos S.A. con Pablo Urzúa
y Cia. Ltda., el tribunal de primer grado rechazó el incidente de abandono
del procedimiento promovido por el ejecutado. Recurrida esta resolución, la
Corte de Apelaciones de Santiago la revocó y acogió el incidente planteado.
En contra de esta última sentencia el ejecutante interpuso sendos recursos de
casación en la forma y en el fondo.
La situación acreditada en el proceso que se comenta fue la siguiente:
(i) El 6 de enero de 1998, Valores y Créditos SA interpuso demanda de
desposeimiento hipotecario en contra de Pablo Urzúa y Compañía Limitada,
en juicio ejecutivo, demanda que, después de varias correcciones, con fecha 02
de marzo de 2000 fue proveída con el correspondiente despáchese, confec-
cionándose el mandamiento de desposeimiento el 24 de marzo de 2000; (ii)
la demanda fue notificada a la sociedad demandada y requerida de desposei-
miento el 20 de abril de 2000, sin que dicha parte haya opuesto excepciones
en el plazo legal que tenía para hacerlo; y (iii) el 10 de mayo de 2000, la de-
mandada solicitó que se declarara abandonado el procedimiento.
La disposición clave para resolver el recurso de casación fue el artículo
153 del Código de Procedimiento Civil, cuyo actual contenido se debe al ar-
tículo 1 Nº7, de la ley 18882, de 20 de diciembre de 1989. Esta ley, siguiendo la
reforma que ya había materializado la ley 18705 al mismo artículo 153, con-
templó la siguiente redacción:
El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta
que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además solicitar el abandono
del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artí-
culo 472. En estos casos el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de
tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento
de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de eje-
cutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde
proceso civil 191
la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer
excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas.
Como se aprecia, el inciso segundo del artículo en comento viene a constituir

una excepción a la regla prevista en su inciso primero, porque aun cuando
haya sentencia ejecutoriada o se haya producido el evento previsto en el artículo
472 del citado Código, puede pedirse abandono del procedimiento después
de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil recaída en el
procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de
la obligación.
Esta fue la hipótesis que sucedió en el presente proceso judicial. El eje-
cutado no opuso excepciones en el cuaderno principal, y, por tanto, se mate-
rializó lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, esto
es, que se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para que el
acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. En palabras
de la Corte:
Al no haberse opuesto excepciones en el plazo legal por la ejecutada de desposeimiento,
debe entenderse que el mandamiento adquirió mérito de una sentencia definitiva ejecu-
toriada (c.4)
En este proceso judicial, por tanto, el término para que se hubiere materializado
la hipótesis del abandono del procedimiento era de tres años contados desde
que venció el plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo. Este último
plazo, de acuerdo a los elementos asentados por los jueces de instancia, fue
el mes de abril de 2000. El abandono se pidió, sin embargo, al mes siguiente,
esto es, en el mes de mayo de ese año, por lo que tiene razón la Corte cuando
observa que el abandono solicitado por la demandada fue extemporáneo,
porque al no oponer excepciones en el plazo legal que tenía para hacerlo y había sucedido,
por ende, el evento previsto en el tantas veces referido artículo 472 del Código de Proce-
dimiento Civil, sin que, desde luego, hubiera transcurrido el lapso de tres años señalado
en el artículo 153 inciso segundo del mismo código (c.5).
Ahora bien, lo sorprendente del proceso que se comenta reside en que

después de lo dicho por la Corte – cuyas premisas en lo sustancial comparto
– todo indicaba que iba a acoger el recurso de casación en el fondo y desechar
el de forma. Pero no, la Corte acogió el recurso de casación en la forma –
con lo cual tuvo por no interpuesto el de fondo, artículo 808 del Código
de Procedimiento Civil – porque entendió que la resolución de la Corte
de apelaciones que declaró abandonado el procedimiento “no contiene
consideración alguna respecto al hecho [de] que el mandamiento tenía valor
de sentencia definitiva ejecutoriada”, esto es, acogió la causal invocada por el
recurrente de falta de consideraciones de hecho y de derecho que le sirven

de fundamento a la resolución casada (art. 768 Nº5 en relación con el art. 170
CPC). Lo curioso es que esta última norma alude a los requisitos que debe
contener la sentencia definitiva, naturaleza que no comparte la resolución
que declara el abandono del procedimiento que, como se sabe, es una
sentencia interlocutoria. La Corte no desconoce esta última circunstancia,
tanto que entiende que allí donde el recurrente se remite al artículo 170, “lo
hace por la referencia que el artículo 171 del mismo cuerpo de leyes hace
a aquél” (c.7). Con lo cual, en los hechos, ha creado una nueva causal de
casación en la forma. Una especie de artículo 768 Nº5 bis, que diría más o
menos lo siguiente:
El recurso de casación en la forma ha de fundarse... 5º bis: “En haber sido pronunciada
con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 171”.
Y nótese que el encabezado del artículo 768 señala que el recurso de casación
“[...] ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes”. Resulta, en
verdad, insólita la referencia que hace la Corte en su sentencia de los artículos
170 y 171, porque una cosa es que este último se remita respecto de algunos
requisitos que deben contener las sentencias interlocutorias al artículo 170, y
otra muy diversa que la eventual violación del artículo 171 de competencia a
la Corte Suprema para casar una sentencia en la forma. Inequívocamente no
tiene dicha competencia38.
En el juicio ejecutivo, Banco Concepción con Godoy el tema debatido fue
parecido al anterior. El ejecutado solicitó el abandono del procedimiento y el
juez de primera instancia desechó dicha petición. La Corte de apelaciones de
Antofagasta, sin embargo, revocó dicho fallo y declaró abandonado el proce-
dimiento. En contra de esta última resolución el ejecutante presentó recurso
de casación en el fondo.
El proceso que ahora comentamos tiene, en relación con el precedente,
dos diferencias que es bueno tener en cuenta: (i) En primer término, sólo se
recurrió de casación en el fondo, por lo que no se suscitó el problema referido
con anterioridad; (ii) en segundo lugar, pese a que el tema era discutible por
lo que veremos un poco más adelante, la Corte Suprema entendió que la eje-
cutada se había opuesto a la ejecución, por lo que no era aplicable la hipótesis
prevista en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil:
38 En Sociedad Minera con Productos Químicos, el recurrente también casó en la forma la sentencia
de segunda instancia que acogió el abandono solicitado por el demandado. El recurso se fundó en
que la sentencia (interlocutoria no lo olvidemos) no contenía las consideraciones de hecho o de
derecho que debían servir de fundamento a la sentencia (art. 768 Nº5 en relación con el art. 170
CPC). La Corte en vez de desechar el recurso porque la causal invocada no se encuentra prevista por
el legislador, lo desechó porque “de la atenta lectura de la sentencia atacada consta que los jueces de
fondo expusieron con claridad los fundamentos que sustentan su decisión”. Parece, por tanto, que la
Corte entiende que sí tiene competencia en este punto.
proceso civil 193
Que, en los procedimientos tramitados conforme al título I del Libro Tercero del Código
de Enjuiciamiento Civil, existen tres modalidades para dar término al cuaderno ejecutivo,
a saber: a) cuando ha transcurrido el plazo previsto en su artículo 459 para oponer ex-
cepciones sin que éstas se hubieren deducido, aplicándose en tal caso lo que prescribe el
artículo 472, que establece que se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de eje-
cución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el
pago b) cuando, conforme al inciso final del artículo 466, el tribunal estima inadmisibles
las excepciones; y c) cuando se dicta sentencia definitiva pronunciándose respecto de las
excepciones opuestas, aceptándolas o rechazándolas, conforme aparece de sus artículos
465, 466, 470 y 471 (c.4);
Que, conforme se dejó establecido en el considerando segundo, la ejecutada dedujo opo-
sición al requerimiento de pago, en consecuencia, la sola presentación del escrito respectivo ha
impedido la aplicación del mencionado artículo 472. (c.5; el subrayado es mío).
Al no concurrir ninguna de las otras dos hipótesis que en opinión de la Corte

ponen término al cuaderno ejecutivo (ya que no hubo pronunciamiento sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones y no se había dictado la
sentencia definitiva), la Corte entendió que en la especie el plazo que regía el
abandono solicitado era el general de seis meses previsto en el artículo 152 del
Código de Procedimiento Civil , y no el de tres años regulado en el artículo 153
inciso 2º del mismo Código (c.5).
Producto de lo anterior rechazó el recurso de casación intentado por
el ejecutante, quedando, de este modo, firme el abandono del procedimiento
declarado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. El fallo es correcto en
la medida que efectivamente habían transcurrido más de seis meses desde la
última gestión útil recaída en el cuaderno ejecutivo. Pero de los antecedentes
que se han tenido a la vista todo indica que, en verdad, la oposición presentada
por el ejecutado fue extemporánea y realizada en el domicilio de un secretario
no habilitado para tal efecto. Por esta misma razón no hubo pronunciamiento
del juez de primera instancia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las
excepciones planteadas (art. 466 CPC). De acuerdo con lo anterior, resultaba
más razonable, en mi concepto, haber entendido que nos encontrábamos pre-
cisamente en el caso regulado por el artículo 153 inciso 2º en relación con el
artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y que el plazo que regía en
este caso era, por tanto, de tres años y no de seis meses.
En la Fisco con DICSA Mining Service, sobre juicio ejecutivo de cobro
en dinero de obligaciones tributarias, el Servicio de Tesorería, en represen-
tación del Fisco de Chile, dedujo recurso de casación en el fondo contra la
sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confir-
mó la de primera instancia que tuvo por abandonado el procedimiento, según
incidente formulado por el demandado.
El Servicio de Tesorería argumentó en su recurso dos errores de dere-
cho de la resolución de instancia. (i) El primero en que en los procedimien-
tos de cobro ejecutivo de obligaciones tributarias en dinero, no procede el
incidente de abandono del procedimiento; (ii) el segundo, en que el impulso

procesal en este procedimiento corresponde al tribunal ordinario que conoce
de la causa y no al demandante. Las dos alegaciones fueron correctamente
desechadas por la Corte Suprema.
En relación con la primera alegación el tribunal de casación señaló:
Que en lo relativo a la primera infracción denunciada, es útil destacar lo dispuesto en
el artículo 2º del Código Tributario, que consagra una norma general en orden a que
“En lo no previsto por este Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de
derecho común contenidas en leyes generales o especiales”, entre las que se encuentran
precisamente las que consagran el instituto jurídico en cuestión.
Por otra parte, el artículo 146 del Código Tributario determina expresamente
que “En las reclamaciones materia del presente título —se refiere al Título II del Libro
III que regula el Procedimiento General de las Reclamaciones—, no procederá el aban-
dono de la instancia. Razonando a contrario sensu, el instituto en cuestión, sí procede en
el juicio especial que nos preocupa, conclusión que se ve corroborada con lo dispuesto
en el citado artículo 2º del Código de la especialidad, y por el hecho de que no existe una
norma expresa que excluya su aplicación (c.10).
Parece relativamente pacífica la aceptación de este incidente especial en
todos los procedimientos que no tengan una regulación disímil o contraria.
No es el caso del juicio ejecutivo especial previsto en los artículos 168 y
siguientes del Código Tributario. Recordemos que el incidente de abandono
del procedimiento se regula en el libro I del Código de Procedimiento Civil,
relativo a las disposiciones comunes a todo procedimiento. Sobre este punto
existe una sólida doctrina en el país relativa a que las normas del libro I del
Código de Procedimiento Civil son de general aplicación en todo tipo de
procesos, ordinarios o especiales.
En relación con el segundo argumento del Fisco, es suficiente tener
presente que el receptor de éste retuvo el expediente por más de ¡tres años!
Parece inverosímil que frente a este hecho, los abogados del Fisco hubieren
alegado que el impulso procesal no radicaba en el actor.
Que, con posterioridad, ninguna gestión se realizó [...] anotando que
los autos fueron retirados por el receptor de turno del propio Fisco con fecha
9 de enero del año 2001 y devueltos al tribunal previas las gestiones realizadas
por éste, el día 11 de junio de 2004. Por lo tanto, es palmaria la inactividad
del Fisco, cuyos funcionarios incluso paralizaron materialmente el procedi-
miento al mantener en su poder por más de tres años el proceso, como quedó
sentado en la sentencia de primer grado, confirmada por la del segundo
Que, por lo tanto, y sobre la base de lo expuesto, corresponde concluir que no se puede
aceptar la excusa de que el impulso procesal ha correspondido al tribunal, tanto por las
circunstancias de hecho establecidas en el fallo recurrido, como por lo ya consignado en
el considerando 10º que precede.
En el proceso ordinario caratulado Comercial AB Limitada con Indugas, el
juez de primera instancia acogió el incidente de abandono del procedimiento
proceso civil 195
hecho valer por el demandado. Dicha resolución fue confirmada por la Corte
de apelaciones de Santiago. En contra de este último fallo el actor dedujo
recursos de casación en la forma (ultra petita, art. 768 Nº4 CPC) y casación en
el fondo.
El problema en este caso se planteó debido a que el tribunal de primera
instancia había certificado el vencimiento del término probatorio y debía, por
tanto, citar a las partes para oír sentencia. De conformidad con lo sostenido
por el actor, dado el estado de la causa, el impulso procesal dependía exclusi-
vamente del tribunal de primera instancia (art. 432 CPC).
La Corte – correctamente en mi opinión – desechó el recurso de casa-
ción en la forma, porque,
el vicio de ultrapetita se produce cuando la sentencia se aparta de los términos en que
las partes plantearon la controversia, altera el contenido de sus respectivas acciones y
excepciones, cambia su objeto o modifica su causa de pedir; también cuando la senten-
cia otorga más de lo pedido por las partes en los escritos que fijan la competencia del
tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron
sometidas a su decisión (c.2). Ninguno de cuyos extremos se habían producido en el
caso de autos (c.3).
En relación con la casación en el fondo, sin embargo, nuestro máximo tribunal

sostuvo que
la conclusión anterior [se refiere a la alegación del recurrente en torno a que una vez
certificado el vencimiento del término probatorio correspondía al tribunal citar para oír
sentencia y no procedía declarar abandono del procedimiento] resulta especialmente in-
equívoca si se atiende a la modificación introducida al inciso primero del artículo 432 del
Código de Procedimiento Civil por la ley Nº 18.882, que estableció imperativamente que
el tribunal debe citar a oír sentencia una vez vencido el plazo que otorga el artículo 430
para que las partes efectúen observaciones a la prueba, eliminándose la antigua referen-
cia a que ello ocurriría a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio.
En verdad la modificación al inciso primero del artículo 432 no fue llevada

a cabo, como lo sostiene la Corte, por la ley 18882, que se limitó a eliminar
la frase final de dicho inciso primero (relativo al recurso de apelación) y a
adicionar un nuevo inciso segundo. La ley que dio nueva redacción al inciso
primero del artículo 432, en los términos referidos por la Corte, fue la ley 18705,
de 24 de mayo de 1988 (art. 1 Nº52). Con anterioridad a esta modificación el
artículo 432 rezaba lo siguiente:
Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritos, el
tribunal a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citará para oír sen-
tencia. Esta resolución será inapelable (el destacado es mío).
De allí que bajo esta redacción la Corte Suprema, el año 1962, resolvió que
La resolución que cita a las partes para oír sentencia puede pronunciarse tanto a iniciati-
va del magistrado como de los interesados, lo que demuestra que ello no exonera a éstos de
velar porque se continúe regularmente la tramitación del pleito, si el juez no lo activa de oficio.
Por consiguiente procede declarar abandonada la instancia si el proceso ha estado para-
lizado durante más de un año, sin que sea óbice para ello la circunstancia de encontrarse
el juicio en estado de citar a las partes para oír sentencia39 (el destacado es mío).
Si tenemos presente la finalidad que busca la citación para oír sentencia

(clausurar el debate entre las partes) y lo que sanciona el incidente de
abandono del procedimiento —inactividad de las partes en el proceso judicial
– parece razonable que bajo la actual redacción del artículo 432 —imperativa
para el tribunal radicando en él el impulso procesal – la Corte haya acogido
la casación en el fondo y hubiera desechado el incidente planteado por el
demandado.
Que en atención a lo anterior, el tribunal debió citar a las partes a oír sentencia con
ocasión de la presentación de fojas 222, aunque el escrito no haya estado firmado por la
demandante, debiendo negar lugar, en consecuencia, al incidente de abandono de proce-
dimiento que luego fue planteado por la demandada, por lo que el recurso de casación
en el fondo será acogido (c.8).
Similar situación se presentó en la causa caratulada Sociedad Agrícola y

Ganadera con Alfred, en la cual los dos tribunales de instancia declararon el
abandono del procedimiento solicitado por el demandado. El actor recurrió
de casación en el fondo por errónea aplicación del artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil.
En la presente causa el término probatorio se encontraba vencido por
lo que Corte señala que era
obligación del juez de la causa revisar los antecedentes a objeto de citar a las partes para
oír sentencia y disponer, si ello es procedente, las medidas para mejor resolver, lo que en
la especie no se verificó (c.5).
El fallo tiene además presente que se encontraba pendiente la realización de

una prueba pericial, en la que el perito había retirado y retenido el expediente
por más de un año, pese a los escritos del actor para que el tribunal apercibiera
al referido profesional para que emitiera su informe. Frente a esta situación la
Corte sostuvo lo siguiente:
Que, por otro lado, se hace necesario precisar que el artículo 152 del Código de Enjuicia-
miento Civil, dispone que el término de seis meses se cuenta desde la última resolución
recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos, pues de ello se infiere
que para los efectos de interrumpir el plazo de inactividad, la ley exige que la gestión
sea útil y no requiere que la resolución en ella dictada tenga realmente el efecto jurídico
procesal de activar el procedimiento. Por consiguiente, en la especie no puede sino con-
cluirse que los tres escritos del actor son gestiones tendientes a reanudar y agilizar el pro-
cedimiento, objetivo que si bien no se obtuvo, no implica que la parte sea sancionada por
39 69 RDJ (1962), p. 94.

proceso civil 197
una supuesta inactividad que, como antes se expuso, no existió porque la paralización de
la causa no es imputable al actor (c.6).
En este caso la Corte entiende que la paralización de la causa fue responsabilidad

tanto del juez de primera instancia, como del perito de la causa. El primero
porque pese a las peticiones del actor no apercibió al perito a emitir su informe,
y el segundo porque al haber retenido en su poder el expediente por más de un
año, privó al actor de poder dar curso progresivo a los autos. El considerando
precedente es interesante, además, porque establece que de cara a interrumpir
el plazo para decretar el abandono del procedimiento es gestión útil aquella
tendiente a reanudar y agilizar el procedimiento, aunque en la práctica dicho
objetivo no se cumpla por causas no imputables a las partes.
En Sociedad Minera con Productos Químicos, el recurrente casó en la
forma y en el fondo la sentencia de segunda instancia que acogió el abandono
solicitado por el demandado. Mi análisis sólo se referirá al recurso de casación
en el fondo, porque en relación con la casación en la forma me remito infra a la
nota 38 de estos comentarios. La casación en el fondo se fundó en la violación
de los artículos 152 y 155 del Código de Procedimiento Civil.
El recurrente señaló en su escrito – siguiendo el voto de minoría del
fallo de la Corte de Apelaciones – que la inactividad de seis meses a que alude
el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a todo el proceso y
no sólo al cuaderno principal, pues, en su concepto, el legislador no distingue
entre cuadernos incidentales, compulsas o expediente original, como tampo-
co que la actividad que interrumpe el plazo pueda realizarse en primera o se-
gunda instancia. Agrega que lo que el legislador sanciona es la inactividad en
todo el juicio y las compulsas no están desvinculadas de éste, ya que integran
el mismo proceso, de modo tal que lo actuado en ellas produce, entre otros
efectos, el de interrumpir los plazos de inactividad previstos en la ley.
El principal argumento que esgrime la Corte para desechar el recurso
—siguiendo el voto de mayoría de la Corte de Apelaciones de Concepción—
fue que las apelaciones de los incidentes fueron concedidas en el sólo efecto
devolutivo, lo que significaba que el tribunal de primera instancia mantenía
íntegramente su competencia para proseguir con la tramitación de la causa,
hasta incluso para dictar sentencia definitiva de primera instancia, por lo que
“nada impedía a las partes instar por su prosecución, a fin [de] que el pleito
llegara a su término” (c.7).
La Corte parece entender, por tanto, que las actuaciones realizadas en
los cuadernos de compulsas no tienen la virtud de interrumpir el plazo de
seis meses para decretar el abandono en primera instancia. Las actuaciones
llevadas adelante en la Corte de Apelaciones, debemos así concluir, no son
gestiones útiles en los términos previstos por el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil, ni deben entenderse como renuncia del demandado
a alegar el abandono del procedimiento (art. 155 CPC). Nótese, incluso, que
según se desprende de los antecedentes tenidos al frente, los dos incidentes

fueron concedidos por el juez de primera instancia como de previo y especial
pronunciamiento, lo que significaba que la causa no podía seguir su tramita-
ción hasta entonces no se resolvieran dichos incidentes. Al haber sido resuel-
tos y concedida la apelación por el juez a quo en el solo efecto devolutivo, el
actor debió instar por el avance del proceso en primera instancia. Al no hacer-
lo así, se expuso a la posibilidad de que se alegare y decretare el abandono del
procedimiento, tal cual sucedió.
En la Benavente con Fisco, sobre reclamación del monto de la indemni-
zación provisional, tramitado de conformidad con las normas del decreto ley
2186, orgánico de procedimiento de expropiaciones, el Fisco de Chile solicitó
el abandono del procedimiento, en una incidencia desechada en primer gra-
do, pero acogida por la Corte de Apelaciones de Talca. El tribunal de alzada
sostuvo que entre el 8 de abril de 1999, fecha en que se contestó la demanda
por el Fisco, y el 05 de noviembre del mismo año, en que se solicitó por el
reclamante la apertura de un término probatorio, no se registró actividad de
las partes por lo que en su opinión había transcurrido el plazo de seis meses
exigido por la ley. En contra de esta resolución la parte agraviada interpuso
recurso de casación en el fondo.
El recurrente señaló cuatro motivos por los cuales se han infringido —
en lo que ahora interesa— los artículos 152, 155 del Código de Procedimiento
Civil y 14 del decreto ley 2186, con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo. (i) En primer término, alegó que el procedimiento expropiatorio es uno
solo y que sólo por razones de orden administrativo se sustancia en más de
un cuaderno. De este modo, las gestiones llevadas adelante en el cuaderno
de consignación por el Fisco al solicitar, el 25 de mayo de 1999, la inscripción
del predio expropiado a su nombre, ha sido una gestión útil en el proceso
expropiatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 152 del Código de Pro-
cedimiento Civil. La misma actuación se aplica para la renovación del proce-
dimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código de
Procedimiento Civil; (ii) en segundo lugar, en relación con la infracción del
artículo 14 del decreto ley 2186, sostuvo que éste dispone que el reclamante
en su solicitud de indemnización debe designar un perito, para que realice la
avaluación respectiva. Este perito, en opinión del recurrente, es distinto de la
prueba pericial reglamentada en el Código de Procedimiento Civil, ya que en
el procedimiento expropiatorio los peritos son designados directamente por
las partes y no por el tribunal. Adicionalmente, señala que debido a la manera
en que se designan su actuación no puede ser entendida como la de un tercero
ajeno al juicio, sino que actividades de la propia parte; (iii) También afirmó
que las gestiones de los peritos no sólo deben entenderse como actuaciones de
parte, sino como gestiones útiles para dar curso progresivo a los autos, ya que
al tenerse por acompañada la pericia, se determina ante el tribunal el valor
proceso civil 199
del lote expropiado. (iv) Finalmente, señaló infringido el inciso 5º del artículo
14 del decreto ley 2186, porque en este procedimiento el impulso procesal le
corresponde al tribunal y no a las partes.
Creo que el recurrente equivocó su reclamo. Al plantear que la actua-
ción de los peritos en este procedimiento era una actuación de parte, para
intentar salvar la censura de la Corte de Apelaciones de Talca, que en su sen-
tencia había sostenido que
las gestiones efectuadas por los peritos, que son terceros ajenos al juicio, y cuya única
intervención tiene por objeto la emisión de sus informes periciales, no puede suplir la
actividad que deben desarrollar las partes
le entregó una muy buena “excusa” a la Corte Suprema para desechar el recurso
intentado. En efecto, la Corte va a centrar su artillería en lo que es obvio desde
el punto de vista procesal: que independientemente de quién designe a los
peritos —si las partes o el tribunal— estos son terceros ajenos al proceso
que no pueden convertirse en partes del mismo (véase c. 15 a 20 del fallo de
nulidad, donde se desechan una a una las causales de casación formuladas
por el recurrente)40. Pero aunque sean terceros es evidente que su informe
sí puede constituir una gestión útil para dar curso progresivo a los autos,
particularmente en el procedimiento en el que incidió su actuación que, como
sostuvo el recurrente, es absolutamente imperativo su nombramiento, ya que
sirve nada menos que para fijar las bases del monto de la indemnización que
corresponde al expropiado.
En el transcurso de los seis meses de inactividad que tomó en consi-
deración la Corte para declarar el abandono del procedimiento (8 de abril y
el 5 de noviembre de 1999), hubo en el proceso, a lo menos, las siguientes ac-
tuaciones relativas a la prueba pericial: designación del perito del reclamante;
designación del perito del Fisco; notificación de la designación del perito del
40 Una situación algo parecida ocurrió en la Fisco con Mamami, en la que uno queda con la sensación
que al aparecer una buena “excusa” para desechar el recurso, la Corte no pierde oportunidad de
utilizarla. Así en juicio ejecutivo se interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo. Los
recursos se entablaron contra la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica, en cuanto
confirmó la de primer grado, del tercer juzgado civil de la misma ciudad, con declaración de que
el abandono del procedimiento decretado procede respecto de todas las partes del juicio. Los
aludidos recursos se dedujeron respecto de la decisión misma del abandono de procedimiento y,
además, por haberse omitido pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción que se hizo
valer en el juicio. Observando el recurso, la Corte Suprema nota que la abogada que recurre actúa
por una persona que no figura en la lista de la nómina de deudores morosos embargados, que se
encuentra en el presente expediente. Por ese motivo, concluye que no es parte en el juicio, y si
admitió su intervención en él, únicamente lo fue por una inadvertencia de los jueces del fondo. En
tales condiciones a dicha persona no le afectan los resultados del proceso, de donde deriva que la
resolución respecto de la cual ha recurrido, no le agravia, todo lo que impide acoger a tramitación
los recursos de nulidad de forma y de fondo entablados. Por ese motivo, declara los recursos
inadmisibles.
actor; reconocimiento de la cosa objeto del peritaje; informe del perito del
Fisco; evacuación de la pericia del perito del actor.
Frente a estas actuaciones la Corte señaló:
Que, en relación con la infracción del artículo 14 inciso 5º, del D.L. Nº 2186 que ha de-
nunciado el recurrente, tiene también respuesta en lo previamente consignado, porque
un perito, aunque sea designado por las partes, no adquiere a su vez la calidad de parte, y
por lo tanto, sus actuaciones no podrían ser estimadas como provenientes de las partes
del procedimiento de reclamación, y en consecuencia, útiles para dar curso progresivo
al mismo. Sobre este particular hay que reconocer que la gestión de los peritos puede
resultar útil en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decretó en
este procedimiento. Pero el problema radica en que lo actuado por un perito no puede
estimarse que emana de alguna de las partes, de tal modo que la resolución que sobre las
pericias recaiga es inocua en orden a producir una interrupción del término de que se
trata, y tampoco producir el efecto a que se refiere el artículo 155, antes aludido.
Sorprendente considerando de nuestro máximo tribunal con una evidente

contradicción lógica: “no es A; pero es A”: “las actuaciones del perito no
pueden considerarse útiles para dar curso progresivo al proceso”; [...] Sobre
este particular hay que reconocer que la gestión de los peritos puede resultar
útil en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decretó
en este procedimiento.
Pero la parte que mayor perplejidad provoca es cuando afirma que el
problema radica en que lo actuado por un perito no puede estimarse que emana
de alguna de las partes, de tal modo que la resolución que sobre las pericias recaiga
es inocua en orden a producir una interrupción del término de que se trata: Pero
de ¿dónde extrae nuestro Tribunal Supremo que las actuaciones del perito
no pueden estimarse que emanan de las partes? ¿De quién emanan entonces?
¿No sostendrá la peregrina idea de que provienen del tribunal? Lógicamente
no es un acto jurídico procesal de la parte, como tampoco lo es el testimonio
de los testigos que se presentan al juicio; pero que uno y otro medio de prueba
emanan de las partes y que son gestiones ya no útiles, sino muy útiles para dar
curso progresivo a los autos, es algo que no puede producir duda alguna.
En la Fisco con Leangle, también a raíz de un procedimiento expropia-
tario, la defensa del expropiado presentó recurso de casación en el fondo en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que confirmó
la de primer grado que había acogido el abandono del procedimiento inciden-
tal de autos. La recurrente esgrimió, en lo sustancial, dos motivos de casación:
(i) que en el procedimiento expropiatorio el demandado es el que sufre la
expropiación y es éste quien puede pedir el abandono del procedimiento y no
el Fisco, quien carece de legitimación para ello; (ii) que al deducir el incidente
de nulidad del procedimiento de toma material del predio, debió el tribunal
de instancia declarar el abandono de todo el procedimiento expropiatorio y
no sólo de una parte de él.
proceso civil 201
En relación con este segundo motivo de nulidad, la Corte encuentra

razón al recurrente, pero no por ello anula la sentencia:
Que, seguidamente, conviene precisar que, tal como lo ha planteado la propia recurrente,
no es jurídicamente correcto declarar el abandono del procedimiento de lo que —al pa-
recer— se ha entendido como un incidente sobre nulidad del acto de toma de posesión
material, ya que el abandono debió referirse al presente procedimiento, tomado como un
todo. Se trata, evidentemente, de una inadvertencia de los jueces del fondo. (c.8).
La conclusión de la Corte es que la petición de nulidad no constituye un

incidente, porque dicha petición fue la única pretensión deducida en autos,
por lo que mal podía considerarse accesoria de una cuestión principal que
no existía. De allí que la Corte se encuentre en la obligación de aclarar que
el abandono solicitado afecta a todo el procedimiento de nulidad impetrado
(c.17).
De lo expuesto y en relación con el primer motivo de nulidad aducido
por el recurrente, la Corte entiende que el sujeto expropiado al deducir la pre-
tensión de nulidad se ha convertido, inequívocamente, en el sujeto activo de la
relación procesal, y el Fisco en el sujeto pasivo de la misma:
Que, así, la calidad jurídica de dicha peticionaria en el presente procedimiento no es otra
que la de actora, y por un asunto que, debido a su propia intervención, era contencioso,
como lo entendió ella misma, y lo prueba el mérito de los autos, en que se efectuaron
trámites propios de una contienda judicial, como la producción de pruebas por ejemplo.
Por lo tanto y en el marco de lo expuesto, no puede caber duda de que el Fisco de Chile
tiene la calidad jurídica de demandado en el presente procedimiento, y por ende, se halla
autorizado o habilitado por el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, para soli-
citar el abandono del procedimiento, como efectivamente lo hizo (c.15).
De acuerdo con los razonamientos anteriores la Corte desecha el recurso

de casación en el fondo y mantiene, en consecuencia, firme la resolución de
segunda instancia —con la aclaración efectuada— que decretó el abandono
del procedimiento a favor del Fisco de Chile.
Finalmente en lo que se refiere a este incidente especial, el último fa-
llo que comentaremos alude a los autos de ingreso a la Corte Suprema rol
Nº 3.326-05, sobre demanda de indemnización de daños y perjuicios, en que
el demandante dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso que confirmó la de primer
grado, que acogió el incidente de abandono del procedimiento formulado por
la demandada.
De los antecedentes analizados se tiene que en el presente proceso no
hubo discusión en cuanto al plazo de seis meses de inactividad de las partes,
el cual ya había transcurrido, sino sobre el alcance del artículo 155 del Código
de Procedimiento Civil (“Si, renovado el procedimiento, hace el demandado
cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
renunciado este derecho”), y en concreto, sobre la interpretación que debe

darse a la expresión cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono.
En efecto, la gestión que generó la discusión fue la del receptor judicial que
estampó “a indicación de la parte demandada” que la notificación de fojas 561
fue realizada el 10 de julio de 2002 y no el 10 de “junio” de ese año, como erró-
neamente se estampó en el testimonio correspondiente, gestión que realizó
una vez renovado el procedimiento y antes de solicitar el abandono.
Sobre este material fáctico la Corte señaló:
Que el artículo 155 ya aludido, dispone que “Si, renovado el procedimiento, hace el de-
mandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
renunciado este derecho”. Esto último ha de entenderse en concordancia con lo que esta-
tuye el artículo 152 del mismo Código, según el cual el procedimiento se entiende aban-
donado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución
durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna
gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
Si bien ambas normas pertenecen a un mismo instituto, esto es, el del abandono del
procedimiento, presentan algunas diferencias entre ellas; es así como en el artículo 155, se
requiere de una gestión cualquiera y no de una resolución recaída en alguna gestión útil
como exige el artículo 152 y, concordante con ello, es suficiente para la primera situación,
la sola circunstancia del requerimiento al Receptor Judicial formulada por el apoderado
de la parte demandada, sin antes haber alegado el abandono del procedimiento;
Que, por lo tanto, el hecho que la parte demandada haya requerido al Receptor
la enmendatura de su testimonio, supuestamente erróneo, sin antes haber
alegado el abandono, significa que éste renunció a alegar tal circunstancia.
La Corte, por tanto, acoge el recurso de casación y anula la sentencia
de segunda instancia que había declarado abandonado el procedimiento. En
mi concepto la diligencia efectuada por el demandado en orden a requerir del
receptor judicial la rectificación de la fecha en que se practicó la notificación,
tal cual señala el voto de minoría, no puede ser considerada una gestión de
aquellas a las que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil,
pues ella fue realizada fuera de la tramitación del proceso propiamente tal, no
resultando idónea para tal efecto. Téngase en cuenta que en las causas que
voy a referir de inmediato, ninguna de las actuaciones del demandado fueron
consideradas gestiones aptas para entender que renunciaba su derecho a ale-
gar este incidente especial: las llevadas adelante en el cuaderno de consigna-
ción por el Fisco al solicitar la inscripción del predio expropiado a su nombre
(Benavente con Fisco). Las materializadas en el cuaderno de compulsas ante
en la Corte de Apelaciones (Sociedad Minera con Productos Químicos). Ni las
actuaciones de los peritos que fueron calificadas de inocuas para producir
para producir el efecto a que se refiere el artículo 155 del Código de Procedi-
miento Civil (Benavente con Fisco).
Parece, por tanto, completamente desproporcionado en relación con
sus anteriores fallos, lo sostenido ahora por la Corte en orden a que la recti-
proceso civil 203
ficación del receptor puede entenderse como una gestión en los términos del
artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.
Incompetencia del tribunal

Analizaremos a continuación un recurso de casación en la forma interpuesto
por la primera causal que habilita la interposición de este recurso. En el
proceso Torres con Ponce, se presentó la siguiente situación. El tercer juzgado
de letras de Arica, en juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato con
indemnización de perjuicios, acogió en parte la demanda condenando al
demandado a pagar al actor una suma a título de saldo de precio insoluto,
derivado de un contrato de construcción y, otro tanto, por daño moral, todo
ello más reajustes e intereses, con costas. El demandado interpuso recurso
de casación en la forma y, en subsidio de éste, el de apelación. En segunda
instancia opuso, además, la excepción de incompetencia. Una sala de la Corte
de Apelaciones de Arica, rechazó tanto la dicha excepción como el recurso de
casación en la forma, y confirmó el fallo apelado.
La Corte Apelaciones en su fallo si bien señaló que no hubo discusión
en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, establecida en el contra-
to de construcción, y de que se inició la gestión para designar árbitro, la que
quedó inconclusa, puesto que no hubo nombramiento, destaca que en la con-
testación de la demanda el demandado no hizo valer la excepción de cláusula
compromisoria de incompetencia del tribunal, por lo que debe entenderse
que tácitamente ha renunciado a ella.
En contra de la sentencia de segunda instancia, el demandado dedujo
recurso de casación en la forma. Sostuvo que la sentencia fue pronunciada por
un tribunal incompetente, por dos razones: 1) una estipulación del contrato de
construcción constituye una cláusula compromisoria, en virtud de la cual se
convino que cualquier conflicto entre las partes derivado de dicho acto jurídico
sería resuelto por un árbitro designado de común acuerdo, quien debía actuar
como arbitrador para el procedimiento y con arreglo a derecho para la senten-
cia. Esta alegación la formuló en segunda instancia, con sujeción a lo que dis-
pone el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, pero el
tribunal estimó, que su parte había renunciado la excepción de incompetencia,
en circunstancias que él la opuso en la oportunidad que señala dicha norma; y
2) la jueza, a la fecha de dictar su sentencia, ya había sido designada para otro
cargo, como jueza del tribunal oral en lo penal de Arica y, por consiguiente, era
incompetente para pronunciarla, habiendo sido éste su argumento en el recur-
so de casación en la forma interpuesto en su contra, en cuanto éste lo fundó en
el Nº 1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
La Corte Suprema en su fallo reconoció el primero de los motivos alega-
dos pues, efectivamente, en segunda instancia, de conformidad con la facultad
que le concede el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento
Civil, el demandado opuso la mencionada excepción de incompetencia por-
que se había pactado una cláusula compromisoria (c.2). Indica la Corte en el
considerando tercero, sin embargo, que
la existencia de la citada cláusula compromisoria, en virtud de la cual las partes sustrajeron
del conocimiento de la justicia ordinaria los conflictos que pudieran generarse con motivo
del contrato de construcción referido, no es óbice para que cualquiera de ellas pueda ocu-
rrir a un tribunal de la jurisdicción común, para hacer valer una pretensión determinada.
Y quedará necesariamente radicada la competencia en este último si su contraparte no
opone la excepción de compromiso, basada en la incompetencia del tribunal ante quien
se presentó la demanda, porque ha de entenderse que con su abstención o indeferencia ha
renunciado tácitamente a dicha defensa. En la especie, el demandado, una vez emplazado
de la demanda, la contestó derechamente, sin oponer excepciones dilatorias, impugnando
al final la sentencia de primera instancia a través de los recursos de casación en la forma y
apelación; el de nulidad, por la causal 1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
pero fundada en que la señora Claudia Parra Villalobos no era jueza del Tercer Juzgado de
Letras de Arica a la fecha de dictar su fallo. Es decir, con estos antecedentes queda demos-
trado que durante toda la secuela del juicio en primera instancia, el demandado desarrolló
sus defensas ante la justicia ordinaria, oponiendo excepciones perentorias, presentando
prueba en su favor y recurriendo finalmente en contra de la sentencia, sin haber expresado
ni alegado, de manera alguna, que el asunto debía ser conocido no por el juez de letras que
lo tenía a su cargo sino por un juez árbitro de conformidad con la cláusula compromisoria
citada, lo que lleva a concluir a esta Corte que el demandado renunció tácitamente a su
derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la justicia arbitral (c.3).
Sustenta esos dichos en base, además, del artículo 240 Nº1 del Código
Orgánico de Tribunales y a la denominada doctrina de los actos propios.
Respecto del segundo motivo, o sea, el nombramiento de la jueza, como jueza
de un tribunal oral en lo penal, la Corte desestima el argumento, pues a la
fecha de la sentencia, no había asumido el cargo.
El presente fallo es muy interesante porque involucra varios temas pro-
cesales, entre ellos el más significativo el de la excepción de incompetencia
planteada en segunda instancia por la demandada. No olvidemos que en ge-
neral nuestra doctrina está conteste en que el Nº1 del artículo 768 alude tanto
a la incompetencia absoluta como a la relativa. El mismo acuerdo existe tra-
tándose de la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, prevista en
el artículo 305 Nº1 del Código de Procedimiento Civil, que alude tanto a una
como a otra excepción. La diferencia sustancial entre ambas incompetencias
radica en que tratándose de la absoluta ella no es prorrogable y el juez puede
y debe declararla de oficio. Las partes no pueden alterar las normas referentes
a la materia, fuero y cuantía, sin incurrir en un vicio que anula todo el proceso.
En cambio, tratándose de la competencia relativa esta es esencialmente
prorrogable, es decir, las partes pueden litigar ante un tribunal que en razón
del territorio no es naturalmente competente para conocer del negocio en dis-
cusión. Sobre estos puntos parece existir pacífico consenso en nuestra doctrina.
proceso civil 205
Ahora bien, el artículo 305 establece que las excepciones dilatorias de-
ben hacerse valer todas conjuntamente y dentro del término de emplazamien-
to. Pero en el inciso segundo añade que si no se opusieren en la oportunidad
antes referida, podrán alegarse en el progreso del juicio, como alegación o de-
fensa, y en tal caso se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Código
de Procedimiento Civil. La remisión no es muy clara pero las últimas normas
aludidas, en términos simples, señalan que el incidente debe formularse tan
pronto como se tenga conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incom-
petencia absoluta del tribunal (referencia a los arts. 84, 83 inc. 2° CPC). Es decir,
tratándose del vicio de incompetencia absoluta, el legislador no obliga al suje-
to que lo hace valer a que lo alegue tan pronto haya tomado conocimiento del
vicio. Inclusive, si buscamos un instante preclusivo para formular la incom-
petencia del tribunal, tenemos que el inciso 3º del artículo 305 expresamen-
te dispone que la excepción de incompetencia podrá oponerse en segunda
instancia en forma de incidente. Del juego de todas estas normas se concluye
que el demandado alegó oportunamente la excepción de incompetencia en se-
gunda instancia, tal cual lo permiten las normas referidas. El tema, por tanto,
relevante es determinar si se puede renunciar tácitamente a la competencia
arbitral, o si esta renuncia está prohibida. La Corte Suprema entendió que el
demandado, por toda la actuación que le cupo en primera instancia, renunció
tácitamente a su derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la
justicia arbitral41. Para ello, además tuvo presente que el artículo 240 Nº1 del
Código Orgánico de Tribunales prescribe que una vez aceptado el encargo,
los árbitros quedan obligados a desempeñarlo, y que esta obligación cesa si
las partes de común acuerdo ocurren a la justicia ordinaria. Ahora bien, en el
41 El mismo criterio —aunque con mejores fundamentos— fue sostenido por la Corte
de Apelaciones de Santiago el año 2004. “Además, de las argumentaciones que hace la parte
demandante, que se vierten en el considerando que antecede, es preciso tener presente la calidad,
condición y/o características del juez arbitro, que es un juez especial, designado sólo para tratar
materias previamente definidas y cuya resolución le entregan las partes, de manera que respecto de
su intervención, no es posible aplicar los principios de orden público y de irrenunciabilidad de su
intervención, que invoca la contraria, sino una vez iniciado el juicio de compromiso y resueltas las
cuestiones que hubieren retardado o tratado de impedir la constitución del tribunal. Los factores
fuero, materia y cuantía, deben considerarse para la determinación de la jerarquía, clase o categoría
del tribunal que es llamado a conocer del asunto, reglas que no rigen en este caso, por cuanto esta
modalidad, de la justicia arbitral, depende exclusivamente de las partes, y pueden en consecuencia,
de común acuerdo renunciar a la constitución del compromiso, y aún, puede la parte que pretende
desconocer la existencia de la cláusula compromisoria para no someterse al juicio arbitral, ser
obligado a hacerlo, pudiendo exigir la otra parte el cumplimiento de la cláusula compromisoria por
la vía declarativa o por vía ejecutiva, según sea la naturaleza del título que se invoque. Puede también
algunas de las partes, iniciado el juicio por los procedimientos ordinarios, en tribunales de esa
clase, si es demandado, sujetarse a esa forma de resolución del negocio, pero si ello ha ocurrido, no
puede durante el desarrollo del juicio después de haber finalizado el período de discusión, y todavía
después de haberse dictado sentencia definitiva, hacer valer la cláusula compromisoria, porque a su
respecto ha operado una forma de renuncia tácita”, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1616 de
2003, sentencia de 7 abril de 2004.
caso que se analiza es difícil dar aplicación a la disposición citada porque, de

los hechos asentados, queda claro que el árbitro no alcanzó a ser nombrado,
mal pudo, por tanto, aceptar el encargo. Por otro lado, la doctrina nacional
sostiene que
cuando se pacta arbitraje o cláusula compromisoria, y siempre que no se trate de una
materia de arbitraje prohibido, debe conocer un árbitro; en consecuencia, si se pretende
llevar el litigio a la justicia ordinaria, procede la excepción de incompetencia del tribunal,
el que deberá incluso declararla de oficio, ya que tiene los caracteres de absoluta42.
Resulta, por tanto, muy discutible la figura de la renuncia tácita que se atribuye
al demandado, ya todo indica que nos encontramos en una hipótesis de
incompetencia absoluta, de tal modo que las partes, antes del nombramiento
del árbitro, no pueden renunciar a ella. Máxime si el artículo 305 del Código
de Procedimiento Civil expresamente permite hacer valer dicha excepción en
segunda instancia, tal cual sucedió.
Legitimación, litis consorcio e intervención

La sentencia que a continuación se analizará es muy interesante tanto desde el
punto de vista procesal, que es el que primordialmente se comenta, como desde
el punto de vista sustantivo. La cuestión a dilucidar tiene que ver con el ejercicio
de una acción principal de inexistencia y subsidiaria de nulidad absoluta en
contra del Banco del Estado —que se había adjudicado el inmueble que el
actor reclamaba— y otra acción de reivindicación deducida, conjuntamente
con las anteriores, en contra del actual poseedor de dicho inmueble.
En este punto hay tres aspectos que, procesalmente hablando, son in-
teresantes de analizar: (i) ¿cuál es el acto jurídico procesal que en nuestro sis-
tema tiene la virtud de interrumpir el plazo de prescripción?; (ii) en segundo
lugar, si el actual poseedor y demandado de reivindicación tiene legitimación
para oponer la excepción de prescripción extintiva frente a la acción de nu-
lidad absoluta, dirigida en contra del primer adjudicatario; (iii) y, finalmente,
si esta excepción puede hacerse extensiva al demandado de nulidad que no la
invocó en su defensa.
La Corte Suprema en Fernández con Banco Estado y otros, conociendo
de sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos en contra
de la Corte de Apelaciones de Talca, se pronunció precisamente sobre los
temas indicados precedentemente. De manera sucinta los hechos de este pro-
ceso judicial fueron los siguientes.
El Banco del Estado de Chile se adjudicó el año 1983 en remate judicial —reducido a escri-
tura pública el 07 de abril de 1983 ante el Notario de Santiago don Horacio Soissa Batifou-
lie— el predio denominado El Chalet, ubicado en el antiguo departamento de San Javier. El
42 Colombo, J: La Competencia, (Santiago, Jurídica de Chile, 2004), p. 478.
proceso civil 207
año 1987 el referido banco procedió a vender dicho inmueble a don Jorge Eduardo López
Balduzzi quien, por su parte, lo aportó en dominio el año 1989 a la «Sociedad Agríco-
la Balduzzi Ltda. Años después el primitivo propietario del referido inmueble —doña
Guadalupe Fernández Ceballo— demandó en juicio ordinario (rol 33.885 del Juzgado de
Letras de San Javier) al Banco del Estado de Chile, a don Jorge Eduardo López Balduzzi
y a la «Sociedad Agrícola Balduzzi Ltda., pidiendo la declaración de inexistencia —o
de nulidad absoluta— de la referida adjudicación por falta de consentimiento, así como
de todas las posteriores enajenaciones que afectaron al aludido inmueble. En el mismo
proceso demandó de reivindicación a los poseedores actuales de dicho bien raíz, amen
de pedir la restitución de una serie de frutos de los tres demandados. En primera ins-
tancia el Banco del Estado opuso la excepción de cosa juzgada en virtud de una anterior
demanda —resuelta por sentencia firme en su favor— deducida por doña Guadalupe
Fernández en su contra, por medio de cual ya se había cuestionado la validez de la re-
ferida adjudicación a favor del Banco del Estado. Por su parte, el señor Jorge Eduardo
López Balduzzi, por sí y en representación de la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Ltda.
contestaron la demanda y opusieron, en lo que ahora interesa, la excepción de prescrip-
ción extintiva de la acción ordinaria para pedir la nulidad de la primitiva adjudicación,
por cuanto los vicios que servían de fundamento a la pretensión del actor ocurrieron el
07 de abril de 1983, habiéndose verificado la notificación de la demanda de autos el 10 de
septiembre de 1996, por lo que la nulidad absoluta alegada estaba saneada por el paso del
tiempo, en los términos que señala el artículo 1683 del Código Civil. En su réplica doña
Guadalupe Fernández señaló —en relación con la excepción de prescripción extintiva—
que sólo eran legítimos contradictores para controvertir la inexistencia o nulidad de la
escritura pública de 07 de abril de 1983 y el contrato de compraventa en ella contenido,
los comparecientes y partes en los referidos actos, es decir, la actora y el Banco del Estado
de Chile, y que este último no alegó la prescripción cuya procedencia se objeta.
Veamos qué señaló nuestro tribunal en relación con los tres temas procesales
antes identificados: (i) En relación con el acto jurídico procesal que sirve para
interrumpir el plazo de prescripción expresó:
[...] Que, por último, la recurrente plantea que la sentencia ha cometido error de derecho
al acoger la excepción de prescripción extintiva a pesar de encontrarse ésta interrumpida
pues, en su concepto, por el solo hecho de presentar la demanda se produce dicha inte-
rrupción, vulnerándose los artículos 22, 1.683, 1.687 y 2.503 de Código Civil (c.16);
Que la prescripción extintiva se interrumpe civilmente, de acuerdo con el inciso
tercero del artículo 2.518 de Código Civil, en virtud de “la demanda judicial, salvo los
casos enumerados en el artículo 2.503”. Ahora, bien, ya se ha dicho reiteradamente por
esta Corte que para que opere tal interrupción es menester que la demanda judicial sea
notificada, de modo tal que, en realidad, es esta última actuación procesal la que produci-
rá el efecto jurídico de la interrupción civil. A tal conclusión se arriba, entre otras razones,
por lo que establece el Nº 1º del artículo 2.503 de Código Civil, al disponer que no se
produce la interrupción si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal,
por lo que, a contrario sensu, sólo es dicha notificación la que tiene la virtud de producirla.
(c.17).
Al respecto en Chile existe una amplia jurisprudencia que reconoce que dicho
acto es la notificación de la demanda y no la simple presentación de la misma.
En este sentido, la Corte Suprema no hizo más que ratificar su doctrina.
(ii) En relación con el segundo tema, esto es, con la legitimación para
oponer la excepción de prescripción extintiva, el recurrente de casación expre-
só, en síntesis, lo siguiente:
Que don Jorge Eduardo López Balduzzi y la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada,
opusieron la prescripción extintiva de la acción ordinaria para pedir la nulidad; que no
son legítimos contradictores en dicha acción de nulidad del contrato celebrado el 7 de
abril de 1983; que la declaración de nulidad sólo puede impetrarse por vía de acción, lo
que no ocurrió en la especie y que el Banco del Estado no alegó aquella prescripción
extintiva.
Frente a esta argumentación la primera sala de la Corte Suprema expresó:
Que la recurrente funda su recurso, en primer término, en la causa 4ª del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en que la sentencia ha sido dada ultra
petita, por cuanto la excepción de prescripción de la acción de nulidad absoluta del
contrato de 7 de abril de 1983, fue alegada por quien no era legítimo contradictor de
dicha acción. En efecto, explica, los demandados Jorge López Balduzzi y Sociedad
Agrícola Viña Balduzzi Limitada no fueron partes en dicho contrato y, por lo tanto,
no son legitimados de la demanda en aquella sección de la misma en que se alega
su nulidad; el único legitimado pasivo al respecto es el Banco del Estado de Chile,
quien no opuso la excepción de prescripción y, por consiguiente, el fallo incurre en
ultra petita cuando haciendo lugar a dicha excepción, deducida por los demandados,
don Jorge López Balduzzi y Viña Balduzzi Limitada, extiende sus beneficios al Ban-
co del Estado de Chile, institución que no la alegó a su favor. (c.2);
Que la demanda de la señora Guadalupe Fernández Ceballos está dirigida,
como se ha dicho, no sólo en contra del Banco del Estado de Chile, sino también en
contra de don Jorge Eduardo López Balduzzi y de la Sociedad Agrícola Viña Bal-
duzzi Limitada, siendo su acción principal la deducida para obtener la declaración
de inexistencia o, subsidiariamente, de nulidad absoluta del contrato de 7 de abril
de 1983, de modo que de acogerse tal pretensión, derivaría como su consecuencia
lógica que todas las demás también deberían ser aceptadas. Por consiguiente, si se
declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisión llevaría un
evidente perjuicio no sólo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido
contrato, sino también para los otros demandados, desde que deducida la reivindica-
ción como una consecuencia de la declaración de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad, su aceptación acarrearía para la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada
la pérdida de un importante activo de su patrimonio. Cabe concluir, entonces, que todos
los demandados han tenido legitimación pasiva respecto de las acciones de inexistencia o, en
subsidio, de nulidad deducidas, de manera que cualquiera de ellos ha estado en situación de
oponer la excepción de prescripción extintiva de aquéllas y, además, aceptado dicho modo de
extinguir las obligaciones en provecho de unos, obviamente sus efectos favorecen a los demás.
(c.3; el destacado es mío).
Como vemos la Corte dilucida – correctamente en mi parecer – lo que

resulta evidente, pero que debido a la deficiente regulación de nuestro Código
de Procedimiento Civil se ha prestado para muchas dudas. Como se sabe
el Código de Procedimiento Civil, que es de 1903 y cuyas bases son muy
anteriores, no tiene una reglamentación adecuada ni de las partes que forman
proceso civil 209
la relación jurídico procesal, ni del concepto de legitimación. En la actualidad,

este último concepto no puede acotarse exclusivamente a ser titular de un
determinado derecho, sino que debe ampliarse a otras situaciones y categorías,
por ejemplo, cuando se tiene un legítimo interés en los resultados finales de
un determinado proceso. Es precisamente lo que sucede en el presente, en el
cual, como afirma la Corte
si se declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisión llevaría un
evidente perjuicio no sólo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido contrato,
sino también para los otros demandados, desde que deducida la reivindicación como
una consecuencia de la declaración de inexistencia o subsidiariamente de nulidad, su
aceptación acarrearía para la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada la pérdida de un
importante activo de su patrimonio.
Qué duda cabe que el demandado de reivindicación tiene un legítimo interés en
no verse privado de un importante bien que integra el activo de su patrimonio,
por lo cual es muy razonable que se le permita deducir en el proceso de
nulidad las excepciones – en este caso la de prescripción extintiva de la deuda
– que sean útiles para enervar dicha pretensión de nulidad.
(iii) Finalmente, en relación con el último de los temas apuntados, esto
es, con el alcance que debe tener la excepción alegada por una parte en rela-
ción con las otras del proceso, la Corte, al conocer del recurso de casación en
el fondo, expresó lo siguiente:
[...] Es decir – como se ha expresado – las dos acciones a que la recurrente hace refe-
rencia están íntimamente enlazadas entre sí y perfectamente pueden los demandados, el
señor López Balduzzi y la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada, aprovecharse de
la prescripción, con la única exigencia legal de invocarla, como se desprende del artículo
2.493 del Código Civil, lo que, precisamente, dichos demandados hicieron. O sea, esta úl-
tima norma sólo establece la imposibilidad del juzgador de declarar de oficio la prescrip-
ción, debiendo ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella, que fue lo que sucedió
en este juicio, en que dicho modo de extinguir las obligaciones fue invocado por dos de los
tres demandados, quienes, obviamente, se consideraban beneficiados con su declaración
Y acogida la excepción de prescripción de la acción de nulidad, parece evidente
que el tercer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de
7 de abril de 1983, también era alcanzado o beneficiado con igual derecho pues, de lo
contrario, se llegaría al absurdo que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del
referido contrato, tal decisión sería del todo ineficaz para dar lugar a la restitución del
inmueble, ya que obstaría a ello la prescripción extintiva de la acción respecto del señor
López Balduzzi y de la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada y, como es de rigor,
siempre debe rechazarse toda argumentación que conduzca al absurdo. (c.10; el desta-
cado es mío).
Esta es la parte más discutible del fallo.

Previo a su comentario, debemos analizar brevemente el concepto de
litis consorcio. Esta figura, hablando en general, supone que una o ambas par-
tes de la relación jurídica procesal esté conformada por más de una persona.
Desde esta perspectiva, como se comprenderá, el litis consorcio se clasifica en

activo (pluralidad de personas en calidad de parte demandante); pasivo (plu-
ralidad de personas en calidad de demandados); y mixto (pluralidad de situa-
ciones en ambas partes). En el proceso que nos ocupa, de conformidad con
la clasificación que acabamos de esbozar, estamos frente a un litis consorcio
pasivo. Los demandados fueron el Banco del Estado, el señor López Balduzzi
y la Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada.
Ahora bien, el litis consorcio (pluralidad de sujetos) también se clasifica
en voluntario, por una parte, y en necesario, por la otra. Este último, por su
parte, se subdivide en propio e impropio. Ambos litis consorcios son muy di-
símiles.
El litis consorcio voluntario es una institución mediante la cual se pre-
tende obtener economía procesal. Supone una simple acumulación de proce-
sos que pueden ser resueltos de manera diferente, esto es, unos litis consortes
pueden ser condenados y otros no. Técnicamente hay tantas sentencias como
partes que integran el proceso judicial. El litis consorcio necesario, en cambio,
es el que exige la intervención en un proceso desde su comienzo de todos los
litis consortes, y aparece en los casos en que la pretensión solamente puede
oponerse válidamente por varias personas o contra varias personas. El obje-
tivo de esta figura es obtener una resolución única para todos por tratarse de
una pretensión única. Si esta situación la ordena el legislador estamos frente
a un litis consorcio propio (ope legis), si, en cambio, emana de la naturaleza
misma de la relación jurídica sustantiva, será impropio43.
En mi opinión en el caso que analizamos estamos frente a la figura de
un litis consorcio pasivo voluntario. Él se da entre el Banco del Estado, por
un lado, que ha sido demandado de nulidad, y el señor López Balduzzi y la
Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada., por el otro, que han sido deman-
dados de reivindicación, como actuales propietarios y poseedores del predio.
De allí que no se entiende bien el considerando de la Corte Suprema
que señala que de lo contrario, se llegaría al absurdo que, aun cuando se de-
clarara la nulidad absoluta del referido contrato, tal decisión sería del todo
ineficaz para dar lugar a la restitución del inmueble, ya que obstaría a ello la
prescripción extintiva de la acción respecto del señor López Balduzzi y de la
Sociedad Agrícola Viña Balduzzi Limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse toda argumentación que conduzca al absurdo.
Creo que el tribunal de instancia pudo declarar la nulidad absoluta de
la adjudicación efectuada al Banco del Estado y, perfectamente, rechazar la
acción reivindicatoria entablada en contra de los actuales poseedores. Esta
situación no es desconocida en nuestro derecho, porque declarada la nulidad
surgen las denominadas restituciones mutuas y si el Banco del Estado no
43 Vid. Fairén, V: Doctrina General del Derecho Procesal, (Barcelona: Bosch, 1990) pp. 301ss.
proceso civil 211
puede ya devolver el inmueble, porque lo enajenó con anterioridad, entonces

su obligación es la de indemnizar daños y perjuicios (art. 1687 inc. 2 CC).
Lógicamente la situación sería completamente diversa si determinamos
que estamos frente a un litis consorcio pasivo necesario. En este caso sí se en-
tendería el referido considerando y el que los efectos de la prescripción extin-
tiva alegada por algunos litis consortes beneficie a quién no lo hizo. Pero de los
antecedentes vistos, a mí no me queda claro que entre todos los demandados
se de esta última figura procesal.
Tratándose de la figura de la intervención, al igual que en el caso
del litis consorte, estamos frente a una pluralidad de sujetos. La diferen-
cia se produce porque en el caso de la intervención esta es una pluralidad
sobrevenida. En el caso de litis consorte esta se produce desde el inicio
mismo del proceso. Pues bien, en el proceso judicial Arnold con Banco Es-
tado, se presentó demanda de tercería de posesión en contra del Banco del
Estado de Chile, sobre un camión embargado por dicho banco, pidiendo,
por tanto, el alzamiento de dicho embargo. El juez de primera instancia
rechazó dicha demanda. La Corte de Apelaciones de Valdivia declaró in-
admisible el recurso de apelación, porque en su opinión al tratarse de un
incidente (art. 521 CPC) el plazo para apelar era de cinco días, y no de diez
como entendió el apelante. El tercerista recurre de casación en el fondo en
contra de la referida sentencia de segunda instancia. Sostiene que se han
infringido las disposiciones que señala toda vez que la naturaleza jurídica
de la resolución que falla una tercería de posesión, resuelve el fondo de la
acción deducida, es una sentencia definitiva que pone término a la contro-
versia sostenida entre la tercerista y las partes del juicio principal. La Corte
Suprema rechazó este recurso fundándose en que la resolución que falla
una tercería de posesión es una sentencia interlocutoria que resuelve una
cuestión accesoria, distinta a las pretensiones expuestas en el juicio ejecu-
tivo, siendo la vía incidental la natural y adecuada para su substanciación.
El plazo para apelar en contra de las sentencias interlocutorias es de cinco
días, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 189 del Código
de Procedimiento Civil (c.2).
Si bien parte de la doctrina nacional rechaza la idea de que en el caso de
una tercería de posesión estemos frente a un caso de intervención procesal44,
existe algún grado importante de consenso en que la resolución que resuelve
dicha tercería es una sentencia definitiva. Así, Navarrete expresa:
La resolución que resuelve una tercería pone fin a la instancia decidiendo la cuestión
objeto de la acción, por lo que debe ser calificada como sentencia definitiva, y si bien
el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento in-
cidental para la tramitación de las tercerías, de posesión, de prelación y de pago, esta
44 Cfr. Navarrete, L.G: Embargo, Tercerías y Realización de Bienes, (Santiago: Jurídica de Chile, 2004)
pp. 116ss., especialmente p. 128.
consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que resuelve
la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de la
sustentada por las partes del juicio ejecutivo45.
En mi concepto más allá de la naturaleza de esta resolución, que también creo

es una sentencia definitiva, lo lamentable es que la Corte pierde, una vez más, la
posibilidad de establecer una auténtica doctrina a este respecto. Una vez más
se queda con la sensación de una huida hacia delante, en que más que fijar una
posición sólida sobre uno u otro punto, el consabido interés público que debe
predominar en este recurso, se limita con repetir el fallo de segunda instancia
en el sentido que estamos frente a una sentencia interlocutoria. Hubiera sido
mucho más interesante analizar derechamente la figura de la intervención
procesal, ver qué sucede realmente cuando en el juicio ejecutivo interviene
un tercero alegando derechos de propiedad, o posesión, sobre la mis cosa que
se están disputando las partes originales del juicio, y analizar en profundidad,
de cara a lo que establece el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil,
qué naturaleza reviste la sentencia que resuelve la pretensión del interviniente.
Sólo una vez despejadas esta dudas, podría señalarse cuál es el plazo que tiene
el recurrente para apelar de dicha resolución.
Leyes procesales
En el proceso Banco Estado con Welkner, el Banco del Estado de Chile dedujo
demanda en juicio sumario por la causal séptima del artículo 680 del Código
de Procedimiento Civil, ya que la acción ejecutiva que emanaba del mutuo
hipotecario e contra del deudor se encontraba prescrita. La demanda fue
acogida parcialmente, ordenándose pagar una parte de la suma de dinero
demandada. Iniciado el cumplimiento incidental se trabó embargo sobre una
propiedad, el que fue alzado tras haberse cumplido la sentencia en ejecución,
por medio de las consignaciones realizadas por el demandado en la cuenta
corriente del tribunal. El actor apeló la sentencia definitiva y la resolución
que ordenó el alzamiento del embargo. Una sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago confirmó la sentencia definitiva (declarando que modifica el
monto adeudado por el demandado) y revocó el alzamiento del embargo.
Posteriormente, el demandado presentó recursos de casación en la forma y en
el fondo contra esta última sentencia, tanto en lo que respecta a la decisión del
asunto, como de la que revocó el alzamiento del embargo. En este cometario
me centraré sólo en el recurso de casación en el fondo. En su fallo la Corte
Suprema señala:
Que las normas que el recurrente invoca como infringidas en su primer capítulo de im-
pugnación tienen una función ordenatoria litis, porque están dirigidas a fijar la compe-
45 Ibid 143, citando una serie de fallos en este sentido.

proceso civil 213
tencia específica de los jueces de la instancia, como son las contenidas en los artículos 160,
208 y 209 del Código de Procedimiento Civil, de modo que carecen de una naturaleza
decisoria litis, esto es, no sirven de fundamento sustantivo a las pretensiones de las partes;
y siendo estas últimas que pueden dar lugar al recurso de casación en el fondo, según
disponen los artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se debe concluir
que éste no puede prosperar por la infracción de aquellas normas adjetivas, que por su
naturaleza no pueden incidir sustancialmente en la resolución del asunto. (c.8).
¿De dónde emana esta clasificación entre leyes ordenatorias litis y

decisorias litis? Ella tiene una larga tradición en nuestro sistema procesal46.
Inequívocamente no encuentra una justificación, no al menos expresa, en el
texto legal, más allá de la referencia que tanto el artículo 767 y 772 efectúan
a la infracción de ley que haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. Pero el texto legal habla simplemente de infracción de ley, sin distinguir
entre leyes sustantivas y leyes procesales. Son sólo estas últimas, de acuerdo
a lo dicho por la propia jurisprudencia, las que admiten la clasificación entre
ordenatorias y decisorias litis47. La diferencia, al menos respecto del derecho
nacional, se encuentra ya en los comisionados que redactaron el título relativo a
la casación en el Código de Procedimiento Civil, aun cuando allí se aprecia que
la distinción no parece ser propia de las leyes procesales. En la llamada Comisión
Revisora se señaló al respecto lo siguiente:
En la sesión 85, de 02 de mayo de 1879, el señor Gandarillas observa que confor-
me al último inciso de este artículo, “se quiere dar lugar al recurso de casación
en el fondo aun por infracción de las leyes que reglan el enjuiciamiento. Si como
le parece, esta regla tiende a invalidar las sentencias en que se cree ver una mala
aplicación de las leyes que fijan el criterio judicial respecto a la apreciación y
admisibilidad de la prueba, la considera inaceptable: en su concepto, no debe
darse tanta extensión a este recurso, porque eso equivaldría a establecer casi en
todos los juicios una tercera instancia”. Por su parte los señores Lira y Aldunate
sostuvieron la procedencia del recurso en los casos «en que la sentencia aparece
dada contra el precepto de una ley de enjuiciamiento, porque él tiende a procurar,
respecto de estas leyes, no menos importantes que las que reglan los derechos
civiles, la uniformidad de la jurisprudencia»48. La discusión avanzó en la sesión
siguiente, de 09 de mayo de 1879, en la que se vertieron encontradas opiniones
sobre este punto. Así, el señor Aldunate reiteró que “aceptaba sin excepción al-
guna la procedencia del recurso por infracción de ley. Las que reglan el orden de
46 Véase a propósito de la jurisprudencia del art. 767 del CPC la larga cantidad de fallos que desde
muy temprano se enmarcaron en esta distinción. Repertorio de legislación y jurisprudencia, Código de
Procedimiento Civil, t. iv.
47 Aun cuando en la causa Rojas Pino, Jorge del Carmen, con Ilustre Municipalidad de Concepción, se señala
lo siguiente: “Que, consecuencialmente, esta Corte de Casación no estaría, en dicha situación, en
condiciones de variar la decisión que se reprocha, porque lo dicho se desprende que los jueces del
fondo hicieron aplicación correcta de las normas del fondo, particularmente aquellas que revisten la
naturaleza de decisoria litis en el presente caso, que son las que determinarían la responsabilidad civil
que se imputa a la Municipalidad de Concepción”.
48 Comisión Revisora, sesión 85, en Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, p. 358.
los juicios y fijan, en lo concerniente a la prueba, el criterio de los jueces, son tan
obligatorias y trascendentales como las que establecen y garantizan cualquier
otros derechos civiles”49. La discusión continuó en la sesión 87 de 16 de mayo del
referido año. En ella el comisionado Gandarillas observó que con el propósito de
impedir el que por cualquier error o mala apreciación de la ley, se eche mano de
este recurso extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar al recurso
de casación en el fondo la infracción de la ley cuando determine precisamente
el sentido de la sentencia. No importa que el fin recaiga sólo sobre leyes de enjui-
ciamiento si en realidad produce tal efecto. Se podría, pues, decir, que el proceso ha
de fundarse en la infracción de la ley, sea o no de enjuiciamiento, siempre que esta
infracción sea de tal naturaleza que haya influido necesariamente en la sentencia50
(el destacado es mío).
Incluso, recuérdese que en la sesión 110, de 21 de diciembre de 1880, el

comisionado Lira presentó todo el articulado del título de la casación, y se
acordó presentar dicho título al Presidente de la República con un informe
cuya redacción se encargó al señor Lira. El referido informe fue elevado al
Presidente el 05 de enero de 1881, y allí queda claro que esta distinción ya
operaba en el foro chileno. Se observó en el referido informe:
[...] Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infracción de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma51.
Todo indica, por tanto, que con el tiempo la jurisprudencia nacional

reservó esta distinción exclusivamente para las llamadas leyes procesales.
De conformidad con ella, la Corte en la causa que analizamos estima que
el artículo 160 – las sentencias deben pronunciarse de acuerdo al mérito
del proceso – el 208 – competencia del ad quem para pronunciarse sobre
las excepciones no contenidas en el fallo de primera instancia por ser
incompatible con lo resuelto – y el 209 – declaraciones de oficio del tribunal
– del Código de Procedimiento Civil , son todas disposiciones ordenatoria litis,
que no permiten la procedencia del recurso de casación en el fondo. Creo
que para una mejor comprensión de esta materia, sería conveniente aclarar
que las leyes ordenatoria litis no permiten acoger el recurso de casación en el
fondo, porque ninguna de ellas influyen sustancialmente en lo dispositivo de
la sentencia. Caso opuesto de las denominadas decisioras litis —sean normas
procesales o sustantivas— que sí afectan la resolución del conflicto de manera
sustancial. La vulneración de las tres disposiciones referidas (arts. 160, 208,
209 CPC), en verdad parece habilitar la procedencia del recurso de casación
en la forma. Como se sabe, la Corte también a este respecto, desde muy
temprano, señaló que no era procedente la casación en el fondo por alguna
infracción que hiciera procedente la aquel recurso. En este mismo año 2005,
49 Ibid, sesión 86, , p. 359. 50 Ibid, sesión 87, p. 363.
51 Sesión 1ª Ordinaria de la Cámara de Senadores, 03 de junio de 1881, p. 9.
proceso civil 215
esta situación se presentó en las siguientes causas: Fisco con González52 y en

Medel con Servicio de Salud53.
La consideración de las leyes procesales, finalmente, lleva a analizar otra
distinción que la Corte ha efectuado a su respecto. Me refiero a las denomina-
das leyes reguladoras de la prueba, que en ocasiones sirven para alterar los he-
chos de la causa. Así, la Corte Suprema, en el proceso que estamos analizando
Banco Estado con Welkner, señala lo siguiente:
Que de las normas citadas por el recurrente en los siguientes capítulos de impugnación
se deduce que el vicio de nulidad sustancial atribuido a la sentencia recurrida consiste en
la infracción de normas reguladoras de la prueba, que en su concepto, son las contenidas
en los artículos 1700, 1702, 1704, 1709 del Código Civil, y 47 y 1712 del mismo código y
en los artículos 346 Nº 3, 425, 426, 427 y 428 del Código de Procedimiento Civil (c.9);
Que la naturaleza y fines propios del recurso de casación en el fondo, exigen
restringir su procedencia por infracción a normas reguladoras de la prueba sólo a aque-
llos casos en que, al resolver la controversia, los jueces de fondo se han apartado del onus
probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido
los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las
probanzas aportadas al proceso (c.10).
Como bien se sabe, nuestro Código de Procedimiento Civil establece un

sistema mixto en cuanto a la apreciación de la prueba. Si bien, todavía se
enseña que el Código de Procedimiento Civil adopta un sistema de prueba
legal o tasada, principalmente por lo previsto en el artículo 341 del Código
de Procedimiento Civil, y en los artículos 1700 y siguientes del Código
Civil, hay otras normas que matizan mucho esta afirmación, por ejemplo,
las que se remiten derechamente al sistema de la sana crítica (prueba
pericial, por ejemplo, art. 425 CPC) y, primordialmente, las que entregan
una amplia discrecionalidad al tribunal (por ejemplo, art. 428 CPC), que
históricamente no han caído bajo la censura del recurso de casación en el
52 Considerando 13º: “Que en primer término cabe consignar que la materia alegada corresponde
a una causal de casación formal y no de fondo, lo que queda más en evidencia del hecho que, sobre
la base de los mismos argumentos se presentó el recurso de nulidad de forma ya analizado en lo
tocante a la admisibilidad; no es procedente que el mismo asunto sea presentado ante este tribunal
por dos vías distintas, pues se debe estar a su verdadera naturaleza jurídica, que es la de ser una
cuestión de forma”. Lo curioso es que la Corte en el considerando 10º ya había declarado inadmisible
el recurso de casación en la forma.
53 Considerando 11º: “Que, como puede apreciarse, la alegación precedente es de carácter
absolutamente formal, por lo cual, de ser efectivo el vicio invocado, debe ser planteado mediante
un recurso de casación en la forma, pues para ello existe una causal expresa, prevista en el artículo
número 1º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil [alude en verdad al numeral 5º], no
existiendo modo de sustraerse de lo que allí se prescribe, y tan efectivo es tal aspecto que así lo
entendió el propio recurrente al intentar al mismo tiempo un recurso de nulidad formal, fundándolo
en dicha causal, recurso que como antes se decidió, resulta inadmisible por las razones ya anotadas”.
Lo curioso es que la Corte en el considerando 8º ya había declarado inadmisible el recurso de
casación en la forma.
fondo54. Pues bien, en relación con ello la Corte expresa en el considerando

undécimo:
Que de los antecedentes que obran en autos no aparece haberse cometido por el fallo
recurrido ninguna de las infracciones señaladas al ponderar la prueba rendida por las
partes, toda vez que ante medios probatorios de igual valor y contradictorios entre sí [...],
los sentenciadores se han limitado a preferir la prueba que han estimado más conforme
a la verdad, en estricta aplicación de la facultad establecida en el artículo 428 del Código
de Procedimiento Civil, porque ese sopesamiento, según ha sido resuelto reiteradamente
por esta Corte, constituye una facultad privativa de los jueces de fondo, cuyo ejercicio no
está sometido al control del tribunal de casación.
Lo mismo en Sociedad Agrícola con Vukasovic y otra, en demanda de juicio

ordinario de declaración de prescripción adquisitiva de servidumbre, en la
cual se acogió y se declaró que la demandante —Sociedad Agrícola Sacor
Limitada— había adquirido por prescripción un derecho real de servidumbre
voluntaria que beneficia a su predio rural. Los demandados dedujeron
recursos de casación en la forma y apelación en contra del fallo de primer
grado, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rechazó el
recurso de casación en la forma y confirmó la sentencia apelada. En contra
de la sentencia de segunda instancia, los demandados dedujeron recursos de
casación en la forma y en el fondo. Respecto de la casación en el fondo, y
en lo que ahora importa, el recurrente denuncia falta de aplicación de leyes
reguladoras de la prueba (i) en relación a la prueba documental (arts. 1698 inc.
2, 1700 inc 1º, 1702 y 1712 inc. 1, 3 CC y 341, 346 Nº1, 426 CPC); (ii) y en relación
con la prueba testimonial (art. 1698 inc. 2 CC y 384 Nº2 CPC). Respecto de los
errores denunciados, la Corte se limita a indicar cuándo se vulneran las leyes
reguladoras de la prueba, en particular, el artículo 1698 del Código Civil:
[...] Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Cor-
te, que se entienden vulneradas las leyes reguladoras de la prueba, fundamentalmente,
cuando los sentenciadores invierten el onus probandi legal, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se pro-
dujeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen
normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a
que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para
apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello,
no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sen-
tenciadores basadas en disposiciones que le otorgan libertad en la justipreciación de los
diversos elementos probatorios. (c.13).
Sobre lo dicho en el considerando anterior, lógicamente, se desechan las

dos alegaciones del recurrente de casación. En verdad uno esperaría, en este
54 Art. 428 CPC: Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto,
los tribunales preferirán la que crean más conforme a la verdad.
proceso civil 217
ámbito tan importante como el de las leyes reguladoras de la prueba, que la

Corte fuese algo más explícita en señalar por qué razón en el caso concreto los
jueces de fondo no han vulnerado dichas normas. Se suele trabajar con una
especie de cuadro marco referencial, en abstracto, sobre el cual pareciera que
se toman decisiones ya preconcebidas.
Lo mismo se puede apreciar en Scheihing con Fisco. En este juicio, el
Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que revocó la
de primera instancia, del primer juzgado civil de la misma ciudad, y acogió
la demanda interpuesta —desechada en primer grado—, y dispuso que el
demandado debe expropiar la porción de terreno señalada, cuya expropiación
fue dispuesta por decreto Nº 3742, de 29 de diciembre de 1999, del Ministerio
de Obras Públicas. El recurso denuncia la transgresión de varias normas re-
guladoras de la prueba, entre ellas, los artículos 384 números 5 y 6, y 399 del
Código de Procedimiento Civil, en relación, este último, con el artículo 1713
del Código Civil; además, del artículo 1700 de este último código. En cuanto
al artículo 384 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, el Fisco alega que di-
cho precepto regula la valoración de la prueba testimonial, en el caso de que
los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de
modo que la sana razón no puede inclinarse a dar más crédito a los unos que
a los otros, resolviendo en ese caso que se tendrá por no probado el hecho que
se pretendía acreditar por las partes. En segundo lugar, afirma el recurrente,
el fallo incurre en error de derecho porque se asila, para tener por más vero-
símil los dichos de los testigos de la contraria, en la prueba confesional del
demandado, considerando que se debe apreciar ésta tanto en lo que perjudica
como en lo que beneficia al absolvente, vulnerando otra norma reguladora
de la prueba, relativa al valor probatorio de la confesión judicial. Igualmente,
añade, con infracción de ley, le atribuye fuerza probatoria a la inspección per-
sonal del tribunal, no obstante recaer sobre materias técnicas, en que no es
suficiente la observación del juez.
La Corte Suprema, conociendo del recurso, en los considerandos 12 y
13 reitera lo ya visto sobre lo que debe entenderse por leyes reguladoras de la
prueba. En el considerando, siguiente, sin embargo, estima que en el presente
caso los reproches formulados en la casación se relacionan con una cuestión
diversa, ya que únicamente se ha criticado la forma como los jueces del fondo
analizaron las probanzas rendidas en el proceso, particularmente la testimo-
nial, documental y confesional. Lo anterior significa que se trata de un pro-
blema de apreciación de la prueba, como se dice expresamente en el recurso, y
no de vulneración de normas legales de la clase señalada. No es posible así, en
hacer las enmiendas que se piden mediante recurso de casación en el fondo
(c.14). Finalmente la Corte, en el considerando 16º su resolución, añade otro
lugar común en esta materia:
Que, sobre dicho tópico la Corte también ha precisado que no puede variar los hechos
que soberanamente han fijado los magistrados a cargo del fondo, en uso de sus atribucio-
nes legales, debiendo recordar a este respecto, que mediante la casación se analiza la lega-
lidad de una sentencia, esto es, si la que se estudia ha efectuado una aplicación correcta
del derecho, pero sobre la base de los hechos tal como vienen ya sentados o establecidos
por los jueces a cargo de la instancia, y este tribunal de casación no puede variarlos, a
menos que se haya denunciado y comprobado la infracción de normas reguladoras del
valor de las evidencias de aquellas que establecen parámetros legales fijos de apreciación
de su mérito, esto es, que obliguen a tales jueces a valorar los antecedentes probatorios
en un determinado sentido. En tal eventualidad, los jueces de casación quedan dotados
de una herramienta jurídica que les permite anular la sentencia impugnada y dictar una
sentencia de reemplazo, y habilitados para establecer circunstancias fácticas nuevas y
distintas, que les permitan decidir en forma diversa a como se reprocha (c.16).
La pregunta que subyace a este último considerando es ¿por qué razón la

infracción de las normas reguladoras de la prueba habilitaría a la Corte para
modificar los hechos de la causa?, o si se prefiere, ¿por qué sólo este tipo de
infracciones la habilitaría? Supongamos que el tribunal de instancia tomó en
consideración la prueba testimonial cuando ella no era procedente. Estamos
frente a un caso que inequívocamente la Corte ha referido como violación de
una ley reguladora de la prueba, que habilita la procedencia de la casación
en el fondo. ¿Por qué en esta circunstancia la Corte se siente habilitada para
modificar los hechos de la causa? ¿No sería más razonable que simplemente
eliminara este medio de convicción y resolviera el fondo del asunto? ¿No se
abre a este respecto la tan temida tercera instancia al poder la Corte “establecer
circunstancias fácticas nuevas y distintas” de las asentadas por los jueces de
mérito? En verdad esta es una materia que parece convencer por su majadera
reiteración, más que por lo de verdad que conlleva. Tengo serias dudas de
que estos razonamientos sean correctos. Parece, más bien, que al haberse
repetido por tantos años, se llega a un punto en que ni la doctrina ni los
jueces los cuestionan. Nótese como la misma historia se repite en Ottone con
Wigolorchew. En juicio seguido ante el 16º juzgado civil de Santiago, sobre
juicio ordinario de nulidad de matrimonio, la juez titular de dicho tribunal,
rechazó, con costas, la demanda deducida. El fallo de primer grado fue apelado
por el actor, y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago lo revocó y en
su lugar declaró que acoge la acción de nulidad de matrimonio intentada. En
contra de esta última sentencia, la demandada dedujo recurso de casación
en el fondo, denunciando la infracción de los siguientes artículos: a) 348 Nº7
del Código de Procedimiento Civil: la sentencia de primer grado acogió la
tacha deducida en contra un testigo y luego la sentencia recurrida desestima
la tacha, otorgándole otra interpretación a lo declarado por el testigo. b) 384
Nº 2 del Código de Procedimiento Civil que establece el valor probatorio
de la prueba testimonial, que constituiría plena prueba, cuando no ha sido
desvirtuada por otra, siempre que los testigos no hayan sido tachados y que
proceso civil 219
den razón de sus dichos, requisitos que no se cumplen en la especie, toda

vez que consta del fallo de primera instancia que los testigos fueron tachados,
pero las tachas no fueron acogidas en su totalidad. c) Error en la valoración de
la prueba documental agregada al juicio pues no es suficiente para constituir
prueba respecto del domicilio del demandante, puesto durante el juicio
existieron diversas contradicciones en este aspecto. d) Infracción del artículo
306 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, normas que tratan las
pruebas del estado civil, disponiendo que se presumirán la autenticidad y
pureza de las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, etc., cuando
estos documentos se encuentren en la forma debida, esto es, hayan cumplido
con las solemnidades exigidas por la ley, en este caso, de matrimonio civil.
Por tanto, lo declarado en ella, hace plena prueba, no admitiéndose otra en
contrario. e) Finalmente se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 429 del
Código de Procedimiento Civil, porque el fallo impugnado reconoce valor
probatorio a los testigos, que no cumplen los requisitos del artículo 384 del
código citado. Conociendo del recurso, la Corte estimó en primer lugar, que
en cuanto a la infracción referida a las tachas, el recurso es inadmisible porque
la parte que resuelve sobre las tachas no es susceptible de recurso de casación
en el fondo.
Sobre este punto vale la pena detenerse un instante. La afirmación an-
terior relativa a que la tacha no forma parte de la sentencia definitiva, aunque
materialmente allí se contenga, obedece a una larga tradición de nuestra Cor-
te Suprema que, durante años, se ha construido a propósito de la tramitación
de algunos incidentes cuya resolución se deja para definitiva. Paradigmático,
en este sentido, es el precisamente el relativo a las tachas de los testigos que,
como se sabe, por disposición expresa de ley deben resolverse en la sentencia
definitiva. Al respecto el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil se-
ñala lo siguiente:
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comproba-
ción serán apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva55.
55 Un buen resumen de esta doctrina lo encontramos en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia

a propósito del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil: “No puede darse el nombre de
definitivas a las resoluciones que, incorporadas dentro de la sentencia final, resuelven, junto con
la cuestión de fondo controvertida, las peticiones procesales de las partes. La oportunidad en que
se dicta una resolución cualquiera no es factor determinante de su calificación. Existen casos en
que en un mismo juicio se deducen peticiones de fondo, como son la acción y acciones entabladas
por el actor, las excepciones perentorias, o, en general, las defensas opuestas por el demandado
encaminadas a enervar en definitiva el derecho del demandante; y en que, además, de esas peticiones
tocantes al fondo de la cuestión debatida, se formulan, conjuntamente con ellas, peticiones de
carácter procesal, como ocurre con las tachas contra los testigos reservadas para definitiva, con
la impugnación de documentos, etc. Admitiendo la teoría de la desintegración de la sentencia
final en resoluciones parciales, es posible distinguir en aquélla: la sentencia definitiva misma, que
como tal debe calificarse la resolución que decida la cuestión de fondo controvertida; sentencias
Más allá de lo dudoso que puede resultar la teoría de la desintegración

de la sentencia definitiva, el declarar inadmisible en esta parte el recurso tiene
una enorme injerencia en la resolución final de la controversia, como lo prue-
ba el considerando que analizaremos de inmediato. De allí que uniformar la
jurisprudencia en términos negativos: no procede el recurso porque no forma
parte de la sentencia definitiva, parece ser uno de los típicos formalismos que
en nada han prestigiado el trabajo de nuestra Corte Suprema.
En segundo lugar, sobre el segundo error de derecho, la Corte también
rechaza el recurso, pues al haber sido rechazadas las tachas opuestas, los testi-
gos deben ser considerados hábiles. En tercer lugar, abarcando ahora el tercer
y cuarto error de derecho, la Corte señala cuándo se entienden vulneradas las
normas del onus probandi, lo que no sucede en el caso. Señala que los jueces
son libres de apreciar la prueba y que esa apreciación no es susceptible de ca-
sación en el fondo, a menos que se hayan infringido las normas reguladoras de
la prueba. Por último, y por el mismo motivo, desestimó el recurso en cuanto
está fundado en la infracción de los artículos 429 y 306 y siguientes del Códi-
go de Procedimiento Civil. En cuanto a las normas relativas a la prueba testi-
monial confrontada con la instrumental, también debe ser desestimada, pues
los jueces del fondo han valorado la declaración de los testigos y analizado los
documentos acompañados de acuerdo a las facultades que le son privativas,
escapando al control del tribunal de casación las conclusiones y decisiones
que al efecto realicen. Por todos esos motivos, se declaró inadmisible el recur-
so de casación en el fondo.
Medidas prejudiciales precautorias

En el Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz, la Corte Suprema se pronunció
sobre tres recursos de casación56. Uno en la forma y dos en el fondo deducidos
en contra de la Corte de Apelaciones de Santiago. El tema procesal viene a
colación porque la causa gira en torno a una demanda de indemnización de
interlocutorias, que no otro nombre deben tomar las resoluciones que en definitiva fallen incidentes
de aquellos que crean derechos permanentes a favor de las partes; y aun, autos, como debe calificarse
la resolución definitiva en cuanto decida, en dicha oportunidad, derechos nacidos en función de la
sentencia, que deben ser fallados por simples autos; y así sucesivamente. No todo lo reservado para
definitiva es materia que forzosamente debe ser resuelta en sentencia final. Las peticiones sometidas
a las decisiones de los tribunales son de fondo o procesales, no por el lugar o ubicación que ocupan
dentro del proceso, sino según la naturaleza de la cosa pedida, que es la que imprime su fisonomía y
caracteriza a las resoluciones que en ella recaigan. De modo que es perfectamente procedente hacer
la disgregación de una sentencia final y distinguir en ella la sentencia definitiva propiamente tal y
las resoluciones incidentales, que pueden ser interlocutorias o autos, según se trate de resolver la
cuestión de fondo o peticiones de índole meramente procesal”. Se citan entre otras: 7 RDJ, (1910), pp.
505-38; 31 RDJ, (1931), pp. 173-6; 56 RDJ, (1959), pp. 104-7.
56 En general sobre medidas prejudiciales precautorias véase Marín, J.C: Las Medidas Cautelares,
(Santiago, Jurídica de Chile, 2004), pp. 293-306
proceso civil 221
daños y perjuicios, cuyo sustento fue una norma muy peculiar de nuestro
ordenamiento jurídico, que contiene nada menos que una presunción de dolo
y que se ubica dentro del título de las denominadas medidas prejudiciales.
Me refiero al artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra
dispone:
Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior (en cuanto a que se concedan
como prejudiciales las medidas precautorias previstas en el título V, del libro II), deberá
el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se manten-
gan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos
fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.
Dos son las cargas procesales, por tanto, que la norma impone a quién solicitó
y obtuvo una medida prejudicial precautoria: (i) por un lado, presentar la
demanda dentro del plazo de diez días (o dentro del plazo mayor si éste hubiere
sido ampliado por el tribunal); y (ii) por el otro, pedir que se mantengan las
medidas decretadas ahora como precautorias. Dichas cargas revelan que la
continuidad de estas medidas está supeditada a que el actor muestre un real
interés en el avance del proceso y a que acredite la necesidad de las mismas.
Estas cargas precisamente apuntan en esta dirección: en primer término, dar
al solicitante un plazo fatal para que dentro de él presente la correspondiente
demanda, de modo tal que justifique que su pretensión es seria; y en segundo
lugar, que manifieste expresamente su voluntad en orden a que se mantengan
las medidas, justificando por qué son necesarias ahora como precautorias. De
no cumplirse con estas cargas las medidas decretadas caducan ipso ipso. Sobre
este punto hay consenso en la jurisprudencia57.
Por el contrario, el cumplimiento de las cargas procesales por parte del
actor no le garantiza de un modo inequívoco que las medidas continuarán en
vigor. En otras palabras, la renovación de las medidas no es automática sino
que el tribunal debe tomar una decisión al respecto. De allí que artículo 280
en su inciso 2º prescriba en lo que nos interesa que:
[...], o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este
solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, con-
siderándose doloso su procedimiento.
Es decir, el tribunal que decretó la medida prejudicial una vez que el actor ha
dado cumplimiento a lo prescrito en el inciso 1º del artículo 280, debe decidir
si las renueva como precautorias o si, por el contrario, ordena su alzamiento.
La norma busca que el tribunal en todo momento aprecie si se justifica la
57 Ver 372 FM (1989) p. 714; 217 GT, p. 316.
continuidad de las medidas, si siguen siendo indispensables para asegurar el

resultado de la acción o si, por el contrario, procede cancelarlas de acuerdo
con los nuevos antecedentes que se han tenido a la vista.
Ahora bien, si el actor no presente la demanda dentro del plazo esta-
blecido, o si no pide la renovación de las medidas o el tribunal al resolver tal
solicitud no las mantiene “por este sólo hecho quedará responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedi-
miento” (art. 280 inc. 2° CPC). La norma es clara y muy severa en relación con
la responsabilidad que asume el actor al solicitar y obtener una medida preju-
dicial58; por un lado, responsable de los daños que la medida pueda ocasionar
y por el otro, su proceder se considera de mala fe. En cualquiera de las tres
hipótesis previstas por la norma los tribunales junto con ordenar la cancela-
ción de las medidas decretadas deberían, además, declarar doloso su proce-
der para los efectos del posterior juicio de responsabilidad59. Esta declaración
debe ser hecha valer por quien sufrió los daños en el correspondiente juicio
indemnizatorio, en el cual sólo tendrá que probar los perjuicios y la relación
de causalidad existente entre éstos y la concesión de la medida.
Pues bien, este fue precisamente la situación que se presentó en la causa
Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz, que ahora analizamos. Brevemente
relato la situación:
El 04 de diciembre de 1992, en la causa rol 721, el juzgado de letras de
Pichilemu, a petición de Francisco Errázuriz Talavera, decretó, en carácter de
prejudicial y sin previa audiencia del afectado —la sociedad Agrícola y Fores-
58 El precepto inicial era, en todo caso, aun más drástico. En efecto, el origen del título IV, dedicado
a las medidas prejudiciales, se encuentra en el proyecto de 1893, y el art. 270 de ese entonces (actual
art. 280) señalaba que “aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante
presentar su demanda en el término de diez días y hacer en ella formal petición de que se mantengan
las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta por sesenta días por motivos fundados”.
En el párrafo segundo añadía que “si no se dedujere demanda oportunamente, o no se pidiere en
ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el
tribunal no mantuviere dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las hubiere
solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento, e incurrirá además en
una multa a beneficio del perjudicado, que podrá llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en
las medidas precautorias” (el destacado es mío). Proyecto de código de procedimiento civil, Santiago (Chile),
1893, p. 77. Al estudiar esta disposición la Comisión mixta de diputados y senadores, se estimó por
los comisionados Riesco y Richard que era sanción más que suficiente la obligación de responder
de los perjuicios causados, que el referido artículo prescribía, y en atención a esta circunstancia,
juzgaron que no habría razón para imponer además la multa que fija la parte final de dicho artículo.
La comisión lo estimó de igual manera y resolvió, en consecuencia, aprobar el artículo suprimiendo
en el inciso segundo la frase final: “e incurrirá además en una multa a beneficio del perjudicado, que
podrá llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en las medidas precautorias”.
Actas de la comisión..., p. 98.
59 Sobre este particular Casarino observa que “se trata de una presunción legal establecida en
beneficio de la persona en contra de quien se solicitaron estas medidas, y evitarle tener que rendir
prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios, que podrá iniciar en contra del que
pidió las medidas precautorias, acerca del dolo con que este último actuó en las gestiones respectivas”.
Casarino, Manual de Derecho Procesal, t. iii, 1974, p. 355.
proceso civil 223
tal Naguilán SA, la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y con-

tratos sobre una serie de predios, bosques, siembras y ganado de propiedad
de la referida sociedad. El actor cumplió con las cargas que dispone el artículo
280 del Código de Procedimiento Civil y el juez de Pichilemu, por su parte,
mantuvo como precautorias las medidas ya mencionadas. El demandado, en
su contestación, solicitó el alzamiento de dichas medidas. El juez de primera
instancia, el 30 de enero de 1993, negó dicha solicitud. Recurrida esta reso-
lución la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 16 de agosto de 1993, ordenó
alzar las medidas decretadas. Recurrida de queja, la Corte Suprema desechó
este último recurso el 07 de octubre del mismo año.
Sobre esta base la sociedad Agrícola y Forestal Naguilán SA, el año 1994,
demandó en juicio ordinario de mayor cuantía a don Francisco Errázuriz Ta-
lavera, como deudor principal, y a Supermercados Multiahorro S.A., como
fiador de las medidas prejudiciales, los daños y perjuicios —entre otros, la
paralización de las explotaciones de madera, el impedimento de negociar la
venta de uno de los predios y el daño a su imagen profesional— provocados
por las medidas prejudiciales ya referidas. En opinión del actor se estaba pre-
cisamente en la hipótesis prevista en el artículo 280 y, por tanto, debía consi-
derarse doloso el actuar del señor Errázuriz Talavera.
El juez de primera instancia en sentencia definitiva del 21 de abril de
1998, acogió en parte la acción del actor. Consideró, en todo caso, que no se
estaba en la hipótesis del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil. La
Corte de Apelaciones de Santiago, el 14 de octubre de 2003, confirmó dicha
sentencia pero con una motivación diversa. Analizaré brevemente esta segun-
da sentencia, especialmente por algunos errores inadmisibles para el tribunal
capitalino, y porque el fallo de casación de la Corte Suprema – desgraciada-
mente – no aporta casi nada al debate.
Señaló la sexta sala del tribunal de alzada de Santiago en el recurso
de apelación que el demandado entabló en contra de la sentencia de primera
instancia:
[...] Más aun, en los supuestos del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en
cuanto a deducir demanda oportunamente, o no pedir en ella que continúe la precauto-
ria decretada, o, al resolver sobre esta petición, el tribunal no mantiene la medida. Por
este solo hecho – el que obtuvo la medida – queda responsable de los perjuicios causa-
dos, considerándose doloso su procedimiento. De la lectura de esta norma se infiere una
verdadera responsabilidad objetiva [¿?] cuya fuente es la ley, no siendo necesario recurrir
al actuar doloso o culpable del hechor, bastando que se den los requisitos que la ley pro-
cesal puntualiza (c.7).
Es difícil entender este considerando. Cuesta creer que ministros de la Corte

de Apelaciones de Santiago muestren tan profundo desconocimiento de
las normas de responsabilidad civil. Lógicamente en este caso no estamos
frente a una regla de responsabilidad objetiva o estricta que, como se sabe,
prescinde de la culpa – en sentido lato, culpa y dolo – al momento de

fincar la responsabilidad del causante del daño. Estamos inequívocamente
frente a un caso de responsabilidad por dolo presumido, lo que coloca a
esta disposición en las antípodas de la responsabilidad objetiva. Debido a
la presunción el actor simplemente debe acreditar el daño y la causalidad.
Le corresponderá al demandado probar que su actuar no encuadra en la
hipótesis legal. Acreditando esta situación cesa la presunción de dolo, pero
no necesariamente su responsabilidad. Podría intentar acreditarse la figura
del fraude procesal, por ejemplo, por uso abusivo de las medidas cautelares.
Esta última situación, sin embargo, es de difícil configuración en nuestro
ordenamiento legal.
Pero más allá de esta peculiaridad, lo relevante fue que en opinión de la
Corte concurrían todos los elementos para dar aplicación al artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil. Así señaló:
Que planteadas así las cosas corresponde verificar si se dan, en el caso sub judice, los
presupuestos para que nazca la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados. La
prejudicial precautoria solicitada y obtenida por el litigante Errázuriz Talavera, si bien
fue mantenida por el tribunal de primer grado que conoció de este asunto, no es menos
cierto que el ad quem – Corte de Apelaciones de Rancagua–las dejó sin efecto en la
apelación intentada, es decir, la mencionada Corte se pronunció sobra las prejudiciales
precautorias concedidas antes de trabarse la litis y nada significa respecto a su naturale-
za jurídica-procesal que en primera instancia fueran mantenidas. [...]. En definitiva, la
medida prejudicial precautoria de celebrar actos y contratos que afectaba a Agrícola y
Forestal Naguillán SA se extendió desde el 5 de enero de 1993, fecha en que fue concedida,
y el 7 de octubre del mismo año, fecha en que fue alzada, transcurriendo nueve meses y
dos días en que ésta produjo sus efectos (c.8).
Que sentado lo anterior y considerándose doloso, por la sola circunstancia de ha-
berse alzado la medida prejudicial precautoria dentro de la tramitación del juicio princi-
pal, el actuar del demandado Francisco Javier Errázuriz Talavera provoca el nacimiento
de la obligación legal de indemnizar (c.9).
En mi opinión la Corte se equivoca al establecer que de acuerdo a los hechos

relatados se configura la presunción de dolo establecida por el artículo 280
del Código de Procedimiento Civil. En verdad de los antecedentes que
se han analizado todo indica que el actor sí cumplió con las dos cargas
que le impone el referido artículo 280, y que el tribunal a quo, al tomar la
decisión de mantener las medidas prejudiciales precautorias como simples
precautorias, puso término a la posibilidad de dar aplicación a dicha
disposición. El hecho que una vez notificada la demanda —esto es, una
vez ya trabada la relación jurídica procesal— el demandado haya pedido el
alzamiento de la medida, y que esta petición fuera concedida en definitiva
por resolución de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en nada modifica
la conclusión anterior. La hipótesis de aplicación del artículo 280 es muy
clara y restrictiva:
proceso civil 225
[...], o al resolver sobre esta petición [de mantención de las medidas] el tribunal no man-
tiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.
La norma es diáfana en cuanto a que el tribunal que debe decidir sobre si

mantiene o no las medidas es el mismo que ya las decretó como prejudiciales.
Esto es necesariamente así porque en esta etapa procesal, en la que técnicamente
todavía no se ha trabado la relación jurídico procesal, el sujeto pasivo de las
medidas no puede intervenir solicitando su alzamiento. Él debe esperar, tal
cual sucedió en autos, la notificación de la demanda y allí pedir su alzamiento.
Pero aquí ya nos salimos del ámbito en que la presunción opera
En contra del fallo de segunda instancia el demandado, tal cual hemos
avanzado, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. En lo que a
este comentario interesa, sólo es relevante el de casación en el fondo. Allí la
Corte Suprema señaló:
Que en cuanto al quebrantamiento de los artículos 2,314, 2,316, 2,335 y 2,336 del Código
Civil, el recurrente explica en síntesis que la responsabilidad de los demandados tendría
su base en normas legales distintas de las contempladas en los artículos 279 y 280 del
Código de Procedimiento Civil, ello por los motivos que señala (c.14).
Que no obstante lo argumentado por los recurrentes, cabe señalar que, aun de ser
ello efectivo, lo mismo carece de influencia en lo dispositivo del fallo, toda vez que, los
sentenciadores de fondo acogieron la indemnización solicitada por aplicación de una
norma de carácter adjetivo, como es la contenida en el artículo 280 del Código de Proce-
dimiento Civil, considerando doloso el actuar de los demandados por la sola circunstan-
cia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria en los autos (c.15).
El lector atento comprenderá que en los considerandos anteriores,
particularmente en el último, no se resuelve el problema planteado. Lo
importante era que la Corte aclarara si estábamos, sobre la base de los hechos
asentados en la causa, frente a la hipótesis prevista en el artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil (como lo resolvió la Corte de Apelaciones) o
no (como lo piensa la doctrina citada y que creo es la correcta). Frente a ello
uno podría esperar que la Corte en su sentencia de nulidad, la que mira el
interés público, nos explicase por qué sí o por que no. Pero se limita a decir
algo que no se entiende. Algo así como que el recurrente puede que tenga
razón en su alegato (que aun de ser ello efectivo), ello carece de influencia en lo
dispositivo del fallo. Pero ¡cómo va a carecer de influencia en lo dispositivo del
fallo el que se determine que en el caso concreto no opera la presunción de
dolo! Lógicamente si no opera y no se acredita culpa o negligencia del dañante
la sentencia debe ser necesariamente absolutoria. Pero más allá de esta
circunstancia lo que causa mayor perplejidad es que la Corte exprese lo que
todos sabemos, que los sentenciadores de fondo acogieron la indemnización
por aplicación de una norma de carácter adjetivo. ¿Qué quiere decir la Corte
con ello? ¿Qué por ser norma adjetiva no es susceptible de ser casada en el
fondo? ¿Pero no era precisamente la errónea aplicación de dicha norma lo
que se había cuestionado en el recurso? ¿No puede ser entendida como una
norma decisoria litis? En fin, son estos los casos que muestran una especie de
huida hacia delante de nuestro máximo tribunal. En vez de sentar una clara
jurisprudencia en materia de medidas prejudiciales, aprovechar el caso en
toda su extensión, se quedan en las ramas y resuelven el problema de manera
tautológica y redundante.
Juicio Sumario
En la Banco Estado con Agrícola Punitaqui relativo a un juicio sumario de
terminación de contrato de arrendamiento de predio rústico, la parte
demandada recurre de casación en el fondo en contra de la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que revoca la de primer
grado y declara en su lugar que es inadmisible la demanda reconvencional
deducida.
El fallo de primera instancia tuvo en consideración dos elementos para
admitir la reconvención. En primer lugar, que el procedimiento sumario, pre-
visto en el título XI, del libro III del Código de Procedimiento Civil, especial-
mente aplicable al arrendamiento de predios rústicos por la expresa remisión
que a él efectúa el artículo 2º del decreto ley 993, recibe además aplicación
cada vez que la acción intentada requiere por su naturaleza una tramitación
rápida para ser eficaz (art. 680 inc. 1 CPC). De ello se sigue que él no sólo se
puede utilizar cuando la ley expresamente se remite a él, sino que su aplica-
ción se encuentra abierta a los casos indicados en el inciso primero del artícu-
lo 680 Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, que la reconvención
guardaba íntima relación con la demanda principal, ya que se refería al pago
de una serie de reparaciones y gastos efectuados en el predio por el demanda-
do en el juicio principal.
La Corte de Apelaciones de La Serena, por su parte, revocó el fallo
anterior teniendo presente, en lo sustancial, dos argumentos: (i) que las ca-
racterísticas de concentración y rapidez propias del procedimiento sumario
son incompatibles con la existencia de la reconvención. (ii) Que allí donde
hay un juicio sumario con reconvención (L 18.101, sobre arrendamiento de
predios urbanos), el legislador ha debido reglamentar expresamente esta
institución.
La Corte Suprema resuelve que los jueces del fondo, al señalar que las
características de concentración y rapidez propias del procedimiento suma-
rio, no resultan compatibles con la facultad del demandado de demandar
reconvencionalmente, puesto que el demandado reconvencional no tendrá
oportunidad de defenderse, han hecho una correcta interpretación de las dis-
posiciones legales atinentes al caso de que se trata, como asimismo de la ley
18101, que contempla en forma expresa la facultad de reconvenir, para el caso
de arrendamiento de predios urbanos; razón por la cual el recurso adolece de
proceso civil 227
manifiesta falta de fundamento. Por ese motivo, rechaza el recurso de casa-

ción en el fondo.
El juicio sumario es un procedimiento lleno de sorpresas. Si bien cada
vez tiene mayor aplicación producto de las continuas remisiones que en los
últimos años una serie de leyes especiales han efectuado, es una institución
algo desconocida en el tratamiento que le ha dado la doctrina nacional. Per-
sonalmente no conozco ninguna monografía que trata de manera sistemá-
tica y coherente esta institución. De allí los constantes palos de ciegos que
suelen dar nuestros tribunales cuando se enfrentan con algún problema no
resuelto expresa y claramente por el legislador. La posibilidad de reconvenir
es uno de estos clásicos problemas. Pero no es el único. A título meramente
ejemplar tenemos la discusión de si en este procedimiento se admiten o no
las llamadas excepciones dilatorias; cuál es el alcance del acceso provisional
de la demanda previsto en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil
en caso de rebeldía del demandado; o el alcance del artículo 690 en cuanto al
momento de resolver los incidentes planteados. Pues bien, la falta de mayor
discusión de estos temas por parte de nuestra doctrina hace que los casos
que se presentan a los jueces sean resueltos a través de una mala de intuición
jurídica. Porque decir que debido a las características de rapidez y celeridad
del juicio sumario, que en definitiva es declarativo y que en la práctica dura
bastante tiempo, parece una burla para el litigante que desea resolver pronto
todos los asuntos pendientes con su contraparte. Porque supongo que al
desechar la demanda reconvencional deberá acudirse a un nuevo proceso –
sumario u ordinario – en el cual el reconviniente demandará la pretensión
excluida del presente procedimiento. Por principio de economía procesal
no veo razón lógica en haber excluido de este proceso la reconvención del
demandado, sino que me parece que hubiera sido mejor para ambas partes
zanjar de una vez por todas todos las aristas pendientes de su contrato de
arriendo.
Relación jurídica procesal

La pregunta que surge en este punto es ¿desde cuándo podemos considerar
que existe un proceso legalmente iniciado en el ordenamiento judicial civil
chileno? En términos simples surgen tres alternativas. (i) Desde la presentación
de la demanda (art. 254 CPC); (ii) desde la notificación de la demanda; y (iii)
desde la contestación de la misma. Nuestro ordenamiento procesal parece
decantarse por la segunda opción. Veamos. En primer lugar conviene tener
presente la figura del retiro de la demanda, regulada en el artículo 148 del
Código de Procedimiento Civil, a propósito del tratamiento del incidente
especial denominado desistimiento de la demanda. Al efecto, el artículo 148
dispone lo siguiente:
Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite al-
guno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier
estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición
se someterá a los trámites establecidos para los incidentes.
Como se aprecia en este artículo se contemplan dos instituciones diversas

cuyos requisitos, efectos y procedimiento son diametralmente opuestos: por
un lado el retiro de la demanda; por el otro el desistimiento de la misma. La
disposición es diáfana en cuanto a dos puntos que ahora deseo destacar: (i)
momento procesal en el cual procede el retiro de la demanda; (ii) efectos de
este retiro. (i) El actor puede retirar su demanda antes de que ésta se notifique
al demandado. La ley sólo pide un requisito en clave negativa: que no se
hubiere notificado la demanda. Porque de ocurrir esta circunstancia, esto es,
si ella es notificada en forma legal pasamos de inmediato a la otra institución
que el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil prevé: el desistimiento
de la demanda. (ii) Efectos del retiro: Dispone el artículo 148 que una vez
que se hubiere efectuado por parte del actor el retiro de la demanda, “[…] se
considerará como no presentada”. Esto quiere decir que para todos los efectos
procesales, y más allá de cualquier discusión que pudiere haber sobre cuándo
debemos entender que al amparo de la legislación nacional se traba la litis, no
hay duda alguna que el retiro produce el efecto que la demanda se considera
como jamás presentada. Procesalmente ella no ha existido. Por otro lado, el
artículo 261 dispone que
Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá
el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su
notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término
para contestar la primitiva demanda.
Por tanto, una vez notificada la demanda si bien ella no puede ya ser retirada,
porque lo único que cabe es el desistimiento con efectos de cosa juzgada, sí
puede el actor modificarla. Esta modificación se considera como una nueva
demanda. Teniendo en mente estas normas veamos lo que sucedió en autos.
En el proceso De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas, sobre recla-
mación contra actos expropiatorios, el demandante dedujo recurso de casación
en el fondo. Los hechos consignados revelan que mediante demanda, presenta-
da el 22 de mayo del año 2003, se pidió dejar sin efecto la expropiación por ser
improcedente. El tribunal, el día 23 del mismo mes, dictó la siguiente resolución:
Para proveer, dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 4º y demás per-
tinentes de la Ley Nº 18.120, dentro de plazo y bajo el apercibimiento señalado en ella.
Posteriormente, mediante resolución de 23 de junio del mismo año, decidió

Atendido a lo dispuesto en el artículo 254 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, no ha
lugar a tener por interpuesta la demanda.
proceso civil 229
De la resolución antes indicada se pidió reposición, apelando en subsidio la

demandante, con fecha 27 del mes de junio de 2003, al tiempo que, efectuó
una presentación en la que “Rectifica y modifica demanda”. La reposición fue
desechada y, concedida apelación, la demandante se desistió posteriormente
de este recurso, razón por la que quedó ejecutoriada para la peticionaria la
resolución que tuvo por no interpuesta la demanda. La actual recurrente, con
fecha 9 de septiembre de 2003, presentó nuevamente un escrito en el que
“Rectifica acción de reclamación”, el que se acogió a trámite. Sin embargo,
y procediendo de oficio, el tribunal de primer grado, dejó sin efecto las
resoluciones, y dispuso que “Encontrándose ejecutoriada la resolución de
fojas 23, no ha lugar”. Esta decisión fue apelada y confirmada por la Corte
de Apelaciones de San Miguel el 27 de diciembre, y es esa confirmatoria
la que motivó la interposición del presente recurso de nulidad de fondo.
El recurso denuncia la violación de los artículos 83, 174 y 256 del Código
de Procedimiento Civil, alegando que las infracciones han influido en lo
dispositivo del fallo, puesto que se impide la tramitación del reclamo de
ilegalidad, quedando la demandante en la indefensión. Añade que, debido a
la naturaleza del procedimiento expropiatorio, de presentarse nuevamente
demanda, su derecho se encontrará precluído, vencido o caducado, ya que
el plazo para interponerlo es de 30 días desde la publicación del extracto
del decreto expropiatorio, lo que ocurrió en el año 2003. La Corte resolvió
que se incurrió en una serie de yerros por parte de la reclamante y fueron
sólo imputables a su defensa. Concluye que al no alcanzar a ser proveída la
demanda, tampoco tuvo lugar el emplazamiento de la demandada, respecto
de quien nunca nació la relación procesal y, por lo tanto, no tenía por qué ser
tomada en cuenta en las decisiones y notificaciones que siguieron (cc. 8, 9).
En suma, indica que el recurso adolece de manifiesta falta de fundamento y
lo rechaza.
Como se aprecia frente al apercibimiento efectuado por el tribunal, en
orden a que el actor debía cumplir con los requisitos de la ley de compare-
cencia en juicio (arts. 1° y 2° de dicha ley) y frente a la omisión del actor en
subsanar los defectos apuntados, el tribunal tuvo no interpuesta la demanda.
Creo que lo razonable para el actor era haber retirado su demanda, en los
términos que le permite el artículo 148, y no haber presentado un escrito de
modificación de la misma. Pues bien, la Corte concluye, correctamente en mi
parecer, que al no haberse proveído la demanda, la relación jurídica procesal
no se había perfeccionado y, por lo tanto, el proceso judicial en cuanto tal no
alcanzó a perfeccionarse. Ahora bien la cita que se efectúa al artículo 254 Nº
3 no se entiende bien. Se supone que el apercibimiento que efectuó el tribu-
nal fue por no haber cumplido los requisitos relativos a la comparecencia en
juicio: patrocinio y poder en términos simples. El artículo 1º, inciso 1°, de la
ley 18120 dispone que la primera presentación de cada parte en asuntos con-
tenciosos deberá ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión. La sanción en caso de no cumplir con este requisito, se contempla
en la propia disposición referida, en su inciso segundo: la obligación se entien-
de cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su
nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser proveída y se
tendrá por no presentada para todos los efectos legales. Aquí si tiene sentido
la sanción de tener por no interpuesta la demanda. No así en la referencia
al artículo 254 Nº3 que señala que la demanda debe contener la individuali-
zación del demandado. La sanción en caso de infringirse esta disposición se
contempla en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil:
Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones
ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que
adolece.
No dar curso a la demanda no es lo mismo que no tenerla por presentada para

todos los efectos legales.
Casación en la forma de oficio

El año 2005 la Corte Suprema ejerció en varias oportunidades la facultad
prevista en el artículo 775 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil:
No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo
por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales deberán alegar.
Los motivos que la Corte señaló como posibles infracciones fueron
diversos, en su mayoría, en todo caso, se refieren a la violación del deber
de fundamentar la sentencia definitiva en los términos del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil. Es precisamente lo que sucedió en Bravo con
Empresa de Servicios Sanitarios; en Pullman Cargo con Araya; en Importadora
Matus con Renta Equipos Las Cañas; en Almonte con Fumey; en Cecinas la
Preferida con Comercial Salinak Limitada; y en Carrasco con Carrasco. Las otras
materias fueron, ultra petita, en la causa Soto con Municipalidad; y en Wilson
con Comercial Horizonte omisión de trámites esenciales en Inmobiliaria Alba
con Mauriz, y, finalmente, decisiones contradictorias en Somerville con Banco
de Santiago.
En la causa caratulada Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, la Cor-
te casa de oficio por omisión requisitos artículo 170 del Código de Procedi-
miento Civil. Se demandó en juicio sumario sobre cobro de honorarios, en
donde, se acogió la demanda sólo en cuanto se condenó a la sociedad deman-
proceso civil 231
dada a pagar al actor las sumas que señala. El demandante impugnó este fallo
mediante la interposición de los recursos de casación en la forma y apelación.
La demandada, por su parte, dedujo apelación en contra de la referida resolu-
ción. La Corte de Apelaciones de La Serena, desechó la nulidad formal impe-
trada y, conociendo de las apelaciones, confirmó la decisión de primer grado,
con declaración que consistió en alzar las sumas a pagar. En contra de este
fallo, el demandante interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo
y la demandada, recurso de casación en el fondo. Conociendo del recurso de
casación en la forma, la Corte estimó que existía un vicio de nulidad formal,
consistente en que la Corte de Apelaciones, al aumentar la suma a pagar, no
consideró ni efectuó razonamiento alguno sobre el hecho que el contrato de
honorarios, que dio origen al pago de los mismos, contemplaba el pago al ac-
tor, a todo evento, de una suma de dinero allí establecida
Que debe consignarse que no se invitó a los abogados de las partes que concurrieron a
estrados a alegar sobre este vicio, pues fue advertido en el estado de acuerdo [...] (c.5)60.
En esta parte final de mi comentario, deseo simplemente referirme a esta

práctica —que ya se ha transformado en costumbre entre los ministros de la
Corte Suprema— que consiste en casar de oficio y no escuchar a los abogados
que asistieron a la vista de la causa. Esta es una actuación claramente contra
legem, que debería erradicarse más temprano que tarde. El artículo 775 es
diáfano en cuanto a la obligación que pesa sobre el tribunal si desea ejercer
esta facultad: debe oír a los abogados que concurran a alegar en la vista de
la causa, e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán
pronunciarse. El tribunal, por tanto, una vez que considera que se dan una
o más circunstancias que le permiten invalidar la sentencia de oficio, debe
indicar a los letrados cuáles son esos posibles vicios para que ellos puedan, por
su parte, referirse a los mismos. Es la mínima garantía que una democracia
entrega a las partes y a sus abogados, cuando la Corte decide “cambiar las reglas
del juego” y correr con colores propios en esta materia. Las consecuencias
de ejercer esta facultad pueden ser muy graves, particularmente respecto de
aquellas causales que le permiten a la Corte dictar sentencie de reemplazo,
en que la casación en la forma se asemeja mucho a la casación en el fondo.
Téngase presente, simplemente, que esta fue una facultad muy discutida
60 Lo mismo en Almonte con Fumey: “En el estado de acuerdo se advirtió la existencia de un vicio
de casación en la forma, por lo que no pudo invitarse a alegar sobre él al abogado que compareció
a estrados”; en Cecinas la Preferida con Comercial Salinak Limitada: “Que, de acuerdo con la facultad
concedida a esta Corte por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se invalidará de oficio
el fallo impugnado [...], dejándose constancia que sobre el particular no pudo ser invitado a alegar
el abogado que concurrió a estrados, por haberse detectado el vicio durante el estado de acuerdo”;
en Carrasco con Carrasco: “En la vista de la causa se advirtió la existencia de un vicio de casación en la
forma, no pudiendo invitarse a los abogados de las partes a alegar sobre el particular, por no haber
comparecido a estrados”.
por los legisladores, al punto que estuvo a punto de ser eliminada61, y que
la obligación de escuchar a los abogados, que no se contemplaba en el texto
primitivo del Código de Procedimiento Civil, fue incorporada expresamente
por la ley 3390, de 15 de julio de 1918, que modificó el entonces artículo 949,
actual 775 del Código de Procedimiento Civil. En la causa que comentamos,
en que se casó por vulneración del artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil (art. 768 Nº5 CPC), la Corte además está habilitada para dictar sentencia
de reemplazo, en la que derechamente resuelve el fondo del asunto y en la
que adicionalmente la Corte “no emite pronunciamiento sobre el recurso
de casación en la forma deducido en lo principal [...] y se tienen por no
interpuesto los recursos de casación en el fondo”. Lo anterior, ¿no producirá
indefensión en las partes? ¿No es una falta de respeto para el trabajo de los
abogados? Las posibilidades son simplemente dos: (i) o entendemos que la
Corte sólo puede ejercer esta facultad mientras se desarrolla la vista de la causa
y, por tanto, si se percata del posible vicio en el estado de acuerdo quiere decir
que su facultad ya precluyó, debiendo, por tanto, pronunciarse derechamente
sobre los recursos presentados por las partes; o (ii) llamar nuevamente a los
abogados a una vista especial para que ejerzan la facultad que les concede el
artículo 775 del Código de Procedimiento Civil.
En el proceso Pullman Cargo S.A. con Araya Manieu, Francisco, se de-
mandó en juicio ordinario de indemnización de perjuicios, rechazando en de-
finitiva la acción y también una excepción de prescripción opuesta contra la
misma. La parte demandante apela la sentencia y la Corte de Apelaciones de
Arica confirma la decisión. Contra esa sentencia se deducen recursos de casa-
ción en la forma y en el fondo. Conociendo de ambos recursos, la Corte volvió
a revisar los supuestos en base a los que se rechazó la excepción de prescrip-
ción opuesta y determina que los jueces del fondo no se pronunciaron sobre el
fondo mismo de la excepción, motivo por el que se incurre en el vicio del artí-
culo 768 N°5, en relación al artículo 170 N°4. Indica la Corte que de la lectura
de la sentencia atacada se observa que en el fundamento vigésimo primero
del fallo de primer grado, mantenido por los jueces recurridos, se analizó la
interrupción del plazo de prescripción y se determinó que, en la especie, no se
configura tal situación. Sin embargo, siendo evidente que las reflexiones dicen
relación únicamente con la interrupción alegada, resolvieron el rechazo de
la referida excepción, sin argumentar en cuanto al fondo de la institución de
prescripción, esto es, si en este caso ella ha operado, pues tal análisis importa
61 Así en su discusión el “señor Ministro pide se suprima este artículo, porque no conviene dejar a
los jueces estas facultades discrecionales que en todo caso son peligrosas y porque la ley debe tender
a interesar a las partes en hacer con celo su defensa. El señor Campillo apoya esta indicación. En su
concepto, este artículo echa por tierra todos los escrupulosos requisitos que la ley exige en otra parte
para la admisión de estos recursos, i, por consiguiente no guarda armonía con aquellas disposiciones”.
Comisión Revisora, sesión 92, 05 de agosto de 1879, en Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, libro
III, Santiago, Imprenta el Progreso, 1884, p. 378.
proceso civil 233
precisar la norma aplicable a la materia, el tiempo de inicio del cómputo del

plazo, su duración y si éste se encuentra cumplido. En esas circunstancias, el
fallo atacado no cuenta con los fundamentos necesarios para dejar claramente
demostrado en el proceso la razón que determina el rechazo de la excepción
de prescripción extintiva de la acción, lo que motiva el acogimiento. Por ello,
casa de oficio por la causal 5ª del artículo 768 y dicta la siguiente sentencia de
reemplazo:
Que en estas condiciones, no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la de-
manda, por resultar incompatible con lo que se resuelve. Por estas consideraciones y de
conformidad, además, a lo que disponen los artículos 2.332 del CC., se revoca la sentencia
apelada [...] y se declara, en cambio, que se acoge la excepción de prescripción extintiva
de la acción, y, en consecuencia, se rechaza la demanda de fojas 1 en todas su partes [...].
Véase lo importante de esta facultad oficiosa, a través de ella la Corte declara

nada menos que prescrita la acción intentada. Por ello no se pronunciará
sobre el fondo de la demanda. ¡Todo ello sin oír a los abogados de las
partes!
En Importadora Matus y Cia. Limitada con Renta Equipos Las Cañas
Limitada, en juicio ejecutivo de cobro de pagaré, se rechazó la excepción del
artículo 464 Nº7 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la sociedad
demandada, y desestimó las del artículo 464 NNº4, 7 y 14 del mismo cuer-
po legal opuestas por el demandado, acogiéndose respecto de éste último la
contenida en el Nº 17, esto es, la prescripción de las cinco primeras cuotas del
pagaré cobrado en autos. En contra del fallo los ejecutados dedujeron recur-
sos de casación en la forma y apelación, y una sala de La Corte de Apelaciones
de La Serena, rechazó el recurso de casación en la forma y revocó el fallo de
primer grado, acogiendo la excepción del artículo 464 Nº7 del Código de Pro-
cedimiento Civil, no emitiendo pronunciamiento respecto de las otras excep-
ciones opuestas. En contra de la sentencia de segunda instancia, el ejecutante
deduce recurso de casación en el fondo. Conociendo del recurso, la Corte
Suprema revisa las sentencia impugnada y verifica que para acoger la excep-
ción del Nº7 de artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia
sostiene que el título que sirvió de base a la ejecución de autos es una copia
autorizada del pagaré, cuando el artículo 434 del referido Código no concede
dicho mérito a las copias autorizadas de dichos documentos, no alterando
esta conclusión que el original del pagaré se haya acompañado después de or-
denado el mandamiento y notificado el deudor principal porque el título debe
cumplir los requisitos que la ley exige al momento de interponer la acción eje-
cutiva. En otras palabras, la sentencia de que se trata no analizó la circunstan-
cia que se agregó al expediente como título fundante de la demanda ejecutiva
el pagaré original, antes que los deudores fueran requeridos de pago y que de
acuerdo con los artículos 443 Nº1, 459 y 462 del Código de Procedimiento
Civil, el requerimiento de pago es en el juicio ejecutivo el punto de partida

para la determinación de los derechos que en él se ventilan. Señala la Corte:
Que pueden los jueces, conociendo, entre otros medios, por vía de casación, invalidar de
oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de vicios que dan lugar a la nulidad formal, si más exigencia que las de oír sobre el parti-
cular a los abogados que comparezcan a la vista de la causa, lo que en el presente caso no
pudo cumplirse por no haber comparecido estos a estrados (c.6).
Pues si los abogados no comparecieron a estrados hay que hacerles ver que la
Corte está pensando casar en la forma de oficio la sentencia y que ellos tienen
el derecho de alegar sobre los precisos puntos que la Corte indique como
posibles causales de casación.
Finalmente, para mostrar el enorme alcance que esta facultad puede te-
ner, en Soto con Municipalidad, en juicio ordinario, la demandada, municipali-
dad de Talcahuano, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción, que confirmó la de
primera instancia, del segundo juzgado civil de Talcahuano. Mediante este
último fallo se hizo lugar a la demanda, sólo en cuanto se ordenó a la deman-
dada pagar a la actora, determinada suma por concepto de indemnización
por daño moral, por falta de servicio en el cuidado de la administración de
los bienes nacionales de uso público a cargo de la municipalidad. Se ordenó
el reajuste del monto conforme a la variación del IPC. El daño moral habría
resultado como consecuencia de un accidente que sufrió la referida actora en
la vía pública, el día 31 de octubre de 2002, ocurrido al bajar de la vereda para
cruzar la calle, debido a que introdujo el pie izquierdo en la tapa del receptá-
culo recolector de aguas lluvias, a la que le faltaba una de las barras protec-
toras, quedando atascada y sufriendo lesiones. En el examen del recurso, la
Corte observó la existencia de un vicio de forma que la habilita para casar
de oficio. El fallo de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda civil
deducida en autos, condenando a la municipalidad demandada a pagar, pero
además, dispuso reajustar la suma ordenada cancelar, conforme a la variación
del IPC entre el mes anterior a la fecha de notificación de la demanda y el
mes anterior al pago efectivo, aplicando en este mismo período, el máximo
interés legal para operaciones reajustables. El tribunal de segundo grado se
limitó a confirmar el de primero, con mayores argumentos. Sin embargo, la
demandante no habría solicitado ni reajuste ni tampoco intereses, puesto que
sólo demandó para obtener el pago de cierta suma, por el daño patrimonial
que habría sufrido hasta la fecha de la demanda, más los que se produjeran
durante la secuela del juicio, por no poder trabajar y agregando otro tanto por
concepto de daño moral.
En este sentido, los sentenciadores del grado otorgaron más de lo pe-
dido en el pleito y por ello la Corte estimó procedente casar de oficio por
proceso civil 235
la concurrencia del vicio de ultra petita (art. 768 N°4 CPC). La sentencia de
reemplazo, en cambio, no se refiere a este punto como era razonable esperar,
sino que funciona de manera similar a un recurso de apelación o una tercera
instancia. La Corte en la sentencia de reemplazo se olvida del motivo que la
llevó a casar de oficio y señala:
Que, por lo tanto, la Municipalidad de Talcahuano no tenía servicio alguno que prestar
en relación con las referidas redes de evacuación y drenaje de aguas lluvias, lo que incluye
las tapas de los recolectores, de manera que si se presentaba un daño aquel en que se
accidentó la demandada, no le correspondía su reparación. Por ello no puede imputarse
al municipio aludido responsabilidad por falta de servicio, desde que ninguno a dejado
de prestar, ni lo ha prestado tardía o defectuosamente, en relación con la materia que nos
ocupa, ya que la mantención o reparación del elemento que ocasionó el perjuicio no era
de su cargo (c.9).
Notable: se casó de oficio porque en las sentencias de instancia se concedieron

reajustes e intereses no pedidos por el actor. Los jueces de fondo valoraron
las probanzas y determinaron la responsabilidad civil del municipio, y lo
condenaron a pagar una determinada suma de dinero. La Corte, en cambio,
decide en su sentencia que no hay tal responsabilidad y, por tanto, revoca la
sentencia de segunda instancia y en su lugar rechaza la demanda de autos.
Pero ¿es lo anterior esto propio de un vicio de casación en la forma? ¿Sobre
qué prueba? Todo lo anterior ejerciendo facultades oficiosas.
sección de
derecho penal
SECCIÓN DE DERECHO PENAL
LEY PENAL
IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL 243
Aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable , 246
PROHIBICIÓN DE PRISIÓN POR DEUDA 250
CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD

Juan Pablo Mañalich Raffo
CAUSALIDAD Y “CAUSA BASAL” 253
Causa como condición necesaria, 253
Causa basal y multiplicidad de condiciones, 254
DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD 259
IMPRUDENCIA 262
Negligencia médica: riesgo permitido y prin-
cipio de confianza, 263
Exigencias de cuidado en el tránsito vehicular,
265
CALIFICACIÓN POR EL RESULTADO 267
LEGÍTIMA DEFENSA 269
CULPABILIDAD: PRESUNCIÓN DE
VOLUNTARIEDAD 270
ERROR DE PROHIBICIÓN 271
ERROR AL REVÉS Y DELITO FRUSTRADO 278
COAUTORÍA 282
Regulación legal, 282
“Comunicabilidad” de abusos deshonestos, 283
240 Sección de Derecho Penal
DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA PENA
CONCURSO DE DELITOS 289
Concurso real y pluralidad de acciones, 289
Aumento de pena por reiteración de
delitos de la misma especie, 291
Concurso ideal por preterintencionalidad, 293
Concurso aparente: especialidad, 294
REGLAS ESPECIALES DE DETERMINACIÓN DEL
MARCO PENAL 298
Determinación del marco penal en proced-
imiento simplificado, 298
Penalidad de la tentativa del “hurto-falta” , 301
Regla especial de “Ley de Pascua” , 303
DISCRECIÓN JUDICIAL EN LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA:
CONCURRENCIA DE ATENUANTES 304
Reducción facultativa por concurrencia de dos
o más atenuantes, 304
Reducción facultativa por concurrencia una
atenuante muy calificada, 306
Reducción facultativa por atenuante especial
cooperación eficaz, 307
ATENUANTES EN PARTICULAR 308
Irreprochable conducta anterior como atenu-
ante muy calificada, 308
No-elusión de la acción justicia, 309
Colaboración sustancial en el esclarecimiento
de los hechos, 310
AGRAVANTES EN PARTICULAR 311
Alevosía, 311
Reincidencia, 311
Pluralidad de malhechores en los delitos de
hurto y robo, 314
CÓMPUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA 314
IMPOSICIÓN Y EJECUCIÓN DE PENAS ACCESORIAS 315
Pena de decomiso bajo procedimiento simpli-
ficado, 315
Penas de inhabilitación absoluta respecto de
legislación especial, 316
Cumplimiento tardío de pena accesoria, 316
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALÍSIMOS

Juan Pablo Cox Leixelard
DELITOS CONTRA LA AUTONOMÍA SEXUAL 319
Consideraciones generales, 319
Tabla detallada de contenidos 241
Fuerza y consentimiento, 320

Intimidación y grave desamparo, 323
¿Abuso por sorpresa?, 325
Agravante del artículo 368 del Código Penal, 326
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD 328
Homicidio en riña, 328
Homicidio calificado, 329
Homicidio preterintencional, 332
Excurso: incendio causando muerte
como homicidio preterintencional, 336
Homicidios culposos, 336
Lesiones culposas, 341
Lesiones menos graves y leves, 341
DELITOS CONTRA EL HONOR 343
DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES

Felipe de la Fuente Hulaud
Delitos contra la propiedad 347
Hurto, 347
Conducta y consumación, 347
Hurto falta: consumación, 353
La determinación de la pena en el hurto
falta tentado o frustrado, 357
Hurto de hallazgo, 358
Robo con fuerza en las cosas, 360
Escalamiento, 360
Robo con violencia o intimidación en las
personas, 362
Violencia posterior a la apropiación, 362
Concepto de intimidación: uso de arma de
fantasía, 368
Reglas comunes al hurto y al robo, 369
Equiparación de las penas de tentativa y
delito consumado, 369
Delitos contra el patrimonio 372
Apropiación indebida, 372
Estafa, 373
Ley de Cheques, 378
PROCESO PENAL
Alejandro Awad Cherit Marcos Contreras Enos
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL
SISTEMA PROCESAL PENAL 381
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA
242 Sección de Derecho Penal
CONOCER DEL RECURSO DE NULIDAD
Y CONSI-DERACIONES GENERALES
SOBRE EL MISMO 383
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
PARA CONOCER DE OTROS RECURSOS
EN el SISTEMA PROCESAL PENAL. 387
El recurso de queja, 387
La apelación de la acción de amparo constitu-
cional, 389
CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL
RECURSO DE NULIDAD 389
Los recursos de nulidad declarados inadmisi-
bles por la Corte Suprema., 389
Los casos de remisión a la Corte de Apelacio-
nes, 394
Remisión por eventual configuración del
motivo
absoluto de nulidad del artículo 374 e), 395
La remisión por configuración del motivo
absoluto de nulidad del artículo 374 c), 398
INFRACCIÓN SUSTANCIAL DE GARANTÍAS
FUNDAMENTALES (artículo 373 a
Código Procesal Penal) 403
La posición institucional del acusador y su
legitimidad para recurrir de nulidad por la
causal del 373 a) del Código Procesal Penal,
403
La actuación de oficio del tribunal como
afectación al derecho a un juez imparcial y la
imposibilidad de ejercer un derecho a defensa,
406
La infracción sustancial del derecho a defensa,
410
El tratamiento de la prueba obtenida con
infracción a derechos del imputado, 414
LEGALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD 420
LEGALIDAD EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO 425
Control jurisdiccional del ejercicio de potes-
tades por el Ministerio Público, 425
LEY PENAL
La principal sentencia sobre la aplicabilidad de la ley penal dictada durante el

año 2005 por la Corte Suprema, (contra León Rivera) se refiere a la incidencia
del derecho internacional público –los Convenios de Ginebra de 1949 y
sus Protocolos Adicionales de 1977- en la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripción de la acción penal, razón por la cual su comentario es abordado
en la sección relativa al derecho internacional público. En esta sección son
comentados pronunciamientos más bien incidentales sobre la aplicabilidad
temporal de la ley penal y procesal penal. Junto a ello, se menciona también
cuatro sentencias que tienen por común denominador la cuestión de la
inaplicabilidad de la ley penal en virtud de una antinomia con una norma
considerada como de rango superior.
IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL
En contra Hochenedel, en una sentencia de 19 de diciembre de 2005, redactada
por el ministro Sergio Muñoz y recaída sobre un recurso de apelación
interpuesto en contra de una resolución dictada el 30 de noviembre de ese mismo
año por el ministro Rubén Ballesteros en su calidad de ministro instructor en
un procedimiento por extradición pasiva, la Corte Suprema confirmó que la
regulación procesal penal aplicable al caso era la correspondiente al Código de
Procedimiento Penal, conforme a la modificación que el artículo 1° N° 24 de
la ley 20074 (D.O. 14.11.2005) introdujera en el inciso segundo del artículo 485
del Código Procesal Penal1. No obstante, la Corte observó que
1 El art. 485 originario disponía la aplicación de las nuevas reglas de procedimiento penal a
procedimientos de extradición pasiva a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en le Región Metropolitana. La L 20074 dispuso su entrada en vigencia a partir del 16 de junio
de 2005. En consecuencia, los procedimientos de extradición pasiva iniciados con anterioridad a
Bascuñán | Ley Penal
3 Rev D. UAI (2013) 243-252
© 2013 Antonio Bascuñán Rodríguez
244 Antonio Bascuñán Rodríguez
en dicha tramitación se deberán reconocer y conceder las garantías y derechos que prevé
la normativa más favorable, la cual en cada caso se determinará (c.2).
Como fundamento de esta observación, la sentencia alude a “la jurisprudencia

reiterada de esta Sala”, sin identificarla.
La identificación del fundamento jurídico de esa decisión es problemáti-
ca debido a los términos con que el artículo 11 del Código Procesal Penal reguló
la aplicabilidad temporal de la ley procesal penal. En su primera parte, el artícu-
lo 11 recoge el principio general del derecho intertemporal procesal, civil y penal,
conforme al cual la ley procesal es aplicable in actum, es decir, desde su entrada
en vigencia incluso a procedimientos ya iniciados2. En su segunda parte, el ar-
tículo 11 consagra una excepción, inédita en el derecho chileno: cuando a juicio
del tribunal la ley derogada contiene disposiciones más favorables al imputado.
La disposición legal es problemática, en primer lugar, porque no expli-
cita cuál es el momento al que se debe atender para la identificación de la “ley
anterior” como ley vigente, para hacer efectiva la excepción. Por cierto, el hecho
de que se trate de una excepción al principio general de la aplicación in actum
de la ley procesal pareciera indicar que ese momento ha de ser procesalmente
relevante, es decir, que la “ley anterior” que prevalece como ley más favorable
ha de encontrarse vigente durante alguna fracción relevante del respectivo pro-
cedimiento, como para tenerlo por iniciado. Pero si la excepción se entiende
como una concreción procesal del principio de irretroactividad de la ley des-
favorable al imputado, entonces cabe preguntarse si ese momento en el cual se
consolida su estatus procesal más favorable no corresponde más bien al mo-
mento de la perpetración del delito, como en el artículo 18 del Código Penal3.
esa fecha, encontrándose vigente la reforma procesal penal en la Región Metropolitana, debieron
continuar tramitándose conforme a las reglas del antiguo Código de Procedimiento Penal. Eso fue
precisamente lo resuelto por el ministro instructor: el cese de la intervención del Ministerio Público
y la continuación de la tramitación conforme a los arts. 647ss CPP.
2 El principio se encuentra establecido en el art. 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes,
de 7 de octubre de 1861: “Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán
por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
3 La respuesta negativa esta interrogante es más evidente si (i) se reconoce en el inciso primero del
art. 18 CP un principio general del derecho intertemporal penal consistente en la aplicabilidad de la
ley penal vigente al momento de la perpetración del hecho, del cual la prohibición de aplicación de
leyes penales con efecto retroactivo no es sino una consecuencia, y al mismo tiempo (ii) se reconoce
que la garantía de la legalidad de la condena consagrada en el art. 19 N° 3 inciso vii de la Constitución
Política sólo comprende la prohibición, mas no en el principio general. Precisamente porque el
derecho intertemporal procesal penal no parte de un principio general consistente en la aplicabilidad
de la ley procesal penal vigente al momento de la perpetración del hecho es que la “ley anterior” a que
se refiere el art. 11 no tiene por qué ser ésa, ni siquiera si se entiende su excepción como extensión de
la garantía constitucional. Esta extensión tiene que adecuarse al contexto definido por otro principio
general: la aplicabilidad de la ley procesal penal vigente al momento de la realización de la actuación
(aplicación in actum).
Ley Penal 245
En segundo lugar, la disposición es problemática porque no explicita

cuál es la consecuencia práctica de esa excepción, es decir, si continúa aplicán-
dose íntegramente la ley procesal penal derogada o si debe formarse una lex
tertia, compuesta por la ley actualmente vigente como marco general y las dis-
posiciones específicas más favorables de la ley derogada. La comprensión de
la excepción como garantía de irretroactividad hace que la formación de la lex
tertia sea tan problemática en el contexto de la ley procesal penal como lo es
en el contexto de la ley penal4. Pero es claro que en el contexto procesal penal
es incomparablemente más operativa la formación de una lex tertia ajustada a
las particularidades del caso que la consideración del completo procedimiento
penal derogado como íntegramente aplicable a ese caso.
Conceptualmente la disposición es problemática porque su excepción
pareciera implicar la consideración por el legislador de que la aplicación in
actum constituye una aplicación con efecto retroactivo. Como se ha dicho, la
explicación aparentemente más obvia del artículo 11 consiste en considerar-
lo como una extensión de la prohibición de aplicación con efecto retroactivo
que rige para las leyes penales conforme al artículo 18 del Código Penal a la
aplicabilidad temporal de la ley procesal penal, aunque redactándola con la
fórmula del imperativo de aplicación retroactiva de la ley más favorable5. Así
comprendida, la disposición equivale a una declaración de que la regla general
es la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, y la excepción, el caso de
que se trate de una ley comparativamente desfavorable. Si así se la entiende, se
trata de una concepción de la aplicación in actum de la ley procesal que con-
tradice la perspectiva asumida por ese principio, conforme al cual no hay de-
rechos adquiridos sino meras expectativas respecto de actuaciones procesales
futuras. Como especificación del principio general de la irretroactividad de la
ley, establecido en el artículo 9° del Código Civil, el principio de la aplicación
in actum de la ley procesal implica, por definición, la atribución de un carácter
no retroactivo a su aplicación a los procedimientos ya iniciados y mucho más
todavía, a los hechos ya cometidos cuya investigación aún no se ha iniciado.
Finalmente, no deja de ser problemática la inclusión del artículo 11 en
un cuerpo de normas que se entiende como inherentemente más favorable al
imputado -por garantista- que el cuerpo de normas que deroga. Es como si
la reforma procesal penal hubiera anticipado pesimistamente una involución
4 La formación de la lex tertia es en general problemática porque ella nunca ha sido establecida por
el legislador; en el contexto de la ley penal, además ningún criterio de aplicabilidad temporal ordena
expresamente su formación; al respecto, Antonio Bascuñán, “ley Penal”, 2 Com. 369-71.
5 El inciso primero del art. 18 CP (infra, nota 11) prohíbe sin más la aplicación de la ley penal que entra
en vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho. Recién la consideración del imperativo de
aplicar con efecto retroactivo la ley penal más favorable, establecido en su inciso segundo, obliga a
reformular interpretativamente la prohibición del inciso primero como irretroactividad no de todas
las leyes penales, sino sólo de las desfavorables. Esta reformulación es recogida expresamente en la
redacción del art. 19 N°3 inciso séptimo de la Constitución Política.
futura de sus reformas garantistas y pretendido contrarrestar parcialmente

los efectos de ese cambio adverso.
A la vista de estas dificultades, no resulta extraño que la sentencia
de la Corte Suprema haga afirmaciones tan disparatadas como estimar que
para el caso en cuestión faltaba una regla relativa a los efectos de las leyes
procesales y que el artículo 11 del Código Procesal Penal es una generaliza-
ción del imperativo de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable.
Obviamente, la decisión de la Corte se justificaba en las consideraciones
completamente opuestas: (i) este era un caso de cambio de ley procesal pe-
nal sujeto al artículo 11 del Código Procesal Penal, que ya se encontraba
vigente, el cual no parte del principio de la aplicabilidad de la ley procesal
vigente al momento del hecho ni se pone en el caso de que la nueva ley sea
favorable, (ii) la “nueva ley” era el artículo 485 del Código Procesal Penal
conforme a la ley 20074, que ordenaba aplicar las reglas del Código de Pro-
cedimiento Penal, (iii) esa nueva ley podía resultar -por remisión- desfavo-
rable para el imputado, y (iv) en tal caso debía aplicarse la “ley anterior”, esto
es, la regulación del Código Procesal Penal. En otras palabras, el artículo
1° N° 24 de la ley 20074 constituyó precisamente un caso de esa involución
temida por el artículo 11 del Código Procesal Penal.
Aplicación retroactiva de la ley penal más favorable

En contra Traimante Vargas y otra la Corte Suprema, actuando de oficio en el
ejercicio de sus facultades disciplinarias conforme al artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales, se pronunció sobre el fondo de un recurso de nulidad
previamente declarado inadmisible, interpuesto contra una resolución del
tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco, de 19 de abril de 2005, que
denegó la aplicación retroactiva del artículo 4° de la ley 20000 a un caso que
fue objeto de condena por la comisión del delito tipificado y sancionado por el
artículo 5° de la ley 19366. Entre 1995 y 2005 esta última disposición tipificó
y sancionó con pena de presidio de 3 años y 1 día a 10 y multa de 40 a 400
UTM el delito de tráfico de drogas estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
Con la entrada en vigencia de la ley 20000 el 16 de febrero de 2005, que
derogó y sustituyó a la ley 19366, el delito de tráfico de drogas estupefacientes
y sustancias sicotrópicas se sujeta a dos reglas básicas: la regla general, que
establece una pena de presidio de 5 años y 1 día a 15 años y multa de 40 a
400 UTM, consagrada en el artículo 3°, y la regla especial, que establece una
pena de 541 días a 5 años de presidio y multa de 10 a 40 UTM, consagrada en
el artículo 4°. Lo que distingue al supuesto de hecho de esta regla especial es
que la acción recae sobre un objeto consistente en “pequeñas cantidades de
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas”; por esta razón el hecho
correlativo a este supuesto es denominado como “microtráfico”.
Ley Penal 247
El tribunal oral en lo penal de Temuco rechazó la solicitud de aplica-

ción retroactiva del artículo 4° de la ley 20000 aduciendo que esta norma
tipifica un delito distinto del tipificado por el artículo 5° de la ley 19366. La
Corte Suprema, en sentencia redactada por el Ministro Enrique Cury, discre-
pa de esa apreciación. En su lugar, ejerciendo la competencia que le concede y
compartiendo el punto de vista del recurrente -aunque en definitiva no acogió
el recurso-, sostiene que el artículo 4° de la ley 20000 se limita a establecer un
trato punitivo menos severo para casos de tráfico de menor entidad.
La apreciación del recurrente y de la Corte Suprema es sin duda correc-
ta: no por corresponder a una hipótesis nueva en el sistema jurídico chileno
deja de ser el delito de microtráfico un caso especial del delito de tráfico. Lo que
importa, sin embargo, es advertir que la cuestión abstracta de las relaciones sis-
temáticas entre el artículo 3° y el artículo 4° de la ley 20000 es totalmente irre-
levante para la aplicabilidad retroactiva de éste último como ley más favorable.
La exigencia de una cierta identidad o semejanza entre la norma vi-
gente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
como condición de la aplicación con efecto retroactivo de ésta es una errada
extrapolación de la doctrina, también errada, que exige la satisfacción de esa
exigencia como condición de la aplicación preteractiva de la ley derogada6.
Esta doctrina fue elaborada en 1975 por Luis Cousiño7 con el fin de ofre-
cer un fundamento para la aplicabilidad de la ley penal derogada, cuando
la nueva ley es desfavorable; la Corte Suprema la adoptó con esa precisa
finalidad en 1991 en contra Errázuriz Talavera y otros8, y desde entonces ha
acudido a ella para aceptar o rechazar la aplicación de la ley penal que al
momento de la sentencia se encuentra derogada9. En este caso, el tribunal
6 La doctrina denomina “ultractividad” a todo caso de aplicación de la ley penal derogada. Ese uso
terminológico oculta una diferencia fundamental. La aplicación de la ley derogada a hechos acaecidos
con posterioridad a su derogación se encuentra excluida por la institución de la derogación expresa;
en cambio, la aplicación de la ley derogada a hechos acaecidos durante su vigencia –o, en el caso de las
leyes intermedias, incluso a hechos acaecidos antes de su entrada en vigencia- depende de las reglas
del derecho intertemporal de cada sistema jurídico. De aquí que sea preferible reservar el término
“ultractividad” para la -absolutamente inadmisible- aplicación de la ley derogada con efecto ultractivo,
es decir, a hechos acaecidos con posterioridad a su derogación. Para la aplicación de la ley derogada
con efecto activo o retroactivo, cuya admisibilidad depende del derecho intertemporal penal, propongo
utilizar el término “preteractividad”; esa diferencia terminológica contribuye a evitar malentendidos.
Al respecto, Antonio Bascuñán, “La ley Penal”, 1 Com. 210, nota 1; ibid, 2 Com. 364-365.
7 Cousiño MacIver, Luis, Derecho Penal Chileno, Santiago. Editorial Jurídica de Chile, 1975, p. 116,
8 Sentencia de 17 de junio de 1991, Rol N° 28.479, en: 391 FM (1991) p. 219-223
9 En los últimos años, la Corte Suprema ha aplicado esta doctrina en dos líneas jurisprudenciales:
la originada por la reforma de la Ordenanza de Aduanas efectuada por la L 19738 (D.O. de 19 de
junio de 2001) y la originada por las modificaciones desfavorables introducidas en la regulación de
los delitos sexuales por la L 19.617 (D.O. de 12 de julio de 1998), así como por las leyes 19.846 (D.O.
de 4 de enero de 2003) y 19.927 (D.O. de 14 de marzo de 2004). Críticamente respecto de la primera
línea jurisprudencial, Antonio Bascuñán, “ley Penal”, 2. Com. 364-369; el principal exponente de la
segunda línea jurisprudencial se encuentra en contra Spiniak Vilensky y otros, sentencia de 2 de
agosto de 2008, Rol N° 5576-2007.
de juicio oral en lo penal acudió a la misma doctrina para rechazar la apli-

cación con efecto retroactivo de la ley penal que al momento de la sentencia
se encuentra vigente. Y aunque la Corte Suprema discrepa de la apreciación
del tribunal, implícitamente concede la pertinencia de su premisa. Al subor-
dinar la aplicación con efecto retroactivo del artículo 4° de la ley 20000 a
una interpretación de su relación sistemática con el artículo 3° de esa misma
ley –y consecuentemente, con el artículo 5° de la ley 19366-, admite que una
interpretación distinta de esas relaciones sistemáticas podría justificar el re-
chazo de su aplicación retroactiva.
Eso es, precisamente, lo que ha sucedido en la jurisprudencia de la
Corte Suprema posterior a contra Traimante Vargas y otra: a partir de con-
sideraciones abstractas, referidas a la historia fidedigna del establecimiento
de la ley 20000 y a las relaciones sistemáticas ente los artículos 3° y 4° de
esa ley, los votos de mayoría de la Corte Suprema en sentencias posteriores
han concluido que el delito de microtráfico constituye un delito “autónomo”
y “completamente separado y distinto del gran tráfico”10. Cualquiera sea el
mérito de esa conclusión -ninguno, a juicio de este comentarista-, lo que
aquí importa advertir es que por sí sola ella no implica un obstáculo para la
aplicación retroactiva del artículo 4° como ley penal más favorable.
El derecho intertemporal penal chileno, que en lo esencial se encuentra
consagrado en el artículo 18 del Código Penal11, exige comparar la ley penal
vigente al momento de la perpetración del hecho con la ley penal vigente al
momento de la dictación sentencia para determinar cuál es la ley más favora-
10 Contra Valenzuela Grandón, sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rol N° 2980-2008; contra Yáñez
Vargas, sentencia de 17 de diciembre de 2009, Rol N° 4887-2009 y contra Vasallo Schanni, sentencia
de 16 de agosto de 2010, Rol N° 8938-2009. En las sentencias de 2008 y 2009, el ministro Carlos
Kunsemüller formuló votos de disidencia, acompañado por el ministro Rubén Ballesteros y el
abogado integrante Luis Bates, respectivamente; en la sentencia de 2010, un voto de prevención,
acompañado por el ministro Ballesteros. En todos sus votos, el ministro Künsemüller hace suya la
interpretación de las relaciones sistemáticas entre los arts. 3° y 4° L 20000 afirmada por la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra.
11 Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración. / Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. / Si la ley que exima el hecho de toda
pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que
se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia,
en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. / En ningún caso
la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. A esta disposición cabe
agregar el principio general de la prohibición de aplicación de leyes con efecto retroactivo (art. 9°
CC), su consagración constitucional tratándose del efecto retroactivo de la ley penal desfavorable
(art. 19 N° 3 inc. 7 CPol), y las reglas correlativas de las convenciones internacionales sobre derechos
humanos (art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
Ley Penal 249
ble y cuál, comparativamente, la desfavorable12. Si la ley penal posterior a la

perpetración del hecho es comparativamente desfavorable, su aplicación con
efecto retroactivo se encuentra prohibida (art. 18 inc.1°); si es más favorable,
su aplicación con efecto retroactivo se encuentra mandada (artículo 18 inciso
segundo), incluso con revisión de la cosa juzgada (art. 18 inc. 3º).
Para efectos de este juicio comparativo, por “ley penal” debe entenderse
el “el total estado jurídico aplicable al caso”13, esto es, el sistema jurídico del
caso [sistema jurídico del caso] que pertenece a un sistema jurídico momen-
táneo. Es decir, el conjunto formado por las normas vigentes en un sistema
jurídico en un momento determinado que son pertinentes –i.e., aplicables ra-
tione materiae- para el caso. Para los hechos del caso contra Traimante Vargas
y otra la comparación debía hacerse entre la totalidad de las normas legales
pertinentes que se encontraban vigentes en Chile el 17 de septiembre de 2003
y la totalidad de las normas legales pertinentes que se encontraban vigentes en
Chile el 19 de abril y/o el 19 de julio de 2005.
Cualquiera que sea la correcta relación sistemática que se postule entre
el artículo 4° y el artículo 3° de la ley 20000, vigente en el sistema jurídico chi-
leno a partir del 16 de febrero de 2005, la pregunta relevante para el derecho
intertemporal penal consiste en la subsunción conjetural de los hechos bajo
sus normas. Esto equivale a suponer que los hechos del caso hubieran acaecido
bajo la vigencia de la ley 20000, y preguntarse si en tal caso serían subsumibles
bajo el supuesto de hecho del artículo 3° de la ley 20000 o bajo el supuesto
de hecho de su artículo 4°. Si lo primero, entonces se encuentra prohibida su
aplicación con efecto retroactivo, pues el artículo 3° de la ley 20000 es una ley
penal desfavorable por comparación con el artículo 5° de la ley 19366. Si lo
segundo, entonces se encuentra mandada su aplicación con efecto retroactivo,
pues las consecuencias jurídicas del artículo 4° son inequívocamente más fa-
vorables para el condenado que las del artículo 5° de la ley 19366.
La observación que existe una falta de continuidad entre la norma vi-
gente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
carece por completo de sentido como objeción a la aplicación con efecto re-
troactivo de ésta última porque es precisamente esa discontinuidad lo que
justifica la retroactividad. La razón por la cual se aplica retroactivamente una
ley penal más favorable es porque su entrada en vigencia implica un cambio
en la valoración legal del merecimiento o necesidad de pena del hecho. El
caso extremo de discontinuidad se encuentra en la derogación pura y simple
de una norma penal y ese es, precisamente, el primer caso mencionado por el
12 Si el cambio legislativo ha sido múltiple, según la opinión dominante también debe(n) ser
incluidas en esa comparación la(s) ley(es) penales vigente(s) en el tiempo intermedio entre la
perpetración del hecho punible y la dictación de la sentencia.
13 La expresión es de Edmund Mezger, Strafrecht – Ein Lehrbuch, Berlin y München: Duncker &
Humblot, 1949, 3ª ed., § 8-III, p. 67-68.
artículo 18 para ordenar la aplicación con efecto retroactivo: cuando la nueva

ley exime al hecho de toda pena14.
Si alguna plausibilidad puede tener la objeción pseudo-ontológica de
que el tráfico y el microtráfico constituyen “delitos distintos” ella radica en la
apreciación intuitiva de que el artículo 4° no sería aplicable ratione materiae a
los hechos del caso, principalmente por no tratarse de “pequeñas cantidades”.
En tal situación, lo que corresponde no es encubrir esa apreciación intuitiva
bajo una doctrina absurda, sino explicitarla y justificarla. Es decir, demos-
trar por qué razón los hechos del caso, acaecidos bajo la vigencia de la ley
19.366, no podrían ser subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 4° de
la ley 20000 si hubieran acaecido bajo su vigencia. Eso es lo que hace la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra15, y asimismo el ministro Carlos
Künsemüller en su voto de prevención en contra Vasallo Schanni16. La doc-
trina de la falta de congruencia entre la ley penal previa y la ley penal actual,
esgrimida como excusa para no aplicar ésta con efecto retroactivo como ley
más favorable, no es otra cosa que confusión o expresión de desidia judicial.
PROHIBICIÓN DE PRISIÓN POR DEUDA

Cuatro sentencias de la Corte Suprema del año 2005 tocaron tangencialmente
la prohibición de prisión por deuda, garantizada -con distintas formulaciones
normativas- por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos17 y el artículo 7-7 de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos18.
En Müller Maturana contra Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago,
Browne Braun contra Segundo Juzgado de Letras de San Felipe y Guerra Rojas
contra Primer Juzgado del Trabajo de Los Andes, la Corte Suprema conoció
recursos de apelación interpuestos en contra de sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago y de Valparaíso recaídas en recursos de amparo in-
terpuestos en causas laborales por incumplimiento de la obligación de decla-
ración y pago de cotizaciones previsionales de trabajadores. En todos ellos, la
Corte confirmó las sentencias recurridas, denegatorias del amparo, y ordenó
al tribunal de instancia oficiar a la jurisdicción criminal a fin de que iniciara la
14 Conforme, Jaime Couso, “Comentario al Artículo 18”, en: Jaime Couso, Héctor Hérnandez,
Código Penal Comentado, Santiago: Abeledo Perrot – Legal Publishing Chile, 2011, pp. 431-433.
15 También en contra Ortega Cerda, Rol N° 1990-05, con redacción del ministro Nibaldo Segura,
donde después de afirmarse que la L 20000 deja entregada la determinación de la magnitud de la
cantidad de droga a la apreciación discrecional de los tribunales y que en el caso en cuestión no se
trataba de una cantidad pequeña, se concluye que por tal razón “tampoco habría sido posible la
aplicación retroactiva de una ley más favorable” (c. 7°).
16 Corte Suprema, sentencia de 16 de agosto de 2010, Rol N° 8938-2009.
17 Art. 11. Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.
18 Art. 7.7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Ley Penal 251
investigación por la posible comisión del delito de apropiación o distracción

indebidas del dinero correspondiente a las cotizaciones previsionales, previsto
y sancionado por el artículo 19 del decreto ley 3500. En las tres sentencias, el
ministro Enrique Cury y el abogado integrante Emilio Pfeffer emitieron un
voto disidente, por considerar que el apremio decretado por los tribunales del
trabajo implica un pago compulsivo de una cotización previsional, lo que im-
porta una prisión por deuda, prohibida por el artículo 7-7 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 5° de la
Constitución Política.
En Jorquera Walter contra Gobernador Provincial de El Loa/Calama y
Director del Servicio de Salud de Antofagasta, la Corte Suprema conoció un
recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, que denegó un recurso de amparo interpuesto
en contra de una resolución gubernativa que conforme al artículo 169 del Có-
digo Sanitario había ordenado la privación de libertad del recurrente a raíz
de la omisión de pago de la multa impuesta por la autoridad sanitaria, según
lo dispuesto por el artículo 168 del mismo código La Corte acogió el recurso,
revocó la sentencia apelada y dejó sin efecto la orden administrativa, todo ello
por considerar aplicable al caso la regla de prescripción de la acción penal en
seis meses establecida para las faltas en el artículo 97 del Código Penal19. A la
luz del artículo 20 del Código Penal, que ordena no reputar penas las multas
que los superiores impongan a sus administrados en uso de sus atribuciones
gubernativas, la decisión implica una generalización por analogía que la Corte
sin embargo no se preocupó por justificar. En un voto de prevención, el mi-
nistro Nibaldo Segura y el abogado integrante José Fernández concurren a
la decisión considerando que el hecho de haberse impuesto la multa por una
autoridad administrativa implica una obligación civil, por lo que la privación
de libertad impuesta sustitutivamente constituye una prisión por deuda pro-
hibida por el artículo 7-7 de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos, en relación con el artículo 5° de la Constitución Política.
Desde la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas al capí-
tulo vii de la Constitución Política de la ley de reforma constitucional 20050
(seis meses a contar de su publicación en el D.O. de 26.08.2005), la declaración
de la inaplicabilidad de la ley por su inconstitucionalidad -en este caso, rela-
cionada con una supuesta recepción constitucional de las normas del derecho
internacional convencional sobre derechos humanos- es de competencia del
Tribunal Constitucional. Este tribunal ha conocido en el intertanto requeri-
19 Además, la Corte estima en un dictum que el máximo de 60 días fijado por el art. 25 CP para la
pena de prisión representaría también el máximo de la pena privativa de libertad susceptible de ser
cumplida en sustitución de la pena de multa (c.4°), sin reparar en la regla especial establecida en el
art. 49 CP, que fija en seis meses ese máximo.
mientos por infracción a la prohibición de prisión por deuda, rechazándolos

o declarándolos inadmisibles20.
La apreciación de estas cuatro sentencias de la Corte Suprema demues-
tra que no es posible identificar en ella alguna jurisprudencia sobre la materia
en un sentido determinado. Por una parte, la Corte validó en tres casos por
mayoría de votos la privación de libertad decretada judicialmente como me-
dida de apremio para el pago de deudas previsionales, en circunstancias que
uno de los tres ministros que suscribieron esos votos de mayoría consideró en
un cuarto caso que la falta de pago de la sanción administrativa de multa no
podía válidamente originar la privación de libertad como sanción sustitutiva
ni medida de apremio.
20 Sentencias de 5 de junio de 2007 (Rol N° 519-06), 24 de abril de 2007 (Rol N° 576-06), 16 de
mayo de 2007 (Rol N° 779-07), 4 de octubre de 2007 (Rol N° 807-07), 17 de enero de 2008 (Rol N°
1004-07), 10 de noviembre de 2008 (Rol N° 1241-08), 24 de enero de 2012 (Rol N° 2151-11) y 12 de
julio de 2012 (Rol N° 2256-12).
CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD
Durante el año 2005, la Corte Suprema tuvo ocasión de pronunciarse sobre una
serie de cuestiones relativas a las condiciones generales de la punibilidad, esto es,
a los presupuestos generales (y, por ende, no referidos a las particularidades del
tipo delictivo en cuestión) sobre los cuales se articula la constitución de un hecho
punible. El comentario se ordenará de conformidad con la siguiente estructura
temática: (1) causalidad y “causa basal”; (2) dolo y preterintencionalidad; (3)
imprudencia; (4) delitos calificados por el resultado; (5) legítima defensa; (6)
el alcance de la presunción de voluntariedad del artículo 1º del Código Penal
como criterio de culpabilidad; (7) error de prohibición indirecto; (8) error
al revés y delito frustrado; y (9) cuestiones sobre la imputación a título de
coautoría. Dada la proximidad de las cuestiones a ser discutidas con aquellas
que fueron objeto del comentario referido a la jurisprudencia del año anterior,
el presente comentario descansará de modo relevante en aquél1.
CAUSALIDAD Y “CAUSA BASAL”
Causa como condición necesaria

La Corte ofreció, en contra Villa Ceballos, una definición de la causalidad como
elemento típico de los delitos de resultado que se circunscribe a la posición
de la doctrina tradicional, según la cual “causa” tendría que ser definida como
condición necesaria, esto es, como condicio sine qua non para la producción
del resultado en cuestión. En el caso, se trataba de la muerte de un individuo,
posiblemente, a consecuencia de un golpe de pie en el estómago propinado
por un oficial de carabineros, de modo que éste pudiera ser en definitiva
1 Mañalich, J.P: “Condiciones generales de la punibilidad”, 2 Com 387-481.

Mañalich | Condiciones Generales de la Punibilidad
3 Rev D. UAI (2013) 253-287
© 2013 Juan Pablo Mañalich Raffo
254 Juan Pablo Mañalich Raffo
condenado como autor del delito de violencias innecesarias con resultado de

muerte, tipificado en el artículo 330 Nº1 del Código de Justicia Militar.
El caso presenta una cuestión importante acerca de la interpretación de
esta disposición como tipificación de un delito calificado por el resultado, la
cual, sin embargo, ha de ser discutida en otro apartado. Lo que aquí importa
es el hecho de que la Corte entendiera que en los hechos se configuraba la re-
lación causal entre conducta y resultado exigida por el tipo delictivo, en tanto
el golpe dado por el autor había sido condición necesaria de la muerte de la
víctima. Que esta concepción de la causalidad resulta problemática, se mos-
trará a propósito del análisis de otros dos casos, en que la Corte hizo referen-
cia a esa concepción a propósito de su definición de la noción de causa basal.
Causa basal y multiplicidad de condiciones

Tanto en contra Herrera Chacana como en contra Hernández Encina la Corte
se pronunció acerca de lo que cuenta como la causa basal de la producción de
la muerte de un individuo a consecuencia de una colisión de automóviles en el
tráfico rodado. En cada caso, el fundamento ofrecido de la Corte contiene una
referencia a cuestiones que han de ser situadas en el contexto de la imputación
a título de imprudencia, por lo que su análisis se reservará para el apartado
correspondiente. Lo que en este lugar admite ser analizado es la concepción
de “causa basal” que la Corte mantiene y su relación con el problema de la
concurrencia de condiciones múltiples para la explicación causal del resultado
típico. En contra Herrera Chacana la Corte ofreció la siguiente definición:
Que se entiende por causa de un accidente de tránsito cualquier circunstancia, compor-
tamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el hecho no se habría producido. En tal
virtud, la denominada “causa basal” de un hecho culposo en la circulación vehicular, la ha
de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que “necesariamente” ha
determinado la producción del resultado antijurídico ocurrido, la conducta infractora
del deber general de atención y cuidado, por la cual ha devenido el resultado; dicho de
otro modo, la acción o abstención descuidada sin la cual el detrimento del bien jurídico
amparado no habría sobrevenido (c.11).
En contra Hernández Encina, en cambio, la Corte definió el concepto de causa

basal como “la raíz necesaria y suficiente para que el accidente se produzca”
(c.11). Desde ya ha de señalarse que la referencia al “accidente” no resulta
técnicamente prolija, dado que esta última noción muestra una connotación
que lleva a que ella se invoque para negar la atribución de responsabilidad por
un suceso lesivo, que es, sin embargo, precisamente lo que no ocurre cuando se
trata de la posible imputación de ese suceso a una persona a título de infracción
de deber. Que una colisión de automóviles constituya o no un accidente
sólo se deja establecer después de la indagación en las responsabilidades
potencialmente comprometidas. Ahora bien, lo más interesante de la segunda
Condiciones generales de la punibilidad 255
definición ofrecida por la Corte se encuentra en que ella pretende combinar

dos conceptos de causa, los cuales suelen ser tenidos por contrapuestos en la
discusión dogmática: definir causa como condición necesaria de un evento no
es lo mismo que definirla como condición suficiente. Para clarificar la noción
de causa basal, en el sentido en que la Corte parece emplearla, resulta crucial
precisar qué cuenta como causa en términos de condición necesaria y en
términos de condición suficiente.
La primera definición es la que subyace a la fórmula tradicional de la
condicio sine qua non, correspondiente la teoría de la equivalencia de las con-
diciones, de acuerdo con la cual toda condición necesaria para la producción
de un resultado es causa de este resultado. Esta determinación tiene lugar
bajo la fórmula de una supresión hipotética: si suprimida hipotéticamente
la conducta, el resultado no se hubiera producido, entonces esa conducta ha
sido causa del resultado; si, en cambio, el resultado igualmente se hubiera
producido, entonces la conducta no ha sido causa del resultado.
El defecto fundamental de la teoría de la equivalencia de las condicio-
nes se encuentra en que de acuerdo con ella tendría que negarse la relación
causal en situaciones en que, sin embargo, ésta parece impuesta por la propia
experiencia cotidiana. En particular, esto se da en los casos de causalidad al-
ternativa2: dos individuos disparan simultáneamente sobre un tercero, que
muere a consecuencia de los impactos de bala provenientes de ambas armas;
en el proceso judicial se establece que cada uno de los disparos habría bastado
para producir el resultado, exactamente en el mismo momento en que este de
hecho se produjo. Bajo la fórmula de la supresión mental hipotética, resulta
que ninguno de los dos disparos fue condición necesaria del resultado, pues la
muerte de la víctima se habría producido en el mismo instante aun suprimido
in mente cualquiera de los dos disparos (aunque no ambos), y esto significa,
bajo la teoría de la equivalencia de las condiciones, que ninguno de los dispa-
ros fue causa del resultado3.
El carácter abiertamente contra-intuitivo de esta inferencia, empero,
lleva a que sus partidarios típicamente introduzcan una modificación de la de-
2 La terminología puede prestarse a confusiones, pues algunos designan estos casos bajo la
expresión “causalidad cumulativa”, en circunstancias que otros utilizan esta última expresión para
designar otra constelación de casos. Cuando se diferencian las nociones de causalidad alternativa
y causalidad cumulativa, ésta última designa aquellos casos en que un resultado concreto sólo está
condicionado suficientemente por dos o más eventos o actos, en circunstancias que si sólo se hubiese
verificado uno de ellos, el resultado típico se habría producido de modo distinto, típicamente, en
un momento diferente. Así, si dos sujetos disparan al mismo tiempo en contra de un tercero, que
muere de inmediato, se afirmaría causalidad cumulativa y no alternativa, si bajo la suposición de que
sólo uno hubiese disparado, la víctima habría muerto no de inmediato, sino que dos horas después.
Quienes equiparan las nociones de causalidad alternativa y causalidad cumulativa, suelen describir
casos como el de este último ejemplo como de “causalidad adelantada o reforzada”. Véase, por ejemplo,
Mir Puig, S: Derecho Penal Parte General (Buenos Aires: BdF, 2005), Lec. 10/17-29.
3 Kindhäuser, U: Strafrecht Allgemeiner Teil (Baden-Baden: Nomos, 2006), §10/31-3.
finición, de modo de evitar la conclusión absurda: causa sería, entonces, causa

toda condición necesaria para el acaecimiento del “resultado en su concreta
configuración”. Así, si se suprime hipotéticamente cualquiera de los disparos
en el ejemplo, la muerte de la víctima no se habría producido tal y como se
produjo, a saber, como consecuencia del impacto de dos disparos de bala. Pero
ésta es una maniobra para intentar salvar una teoría de la causalidad que se
revela en todo caso como infructuosa. Pues el recurso a la noción de resultado
en su concreta configuración representa una solución ad hoc que compromete
a la teoría con un defecto insalvable: si la causa de un resultado se define como
toda condición necesaria para producción de ese resultado tal y como se pro-
dujo, la afirmación de la relación causal queda absolutamente prejuzgada con
la descripción del resultado que ha de ser explicado causalmente. Si la víctima
portaba una cartera al ser objeto de los disparos, ¿forma parte del resultado
en su concreta configuración, tal y como se verificó, el hecho del porte de la
cartera por la víctima al momento de su muerte? Una respuesta afirmativa a
esta pregunta tendría que conducir a la consideración de la venta de la cartera
a la víctima (por ejemplo, un mes antes) como una condición necesaria del
resultado en su concreta configuración. Esta reducción al absurdo sólo habla
a favor de la respuesta negativa, que niegue la relevancia causal de tal circuns-
tancia. Pero esto no logra obviar el carácter ad hoc de la solución, que la hace
circular: al describirse el resultado en su concreta configuración, la “causalidad”
ya ha sido prejuzgada4.
Lo anterior hace necesaria una revisión la concepción de la causalidad
que descansa en la noción de condición necesaria. Pues en todos los casos de
resultados sobre-condicionados la noción de causa como condicio sine qua non
resulta equívoca5, lo cual la hace inservible como definición general de causa.
Por eso, ha de indagarse en la posibilidad de articular otra noción de causa
que sí sea satisfactoria. En la doctrina penal contemporánea, esta posibilidad
aparece sobre todo ligada a la denominada teoría de la condición mínima su-
ficiente6. Esta teoría recoge la definición de causalidad propuesta por Mackie,
según la cual por causa de un evento ha de entenderse (a lo menos) una parte
insuficiente pero no redundante de una condición innecesaria pero suficiente
de ese evento7. Para que un evento sea causa de otro basta, por ende, que aquél
sea parte necesaria, esto es, no redundante, de una condición compleja que es
suficiente (mas no necesaria) para la producción de éste.
4 Ibid §10/11.
5 Hart, H.L.A. y Honore, A.M: Causation in the Law (Oxford: Oxford Clarendon Press, 1959), pp.
105-7, 116-18.
6 Kindhäuser, U: Gefährdung als Straftat (Frankfurt a.M: Vittorio Klostermann, 1989), pp. 83-91;
Puppe, I: La Imputación del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 112-14.
7 Mackie, J.L: “Causes and Conditions”, en Sosa y Tooley (eds.): Causation (Oxford: Oxford
University Press, 1993), pp. 33-55.
La teoría de la condición mínima suficiente combina esta definición

de causa como condición “INUS” (insufficient but non-redundant part of an un-
necessary but sufficient condition) con un modelo de explicación nomológico-
deductiva8. Según este modelo, la explicación causal de un evento puede ser
reducida a un argumento nomológico-deductivo: un evento es explicado
causalmente si ese evento aparece referido en una conclusión que se infiere
válidamente de premisas que incluyen un enunciado “legaliforme” (= con for-
ma de una ley determinística o probabilística) y un conjunto de condiciones
iniciales o antecedentes9. Para los efectos del establecimiento de la causalidad
penalmente relevante, todas aquellas condiciones que desde el punto de vis-
ta del establecimiento de la tipicidad del comportamiento (por ejemplo, la
presencia de la víctima en el lugar del hecho) pueden ser tenidas como no
necesitadas de explicación, pueden ser reconducidas a ese conjunto de con-
diciones antecedentes, que se denomina campo causal10. La determinación
de qué condiciones cuentan como antecedentes, cuya presencia entonces no
requiere ser explicada, ciertamente depende de consideraciones pragmáticas11.
La explicación del evento a través de la inferencia formalmente válida supone,
además, la verdad de las proposiciones expresadas en las premisas12. Por esto,
en este esquema no hay cabida para la consideración de cursos causales hipo-
téticos: un curso causal hipotético, esto es, un curso causal que de hecho no se
ha dado, no puede ser objeto de una proposición verdadera.
La particularidad de los casos de causalidad alternativa es que en ellos
hay a lo menos dos condiciones complejas por sí solas suficientes para la ex-
plicación del resultado, precisamente en el momento en que este de hecho se
produjo. Y el hecho de que cada una de las condiciones complejas que explican
el resultado sea, por lo mismo, innecesaria (en el sentido de que no constituye
una condicio sine qua non) es enteramente irrelevante. Puesto que la verdad
de las proposiciones expresadas en las premisas del argumento nomológico-
deductivo es un presupuesto de la explicación causal del resultado a través del
argumento, las premisas han de hacer referencia a las condiciones que fueron
el caso (= que efectivamente ocurrieron). En el ejemplo ficticio propuesto,
cada uno de los dos disparos condicionó de modo (contextualmente) suficien-
te que la víctima muriera en el preciso instante en que murió. Cada disparo
puede ser figurar en la premisa de un argumento deductivo que produce la
explicación del resultado sobre la base de una condición compleja innecesaria
pero (mínimamente) suficiente. Luego, cada uno de los dos disparos ha de
8 Véase Hempel, Carl: Filosofía de la Ciencia Natural (Madrid: Alianza, 1999), pp. 76-106.
9 Ibid 83-4.
10 Kindhäuser, op. cit. en n.6, p. 85. Para la noción de campo causal, Mackie, op. cit. en n.7, pp. 39-42
11 Véase Hart y Honore, op. cit. en n.5, pp. 32-4.
12 Psillos, Stathis: Causation & Explanation (Chesham: Acumen, 2002), p. 220. Según Mackie, op. cit.
en n.7, p. 44, en casos como éstos hemos de considerarnos libres para aceptar o no que se afirme
más de una condición.
ser considerado causa del resultado13. La constatación del sobre-condiciona-

miento de un resultado no puede razonablemente conducir a sugerir su con-
sideración como sub-condicionado.
En consideración de estas puntualizaciones, la definición de causa ba-
sal ofrecida por la Corte resulta problemática. Pues por causa basal habría
que entender una condición simultáneamente necesaria y suficiente para un
determinado resultado. Dada la exigencia de condicionamiento necesario, ha-
bría que excluir como causalmente relevante todas aquellas condiciones que
aparecieran operando con otras condiciones, cuando la supresión hipotética
de una no implicaría la falta de producción del resultado en el instante en que
de hecho se produjo, es decir, todas aquellas condiciones que intervienen en la
producción de un resultado sobre-condicionado. Pero al mismo tiempo, dada
la exigencia de condicionamiento suficiente, sería imposible considerar una
condición particular aislada como causa de un determinado resultado, pues
ningún evento es, por sí solo, condición suficiente para otro evento: Sin el acto
sexual que condicionó el nacimiento de la víctima, por ejemplo, el disparo del
autor no habría podido ser causalmente relevante para su muerte.
Lo anterior sugiere que la noción de causa basal, tal como ella es en-
tendida por la Corte – y por lo demás utilizada masivamente en la práctica
judicial ordinaria – ha de ser situada en un contexto diferente. La manera
en que la Corte introdujo su referencia a la noción de causa basal en contra
Hernández Encina parece confirmar esta hipótesis. La Corte partió afirman-
do “que en un accidente pueden presentarse múltiples causas, con diferentes
grados de incidencia”, por lo cual “debe despejarse el entorno, permitiendo
conocer la causa basal, es decir, la raíz necesaria y suficiente para que el ac-
cidente se produzca” (c. 11). Esta puntualización es fundamental, porque de
ella se sigue que la Corte entiende la noción de causa basal en el sentido de
una individualización de una de las varias condiciones que figuran en la ex-
plicación causal de un resultado como la determinante. Esto significa que el
recurso a la necesidad y la suficiencia de la condición no puede ser entendido
en términos estrictos, esto es, en términos de un análisis de la noción de causa,
sino en términos de lo que tradicionalmente se conoce como una teoría indi-
vidualizadora de la causalidad, esto es, una teoría dirigida a la selección de una
condición como la relevante en el contexto de la atribución de responsabili-
dad por la producción causal de un resultado, y que usualmente es vista como
una predecesora de la moderna teoría de la imputación objetiva. Esto, por lo
demás, explica que en la definición de contra Herrera Chacana la Corte usara
el adverbio “necesariamente”, precisamente, entre comillas.
13 Kindhäuser, op. cit. en n.3, §10/35. En estos casos de causalidad sobre-condicionada se habla de
autoría simultánea, en tanto se satisfagan las condiciones de la imputación respecto de cada uno de
los sujetos que, individualmente y sin coordinación conjunta (esto es, sin ser coautores), pusieron
una causa mínima suficiente para la producción del resultado. Ibid § 39/3.
No es casual entonces que la Corte pusiera la mirada, para identificar

qué contaba como la causa basal de la producción de la muerte de uno de los
conductores en el caso, en criterios de imputación que, en rigor, nada tienen
que ver con la explicación causal de ese resultado, sino con la determinación
del sujeto en cuyo ámbito de responsabilidad cabía situar la competencia por
la evitación de la producción de ese resultado. Como ya se dijo, aquí se trataba
de un problema de la determinación de imprudencia, esto es, de la imputación
en virtud de la infracción de un deber de cuidado. De este modo se ve con-
firmada la hipótesis esbozada en el comentario del año anterior, en cuanto a
que la noción de causa basal, tal como ella es empleada por la Corte, ha de ser
redefinida como una categoría que no se encuentra referida al establecimiento
de la causación de un determinado resultado como momento de la realización
del tipo objetivo, esto es, del objeto de imputación, sino a la fundamentación
de un criterio de imputación, el cual, sin embargo, no reviste independencia
frente a los criterios generales de imputación, como lo es, por ejemplo, la im-
prudencia14.
DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD
En contra Ceballos Villanueva la Corte emitió un importante pronunciamiento
acerca de la estructura de la preterintencionalidad,, que ocupa un lugar
importante en la discusión tradicional acerca de los presupuestos de la
imputación subjetiva. La Corte conoció del caso a propósito de una casación,
que pretendía impugnar una sentencia condenatoria por delito de homicidio
doloso. El recurso sostenía que en los hechos no se daban las condiciones
para tener por configurado el dolo del sujeto respecto de la producción
de la muerte de la víctima, sino sólo respecto de la producción de lesiones
corporales. Para examinar con más detenimiento el razonamiento del fallo
puede ser oportuno reproducir la descripción de los hechos que la Corte tuvo
como por acreditada al efecto:
que el día 18 de septiembre de 2003 [...] un sujeto, sin causa justificada y premunido
de un arma blanca (cuchillo), procedió a agredir a Ismael Patricio Monsalve Moya, en
el muslo derecho provocándole una anemia aguda por herida penetrante, posible corte
arterial, que le provocó la muerte en el lugar [...] (c.5).
La Corte acogió el recurso de casación, sosteniendo que en el caso sólo se

configuraba el dolo respecto de la producción causal del resultado de lesión
corporal, pero no respecto de la producción causal de la muerte de la víctima,
razón por la cual lo que se presentaba era un supuesto de preterintencionalidad,
“que no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero sí por
la doctrina” (c.8). Citando una serie de opiniones doctrinarias (Reyes
14 Mañalich, op. cit. en n.1, p. 394.
Chandía Jiménez de Asúa, Künsemüller), la Corte ofreció una definición

de “preterintencionalidad” referida específicamente a las constelaciones de
muerte de la víctima a consecuencia de una lesión corporal precedente, de
conformidad con la cual aquélla presupondría, primero, dolo respecto de
la producción causal de una lesión corporal, y segundo, ausencia de dolo,
siquiera eventual, respecto de la producción consiguiente de la muerte de la
víctima (c.9).
Hay una serie de cuestiones relevantes en la toma de posición de la
Corte respecto de la estructura de la preterintencionalidad. Desde ya, des-
taca su concepción, apenas esbozada, del dolo eventual, de conformidad con
la cual éste constaría de un componente cognoscitivo constituido por la re-
presentación de la producción del resultado típico como (suficientemente)
probable, pero asimismo de un componente volitivo, en el sentido de una “ra-
tificación”, un asentimiento o una aceptación de la producción del resultado
por parte del autor.. Con esto, la Corte aparece validando una concepción de
acuerdo con la cual la demarcación entre dolo eventual y culpa consciente
tendría que centrarse, precisamente, en ese componente volitivo del dolo, que
faltaría en la imprudencia.
A esta concepción cabe oponer que ella desconoce que la determina-
ción de los presupuestos del dolo debe tener lugar en atención a su función
de imputación, el cual, como fue sugerido en el comentario del año anterior15,
ha de ser entendido como un criterio de imputación ordinaria por evitabili-
dad intencional actual del comportamiento típico: bajo la premisa de querer
evitar la realización del tipo delictivo (que es un presupuesto contra-fáctico
de la imputación de responsabilidad penal, que descansa en una hipótesis de
fidelidad al derecho), el sujeto puede evitarlo en la medida que él se represente
como concretamente posible la satisfacción de las condiciones fácticas de las
cuales depende la realización del tipo. Así, esa representación de la realización
típica como concretamente posible, según cuál sea el grado de probabilidad
exigido, resulta suficiente para la imputación a título de dolo – lo cual implica,
a su vez, que el dolo eventual es la forma básica de dolo.
Por otra parte, ha de destacarse la observación hecha por la Corte,
apoyada por una cita a la autoridad de Carrara, en cuanto que la prueba
de la idoneidad letal del medio empleado por el sujeto no prejuzga la satis-
facción de dolo a su respecto. Ciertamente, esto no obsta que en la prueba
del dolo inevitablemente vengan en consideración, en definitiva, factores de
tipo objetivo, a partir de los cuales pueda determinarse el grado de repre-
sentación del riesgo realizado en el resultado con que actuó el sujeto, que es
lo que correctamente cabe denominar dolus ex re16. Pero como bien sostuvo
la Corte, resultaba determinante en el caso que el medio empleado por el
autor, según la experiencia general, tienda a tener mucha más incidencia en
15 Ibid 389-403. 16 Ibid 404-5.
la producción de lesiones corporales que en la producción de la muerte del

acuchillado (c.10).
Finalmente, es importante poner de manifiesto en qué medida la ape-
lación a la noción de preterintencionalidad presenta un inconveniente que se
deja fácilmente reconocer en la decisión de la Corte. Al descartar que el impu-
tado hubiese obrado con el grado de representación necesario para la imputa-
ción de la producción de la muerte de la víctima a título de dolo (eventual), la
Corte sostuvo, de inmediato, que faltando el dolo respecto de la producción
de la muerte de la víctima el autor “cometió culpa en orden al resultado más
grave, esto es, el homicidio” (c.11). Esto desconoce, sin embargo, que la falta
de satisfacción de dolo, bajo un modelo como el aquí defendido (y al parecer
implicado en la decisión de la Corte), sólo constituye una condición necesaria,
pero en caso alguno suficiente, para la configuración de imprudencia. Ésta ad-
mite, ciertamente, ser entendida como una forma de imputación subsidiaria
respecto del dolo, que supone así la falta de representación necesaria para la
evitabilidad actual de la realización del tipo, pero ella en todo caso requiere
que el sujeto hubiese podido preverla (y así evitarla), de haber observado el
estándar de cuidado que le era exigible. La imprudencia se deja reconstruir,,
por ende, como un criterio de imputación extraordinaria, en tanto el sujeto
es hecho responsable de su propia incapacidad actual (esto es, al momento de
realizar el tipo) de evitación17. Imprudencia es, por ende, falta de evitabilidad
actual (= dolo) evitable.
En la sentencia de reemplazo, la Corte hizo referencia a la supuesta
previsibilidad de la producción de la muerte por parte del sujeto (c.1). El pun-
to, sin embargo, es que la Corte no ofreció argumento alguno a favor de esta
afirmación, tampoco en la sentencia de casación. Esto hace posible sentar la
conjetura de que al reconocer la falta de dolo la Corte ya había decidido, si-
multáneamente, tener por configurada la imprudencia. Y también a modo de
conjetura, es dable pensar que la razón detrás de ello fue, precisamente, la
identificación de la “figura” de la preterintencionalidad como determinante
para la solución del caso. Esto se ve apoyado por el hecho de que en la defini-
ción de preterintencionalidad, reproducida más arriba, la Corte sólo incluyera
el presupuesto negativo, referido a la falta de dolo respecto de la producción
del resultado más grave, pero no el presupuesto positivo, referido a la imputa-
bilidad de la misma a título de imprudencia.
El problema, sin embargo, es que la preterintencionalidad no es una
figura específica, en algún sentido diferente tanto del dolo como de la impru-
dencia; por el contrario, éstos son los dos únicos criterios de imputación sub-
jetiva a título de infracción de deber, y aquélla no es más que una combinación,
en todo caso contingente, de la imputación a título de dolo de una realización
típica y de la imputación a título de imprudencia de otra realización típica,
17 Ibid 406.
siempre que entre ambas realizaciones típicas se dé una relación de unidad

de acción (en el sentido de la dogmática del concurso de delitos), que es, por
lo demás, lo que explica que la consecuencia de tal combinación sea la afir-
mación de un concurso ideal entre una realización típica dolosa y otra impru-
dente, como bien sostuvo la Corte en la misma sentencia de reemplazo (c.2).
Cuando se advierte esto último, empero, se vuelve evidente que en un
caso como éste no puede darse sin más por sentada la satisfacción de la im-
prudencia, en relación con lo cual cabe traer a colación el argumento esboza-
do por la Corte, y ya comentado, para negar la satisfacción de dolo respecto
de la producción de la muerte de la víctima: si es cierto que en general la
irrogación de una herida con un arma corto-punzante no conlleva la creación
de un riesgo de muerte para el afectado cuya relevancia estadística sea tal,
que a partir de ello pudiera inferirse una representación de esa posibilidad
concreta por parte del autor que fundamentara el dolo, entonces la misma
consideración podría esgrimirse para negar ya no sólo su previsión, sino tam-
bién su previsibilidad. Para afirmar el carácter previsible de la causación de la
muerte para el sujeto en cuestión, lo que tendría que haberse mostrado es que
el sujeto podría haber reconocido ese riesgo, si hubiese contrastado su pro-
grama de acción con el estándar de cuidado que le era exigible observar. Esto
no significa, ciertamente, que en el caso no hubiese antecedentes suficientes
para fundamentar esa previsibilidad. Pero esto no es algo que se pueda dar,
simplemente, por supuesto.
IMPRUDENCIA
La Corte se pronunció sobre varias cuestiones de relevancia para la dogmática
de los delitos imprudentes, o “cuasidelitos” en la terminología del Código
Penal. En este marco, por “imprudencia” cabe entender la forma de imputación
que supone la falta de dolo, esto es, la falta de representación actual de la
posibilidad concreta de una realización típica, de la cual, empero, el propio
sujeto puede ser hecho responsable, en tanto esa falta de representación haya
sido evitable para él, de haber observado el estándar de cuidado exigible.
Desde este punto de vista, la imprudencia comprende tanto lo que el Código
Penal denomina “imprudencia” como lo que el mismo denomina “negligencia”.
Según fuera sugerido en el comentario a la jurisprudencia del año anterior, esta
diferenciación legal puede ser entendida en el sentido de que la negligencia
supone una determinación de la exigencia de cuidado en referencia específica
a un determinado contexto de actuación, en que se reconocen expectativas de
diligencia específicas, cuyo caso paradigmático es la negligencia profesional,
mientras que por imprudencia en sentido estricto cabe entender la infracción
de una exigencia de cuidado no referida específicamente a un ámbito de
actuación determinado18.
18 Ibid 415-16.
Negligencia médica: riesgo permitido y principio de confianza

En contra Hafon Chiang y otra la Corte conoció de una casación interpuesta
en un proceso referido a la posible responsabilidad de profesionales de la
salud por un delito de homicidio imprudente en el sentido del artículo 491
del Código Penal19. La muerte de la víctima había ocurrido durante una
intervención quirúrgica por un “embarazo tubario complicado con anemia”,
en el marco de la cual se le practicó una transfusión sanguínea, recibiendo,
empero, sangre de un tipo incompatible con la propia, de lo cual se habría
seguido su fallecimiento. El tribunal de instancia había pronunciado sentencia
condenatoria tanto en contra de la tecnóloga-médico, competente por el envío
de la sangre a pabellón, como contra del médico anestesista que intervino en
la operación en la cual tuvo lugar la referida transfusión.
En la sentencia de reemplazo dictada tras casarse de oficio la sentencia
de segunda instancia, la Corte decidió mantener la condena respecto de la
tecnóloga, pero revocar la relativa al médico. La razón para lo primero estuvo
dada, en lo fundamental, porque era la tecnóloga a quien competía la verifi-
cación de la congruencia entre el pedido de sangre recibido desde el pabellón,
referido a la persona de la paciente, y la sangre en definitiva enviada de vuel-
ta, en el entendido de que de haber observado el cuidado debido, ella habría
podido ciertamente detectar la discrepancia. Al respecto, la Corte desechó la
alegación de que la conducta de la imputada pudiese haber estado cubierta
por las eximentes del Nº8 y del Nº10 del artículo 10 del Código Penal (c.5).
A propósito de esto, cabe observar cuán divergente es el fundamento
dogmático de una y otra eximente. La eximente de ejercicio legítimo de un
derecho o cargo constituye una auténtica causa de justificación, cuya satisfac-
ción conlleva la exclusión de la antijuridicidad de la conducta, la cual, en esas
circunstancias, resulta autorizada por el derecho. Esta eximente, por ende,
modifica el objeto de la imputación, de un comportamiento prohibido a uno
(excepcionalmente) permitido. La eximente del Nº8, en cambio, se encuentra
referida a determinados criterios de la imputación, ofreciendo un estándar
que revierte la fundamentación de una imputación a título de imprudencia
cuando el grado de precaución que el sujeto tendría que haber observado para
reconocer el riesgo de una realización típica implicado en su comportamiento
excedía el cuidado que cabe esperar de quien realiza una determinada activi-
dad, sujetándose a las condiciones generales bajo las cuales esa actividad es
considerada como adecuada20. Lo que esta eximente establece, por ende, es
un criterio de riesgo permitido, que admite ser entendido como un límite a la
19 Acerca de la jurisprudencia del año anterior, ibid 413-8.
20 Fundamental a este respecto Kindhäuser, U: “Imprudencia y riesgo permitido”, Derecho Penal de
la Culpabilidad y Conducta Peligrosa (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996), pp. 93-140,
125-33.
imputación por imprudencia. Aquí no se revierte la ilicitud de un comporta-

miento por el cual se causa la muerte de otro, sino que se excluye la posibili-
dad de imputar ese comportamiento como contrario a deber, por impruden-
cia, al sujeto correspondiente.
Que esta interpretación del artículo 10 Nº8 del Código Penal es acer-
tada, se deja comprobar en atención al argumento ofrecido por la Corte para
revocar la condena del médico anestesista que de hecho practicó la transfu-
sión sanguínea a la víctima. Respecto de la conducta de éste, la Corte dio por
hecho que su comportamiento había sido causal para el resultado típico. Si se
considera que la respectiva norma de comportamiento, cuyo quebrantamien-
to constituye el hecho punible susceptible de imputarse al médico, consiste
en una prohibición de causar la muerte de otro, entonces es claro que las
condiciones de la antinormatividad de su comportamiento se encuentran sa-
tisfechas21. Como la Corte bien advirtió, el problema se refería a la pregunta
de si ese comportamiento resultaba imputable al médico como contrario a
deber, en el sentido de una negligencia.
En la respuesta a esta pregunta, la Corte partió introduciendo una re-
ferencia genérica a la denominada lex artis como el conjunto de estándares de
los cuales cabe derivar la exigencia de cuidado específica que en concreto recae
sobre el profesional en el desempeño de su función (c.10). A continuación, la
Corte sostuvo que en la actuación del médico en cuestión no había habido
indicio alguno de negligencia, en el sentido de una falta de observancia de
ese cuidado exigible, en relación con la cual la Corte enfatizó las condiciones
de celeridad y premura en que tiene lugar, ordinariamente, una intervención
quirúrgica como la del caso. La Corte sostuvo, entonces, que respecto de la
actuación del médico el desenlace fatal para la víctima admitía ser entendido
como un accidente (c.12).
Es precisamente en este punto, donde se abre la posibilidad de interpre-
tar el artículo 10 Nº8 del Código Penal, que incluye la referencia al “mero acci-
dente”, como un reconocimiento legal explícito de un criterio de riesgo permi-
tido. La conducta, que en todo caso tuvo relevancia causal para la muerte de la
paciente, no era sin embargo imputable a título de negligencia, dado que ésta
supone la infracción de una exigencia de cuidado que incumbe al sujeto en el
contexto de su acción, lo cual faltaba en el caso examinado, puesto que el mé-
21 Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que la Corte confunde la función del art. 491 CP,
entendiendo que éste tipificaría un delito especial, en el sentido de que esta disposición expresaría
una prohibición penal específicamente dirigida a profesionales de la salud. Como ya se hizo presente
en el comentario del año anterior, esto es un error. El art. 491 sólo establece un criterio específico
para la fundamentación de la imputación a título de imprudencia (lato sensu), en el sentido de una
negligencia médica, lo cual no altera el hecho, sin embargo, de que el objeto de esa imputación tenga
que ser determinado en atención a las normas de comportamiento a las cuales se remite el art. 490
CP, esto es, aquellas cuyo quebrantamiento imputable constituye un delito contra las personas, en el
sentido del título VIII del libro II del Código Penal. Véase Mañalich, op. cit. en n.1, pp. 417-8.
dico se había atenido a lo requerido por la lex artis, esto es, se limitó a “ejecutar
un acto lícito”. Lo importante es advertir que en este contexto la licitud no se
refiere al comportamiento típico, la producción de la muerte de otro, sino a
la acción (auxiliar) del médico de la cual podría haber dependido el recono-
cimiento de la posibilidad concreta de la realización del tipo. Ciertamente,
el médico podría haber revisado la congruencia de la sangre recibida con la
requerida, pero al no hacerla no actuó “ilícitamente”, esto es, negligentemente,
dado que esa revisión excedía lo que cabe esperar de un médico diligente, que
se encuentra efectuando una intervención quirúrgica y que recibe sangre de
otro profesional, a quien específicamente compete esa comprobación. La pro-
pia Corte hizo explícito, entonces, que la imputación a título de negligencia a
su respecto quedaba excluida por la eximente del artículo 10 Nº8 del Código
Penal (c.14).
Por último, es importante indicar que la Corte también incluyó una
referencia, en todo caso somera, a la negligencia de la tecnóloga, en definitiva
condenada, como factor relevante para la exclusión de la negligencia respecto
del médico (c.12). Más específicamente, la Corte sostuvo que en la determi-
nación del grado de precaución que cabe esperar del médico en una situación
como aquella en la que él tuvo que actuar, no es posible incluir una “supervi-
gilancia de cada uno de los actos de las demás personas que intervengan en
el proceso médico que se lleva a cabo” (c.11). Esta consideración de la Corte
puede ser reformulada en términos del criterio de exclusión de la imputación
que se conoce como principio de confianza. En el marco de una actividad
compleja definida por una distribución de la competencia individual por di-
ferentes clases de riesgo, cada sujeto ha de poder confiar, en principio, en que
los demás intervinientes ajustarán su actuación a los estándares de cuidado
que a cada uno incumben en el desempeño de su función específica. En este
sentido, el principio de confianza constituye un límite objetivo a la expectativa
individual de previsión de riesgos que cada sujeto ha de observar, en tanto él
mismo se mantenga, a su vez, dentro del ámbito de riesgo permitido.
Cabe sugerir, entonces, que el principio de confianza no es más que una
articulación específica del criterio del riesgo permito referida a la interven-
ción de terceros. Quien se mantiene dentro del margen del riesgo permitido
puede confiar, en tanto no haya razón especial para asumir lo contrario, en
que los demás intervinientes también observarán sus respectivas exigencias
de cuidado.
Exigencias de cuidado en el tránsito vehicular

En contra Herrera Chacana la Corte conoció de una casación interpuesta
contra una sentencia de segunda instancia que, revocando la de primera
instancia, había absuelto al imputado del cargo de cuasidelito de homicidio.
Para sustentar su determinación de que la conducta del imputado no

había constituido la causa basal “del accidente”, mejor dicho, de la muerte
del otro conductor involucrado, la Corte se concentró en la regulación de
la imprudencia contenida en los artículos 490 y 492 del Código Penal. De
acuerdo con esta última disposición, la imputación se afirma en tanto la “mera
imprudencia o negligencia” – en contraposición a la “imprudencia temeraria” y
la “negligencia culpable”, que exigen, respectivamente, los artículos 490 y 491
– tenga lugar a través de la infracción de deberes de cuidado impuestos por
normas reglamentarias (en sentido amplio). En el marco de la conducción de
automóviles, las normas de cuidado son, por sobre todo, aquellas fijadas en la
ley 18290, a la cual hizo referencia la Corte para explicar cómo la conducta del
imputado no resultaba punible en el sentido del artículo 492 del Código Penal.
De acuerdo con lo ya señalado a propósito de la noción de causa basal,
lo crucial de este caso no se encontraba en si la conducta del imputado tuvo
o no relevancia causal para la explicación del resultado de muerte, sino en si
la producción causal de éste le era imputable en virtud de la infracción de
una exigencia de cuidado. La Corte sostuvo que esto no era el caso, dado
que el conductor fallecido habría sido quien habría efectuado una maniobra
imprudente, contraviniendo la reglamentación del tránsito, que terminó en su
propia muerte tras chocar su vehículo con aquel conducido por el imputado:
Que el encontronazo materia de autos no resulta razonablemente explicable si se prescin-
de de la trasgresión reglamentaria efectuada por la infortunada víctima y la imprudencia
manifiesta en que incurrió, vale decir, salirse de la ruta por la que conducía, obstruyendo
con ello la vía de circulación reglamentaria del camión aljibe conducido por Herrera
Chacana, el que había traspasado el cruce [...] y era titular del derecho preferente de paso,
de conformidad a las reglas de la Ley Nº 18290, por lo cual poseía tránsito libre por la ar-
teria que utilizaba, ocupando con ello la normal pista de circulación que le correspondía
al aludido automóvil (c.12).
De este modo, la Corte mantuvo que quien se había encontrando en “estado

contravencional”, esto es, en “incumplimiento de la norma reglamentaria”
(c.10) era la propia víctima. En la medida en que ésta haya sido la única falta
de cuidado involucrada en la colisión, nada hay que objetar.
El problema es que en el caso había antecedentes en cuanto a que el im-
putado habría infringido, por su parte, una señal de “ceda el paso”, lo cual ha-
bía determinado su condena en primera instancia. De haber sido efectiva una
imprudencia por parte del imputado, lo que debía plantearse entonces es qué
incidencia tiene el hecho de que ella concurra con una imprudencia por parte
del otro interviniente en el suceso. Y aquí ha de regir, en principio, la máxima
de que nada puede eximirse de su propia responsabilidad por la concurrencia
de la responsabilidad de otro22. En tanto la conducta de ambos intervinien-
22 Sobre esto Puppe, La Imputación del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 94-5, 109-10,
127-37.
tes haya tenido relevancia causal para la producción del resultado, esto es, en
tanto cada una de esas conductas haya sido parte necesaria de una condición
mínima suficiente del mismo, y en tanto a cada uno sea imputable su respec-
tiva contribución causal, por falta de observancia del cuidado exigible, no hay
razón alguna para excluir la imputación a uno en virtud de la imputación al
otro. Lo cual no obsta, sin embargo, a que quepa fundamentar una exclu-
sión de imprudencia respecto de un sujeto en tanto éste haya podido esperar
que los demás involucrados se atuviesen, a su vez, a las exigencias de cuidado
correspondientes, en el sentido del llamado principio de confianza, como la
Corte correctamente, sugirió en contra Hernández Encina, ya comentado.
Ciertamente, esto no responde la pregunta de si el actuar del imputado
fue, de hecho, imprudente. Esto había sido respondido negativamente, y con
buenas razones, por la sentencia de segunda instancia, que la Corte, también
con buenas razones, reconoció como válida.
CALIFICACIÓN POR EL RESULTADO

La Corte tuvo, en contra Villa Ceballos, la oportunidad de tomar posición
acerca de la estructura de los así denominados delitos calificados por el
resultado, que plantean un problema en cuanto a las condiciones de la
imputación subjetiva. Aquí se trataba de un funcionario de Carabineros
que en primera instancia había sido condenado como autor de un delito de
homicidio imprudente, título que fue modificado en segunda instancia por
el de violencias innecesarias con resultado muerte, tipificado en el artículo
330 Nº1 del Código de Justicia Militar, determinación que la Corte hizo suya
en su sentencia de reemplazo, tras invalidar de oficio la sentencia de segunda
instancia por razones de forma. Para analizar esta decisión puede ser útil
tener en cuenta la descripción de los hechos que tuvo por verdadera la Corte:
[... ] que en el interior del retén de Carabineros hasta donde fue trasladado el detenido
ebrio se produjo un forcejeo entre éste con [sic] los aprehensores y “el cabo de guardia
de la unidad, efectuando movimientos bruscos, por lo que cayó al suelo, oportunidad en
que el cabo de guardia lo golpeó violentamente con el pie en el estómago” [...], situación
en la que el violento golpe en el estómago resultaba completamente innecesario, puesto
que el detenido no estaba en ánimo de agredir a los policías sino tan solo [sic] se resistía
a la acción de éstos debido a su embriaguez, sin perjuicio que además ya estaba caído en
el suelo, por lo que ésta fuerza física fue más allá de lo imprescindible para reducirlo e
ingresarlo al calabazo hasta que se le pasara la borrachera [...] (c.4).
Así parece suficientemente demostrada la satisfacción del tipo básico de

las violencias innecesarias. La pregunta que se planteaba a continuación,
no obstante, apunta a si también se satisfacía la calificación en virtud de la
producción de la muerte de la víctima. A este respecto, la cuestión de la relación
causal entre la conducta del uniformado y el la muerte del detenido ya fue
discutida en el marco del análisis de la concepción de causa como condición

necesaria, en el sentido de la doctrina de la condicio sine qua non, a la cual
recurrió la Corte. Aquí basta tener en cuenta que el informe de la autopsia
habría proporcionado evidencia suficiente de la conexión causal entre el golpe
en el estómago propinado a la víctima y su posterior fallecimiento (c.7).
A la afirmación de la relación causal la Corte añadió una considera-
ción relativa a las circunstancias del hecho que, al revelar “perversidad” en el
actuar del imputado, sustentarían la agravación del injusto de su conducta
por alevosía, en el sentido del artículo 12 Nº1 del Código Penal. Lo que la
Corte jamás puso en cuestión, empero, fue que el condicionamiento causal
del resultado de muerte de la víctima a través de la conducta constitutiva de
violencias innecesarias bastara para la imputación de la realización del tipo
calificado correspondiente. En otros términos, lo que la Corte descartó fue
que dentro de las condiciones de la imputación de la realización de este tipo
calificado se incluyera una condición de auténtica imputación subjetiva. Esta
pregunta constituye, sin embargo, el problema nuclear de la dogmática de
los delitos calificados por el resultado, en el marco de la cual la solución que
tiende a ser más favorecida, desde el punto de vista de la doctrina comparada,
es la introducción de una exigencia de a lo menos imprudencia respecto de la
producción del resultado calificante, solución que se encuentra explícitamen-
te formulada, por ejemplo, en el § 18 del Código Penal alemán.
Teniendo en cuenta que el Código Penal chileno no contempla una dis-
posición semejante, la cuestión consiste en si cabe introducir esa exigencia
por vía interpretativa. Lo que está en juego no es poco, pues la prescindencia
de siquiera imprudencia en cuento a la producción del resultado calificante
conlleva, de hecho, una validación de un criterio de pura responsabilidad ob-
jetiva, es decir, de un auténtico versari in re illicita: en tanto el funcionario haya
ejecutado una acción antinormativa que a su vez condicionara causalmente
la muerte de la víctima, sería posible imputar sin más a aquél la causación de
este resultado en el sentido del respectivo tipo calificado.
Para advertir la relevancia del problema, es necesario reconocer que la
imprudencia, como estructura de imputación, contiene tanto una referencia a
un estándar objetivo de cuidado, como a un criterio subjetivo que determina
cuándo un sujeto infringe este estándar. Y es aquí donde, tratándose de de-
litos de resultado, cabe exigir la previsibilidad de la producción de éste para
el sujeto en cuestión23. A esto no obsta la distinción tradicional entre culpa
consciente e inconsciente, pues ambas son, en todo caso, formas de impru-
dencia, que por lo tanto suponen, primero,, la ausencia de representación de
la posibilidad concreta (bajo el grado de probabilidad relevante) de la reali-
zación del tipo, esto es, la ausencia de dolo; y segundo, la previsibilidad (y
23 Sobre esto, Kindhäuser, op. cit. en n.3, § 33/55-8.

por ende evitabilidad) de la misma realización típica de haberse observado el

cuidado exigible. La diferencia entre culpa consciente e inconsciente se reduce,
por ende, a la determinación del momento al cual se retrotrae la infracción
del estándar de cuidado correspondiente: en la culpa inconsciente el sujeto no
advierte las características de su actuar a las cuales está asociada la infracción
de la exigencia de cuidado respectiva, de lo cual, sin embargo, el mismo puede
ser hecho responsable, pues ya antes, habiendo sido suficientemente diligente,
él habría podido reconocer el carácter imprudente de su actuar posterior. En
este sentido, la culpa inconsciente no es más que una imprudencia de segundo
orden24.
En el caso del que conoció la Corte, la pregunta por la previsibilidad
(subjetiva) de la producción del resultado tendría que haber sido determinan-
te, si la Corte hubiese querido evitar interpretar el artículo 330 Nº1 como la
tipificación de una forma de responsabilidad puramente objetiva.
LEGÍTIMA DEFENSA
De los fallos emitidos por la Corte dentro del periodo considerado destaca
uno por referirse a cuestiones de la eximente por legítima defensa25. En contra
Rubio Riveros, en efecto, la Corte efectuó algunas consideraciones generales
acerca los presupuestos de esta causa de justificación, para fundamentar su
rechazo de la casación que pretendía el reconocimiento de su satisfacción en
el caso. La Corte partió ofreciendo la siguiente relación de los hechos:
Hay antecedentes como para estimar que hubo una riña en que se golpearon tanto el
ofendido como el imputado que reaccionó violentamente dándole golpes con un objeto
contundente que le produjeron no sólo hematomas en ambos ojos sino un sinnúmero
de otras lesiones [...]. Es decir, si bien ambos contendores resultaron con lesiones las
más graves fueron las sufridas por el ofendido quien era un individuo de 74 años mucho
mayor que el agresor y su hijo que sólo tenían 50 y 17 años respectivamente, por lo que es
posible concluir que se encontraban en superioridad de fuerza (c.11).
De esto, sin embargo, nada hay que constituya una razón en contra (como
tampoco a favor) de la satisfacción de los presupuestos de la legítima defensa.
La cuestión crucial, antes bien, está en determinar cuál de los involucrados
agredió antijurídicamente al otro, de modo que éste haya podido defenderse
legítimamente, a menos que hubiera que negar la justificación en virtud de
una provocación suficiente por parte del propio agredido. De ello depende,
por lo demás, a quién quepa calificar de agresor y a quién, de ofendido.
Estos tres presupuestos de la justificación a título de legítima defensa,,
establecidos en el artículo 10 Nº4 del Código Penal, fueron objeto de espe-
cificación por parte de la Corte, que para ello se apoyó en distintas opinio-
24 Así Kindhäuser, U: Gefährdung als Straftat (Frankfurt a.M.; Vittorio Klostermann, 1989), pp. 92-3.
25 En relación con la (cuantiosa) jurisprudencia del año anterior, Mañalich, op. cit. en n.1, pp. 418-41.
nes doctrinales. Así, con cita a Jiménez de Asúa, definió la agresión ilegítima
como el “acto con que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un inte-
rés jurídicamente tutelado” (c.13); la necesidad racional del medio empleado,
con cita a Politoff, en el sentido de que “el interés dañado por esta [sic] [la
defensa] no debe ser mucho mayor que el interés defendido” (c.14); y la falta
de provocación suficiente, por último, con menciones a Groizard, Carrara y
algunos autores nacionales, como la ausencia de una provocación que “expli-
que de manera cumplida y satisfactoria” la agresión, que haga ésta natural
“desde el punto de vista psicológico” (c.15).
Sobre el sentido de cada uno de estos presupuestos se efectuaron consi-
deraciones extensas en el comentario del año anterior26. Lo que aquí interesa
es que la Corte entendiera que ninguno de ellos se satisfacía en el caso, lo cual
se seguiría de la siguiente consideración referida a los hechos, sobre la base de
lo declarado por el imputado mismo:
[...] se puede concluir que cuando el ofendido se opuso a que [el imputado] sacara ripio
del sitio que dijo que era de su propiedad, él “se indignó” en tal grado y agredió al ofendi-
do de tal forma que su hijo, con el que andaba, tuvo que intervenir “para que no siguiera
golpeando al ofendido” y que, al verse sangrando [a consecuencia de la defensa propia,
con una pala, de parte del ofendido], “se enloqueció perdiendo el control” (c.16).
La Corte consideró tan manifiesta la falta de plausibilidad de la invocación

de legítima defensa por parte del imputado que incluso agregó que ni
siquiera había base para estimar satisfechas las condiciones de aplicación de
la circunstancia atenuante de arrebato y obcecación (art. 11, circunstancia 5ª
CP), presumiblemente en el entendido de que la conducta previa de la víctima
en modo alguno había podio operar como un “estímulo poderoso” que diera
lugar a la reacción del imputado.
CULPABILIDAD: PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD

Al igual que en el marco de su jurisprudencia del año anterior, la Corte se
pronunció sobre el sentido y alcance de la presunción de voluntariedad fijada
en el inciso 2º del artículo 1º del Código Penal. La Corte, sin embargo, propuso
una concepción completamente divergente de aquella defendida en una de
sus decisiones del año 2004, sin siquiera dar cuenta del giro en su opinión.
En efecto, el año 2004, en contra Cano Cano27, la Corte había defendi-
do la interpretación de la disposición legal mencionada en el sentido de una
presunción general de dolo. Esta determinación fue, sin embargo, completa-
mente inadvertida por la Corte al año siguiente, cuando en contra Torres Rojas
ella misma sostuvo que “existen buenos motivos para poner en duda que la
referida presunción lo sea efectivamente del dolo” (c.6). Ciertamente, parece
26 Ibid 419-38. 27 Ibid 396-405.
sensato, como sugirió la Corte, dejar abierta una pregunta cuya respuesta re-
sulta ser dogmáticamente intrincada, cuando el caso de cuyo conocimiento se
trata admite ser resuelto sin entrar en ella. Pero esto no puede ser esgrimido
por un tribunal de casación que recién el año anterior ha emitido un pronun-
ciamiento categórico al respecto.
La inconsistencia manifestada en este escepticismo se volvió derecha-
mente auto-contradicción, cuando la Corte, en contra Medina Maturana, sos-
tuvo que la exigencia de voluntariedad establecida en el inciso 1º del artículo
1º del Código Penal (y que constituye el objeto de la “presunción” fijada en el
inc. 2°) ha de entenderse referida a la culpabilidad del autor, y específicamente
a la conciencia de la ilicitud de su actuar (c.16). De este modo la Corte pasó a
acoger la posición defendida, en su manual de la parte general, por el propio
ministro de la Corte que redactó los fallos tanto en contra Torres Rojas como
en contra Medina Maturana.
Según se discutió en el comentario del año anterior, la interpretación
de “voluntariedad” en el marco (de los dos primeros incisos) del artículo 1º
del Código Penal como culpabilidad en sentido estricto, esto es, como la ca-
pacidad de motivarse a actuar con arreglo a la norma de comportamiento, es
correcta. A favor de ella hablan tanto argumentos propiamente dogmáticos
referidos a la ordenación conceptual de los presupuestos del hecho punible
como argumentos referidos a la sistemática de la ley28. De la Corte Suprema
cabe esperar, sin embargo, algo más que un acierto recaído de vez en cuando
en alguna de las causas que llegan a su conocimiento, con amnesia respecto de
sus propios pronunciamientos previos más inmediatos.
ERROR DE PROHIBICIÓN
En contra Medina Maturana, recién comentado a propósito de la determinación
del alcance del concepto de voluntariedad en el contexto del artículo 1º
del Código Penal, la decisión de la Corte se concentró, sin embargo, en el
problema del error bajo el cual habría actuado el imputado, presuntamente
cometiendo un delito de hurto.. La sentencia de la Corte hace referencia a
una pregunta sumamente compleja de la doctrina del error, lo cual justifica su
análisis detallado.
En los hechos se trataba de la sustracción de un automóvil desde una
“compraventa” en la cual el autor de la sustracción, anterior dueño del automó-
vil, lo había dejado para su venta. Una vez perfeccionada ésta, y asumiéndose
que el comprador se hizo dueño del vehículo, el anterior propietario quiso
recuperarlo al no haber recibido el pago del precio por la venta del mismo. En
tanto la argumentación de la Corte descansa en la premisa de que el compra-
dor efectivamente se hizo dueño del automóvil, lo cual implica la verificación
28 Ibid 398-400.
de la tradición del mismo como modo de adquirir el dominio para aquél, esta
premisa se mantendrá para efectos de este comentario.
La Corte sostuvo que el sujeto había actuado, en términos generales,
bajo lo que se conoce como un error de prohibición, y más específicamente,
un error de prohibición indirecto,, que consiste en la representación errónea
de que el comportamiento en cuestión se encuentra permitido en tanto cu-
bierto por una causa de justificación, lo cual explica que esta clase de error
también se conozca como error de permisión. En la ilustración de la Corte:
El procesado sabía que apropiarse de una cosa está prohibido en general, pero creía, a
causa de una representación errónea de los hechos, que en el caso concreto contaba con
una autorización del derecho para ejecutarla. De este modo, a consecuencia de su equi-
vocación sobre las particularidades del acontecimiento fáctico, se encontraba en un error,
no sobre la tipicidad de su comportamiento (error de tipo) sino sobre la ilicitud del
mismo (error de prohibición) (c.8).
A continuación, la Corte indagó acerca de la posición categorial de esta clase
de error en el marco de lo que se conoce como la teoría de la culpabilidad,
la cual, en contraposición a la así llamada teoría del dolo, entiende que la
conciencia de la ilicitud, que resulta excluida cada vez que se afirma un
error de prohibición, no constituye un momento del dolo, sino que es un
presupuesto independiente de la imputación que ha de reconducirse al nivel
de la culpabilidad, y no al del injusto:
Que, contra lo que se sostiene en el recurso, la conciencia de que el hecho es ilícito no es
un elemento integrante del dolo, para cuya existencia basta con que el autor conozca que
en el caso dado concurren los presupuestos objetivos del hecho descrito por el tipo res-
pectivo y que quiera realizarlo. Por el contrario, la conciencia de la ilicitud constituye un
elemento autónomo del juicio de reproche, vale decir, de la culpabilidad pues, en efecto,
a nadie puede reprochársele haber ejecutado una conducta si no era consciente de que
se encontraba jurídicamente prohibida, ya que en tales circunstancias carecía de motivos
para abstenerse de incurrir en ella. Esta posición, que es absolutamente dominante en
las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparada, tiende también a serlo en la
nacional (c.9).
La Corte precisó, entonces, qué consecuencias se siguen del reconocimiento

de un error de prohibición, según éste sea invencible o vencible:
Que, con arreglo a lo expuesto, cuando el autor, como en el caso de autos, se encuentra en
error de prohibición, su comportamiento típico es doloso, pero resulta excluida la culpa-
bilidad, siempre que su falta de conciencia de la ilicitud sea invencible (esto es, inevitable
o excusable). Ello es así, porque para dirigirle un reproche por haberse conducido contra
los mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, basta con que el individuo haya
tenido la posibilidad de conocerlos y que no la haya aprovechado. Por eso, cuando el
sujeto incurre en un error de prohibición que le habría sido posible superar poniendo el
cuidado que le era exigible, su conducta usualmente habrá de ser castigada como dolosa,
si bien con una pena que puede ser atenuada (c.10).
Hasta este punto, las consideraciones de la Corte resultan intachables. Un

error sobre las condiciones fácticas que conllevan la realización del tipo penal,
esto es, que conllevan la realización de un comportamiento antinormativo, es
un error que excluye el dolo, lo cual a su vez excluye la imputación (ordinaria)
de la realización del tipo a título de infracción de deber, imputación que
constituye el “desvalor de acción” que co-define el injusto penal, pues el sujeto
que padece ese error no está en posición (actual) de evitar intencionalmente
la realización del tipo. En cambio, un error sobre la existencia o el alcance
de la norma de comportamiento respectiva (= error de prohibición directo),
o bien de una regla permisiva que desplace a aquélla en el sentido de una
causa de justificación (= error de prohibición indirecto o error de permisión),
no modifica la imputación del comportamiento a título de infracción de
deber, y por ende no obsta a la constitución del injusto penal, sino que sólo
excluye, eventualmente, la imputación (ordinaria) a la culpabilidad, en tanto
quien padece ese error no está en posición (actual) de motivarse a actuar de
conformidad con la norma de comportamiento29.
El problema está, sin embargo, en que la Corte sostuvo que el error que
habría padecido el imputado no se refería a la existencia o el alcance de una
causa de justificación, sino a los presupuestos fácticos de su satisfacción, lo
cual, en la terminología tradicional, se conoce como un error acerca de los pre-
supuestos objetivos de una causa de justificación, o más sencillamente, como
un error de tipo permisivo:
En el caso sub-lite, el procesado Medina Maturana se encontraba, precisamente, en un
error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación. En efecto, la com-
pleja trama de circunstancias fácticas que precedieron a la ejecución de su comporta-
miento típico, incrementada por la intervención casi con toda seguridad fraudulenta de
terceros intermediarios, lo condujo a la creencia errada de que, como el automóvil que
había ordenado vender no le había sido efectivamente pagado, el ordenamiento lo facul-
taba para obtener la solución de la deuda sustrayendo el vehículo de quien detentaba su
posesión; al obrar así, pensaba ejercitar legítimamente un derecho y, en consecuencia, se
creía cubierto por la causal de justificación a que se refiere el artículo 10 Nº10 del Código
Penal (c.12).
A este respecto, la Corte presentó un argumento para el encuadramiento de

esta clase de error como un error de prohibición, el cual, sin embargo, de ser
correctas las premisas de la Corte, tendría que ser tratado como error de tipo,
que es precisamente lo que distingue a la denominada teoría de la remisión a
las consecuencias jurídicas, en la cual la Corte pretendió hacer descansar su
decisión. Esta teoría sostiene, por una parte, que, dada su naturaleza, el error
acerca de los presupuestos objetivos de una causa de justificación es uno de
prohibición, o sea, que sólo excluye la conciencia de la ilicitud y no así el dolo;
29 Para esta reconstrucción analítica del tratamiento del error bajo la diferenciación de los dos
niveles de imputación, ibid 448-53.
pero, al mismo tiempo, que el mismo debe ser tratado, desde el punto de vista
de sus consecuencias, siempre que el error sea vencible, como si fuera un error
de tipo, esto es, que ha de tratárselo como un error que excluye la punibilidad
dolosa y que sólo deja la posibilidad de una punibilidad a título de delito
imprudente, para el caso en que la ley prevea, efectivamente, esta forma de
imputación respecto del tipo delictivo de que se trate. En palabras de la Corte:
Que, sin embargo, hacen excepción a lo dicho en el razonamiento anterior aquellos casos
en los cuales la falta de conciencia de la ilicitud se debe a que el autor cree, equivocada-
mente, que en el caso concreto concurren los presupuestos de una causal de justificación.
En ellos, en efecto, si bien es cierto que su error es de prohibición y, por consiguiente,
cuando es vencible o evitable subsiste el dolo de tipo, ha de tratárselos de manera más
benigna y, precisamente, como si en tal evento concurriera sólo imprudencia (culpa).
Ello se explica, porque en tal situación, a diferencia de lo que ocurre en los restantes
casos de error de prohibición, el autor se comporta de una manera fiel al derecho. En
efecto, si su representación de los hechos no fuera errónea y correspondiera a la realidad,
el ordenamiento jurídico la hubiera valorado como él lo hace, y lo habría efectivamente
autorizado para realizar la conducta típica. Cuando el autor acepta equivocadamente
los presupuestos de una causa de justificación reconocida por el Derecho, está ausente
la apostasía de los valores de la comunidad jurídica característica de los delitos dolosos.
El castigo sobre la base del tipo doloso no resulta justificado porque, como consecuencia
del error, el dolo no se muestra como portador del desvalor de la actitud interna propio
de los hechos dolosos. Por otra parte, además, el motivo del tratamiento privilegiado
de esta clase de error reside en su menor (que no inexistente) desvalor de acción. Tal
minoración se deriva de la conciencia del autor que cree estar obrando justificadamente
y que aquí se refiere a una causa de justificación reconocida por el Derecho (el autor
cree actuar legalmente en el sentido del Derecho positivo existente) (Hans-Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción de la
5edición por Miguel Olmedo Cardenete, editorial Comares, Granada, 2003, 41, IV, 1, d),
páginas 499 y 500) (c.11).
Esta toma de posición de la Corte no hace sino reflejar la más reciente toma de
posición que, en su calidad de autor de doctrina, el (entonces) ministro de la
Corte que redactó la sentencia aquí revisada ha pasado a defender en la última
edición de su manual, la cual fue considerada en el marco del comentario
a la jurisprudencia del año anterior30. De acuerdo a lo argumentado en ese
mismo comentario, tal concepción no es acertada. Pues el error acerca de las
condiciones fácticas de la realización del tipo de una causa de justificación
es, desde el punto de vista de las estructuras generales de la imputación,
exactamente equivalente al error sobre las condiciones fácticas de la
realización del tipo delictivo, o sea, un error que excluye la representación de
la posibilidad concreta de la realización de un comportamiento, que desde
el punto de vista del derecho – e independientemente del punto de vista
del autor, pues la conciencia de la ilicitud sólo importa en la imputación a la
culpabilidad – resulta ser antinormativo, ya sea porque el sujeto desconoce
30 Ibid 448.
que se dan las condiciones fácticas de la realización del tipo, ya porque el sujeto
erróneamente cree que se dan las condiciones fácticas que determinarían la
permisión excepcional de ese comportamiento en virtud de una causa de
justificación existente31.
Cuando esta última tesis se sitúa en el contexto de la llamada teoría de
los elementos negativos del tipo, según la cual los presupuestos fácticos de las
causas de justificación constituyen elementos negativos del tipo delictivo co-
rrespondiente, ella resulta ser auto-evidente: el error de tipo permisivo es, por
tautología, un error de tipo, y como tal excluye, por definición, el dolo. Pero
aun cuando no se parta de esa equiparación entre exclusión de la tipicidad y
exclusión de la antijuridicidad del comportamiento, la tesis de que el error
de tipo permisivo excluye el dolo se deja fundamentar, precisamente, en la
simetría de las estructuras de imputación de la realización del tipo delictivo
y de la realización del tipo de una causa de justificación, que es exactamente
lo que subyace a la posición de la denominada teoría “limitada” de la culpabi-
lidad, que en rigor, sin embargo, es la auténtica teoría de la culpabilidad en el
marco de la doctrina del error, esto es, la teoría que genuinamente propone
una solución sistemáticamente coherente de las diferentes formas del error
bajo la diferenciación de los dos niveles de imputación, esto es, imputación en
el marco del injusto e imputación en el marco de la culpabilidad32.
La teoría que remite a las consecuencias jurídicas, defendida por la
Corte, ha de ser rechazada. Un error de tipo permisivo no es un error que
tenga que ser tratado como si excluyera el dolo. Antes bien: se trata de un error
que efectivamente excluye el dolo.
Pero aquí debe advertirse otra cosa. Toda la disquisición de la Corte, y
que terminó en la absolución del imputado – en el entendido de que al encon-
trarse éste en tal error, y debiendo recurrirse, por analogía, a las consecuencias
jurídicas de un error de tipo vencible, que son las de la punibilidad a título de
imprudencia, la cual, sin embargo, no se encuentra reconocida para el delito
de hurto (c.14) – se hallaba totalmente fuera de lugar respecto del caso en
comento. Pues aquí no tuvo lugar error alguno sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación, sino sólo un error referido a la existencia de una
causa de justificación, lo cual constituye el caso paradigmático de error de pro-
hibición indirecto o error de permisión. La explicación de la confusión de la
Corte se encuentra en su desconocimiento de la relevancia de contextualizar
cada una de estas dos formas de error en el nivel de imputación correspon-
31 Ibid 453-4.

32 Fundamental Hruschka, J: “¿Realmente es ‘limitada’ la teoría ‘limitada’ de la culpabilidad? Adiós
a un debate”, en del mismo, Imputación y Derecho Penal (Navarra: Aranzadi, 2005), pp. 127-43. Véase
también Mañalich, J.P: “Consideraciones acerca del error sobre los presupuestos objetivos de las
causas de justificación”, 3 Revista de Estudios de la Justicia (2003), pp. 147-63.
diente, que es precisamente lo que fundamenta la consideración del error de

tipo permisivo como un error que excluye la imputación a título de dolo.
Para establecer si un sujeto ha actuado dolosamente ha de suponerse
que el mismo conocía perfectamente el alcance de la norma que prohíbe el
comportamiento por él realizado (o que ordena la realización del compor-
tamiento por él omitido), así como el alcance de las reglas permisivas que
eventualmente pudieran preterir, en el sentido de una causa de justificación,
la aplicabilidad de esa norma prohibitiva (o de mandato). Así, en el caso en
comento, debía partirse de la base de que el imputado conocía, por una parte,
la prohibición de sustraer cosas ajenas para apropiárselas, así como que sabía
que esa sustracción no resultaba cubierta por permisión alguna que excep-
cionalmente pudiese desplazar a aquélla. Esto, porque como la propia Corte
mantuvo en la sentencia de reemplazo, no hay norma alguna que conceda el
supuesto derecho a la autotutela invocado por el imputado, que pudiera en-
tonces ser reconocido como causa de justificación en el sentido del artículo 10
Nº10 del Código Penal:
Que la defensa del procesado, tal como se la ha formulado, no puede ser aceptada, pues
acogerla implica que es posible tomarse justicia de propia mano y ejercer una supuesta
autotutela respecto de un tercero no comprometido [en el caso, el comprador] (c.1).
Ciertamente, la fundamentación de la inexistencia de una autorización de

autotutela en casos como éste es mucho más compleja que lo sugerido por
la Corte. Pues por una parte, el argumento requiere, tomando en referencia
el artículo 494 Nº20 del Código Penal, que tipifica la llamada realización
arbitraria del propio derecho – y que comete quien con violencia se apodera
de cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella –, mostrar
que entre las condiciones de realización de este tipo delictivo, que por
consideraciones sistemáticas ha de implicar la falta de realización del tipo
del hurto y consiguientemente del robo, se encuentra el carácter actualmente
exigible del derecho personal de cuya realización arbitraria se trata. No siendo
actualmente exigible la deuda respectiva no decae la protección penal de la
propiedad del deudor, de modo que la sustracción de la cosa perteneciente
a éste constituye hurto, que era el título de punibilidad que venía en
consideración respecto del imputado en el caso examinado.
Por otra parte, el rechazo de la invocación de una justificación de la sus-
tracción habría tenido que incluir una referencia a la falta de plausibilidad de
recurrir a las reglas del estado de necesidad justificante (art. 10 Nº7 CP) y aun
de la legítima defensa propia (art. 10 Nº4 CP) a tal efecto, a favor de lo cual, en
todo caso, hablan las mejores razones, que en lo fundamental se concentran
en el principio de la primacía de los medios coercitivos estatales como criterio
de delimitación del alcance de esas causas de justificación relativas a situacio-

nes de necesidad por incumplimiento de obligaciones33.
El resultado correcto, de cualquier modo, tendría que haber sido, como
efectivamente sostuvo la Corte, que el derecho chileno no contempla semejan-
te autorización de la autotutela de derechos personales. Ahora bien, sobre la
base de esta definición, no había razón alguna para afirmar que el imputado
hubiese obrado bajo un error sobre los presupuestos fácticos de una causa
de justificación, pues esta consideración carece de sentido cuando la causa
de justificación no existe, esto es, cuando no hay regla permisiva alguna que
revierta el carácter prohibido del comportamiento a ser imputado. Cuando
éste es el caso, cualquier consideración relativa a un error de hecho al respecto
de parte del imputado deviene necesariamente irrelevante en el marco de la
constitución del injusto.
Considérese, por ejemplo, el caso de un hombre que cree descubrir a
su cónyuge manteniendo, en el acto, una relación sexual con una tercera per-
sona en un parque público, y que asume tener derecho a matar a su mujer en
virtud de una supuesta potestad marital, en circunstancias que quienes ahí
se encontraban son dos personas que nada tenían que ver con el sujeto, que,
sin embargo, da muerte a la mujer erróneamente identificada como su cón-
yuge. Ciertamente, aquí concurre un error de hecho, propiamente, un error
in personae. Este error, sin embargo, no constituye error alguno acerca del
presupuesto fáctico de una causa de justificación, pues ésta no existe. Bajo la
premisa contrafáctica de que el sujeto conoce el alcance de la prohibición de
matar a otro y de las permisiones que eventualmente puedan desplazar a ésta
(premisa que recién se levanta al momento del examen de las condiciones de
la imputación de culpabilidad), nada obsta a que se afirme dolo tanto respecto
de la satisfacción del tipo delictivo en cuestión (aquí: homicidio) como res-
pecto de la falta de satisfacción del tipo de alguna causa de justificación, pues
el derecho vigente no conoce permisión alguna en dicho sentido. Lo único
que se da en un caso como éste es un error de prohibición (indirecto), que
ha de ser planteado cuando esa premisa contrafáctica es hecha a un lado y se
plantea la pregunta de si, efectivamente, el sujeto estaba en posición de mo-
33 En particular, una justificación de la autotutela del crédito por estado de necesidad resulta
excluida por la exigencia de subsidiariedad que conlleva esta causa de justificación, que impone el
recurso al medio menos lesivo disponible que sea suficientemente apto para la defensa del bien puesto
en peligro. En tanto se trate de autotutela como realización arbitraria del pago, su permisión a título
de estado de necesidad se ve excluida, en tanto el acreedor que actúa con ánimo de apropiación (en
tanto actúa, en todo caso, con ánimo de hacerse pago respecto de una obligación de dar del deudor)
renuncia a recurrir al mero aseguramiento del objeto de su derecho, que supondría ponerlo a
disposición del tribunal competente. Y en cuanto a la imposibilidad de una justificación por legítima
defensa, son suficientemente poderosos los argumentos para negar que la omisión del cumplimiento
de una prestación adeudada pueda constituir una agresión ilegítima contra el acreedor.
tivarse a actuar de conformidad con la norma de comportamiento aplicable,

que es la pregunta de la imputación a la culpabilidad.
Pues bien, en el caso sobre el que se pronunció la Corte sólo podía tra-
tarse de un error de prohibición indirecto o error de permisión, cuyas conse-
cuencias depende del carácter invencible o vencible del mismo: siendo el error
de prohibición invencible, se excluye la imputación a la culpabilidad; siendo el
error de prohibición vencible, esto es, subsistiendo la llamada conciencia po-
tencial de la ilicitud, que en rigor no es más que un eufemismo para designar
la evitabilidad de la falta de conciencia de la ilicitud (en el sentido de una im-
putación extraordinaria)34, entonces a lo sumo cabe reconocer una atenuación
de responsabilidad a favor del sujeto. La solución de la atenuación facultativa
fue sugerida explícitamente por la Corte en su sentencia de casación (c.10).
La fundamentación del carácter vencible o evitable del error que la
Corte ofreció es, más allá de lo desafortunada de su decisión, importante:
Que, por otra parte, el error a que se refiere el considerando anterior era evitable o ven-
cible, ya que el encausado Medina pudo, si se hubiera esforzado más por hacerlo, supe-
rarlo. Dada su condición socio económica, así como su educación, que incluso incluye
unos estudios incompletos de Derecho, él estaba en situación de percibir, siquiera fue-
se imprecisamente, el carácter anómalo de su comportamiento y, cuando menos, ello
debió inducirlo a consultar la situación con quienes estuvieran capacitados para darle
una asistencia profesional competente. Su defensa ha sostenido que lo hizo, pues habría
requerido la opinión de un abogado, pero es lo cierto que de ello no existe en el proceso
prueba alguna (c.13).
Lo interesante de esa indicación de ciertos criterios con arreglo a los cuales

cabe determinar el carácter evitable o inevitable del error es que en ella queda
de manifiesto que el error que padeció el imputado no podía sino ser un error
de prohibición indirecto o de permisión (propiamente tal), y no uno de tipo
permisivo. Pues haber sido estudiante de derecho no conlleva una posición de
privilegio epistémico acerca de las condiciones fácticas en que tiene lugar un
comportamiento (y no faltará quien diga: ¡por el contrario!), sino a lo sumo una
posición de privilegio epistémico en cuanto al posible reconocimiento del estatus
normativo de un determinado comportamiento, que es precisamente lo que está
en juego cuando se trata de la determinación de un posible error de prohibición.
ERROR AL REVÉS Y DELITO FRUSTRADO

En contra Vásquez Gutiérrez, la Corte conoció de un recurso de casación
interpuesto en contra de una sentencia absolutoria frente a un cargo por estafa.
En lo que aquí interesa, la Corte mantuvo que por darse las condiciones de un
error de tipo al revés, esto es, de un error que (no excluye sino) fundamenta el
34 Mañalich, op. cit. en n.1, pp. 452-3.

dolo, en tanto la imputada habría actuado bajo la creencia errónea de que su

conducta satisfacía las condiciones de las que de hecho depende la realización
del tipo de la estafa del artículo 468 del Código Penal, lo correcto era afirmar
un delito frustrado, por no haberse dado la consumación del delito al no
producirse un perjuicio patrimonial para la víctima. La Corte agregó, empero,
que al faltar el perjuicio el hecho tendría que haberse considerado constitutivo
de mera falta de estafa, en el sentido del artículo 494 Nº19 del Código Penal,
lo cual habría exigido, entonces, la absolución de la imputada, dado que la ley
excluye, como regla general, la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado
tratándose de hechos constitutivos de faltas.
Lo primero que ha de analizarse es la afirmación de un error al
revés de parte de la imputada. En términos más precisos, lo que la Corte sos-
tuvo es que la imputada había actuado bajo un error de tipo al revés, esto es,
un error que consiste en el desconocimiento de una circunstancia fáctica que
impide la realización del tipo delictivo correspondiente. Aquí se trataba del
tipo de la estafa, que para estos efectos admite ser reconstruido como la des-
cripción de un comportamiento por el cual, a través de engaño, se condiciona
causalmente un error con que un sujeto efectúa una disposición patrimonial
desconociendo el carácter perjudicial de la misma. La circunstancia fáctica
que la imputada habría desconocido era una que, según el razonamiento de la
Corte, obstaba a la afirmación de un perjuicio patrimonial.
Para clarificar la línea argumental seguida por la Corte, es importante
precisar cómo sucedieron los hechos: el 15 de agosto de 2000 falleció un in-
dividuo; al día siguiente, la imputada y un sujeto que suplantaba al difunto
se presentaron en una notaría, donde suscribieron una escritura pública por
la cual el suplantado supuestamente vendía y transfería en el acto el único
inmueble de su propiedad a la imputada, donde ella había, efectivamente, con-
vivido con aquél; tras haber sido interpuesta querella en contra de la mujer
por parte de una hermana del difunto suplantado, la imputada, tras haberse
certificado su condición de indígena perteneciente a la etnia aymará, fue de-
clarada cónyuge del mismo, sobre la base de que ambos habían convivido por
un lapso superior a 15 años; dos días después de haberse dictado sentencia
condenatoria en su contra como autora de un delito de estafa contra la que-
rellante, se pronunció la declaración de posesión efectiva de los bienes del
difunto a favor de la imputada en su calidad de cónyuge sobreviviente y, por
ende, de heredera legítima.
La Corte validó la consideración esgrimida por el tribunal de segunda
instancia, en el sentido de que un particular no puede cometer el delito de fal-
sificación de instrumento público, tipificado en el artículo 194 en relación con
el artículo 193 del Código Penal, cuando la modalidad de falsificación no es
material sino ideológica, puesto que el particular no sería garante de la verdad
de las proposiciones expresadas en un documento público (c.5). Respecto de
esta consideración, con que la sentencia recurrida, revocando la de primera

instancia, había absuelto a la imputada, la Corte observó, sin embargo, que la
falta de punibilidad a título de falsificación de instrumento público no obs-
taba a la punibilidad a título de estafa, en tanto aquella falsificación hubiese
constituido el modo de cometer el engaño dirigido a producir un perjuicio
patrimonial, siempre que éste de hecho se produjera (ibid). Así, y en contra de
lo sostenido por el fallo de primera instancia, la Corte afirmó que el título de
punibilidad que podía venir en consideración era la figura del artículo 468 del
Código Penal, y no el tipo residual de estafa del artículo 473 del Código Penal,
pues de haber tenido lugar una defraudación, el medio de su comisión habría
sido el fingimiento de una “negociación imaginaria” (c.6).
Pero a continuación la Corte argumentó que en el caso la supuesta víc-
tima de la defraudación no habría sufrido perjuicio patrimonial alguno, dado
que en definitiva aquélla había resultado no tener título sucesorio respecto de
la herencia del causante, dado que la propia imputada había sido declarada
cónyuge en razón de su convivencia prolongada con el mismo, de conformi-
dad con el artículo 4º de la ley 19253, sobre protección, fomento y desarrollo
de los indígenas. Esta circunstancia habría obstado, entonces, a la realización
(completa) del tipo de la estafa, lo cual no se oponía, sin embargo, a que la im-
putada hubiese actuado bajo la creencia de que su comportamiento, tal como
ella lo preveía, hubiera de satisfacer la descripción típica correspondiente, esto
es, hubiera producido un perjuicio patrimonial para la querellante.
Esto es lo que hace posible reconocer un error de tipo al revés, esto es,
una representación errónea de la realización del tipo a través de la acción de
la imputada, configurándose así el dolo correspondiente. Faltando, empero, la
realización (objetiva) del tipo delictivo en cuestión y con ello no consumán-
dose el delito en cuestión, la imputación a título de dolo sólo puede darse en la
forma de una tentativa, y tratándose de una tentativa acabada, como lo era en
el caso, de un delito frustrado. De acuerdo a la propia explicación de la Corte,
tomando como base la opinión de Politoff:
El autor, de acuerdo con el criterio de un hombre razonable, se representa, ex-ante, la
concurrencia en los hechos de todos los elementos del tipo objetivo del delito de que se
trate pero, en la realidad, uno o más de ellos están ausentes. Ordinariamente esa configu-
ración dará origen a una tentativa; en nuestro ordenamiento jurídico, cuando el elemen-
to que falta es, como en este caso, el resultado (el perjuicio para el patrimonio ajeno) se
configurará un delito frustrado (c.8).
En cuanto a la referencia a la perspectiva ex ante “de acuerdo con el criterio
de un hombre razonable”, ha de tenerse en cuenta que ella concierne la
fundamentación del injusto de la tentativa, de modo que bajo la adopción
de una tal perspectiva objetiva ex ante lo que en todo caso se obtiene es una
exclusión de la punibilidad de la llamada tentativa irreal o supersticiosa
(cuya falta de punibilidad, en todo caso, se deja explicar bajo la exclusiva
consideración de falta de dolo, cuando éste es definido correctamente), y

más discutiblemente, de la así llamada tentativa inidónea, según cómo se
configuren los presupuestos de ésta35.
Dejando este último problema de lado, la toma de posición de la Cor-
te en cuanto a la calificación del hecho como delito frustrado de estafa pre-
supone la respuesta de una serie de preguntas dogmáticamente intrincadas.
Pero aun suponiendo que la conducta de la imputada hubiera ocasionado un
perjuicio patrimonial a la hermana del fallecido, la afirmación de la Corte
en cuanto a la inexistencia de tal perjuicio en definitiva debido al posterior
reconocimiento de la calidad de cónyuge sobreviviente de la imputada en rela-
ción con el causante y a la consecuente adquisición del inmueble por sucesión
por causa de muerte por parte de la misma, resultaba digna de consideración
detallada. Pues ello presupone identificar, con precisión, el momento en que
cabe reconocer la producción del perjuicio patrimonial en la estafa. En el caso,
la declaración de la posesión efectiva tuvo lugar con posterior al pronuncia-
miento de la sentencia condenatoria, aun no ejecutoriada, en el contexto de lo
cual, por ejemplo, la cuestión acerca del efecto retroactivo de esa declaración,
así como del reconocimiento de la calidad de cónyuge, tendría que haber sido
objeto de atención.
Todas estas cuestiones, no obstante, exceden el ámbito de este comenta-
rio, en tanto se trata de problemas específicos que tendrían que ser examina-
dos en el marco de las cuestiones de la parte especial. Lo que aquí ha enfatizar-
se es el modo en que la Corte alcanzó su decisión, que en definitiva consistió
en la absolución de la imputada fundada en una calificación del hecho como
una falta frustrada de estafa. Como se indicó al principio, el razonamiento
consistió en que la inexistencia de perjuicio patrimonial habría tenido como
consecuencia que la hipótesis específica de estafa a tener en cuenta era la de la
falta tipificada en el artículo 494 Nº19, por ser “la más leve”. Dado que en todo
caso se trataba de una estafa no consumada, precisamente por la inexistencia
35 Ello depende de si la idoneidad de la tentativa se determina desde un punto de vista ex ante o
ex post. La adopción de una perspectiva objetiva ex ante sólo excluye la punibilidad de la tentativa
inidónea si la falta de idoneidad de ésta también se determina ex ante, tal como se afirma, por
ejemplo, en la doctrina alemana dominante. Pero si la inidoneidad de la tentativa depende de un
juicio ex post, tal como tradicionalmente se postula en la doctrina chilena, entonces la adopción de
una perspectiva objetiva ex ante no excluye la punibilidad de una tentativa (ex post) inidónea. Así, si
A entra al dormitorio de B y dispara contra lo que parece ser B durmiendo cubierto por su ropa de
cama, en circunstancias que un observador dotado de conocimientos promedios también hubiese
asumido que B se encontraba durmiendo en la cama, entonces se satisface el criterio de la relevancia
típica bajo una perspectiva objetiva ex ante, a pesar de que la tentativa es, desde un punto de vista
ex post, absolutamente inidónea, en caso de que lo que se halle cubierto por la ropa de cama sea un
conjunto de almohadas. Sobre este problema véase Mañalich, J.P: “La tentativa y el desistimiento
en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales”, 4 Revista de Estudios de la Justicia (2004),
pp. 146-51. Lo que el problema muestra, sin embargo, es que el criterio mismo de la peligrosidad
objetiva ex ante, tal como se construye desde la teoría de la imputación objetiva, resulta superfluo y
en tal medida incorrecto.
de perjuicio patrimonial, la Corte sostuvo que el grado de realización de esa

falta había correspondido al de un delito frustrado, en el sentido del artículo
7º del Código Penal. Y puesto que de acuerdo con la regla general del artículo
9º, la tentativa y el delito frustrado no son punibles tratándose de faltas, la
conducta de la imputada no resultaba punible (c.10).
La falacia cometida por la Corte es de factura mayor. Ella consiste en
la introducción subrepticia de una doble consideración de la inexistencia de
perjuicio patrimonial: por una parte, como razón para afirmar la falta de con-
sumación de la estafa; por otra, como razón para afirmar la calificación de la
estafa como mera falta. Pero la estafa constitutiva de mera falta, tipificada en
el artículo 494 Nº19 del Código Penal, también es una estafa consumada. Y
esto significa: ella también requiere la producción de un perjuicio patrimonial,
por más mínimo que éste sea. Ahora bien, para determinar qué clase de de-
lito habría constituido la respectiva estafa consumada, de haberse satisfecho
las condiciones de su realización completa, lo cual incluye el perjuicio, ha de
tomarse, como punto de referencia, la hipótesis de estafa que de hecho se ha-
bría realizado si el perjuicio en cuestión se hubiera producido, tal como se lo
representó la imputada. En el caso en cuestión se habría tratado de una estafa
de cualquier modo constitutiva de simple delito, en alguna de las variantes del
artículo 468 en relación con el artículo 467 del Código Penal, dado que el per-
juicio correspondiente, de haberse producido, habría en todo caso excedido el
valor de una UTM: lo que estaba en juego era la propiedad sobre un inmueble.
Cuando se piensa en que la función de la Corte, en tanto tribunal de
casación, tendría que consistir en la elaboración de criterios orientados a pro-
ducir uniformidad en la jurisprudencia, resulta irresistible la idea, frente a un
fallo como éste, de que quizá la judicatura chilena nada gana teniendo esta
Corte Suprema.
COAUTORÍA
Regulación legal
La Corte tuvo ocasión de pronunciarse más de una vez acerca de las condiciones
bajo las cuales la realización de un tipo delictivo puede ser imputada a varios
intervinientes a título de coautoría. En contra Illanes Becerra la Corte validó
una sentencia condenatoria por robo con violencia cometido en coautoría, a
propósito de lo cual ofreció una puntualización acerca de la sistemática de
la ley que resulta de interés mencionar. Sin profundizar al respecto, la Corte
hizo suya la siguiente determinación efectuada por la sentencia impugnada en
cuanto a la intervención del recurrente, en el sentido de que, “encontrándose
acreditado el hecho de haberse concertado con los demás individuos para la
perpetración del ilícito e intervenido en su consumación de manera inmediata

e indirecta” (c.6), la fundamentación de su responsabilidad a título de autor
del respectivo delito de robo se ajustaría a lo previsto en el Nº1 del artículo 15
del Código Penal.
Esta puntualización es importante, porque ella conlleva la asunción de
que la regulación de la coautoría en el marco del artículo 15 no se encuentra
restringida a su Nº3, en que el criterio para la identificación para la organiza-
ción conjunta del hecho, que posibilita la imputación de cada contribución
individual a cada uno de los sujetos coordinados es el concierto previo, sino
que también en el Nº1 cabe entender reconocido un criterio para la imputa-
ción a título de coautoría, que a diferencia de aquél, se perfila como prima-
riamente objetivo (sin perjuicio de las condiciones generales de imputación
subjetiva)36. Una mayor precisión en cuanto al sentido en que la Corte parece
en todo caso entender que el concierto con los demás intervinientes también
constituiría un criterio para el fundamento de la responsabilidad como (co)
autor de acuerdo con el Nº1 del artículo 15, no alcanza a obtenerse de su pro-
nunciamiento.
“Comunicabilidad” de abusos deshonestos

En contra Zapata Zapata la Corte emitió un importante pronunciamiento
al conocer de un caso en que se trataba de la comisión conjunta de un delito
de robo con intimidación por parte de dos sujetos, uno de los cuales, además,
habría perpetrado una penetración por vía anal y oral a una de las víctimas del
robo, que de acuerdo con la Corte había de ser calificado de abusos deshonestos,
en tanto los hechos habían acontecido con anterioridad a la modificación
del artículo 361 del Código Penal introducida por la ley 19617, que pasó a
definir la conducta típica, en términos explícitos, como penetración por vía
vaginal, anal u oral. La pregunta de si efectivamente la penetración anal de un
individuo de sexo femenino quedaba excluida del ámbito típico de la violación
con anterioridad a esa reforma legislativa, excede el marco de este comentario.
Lo que aquí interesa es examinar la argumentación ofrecida por la Cor-
te, en su sentencia de reemplazo, para fundamentar la responsabilidad del
otro coautor del robo, también a título de autoría, respecto del delito de abu-
sos deshonestos, ejecutado de propia mano por el otro interviniente:
Sin embargo, no es posible dar lugar a la alegación de la defensa de los autores sobre la
no comunicabilidad de esta circunstancia en el encartado Vilches, ya que si bien consta
de autos que él no participó del ilícito, no solo aceptó todo lo que Zapata hizo en la
persona de [la víctima], sino que no trató de impedir de alguna manera los actos que
realizaba su coreo por lo que, en atención a lo que previene el inciso segundo del artículo
36 Para esta sugerencia a propósito de la jurisprudencia del año anterior, Mañalich, op. cit. en n.1,
p. 476.
64 del Código Penal, ambos procesados deben responder como autores materiales de los
hechos en igual forma (c.5).
El fundamento ofrecido por la Corte es problemático. Por una parte, la

referencia al inciso 2º del artículo 64 del Código Penal se encuentra, en más de
un sentido, fuera de lugar. Por una parte, hay buenas razones para resistir la
idea de que esa disposición sea relevante fuera del ámbito de la comunicabilidad
de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, esto es, atenuantes y
agravantes como criterios de determinación de la pena. Para el establecimiento
de la realización típica que puede ser objeto de imputación a título de
intervención principal (autoría) o accesoria (participación), el artículo 64 no
ofrece criterio alguno, tampoco en el ámbito de los delitos especiales. Pues en
el ámbito de los delitos especiales se trata de circunstancias que co-definen la
descripción de la conducta típica, de modo que la pregunta se circunscribe a
quién y a qué título puede imputarse la realización del tipo en casos en que
más de un sujeto ha intervenido en el hecho.
Pero aun suponiendo que el artículo 64 fuera relevante en este contexto,
como de hecho lo sostiene una parte importante de la doctrina nacional, no es
para nada claro que el mismo sea aplicable en un caso como el aquí examina-
do. Pues incluso planteado de ese modo, el problema de la comunicabilidad
se encuentra restringido al ámbito de los delitos especiales, en términos de la
pregunta de si la calidad especial exigida por la descripción típica para funda-
mentar (en los delitos especiales propios) o modificar (en los delitos especiales
impropios) el injusto del hecho es “comunicable” al extraneus, esto es, a aquel in-
terviniente en quien esa calidad no se presenta. En el marco de un delito como
el de abusos deshonestos, empero, la distinción entre intraneus y extraneus ca-
rece de sentido, porque el mismo no constituye un delito especial: el destina-
tario de la norma de comportamiento que prohíbe la conducta descrita como
constitutiva de abusos deshonestos no restringe su círculo de destinatarios a
sujetos que ostenten una determinada calidad o condición especial, de modo
que en principio cualquiera persona puede venir en consideración como autor.
El considerando de la Corte parcialmente trascrito, sin embargo, hace
posible suponer que ella entendió que el problema de la comunicabilidad se
planteaba en la medida en que el delito de abusos deshonestos pudiera ser
considerado un delito de propia mano, esto es, un delito que por la connota-
ción de su descripción típica sólo puede ser cometido, a título de autor, por
aquel sujeto que realiza de propia mano, en su propia persona, el compor-
tamiento prohibido, como es el caso, por ejemplo, tratándose del delito de
manejo en estado de ebriedad37. Si bien la implicación central de la catego-
rización de un delito como de propia mano generalmente se identifica con
la exclusión de la posibilidad de una autoría mediata a su respecto, la misma
37 Kindhäuser, op. cit. en n.3, § 8/23.

consideración es enteramente extensible a la coautoría38, en tanto se trate de

casos en que al menos uno de los intervinientes en el hecho no realizó, de
propia mano, la descripción de la conducta típica. Así, cabría entender que
la Corte recurrió al artículo 64 para legitimar la imputación de la realización
típica de los abusos deshonestos, a título de coautoría, a aquel interviniente
que de hecho no abusó sexualmente de la víctima.
Pero esto tampoco sería acertado. Pues lo que ello sugiere, de una parte,
es una comprensión de los delitos de propia mano como delitos especiales,
que distorsiona el sentido de esta última categoría. Lo distintivo de los delitos
especiales es la exigencia de una calidad especial de la persona que está en
posición de llevar a cabo el comportamiento típico, lo cual se corresponde
con una restricción del círculo de los destinatarios de la norma de comporta-
miento. Nada de esto es predicable de los delitos de propia mano, cuya pecu-
liaridad es la restricción de la posibilidad de imputar la realización del tipo a
sujetos que no han realizado, de propia mano, el comportamiento prohibido,
en atención al fundamento material de la norma de comportamiento respec-
tiva, que determina el carácter excepcionalmente personalísimo a su quebran-
tamiento imputable.
Pero por otra parte, la consideración de los abusos sexuales como un
delito de propia mano, no obstante su difusión en la doctrina chilena, resulta
igualmente problemática. Desde ya, porque la misma no se deja conciliar con
la identificación de la autodeterminación sexual como bien jurídico protegi-
do por la norma de comportamiento correspondiente. Lo distintivo de los
delitos de propia mano se encuentra en que el desvalor del comportamien-
to típico depende de su realización (“físicamente”) inmediata por parte de la
persona a quien se atribuye la autoría del hecho, que por lo mismo es siem-
pre, trivialmente, autoría directa. Cuando determinados delitos de significa-
ción sexual son entendidos como delitos de propia mano, lo que se asume es
que la ejecución “de propia mano” del acto de significación sexual es relevante
para la determinación de su ilicitud. Esto, sin embargo, es incompatible con
la fundamentación de la prohibición del comportamiento en atención a su
lesividad para la autonomía sexual de la víctima, resultando más bien propio
de una concepción que identifica el objeto de protección de la norma con
determinados estándares de moral sexual convencional. Desde el punto de
vista de la protección de la autonomía sexual del afectado, empero, que es lo
que hace posible identificar el injusto objetivo del delito con la lesión de un
bien jurídico personalísimo, no hay razón alguna para restringir el círculo de
destinatarios de la norma a aquel que ejecuta de propia mano los actos de
relevancia sexual.
38 Así Jakobs, G: Strafrecht Allgemeiner Teil (Berlín: Walter de Gruyter, 1991), 21/22.
La auténtica pregunta, entonces, tenía que consistir en si los abusos

deshonestos cometidos de propia mano por uno de los involucrados podían
ser reconducidos al ámbito de organización conjunta del hecho que funda-
mentaba, sin dificultad alguna, la imputación del robo a título de coautoría.
Con otras palabras: la pregunta era si los abusos deshonestos formaban parte
del hecho conjuntamente organizado por ambos intervinientes, o si por el
contrario constituyeron un exceso de uno de los perpetradores del robo, en-
tendiéndose por exceso de un coautor aquella dimensión del suceso que que-
da fuera del esquema común de interpretación que hace posible la atribución
de cada aportación individual como acción al mismo tiempo propia y ajena a
cada uno de los intervinientes vinculados por ese esquema de interpretación,
quienes en esta exacta medida se constituyen en coautores del hecho39.
Para esto no se requiere, ciertamente, un acuerdo explícito, pero tampo-
co basta con que uno de ellos aproveche unilateralmente la ocasión creada a
través de la aportación ajena. Se trata, antes de bien, del reconocimiento de un
esquema común de interpretación que haga posible la consideración de que
cada uno de los involucrados actúa tanto por cuenta propia como por cuenta
de cada uno de los demás, de modo que cada aportación sea simultáneamente
imputable como acción propia y ajena40. La pregunta de si esta condición se
satisfacía en el caso supone una determinación más precisa de las circunstan-
cias del hecho. Hay que enfatizar, empero, que un acuerdo explícito en cuanto
abusar sexualmente de una de las víctimas del robo no habría sido condición
necesaria para la imputación a ambos de los abusos deshonestos. Un acuerdo
implícito, manifestado a través de actos concluyentes, tendría que ser consi-
derado suficiente, siempre que el mismo alcance a objetivarse en una contri-
bución determinante, aunque no necesariamente ejecutiva de una parte de la
descripción de la conducta típica, por parte del interviniente de cuya eventual
responsabilidad se trata.
Es importante, no obstante, que en los fundamentos ofrecidos por la
Corte se insinuaba otra posibilidad de fundamentar la punibilidad del impu-
tado en cuestión como autor de los abusos deshonestos cometidos de propia
mano por el otro, al indicar que él mismo, sin tomar parte activa en el contac-
to sexual, no había impedido que éste ocurriera. Podría pensarse, entonces, en
la posibilidad de fundamentar esa punibilidad en el sentido de un delito de
comisión por omisión. Ello hacía necesaria la fundamentación de la posición
de garante en virtud de injerencia (= actuar precedente), dada la intervención
en la comisión del robo y de la privación de libertad en él implicada, en el
contexto de la cual tuvo lugar el abuso sexual, de modo que el otro coautor
del robo hubiese aparecido como destinatario de un mandato de impedir su
39 Kindhäuser, op. cit. en n.3, § 40/19-20. Esto rige cuando se trata de un coautor. Una intervención
en un hecho principal ajeno constitutiva de mera participación, en cambio, no es suficiente.
40 Ibid § 40/6.
padecimiento por parte de la víctima. A favor de la fundamentación de una

tal posición de garante por injerencia parece haber razones suficientes41. Pero
esta forma de punibilidad a título de comisión por omisión resulta en todo
caso subsidiaria frente a la punibilidad por delito de comisión activa que se
sigue de la imputación de los abusos sexuales a título de coautoría, cuando
ésta es susceptible de ser fundamentada.
41 Ibid § 36/63.

DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA PENA
En el periodo revisado, la Corte Suprema emitió una serie de pronunciamientos

acerca de cuestiones relativas a las reglas de determinación y ejecución de
la pena. El análisis comprensivo de estos pronunciamientos hace posible
agruparlos en las siguientes secciones principales: (1) concurso de delitos;
(2) reglas especiales sobre determinación del marco penal; (3) discreción
judicial en la determinación de la pena; (4) atenuantes en particular; (5)
agravantes en particular; (6) cómputo de la prisión preventiva para los efectos
del cumplimiento de una pena privativa de libertad; y (7) cuestiones sobre
imposición y ejecución de penas accesorias. A continuación se ofrece un
comentario de los pronunciamientos de la Corte según el esquema de análisis
recién esbozado. En varias de las cuestiones a tratar, el comentario descansará
en consideraciones desarrolladas en el comentario correspondiente referido a
la jurisprudencia del año 2004, donde muchos de los mismos problemas ya
fueran planteados y discutidos1.
CONCURSO DE DELITOS
Concurso real y pluralidad de acciones
En contra Zapata Zapata la Corte conoció de un caso en que se planteaba
la responsabilidad penal de dos sujetos por delitos de robo con violencia o
intimidación y violación, este último posteriormente calificado como de
abusos deshonestos. El caso presenta varias cuestiones que ameritan un
tratamiento diferenciado, las cuales corresponden a otras secciones de este
y otros comentarios. Lo que en este contexto interesa es que la Corte haya
mantenido las condenas en contra de los involucrados tanto por robo como
1 Mañalich, J.P: “Determinación y ejecución de la pena”, 2 Com 483-529.

Mañalich | Determinación y Ejecución de la Pena
3 Rev D. UAI (2013) 289-317
© 2013 Juan Pablo Mañalich Raffo
por abusos deshonestos, imponiendo las penas correspondientes bajo un

régimen de acumulación material, que es el previsto por el artículo 74 del
Código Penal. Esto interesa no porque en el caso se hayan dado las condiciones
que hacen posible la aplicación del régimen previsto en el artículo 509 del
Código de Procedimiento Penal, a saber, el régimen de acumulación jurídica
por reiteración de delitos de la misma especie, pues entre ambos delitos no se
daba esta relación (dado que el robo y los abusos deshonestos se encontraban
tipificados en títulos distintos del Código Penal), sino por el hecho de que el
tribunal hubiera descartado sin más la posibilidad de afirmar un concurso
ideal entre ambos, que pudiera haber conducido a la aplicación de la regla de
absorción prevista en el artículo 75 del Código Penal.
Lo que la Corte no puso en cuestión, por ende, es que entre ambos he-
chos delictivos se haya dado una relación de concurso real (o material), cuya
diferencia específica en relación con el concurso ideal se encuentra en que éste
supone una relación de unidad de acción entre las realizaciones típicas concu-
rrentes, mientras que aquél supone una relación de pluralidad de acciones. La
pregunta que cabe plantear, entonces, es si en el caso la relación entre el robo
y los abusos deshonestos era, efectivamente, de pluralidad de acciones.
La pertinencia de esta pregunta se debe a que tanto el robo como los
abusos deshonestos fueron cometidos en el marco de una misma situación de
ejercicio de coacción por parte de los imputados respecto de los moradores
de la vivienda en que tuvieron lugar los hechos. Según la descripción que la
Corte hizo suya, los dos sujetos se habrían valido de armas de fuego para
lograr, mediante amenaza, tanto la sustracción de los objetos de propiedad
de los moradores como la tolerancia de la penetración por vía anal y la suc-
ción del pene de uno de los intervinientes por parte de la víctima de los (así
calificados) abusos deshonestos graves. La pregunta apunta, por ende, a si
la coacción mediante amenaza grave (en todo caso constitutiva del delito de
amenazas condicionales del art. 296 CP) habría sido la misma en el contexto
de la comisión del robo y en el contexto de la comisión de los abusos desho-
nestos, de lo cual podría haber dependido el reconocimiento de una unidad
de acción en el sentido de una identidad parcial de la acción ejecutiva.
La explicación de la inexistencia de consideraciones al respecto por par-
te de la Corte se encuentra en que ésta desconoció, así como también lo hicie-
ron los tribunales de primera y segunda instancia, que tanto el robo como los
abusos deshonestos tuvieron lugar en el marco de una privación de libertad
cometida en contra de los moradores de la vivienda, que en principio parece-
ría constitutiva de secuestro en el sentido del artículo 141 del Código Penal.
Ciertamente, hay buenas razones para estimar que la consideración de esta
privación de libertad de todas formas habría carecido de consecuencias prác-
ticas para el caso, pues ella podría haberse estimado preterida, en el sentido de
un concurso aparente, a favor del robo, en tanto el desvalor de injusto de éste,
DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA PENA 291
en atención a las circunstancias particulares del caso, parece englobar el des-

valor de injusto de aquélla. El punto está en que lo que la referencia explícita
a esa privación de libertad cometida a través de amenaza coercitiva conlleva es
el reconocimiento de que eventualmente pudiese haberse dado una relación
de identidad parcial de acción entre el robo y los abusos deshonestos, lo cual
podría haber constituido la base para la afirmación de un concurso ideal y no
de un concurso real, como sin embargo, y tácitamente, lo afirmó la Corte.
Sin embargo, hay razones suficientes para validar la decisión alcanzada
por la Corte en el caso. La consideración fundamental a este respecto es que
ni la coacción mediante amenaza implicada en la comisión del robo ni aque-
lla a través de la cual se cometieron los abusos deshonestos son idénticas a
la coacción mediante amenaza a través de la cual se cometió la privación de
libertad, en el marco de la cual tuvo lugar la comisión de los dos primeros de-
litos señalados. Esto, porque tanto la conducta respectivamente constreñida
(tolerar la sustracción de los objetos de la apropiación, por una parte, tolerar y
realizar ciertos actos de significación sexual, por otra) como los destinatarios
de la coacción son diferentes en uno y otro caso. La mera coincidencia, en el
sentido de una estrecha conexión temporal entre una y otra coacción, incluso
en términos de su posible simultaneidad, es irrelevante. Esto no obsta, empe-
ro, a que tenga sentido pensar en casos en que sí pudiera darse tal relación de
identidad. Por esto, la pregunta no advertida por la Corte tiene importancia.
Aumento de pena por reiteración de

delitos de la misma especie
La Corte tuvo ocasión de pronunciarse sobre el sentido de la regla del artículo
509 del Código de Procedimiento Penal en contra Ahumada Acuña. Esta regla
establece el régimen de determinación del marco penal aplicable en casos de
concurso real o material, cuando los tipos delictivos realizados constituyen
delitos de la misma especie, donde el criterio para esto se encuentra en su
tipificación legal en el mismo título del Código Penal (bajo la regla equivalente
del art. 351 CPP aquel criterio puramente formal se sustituye por uno material,
referido a la afectación de un mismo bien jurídico.) Aquí se trata de un
régimen de acumulación jurídica o exasperación de la pena, a diferencia del
previsto en el artículo 74 del Código Penal, que es de acumulación material2.
La Corte conoció de un recurso de casación en el fondo presentado por
uno de los imputados, que había sido condenado como autor de un delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, de
uno de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado y de uno de robo con
fuerza en las cosas de especies ubicadas en bienes nacionales de uso público,
2 Ibid 503. Para la demarcación frente a la figura del delito continuado, ibid 487-90.
imponiéndosele una pena de presidio mayor en su grado máximo, de quince

años y un día. Esta pena fue fijada sobre la base del incremento en dos grados
de la pena de presidio mayor en su grado mínimo, correspondiente al delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, de
conformidad con la regla del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal.
La sentencia de primera instancia había sostenido que para el condena-
do resultaba más favorable la estimación de las diversas realizaciones típicas
“como un solo delito”, sugiriendo, de este modo, que la regla a aplicar era la
del inciso 1º del artículo 509. Esto es un error. Pues por las diferencias en su
tipificación legal, la comisión de un robo con fuerza en las cosas en lugar habi-
tado (o destinado a la habitación), la de un robo en lugar no habitado, y la de
un robo de especies ubicadas en bienes nacionales de uso público, no pueden
ser asimiladas en el sentido de un solo delito, desde ya porque el marco penal
asignado a ellos es diferente. La regla a aplicar era, antes bien, la del inciso 2º
del mismo artículo 509, que dispone que no pudiendo estimarse las distintas
infracciones como un solo delito, ha de tomarse como base la pena asignada
al delito que, atendidas “las circunstancias del caso”, tenga la mayor penalidad
aisladamente considerada, “aumentándola en uno, dos o tres grados según sea
el número de delitos”.
El recurso de casación se fundaba en que tanto el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado como el de robo con fuerza en las cosas
en lugar no habitado no podían calificarse de consumados, sino sólo de frus-
trados, de modo que la pena correspondiente a cada uno debía ser rebajada
en un grado, tal como lo prevé el artículo 51 del Código Penal. Siendo la pena
de un delito frustrado de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado de
presidio menor en su máximo, sostenía el recurrente, la aplicación de la regla
del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal debía conducir al aumen-
to en un solo grado, de modo que la pena a imponer correspondía a una de
presidio mayor en su grado mínimo.
La Corte, con razón, mantuvo que el artículo 509 del Código de Pro-
cedimiento Penal no restringe el aumento de pena a un solo grado, sino que
contempla un aumento de uno, dos o tres grados. La Corte complementó esta
constatación, inequívocamente correcta, con la afirmación de que la deter-
minación del quantum de ese aumento era en todo caso discrecional para el
tribunal de fondo3, de modo que aun siendo efectiva la alegación del recurren-
te, la pena impuesta podría haber alcanzado de todas formas la de presidio
mayor en su grado máximo, por aumento de la de presidio mayor en su grado
máximo en tres grados.
Esta última tesis resulta problemática. Pues según ya se indicó, el inciso
2º del artículo mencionado sujeta la magnitud del incremento de la pena a la
3 Ibid 503-4.
variable de cuántos sean los delitos cometidos. Esto sugiere que cabe correla-
cionar el número de grados en que puede aumentarse la pena a ser impuesta
y el número de realizaciones delictivas de cuya concurrencia se trata. Siendo
esto así, resulta plausible sostener que la base de la pena ha de determinarse
según el marco penal del delito que conlleve la pena más alta, aumentándose
en un grado (hasta un máximo de tres) por cada delito adicional que concurra
con aquél. Así, la pena a imponer al recurrente tendría que haber sido una de
presidio mayor en su grado medio.
Por cierto, este “tendría que haber sido” se formula en el sentido de las
representaciones del legislador penal chileno, que cree aceptable la imposición
de una pena privativa de libertad de diez años y un día a quince años como
consecuencia de la comisión de meros delitos contra la propiedad.
Concurso ideal por preterintencionalidad

En contra Ceballos Vil1anueva la Corte efectuó un importante pronunciamiento
en relación con el caso de un sujeto que había sido condenado como autor
de un delito de homicidio doloso, sosteniendo la Corte que la correcta
calificación del hecho se encontraba en la afirmación de preterintencionalidad
y no de dolo de homicidio, de modo que el imputado debía ser condenado
por un delito doloso de lesiones graves, en el sentido del artículo 397 Nº2 del
Código Penal, en concurso con un homicidio imprudente (o “cuasidelito” de
homicidio), de acuerdo con la regla del artículo 490 en relación con el artículo
391 Nº2 del mismo código. Lo que en este contexto importa es la correcta
calificación de la relación entre ambos hechos punibles por parte de la Corte,
en el sentido de que se trata de un concurso ideal.
La postulación del concurso ideal es de interés por dos razones. Por
una parte, porque ella encierra una comprensión correcta de la relación entre
dolo e imprudencia en cuanto formas alternativas de imputación subjetiva,
susceptibles de referirse a un mismo comportamiento, que constituye el obje-
to de la imputación, independientemente de que ese comportamiento resista
más de una descripción típicamente relevante. Que haya concurso ideal supo-
ne que entre los delitos concurrentes se da una relación de unidad de acción.
Esto es correcto en un caso de preterintencionalidad como el aquí considera-
do, en tanto la conducta que explica causalmente la producción del resultado
de lesión corporal es la misma que fue causal para la producción del resultado
de muerte de la víctima. Descrita como causación de la muerte de otro ser
humano, esa conducta no era imputable a título de dolo, sino sólo a título de
imprudencia. Descrita como causación de una determinada lesión corporal,
empero, ella sí resultaba imputable a título de dolo. Lo crucial es advertir, en-
tonces, que la diferencia entre un delito doloso y un delito imprudente no se
encuentra en el comportamiento que es objeto de la imputación, sino en los
criterios para la imputación de ese comportamiento: el dolo requiere que el

comportamiento, descrito en atención a un determinado tipo delictivo, como
tal haya sido previsto por parte del sujeto actuante; la imprudencia, en cambio,
que el comportamiento no haya sido previsto, pero sí previsible para el mismo
sujeto. El comportamiento que se imputa a título de imprudencia, por ende
no se encuentra en la infracción de un deber de cuidado, sino que ésta es el
criterio que habilita la afirmación de previsibilidad individual y por ende la
imputación a título de imprudencia.
Por otra parte, la postulación del concurso ideal es importante por-
que ella implica una determinada concepción de la relación del delito de
homicidio y del delito de lesiones graves, que también es correcta. Lo que
conlleva la afirmación de un concurso ideal entre el homicidio imprudente
y las lesiones dolosas es la consideración de que el injusto de cada una de
las realizaciones típicas concurrentes exhibe un desvalor que no reducible al
desvalor de la otra. A favor de esta consideración habla tanto que el injusto
objetivo del homicidio por definición no aparece contenido en el injusto ob-
jetivo de un delito de lesiones, como que el injusto subjetivo de las lesiones
dolosas tenga significación autónoma frente al injusto subjetivo del homici-
dio imprudente. Pero en todo caso, y esto es lo crucial, el injusto objetivo de
las lesiones graves tampoco es susceptible de ser reducido al injusto objetivo
de un homicidio: la causación de un resultado de lesión corporal que alcan-
za el umbral del artículo 397 exhibe un desvalor que en todo caso justifica su
expresión independiente en la sentencia condenatoria, que es exactamente
lo que distingue a un concurso ideal de un (mero) concurso aparente, en que
sólo se formula una condena por la realización delictiva que desplaza a las
demás4.
Concurso aparente: especialidad

En contra Pérez Alvear la Corte conoció de un caso en que se planteaba la
responsabilidad de un sujeto que había sido condenado por falsificación de
instrumento privado, habiéndose estimado que si bien el hecho también era
constitutivo de los delitos de estafa y de hurto, estos dos últimos resultaban
preteridos como títulos de punibilidad por encontrarse en relación de
concurso aparente con el delito de falsificación, constitutivo del título especial.
La Corte Suprema validó esta determinación de los tribunales de instancia,
profundizando la fundamentación de la afirmación del ya referido concurso
aparente por especialidad a favor de la falsificación. A continuación ha de
mostrarse que tanto la concepción general del concurso aparente como la
concepción del criterio de especialidad que la Corte mantiene son incorrectas.
4 Ibid 501-2.
Para clarificar la argumentación ofrecida por la Corte puede ser útil

transcribir la determinación de los hechos a la que llegó el tribunal de primera
instancia:
Que desde el mes de julio de 2000 en adelante, un tercero, que a la sazón se desempeñaba
como empleado de la tienda Jhonsons [sic], ubicada en Vicuña Mackenna Nº 612 San
Carlos, procedía a anular boletas de venta al contado.
Luego emitía notas de crédito para proceder a la anulación de la boleta contado,
con la excusa de que la máquina de Caja se había trabado en su mecanismo, como se
encuentra demostrado en cada boleta de auditoría o de respaldo de la empresa, que se
adjunta con la nota de crédito.
Posteriormente [sic], el tercero, borraba el número correlativo de la boleta que
correspondía a la venta contado y sólo se preocupaba de dejar el nombre de la empresa,
dirección y ciudad.
El procedimiento para borrar el número de la boleta y evitar conocer el número
de esa [sic] era remarcar con las teclas de comprobación de emisión, la que deja un im-
preso “IHIHIHIHIHI”, haciéndola ilegible la que luego dejaba como respaldo de la Nota
de Crédito.
El tercero, anulaba una boleta contado, mediante la emisión de una nota de cré-
dito en forma fraudulenta, de ésta [sic] manera el acusado procedía a sustraer el dinero
para su uso personal.
La Corte validó la tesis de que estos hechos habrían sido constitutivos tanto
del delito de falsificación de instrumento privado (art. 197 CP) como del delito
de estafa (art. 473 CP) como del delito de hurto (arts. 432, 446 CP), validando
también la afirmación de un concurso aparente entre ellos, a ser resuelto a
favor del primero, cuya tipificación constituiría lex specialis frente a la de los
otros dos. Para ello la Corte ofreció una caracterización general de la categoría
del concurso aparente, sosteniendo que ésta tendría por objeto la calificación
de un hecho como una sola acción punible en atención tanto a la actividad
exterior del sujeto como a la finalidad de su actuar (c.7). Inmediatamente a
continuación, la Corte agregó que en el concurso aparente constituiría una
cuestión de interpretación de los tipos penales involucrados, de modo que
“lógicamente” ella tendría que ser planteada antes de la comparación de los
hechos con las disposiciones legales pertinentes (c.8).
Lo notable de la toma de posición de la Corte no es que ella conste
de dos proposiciones altamente problemáticas, sino que se trate de dos pro-
posiciones que además son incompatibles entre sí. Respecto de la primera
proposición, no es para nada claro que un concurso aparente sólo pueda ser
afirmado a condición de que haya unidad de acción entre las realizaciones
concurrentes. En la doctrina comparada se encuentra reconocida la posibi-
lidad de un concurso aparente aun habiendo pluralidad de acciones, lo cual
se da en los casos calificados como de actos previos o posteriores co-penados.
La segunda proposición también es problemática, porque el concurso
aparente no es una categoría que pueda ser reconducida a la interpretación de
los tipos penales de cuya realización concurrente se trata5. Antes bien, toda
afirmación de un concurso aparente, como la afirmación de toda forma de
concurso de delitos, presupone una determinada interpretación de los tipos
penales en cuestión, con arreglo a la cual la o las conductas objeto de juzga-
miento admiten ser subsumidas bajo cada uno de ellos. Lo que distingue a
un concurso aparente de uno auténtico, por ende, no es que en este último
haya concurso y en el primero no, sino que en los casos de concurso aparente
hay razones que impiden imponer las consecuencias punitivas asociadas a
la realización de dos o más de los tipos concurrentes, razones que resultan
sintetizadas en una prohibición de doble valoración, que tradicionalmente se
conoce como el principio de ne bis in idem.
Las dos proposiciones, además, son incompatibles entre sí, porque la
primera parece reducir el concurso aparente a la afirmación de una unidad
de acción para negar así la efectividad del concurso de delitos (en el sentido
en que esto se sostiene, por ejemplo, en relación con el delito continuado),
mientras que la segunda lo reduce a la interpretación de los tipos delictivos
“aparentemente” realizados para sostener que “en realidad” sólo bajo uno de
ellos se deja subsumir el hecho en cuestión.
Sobre esta base, la Corte pretendió explicar entonces cómo en el caso se
daba un concurso aparente por especialidad a favor del delito de falsificación
de instrumento privado, con arreglo a lo cual tanto la estafa como el hurto
habrían de ser desplazados o preteridos a favor de aquél. Aquí se hace patente
cómo el argumento de la Corte se fue construyendo en una sucesión escalona-
da de premisas falaces. Dado que la Corte desconoció que toda tematización
de un concurso aparente necesariamente presupone la efectiva realización de
los tipos concurrentes, no puede extrañar que ella haya hecho referencia con-
juntamente a la estafa y al hurto como títulos de punibilidad en todo caso
desplazados. El problema es que con ello la Corte pasó completamente por
alto que hay muy buenas razones para sostener que entre la estafa y el hurto,
por definición, no puede haber concurso alguno, tampoco uno aparente. Esto,
porque la relación en que se encuentran estos dos tipos delictivos admite ser
entendida como una relación de alternatividad en el sentido de una mutua
exclusión, de modo que toda conducta es constitutiva de estafa no puede ser
constitutiva de hurto, y viceversa.
Ciertamente, esto supone una determinada concepción interpretativa
de ambos tipos, la cual, empero, no resulta en absoluto esotérica. Para fun-
damentar la relación de mutua exclusión entre ambos basta reconocer que la
estafa supone que la víctima, encontrándose en error de hecho a consecuencia
del engaño del autor, efectúa una disposición patrimonial perjudicial; mien-
tras que el hurto supone, por contrapartida, que el autor sustrae una cosa
5 En relación con la jurisprudencia del año 2004, ibid 499-502.

mueble ajena, quebrando custodia ajena sobre ella y constituyendo nueva cus-
todia sobre la misma: De haber una disposición patrimonial sobre la cosa por
parte de la víctima, no puede haber quebrantamiento de custodia por parte
del autor, pues entonces éste la recibe de parte de la víctima.
En el caso conocido aquí analizado no parece haber sustento para la
subsunción del hecho bajo el tipo de la estafa. Pues el imputado habría sus-
traído las sumas de dinero, lo cual excluye la posibilidad de afirmar una dispo-
sición patrimonial perjudicial (ya sea por acción o por omisión) de parte de la
víctima en el sentido de la estafa. Suponiendo que el imputado efectivamente
haya quebrantado custodia ajena al tomar las sumas de dinero6, lo que habría
que haber resuelto es la relación entre el hurto así configurado y la falsifica-
ción material de instrumento privado. La Corte validó la consideración efec-
tuada por el tribunal de primera instancia, en el sentido de que se trataría de
una relación de especialidad a favor de la falsificación, de modo que el hurto
resultaría preterido en concurso aparente. A esto subyace, no obstante, una
concepción equivocada del criterio de especialidad7.
Dos realizaciones típicas se encuentran en relación de especialidad
cuando uno de los dos tipos encierra todos los elementos del otro, y por lo
menos uno adicional, con lo cual aquél se constituye en lex specialis frente a
éste. La relación de especialidad admite ser entendida, entonces, como una
relación de subordinación lógica, donde el tipo especial es el tipo subordinado,
en tanto cada vez que se realiza éste también se realiza el otro, pero no a la
inversa. Es claro que entre la falsificación de instrumento privado y el hurto
no se da tal relación. Para mostrar que la falsificación de instrumento privado
no es lex specialis frente al hurto basta tener en cuenta que es perfectamente
posible que haya casos de falsificación que no conlleven la realización del tipo
del hurto. Por esto, la relación lógica entre ambos tipos delictivos no puede
ser de subordinación, sino sólo de heterogeneidad, lo cual significa que hay al
menos algún caso en que la realización de uno conlleva la del otro, así como al
menos un caso en que ello no se da.
Lo que habría que responder entonces es qué forma de concurso cabía
reconocer en el caso en cuestión, dando por hecho que tanto la falsificación
de instrumento privado como el hurto hayan sido efectivamente cometidos.
La observación crucial se encuentra en que el artículo 197 del Código Penal
exige que la falsificación tenga lugar “con perjuicio de tercero”, el cual consti-
tuye el resultado típico del delito. En el caso examinado, el perjuicio para el
dueño de la tienda estuvo dado por la propia sustracción de dinero efectuado
por el autor de las alteraciones de los documentos, que de ese modo quedaba
inadvertida. La relación entre la falsificación y el hurto, por ende, tendría que
haber sido visto como una relación de medio a fin, lo cual en principio tendría
6 De tener el mismo la custodia sobre el dinero, el delito que vendría en consideración sería el de
apropiación indebida del art 470 Nº1 CP. 7 Mañalich, op. cit. en n.1, 496-99.
que haber conducido a la afirmación de un concurso medial, tal como lo prevé

el artículo 75, inciso 2º del Código Penal.
Frente a esto, la afirmación de un concurso aparente habría requerido
la identificación de un solapamiento del desvalor del hurto y el desvalor de
la falsificación de un instrumento privado, de modo que aquél pudiese haber
sido suficientemente expresado en la condena por esta última. Dicho sola-
pamiento sólo podría fundarse en que la arrogación de la propiedad sobre el
dinero sustraído admitía ser vista como la irrogación del perjuicio que repre-
senta la consumación del delito de falsificación. Habiendo unidad de acción
entra las distintas realizaciones delictivas, el criterio que se ofrece es el de la
consunción o absorción, que supone una comparación de los tipos realizados
en atención a las particularidades fácticas del caso, de modo que su aplicación
es contingente en un sentido en que no lo es la aplicación del criterio de la es-
pecialidad. Pero en el caso no se satisfacían las condiciones de una unidad de
acción entre las diversas realizaciones típicas. No habiendo unidad de acción,
el criterio que podría haber venido en consideración es de los así llamadas
actos anteriores o posteriores co-penados, por ejemplo, considerando el hurto
respectivo como un hecho posterior co-penado (y por ende desplazado) en
relación con la falsificación, en tanto la estructura típica de este último delito
exige la producción de perjuicio (patrimonial) para un tercero, que en el caso
se identificaba con la comisión del hurto. Todo esto, sin embargo, presupone
una seria de definiciones acerca de los bienes jurídicos respectivamente afec-
tados, así como de los marcos penales involucrados.
REGLAS ESPECIALES DE DETERMINACIÓN DEL MARCO PENAL
Determinación del marco penal en procedimiento simplificado

En el periodo considerado, la Corte tuvo más de una oportunidad para
pronunciarse sobre el sentido y alcance del artículo 395 del Código Procesal
Penal, que establece reglas especiales para la determinación del marco penal
correspondiente a delitos que constituyan el objeto de un procedimiento
simplificado, cuando éste culmina en la así denominada resolución inmediata.
Es importante tener en cuenta que los pronunciamientos de la Corte aquí
considerados hicieron referencia a las reglas expresadas en el referido artículo
del Código Procesal Penal, antes de su modificación por la ley 20074, de 14 de
noviembre de 2005. Con anterioridad a esta modificación legal, el texto de la
disposición era el siguiente:
Art. 395. Resolución inmediata. Una vez efectuado lo prescrito en el artículo anterior, el
tribunal preguntará al imputado si admitiere responsabilidad en los hechos contenidos
en el requerimiento o si, por el contrario, solicitare la realización del juicio.
Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho y no fueren necesarias

otras diligencias, el tribunal dictará sentencia inmediatamente. En estos casos el juez
aplicará únicamente pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados
que justificaren la imposición de una pena de prisión, los cuales se harán constar en la
sentencia. Con todo, la imposición de la pena de prisión no procederá si, al dirigirle la
pregunta a que se refiere el inciso primero, el juez no le hubiere advertido acerca de esta
posibilidad.
En contra Álvarez Díaz, contra Ávalos Pinto y contra Chulak Madariaga la Corte
conoció de recursos de casación por los cuales la defensa de los imputados
respectivos pretendía invalidar la sentencia condenatoria pronunciada por
el tribunal de garantía correspondiente, aduciendo que el efecto sustantivo
del artículo 395 del Código Procesal Penal conllevaba una modificación de la
calificación jurídica del hecho juzgado, de simple delito a falta, con lo cual la
pena de multa a ser impuesta en tal casos no podría sobrepasar el límite fijado
en el inciso 6º del artículo 25 del Código Penal, donde se prevé que la pena
de multa para los delitos constitutivos de falta tiene como máximo una suma
de 4 UTM.
El argumento de la defensa, en cada caso, descansaba en la considera-
ción de que el inciso 2º del artículo 395 del Código Procesal Penal sólo preveía
la prisión como forma de pena privativa de libertad, en circunstancias que
aquélla, de acuerdo a las reglas generales del Código Penal, es una pena propia
de hechos punibles constitutivos de falta, de modo que la sujeción del hecho
juzgado a esa penalidad en todo caso conllevaría su recalificación como falta.
Por esto, asumiendo esta recalificación del hecho como falta, para la posible
pena de multa a ser impuesta tendría que regir la regla general al respecto,
fijada en el artículo 25 del Código Penal, que establece el monto de 4 UTM
como máximo.
La Corte falló consistentemente los tres casos, sosteniendo que si bien
el artículo 395 del Código Procesal Penal contempla una regla sustantiva, que
modificaba la consecuencia jurídica establecida en las normas de sanción del
Código Penal y de leyes especiales en tanto el hecho juzgado sea objeto de
un procedimiento simplificado en la modalidad de resolución inmediata, esa
modificación de la sanción susceptible de ser impuesta no altera el injusto del
hecho. Por esto, la calificación del hecho como simple delito tampoco resulta
modificada, resultando impertinente la invocación del artículo 25 del Código
Penal. En cada una de las tres decisiones, sin embargo, hubo o bien un voto
de prevención o bien un voto disidente favorable al argumento de la defensa
respectiva, ya esbozado. Esto vuelve pertinente examinar el mérito de la fun-
damentación esgrimida por la Corte.
La tesis de que la alteración de la consecuencia jurídica asociada a la
realización de un determinado tipo delictivo no conlleva la modificación de la
calificación jurídica del hecho, es correcta. En este sentido, la Corte enfatizó
que en el artículo 395 del Código Procesal Penal, aun con anterioridad a la
reforma de la ley 20074, no se encontraba referencia alguna a la magnitud
del injusto del hecho que es objeto de procedimiento simplificado en la mo-
dalidad de resolución inmediata. Lo que en este punto debe hacerse explícito,
para así refutar la tesis contraria, esgrimida tanto por la defensa de los im-
putados como por los votos de prevención y disidentes respectivos, es que la
clasificación legal de las formas de hecho punible en crímenes, simples delitos
y faltas, formulada en el artículo 3º del Código Penal, si bien se organiza en
torno a la diferenciación de las consecuencias punitivas, esto es, de los marcos
penales correspondientes, no impide que la propia ley pueda introducir reglas
que modifiquen la determinación, abstracta o concreta, de esas consecuencias
punitivas, sin que ello determine una alteración de la calificación del hecho
como crimen, simple delito o falta.
Así, que el artículo 3º del Código Penal atienda a la penalidad fijada por
la ley en abstracto para el delito en cuestión para así calificar a éste como cri-
men, simple delito o falta, no significa que una modificación de esa penalidad,
de conformidad con reglas especiales también fijadas por ley, encierre una
variación de esa calificación legal ya operada. De lo contrario, de generalizarse
el argumento de la defensa y los votos de prevención y disidentes se produci-
rían consecuencias manifiestamente absurdas. Considérese, por ejemplo, qué
sucedería con un hecho calificado legalmente como simple delito, al cual la
ley asociare una pena cuyo mínimo fuere de presidio o reclusión menor en su
grado mínimo. De concurrir dos o más circunstancias atenuantes y ninguna
agravante, sería entonces aplicable la regla del inciso 3º del artículo 68 del
Código Penal, que establece la posibilidad de una reducción de la pena en
uno o más grados. Operada esta reducción, la pena alcanzada sería de prisión:
¿Implicaría esto que el hecho juzgado por ello deviene en una falta, de modo
que de ser imponible una multa, ésta tuviera que sujetarse al límite del inciso
6º del artículo 25? ¿O implicaría esto, incluso, que una tentativa de ese delito
entonces no resultaría punible, dada la exclusión de la punibilidad de la tenta-
tiva de faltas establecida en el artículo 9º del código?
La respuesta sólo puede ser negativa. Tal como el artículo 395 del Có-
digo Procesal Penal, la regla del artículo 68 del Código Penal establece una
alteración del marco penal fijado por la norma de sanción de la parte especial
del Código Penal, de acuerdo a la satisfacción de determinadas condiciones,
exclusivamente para los efectos de la determinación de la pena privativa de
libertad susceptible de imponerse al condenado. Inferir de aquí una modifi-
cación para otras consecuencias punitivas asociadas al hecho por la ley, cons-
tituye un non sequitur. La jurisprudencia de la Corte aquí considerada es, por
ende, inobjetable.
Penalidad de la tentativa del “hurto-falta”

La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del problema que parecen
plantear las reglas que establecen, a modo de excepción a la regla del artículo
9º del Código Penal, la punibilidad de la tentativa (en sentido amplio: “delito
frustrado” incluido) de faltas, problema que en lo fundamental se refiere a
la identificación de las reglas de acuerdo con las cuales ha de determinarse
el marco penal aplicable. En contra Zenteno Gutiérrez la Corte conoció de
un recurso nulidad interpuesto contra la sentencia dictada en procedimiento
simplificado, por la cual se había absuelto al imputado acusado de la
comisión de una falta de hurto, estimando que la falta en cuestión no se
habría consumado, sino que sólo se habría configurado un delito frustrado,
en circunstancias que el artículo 494 bis del Código Penal no establecería la
pena a imponer en tales casos. Por ende, observando el principio de legalidad
no podía dictarse sentencia condenatoria.
La Corte rechazó el recurso, sosteniendo que efectivamente existiría
una laguna de penalidad, en tanto la regla del inciso 1º del artículo 494 bis
no sería aplicable en casos de tentativa y delito frustrado. La Corte reconoció,
ciertamente, que el inciso final del mismo artículo declara punibles la tenta-
tiva y el delito frustrado de la falta de hurto, pero entendió que la ley no ha
establecido con exactitud qué consecuencias punitivas son procedentes en-
tonces, por lo cual el principio de legalidad (nulla poena sine lege) exigiría la
absolución frente a tales cargos.
El examen de esta última afirmación impone una referencia al artículo
494 bis, el cual, en lo que aquí interesa, prescribe, en su inciso 1º, que la pena
a imponer al autor de falta de hurto, que es la variante típica de hurto que se
realiza cuando el valor de la cosa sustraída no excede de media UTM, es una
de prisión en sus grados mínimo a medio, así como una de multa de una a
cuatro UTM. El inciso final señala, por su parte, que “se sancionará también la
falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artículo 7º”. La
Corte rechazó, correctamente, una interpretación de este inciso final, según la
cual lo que ahí se establece es la aplicabilidad de las penas de prisión y multa
establecidas en el inciso 1º para la falta de hurto consumada. Una tal interpre-
tación entendería la regla, entonces, como una regla de penalidad, esto es, una
regla que fija la pena correspondiente a la tentativa y al delito frustrado de la
falta de hurto. No fijando la disposición qué pena corresponde imponer en ta-
les casos, habría que reconocer una laguna legal, no susceptible de ser llenada
por analogía, por exigencia del principio de legalidad.
Esto implica desconocer, sin embargo, que el inciso final del artícu-
lo 494 bis también podría ser interpretado en un sentido más débil, esto es,
como una regla de punibilidad, es decir, una regla que establece el carácter
punible de la tentativa y del delito frustrado de esta clase de falta, revirtiendo
así el efecto de la regla general del artículo 9º, que restringe la punibilidad de
la tentativa y del delito frustrado al ámbito de los crímenes y simples delitos,
sin que esa regla establezca, directamente, qué penas son aplicables en tal caso.
Bajo esta interpretación, la determinación del marco penal correspondiente
tendría que quedar entregada a las reglas generales que son aplicables para la
tentativa y el delito frustrado.
Lo crucial es reconocer que, a diferencia de lo que mantuvo la Corte,
la cuestión no queda ni puede quedar zanjada por “el sentido natural de la
disposición”, pues, contra lo que parece ser un lugar común, no hay tal cosa
como el sentido natural de una disposición legal, como tampoco un sentido
natural de una expresión lingüística cualquiera. Una disposición legal tiene
un sentido, cuya determinación constituye el objeto de la operación interpre-
tativa. Ciertamente, la remisión de la propia regla al artículo 7º del Código,
que define qué cuenta como tentativa y delito frustrado, tampoco zanja la
cuestión. Determinar qué cuenta como tentativa y qué cuenta como delito
frustrado no equivale a determinar qué consecuencias punitivas se siguen de
la imputación de un hecho a título de tentativa o a título de delito frustrado.
La remisión, no obstante, puede servir como premisa para un argumento a
favor de la interpretación débil arriba sugerida. Pues el Código Penal contem-
pla reglas generales que definen cómo se determina la pena correspondiente
a esas formas de hecho punible, las cuales se encuentran sistemáticamente
relacionadas con las definiciones del artículo 7º. La razón por la cual es nece-
saria la regla del inciso final del artículo 494 bis se agota en el hecho de que,
de acuerdo con esas reglas generales, la tentativa y el delito frustrado de faltas
no son punibles. Revertido el efecto de esta regla a través del inciso final del
artículo 494 bis, no parece haber razón alguna para negar la aplicabilidad de
las demás reglas generales, de acuerdo con las cuales la pena de la tentativa se
obtiene de una reducción en dos grados (art. 52 CP) y la del delito frustrado,
de una en un grado (art. 51 CP), tomando como base la pena asignada al res-
pectivo delito consumado.
La Corte reconoció, tal como lo planteaba el recurso de nulidad, la po-
sibilidad de recurrir a las reglas de los artículos 51 y 52 del Código Penal, pero
sostuvo que ello implicaría utilizar tales reglas, por vía analógica, para llenar
una laguna, infringiéndose así el principio de legalidad, constitucionalmente
reconocido. Mas esto se explica por el hecho de que la Corte entendió que el
problema consistía en un dilema de todo o nada: o bien establece el artículo
494 bis la penalidad misma correspondiente a la tentativa y al delito frustrado
de falta de hurto, o bien ninguna regla lo hace. Siendo este último el caso, el
recurso a otras reglas tendría que ser considerado como analógico. Pero esto
desconoce la posibilidad de interpretar el ya referido inciso final del artículo
494 bis como una mera regla de punibilidad, cuyo efecto consista en revertir
la regla del artículo 9º en este ámbito y así hacer aplicables las reglas generales
del código para la determinación de la pena de la tentativa y el delito frustrado,

entre las cuales se cuentan los artículos 51 y 52.
Es efectivo, ciertamente, que estas disposiciones sólo aluden a la ten-
tativa y el delito frustrado de crímenes o simples delitos. Pero esto se expli-
ca, precisamente, en atención a la regla general del artículo 9º, que excluye
la punibilidad de hechos que no alcanzan a constituir una falta en grado de
consumada. Si el inciso final del artículo 494 bis revierte esta definición legal
general, entonces no puede descartarse que las reglas que imponen una rebaja
obligatoria de pena por faltar la consumación hayan de resultar aplicables.
Como objeción a esto cabría plantear, sin embargo, que estas últimas re-
glas sólo son aplicables en tanto se trate de penas que puedan ser divididas en
grados, como es el caso de las penas privativas de libertad, pero no de las penas
de multa. Pero esta objeción no sería concluyente, en tanto el mismo problema
se presenta en relación con la tentativa y el delito frustrado de crímenes o sim-
ples delitos que tengan asociados una pena de multa. A este respecto, también
han de regir las reglas generales, que en lo fundamental se obtienen de una co-
rrelación de los artículos 25, 60 y 70 del Código Penal. Y la demostración de lo
plausible de esta interpretación alternativa a aquella validada implícitamente
por la Corte puede complementarse con la consideración de que la compren-
sión del inciso final del artículo 494 bis (sólo) como regla de punibilidad y no
(también) como regla de penalidad tiene la ventaja de reproducir, en el ámbito
marginal en que la tentativa y el delito frustrado de faltas son punibles, la de-
finición fundamental del legislador plasmada en el Código Penal en cuanto a
que el delito consumado lleva asociada la expresión de un reproche más severo
que el que corresponde a la tentativa y al delito frustrado.
Regla especial de “Ley de Pascua”

En contra Nahoe Herveri la Corte se pronunció acerca del sentido y alcance
de la regla del artículo 13 de la ley 16441, también conocida como Ley de
Pascua, que establece una regla especial de determinación del marco penal
correspondiente a delitos tipificados en los títulos VII y IX del libro II del
Código Penal, cuando éstos son cometidos en Isla de Pascua por nativos de
este mismo lugar. La regla impone una reducción de la pena al grado inferior
al mínimo del señalado por la norma de sanción respectiva.
En el caso en comento, se trataba de un sujeto a quien se imputaba la
comisión de un delito de daños al interior de un recinto penitenciario. Los
dos primeros requisitos – a saber: la clase del hecho punible en cuestión y el
lugar de comisión del mismo – se encontraban inequívocamente satisfechos.
Problemática era la satisfacción de la exigencia de la condición de “natural de
la Isla” por parte del imputado, dado que éste había nacido en territorio de
Chile continental, no obstante tener ascendencia pascuense directa.
La Corte rechazó la interpretación mantenida en la sentencia recurrida,

que entendía que la condición de natural implicaba el nacimiento del indivi-
duo en el lugar respectivo. La Corte se remitió al artículo 65 de la ley 19253,
sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, que define como pas-
cuenses a “los miembros de la comunidad originaria de la Isla de Pascua y los
provenientes de ella”, en circunstancias que el artículo 2º de la misma ley en-
tiende que para poseer la calidad de nativo es suficiente que la persona tenga
un apellido indígena a lo menos (respecto de lo cual la ley establece califica-
ciones ulteriores). El imputado en el caso, al poseer dos apellidos indígenas en
el sentido de esta última ley, calificaba como nativo pascuense para los efectos
de la reducción favorable del marco penal en cuestión.
DISCRECIÓN JUDICIAL EN LA DETERMINACIÓN

DE LA PENA: CONCURRENCIA DE ATENUANTES
Reducción facultativa por concurrencia de dos o más atenuantes

En el periodo considerado la Corte volvió a pronunciarse, en reiteradas
ocasiones, acerca del alcance de las reglas de los artículos 67 y 68 del Código
Penal, que establecen el régimen de determinación de la pena, entre otros,
para casos de concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes. En contra
Cevallos Villegas, contra Oyarzún del Solar, contra Aguirre Ovalle, contra Lorca
Aravena, contra Fuentes Paredes y contra Sagredo Parraguez la Corte se atuvo a
su línea de jurisprudencia constante, según la cual la determinación de si y en
qué medida la concurrencia de dos o más atenuantes conlleva una reducción
del marco penal en uno o más grados sería enteramente discrecional para
el tribunal de fondo. La consecuencia práctica de esta interpretación es que
una infracción de ley en la estimación de la ausencia de una circunstancia
atenuante que de hecho sí se satisfacía en el caso de todas formas no podría
dar lugar a una invalidación de la sentencia respectiva, pues tal infracción en
todos caso carecería de influencia en lo dispositivo del fallo.
En el comentario a la jurisprudencia de la Corte correspondiente al
periodo anterior al aquí considerado se ofreció un análisis detallado de los
distintos argumentos ofrecidos tanto por la Corte misma como por la doc-
trina absolutamente mayoritaria para respaldar esa línea de decisión, que in-
cluye tanto argumentos de tipo semántico como referencias a la historia del
establecimiento de las disposiciones en cuestiones, para luego proceder a su
refutación encaminada a la defensa de la tesis contraria, esto es, la tesis que
niega que la reducción de pena pueda ser puramente discrecional8. A conti-
8 Mañalich, op. cit. en n.1, pp. 507-13.

nuación se efectuará una exposición sintética de los argumentos a favor de

esta última tesis.
La primera consideración para sostener el carácter enteramente dis-
crecional de la reducción de la pena en casos de concurrencia de dos o más
atenuantes suele estar referida al hecho de que en las disposiciones legales en
cuestión se utiliza la expresión “podrá” para establecer la forma en que ha de
proceder el tribunal. Esta expresión, se dice, tendría una connotación tal, que
la reducción de la pena en uno o más grados habría de ser entendida como pu-
ramente facultativa para el tribunal. Este argumento, sin embargo, está lejos
de ser concluyente. Por una parte, es claro que hay otras disposiciones legales
en que la utilización de la misma expresión lingüística (o de una equivalente)
no obsta a que ellas sean interpretadas, también por la Corte Suprema, en el
sentido de prescripciones para el tribunal competente. Un caso emblemático
es el de los artículos 509 del Código de Procedimiento Penal y 351 del Código
Procesal Penal, en los cuales se establece que “podrá” aplicarse el régimen del
artículo 74 del Código Penal en caso de reiteración de delitos cuando de ese
modo correspondiere una pena menos severa para el condenado. El hecho de
que esta habilitación para la aplicación favorable de la regla de acumulación
material de las penas como alternativa al de acumulación jurídica o exaspera-
ción sea entendida no como facultativa, sino como imperativa para el tribunal,
significa que las propiedades semánticas de la expresión “podrá” son algo más
complejas de lo que el argumento aquí considerado supone.
Por otra parte, la interpretación de las reglas de los artículos 67 y 68 del
Código Penal en el sentido de que, concurriendo dos o más atenuantes (y nin-
guna agravante), la pena a imponer necesariamente ha de reducirse en uno o
más grados, se ve apoyada por una consideración sistemática. Lo que en tales
casos se plantea no es sólo si la pena ha de reducirse o no, sino también en
cuántos grados ha de tener lugar esa reducción. El hecho de que la ley emplee
la expresión “podrá” es consistente con que la reducción sea obligatoria, sin
que eso implique una respuesta a la pregunta por el quantum de esa reducción,
para lo cual el tribunal ha de tener en cuenta tanto el número de las atenuan-
tes como su entidad (art. 67 inc. 4°, 68 inc. 3° CP). El tribunal puede establecer
una reducción de uno, dos o más grados, pero debe en todo caso decidirse por
una reducción, cuyo quantum ha de depender del número y la entidad de las
atenuantes concurrentes.
Esta última consideración es consistente, a su vez, con una considera-
ción más general todavía acerca de las reglas sobre determinación de la pena
frente a la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabili-
dad penal. Tanto el inciso 1º del artículo 67 como el inciso 1º del artículo 68
establecen, como primera regla, que de no concurrir agravantes y atenuantes
el tribunal puede recorrer toda la extensión del marco penal correspondien-
te. A contrario, de concurrir agravantes o atenuantes su determinación ha
de sujetarse a las reglas enunciadas a continuación, lo cual significa que de

concurrir una o más de esas circunstancias, la regla aplicable no es la de los
respectivos incisos 1º. Aquí resulta particularmente importante la regla del
inciso 2º del artículo 67, que ordena la imposición de la pena (de un grado
de una divisible) en su mínimum en caso de concurrir una sola atenuante (y
ninguna agravante). O sea: si concurre sólo una atenuante, el tribunal debe
imponer la pena establecida en la norma de sanción en su mínimum. Sin em-
bargo, para el caso en que concurran dos o más atenuantes (y ninguna agra-
vante), la regla aplicable ya es no es la del inciso 2º, que supone la presencia
de “sólo una circunstancia atenuante”, sino la del inciso 4º, de acuerdo con la
cual el tribunal puede reducir la pena en uno o dos grados, según el número
y la entidad de las mismas. La interpretación favorecida por la Corte lleva a
la consecuencia altamente contra-intuitiva de que la ley parecería entonces
otorgar consecuencias más favorables a la presencia de una sola atenuante que
a la concurrencia de varias.
La interpretación aquí defendida se deja conciliar perfectamente con el
hecho de que para el caso de que concurran dos o más agravantes (y ninguna
atenuante) la ley utilice la misma expresión “podrá”, en cambio, para otorgar
una facultad de aumentar la pena en un grado (art. 67 inc. 5º, 68 inc. 4º CP).
Que en este contexto las reglas aplicables conceden una facultad usando esa
misma expresión es consistente con el hecho de que aquí sólo viene en consi-
deración el incremento de la pena en un grado. La alternativa aquí no se refie-
re, por ende, al quantum del incremento, sino sólo a si ha de haber incremento
(en un grado) o no.
Reducción facultativa por concurrencia una atenuante muy calificada

Tal como en el año anterior, la Corte se pronunció en varias oportunidades
acerca del sentido de la regla del artículo 68 bis del Código Penal. En contra
González Muñoz, contra Cozzi Saravia y contra Labra Saavedra la Corte
mantuvo, como es tradicional en su jurisprudencia, que la facultad de
reducción de la pena en un grado que esa disposición confiere es doblemente
discrecional, en cuanto a que tanto el enjuiciamiento de una atenuante como
muy calificada como la determinación de si ella da lugar a una reducción
quedan entregados a la definición discrecional del tribunal de fondo9.
En el comentario a la jurisprudencia del año 2004 ya fueron planteadas
razones para rechazar esa segunda dimensión de la discrecionalidad judicial
supuestamente reconocida. Como cuestión relevante a destacar ahora cabe
mencionar el sentido en que la Corte entiende las condiciones de aplicación
de la referida reducción discrecional.
9 Ibid 513-4.
Tanto en contra González Bahamondes como en contra Labra Saavedra

la Corte dio por sentada una interpretación del artículo 68 bis del Código
Penal, según la cual su aplicabilidad resulta excluida cuando junto a la ate-
nuante de que se trate concurre una circunstancia agravante. Esta interpreta-
ción parece correcta, sobre todo si se tiene en cuenta que la disposición hace
referencia explícita a las reglas establecidas en los artículos anteriores, en el
sentido de que ella es aplicable sin perjuicio de éstas. Puesto que entre estas
reglas se incluyen aquellas que regulan la concurrencia simultánea de agra-
vantes y atenuantes, es razonable entender que la regla del artículo 68 bis sólo
opera en caso de que ella no tenga lugar, esto es, de que junto a la atenuante
no concurra agravante alguna.
Reducción facultativa por atenuante especial cooperación eficaz

La Corte también tuvo ocasión de pronunciarse acerca del alcance de la
atenuante por cooperación eficaz prevista en el artículo 33 de la ley 19366, sobre
tráfico ilícito de estupefacientes. En contra Paez Carvajal, la Corte sostuvo que
tanto la calificación de la eficacia de la cooperación como la reducción de la
pena consiguiente son facultades enteramente discrecionales del adjudicador.
El carácter enteramente facultativo de esta rebaja también fue afirmado en
contra Montenegro Medina.
Ya en el comentario del año anterior fueron ofrecidos argumentos en
contra de la posición mantenida por la Corte10. Por una parte, la considera-
ción de que la rebaja puede tener lugar en uno o dos grados vuelve plausible
la reconducción de la connotación eventualmente discrecional de “podrá” a la
pregunta del quantum de la reducción, sin que ello valga para la pregunta de
si ha de haber reducción. Que esta última puede entenderse impuesta por la
regla legal se deja fundamentar, por otra parte, a partir de una consideración
sistemática. La atenuante de cooperación de eficaz de la ley 19366 admite ser
entendida, en su primera variante – consistente en que el condenado ha posi-
bilitado el esclarecimiento de los hechos investigados o la identificación de los
responsables –, representa un caso especial de la atenuante genérica de cola-
boración sustancial al esclarecimiento de los hechos, prevista en el artículo 11,
circunstancia 9ª, del Código Penal. Ahora bien, de concurrir sólo esta última
atenuante genérica, sin que concurran circunstancias agravantes, de confor-
midad con los artículos 67 y 68 del Código Penal, ella necesariamente produce
una consecuencia favorable en la determinación de la pena correspondiente,
a saber, su imposición en el mínimum o la exclusión de su máximum, según
sea el caso – esto es, dependiendo de si el marco consta de un solo grado (art.
67 CP) o de varios grados (art. 68 CP) de una pena divisible. La interpretación
10 Ibid 515-6.

del artículo 33 de la ley 19366 defendida por la Corte lleva a la consecuencia de

que de estimarse satisfecho el supuesto de hecho de la atenuante especial, en
su primera variante, el tribunal podría, sin embargo, imponer la misma pena
que cabría imponer de no concurrir atenuante alguna, a pesar de que en tal
caso la sola concurrencia de una atenuante genérica (la del art. 11, circunstan-
cia 9ª CP) produce ya un efecto más favorable al condenado en la concreción
del marco penal.
Esta consideración favorece una interpretación que, a diferencia de la
mantenida por la Corte, es consistente con el carácter intensificado que ha
de tener la colaboración del imputado para que a su respecto se afirme una
cooperación eficaz.
ATENUANTES EN PARTICULAR
Irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada

En el marco de sus pronunciamientos emitidos durante el año 2005, la
Corte tuvo la oportunidad de tomar posición acerca del sentido y alcance
de la atenuante prevista en el artículo 11, circunstancia 6ª, del Código Penal,
en tanto ella se presente como atenuante muy calificada en el sentido del
artículo 68 bis del mismo código. En contra Labra Saavedra la Corte ofreció
una interpretación, de conformidad con la cual el carácter irreprochable de
la conducta anterior del imputado, para que ésta pueda ser constitutiva de
una atenuante muy calificada, habría de entenderse en términos mucho más
exigentes que aquellos en que ella normalmente se tiene por satisfecha, a saber,
con la mera inexistencia de condenas previas por crimen o simple delito.
En efecto, la Corte sugirió que para que esta atenuante pueda ser te-
nida por muy calificada (en el sentido del art. 68 bis CP) sería necesaria la
existencia de “información objetiva sobre actividades de relevancia o de bien
público”, agregando, en el marco de una cita a Etcheberry, que el sujeto ha de
haber “prestado grandes servicios a la comunidad en que se inserta o […] de-
mostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad” (c.11). No dándose
estas condiciones, quedaría excluida la aplicación de la atenuante como muy
calificada en el sentido del artículo 68 bis del Código Penal.
Esta interpretación no es sensata, en tanto ella desconoce que en el
contexto de la imputación de responsabilidad penal, construida en torno al
principio de culpabilidad, la biografía social del sujeto de la imputación ten-
dría que ser estrictamente irrelevante. El sujeto de la imputación se constituye
como tal sólo en virtud de ser destinatario de normas de comportamiento
reforzadas punitivamente. La pregunta de qué hace o ha hecho el imputado
en todo el ámbito en que su comportamiento se adecúa a las exigencias for-
muladas por esas normas tendría que ser, desde el punto de vista del derecho,
estrictamente irrelevante. Esta es una condición esencial para que el reproche
penal de culpabilidad sea un reproche jurídico.
Ciertamente, esto plantea una dificultad. Como la Corte bien lo reco-
noce, la cuestión se presenta porque, para que la irreprochable conducta ante-
rior aparezca como atenuante muy calificada, ella ha de exhibir una cualidad
que supere el estándar necesario para que ella constituya una mera atenuante,
que de conformidad con la práctica judicial dominante es la falta de condenas
por crimen o simple delito anteriores. Una alternativa podría encontrarse en
la formulación de una exigencia más fuerte en atención a la aplicabilidad del
artículo 68 bis del Código Penal, de modo que ella también comprendiera
la inexistencia de condenas por delitos constitutivos de mera falta. De este
modo, se obtendría una interpretación que introduzca una diferencia para la
consideración de la atenuante como muy calificada, pero que al mismo tiempo
no distorsione el carácter estrictamente jurídico de la imputación de respon-
sabilidad penal.
No-elusión de la acción justicia

En contra Aguirre Ovalle, la Corte tuvo que emitir un pronunciamiento,
junto a muchas otras cuestiones, acerca del sentido de la regla del artículo
11, circunstancia 8ª del Código Penal, que establece una atenuante de
responsabilidad en caso de que el sujeto “se ha denunciado y confesado el
delito”, no obstante haber podido eludir la acción de la justicia fugándose u
ocultándose. Por una parte, la Corte sostuvo, en contra de lo mantenido por
los tribunales de instancia, que la atenuante no supone certeza en cuanto a la
renuncia del sujeto a la posibilidad de haber elusión de la justicia por parte
del imputado, sino que esta posibilidad misma es suficiente. Por otra parte, la
Corte estimó que el hecho de que la autoridad eclesiástica correspondiente,
a la que el imputado se hallaba sometido, hubiese ordenado a éste regresar
al país no revertía el carácter voluntario de su entrega a la justicia, pues lo
contrario conllevaría una confusión entre las nociones de voluntariedad y
espontaneidad, de las cuales sólo la primera tendría relevancia en este contexto.
Crucial resulta la puntualización, hecha por la Corte, de que no obsta
a la aplicación de la atenuante que respecto del imputado ya existieran de-
nuncias, antes de que él procediera a entregarse. Pues, como la propia Corte
observó, el sentido de la atenuante sería un incentivo a la facilitación de la
acción de la justicia, que la conducta posterior del imputado en este caso cier-
tamente produjo, independientemente de que el proceso se hubiera iniciado
por denuncias presentadas por terceros (c.22).
El razonamiento de la Corte fue impecable y su articulación de las con-
diciones de aplicabilidad de la atenuante en cuestión, sumamente acertada.
Quizá lo único que cabría sugerir es que hay espacio para una reformula-
ción de esa interpretación que no necesita asumir la supuesta racionalidad
estratégica del legislador, que pretendería crear un incentivo a la entrega del
imputado. Resulta igualmente plausible, por el contrario, entender que el fun-
damento de la atenuante se encuentra en un reconocimiento de la facilitación
de la acción de la justicia imputable a la conducta posterior del imputado, que
hace posible una morigeración de la intensidad del reproche que cabe dirigir
a su respecto.
Colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos

En contra Aguirre Ovalle, recién considerado, la Corte sostuvo que esos
mismos antecedentes, suficientes para la configuración de la atenuante de la
circunstancia 8ª del artículo 11, no eran suficientes para tener por configurada
la atenuante prevista en la circunstancia 9ª del mismo artículo, sin ahondar,
no obstante, en el análisis de sus presupuestos de aplicación. Ello sí tuvo
lugar, empero, en otros pronunciamientos. En contra Fuentes Fuentes la Corte
desestimó la aplicabilidad de la atenuante teniendo en cuenta que el imputado
habría confesado la comisión del hecho recién cuatro meses después de su
acaecimiento, al prestar declaración indagatoria tras haber sido detenido por
la policía. Fue en contra Labra Saavedra donde la Corte, sin embargo, ofreció
una descripción explícita de los requisitos de aplicación de la atenuante, la
cual presupondría
una disposición total, completa y permanente de contribución al esclarecimiento de los
hechos, en todas las etapas del proceso, de manera tal que los datos aportados, en todos
sus aspectos, esto es, tanto de los partícipes, los medios y forma de comisión del ilícito
y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los
demás antecedentes reunidos en el litigio (c.8).
En principio al menos, la formulación de la Corte resulta demasiado exigente.

Evidentemente, la aportación del imputado ha de ser decisiva para la
clarificación procesal del hecho juzgado. Pero no parece razonable esperar, en
todo caso, que esa colaboración necesariamente se extienda tanto a la prueba
de la intervención de otros sujetos en el hecho, como a la identificación de los
medios y las circunstancias de su comisión. Pues es perfectamente posible
que haya casos en que el imputado no cuente con información suficiente para
ello. Lo decisivo, como siempre, tendría que ser que el imputado, a través
de su comportamiento posterior al hecho, colaborando durante el proceso,
ponga de manifiesto un reconocimiento eficaz, aunque en todo caso tardío,
de la norma por él quebrantada. Ciertamente, esta no es una exigencia que
el derecho imponga, como lo supondría un modelo de derecho penal de la
actitud interna, incompatible con el principio de culpabilidad por el hecho.
Se trata, antes bien, de una condición que hace posible una morigeración
de la severidad del reproche merecido, que es lo que, en principio al menos,
constituye el núcleo de toda circunstancia atenuante.
AGRAVANTES EN PARTICULAR
Alevosía
En contra Villa Ceballos, por sentencia de reemplazo, la Corte condenó a un
funcionario de Carabineros como autor del delito de violencias innecesarias
con resultado de muerte, tipificado en el artículo 330 Nº1 del Código de Justicia
Militar. En lo que aquí interesa, la Corte estimó satisfecha la circunstancia
agravante de alevosía, establecida en el artículo 12 Nº1 del Código Penal:
Que la circunstancia que el ofendido estaba caído en el suelo y, por consiguiente, en
posición de indefensión objetiva preexistente o concomitante con el golpe violento con el
pie que recibió en el estómago, revela maldad o perversidad del imputado que aprovechó
esta situación de propósito para obrar sobre seguro porque le facilitó la ejecución del
delito, en vista de la nula posibilidad de evitarla por parte del ofendido y disminuyendo
así el riesgo para el agresor. Entonces se aprecia un mayor injusto en la acción desplegada
que incide en la condición desmedrada y desvalida de la víctima frente al ataque que
sufrió, debido a la trasgresión de valores culturales elementales y a la obligación social
de procurar una protección más intensa y eficaz a los que se encuentren en condición
de inferioridad, más aún si la coacción proviene de un funcionario encargado de ese
resguardo (c.8).
Al respecto es importante destacar, primero, que la Corte parece mantener su

concepción tradicional de la agravante, en el sentido de que la mera posición
(“objetiva”) de indefensión de la víctima no es suficiente para su configuración.
Antes bien, esa situación de indefensión tendría que haber favorecido el actuar
sobre seguro del autor, quien entonces se ha de haber aprovechado de la
misma. Esto parecería suponer, como mínimo, conocimiento de esa situación
por parte del hechor11, a lo cual la Corte añade, sin embargo, una exigencia de
“propósito”. En cuanto a este último, su asociación con una supuesta “maldad
o perversidad” del imputado no resulta acertada, como tampoco necesaria. El
fundamento de la agravación se encuentra suficientemente expresado en la
fórmula del aprovechamiento (subjetivamente imputable) de la indefensión
de la víctima12.
Reincidencia
En contra Cambón Madrid la Corte conoció de una casación en el fondo
presentada en representación del Estado, por la cual se impugnaba la sentencia
condenatoria pronunciada en contra de uno de varios imputados por tráfico
11 Sobre esto, véase por ejemplo Arias, M: “La circunstancia agravante de la alevosía”, 7 Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2005), p. 6.
12 Ibid 11-4.
ilícito de estupefacientes, en particular, por habérsele impuesto una pena más

baja a la efectivamente correspondiente, dado que el tribunal de instancia
habría omitido tener por configurada la agravante de reincidencia prevista en
el artículo 12, circunstancia 16ª, del Código Penal. Esta circunstancia agravante
se conoce como reincidencia propia específica, denominación que se explica
por la consideración conjunta tanto de la exigencia de que el hecho punible
anterior constituya un delito de la misma especie (por oposición a la así
denominada reincidencia genérica: art. 12 Nº15 CP) como por la exigencia de
que la pena impuesta por el delito anterior haya sido efectivamente cumplida
(por oposición a la así denominada reincidencia impropia: art. 12 Nº14 CP)13.
La cuestión que se planteaba en el caso se refería a este último presu-
puesto de la agravante, el cual resulta de la correlación del artículo 12, cir-
cunstancia 16ª, con el artículo 92 del Código Penal, que requiere el cumpli-
miento previo de la condena anterior. A este respecto, la particularidad del
caso estaba constituida por el hecho de que la pena impuesta por el anterior
delito de tráfico de estupefacientes se había tenido por cumplida en atención
a que el condenado había sido mantenido en prisión preventiva durante el
proceso por un tiempo superior al fijado como pena en la sentencia definitiva.
La pregunta era, por ende, si en tal caso se satisfacía la exigencia de la cual
depende la aplicación de la agravante. La Corte respondió afirmativamente,
en el entendido de que el artículo 92 no especifica modo alguno en que la
pena anterior ha debido cumplirse, de manera que nada habla en contra de
considerar como cumplimiento efectivo el transcurso del tiempo de privación
de libertad correspondiente al cual el imputado fuese sometido a modo de
prisión preventiva.
Por esta razón, la Corte acogió el recurso para así, en la sentencia de
reemplazo, imponer una pena por el nuevo delito tomando en consideración
la agravante por reincidencia. La decisión de la Corte fue la correcta a este
respecto. Pues si la ley tiene por cumplida una pena en caso de que el tiempo
de prisión preventiva haya sido igual o superior al de la pena privativa de
libertad en definitiva impuesta, no hay en principio razón alguna para que
esa equiparación pudiese ser privada de todos sus posibles efectos legales. Es
interesante, empero, tener en cuenta cómo la Corte pretendió aducir razones
sustantivas para respaldar su decisión, que formalmente no las requería. En el
considerando sexto de la sentencia de reemplazo, en efecto, la Corte mantuvo
que la agravación por reincidencia se justificaría por un principio de preven-
ción especial (intimidatoria), “ya que si un procesado vuelve a delinquir ello
está indicando que la pena no ha sido eficaz y que el desprecio que revela su
nueva acción debe ser castigado con mayor severidad”.
13 En relación con la jurisprudencia del año anterior, Mañalich, op. cit. en n.1, p. 523.
Esta toma de posición de la Corte es reveladora, y pone de manifiesto

cuán problemático es el establecimiento legal de una agravación de la pena
por reincidencia. Ésta supone tener en cuenta un hecho punible ya cometido,
y por él cual el sujeto ya ha sido hecho responsable, sufriendo la imposición de
la pena correspondiente, para así modificar, haciendo más severa, la pena por
un delito posterior. O sea, tener en cuenta por segunda vez un hecho punible
ya sancionado, que es lo que en la terminología de la doctrina se conoce como
un bis in idem, que aquí se constituye en un quebrantamiento del principio de
la culpabilidad por el hecho. Un legislador que se toma en serio el principio de
culpabilidad no puede reconocer la reincidencia como factor de agravación de
la responsabilidad penal. Eso explica, entre otras cosas, que el Código Penal
alemán ya no contemple una agravante por reincidencia14.
En contra Zapata Zapata la Corte tuvo ocasión de pronunciarse acerca
de otra cuestión vinculada a la agravación de responsabilidad por reinciden-
cia, que en este caso se daba en los términos del artículo 12, circunstancia
14ª, que prevé la así denominada reincidencia impropia. Aquí se trataba de
la responsabilidad de dos sujetos como autores de un delito de robo con vio-
lencia o intimidación en las personas y de un delito de abusos deshonestos.
La Corte en definitiva mantuvo ambas condenas respecto de los dos sujetos
involucrados. En la determinación de las penas correspondientes a uno de los
imputados, empero, la Corte tuvo por configurada la agravante de reinciden-
cia ya mencionada, dado que aquél se encontraba incumpliendo una sentencia
condenatoria impuesta con anterioridad. La Corte sostuvo que esa sentencia
condenatoria anterior debía ser en todo caso cumplida, una vez cumplidas la
penas de presidio perpetuo simple y de presidio mayor en su grado mínimo,
correspondientes a los dos delitos por los cuales el sujeto quedaba ahora sen-
tenciado.
En relación con esta sentencia de la Corte ha de hacerse presente, en
todo caso, cuán tendenciosas resultan a veces su líneas de decisión. En refe-
rencia al condenado respecto de quien concurría la agravante de reincidencia,
al cual también resultaba aplicable, en cuanto al robo, la agravante específica
por “pluralidad de malhechores” (art. 456 bis Nº3 CP), y en cuanto a los abusos
deshonestos, la circunstancia del modo de comisión previsto en el artículo
361 del Código Penal como agravante, la Corte mantuvo, en cada caso, que
por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante la pena respectiva debía
aumentarse en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68
inciso 4º del Código Penal. Que la Corte sugiera, al menos retóricamente,
una interpretación de esta disposición como una regla que impone (y no sólo
faculta a) un incremento de pena, en circunstancias que la misma Corte no
se cansa de reiterar su (en todo caso incorrecta) interpretación de la regla
14 El § 48 del Código Penal alemán, relativo a la reincidencia como factor de determinación de la
pena, fue derogado el 13 de abril de 1986.
correspondiente al caso de concurrencia de atenuantes sin agravantes como

puramente facultativa, no es otra cosa que una desfachatez.
Pluralidad de malhechores en los delitos de hurto y robo

La Corte se pronunció en más de una ocasión acerca del alcance de la agravante
especial establecida en el artículo 456 bis Nº3 del Código Penal, aplicable en
casos de hurto y robo (en sentido amplio: con violencia o intimidación en las
personas, por una parte, con fuerza en las cosas, por otra) cometido por dos
o más “malhechores”. En lo fundamental, la Corte mantiene su concepción
ya tradicional de la agravante. En contra Acosta Valdivia, contra González
Bahamondes y contra Labra Saavedra la Corte argumentó que la expresión
“pluralidad de malhechores” ha de ser interpretada de modo tal que ella sólo
exige que en la comisión del hecho en cuestión “intervengan materialmente”
dos o más sujetos, sin que venga al caso si ellos tienen antecedentes penales
anteriores.
La Corte entiende, citando algunas opiniones de la doctrina, que el
fundamento de la agravación se encontraría en el debilitamiento de las posi-
bilidades de defensa por parte de la víctima, en el incremento (correlativo) de
la seguridad con que se comete el hecho y, en definitiva, en una intensificación
de la peligrosidad de éste. Lo único que cabe puntualizar al respecto es que,
en términos más precisos, el fundamento aducido por la Corte admite ser
reformulado en términos de un criterio de peligrosidad abstracta. De confor-
midad con la definición legislativa, la mera intervención de dos o más de un
sujeto en la comisión de uno de tales delitos de apropiación por sustracción
de cosa ajena conlleva un incremento del injusto del hecho, que difícilmente
puede entenderse en sentido de un peligro para bienes jurídicos diferentes de
los protegidos por las normas cuyo quebrantamiento constituye el respectivo
delito. Esa peligrosidad abstracta tendría que identificarse, antes bien, con
una intensificación de la medida del quebrantamiento de la prohibición de
apropiación vía sustracción de cosa ajena subyacente a la tipificación del hur-
to y del robo15.
CÓMPUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

En Ávalos Gómez conociendo de la apelación en un recurso de amparo, la
Corte efectuó un importante pronunciamiento relativo al efecto del tiempo
de prisión preventiva impuesta en el marco de un proceso concluido en
absolución de cara al cómputo de la pena privativa de libertad impuesta en
15 Así se interpreta por algún sector de la doctrina alemana la variante calificada de hurto cometido
por banda o cuadrilla, tipificada en el § 244 del Código Penal alemán. Véase Kindhäuser, U: Strafrecht
Besonderer , t.ii (Nomos, Baden-Baden, 2005), § 4/29.
el marco de un proceso distinto seguido respecto del mismo sujeto. La regla

que la Corte tuvo a la vista es la del inciso 2º del artículo 503 del Código
de Procedimiento Penal, que dispone que el tiempo de detención o prisión
preventiva impuesta en cualquiera de los procesos acumulados o que hayan
sido objeto de desacumulación, seguidos respecto de un mismo imputado, se
tomará en cuenta para los efectos del cómputo de pena, aun cuando él fuese
absuelto en uno o más de esos procesos.
La particularidad del caso consistía en que respecto del imputado pri-
vado de libertad se habían seguido dos procesos por tráfico ilícito de estupefa-
cientes, los cuales, sin embargo, no habían sido acumulados. La Corte sostuvo,
empero, que el hecho de que de acuerdo con la ley ellos sí hubiesen podido ser
acumulados constituía una razón suficiente para aplicar la regla en cuestión
y por ende, proceder al cómputo de la pena impuesta tomando en cuenta el
periodo de prisión preventiva impuesta en el marco del otro proceso (que
había sido de nada menos que novecientos y un día), en apoyo de lo cual la
Corte mencionó dos decisiones precedentes suyas, pronunciadas en el mismo
sentido16.
Es importante destacar que la Corte justificó su decisión reflexivamente,
dando cuenta de que a la regla del artículo 503 inciso 2º del Código de Pro-
cedimiento Penal subyace un principio, de modo que la falta de satisfacción
de las condiciones (literales) de aplicación de aquélla no prejuzgan, en todo
caso, que el principio ahí implicado no pueda venir en consideración. Esto
sólo depende de la entidad de las razones jurídicamente pertinentes, que sean
atingentes al caso. Y como la Corte bien lo entendió, en el caso en cuestión no
parecía haber razón alguna en contra.
IMPOSICIÓN Y EJECUCIÓN DE PENAS ACCESORIAS
Pena de decomiso bajo procedimiento simplificado

En contra Chulak Madariaga la Corte debió pronunciarse sobre un recurso de
nulidad presentado a favor de los imputados, el cual impugnaba, entre otros,
la imposición de una pena de decomiso sobre un vehículo, de propiedad de los
imputados, utilizado en la comisión del delito, un robo con fuerza en las cosas
en lugar no habitado, perpetrado en un yacimiento minero.
La Corte mantuvo, primero, que el camión a ser utilizado para el trans-
porte del objeto de la apropiación constituía un instrumento del delito, de
modo que a su respecto era enteramente procedente la pena de decomiso,
establecida en el artículo 31 del Código Penal como accesoria a toda pena
16 Se trata de la sentencias dictadas en 708-01, de 14 de marzo de 2001, y en 962-03, de 15 de julio
de 2003.
principal impuesta por un crimen o simple delito, descartando, de paso, que

la enunciación contenida en el artículo 499 del mismo código, que indica ob-
jetos susceptibles de decomiso a consecuencia de la comisión de faltas, entre
los cuales no figuran vehículos motorizados, sea exhaustiva desde el punto de
vista del objeto del decomiso en general.
Pero la Corte también sostuvo que el hecho de que la pena principal
hubiera sido impuesta en el marco de un procedimiento simplificado, en la
modalidad de resolución inmediata, no constituía un impedimento para la
imposición de la pena de decomiso, dado que, según ya se analizó en el apar-
tado correspondiente, la Corte entiende correctamente que, si bien el artículo
395 del Código Procesal Penal constituye una regla no sólo procesal sino tam-
bién sustantiva, que modifica las consecuencias punitivas fijadas en la corres-
pondiente norma de sanción del Código Penal (o de la ley penal especial de
que se trate), ella no altera la estructura de injusto del hecho ni, por ende, su
calificación jurídica como crimen, simple delito o falta.
Penas de inhabilitación absoluta respecto de legislación especial

La pregunta de si las penas de inhabilitación absoluta para el ejercicio de
derechos políticos y cargos públicos, establecidas como accesorias en el artículo
29 del Código Penal, también proceden tratándose de delitos tipificados en
una ley penal especial, fue respondida afirmativamente por la Corte en contra
González Muñoz, donde se trataba de la responsabilidad de un sujeto por
un delito de lesiones cometido por el conductor de un vehículo motorizado,
quien fue condenado de acuerdo a lo previsto en el artículo 196 B de la ley
18290, de tránsito.
En lo que aquí interesa, la Corte rechazó el argumento invocado en el
recurso de casación, en el sentido de que las penas accesorias del artículo 29
del Código Penal no serían aplicables a delitos tipificados en leyes penales
especiales. Para esto, la Corte adujo que en la referencia que esa disposición
hace a las penas de presidio, reclusión y demás, no se encuentra condiciona-
miento alguno a que la pena en cuestión necesariamente haya de estar esta-
blecida en el Código Penal, sino que, por el contrario, las reglas de su libro
I son, en principio al menos, aplicables a todo hecho punible, incluidos los
tipificados por leyes distintas al Código Penal.
Cumplimiento tardío de pena accesoria

En Muñoz con Servicio de Salud la Corte tuvo que fallar una apelación
interpuesta en contra de la sentencia dictada respecto de un recurso de
protección, por el cual se impugnaba la expedición de la orden de dar
cumplimiento a una pena accesoria de suspensión en el ejercicio de cargo
público, en circunstancias que entonces ya se encontraba cumplida la pena

principal, que había sido remitido condicionalmente y respecto de la cual el
condenado había cumplido el tiempo de observación fijado por la resolución
correspondiente.
La Corte confirmó la sentencia denegatoria dictada en primera instan-
cia, sin aducir nuevos fundamentos. Hubo, empero, un voto disidente de un
ministro y un abogado integrante, quienes estuvieron por revocar la sentencia
y acoger el recurso, sosteniendo, en contra del fallo de primera instancia, que
la remisión condicional de la pena conlleva una extinción de la pena remitida,
de modo que, siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, lo mismo tendría que afirmarse respecto de la pena accesoria.
La tesis del voto disidente es la correcta. No sólo porque el artículo
30 del Código Penal establezca que la pena de suspensión se extiende por “el
tiempo que dure la condena”, sino también porque de acuerdo con el artículo
28 de la ley 18216, el efecto de la remisión condicional de la pena, cuando se
cumplen las condiciones fijadas en la resolución que la concede, no es otro
que la extinción de la pena originalmente impuesta, en tanto ésta se tiene por
cumplida.
Hay que hacer presente, sin embargo, que la mera invocación del ada-
gio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal no resulta concluyente.
Pues que una pena sea accesoria a otra no responde, automáticamente, qué
consecuencias se siguen de esa accesoriedad (así como análogamente, la mera
calificación de la participación como forma de responsabilidad accesoria a la
autoría tampoco responde la pregunta acerca de los presupuestos sobre los
cuales descansa esa relación accesoria). Lo importante está en que la regula-
ción legal ofrecía una respuesta a esa pregunta, que era fácil de construir en
este caso, y que no coincide con la decisión adoptada en definitiva por la Corte.
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALÍSIMOS
Juan Pablo Cox Leixelard
Los fallos comentados en esta sección llaman la atención desde distintas

perspectivas. Una de las más notorias es, a la vez, poco gratificante:
prácticamente no existen justificaciones materiales expresas de las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema. Y las salidas formales a las que recurre con
cierta habitualidad rara vez permiten hallarlas.
Las razones pueden ser varias. Entre ellas, la estructura misma del
sistema procesal penal. También, aunque en este caso opera sólo circunstan-
cialmente –de manera tal que no puede extrapolarse a otras resoluciones–,
la presencia de una curiosa coincidencia: la casi nula existencia de votos de
minoría. Esto último lleva a aventurar una conjetura. Su presencia, al parecer,
eleva el nivel argumentativo de las sentencias. Evidentemente no por su cali-
dad intrínseca, pero sí al menos por estimular la rigurosidad de los votantes.
Es claro que otras causas pueden concurrir, pero su rastreo no es el objetivo
de este comentario.
DELITOS CONTRA LA AUTONOMÍA SEXUAL

Consideraciones generales
El ámbito de los delitos con contenido sexual es complejo y es altamente
factible quedar perplejo tras su estudio. Tal vez porque la sexualidad misma se
nos muestra paradójica. Sea lo que fuere, y en el modesto campo del Derecho
penal, la Corte Suprema debió pronunciarse sobre uno de los casos con mayor
repercusión mediática de los últimos años en materia sexual, y que involucró
a José Andrés Aguirre Ovalle –contra Aguirre Ovalle–, más conocido como
“cura Tato”.
Es evidente que una de las cuestiones más interesantes surgidas con
ocasión del mismo debe estudiarse en sede civil y, por tanto, escapa a los fines
Cox | Delitos contra Intereses Personalísimos
3 Rev D. UAI (2013) 319-345
© 2013 Juan Pablo Cox Leixelard
320 Juan Pablo Cox Leixelard
de estas líneas. Basta una mención: la determinación de la ley aplicable en

relación con la responsabilidad civil y, consecuentemente, la posibilidad de
hacer civilmente responsable al arzobispado por los comportamientos delicti-
vos de un sacerdote eclesiásticamente a su cargo.
Incardinado a lo anterior, y permitiendo su conexión con cuestiones pe-
nalmente relevantes, conviene destacar que la acuciosidad y esmero con que
los representantes de la jerarquía de la iglesia católica en Chile intentaron
impedir la declaración de su responsabilidad distó profundamente del empe-
ño que demostraron en apartar de sus funciones, eventualmente sancionar y
decididamente poner a disposición de los Tribunales de Justicia al sacerdote.
Esto último, por supuesto, no sólo en aras de su castigo, sino que principal-
mente como forma de protección de los menores que lo frecuentaban.
En efecto, y aun sin entrar al análisis específico de esta clase de injus-
tos, de la lectura de los fallos de instancia y de casación queda más o me-
nos establecida la posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a título
de encubrimiento a diversos personeros de la mentada organización. Quedó
meridianamente asentado en autos que los dirigentes tomaron conocimiento
de conductas sexualmente abusivas desplegadas por el condenado con varios
años de antelación a la sustanciación de la causa, a la vez que posibilitaron el
cambio de su destino parroquial e, incluso, facilitaron el dinero para que éste
pudiera desplazarse a otro país mientras se investigaban los hechos (ya cono-
cidos por las autoridades eclesiásticas).
En lo que a delitos sexuales estrictamente se refiere, Aguirre Ovalle fue
condenado como autor de delitos reiterados de abusos sexuales en contra de
10 menores, y de estupro reiterado en contra de una. La pena única se fijó en
12 años de reclusión mayor en su grado medio. Conviene tener presente que
la ley aplicable fue el Código Penal según la redacción fijada por la ley 19617,
puesto que al tiempo de la ejecución de las conductas aún no se dictaba la ley
199271.
Fuerza y consentimiento
Una primera cuestión importante de resaltar tiene que ver con la noción de
consentimiento, que es clave en esta materia. De hecho, en combinación con
lo ventilado en contra Rojas Rojas, termina por erigirse en una de las aristas
más relevantes de lo discutido.
1 De todas formas, la relación entre el tiempo de ejecución de las conductas y la ley vigente a su
respecto no fue tratada con la debida prolijidad. Consta que algunos de los comportamientos de
carácter sexual llevados a cabo por el condenado comenzaron a realizarse en el año 1998, esto es, un
año antes de la entrada en vigencia de la L 19617. Sin embargo, los tribunales no se hicieron cargo
de este punto, que pudo eventualmente alterar la calificación jurídica de las conductas y, con mayor
probabilidad, modificar los rangos penológicos aplicables.
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALÍSIMOS 321
El tribunal de primera instancia formuló una apreciación difícilmente

compartible:
sobre el particular, no resulta admisible lo sostenido por la defensa del acusado, en el
sentido de que esta afectada ‘prestó su consentimiento’ a los abusos, ya que solamente se
estableció que ella ‘no reclamó’ de los mismos (lo que no significa haber consentido en
ellos), debiendo tenerse presente que es imposible presumir legalmente que una menor
de esa edad [12 años] contara con suficiente y claro discernimiento para acceder en forma
voluntaria a esos actos… (cc.9, 13; el subrayado es mío).
Justamente lo que el tribunal niega es la correcta intelección de la institución:
bajo la vigencia de la ley 19617 una menor de 12 o más años de edad podía
consentir lícitamente en la ejecución de actos de contenido sexual. Luego,
operar en el sentido del texto transcrito implica invertir de manera intolerable
la carga de la prueba, vulnerando abiertamente la dimensión procedimental
del principio de culpabilidad. Los tribunales que siguieron conociendo esta
causa no repararon en el error y, más aun, operaron parcialmente conforme
a él.
En contra Rojas Rojas el consentimiento también estuvo en el foco de
atención, pues el caso giró sobre la relevancia de un consentimiento previo
para dar por aprobada la interacción sexual posterior. Concretamente, quedó
demostrado que el acusado y la víctima –pareja sexual con cierta intermiten-
cia y padres de una menor– consintieron en tener relaciones sexuales consis-
tentes en un acceso carnal por vía vaginal. Luego, y aun dentro del vehículo en
que consumaron sus propósitos, Rojas Rojas alega que su pareja consintió en
una penetración, esta vez por vía anal. Ella lo niega. Así las cosas, y asentado
que posteriormente, y de manera seguida, tuvieron un tercer encuentro sexual,
esta vez nuevamente por vía vaginal, la cuestión de la prueba de la inexistencia
del consentimiento válido, en tanto parámetro que permite distinguir entre
una conducta punible y otra lícita, es ardua.
Por supuesto que debe abandonarse la pretensión de impedir la aplica-
ción del tipo de violación a los casos de accesos carnales entre cónyuges y/o
parejas. Esa no es la cuestión, resuelta claramente por nuestro legislador, por
lo demás. El tribunal oral en lo penal consideró, siguiendo los planteamientos
de la fiscalía, que las importantes lesiones que se derivaron de esa relación
anal impedían considerarla como aceptada. Con cierta independencia de los
hechos2, la forma en que el tribunal abordó la cuestión, razonable de entrada,
resulta cuestionable. En efecto, y siguiendo los asertos de un médico especia-
lista, sostuvo que:
2 La defensa del acusado planteó que las lesiones se debieron, probablemente, a la introducción de
la mano por vía vaginal mientras se accedía con el pene por vía anal. Dado que la mujer se encontraba
con 5 meses de embarazo, no sería descabellado estimar como posibles esas lesiones producto de
una relación habitual. El tribunal desestimó dar por acreditada la introducción de los dedos/mano.
Sobre esto volveré más adelante.
un desgarro anal de esa magnitud, cuatro centímetros, no es consecuencia de una rela-
ción sexual consentida” (c.19)… de aceptar la versión del acusado no sería lógicamente
explicar [sic] porque se causan en la víctima las lesiones constatadas por el médico (c.24).
Es cierto que la existencia de lesiones en uno de los intervinientes puede ser

indicio de falta de consentimiento. Pero en ningún caso opera como una regla
aplicable a todo evento. Esto por distintas razones. Creo pertinente destacar
al menos dos.
La primera tiene que ver con una específica y a mi juicio rechazable
visión de las personas, con ello de la sexualidad y, por último, de esta clase de
delitos. Se trata, creo, de una manifestación más de la nociva identificación
entre los binomios “bueno/permitido” y “malo/prohibido”, que tantas conse-
cuencias absurdas acarrea. Muy poco tiene que ver con la falta de consenti-
miento el hecho que resulte dolor, malestar o incluso lesiones producto de los
actos de que se trate. Es perfectamente posible y por lo demás deseable que
ello sea así.
La segunda razón está estrechamente vinculada con la estructura mis-
ma del tipo de violación, cuestión sobre la cual la Corte Suprema no se pro-
nunció, en atención a que estimó, en definitiva, que a este respecto el recur-
so de casación interpuesto por la defensa del condenado fue infundado. Tal
como destacó el voto de minoría del tribunal oral en lo penal –siguiendo en
este punto a Bascuñán Rodríguez– la fuerza típica no está referida al acceso
carnal, sino que opera funcionalmente a éste, en tanto es el medio de constre-
ñir a otro a tolerarlo. En atención a esto es que recobra sentido la idea de que
las lesiones de la víctima representan a lo más un indicio a considerar para
la constatación de la fuerza típica. La coacción relevante en este punto no se
concreta en la mayor o menor entidad de la fuerza desplegada en la cópula3.
Una consideración adicional. En este contexto nuevamente emerge con
fuerza el tópico del valor asignado a los informes emitidos por especialistas4.
Aparentemente es difícil no sucumbir a la tentación de adoptar como norma-
tivamente suficientes las conclusiones –muchas veces: las hipótesis– a las que
arriban. Se trata, por supuesto, de un error que acontece con gran frecuencia.
Pero en el caso de marras ocurrió algo mucho más curioso: los jueces que
constituyeron la mayoría en el tribunal oral en lo penal, se ciñeron expresa y
3 La parte querellante expresó que “estos hechos no son producto de la pasión, sino delictivos y
provocan daño emocional”.
4 Antes, en materia de tráfico ilícito de estupefacientes, 2 Com 638. Casi de más está recalcar que
habitualmente se producen excesos respecto de sus prerrogativas. En contra Ceballos Villanueva, el
tribunal de primera instancia se hizo eco de un informe de autopsia que expresaba que “las
lesiones del occiso… son de tipo homicida”. Casi de más está señalar que la calificación de un
comportamiento como “homicida” tiene que ver con criterios normativos, respecto de los cuales los
conocimientos médicos poco aportan. En un tópico similar, dignas de destacar son las afirmaciones
de los funcionarios policiales que aprehendieron a los presuntos responsables de un homicidio
(contra Rodríguez Maldonado y otros): declaran quiénes actuaron en calidad de autores y quiénes en
calidad de cómplices.
explícitamente a lo informado y explicado por un facultativo que atendió a la

presunta víctima de la agresión sexual. Asumieron que darían preferencia a
su exposición por sobre la del perito presentado por la defensa. Sin embargo,
un análisis medianamente acucioso de lo expresado por el perito arroja la
incompatible conclusión de que la lesión vulvar que sufrió la mujer no fue
producto de una relación sexual, consentida o no, por más atípica que esta sea.
Conjetura con la posibilidad de que se hayan producido con la introducción
de las manos, estando el agresor atrás de la víctima. Justamente el tribunal no
dio por acreditado el delito de abusos sexuales5, pero sí el de violación.
Intimidación y grave desamparo

En contra Aguirre Ovalle también se discutió, con motivo de la interposición
de un recurso de casación en el fondo por algunas de las víctimas, el sentido
y alcance de la expresión “intimidación”.” . Según los recurrentes, debe
seguirse en este punto a Rodríguez Collao, quien, como se sabe6, plantea
una interpretación amplia del vocablo, de manera tal que no se limita a la
constatación de una amenaza. La Corte Suprema, en cambio y confirmando
una tendencia más o menos marcada, se decanta por entender que:
basta con que se amenace a la víctima con hacerla objeto o con hacer objeto a un tercero
afectivamente próximo a ella, de una violencia física inminente y lo bastante grave como
para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal, teniendo en
cuenta sus particulares características. Pero según el juicio de un observador (objetivo)
conocedor de tales especialidades (juicio ex-ante) (c.12).
Entonces, la Corte no comparte los planteamientos amplios de Rodríguez

Collao, pero tampoco acoge los restrictivos de Labatut. Desde mi perspectiva,
la postura esgrimida por Rodríguez Collao es insatisfactoria, tanto desde
un punto de vista sistemático como desde uno material: resta coherencia
5 En todo caso, el intento del Ministerio Público, que marcó el contexto de la discusión, vino
fijado por la inclusión de la mano dentro de los “objetos” a que hace referencia el Código Penal.
En efecto, el pretendido título de castigo a este respecto fue el art. 365 bis Nº1 CP: introducción de
objetos concurriendo cualquiera de las circunstancias del art. 361 CP. Entender en estos términos
a este “abuso sexual agravado o calificado” presenta serias dificultades. Sin ahondar en demasía,
una de ellas tiene que ver específicamente con la extensión poco aconsejable del sentido y alcance
del vocablo “objeto”. De hecho, difícilmente puede considerarse un “dedo” o una “mano” como un
“objeto”, tal como se pretendió durante la tramitación de la L 19.927 (sobre esto: Politoff, S, Matus,
J.P. y Ramírez, M.C: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial (Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2005), p.271). Por ello es que en otras legislaciones, como la española, se ha optado por una
regulación expresa (art. 182.1 CP, luego de la modificación introducida por la Ley Orgánica 15/2003,
de 25.11.2003), básicamente en atención a que la jurisprudencia de los máximos tribunales impedía
hacer la equiparación (por ejemplo: Sentencia del Tribunal Supremo de 23.03.99, ponente Conde-
Pumpido Tourón). Ahora bien, desde un punto de vista material y sistemático, la solución legal dista
de ser reconfortante.
6 Rodríguez Collao, L: Delitos Sexuales (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001), pp.151ss.
al subsistema de delitos ejecutados mediante coacción e intimidación y,

además, impide justificar adecuadamente la magnitud de pena asignada a la
hipótesis. Asumo que la tesis defendida por la Corte tampoco logra articular
adecuadamente esta modalidad con el resto de las circunstancias del tipo –y
de los otros que se valen de iguales medios comisivos–, a la vez que impide
asir cabalmente el contenido de injusto de la intimidación. En ese sentido,
entiendo que una postura aun más restrictiva es la que mejor explica la norma.
Con cierta vinculación con esto, los tribunales formularon unas apre-
ciaciones controvertidas: descartando la posibilidad de considerar que las
actuaciones del sacerdote tendentes a lograr que las menores toleraran sus
tocamientos implicaran una intimidación, asumen que a lo más representa-
rían una hipótesis de “temor reverencial” (Corte Suprema, c.12) . A su turno, el
tribunal de primera instancia, profundizando, expresó que:
de conformidad con los antecedentes que emanan del proceso… se ha establecido que
en el caso de esta víctima existió previamente una relación de amistad de su familia con
el Sacerdote, el que representaba una autoridad respetable en al comunidad religiosa en
que ellos se desenvolvían, circunstancias de las que el acusado hizo uso en orden a satis-
facer sus propósitos abusivos. Además, ese sacerdote era el padrino del hermano menor
de la afectada, visitando su casa y veraneando con ellos (a costo del referido Sacerdote),
todo lo que para esta víctima una situación de grave desamparo [sic], al no estar en
condiciones de relatar a sus padres los abusos, ya que ello implicaba que el padrino de su
hermano no continuaría asistiéndolos con regalos, como igualmente, que nadie acogería
su reclamo, por la autoridad que ejercía el Vicario, amén de las amenazas que éste expre-
saba y sin que pueda ignorarse la notoria superioridad física del ofensor a su respecto…
siendo mucho más adecuado presumir fundadamente que la menor –inexperta e igno-
rante en materia sexual– se sometió al acusado, pues la figura autoritaria del Sacerdote le
imponía respeto en su calidad religiosa, a lo que se agregó el hecho de que ella colaboraba
como acólita en sus labores ministeriales y que él tuvo acceso a su intimidad familia (c.13).
El fallo de la Corte Suprema ratificó lo anterior, expresando que

no pude afirmarse que las haya amenazado [Aguirre Ovalle] con ejercer sobre ellas o
sobre terceros que les eran próximos actos de violencia corporal, pudiendo a lo sumo sos-
tenerse, en el peor de los casos, que se valió para inducirlas a satisfacer sus requerimien-
tos del “temor reverencial” que les inspiraba su estado y situación; lo cual, conforme a lo
expuesto, es insuficiente para considerar concurrente la “intimidación” a que se refiere el
artículo 361 Nº1 del Código Penal (c.12).
Entonces, si bien se descartó la posibilidad de considerar que en el caso
concreto estas actuaciones eran constitutivas de intimidación, sí se concluyó
que provocaron un grave desamparo en la víctima.. De esta forma, quedaron
abiertas las puertas para la configuración de los tipos de estupro y abuso
sexual.
Lo inquietante, nuevamente, es el punto de partida. Se asume que se
parte de la base de la presunción del sometimiento de la voluntad de la menor.
Además, aunque por lo reiterado ya no sorprende, no existe mayor referencia
a la acreditación de la gravedad del desamparo en que se encontraría la me-

nor... No se trata, como se sabe, de una exigencia meramente sugerida por los
autores, sino que expresamente consagrada en el artículo 363 Nº3 del Código
Penal. Por último, de la lectura de las diversas resoluciones pareciera despren-
derse más bien que los comportamientos investigados podrían encuadrar más
en la hipótesis del Nº2 del artículo 363 del Código Penal que en la del Nº3.
Por otra parte, y como se verá más adelante, los tribunales yerran al
momento de aplicar la disposición del artículo 368 inciso 2º del Código Penal
en relación con este punto.
¿Abuso por sorpresa?

En contra Aguirre Ovalle, el fallo de la Corte Suprema se refirió, aunque
tangencialmente y tal vez incluso sin intención, a un tópico relativamente
controvertido de la regulación de los abusos sexuales. En concreto, a si cabe la
posibilidad de la comisión sorpresiva de los mismos.. En principio, la respuesta
debe ser negativa, pues los medios comisivos a que se hace referencia en el
artículo 366 del Código Penal son los propios de los delitos de violación (art.
361 CP) y de estupro (art. 363 CP). En ninguno de ellos, al menos expresamente,
se alude a la sorpresa.
Esta restricción, que ha sido destaca por parte de la doctrina nacional7,
es, de entrada y en tanto consecuencia del principio de legalidad, correcta.
Lo anterior no alcanza, sin embargo, para excluir radicalmente a la sor-
presa del catastro de posibilidades comisivas. Ello porque bien puede incluir-
se en alguno de los numerales del artículo 363, al menos en aquellos casos en
que exista una relación de confianza defraudada. En el supuesto fáctico que
dio origen al fallo comentado no queda claro que las acciones de significación
sexual ejecutadas sorpresiva y fugazmente por el condenado hayan revestido
la relevancia que el artículo 366 ter exige. La Corte Suprema expresó:
La recurrente tiene razón cuando afirma que tales hechos [tocar y tratar de besar fur-
tivamente a las menores durante una confesión] no tienen la significación que puede
atribuirse a algunos otros de los comportamientos del procesado, ello es, precisamente,
lo que en el considerando noveno precedente ha conducido a negarles la relevancia re-
querida para dar origen a una indemnización civil, pues, en realidad, unos tocamientos
en los cabellos y en una pierna por sobre el pantalón, así como la tentativa de besar a una
de ellas en la boca, si bien han de haber resultado sorpresivas, incómodas y desagrada-
bles para las jovencitas afectadas, difícilmente podría haberles causado un daño efectivo,
susceptible de ser reparado o morigerado por esa vía. Pero, en cambio, ello no implica
que tales actos sean atípicos desde el punto de vista de la ley; por el contrario, como lo
7 Particularmente Matus Acuña, J.P: “Abusos sexuales por sorpresa: ¿Un caso de atipicidad en el
Código Penal reformado por la Ley Nº 19.617, de 12 de julio de 1999? Comentario a la sentencia de
23 de noviembre de 1999, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Talca, en autos rol Nº 320.317,
sobre apelación de auto de procesamiento”, en 243 GJ (2000), pp.14ss.
han afirmado los jueces del fondo, esos hechos realizan las exigencias del delito de abuso
sexual del artículo 366 Nº2 (antigua redacción), en relación con los artículos 366 ter y 363
NNº3 y 4 del Código Penal (c.18).
En mi concepto, la Corte se equivoca en este punto: con independencia de si
efectivamente se estaba en presencia de una figura sorpresiva, parece más o
menos evidente que las conductas del sacerdote no alcanzaron a superar la
barrera de relevancia impuesta por el legislador en el artículo 366 ter. De hecho,
en el fallo de primera instancia, al hacerse la descripción del comportamiento
del condenado y la forma en que encajaría en los tipos penales, se omite
cualquier referencia a la relevancia o entidad sexual de su accionar.. Es el único
elemento ignorado. Aunque en esto no se ahonda en ninguno de los fallos
revisados8, tal vez pudo configurarse una hipótesis tentada de abuso sexual.
Agravante del artículo 368 del Código Penal

Como adelanté, en materia de aplicación práctica de la agravante especial
contenida en el artículo 368 del Código Penal –y, –y, en concreto, de la
limitación expresada en el inciso 2º– los jueces hacen gala de un criterio
particularmente distorsionador del principio ne bis in idem.
En efecto, en contra Aguirre Ovalle se estableció, por el tribunal de pri-
mera instancia, que era plenamente aplicable la agravante mencionada, en
atención a que:
el encausado se desempeñaba en la Comuna de Quilicura como Ministro de la religión
católica, detentando el cargo de Vicario en la Parroquia Nuestra Señora del Carmen, y
ejerciendo luego como Sacerdote encargado de la Capilla San Isaac (c.19).
De acuerdo a lo anterior, y puesto en relación con el artículo 509 inciso 2º del

Código de Procedimiento Penal, se le condenó a 12 años de reclusión mayor
en su grado medio. La Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema
mantuvieron sin alteraciones la sanción.
Lo que parece inadmisible es que se haya tomado en cuenta la condi-
ción de sacerdote del condenado para aplicarle la agravante del inciso 1º del
artículo 368, pues justamente en el inciso 2º se exceptúa dicha posibilidad
para el evento en que
el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de
usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o
abusarse de autoridad o confianza.
8 Sólo respecto de otros comportamientos del condenado, constitutivos de acceso carnal, su defensa
alegó que padece de distrofia miótica muscular, que le impediría lograr una erección bastante para
penetrar. Esto, que podría estudiarse desde la perspectiva de la posible existencia de una tentativa
imposible o inidónea, no fue considerado de ninguna forma por los tribunales.
En el caso en comento la referencia del legislador a tales técnicas descriptivas

no quedó en un plano meramente formal, sino que el sentenciador expresó
respecto de cada uno de los comportamientos del sacerdote por los cuales
se le terminó condenando, que su calidad de sacerdote había operado como
el principal factor a la hora de configurar las situaciones de desamparo,
superioridad, temor o abuso que en definitiva se tomaron en cuenta para que
se materializaran los ilícitos. En este contexto, la aplicación de la agravante
resulta incomprensible.
Aunque sea tangencialmente, aprovecho de comentar una cuestión que
creo importante y que justamente surgió de la consideración de circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad criminal a la hora de individualizar la
pena. La defensa de Aguirre Ovalle interpuso sendos recursos contra el fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago: un segundo capítulo de casación lo
fundó en que en la causa sería aplicable la causal contemplada en el artículo
546 Nº1 del Código de Procedimiento Penal, pues al condenado no se le ha-
brían reconocido las circunstancias atenuantes de los NNº8 y 9 del artículo
11 del Código Penal (c.5, Corte de Apelaciones de Santiago). Conviene traer
a colación que, en todo caso, se le reconocieron otras dos: las de los nume-
rales 6 y 7 del mismo artículo. La resolución de la Corte Suprema, luego de
algunas interesantes consideraciones, discurre sobre la base de entender que
en la causa comentada efectivamente concurre al menos una atenuante más
en beneficio del condenado. Agrega, no obstante, que ello no es fundamento
para impugnar el fallo que se intenta casar. Apoya su postura en el carácter
facultativo que el artículo 68 inciso 3º del Código Penal confiere a la rebaja (de
1, 2 ó 3 grados). De esta forma, en su opinión, es completamente irrelevante
que en la especie se den por acreditadas más circunstancias minorantes (c.24).
Además, aprovecha de expresar que esa es la opinión prácticamente unánime
de la doctrina nacional (Novoa, Etcheberry, Garrido Montt, Labatut, Cury,
Politoff, Matus y Ramírez). Agrega que la única opinión en contrario es la de
Schweitzer. De paso, pero encargándose ahora del recurso de casación en el
fondo interpuesto por el fiscal judicial de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, agrega que esa es también la postura uniforme de la jurisprudencia (c.28).
Concluye aseverando, por tanto, que los recursos deben ser desestimados. No
debe perderse de vista que pese a la existencia de las circunstancias atenuan-
tes (al menos de las dos que se dieron por acreditadas), los tribunales de ins-
tancia decidieron no rebajar la pena en ningún grado.
Desde mi perspectiva la cuestión es compleja. Y no creo que el núcleo
de la problemática radique exclusivamente en identificar si la rebaja consa-
grada en el artículo 68 inciso 3º es plenamente facultativa o si es obligatoria y
facultativa respecto del número de grados a rebajar9. En este caso concreto lo
9 En opinión del fiscal judicial, la rebaja es obligatoria y lo facultativo es el quantum de la
misma. El fallo de la Corte Suprema rechaza dicha interpretación, principalmente en atención a
que se discute es otra cosa. Por eso no comparto el razonamiento de los mi-
nistros de la Corte Suprema. Insisto en lo mismo planteado en comentarios
anteriores10: la constatación de que en el caso particular frente al que se en-
cuentran los jueces concurre otra circunstancia atenuante de responsabilidad
criminal modifica la parcela de realidad que debe considerarse para resolver
la causa. Y esto ocurre con independencia de si finalmente, aun tomando en
cuenta la nueva atenuante, la pena imponible pudiera ser idéntica. El senten-
ciador tuvo en consideración, desde el punto de vista jurídico, un caso dis-
tinto del existente realmente. Planteadas así las cosas, y hasta donde alcanzo,
la existencia de esta suerte de curso causal hipotético alternativo no puede
desestimarse sin más. En este sentido, y en esta misma medida, asumo que
la omisión de la consideración de una circunstancia atenuante efectivamente
concurrente sí afecta (puede afectar) lo dispositivo del fallo. En otras pala-
bras, y muy escuetamente, el caso que resolvieron los ministros de la Corte de
Apelaciones de Santiago supone considerar que el condenado no se entregó y
confesó, pudiendo eludir la acción de la justicia. Para los ministros de la Corte
Suprema sí. Pero estiman que la diferencia es irrelevante, en atención a que
aun considerándolo de esta forma la Corte de Apelaciones pudo fallar tal cual
lo hizo. Esa posibilidad de coincidencia, en tanto posibilidad, reconoce que la
solución pudo ser distinta.
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD
Homicidio en riña
En contra Rodríguez Maldonado y otros se ventiló, con ocasión de la
tramitación de una causa por homicidio simple, un caso de homicidio en
riña. La calificación como tal de la muerte de Héctor Astudillo fue hecha por
el segundo juzgado del crimen de Iquique. Dicha calificación no fue objeto
de controversia durante la secuela procesal. Ni la Corte de Apelaciones de
Iquique ni la Corte Suprema se pronunciaron al respecto. En realidad, el papel
protagónico durante la tramitación lo desempeñó la otra muerte investigada.
Creo adecuado, no obstante, otorgar al menos algunas líneas a la misión de
poner de manifiesto lo insatisfactorio del proceder de los sentenciadores.
Con independencia de las dificultades y dudas que la figura de homici-
dio en riña presenta desde la perspectiva de su legitimación, existe al menos
consideraciones de índole exegéticas. Se trata de una divergencia antigua que da cuenta de dos
posiciones nítidamente diferenciadas: una primera –minoritaria en doctrina y jurisprudencia– que
establece una discrecionalidad parcial y una segunda –mayoritaria– que entiende la disposición
como plenamente discrecional. En mi opinión, y por diversas razones, la primera opción es la
correcta. Sobre esto, con detalles: Mañalich, J.P: 2 Com. 506ss.
10 2 Com 650ss.
una cuestión clara referida a su aplicabilidad: opera en la medida en que se

desconozca quién causó la muerte de otro. Este “presupuesto procesal”11 está
expresamente consagrado en el artículo 392 del Código Penal. En este senti-
do, si consta el autor de la muerte, el tipo es inaplicable, y deberá recurrirse a
alguna otra de las figuras contenidas en el título VIII del libro II (o en el título
X del mismo libro).
Pues bien, en este entendido resulta difícil de comprender una conste-
lación de considerandos como la que sigue:
los hechos establecidos… constituyen el delito de homicidio en la persona de Héctor
Miguel Ángel Astudillo Urbina, previsto y sancionado en el artículo 392 del Código
Penal (c.26) [y se da por acreditada la participación del inculpado en calidad de autor
por]… haber tenido una participación inmediata y directa en los hechos, pues fue quien
le dio al occiso el puntazo con el cuchillo, causándole las lesiones que le provocaron la
muerte (c.30).
En el caso en comento sí se sabía quién mató a la víctima, pues se dio por
acreditado que el condenado le clavó un cuchillo que ocasionó el deceso. Es
absolutamente improcedente recurrir al tipo del artículo 392 para sancionar
al infractor. Que la muerte no se haya producido inmediatamente después
de la introducción del arma nada tiene que ver con la calificación jurídica
de la acción como homicidio en riña. Podrán presentarse dificultades
relativas a imputación objetiva, concursos, u otros, pero en ningún caso al
desplazamiento del título de castigo en los términos en que el tribunal lo hizo
(y las cortes no enmendaron).
Homicidio calificado
En la misma resolución anterior, la Corte Suprema se pronunció respecto de
los requisitos para entender por configuradas las circunstancias calificantes
de alevosía y premeditación.
En cuanto a los hechos
un tercero, el día 24 de agosto de 2001, en horas de la madrugada, mientras transitaba
en un vehículo particular en compañía de otros individuos en el sector de la Población
Isluga, encontró a Juan Néstor Andrade Ferreira, que transitaba a pie por ese sector, y
procedieron a detener el vehículo, bajándose sus ocupantes, uno de los cuales se acercó al
citado Juan Andrade y sacando un arma de fuego le disparó, a consecuencia de lo cual el
afectado resultó con traumatismo torácico por herida de proyectil balístico, falleciendo a
consecuencia de ello (c.5 fallo de primera instancia).
A este panorama podría agregarse que los acompañantes del autor de los
disparos también estaban provistos de armas de fuego.
11 En este sentido: Politoff, S, Grisolía, F. y Bustos, J: Derecho Penal Chileno (Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1993), p. 252.
La Corte Suprema, ratificando el criterio de los tribunales de instancia,

entendió que en la especie no se daban los supuestos exigidos por el legislador
para calificar el homicidio. De esta forma, condenó por el artículo 391 Nº2 del
Código Penal. Con ello no hizo sino confirmar un criterio ya asentado en
doctrina y jurisprudencia. En lo que a la alevosía se refiere,, dispuso que
la dogmática y la jurisprudencia nacionales están contestes en que esta eventualidad, sea
como agravante, sea como calificante, se conforma sólo si el sujeto activo se procura se-
guridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito la
indefensión del agredido o al menos actuando con prevalimiento de esa condición. No
es suficiente, por consiguiente, la existencia meramente objetiva de accidentes favorables,
de desvalimiento o indefensión, no buscados o procurados de propósito, por lo cual, la
sola demostración de maldad o perversidad que tiene lugar en un delito contra las perso-
nas no origina la agravante de alevosía contemplada en el Nº 1 del artículo 12 del Código
Penal, ni causal 1ª del Nº 1 del artículo 391 del mismo ordenamiento; la mera existencia
de indefensión del ofendido, preexistente o concomitante con el delito, no la constituye
forzosamente. La indefensión o desvalimiento de la víctima deben ser buscados inten-
cionadamente por el delincuente o aprovechados para ejecutar su acción dolosa. Son
estas condiciones de aseguramiento por parte del agente las que revelan la existencia del
ánimo alevoso, necesario también para su concurrencia (c.15).
En opinión de la Corte, pues, es imprescindible la concurrencia de un ánimo

alevoso, que da lugar a una circunstancia subjetiva12 o mixta13. En tanto
criterio restrictivo de la punibilidad, esta cuestión no presenta mayores
inconvenientes14.
En el caso específico comentado, los tribunales entendieron que el he-
cho de estar los tres condenados armados, unido a que dispararon por la es-
palda –a menos de un metro de distancia– y en horas de la madrugada, no
alcanza para entender que actuaron sobre seguro. Eso, por supuesto, es algo
que debió ser objeto de prueba durante la tramitación del proceso. De la lec-
tura de los distintos fallos se desprende que no logró ser acreditado.
En cuanto a la premeditación como calificante del homicidio, la Corte
Suprema la concibe como una circunstancia construida sobre la base de dos
etapas
una primera en que el agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible,
reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, final-
mente, resolverse a llevarlo a cabo; una segunda en la cual, perseverando en la decisión
tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de
12 Esta es la opinión ampliamente mayoritaria en nuestro ordenamiento. Por todos: Künsemüller,
C: “Artículos 12 y 13”, en J.P. Matus (Coord), Texto y Comentario del Código Penal Chileno (Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2003), t.i, p.189.
13 Cury, E: Derecho Penal. Parte General (Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005),
pp.516ss. Debe recalcarse, en todo caso, que para este autor cuando los autores mayoritariamente
hacen referencia a la naturaleza subjetiva de la agravante/calificante, en realidad están aludiendo a
una de orden mixto.
14 Uno podría ser, respecto de la tesis de Cury, el que se plantea en Mañalich, J.P: 1 op. cit. en n.3.
poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar
apropiados y, en general, ‘trazando un plan de acción para realizar su designio’ el cual, sin
embargo, no precisa ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución
firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del delito (c.18).
Con ello se logra, nuevamente, amplia sintonía con la doctrina mayoritaria.

En el caso de marras, la Corte desechó que las amenazas de muerte que con
los condenados habrían proferido a la futura víctima con más de una semana
de anticipación al homicidio permitan darla por sentada. Para ello habría que
acreditar, en su concepción, que esa determinación se mantuvo invariable
y firme durante todo el tiempo transcurrido (c.20). El carácter de “conocida”
sería aquí determinante, pues
equivale a la decisión de constar como probados actos realizados por el incriminado en el
periodo de tiempo comprendido entre la concepción de la idea y la ejecución del hecho
punible, reveladores de la permanencia de la decisión criminal. Pues bien, en el caso de
autos esta prueba se encuentra del todo ausente y, por lo tanto, el hecho supuestamente
establecido sería en todo caso insuficiente para considerar acreditada la premeditación,
por lo que es menester descartar esta causal (c.20).
Esta última parte del aserto de los ministros mueve a dudas. Indicios existían.
El valor que la Corte le otorgue es otro asunto: en el fallo de primera instancia
se deja constancia (c.4) que a fojas 14 rola un parte en que cuenta la denuncia
que la víctima hizo de haber sido agredido con arma de fuego (en una ocasión
anterior), a raíz de lo cual resultó con lesiones en ambas piernas. También
se consigna (c.10) que uno de los condenados, en su declaración indagatoria,
expresó que Asmel Rodríguez (otro de los condenados) había tenido
problemas antes con el occiso.
La pregunta es ¿en el evento que se probara que los autores de la pri-
mera agresión fueron los mismos, habría premeditación en el segundo ata-
que? La respuesta es compleja. Proyectando lo resuelto por la Corte, es posi-
ble aventurar que no. Tal vez sea la respuesta correcta. De todas formas, sea
cuál sea la forma que se tenga de aproximarse a este tópico, salta a la vista
que urge una modificación del listado de circunstancias agravantes de res-
ponsabilidad criminal. Y de las calificantes. En fin, seguramente de mucho
más que eso.
Como muestra, aunque simplemente a título ejemplificador de algunas
de las dificultades, tampoco se consideraron concurrentes las circunstancias
agravantes contenidas en los numerales 11 y 12 del artículo 12 del Código Penal.
La primera de ellas –“ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad” – se desestimó porque a juicio de
los sentenciadores (en este caso, de la Corte de Apelaciones de Iquique) esta
circunstancia requiere de una cierta premeditación, que no se acreditó en el
juicio. La segunda –“ejecutarlo de noche o en despoblado” – no concurriría en
el caso comentado por cuanto los hechos, si bien acaecieron de noche, no ha-
brían acontecido en un lugar despoblado, “sino en un pasaje de una población

ubicada en el radio urbano de la ciudad”. Agregan que incluso hubo testigos.
Homicidio preterintencional
En contra Ceballos Villanueva la Corte Suprema acogió un recurso de casación en
el fondo interpuesto contra una resolución dictada por la Corte de Apelaciones
de San Miguel, que a este respecto venía confirmando una resolución emanada
del segundo juzgado del crimen correspondiente. Conforme a esto, anuló la
sentencia y dictó una de reemplazo, en la cual modificó la calificación jurídica
de los hechos que motivaron la condena, pasando de homicidio simple a
lesiones graves y cuasidelito de homicidio, en concurso ideal.
El supuesto fáctico que dio origen a la causa consistió, en lo que aquí
interesa, en que Juan Ceballos, luego de seguir algunos metros a dos indivi-
duos, agredió a uno de ellos, clavándole un cuchillo (que el tribunal de prime-
ra instancia, haciendo gala de un dudoso gusto y una cuestionable precisión,
califica reiteradamente de “arma cortopunzante”) en la parte posterior de su
muslo derecho. Luego se arrancó. Producto del ataque, que seccionó parcial-
mente la arteria y vena femoral, Ismael Monsalve sufrió una anemia grave y
posteriormente murió.
El tribunal de primera instancia no sólo ignoró las distinciones lingüís-
ticas y legales respecto de la clasificación de las armas, sino que complementó
sus apreciaciones con algunas afirmaciones que contradicen el más elemental
sentido común y que, de paso, revelan un profundo desconocimiento de ins-
tituciones básicas de Derecho penal.
Así, en su resolución afirmó que califica los hechos como homicidio
simple del artículo 391 Nº2 del Código Penal,
toda vez que si bien el informe del Servicio Médico Legal señala que el ofendido, con so-
corros oportunos podría haber sobrevivido, no es menor la circunstancia que la agresión
se produjo a las 6:15 horas, aproximadamente y se registra como hora de muerte las 6:20 y
que el lesionado se desangró en un lapso de 90 metros de distancia, lo que significa que aun
cuando el Hospital se encontrara cerca, era muy poco probable que hubiese llegado a tiempo
para su atención. Que, por otra parte, cabe destacar el hecho de que una herida cortopun-
zante frecuentemente causa lesiones de carácter vital, lo que en la especie queda de mani-
fiesto en el informe de autopsia de fs. 35 que señala que las lesiones del occiso son recientes,
vitales y de tipo homicida, es decir, de aquellas que causan la muerte de un individuo (c.4).
Pareciera que el tribunal confunde fatalmente los planos: el tiempo que

transcurre entre la actuación del sujeto y la producción del resultado
muerte no permite inferir que ésta se puede imputar subjetivamente a una
ejecución dolosa del agente15: se puede estar en presencia de un homicidio
15 Negando la relevancia que Etcheberry pretende otorgarle al tiempo que media entre una y otra,
Politoff, Grisolía y Bustos, op. cit. en n.12, pp.77s.
preterintencional aun cuando la acción del agresor sea inmediatamente

seguida de la muerte de la víctima. Una y otra cuestión operan en niveles
distintos. De esa premisa errada, el tribunal extrae y extrae conclusiones.
El tribunal de alzada confirmó lo resuelto y sólo la Corte Suprema re-
paró en que lo esencial del denominado delito preterintencional es la combi-
nación estructural de una actuación dolosa que ocasiona, además y culposa-
mente, otro resultado. Justamente el ejemplo paradigmático es el de las lesio-
nes dolosas que ocasionan, sólo culposamente, la muerte del lesionado:
la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro derecho posi-
tivo, pero sí por la doctrina, estableciéndose que esta figura se presenta cuando el evento
típico supera la voluntad de realización –el dolo– del hechor, provocando que el daño
ocasionado con la acción sea cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por éste
(c.8).
De todas formas, la Corte no ahondó en un punto relevante, que estriba en la

constatación de la concurrencia de culpa respecto de la muerte. En efecto, si
bien en los considerandos respectivos concibe al delito preterintencional como
uno mixto de dolo y culpa, en su resolución se desentiende de profundizar el
modo en que ello se dio en el caso analizado.
El asunto no es baladí. No todo resultado no doloso que sigue a uno
doloso es imputable a título preterintencional. Si así fuera estaríamos en pre-
sencia de un versari in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto. Y
en nuestro sistema penal la responsabilidad objetiva está desterrada. Luego,
es necesario que respecto del resultado no doloso al menos pueda formularse
una imputación extraordinaria o culposa.
La Corte, además, formula unas expresiones inquietantes a este respecto:
los requisitos del homicidio preterintencional están constituidos, en primer término por
la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por
la ausencia de dolo de matar, no únicamente dolo directo, sino también dolo eventual,
es decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que,
habiéndose representado ese resultado, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su
concurrencia (c.9).
Evidentemente falta aquí una mención a la producción culposa del segundo
resultado: no se trata sólo de que no sea dolosa. Ello sólo permite excluir
la imputación subjetiva a título de dolo. Nada más. Las escuetas palabras
empleadas más adelante, en orden a que
resulta forzoso concluir que es claro que la violencia que ejerció Ceballos Villanueva
respecto de la víctima Ismael Patricio Monsalve Moya, no tuvo como objeto la muerte de
éste, sino más bien lesionarlo de gravedad –dolo de lesionar–, y que producto de dicho
actuar cometió culpa en orden al resultado más grave, esto es, el homicidio (c.11)
no sólo no permiten justificar adecuadamente el fallo, sino que ni siquiera
alcanzan a despejar las dudas generadas por sus asertos previos.
Asentado que se trata de un homicidio preterintencional, la Corte apli-

ca la regulación propia del concurso ideal para determinar la pena aplicable.
De esta forma, la condena inicial, de cinco años y un día de presidio mayor en
su grado mínimo, por el delito de homicidio, fue reemplazada por la de qui-
nientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, por el delito
de lesiones graves y el cuasidelito de homicidio.
Aun cuando su incorporación en esta sección puede estar sujeta a cues-
tionamientos, creo oportuno comentar aquí el caso contra Villa Ceballos. En
él se condenó a un cabo segundo de Carabineros, en lo principal, a la pena de
cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo por el delito de
violencias innecesarias causando la muerte, previsto en el artículo 330 Nº1 del
Código de Justicia Militar. La sentencia de la Corte Suprema es el resultado
de un largo juicio en el que progresivamente fue aumentando la penalidad im-
puesta. Así, la Fiscalía Militar respectiva lo condenó, en primera instancia, a la
pena de tres años de reclusión menor en su grado medio, por el cuasidelito de
homicidio de Miguel Ángel Vallejos. La pena le fue remitida condicionalmen-
te. Apelada la sentencia, la Corte Marcial la confirmó, pero con declaración de
que se aumenta la pena, a tres años y un día, esta vez por el delito de violencias
innecesarias causando la muerte. Se le concedió la libertad vigilada. Recurrida
de casación la sentencia –tanto en el fondo como en la forma–, en la senten-
cia de reemplazo la Corte Suprema mantuvo la calificación jurídica definida
por la Corte Marcial, pero aumentó la pena a cinco años y un día. Entendió
que en la especie concurría la agravante de alevosía, que se compensó con la
atenuante de irreprochable conducta anterior. En atención a ello, se le revocó
el beneficio de la remisión condicional (aunque a esas alturas ya había sido
reemplazado por el de libertad vigilada), quedando el condenado desprovisto
de cualquier beneficio contenido en la ley 18216.
Los hechos que motivaron la causa tuvieron su origen en la deten-
ción de Miguel Ángel Vallejos, por transitar en la vía pública en estado de
ebriedad. Se opuso a la detención y fue reducido “a viva fuerza” por los fun-
cionarios aprehensores, quienes, según testigos, lo habrían golpeado en el
abdomen. Trasladado al Retén Panimávida, siguió oponiendo resistencia.
En el forcejeo cayó de espalda al suelo y, mientras se encontraba en esa po-
sición, el cabo segundo Villa Ceballos lo golpeó violentamente con el pie en
la zona abdominal. Según la defensa de éste, simplemente “lo pisó”. Luego
de algún rato encerrado en el calabozo mientras se le pasaba el efecto del
alcohol, el detenido se fue, por sus propios medios, a su domicilio. Comenzó
a sentir fuertes dolores abdominales. Al día subsiguiente murió. La causa
de la muerte, según la autopsia respectiva, fue un traumatismo abdominal
complicado.
La complejidad del delito de violencias innecesarias regulado en el ar-
tículo 330 Nº1 del Código de Justicia Militar radica en que se compone por
una figura dolosa de empleo de violencias innecesarias o irracionales16 y un

resultado de muerte atribuible al menos a la culpa del militar (expresión que
incluye, según el art. 6 CJM, a los carabineros).
Además de la muy discutida cuestión del bien jurídico protegido a tra-
vés de la figura dolosa17, este delito preterintencional presenta una particula-
ridad notable: la penalidad no se determina de acuerdo a las reglas propias del
concurso ideal, sino que el legislador contempla una pena considerablemente
más elevada. De ello puede dar testimonio el condenado. Y es por eso que el
cambio de calificación jurídica llevado a cabo es importante: no se trata sólo
de un simple delito culposo18 ni, por otra parte, sólo de un genérico delito pre-
terintencional. Hace bien la Corte Suprema identificando el comportamiento
y sus consecuencias con el tipo del artículo 330 Nº1. Se trata de un caso en
que la conducta es ejecutada por un militar19 y bajo ningún respecto puede
ser considerada como necesaria o racional para el cumplimiento de la fun-
ción militar que se estaba desempeñando: el sujeto se encontraba en el suelo,
custodiado y afirmado por dos carabineros, de manera tal que la actuación
agresora del tercer funcionario no encuentra justificación.
De todas formas, el aumento de penalidad no se produjo única y ex-
clusivamente por el encuadre del comportamiento en el tipo del artículo 330
Nº1 tantas veces mencionado. Uno de los factores más gravitantes fue la con-
sideración de la concurrencia de la agravante de alevosía, que la Corte com-
pensó con la de irreprochable conducta anterior. En contra de este parecer se
manifestó el ministro Rodríguez Espoz. En su opinión, la configuración de
la circunstancia requiere tanto la satisfacción de un elemento objetivo como
de uno subjetivo. Con ello, en realidad, no agrega elementos nuevos a lo que
ha venido siendo el debate sobre la agravante. Lo relevante es que asumió
que en el caso concreto no se acreditó que el cabo segundo de carabineros
haya buscado o se haya procurado de propósito la indefensión de la víctima.
Su opinión parece más concordante con la esgrimida por la Corte en contra
Rodríguez Maldonado y otros, comentado más arriba.
16 Entendiendo que tanto la falta de necesidad como la irracionalidad reflejan lo mismo, Bascuñán
Rodríguez, A: Agravios Inferidos por Funcionarios Públicos a las Libertades Garantizadas por la Constitución
(Santiago: Universidad de Chile, 1998, 2ª versión), p.67. Para la Corte Suprema, en cambio, se
trataría de dos cuestiones dotadas de contenido diverso (c.3 y 5 sent. reemp.).
17 A su respecto puede verse ibid, passim.
18 Como planteó el fallo de segunda instancia, sin siquiera preguntarse por la actuación lesiva
dolosa.
19 De todas formas, es posible diferir de la expresión de la Corte Suprema (c.2 sent. reemp.) según
la cual se trataría de un “delito cualificado propio”. Con ello está haciendo alusión a que sería un
delito especial. Sin embargo, su carácter de propio es altamente discutible.
Excurso: incendio causando muerte
como homicidio preterintencional
La decisión de tratar en este apartado, a continuación del referido al homicidio
preterintencional, la figura de incendio causando la muerte de una o más
personas20 puede ser criticada. Consciente de eso, simplemente pretendo
destacar la posible semejanza estructural entre ambos delitos. Sobre todo si
se asume una tesis como la recogida por la Corte Suprema en contra Fuentes
Espinoza. El núcleo de la sentencia que rechazó el recurso de casación en el
fondo interpuesto por el condenado se fundamentó en una remisión a un
antiguo fallo de la Corte de Santiago (de 1917), según el cual
existe el delito sancionado en el artículo 474 del Código Penal, cuando el incendio ha
sido provocado intencionalmente, y la muerte o lesiones de las personas han sido una
consecuencia casual aunque previsible (c.4).
Esa consecuencia casual pero previsible se asemeja a la culpa con

representación (incluso, sin). Luego, la estructura del ilícito podría concebirse
como una combinación de dolo de incendio y culpa respecto de la muerte21.
La verdad es que esta es una de las múltiples posibilidades que pueden darse.
La determinación del específico título de castigo a emplear dependerá de las
relaciones que en cada caso se den entre los elementos subjetivos (y objetivos:
en relación con otros tipos de incendios) y las penalidades asociadas.
Homicidios culposos
Para estos comentarios tengo a la vista tres causas en las que la Corte Suprema se
pronunció sobre los común y legalmente denominados “cuasidelitos de homicidio”.
En la primera de ellas –contra Hafon Chiang y otra la Corte casó de oficio una
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmaba en
todas sus partes una emanada del sexto juzgado del crimen de Santiago.
Los hechos que motivaron la investigación quedaron expresados en es-
tos términos por el tribunal de primera instancia:
se encuentra acreditado que con fecha 28 de octubre de 1990, Flora del Carmen Cubi-
llos Toledo ingresó a la maternidad del Hospital El Salvador con diagnóstico de em-
20 En este caso fueron siete las personas que murieron como consecuencia del fuego, que se
propagó rápidamente por las dependencias del Centro de Detención Preventiva de San Miguel.
21 Situados en el plano de la imputación subjetiva, la Corte no profundizó sobre el planteamiento
de la defensa por el cual pretendían derrotar el fallo impugnado en virtud de la asimilación de la
expresión “voluntaria” del art. 1 CP con “dolo directo” –según una concepción finalista–, y que éste
no estaría acreditado. De todas formas, y aunque respecto de esto tampoco emitió juicio alguno, del
fallo de primera instancia incluso parece poder inferirse que la conducta del condenado, consistente
en arrojar cocinillas de gas encendidas a otros internos con quienes estaba luchando, estaba dirigida
a provocar consecuencias irreversibles en ellos.
barazo tubario complicado, quedando hospitalizada, siendo sometida más tarde a una
operación en la que debió practicársele una transfusión sanguínea, y más tarde requirió
de otra, sin embargo se le debía aplicar sangre grupo O RH positivo, pero se le aplico
sangre grupo A RH positivo, siendo ésta incompatible con la paciente, al no tomarse
las precauciones necesarias para comprobar en forma fehaciente que la sangre, cuya
transfusión se realizó, era la que correspondía aplicarle, falleciendo de esta forma, a las
3:05 horas del 29 de octubre de 1990 (c.3. El fallo de la Corte Suprema hace una trans-
cripción particularmente inexacta del considerando, al punto que su lectura es comple-
tamente inútil: c.6).
Como puede apreciarse, el tribunal no se limitó a hacer una descripción de los

hechos, sino que agregó consideraciones propias de criterios de imputación
subjetiva. Sea lo que fuere, se sometió a proceso, acusó y condenó tanto a la
tecnóloga médico encargada del banco de sangre, como al médico anestesista.
En relación con éste último, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
agrega que una de las disposiciones internas del Hospital El Salvador referida
a la transfusión sanguínea dispone que
en el caso de que la sangre o los glóbulos rojos no sea instalada por la auxiliar, se hará
responsable de su colocación y reclasificación al Médico que se encuentre con la paciente
en ese momento (c.3).
Con todo, la Corte Suprema absolvió al médico, por entender que a su respecto
operaría la causal Nº8 del artículo 10 del Código Penal (“El que con ocasión
de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente”). Fundamentó su apreciación en que el médico no habría actuado
ni con impericia ni con negligencia, pues se habría desempeñado al amparo
de la lex artis, desplegando su actividad con el debido cuidado. Agrega el fallo
de reemplazo (c.11), que es imposible imaginar que durante una operación
de riesgo –como la que originó la causa comentada– el médico deba estar
supervigilando los actos de todas las personas que intervengan en el proceso.
En el caso concreto, no puede entenderse como previsible que la sangre que le
entregaron para inyectar a la paciente, que estaba rotulada con su nombre, no
era la indicada. Es más, pretender que se cerciore de ello excede todo rango
de cuidado exigido.
La Corte recurre, entonces, a la idea de confianza como vía de exclusión
de responsabilidad22. Un trabajo en equipo supone, para tener sentido, poder
descansar, bajo ciertos supuestos y circunstancias concretas, en la diligencia
de los demás. Si ello no es posible, la eficacia de la división del trabajo se limita
considerablemente. Pero este principio, en el fondo, simplemente sirve como
pauta para evaluar la diligencia del agente. Dicho de otro modo, igualmente la
persona puede infringir su deber de cuidado. El quid radica en que este prin-
cipio sirve como delimitador o especificador de previsibilidad.
22 Sobre esto, Puppe, I: “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, en 4
InDret (2006); Roxin, C: Derecho Penal. Parte General (Madrid: Civitas, 2003), §24, nm.25.
Creo que la Corte acierta absolviendo al médico. Sin embargo, pro-

fundizando en la fundamentación, en el fallo se deja entrever una confusión
conceptual notable. Y preocupante. Así, se manifiesta que
de los hechos que se han dado por establecidos en la sentencia no aparece que el médico
anestesista que intervino en la operación de la paciente le haya causado con su actividad
un mal, entendiendo por éste uno que le haya causado la muerte, ya que no se ha podido
establecer claramente que haya actuado en su oficio con negligencia culpable, sino que,
por el contrario su actuar se ha debido a un accidente causado por la negligencia de otra
persona diferente [sic] (c.12).
Cuesta entender lo anterior. Una de las cosas que resultó plenamente
acreditado durante la tramitación de la causa es que la muerte de Flora Cubillos
se debió a que le inyectaron sangre incompatible con su grupo. El anestesista
absuelto fue quien se la introdujo al torrente sanguíneo. Luego, afirmar que su
actuación no causó el deceso equivale a afirmar que quien dispara un arma de
fuego no causa la muerte de quien recibe el impacto porque es la bala la que
lo hace. En definitiva, el error conceptual de la Corte Suprema radica en que
una cosa es que alguien cause o con-cause algo y otra muy distinta es precisar
si el resultado puede imputársele, para que posteriormente pueda atribuírsele
responsabilidad. La causación del resultado tiene que ver con la definición
del comportamiento prohibido, no con la precisión de quién es competente
de su evitación. La visión expresada en el fallo es brutalmente poco distintiva:
el médico causa pero el resultado no se le imputa. Impelido a intervenir en la
operación producto de la crítica situación de la paciente, se mantuvo dentro
de los estándares de cuidado exigido. Si se quiere, en una específica postura, al
no infringir su deber de cuidado no creó ni aumentó un riesgo jurídicamente
desaprobado. Es más, según la propia Corte se desempeñó dentro de la lex
artis, lo que permitiría establecer que su comportamiento constituye una
hipótesis de riesgo permitido23.
En contra Hernández Encina y contra Herrera Chacana las muertes cul-
posas se produjeron en contextos de tráfico rodado.
El segundo concluyó con la absolución del inicialmente condenado, en
atención a que finalmente la Corte Suprema determinó que la “causa basal”
del accidente de tránsito fue el proceder riesgoso de la propia víctima.. Con
ello, aun cuando no lo afirma explícitamente, se da un espaldarazo jurispru-
dencial al cada vez más desarrollado tópico de la infracción de los deberes de
autoprotección o imputación a la víctima.
23 Sobre todo esto, Roxin, C: “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en Derecho
penal”, en Problemas Básicos del Derecho Penal (Madrid: Reus, 1976), pp.128ss.; Jakobs, G: La Imputación
Objetiva en Derecho Penal (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004), passim; Frisch, W: “La
imputación objetiva: estado de la cuestión”, en J.M. Silva Sánchez (ed), Sobre el Estado de la Teoría del
Delito (Madrid: Civitas, 2000), pp.21ss.
Los hechos asentados que marcaron el contexto de actuación para la

Corte fueron expresados en el siguiente sentido
alrededor de las 8,00 del día 21 de enero de 1999, un tercero conducía un camión aljibe,
patente DA-3768 por la avenida Con Con Reñaca en dirección al Sur, al llegar a la in-
tersección de calle Magallanes, que tiene dos vías, separadas por un bandejón central (el
cual medía en aquella época 20 metros, aproximadamente) pasó la primera y cuando ha-
bía recorrido 11,10 metros y le restaba 9,50 metros, de aquél fue colisionado en su costado
izquierdo por la camioneta, marca Kia, patente SF-9594, el que [sic] se desplazaba en
sentido contrario y conducido por Moisés Moraga Navarrete, quien, a raíz del impacto,
falleció producto de las lesiones recibidas (c.8).
No se incluye en el resumen un elemento que fue crucial en la fundamentación

condenatoria del fallo de primera instancia: el camión aljibe habría ingresado a
la calzada sin respetar el disco “ceda el paso” respectivo. Sería interesante saber
cómo se habría resuelto el caso, pues lo que estaba en juego, en parte, era la
pregunta por si la infracción del reglamento –del conductor del camión aljibe,
al no respetar la señalización– basta para imputar a título de imprudencia
la muerte. La respuesta es negativa24. Su justificación pasa por reconocer la
distinción entre norma de comportamiento y regla de imputación25.
Sobre lo que sí se contienen tomas de postura palmarias, es respecto de
las nociones de culpa y causa. La Corte entiende que
habrá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o
no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento (c.10).
Y, a su turno, causa de un accidente de tránsito es

cualquier circunstancia, comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el he-
cho no se habría producido. En tal virtud, la denominada “causa basal” de un hecho cul-
poso en la circulación vehicular, la ha de constituir el proceder descuidado, imprudente o
negligente que “necesariamente” ha determinado la producción del resultado antijurídico
ocurrido, la conducta infractora del deber general de atención y cuidado, por la cual ha
devenido tal resultado; dicho de otro modo, la acción o abstención descuidada sin la cual
el detrimento del bien jurídico no habría sobrevenido (c.11).
Discrepo de la Corte. En cuanto a su concepción de la culpa, precisamente

porque opera haciendo abstracción de las distinciones antes esbozadas. Y
no creo que ellas tengan el estatus de construcciones teóricas carentes de
repercusión. La tienen. Tanto desde una perspectiva dogmática como desde
una política criminal. Sobre la imagen de la causa, el fallo redactado por el
ministro Rodríguez Espoz persiste en el acoplamiento de instituciones
24 Por todos, Roxin, op. cit. en n.23, §24, nm.16.

25 Tal cual aparece en 2 Com 655ss., con la bibliografía ahí citada; en especial: Frisch, W: “La teoría
de la imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático”, y Robles Planas,
R, ambos en Frisch, W y R. Robles Planas: Desvalorar e Imputar. Sobre la Imputación Objetiva en Derecho
Penal (Barcelona: Atelier, 2004), en pp.41ss. y 98, respectivamente.
pertenecientes a categorías distintas: al referirse a la causa basal incluye

cuestiones no sólo de causalidad propiamente tal, sino también de imputación
objetiva. E incluso de imputación subjetiva. El plano empírico se traslapa con
los normativos, en un concepto hipertrófico.
Por su parte, en contra Hernández Encina se ventiló un caso estructu-
ralmente igual, al menos si se toma en consideración la trasgresión del disco
ceda el paso en el juicio anterior. De hecho, la mutua infracción de deberes
de cuidado produjo en el tribunal de primera instancia tal incertidumbre que
terminó señalando que no podía apreciar con claridad la causa basal del cua-
sidelito. Finalmente, absolvió al acusado.
Las dificultades a las que se vieron enfrentados los distintos sentencia-
dores tuvieron su origen en que un individuo conducía un camión a exceso de
velocidad y en estado de ebriedad, impactando a otro camión que se incorpo-
ró a la vía sin respetar el derecho preferente de paso del primero. El conduc-
tor del primer vehículo falleció producto del choque. En el fallo de segunda
instancia se revocó la sentencia absolutoria. Aquí el tribunal se centró en lo
indicado en el informe de la SIAT, en el cual se indicaba que la causa basal fue
la incorporación antirreglamentaria a la vía de circulación. El exceso de veloci-
dad y el estado de ebriedad, considerados por el mismo informe como causas
concurrentes, no fue tomado en cuenta sino para regular una disminución en
la pretensión económica contenida en la demanda civil de la parte querellante.
La Corte Suprema volvió a pronunciarse sobre la causa basal. Y lo hizo
en los siguientes términos, bastante esclarecedores:
Que la noción de causa basal envuelve la idea de que, en casos como los de estos au-
tos, en los que concurren a la producción del resultado dos conductas equivalentemente
causales y ambas creadoras de un riesgo que supera al permitido, hay, sin embargo, a
veces, sólo una de ellas que se realiza en tal desenlace y determina por ende que éste sea
objetivamente imputable a su autor, al paso que la otra adquiere un carácter secundario
(c.13). … de los diferentes criterios elaborados para resolver cuándo una causa es basal
así entendida, que equivale a estimar, cuándo se realiza en el producto, habilitando para
imputárselo a su autor, en este caso es muy pertinente el de la necesidad de la conducta
para desarrollar razonablemente la forma en que se ha producido el corolario (c.14).
Así, la causa basal sería aquella que se realiza en el resultado, de manera tal
que puede imputársele objetivamente a su autor. Ya no se hace referencia a la
imputación subjetiva26.
Por otra parte, en el caso estaba en juego la concepción misma de la
noción de “comportamientos alternativos conforme a derecho”. Tradicional-
26 De todas formas, la confusión mostrada no es exclusiva de la Corte Suprema. En contra González
Muñoz, el tribunal de juicio oral en lo penal de Talca, conociendo una causa por lesiones culposas,
expresó, en el c.1, que “en la clausura la discusión se centró en la causa basal del accidente, esto es, en la
imprudencia del acusado, conductor del auto Nissan al realizar la maniobra de adelantamiento del
mini-bus que lo antecedía, sin tener tiempo y espacio suficiente, produciéndose al colisión con la
motocicleta que circulaba por la pista sur, en sentido contrario” (el destacado es mío).
mente se ventila como un criterio de imputación objetiva (en términos de su

negación), pero bien podría concebírselos, en una lectura más detenida, como
criterios de exclusión de la imputación subjetiva.
Lesiones culposas
En contra Aliaga Sessarego la Corte Suprema se pronunció muy escuetamente
sobre el nivel de exigibilidad del cuidado debido. En realidad, en parte
constreñida por la naturaleza misma del recurso de casación en el fondo, casi
no se refirió al punto. Hubiera sido interesante conocer la opinión de la Corte
y no es claro que pueda inferirse de sus expresiones:
Que al respecto el artículo 144 inciso segundo de la ley 18.290 establece que “el conductor
que enfrenta el signo CEDA EL PASO deberá reducir la velocidad hasta la detención si fuere
necesario, para permitir el paso a todo vehículo que circule por la otra vía y cuya proxi-
midad constituya un riesgo de accidente”, lo que no está acreditado que haya realizado la
condenada, pues como se ha señalado con anterioridad, no respetó la señal CEDA EL PASO
que enfrentaba (c.10).
Las alegaciones de la defensa se basaban en que al llegar a la intersección de
las calles, la imputada disminuyó la velocidad, pero constató que no tenía
visibilidad hacia el oriente, puesto que un furgón estacionado lo impedía (c.7
fallo de primera instancia). Late, entonces, la cuestión de si en ese evento sigue
infringiendo su deber de cuidado quien actuó como –dice haberlo hecho–
la imputada. En otras palabras, si para actuar prudentemente debió sortear
también el obstáculo que representaba el vehículo estacionado.
La Corte también tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la natura-
leza de la imprudencia en contra Zúñiga Gatica. En ella, hicieron suyos los ar-
gumentos desplegados por la Corte de Apelaciones de Rancagua para conde-
nar a un individuo que lesionó a un amigo con un proyectil que se disparó del
arma de fuego que manipulaba. En concreto, se estimó que cargar de noche
un arma de fuego, apuntando a otro y sabiendo que el arma presenta un de-
fecto por el cual es altamente probable que se dispare una vez cerrada (se trata
de una escopeta), sin ser necesario, por tanto, presionar el gatillo para ello,
es una conducta altamente imprudente: incluso, temeraria (c.3). Concuerdo
con lo resuelto. Conviene tener presente, aún a riesgo de ser reiterativo, que
la Corte nuevamente parece superponer los planos, pues en el considerando
anterior (c.2) describió los hechos y al inicio del siguiente (c.3) comienza ex-
presando que esos hechos son constitutivos de un acto de gran imprudencia.
Lesiones menos graves y leves

Con ocasión del caso contra Bravo Orellana, por delito culposo de lesiones
menos graves, la Corte Suprema confirmó una tendencia que ya puede
entenderse como instalada en su jurisprudencia. Según ella, la distinción

entre unas lesiones menos graves y unas leves es una cuestión no revisable vía
casación. En sus palabras
La cuestión relativa a la calificación de las lesiones como menos graves o, en su caso,
como leves, no depende de la prueba que se ha rendido en autos, ya que constituye una
apreciación facultativa de los jueces, realizada en atención a consideraciones valorativas
que escapan al ámbito de lo acreditable en el terreno fáctico (c.5).
Agregando que
Ahora bien, según lo que es opinión absolutamente unánime de la doctrina, y se ha rei-
terado constantemente por la jurisprudencia de este tribunal de casación, la cuestión de
si unas lesiones son efectivamente leves no depende del tiempo en que demoran en sanar
sino, como ya se ha dicho, de una apreciación de los tribunales del fondo, concerniente a
“la calidad de las personas y a las circunstancias del hecho”, que esos jueces valoran sobe-
ranamente… un supuesto error al efectuar esta calificación no puede fundar un recurso
de casación como el examinado aquí [casación por la causal del artículo 546 Nº 3 del
Código de Procedimiento Penal], ya que ella depende de una facultad que los tribunales
del fondo ejercitan con arreglo a criterios que escapan a una revisión de esta índole (c.6).
La resolución, redactada por el ministro Cury Urzúa, no ahonda en sus

fundamentos. De hecho, prácticamente no afirma nada más que lo transcrito.
Rápidamente se desprende que utiliza como criterio de demarcación el
dispuesto en el artículo 494 Nº5 del Código Penal. Hasta aquí no hay mayores
inconvenientes. Salvo el mutismo. No estaría de más que la Corte Suprema se
pronunciara respecto de la naturaleza de la distinción entre ambos tipos de
lesiones. Para ello debe apoyarse en los criterios que menciona.
Pero la Corte va demasiado lejos en sus afirmaciones. O sea, son míni-
mas y a la vez excesivas. No se ve porqué la decisión de los jueces no puede
ser evaluada. Al decidirse a calificar los hechos como constitutivos de lesio-
nes menos graves, lo que están haciendo, en definitiva, es indicando que no
concurren aquellas circunstancias que harían que, por especialidad, cobrara
protagonismo la figura de las lesiones leves. En definitiva, que no surgiría un
concurso aparente de leyes. La calidad de las personas y las circunstancias del
hecho, en tantos criterios de distinción, tienen una dimensión normativa que
sí debiera quedar cubierta por el ámbito de alcance del recurso de casación.
El punto –a resolver en sede procesal– es si tal cual está concebido nuestro
sistema de casación, puede entenderse que una decisión tal puede llegar a ser
concebible como infractora de ley. Entiendo que sí. El “concepto del tribunal”
no lo puede dejar al margen de una fundamentación racional de la sentencia y
perfectamente puede dar pie a una errónea aplicación de la ley.
DELITOS CONTRA EL HONOR

En contra Díaz Coñoecar la Corte Suprema, dando muestras de una versatilidad
casi asombrosa, retoma una postura sostenida en 2002 y rechazada en 200327.
El soporte fáctico de la causa viene dado por la existencia de un jui-
cio, al tenor del cual el abogado de una de las partes presentó un recurso de
queja disciplinaria en contra de un receptor judicial. En su opinión, éste se
habría concertado con su contraparte para impedir una adecuada defensa de
su cliente. El receptor estimó que las expresiones utilizadas en el escrito de
queja eran constitutivas del delito de injurias. El tribunal de primera instancia
resolvió el asunto en esos términos, pero la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas y la Corte Suprema estimaron que eso no era efectivo. De esta forma,
terminaron absolviendo al abogado.
El núcleo de lo discutido radica en si el delito de injurias exige o no la
concurrencia de algún elemento subjetivo especial distinto del dolo.. En con-
creto, si es necesario que concurra en la especie el animus injuriandi.
La cuestión ha sido largamente discutida por la doctrina. No podría
ser de otra forma, pues la estructura misma del delito de injurias ha supuesto
avanzar en dosis no despreciables de refinamiento. Así, pasar de un concep-
to naturalístico de acción a uno con asiento en la teoría de los actos de ha-
bla –que resalta la referencia a reglas y convenciones vinculadas a la emisión
de enunciados lingüísticos– parece imprescindible en este ámbito28. Que el
ofendido se sienta deshonrado por las expresiones usadas por el hablante no
convierte a esas palabras en injuriosas. En otras palabras, el elemento perlocu-
cionario no incide en el ilocucionario. El primero está referido al efecto que la
emisión de un enunciado lingüístico produce en un tercero (consecuencia no
controlada por el hablante). El segundo, en cambio, es el acto que se realiza al
decir algo (como acto diferente de decir algo). Que uno y otro son distintos
es evidente. También lo es, entonces, que el receptor judicial que se sintió
ofendido por las expresiones vertidas en el escrito presentado con la intención
de formular una queja disciplinaria en su contra no lleva la razón al intentar
extraer de su menoscabo el carácter ofensivo del texto.
Es así como deben estudiarse otros factores para responder la pregunta
por los requisitos que deben concurrir para que se configure el tipo. En el caso
comentado, aunque no se menciona con la claridad que pudiera esperarse, la
Corte discurre sobre la base de entender que al entablar el recurso de queja
disciplinaria, el abogado imputado ejerció un legítimo derecho que justifica
el empleo de ciertas expresiones que, en el contexto, no pueden entenderse
27 1 Com 285.
28 Sobre esto, Ruiz Antón, L.F: “La acción como elemento del delito y la teoría de los actos de habla:
cometer delitos con palabras”, en El Nuevo Código Penal: Presupuestos y Fundamentos (Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Angel Torío López) (Granada: Comares, 1999), pp.483ss.
como destinadas a menoscabar al recurrido (c.9). Agrega que la intención del

actor se dirigiría simplemente a defender vigorosamente los intereses de su
representado29, por lo que sus expresiones no pueden entenderse como cons-
titutivas de un verdadero dolo de injuriar (c.9).
Aquí afloran algunas inconsistencias de la tesis defendida por la Corte.
En efecto, el fallo de la Corte de Apelaciones es claro al indicar que, a juicio de
los sentenciadores, la conducta revisada no puede considerarse típica, pues no
satisface los requisitos del tipo subjetivo: si bien desde un prisma objetivo las
expresiones pueden resultar injuriosas para el querellante, falta el “elemento
subjetivo o intención dolosa o animus injuriandi del hechor, y éste no puede
deducirse del solo sentido gramatical de la frase pronunciada” (c.3). Por su
parte, la Corte Suprema se manifiesta en similares términos:
las circunstancias en que se produjeron las expresiones sobre que versa esta causa fueron
tales, que excluyen la existencia de un verdadero dolo de injuriar (c.9)
Pero el razonamiento de la Corte discurre, más bien, en el estadio de la

justificación, y no en el de la atipicidad. En efecto, en el considerando anterior,
siguiendo a Rodríguez Devesa, afirma que “el ejercicio de un derecho excluye
la antijuridicidad”, agregando que ese es justamente el caso de las afirmaciones
deshonrosas contenidas en un recurso (c.8).
Sobre esto, dos comentarios. Al asimilar el dolo con el animus injurian-
di, evitando la pluralidad de elementos subjetivos, la Corte pareciera decan-
tarse por una posición más simple y conveniente de este tópico30. Lo segundo
tiene que ver con la confusión existente entre tipicidad y antijuridicidad. El
asunto no es menor, porque viene a mostrar, una vez más, la falta de claridad
en cuestiones fundamentales de la teoría general del delito, que repercuten
decididamente en la parte especial. Al justificar su decisión, el fallo mezcla los
planos, afirmando que en consideración al ejercicio legítimo de un derecho se
excluye el dolo. Es cierto que la cuestión de cuál es el estadio relevante para
la solución de esta clase de casos es controvertido y no existe total claridad
respecto de si debe ser el tipo objetivo, el tipo subjetivo o la antijuridicidad.
Pero sí es claro que la combinación no es un criterio satisfactorio. Si a esto se
29 En realidad, la Corte manifiesta que se trataría de expresiones vigorosas, “características de un

debate judicial encendido, que los intervinientes en él están, al fin y al cabo, obligados a tolerar, para
salvaguardar la posibilidad de una discusión intensa y, por lo mismo, a menudo esclarecedora” (c.9).
Creo pertinente constatar que difícilmente puede considerarse al receptor judicial como protagonista
del debate judicial, por intenso y vigoroso que éste sea. Es cierto que sus actuaciones sí pueden dar
lugar a encendidas discusiones e, incluso, a constituirse en factor esencial de la controversia, pero
todo esto no significa que sea interviniente en el debate.
30 Pero no por ello más aceptada por nuestra doctrina. Como muestra, Politoff, Matus y Ramírez,
op. cit. en n.6, p.640.
suma lo engorroso de la regulación misma, las posibilidades de desarrollos

esclarecedores se reducen considerablemente31.
31 En contra Reinoso Henríquez y otros quedó de manifiesto lo intrincado y vetusto de la regulación
relativa a la protección del honor. Se trata de una causa en que el eje de lo discutido tiene que ver
más bien con consideraciones sobre el ámbito de aplicación temporal de la ley penal, en las que
cobra especial relevancia la regulación contenida en el art. 413 Nº1 CP, 21 L 16643 y 29 L 19733 y su
ordenación temporal (entre el hecho, las normas y la sentencia, evidentemente).
Delitos contra Intereses instrumentales
Felipe de la Fuente Hulaud
Delitos contra la propiedad

Hurto
Conducta y consumación
Entre las muchas dificultades dogmáticas que plantea el delito de hurto1 pese
a su aparente simplicidad, la determinación del momento consumativo de
la conducta típica ocupa ciertamente un lugar destacado. A la importancia
teórica inherente al asunto, se añade la relevancia que cobra este tema en el
marco de un sistema que, como el nuestro, prevé un esquema rígidamente
diferenciado de penas para cada etapa ejecutiva.
Sistemáticamente, el delito de hurto puede ser caracterizado como un
delito de expropiación con apropiación correlativa. Esto significa que supone al
menos dos momentos, uno de expropiación o quebrantamiento de la custodia
ajena y otro de apropiación o arrogación de las facultades que corresponden
al dueño de la cosa. Esta doble dimensión, sin embargo, no implica necesa-
riamente que el delito alcance su consumación solo con la realización de la
segunda de esas etapas. La consumación es un concepto puramente formal, y
no material2, pues depende sobre todo de una decisión estratégica del legisla-
1 Es discutible, por ejemplo, si lo que protege es la propiedad o la posesión, de lo cual depende a su
vez la respuesta a diversas interrogantes: si es necesario que la cosa tenga un dueño actualizado; si, en
caso de haberlo, quién debe considerarse víctima (lo que tiene a su vez relevancia procesal) y quién
puede autorizar al apoderamiento del tercero. A su vez, de cómo se entienda el interés protegido
dependerá también la posibilidad o no de cometer hurto en contra de quien es un detentador
ilegítimo de la cosa, por ejemplo, por haberla a su vez hurtado, como asimismo la posibilidad de
considerar objeto del delito las cosas carentes de valor de cambio. Una visión de conjunto de estos
y otros problemas puede leerse en García Arán, M: El Delito de Hurto (Valencia: Tirant lo Blanch,
1998); Oliver Calderón, G: Delitos contra la propiedad (en prensa).
2 Sobre ello, cfr. Jakobs, G: “La Consumación Material en los Delitos contra la Persona”, en 4 Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2002).
de la Fuente | Delitos contra Intereses Instrumentales
3 Rev D. UAI (2013) 347-380
© 2013 Felipe de la Fuente Hulaud
348 Felipe de la fuente Hulaud
dor acerca cómo brindar protección penal al bien jurídico de que se trate; esto
es, de cómo construya la figura respectiva: si como un delito de peligro o de
lesión, si resultativo o de mera actividad, etc.
En principio, entonces, dependiendo de cómo se defina legalmente el
hecho, cualquiera de los extremos del proceso que caracteriza al hurto podría
servir de base para definir el momento consumativo. El Código alemán, por
ejemplo, pone el acento en el momento expropiatorio al definir el hurto como
la sustracción de un cosa mueble ajena realizada con la intención de apropiár-
sela de modo antijurídico (§242 StGB). Enunciado el delito como un acto de
desposesión de la víctima acompañado de un ánimo trascendente de apropia-
ción, la ejecución completa del mismo no requiere entonces que el individuo
llegue a apropiarse de la cosa. Lo único que se necesita es que la extracción
de la cosa de su esfera de custodia esté completa (supuesto el animus rem sibi
habendi).
Este grado de especificación de la conducta delictiva, sin embargo,
es raro. Lo usual es que las legislaciones se refieran al comportamiento
del hurto a través de verbos como tomar (CP español), sustraer (CP argen-
tino, CP italiano, entre otros) o apropiarse, que dejan mucho más abierta
la cuestión acerca del momento consumativo y, sobre todo, de cómo se
concibe el momento apropiativo que caracteriza al injusto de este delito3:
¿se le concibe solo como una intención trascendente a la conducta que
tiñe subjetivamente el acto, o como una situación que de hecho ha de ser
alcanzada por el agente?
En España, sobre la base de un texto que, como se ha dicho, describe
el hurto como tomar una cosa ajena (art. 234 CP español), la doctrina y la ju-
risprudencia ampliamente mayoritarias4 entienden que el hecho se consuma
cuando el agente alcanza la disponibilidad de la cosa, es decir, cuando logra
una posición que le permitiría disponer del objeto5.
No obstante las diferencias ya apuntadas, los casos en que estas postu-
ras arrojan consecuencias verdaderamente distintas no son muchos, porque
lo usual es que la expropiación plena coincida con el inicio de la apropiación,
entendida como disponibilidad6.
En España, por ejemplo, la adhesión a esta última tesis se traduce so-
bre todo en un persistente rechazo doctrinal y jurisprudencial a apreciar con-
3 Esto es precisamente lo que lo distingue del delito de daños y lo convierte en una forma más
intensa de ataque contra la propiedad.
4 Para una completa referencia bibliográfica, véase Brandariz García, J.A: El Delito de Robo con
Violencia o Intimidación en las Personas (Granada: Editorial Comares, 2003), p. 139.
5 Independientemente de que disponga de él o no, naturalmente.
6 Véase, por todos, García Arán, op. cit. en n.1, p. 147. En Chile, Carnevali, R: “Criterios para la
punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimentos de autoservicio. Consideraciones
político-criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial”, en 1 Política Criminal, (2006)
A2, p. 15.
Delitos contra intereses instrumentales 349
sumación en aquellos casos en que se consigue recuperar la cosa hurtada o

robada luego de una persecución inmediata e ininterrumpida del hechor7. A
estos supuestos cabe agregar aquellos otros -menos frecuentes aun- en que la
expropiación y la apropiación aparecen separadas en fases claramente distin-
guibles, como sucede cuando se aparta una cosa para cogerla después o cuando
se arrojan bultos de un tren en movimiento para recuperarlos posteriormente.
En tales supuestos podemos ver que, aun si el autor no logra luego hacerse con
el objeto, la expropiación se habrá completado y el detentador legítimo habrá
perdido su custodia en forma transitoria o incluso definitiva, y que conforme a
la tesis de la expropiación (o extracción de la esfera de resguardo) cabría apre-
ciar el delito como consumado, mientras que para la teoría de la disponibilidad
solo habría una tentativa o un delito frustrado (esto último, si se entiende que
la disponibilidad pueda constituir en algún caso un resultado del comporta-
miento).
Como es sabido, en nuestro país es predominante tanto en la doctrina
y como en la jurisprudencia la tesis de que el delito se consuma ya cuando se
extrae la cosa del ámbito en que se ejerce su custodia8. A la luz de los términos
del artículo 432 CP, que define el hurto como una apropiación, la confluencia
de opiniones en dicho criterio no deja de resultar llamativa.
Apartándose de la corriente mayoritaria, un grupo de autores, entre
los que se cuentan Garrido, Soto y Carnevali, se ha pronunciado en favor
de la tesis de la disponibilidad9. Según expresa el primero de los nombra-
dos,
la simple sustracción de la especie de la esfera de custodia de su dueño puede no siempre
ser seguida de la incorporación de esa especie a la esfera de custodia del sujeto pasivo, lo
que es necesario para que pueda haber un hurto consumado; de no ser así, se estará ante
una mera tentativa, lo que queda en evidencia en la hipótesis del sujeto que pretendiendo
hurtar uno de los animales del zoológico, abre la puerta de la jaula donde se encuentra y
éste se le escapa antes de que logre apoderarse de él10.
Y más adelante añade:
Ninguno de estos criterios [contrectatio, amotio, ablatio e illatio] se considera en la actua-
lidad satisfactorio, por cuanto son formales y no responden a la naturaleza del delito de
hurto –y también del robo-, que consiste en apropiarse de algo, en apoderarse de bien y
arrogarse las facultades inherentes al dominio, una de las cuales es fundamental, la de
7 Cobo del Rosal, M. (coord): Derecho Penal Español Parte Especial (Madrid: Dykinson, 2005), pp. 460ss;
Quintero Olivares, G. (director): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Thomson Reuters, 2011,
p. 621.
8 Criterio que viene a ser una especie de normativización de la antigua teoría de la ablatio. Etcheberry,
A: Derecho Penal Parte Especial, t.iii (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004), p. 298; Politoff, S,
Matus, J.P. y Ramírez, C: Derecho Penal Parte Especial, t.ii (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005),
p. 310.
9 Soto, M: La Apropiación Indebida (Santiago: Conosur, 1994), p. 62ss; Carnevali, op. cit., en n.6, p.
14ss.
10 Garrido, M: Derecho Penal Parte Especial, t.iv (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002), p. 150.
disposición. El delito, conforme a este criterio, sólo podrá estimarse consumado cuando
el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en
condiciones de disponer de la cosa ajena11.
En contra de este criterio se ha manifestado Bascuñán12, sosteniendo que la

disponibilidad es un requisito afín a la apropiación realizada sin ruptura de
custodia (apropiación indebida), pero no a la que se efectúa con ruptura de
la custodia ajena, como en el hurto13. Lo decisivo es, a su juicio, no el hecho
de que el autor alcance la disponibilidad del objeto, sino que constituya una
nueva custodia sobre él.
No es claro, sin embargo, qué tan distinta pueda ser la constitución de
una nueva custodia de alcanzar la disponibilidad del objeto. Quien no consi-
gue despistar a su persecutor, por ejemplo, o quien regresa sin suerte a buscar
la cosa que antes apartó con la intención de llevársela, no logra constituir una
nueva custodia ni alcanzar, por eso mismo, la disponibilidad sobre el objeto.
En realidad, solo si esta se entiende en un sentido todavía más restringido,
dependiente, por ejemplo, de que el agente haya tenido acceso a eventuales
compradores (y además la intención de vender), cabría sentar alguna diferen-
cia entre ambas fórmulas, pero no es necesario entender la disponibilidad de
ese modo si lo que se intenta denotar con ella es el logro de una posición de
control sobre la cosa. Por tal motivo, el autor que regresa con éxito a buscar
el objeto arrojado o apartado con anterioridad consigue ese control y la dis-
ponibilidad de la cosa, aun cuando todavía lo separe una buena distancia de
cualquier sitio donde pudiera venderlo a algún interesado o no tenga el menor
interés en disponer de ella.
Contrario también a la tesis de la disponibilidad, Mañalich ha postu-
lado, en sintonía con la doctrina germana, que concebir el hurto como un de-
lito de resultado cortado (como una ruptura de custodia ajena ejecutada con
miras a la constitución de una propia) arroja ventajas importantes desde el
punto de vista de la interpretación de la figura del “hurto-robo” (apropiación
seguida de violencia o intimidación), puesto que esa interpretación permitiría
limitar los alcances de esta figura sin tornar redundantes los términos de la
11
Ibid 166 (cursivas en el original). 12 1 Com 301.
13 Cabe dudar, sin embargo, por qué dos figuras que difieren en la presencia o ausencia de una
expropiación previa a la apropiación han de diferir también en lo tocante a este segundo elemento.
Si la idea es que la existencia de una ruptura de custodia precedente haría innecesaria la apropiación
(entendida como el logro de la disponibilidad), aquella solo puede resultar persuasiva si se asume
de antemano que la conducta del hurto consiste solo en expropiar a otro con animus rem sibi habendi,
y nada más. En todo caso, de hecho ambas figuras difieren también en lo tocante a la apropiación,
porque lo que se requiere para el hurto es sólo la posibilidad de disponer, mientras que para el delito
del artículo 470 Nº1 es necesario un acto de disposición del bien sobre el que hasta ese momento
se ejercía una custodia fiduciaria. Asignando a la apropiación un papel sistemático común a todos
los delitos contra la propiedad, Zugaldía, J.M.: Los Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio (Madrid:
Editorial Akal, 1988) p. 22.
ley14. Si la conducta se entiende perfeccionada ya con la expropiación es po-

sible, en efecto, entender que quede aun un margen hasta el agotamiento del
delito o hasta la consolidación del ataque que permita la legítima defensa y
que, a la vez, sea posterior a la apropiación.
Por mi parte, me inclino a pensar que la teoría de la disponibilidad, en-
tendida del modo como antes se ha expresado, es la que mejor se corresponde
con la regulación de los delitos contra la propiedad en nuestro sistema. En
ausencia de una regla explícita sobre iter criminis y de una definición más aca-
bada de la conducta del hurto, la cuestión reside, en el fondo, en determinar
cómo concibe la ley la dimensión apropiativa del acto, que es la que permite
diferenciar este hecho de los usos no autorizados y de las acciones constituti-
vas de daños, vale decir, si la entiende como un elemento subjetivo u objetivo
del hecho.
A favor de la primera alternativa, y de establecer entonces una sino-
nimia entre apropiación y sustracción con ánimo de apropiarse, juegan varios
argumentos15.
El primero es que si bien resulta perfectamente razonable que el legis-
lador decida adelantar la consumación de un delito a un estadio anterior a la
lesión del bien jurídico, no resulta en cambio tan fácil de entender por qué
habría de situarla en un instante posterior a ésta. Una vez que el propietario
ha sido completamente expropiado de la cosa pareciera que la lesión de sus
intereses ya no podría verse incrementada y no haber motivo, por tanto, para
que la consumación tuviera que depender todavía del desarrollo posterior de
los acontecimientos.
En apoyo de esta misma tesis cabe citar también el carácter instantáneo
del delito, en relación con lo que la apropiación de una cosa implica. Porque si
lo que caracteriza a la apropiación es el hecho de que otro se sustituya defini-
14 Mañalich, J.P: “El “hurto-robo” frente a la autotutela y la legítima defensa de la posesión”, en 7
Revista de Estudios de la Justicia (2006), pp. 65ss.
15 Aparte de los dos que se mencionan en el texto cabría mencionar también, pero en un plano
estrictamente positivo, lo prescrito en el art.449 inciso 3º CP, según el cual “será castigado en la forma
señalada en este artículo, el que beneficie o destruya las especies a que él se refiere para apropiarse
solamente de partes de ella”, pues esta redacción sugiere que el hurto se realiza aun antes de la
apropiación misma y que ésta constituye sólo el propósito que anima al comportamiento del agente.
Pero lo dispuesto en ese precepto no es un argumento a favor de la interpretación del hurto como un
delito de resultado cortado. Lo que allí se establece es simplemente una regla de penalidad según la
cual cuando el individuo sólo se apropia de partes de un vehículo que destruye con ese fin (antes de
la L 20090 se refería a animales, lo que tenía mucho más sentido) debe considerarse que se apropia
del bien entero. El lenguaje del legislador (“para apropiarse”) se explica perfectamente como una
forma de referirse a la relación que debe existir entre la destrucción y la apropiación. Allí, entonces,
no se redefine ni se expresa ninguna comprensión particular de la conducta constitutiva de hurto.
Además, ni aun atribuyéndole a esa expresión un alcance sustantivo podría servir para el propósito
de radicar la consumación del hurto en la ruptura material de la custodia, porque la conducta que
precede a la apropiación en esa figura no es la extracción de la cosa de su ámbito de resguardo, sino
su destrucción.
tivamente al dueño en el dominio fáctico de la cosa (y no de modo transitorio,

como en los usos no autorizados), y si, por otro lado, el la conducta cons-
titutiva de este delito se verifica de modo instantáneo, pareciera que lo que
atribuiría al acto su carácter apropiativo sería simplemente el ánimo presente
al momento del desapoderamiento16.
Ambas consideraciones tienen su peso, pero no logran inclinar la ba-
lanza en su favor. Por lo pronto, debe recordarse que la consumación es un
concepto formal y no material; y en segundo lugar, que la medida del desvalor
de acto no depende únicamente de cómo afecte este a la víctima (piénsese en
la diferencia de injusto que existe entre un homicidio doloso y uno culposo).
Pero por sobre ambas cosas hay que destacar que el hecho, indiscutido,
de que el legislador considere el animus como un factor determinante de la
valoración de la conducta, no solo no se contrapone sino que justifica exa-
minar qué grado de consecución de ese objetivo alcanza el individuo con su
conducta. Y en este sentido, el logro de un control exclusivo sobre el objeto
parece ser el mejor hito de realización externa de ese propósito.
Además, el hecho de que el autor alcance esa posición tiene también
importancia desde el punto de vista del valor expresivo de su conducta, en
tanto que manifestación intensificada de un enriquecimiento a costa de otro17.
Con el logro de un control independiente sobre el objeto el acto adquiere un
significado comunicativo más intenso como sustitución de ilegítima del pro-
pietario en la detentación de un objeto (algo que se recoge bien en la exigencia
de constitución de una custodia propia).
Aparte, también es posible encontrar algunas indicaciones de que para
nuestra ley la apropiación es un momento objetivo de la conducta del hurto.
La técnica de los delitos de resultado cortado no es una técnica des-
conocida para nuestro código. De hecho, se la utiliza con cierta frecuencia,
pero empleando expresiones referidas separadamente al acto y al propósito
ulterior del agente18. Que la descripción del hurto se aparte de ese método de
descripción no es, en este contexto, un hecho trivial.
Enseguida, el carácter reflejo del verbo apropiarse subraya sin ambages
que la conducta cobra su significado específico en relación con el agente. Por
ello, sostener que ese significado concierne sólo al propósito del autor implica
romper la correlación usual entre los aspectos objetivo y subjetivo del acto, y
16 En realidad, esta es una posibilidad entre otras, pues seguiría siendo igualmente instantáneo el
delito si exigiéramos que el ánimo de apropiación se concretara en el logro de una nueva posición
de control. En otras palabras, la instantaneidad no presupone ninguna opción por una estructura
de resultado cortado.
17 En este sentido, Kahlo, M: “Determinación conceptual del derecho e interpretación sincrética
en las relaciones de pertenencia propias del tipo de hurto”, en La Insostenible Situación del Derecho penal
(Granada: Comares, 2000), p. 143.
18 Ejemplo de ello son, entre otros, los arts. 123, 126, 141 inc. 3º, 142 Nº1, 185, 292, 296, 316 y 354
inc. 2 CP.
circunscribir el primero a un estadio anterior que, en contravención de ese

carácter del verbo, pasaría a ser delimitado en función de la posición de la
víctima. Pues bien, la adopción de una perspectiva distinta de la expresada en el
verbo para definir el significado objetivo del acto requeriría de una justificación
que la ley no proporciona.
Para determinar el significado de una expresión es importante tener en
cuenta el contexto o nivel lingüístico en que se la emplea. Un mismo término
empleado en una norma de conducta puede no tener exactamente el mismo
significado que cuando se lo usa en una norma de sanción, debido a que las
perspectivas desde las que se formulan esas proposiciones difieren entre sí (ex
ante, en el caso de la primera; ex post, en el de la segunda).
Pues bien, en el nivel de la descripción del supuesto de aplicación de
la pena del hurto, no aparecen motivos para entender que la hipótesis de ese
delito se refiera a quien aún no se ha apropiado de la cosa, por mucho que al
quebrantar la custodia ajena haya obrado con la intención de apropiarse de
aquélla.
Por último, también desde un punto de vista sistemático esta interpre-
tación parece preferible. Si la sustracción de una cosa con miras a destruirla
no realiza todavía el tipo penal de daños, no se ve por qué la sola sustracción
de la cosa, realizada ahora con la intención de apropiársela, haya de ser sufi-
ciente para consumar el hurto. Desde el punto de vista sistemático ambos son
delitos de expropiación. De modo que, así como la privación de la cosa a la
víctima no marca todavía la consumación del delito de daños, la cual sólo se
verifica con la plena realización de la conducta que lo especifica como forma
de expropiación, lo mismo debería reconocerse como válido para el delito de
hurto.
Todas estas razones sugieren que, al contrario de lo sustentado por la
doctrina mayoritaria, el criterio consumativo que mejor refleja el diseño de los
delitos de hurto y robo en nuestra ley es el de la disponibilidad.
Hurto falta: consumación

Durante el año 2005, la Corte tuvo ocasión de pronunciarse en torno a la
consumación del hurto a propósito del problema que se presenta cuando
este delito se comete en establecimientos de autoservicio, caso en el que
normalmente punible como hurto falta19.
Esta figura exhibe varias peculiaridades frente al régimen general de
las faltas. A diferencia de lo que ocurre con todas las demás contenidas en el
libro III del Código Penal, la de hurto se sanciona no sólo con una multa, sino
también con prisión en su grado mínimo a medio. Pero lo más destacado de
19 Es hurto-falta el que recae sobre una cosa cuyo valor no excede de media UTM (arts. 446 y 494
bis).
su régimen es que contempla la punibilidad de las fases preconsumativas, que

en las demás hipótesis de falta son impunes20. En la actualidad (L 20140) el in-
ciso segundo del artículo 494 bis establece que esa conducta “se castigará con
multa de una a cuatro unidades, si se encuentra en grado de frustrada”, pero
durante la vigencia de la ley 19950 su texto fue el siguiente “se sancionará tam-
bién la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artículo 7º”.
Esta forma de expresión generaba dos clases de dificultades. La primera
concernía a la delimitación entre tentativa y delito frustrado, por una parte, y
consumación, por la otra, en el ámbito de este delito, pues a la complejidad ge-
neral del tema se agrega la que introduce el hecho de que esta figura se cometa
usualmente en establecimientos que permiten a los consumidores un amplio
acceso a las cosas ofrecidas a la venta.
La segunda dificultad era la de determinar la pena imponible a esas fa-
ses imperfectas de ejecución, debido a la extrema imprecisión de los términos
empleados en la ley. Ni las “definiciones” del artículo 7°, a que aludía el inciso
final del artículo 494 bis, ni las reglas generales de penalidad aplicables a esas
fases ejecutivas se ponen en el caso de que el hecho sea constitutivo de una
mera falta, sino que en todo momento discurren sobre la base de que se trata
de un crimen o de un simple delito.
Los casos sometidos al juicio de la Corte en contra Zenteno Gutiérrez
y contra Oyanedel Aguilar, eran prácticamente idénticos: las imputadas ha-
bían logrado traspasar las cajas registradoras de un gran almacén portando di-
versas especies, pero habían sido sorprendidas por los guardias de seguridad
antes de abandonar el recinto.
Ante los juzgados respectivos las imputadas fueron absueltas de los cargos,
por estimar los sentenciadores que la ley no explicitaba suficientemente la pena
imponible al delito frustrado de hurto falta, que es como fueron calificadas las
conductas. Siguiendo la línea que venía trazando en esta materia, la Corte Su-
prema ratificó ambos criterios rechazando los recursos de nulidad interpuestos.
La calificación de hechos de esa índole como formas pre-consumativas
de hurto ha suscitado algunas críticas por parte de la doctrina. La base de esas
críticas se encuentra en la opinión según la cual la conducta del hurto se con-
suma ya con el quebrantamiento de la custodia ajena, examinada en la sección
anterior. Sin embargo, el fallo pronunciado por la Corte en contra Oyanedel
Aguilar adhiere explícitamente a la opinión de Garrido y, por su intermedio, a
la teoría de la disponibilidad. Así se lee en el considerando 7º de la sentencia:
el hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio
y en especial, de la disposición. Por ello el delito sólo podrá entenderse consumado ‘cuan-
do el delincuente se encuentr[e] en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra
estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por una instante’ (Garrido
Montt, Derecho Penal, parte especial, t.IV, p. 166).
20 Como consecuencia de los términos empleados en el art. 7º.
Desde el punto de vista de la tesis de la disponibilidad, la decisión adoptada

en el caso es inobjetable. El individuo que porta un objeto entre sus ropas
ciertamente ha dado comienzo al acto de apropiación, pero no puede decirse
que haya logrado ponerse en situación de disponer de él. Tal posición sólo
puede alcanzarla al salir del establecimiento, superando el sistema de vigilancia.
Entre quienes rechazan este criterio, Bascuñán señala que introducir un
objeto entre las propias vestimentas genera una nueva relación de custodia
sobre el mismo, aunque la cosa no salga del ámbito espacial donde la empresa
también ejerce la suya21. Al respecto dice:
…lo esencial no es la dimensión física de la relación entre el dueño y la cosa, su término y
su sustitución por una relación semejante entre el ladrón y la cosa, sino su dimensión de
sentido. Lo esencial es que esa relación (el porte de una cosa en un bolsillo de una pren-
da de vestir) cuenta socialmente como modo paradigmático de ejercicio de la custodia.
(...) Quien… introduce en el bolsillo de una prende a de vestir una cosa ajena sujeta a
custodia espacial, sometiendo con ello la cosa al estatus de cosa custodiada por el porte,
quiebra la custodia especial preexistente y constituye una nueva custodia, aunque la cosa
no haya salido del espacio originariamente custodiado. Cuál de esas esferas concéntricas
es la que cuenta como custodia vigente, eso no puede determinarse desde un punto de
vista descriptivo, sino desde un punto de vista normativo22.
De modo similar se pronuncian Politoff-Matus-Ramírez, enfatizando que

como los terceros no pueden invadir esa esfera personal a la que el aparente
comprador ingresa la cosa, se neutraliza de ese modo la custodia espacial
del vendedor. Por lo tanto, si el individuo no logra salir del recinto por ser
detectada su maniobra, la apropiación de todas formas se habrá consumado23:
Luego, a la pregunta acerca de cuál esfera de custodia es la que cuenta para la consuma-
ción del hurto responderemos que la más interna, aquélla donde los terceros no pueden
acceder aunque sean los custodios de la mayor. De este modo, la cuestión acerca de si en
tales establecimientos ‘la línea de caja’ constituye o no el límite de su esfera de custodia
no puede ser resuelta a priori, pues dependerá de si las especies han sido o no apropiadas
por el autor en el interior del local24.
Como se puede apreciar, sostener que el porte de una cosa entre las ropas
rompe ya la custodia espacial que se ejerce dentro del establecimiento conduce
a afirmar la consumación de la conducta también en los supuestos en que ni
siquiera se rebasa la línea de cajas. Si el porte entre las ropas se considera un
modo paradigmático de ejercicio de la custodia, también en aquel supuesto
habría que entender que el agente ha logrado neutralizar la custodia espacial
de la empresa.
21 Esta es la postura de un sector de la jurisprudencia alemana, a partir de la decisión del BGHSt del
6 de octubre de 1961. Véase Kahlo, op. cit. en n.17, pp. 131ss. 22 1 Com 300.
23 Jurisprudencia alemana en esta misma línea puede consultarse en Kahlo, op. cit. en n.17, pp. 133ss.
24 Etcheberry, op. cit., en n.8, p. 310.
Para quienes conciban el hurto como un delito de resultado cortado

esta conclusión puede fluir con mayor facilidad. Si el ocultamiento del objeto
entre las ropas neutraliza la custodia de la empresa, en cierta forma puede
tenerse por realizado el desapoderamiento de esta. Pero aun así, esa es una
afirmación cuestionable, toda vez que si bien la custodia del propietario es
puesta en entredicho por el ocultamiento, no puede decirse que la quebrante
completamente, entendida la custodia como control fáctico sobre la cosa. El
porte en estos casos no consolida la posesión porque no excluye el control
espacial, solo lo dificulta25. Que el cuerpo y las vestimentas que lo cubren
sean jurídicamente esferas de acceso vedado a terceros no implica que por in-
troducir un objeto a su bolsillo el agente consolide una nueva custodia sobre
aquél. Sólo implica que los terceros no pueden requerirle su exhibición sin un
fundamento jurídico.
Tampoco el rebasamiento de la línea de cajas es la frontera de la consu-
mación26. Probablemente debido a un excesivo acento en la organización de
la víctima, el criterio de la extracción de la esfera de custodia considera como
hitos los límites predefinidos por el titular para el ejercicio del control sobre
sus cosas, de suerte que si el sujeto activo extrae algo del ámbito que ellos
demarcan, pero es interceptado de inmediato por los guardias que lo estaban
esperando, hay que apreciar el hecho como consumado. Sin embargo, y en
contra de este punto de vista, posiblemente mayoritario, cabe afirmar que
siempre que aun sea posible para el detentador de la cosa evitar su pérdida,
habrá que reconocer como no logrado plenamente el objetivo de sustituir una
custodia por otra27.
En contra Zenteno Gutiérrez y contra Oyanedel Aguilar, la Corte Supre-
ma sostuvo que las imputadas, sorprendidas con especies impagas antes de
hacer abandono del establecimiento, no habían logrado consumar el delito,
pero calificó sus intentos como delitos frustrados de hurto. Esta calificación no
es correcta, por mucho que hoy cuente con un aval explícito en el artículo 494
25 El ocultamiento de la cosa en esa esfera protegida no puede ser considerado ya ejercicio de
una custodia nueva, precisamente porque el sujeto carece de control y de exclusividad en la
detentación de ella, como lo evidencia el hecho de que no puede sacar la especie de su bolsillo. Es
importante destacar también que el vencimiento de la custodia ajena es en sí mismo un proceso y
que, por lo mismo, la fijación de un momento preciso de consumación del delito conforme la teoría
de la ablatio requiere de una precisión adicional. La sola afectación de la custodia no equivale a su
quebrantamiento. Si el concepto de quiebre ha de expresar una idea operativa para la identificación
de un momento consumativo distinto de la contrectatio y de la amotio, entonces hay que entenderlo
referido a la completa ruptura de la custodia ajena. Como hemos visto, precisamente el criterio de la
disponibilidad permite establecer cuándo esa ruptura es completa.
26 En el mismo sentido, Carnevali, op. cit., en n.6, p. 17.
27 Esto es claro si se piensa, ya no en la apropiación de los productos ofrecidos a la venta, sino en
la conducta del que sustrae, por ejemplo, el dinero de una caja registradora. Es difícil sostener que
el hecho se consuma en cuanto el individuo mete los billetes a su bolsillo sin moverse de su lugar,
mientras es vigilado por el guardia que se ha acercado a observarlo. Pues bien, no hay razón para que
tratándose de los artículos tomados y no pagados por el cliente la situación sea distinta.
bis. Si bien el desposeimiento del custodio o la obtención de la disponibilidad

pueden ser mirados como resultados de la conducta delictiva, eso solo puede
afirmarse cuando se utilizan medios mecánicos o a terceros en supuestos de
autoría mediata, y el dispositivo o la maniobra falla por algún motivo. En
cambio, si es el propio agente quien extrae la cosa para apoderarse de ella, no
hay manera de que realice completamente la conducta sin que, por definición,
logre desposeer a la víctima y obtener la disponibilidad de la cosa28. En la
actualidad, sin embargo, la ley obliga a calificar estos hechos como frustrados.
La determinación de la pena en el hurto
falta tentado o frustrado
El último aspecto que queda por comentar de dichos fallos es el de la
penalidad. Como ya vimos, la remisión que hacía el anterior artículo 494 bis
a las “definiciones del artículo 7º” era incompleta desde el punto de vista de la
determinación de la pena, pues este artículo no contiene sanciones ni reglas
para determinarlas, y las disposiciones que sí las contemplan (arts. 51 y 52 CP)
sólo se ponen el supuesto de que el autor lo sea de un crimen o simple delito,
y no de una falta.
Como vimos, en los fallos analizados -así como en muchos otros-, la
Corte sostuvo que el legislador “no estableció de forma precisa y clara la san-
ción” correlativa a esos casos, y que aplicar pese a ello las reglas de los artículos
51 y 52 implicaría incurrir en analogía contra reo (c.9, contra Zenteno Gutié-
rrez).
Este problema ha dejado de tener interés desde la publicación de la ley
20.140, pero aun así cabe referirse a él brevemente. Ante una situación norma-
tiva como la descrita, lo aconsejable es distinguir dos aspectos y preguntarse,
en primer término, si existe en la ley una indicación clara de la voluntad de
castigar la tentativa y el delito frustrado de hurto falta. Al respecto, la respues-
ta en el contexto de la ley 19950 era afirmativa, pues no cabía entender de otro
modo lo dispuesto en el inciso final del artículo 494 bis (se sancionará también
la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del art. 7° CP). No
es razonable entender que ese precepto contuviese una especie de indicación
programática, un mandato a la propia ley penal.
La segunda pregunta que cabe hacerse frente a un texto como el trans-
crito es si proporciona una indicación clara acerca de cuál sea la pena que deba
imponerse en tales casos. El problema a este respecto derivaba de que el inciso
final del artículo 494 bis resultaba como mínimo insuficiente. Aun leída como
“la falta frustrada o tentada de hurto es punible” la norma cobraba cierto sen-
tido, en tanto excepcionaba al hurto de escaso valor del régimen general de las
faltas y hacía aplicable a su respecto los conceptos de tentativa y frustración,
definidos para los crímenes y simples delitos. Pero para extraer de la citada
28 En el mismo sentido, Carnevali, op. cit. en n.6, p. 17.
norma una indicación acerca de la pena que cabía aplicar era necesario en-
tenerla en un sentido adicional, como: “la falta frustrada o tentada de hurto
es punible, conforme a las definiciones del artículo 7 y a las reglas punitivas
aplicables a esas fases de ejecución”. Esto último no lo indicaba el texto y en ese
sentido es verdad que no contenía expresamente la pena aplicable al caso.
Con todo, la única manera de dar sentido a la decisión punitiva del
legislador era interpretando el inciso final del artículo 494 bis de ese modo,
pues no cabía tampoco otra posibilidad de determinación punitiva. Pues bien,
si se tiene presente que el mandato de taxatividad tiene por fin evitar la arbi-
trariedad y la inseguridad jurídica, hay que convenir que el referido precepto
no lo vulneraba, pues su aplicación conducía a una sola consecuencia punitiva
explícitamente validada por una decisión del legislador.
Aceptado esto, aun podía ser cuestionado si el precepto cumplía con los
estándares mínimos exigibles de acuerdo con la Constitución a un precepto
penal. En ese sentido, lo objetable no era tanto que el intérprete no pudiera
advertir cuál era la pena que había que imponer29, sino la satisfacción de las
exigencias de claridad y certeza en la expresión de las decisiones de castigo,
pues sin duda la vaguedad del artículo 494 bis forzaba los límites de lo tolera-
ble. Sin embargo, una objeción de esa clase estaba fuera de la competencia de la
Corte y tendría que haber sido materia de una declaración de inaplicabilidad.
Hurto de hallazgo
Pese a que normalmente se le designa como hurto de hallazgo y a que nuestro
Código lo ubica en la sección dedicada al delito de hurto (párrafo 4, título IX,
libro II), el supuesto contenido en el artículo 448 del Código Penal difiere en
varios aspectos de la apropiación definida en el artículo 432, y particularmente
en uno que es fundamental, cual es que en este caso la apropiación se produce
sin quebrantamiento de la custodia ajena, toda vez que la cosa objeto del
delito no se encuentra custodiada.
Incurre en esta hipótesis, en efecto, el sujeto que
hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tri-
butaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién
sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo (art. 448 inc. 1 CP).
En contra Vergara Salas, la Corte Suprema hubo de decidir en casación si

la apropiación de un automóvil abandonado en la calle constituía un hurto
29 Aunque debe reconocerse que había otra dificultad adicional, derivada de que la pena mínima
desde la que habría que haber efectuado la rebaja punitiva era a su vez la inferior en la escala nº1
del art. 59. En una situación como esa es aplicable el art. 60, de modo que la pena habría quedado
reducida a una multa de una a cuatro UTM conforme al art. 25, misma sanción que la señalada como
pena copulativa para el hecho consumado.
de hallazgo o un delito de robo con fuerza en las cosas. La opinión no fue

unánime. La mayoría estimó que ese supuesto debe calificarse como robo,
aduciendo que:
tratándose del hurto de hallazgo de cosas que racionalmente se presupone tener due-
ño –como ocurre entre nosotros con los automóviles que, atendido su valor relativa-
mente elevado, suelen todavía ser objeto de cuidado y vigilancia especiales– el hecho de
apropiársela sabiendo que deben pertenecer a alguien configura evidentemente un auténtico
desposeimiento del titular legítimo y, por consiguiente, satisface el tipo del robo de especies
que se encuentran en bienes nacionales de uso público si, como ocurre en el caso sub-lite,
concurren los restantes presupuestos de la conducta punible (c.2).
En realidad, la razón esgrimida en este fallo está lejos de ser evidente, porque
el hurto de hallazgo sólo se comete respecto de cosas ajenas, y el hecho de
saber que lo son no es más que el dolo propio de esa figura. Si no tuviese
dueño, la cosa sería susceptible de ocupación y su apropiación por ese medio
sería perfectamente lícita. Es precisamente porque tiene dueño que quien se
la encuentra y la toma adquiere la obligación de entregarla a su propietario o
a la autoridad correspondiente.
El razonamiento del fallo es, por eso, doblemente desacertado. Lo es,
primero, porque asume que el conocimiento de la ajenidad de la cosa excluye
el hurto de hallazgo, cuando la verdad es justo lo contrario. Y lo es también
porque utiliza un punto de vista subjetivo para calificar la conducta. Se centra
en las representaciones del autor para decidir de qué clase de hecho se trata,
cuando la diferencia que media entre el hurto propio y el de hallazgo es pri-
mariamente objetiva, en tanto radica en la situación del objeto hallado, que
ha de ser, según los términos del artículo 448, “una especie mueble al parecer
perdida”.
En parte, el error de perspectiva del fallo viene inducido por la redac-
ción del precepto. En realidad, lo decisivo no es que la cosa parezca perdida,
sino que lo esté verdaderamente. Sólo son susceptibles de hurto de hallazgo
las cosas no custodiadas por haberse extraviado para su dueño. La impreci-
sión que a este respecto se observa en los términos del artículo 448 proviene
de una excesiva y desafortunada sujeción a los términos del artículo 629 del
Código Civil, que establece el deber cuyo incumplimiento aquí se penaliza30.
Dado que la cosa está libre de custodia la expropiación del dueño tiene
lugar sin quebrantamiento de aquélla. Por consiguiente, y pese a estar ubicado
en el párrafo 4 del título IX, el de hallazgo no es un verdadero hurto31.
30 Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición
de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente,
la cual deberá dar aviso del hallazgo en….
31 Con todo, tampoco es exacta la afirmación tan extendida en el sentido que como el comportamiento
en esta figura consistiría en no entregar la cosa, debería considerarse un caso de apropiación indebida.
La redacción del art. 448 también es engañosa en ese aspecto. La omisión de entrega no es el único
comportamiento del agente. Antes es necesario que se apropie de aquello que se encuentra. El
Ahora bien, es difícil decir que una persona “se encuentre” un vehículo
en la vía pública, pues este es un bien autoprotegido, sujeto a matriculación y
que por lo mismo puede ser dejado en la calle sin que ello implique en modo
alguno su abandono. Los vehículos estacionados en principio no son cosas
susceptibles de hallazgo.
Pero lo que cuenta desde el punto de vista de la calificación jurídico-pe-
nal de la conducta es si el dueño del vehículo ejerce o no un control posesorio
sobre él. Si esa relación de custodia ha dejado de existir, no es posible afirmar
un delito de hurto o robo.
El caso fallado era precisamente uno de esos supuestos en que la cus-
todia ya claramente ha dejado de existir, pues el vehículo le había sido robado
a su dueña un mes antes por otros sujetos, y desde entonces se encontraba
bajo búsqueda policial. De hecho, fue la puesta en circulación del automóvil
por parte de su nuevo ocupante la que permitió detectarlo e incautarlo. En
estas condiciones es claro que la dueña ya no se encontraba en posesión de
su vehículo, sino que más bien esperaba recuperarlo. El registro del vehículo
sólo resguarda la calidad de propietario de su titular, pero en ningún caso le
confiere la posibilidad real de ejercer sus facultades dominicales, que es lo que
cuenta para determinar la existencia de un control o una custodia efectiva
sobre los bienes que son objeto de apropiación. Por eso, el caso abordado era
claramente uno constitutivo del delito de hurto de hallazgo.
El voto disidente de los ministros Cury y Segura así lo reconoce. En el
punto número dos de su argumentación se lee que para apreciarlo así tuvieron
en cuenta que el automóvil ya estaba fuera del poder de la propietaria y que
ésta ni siquiera sabía dónde se encontraba.
También se menciona en el voto de minoría que el hechor tuvo buenos
motivos para suponer esa circunstancia. Pero ni aun en caso contrario podría
haberse hablado de un robo consumado. Si hubiese actuado creyendo que se
trataba de un bien sometido a custodia ajena habría ejecutado un delito de
robo carente de correlato real, una tentativa inidónea (punible) de robo.
Robo con fuerza en las cosas

Escalamiento
En contra Silva Espinoza, el imputado se había apropiado de un coche que
se encontraba en el balcón de un departamento ubicado en un segundo piso.
En primera y segunda instancia el sujeto había sido condenado como autor
de robo en lugar habitado cometido mediante escalamiento. La defensa
interpuso un recurso de casación en el fondo sosteniendo que entre los
hallazgo comprende la apropiación (en el mismo sentido., Etcheberry, op. cit. en n.8, p. 313) en este
caso, pues quien no se apodera del objeto no está obligado a entregarlo. Se trata entonces de un
supuesto de apropiación ejecutada mediante apoderamiento, pero sin quebrantamiento de custodia.
hechos acreditados en la causa no figuraba que el imputado hubiese ingresado

al balcón, de modo que aceptando la descripción judicial del suceso no podía
tenerse por configurada la hipótesis del artículo 440 Nº 1. La Corte acogió el
planteamiento del recurrente y en sentencia de reemplazo condenó al acusado
como autor de un hurto falta.
El caso, sin embargo, no era igual a los clásicos ejemplos de extrac-
ción de cosas de un lugar habitado sin ingresar a él (meter un brazo por la
ventana o utilizar un gancho para tomar objetos), supuestos ampliamente
reconocidos como constitutivos de hurto. En este caso el sujeto había tenido
que trepar antes hasta el segundo piso. El tribunal de casación estimó, sin
embargo, que:
no encontrándose establecida la ‘entrada’ del autor al balcón del departamento desde
donde sustrajo la especie, ni ninguna otra forma de fuerza en las cosas, no es posible cali-
ficar la sustracción como constitutiva de delito de robo con fuerza en las cosas tipificado
en el artículo 400 Nº 1 del Código Penal (c.5).
Desde un punto de vista conceptual, trepar por los muros es claramente una
acción constitutiva de fuerza destinada a vencer la protección física de la cosa
apropiada, pues la altura representa aquí un obstáculo para acceder a ella.
Pero lo cierto es que la ley no castiga como robo todas las modalidades de
hurto cometido empleando energía física para acceder a la cosa (como hace
el Código español, por ejemplo: art. 237), sino sólo las que expresamente
describe32. Entre estas, la que viene al caso es la de escalamiento (art. 440
Nº1), definida como “entrar por vía no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”. Es
imposible afirmar que el sujeto ha entrado al lugar cuando lo ha trepado
exteriormente sin incurrir en una analogía, prohibida por el principio de
legalidad. Lo cual resulta especialmente paradójico porque ese acto coincide
plenamente con el significado corriente de la voz “escalamiento” que emplea
el artículo 440 Nº1.
Frente a una situación como esta, la alternativa que resta desde el pun-
to de vista interpretativo es sostener que el precepto aludido no contendría
un concepto estipulativo de escalamiento destinado a sustituir el significado
corriente de la palabra, sino solo una acepción suplementaria orientada a
extender su aplicación a ciertos supuestos no comprendidos en el uso co-
rriente del término. Hay que reconocer, sin embargo, que una afirmación
como esa encaja muy mal con la técnica sumamente casuística que emplea el
Código en esta materia y que, en rigor, la decisión de la Corte fue finalmente
acertada.
32 Crítica frente al método del legislador en esta materia, Ossandón Widow, M: Los elementos
descripitivos como técnica legislativa. Consideraciones críticas en relación con los deltios de hurto y robo con fuerza,
en Revista de Derecho PUCV, vol XXII, Nº1, julio 2009, especialmente p. 172 y ss.
Robo con violencia o intimidación en las personas
Violencia posterior a la apropiación
En el delito de robo con violencia o intimidación en las personas se reúnen dos
injustos en una sola figura: un atentado contra la propiedad, materializado en
la apropiación de cosa ajena, y un atentado contra la libertad, materializado en
el ejercicio de amenazas o coacciones. Entre ambos debe existir, naturalmente,
una conexión. Esa conexión la da el hecho de estar la coacción orientada a
hacer posible o facilitar el apoderamiento o la entrega de la cosa (art. 439
CP). Eso supone que la violencia o la intimidación sean empleadas con ese
fin antes o durante la apropiación de la cosa, pero no después. Una vez que
la apropiación se ha producido, la violencia o las amenazas que se empleen
ya no pueden ser vistas, evidentemente, como un medio para posibilitar
el apoderamiento de los bienes ajenos. Sin embargo, el inciso primero del
artículo 433 menciona explícitamente ese caso como uno comprendido en
la hipótesis más grave de robo, al referirse a “la violencia o intimidación que
tiene lugar después de cometido para favorecer su impunidad”33.
La hipótesis de coacción posterior es problemática desde todo punto
de vista. Se trata de una conducta de apropiación calificable como hurto o
robo con fuerza en las cosas, que luego da paso al ejercicio de coacción contra
la víctima y que por ese motivo es elevada a la categoría de robo violento o
intimidatorio. De ese modo se le otorga un tratamiento punitivo bastante
más severo que el que derivaría de la aplicación de las reglas concursales entre
hurto o robo con fuerza en las cosas, por una parte, y coacciones o amenazas
condicionales, por la otra. Evidentemente, se trata de una decisión orientada
a brindar una protección reforzada a la víctima que reacciona contra el autor
del hurto o robo con fuerza. Los límites y fundamentos de esa protección
reforzada son difusos y discutibles.
En contra Sandoval Quintana, el imputado sustrajo de la cartera de una
mujer un monedero, huyendo y siendo perseguido por un sujeto que finalmen-
te le dio alcance y lo redujo con la ayuda de otro individuo. Los fallos de prime-
ra y segunda instancia dieron por establecida cierta violencia posterior de parte
del imputado y lo condenaron como autor de un delito de robo del artículo 436,
cometido mediante violencia sobreviniente orientada a evitar su captura.
En casación, la Corte Suprema recalificó los hechos como robo por sor-
presa razonando del siguiente modo:
El fallo recurrido hace consistir el acometimiento violento, en la apropiación que se
investigó, en un momento posterior a la sustracción misma de la cosa ajena, afirmando
que esta violencia se produjo para evitar la captura y favorecer la impunidad, lo prime-
33 Desde luego, allí donde se habla de robo es preciso entender apropiación, pues si la coacción
posterior es lo que permite hablar de robo, ella no puede tener lugar después de que ella misma se
haya realizado.
ro no se exige en la ley para calificar de violento el hecho punible, lo cual conceptual-

mente constituye un error del fallo, puesto que el que huye no necesariamente busca
su impunidad, ya que su captura posterior siempre será posible y con ello evitará dejar
sin castigo el delito, de tal modo que el tribunal recurrido erróneamente confunde la
posibilidad de impunidad con la eventualidad de la huida de los partícipes del hecho
punible, cuando en rigor, el sentido de la violencia para favorecer la impunidad mira
propiamente a evitar que el hecho punible mismo se pueda acreditar o que el delin-
cuente pueda ser establecido (c.3).
En otras palabras, la Corte sostuvo que la coacción posterior de carácter típico
sería aquella que se endereza a ocultar la existencia del hecho o la identidad
de su autor, y no la que procura simplemente evitar el castigo o la captura.
Consecuentemente, el fallo estima que:
las lesiones que sufrió la persona que trató de impedir la fuga de quien se sindicaba
como responsable de la sustracción, fueron consecuencia de la aprehensión del hechor
y en afán de reducirlo para entregarlo a la autoridad, lo que no resulta vinculante con la
apropiación misma de la cosa robada (c.4).
También la doctrina nacional muestra una tendencia a restringir los alcances

de esta figura. En general, el castigo de la violencia posterior a título de robo
se circunscribe a aquellos casos en que su ejercicio tiene lugar en estrecha
conexión con la apropiación, aunque no existe consenso en torno a cómo deba
ser entendida esa conexión. Para Etcheberry, y aparentemente también para
Politoff- Matus-Ramírez, se trataría de un nexo fundamentalmente temporal.
La violencia típica destinada a favorecer la impunidad sería la inmediatamente
posterior a la sustracción34. Garrido es más exigente, al requerir que la violencia
se enmarque dentro del acto de apropiación. La violencia que se emplea una
vez obtenida la disponibilidad de la cosa –sostiene– es atípica de robo y sólo
da lugar a un concurso35.
Por supuesto, los alcances concretos de estas opiniones dependen en
gran medida de la tesis consumativa que se acoja. De hecho, es posible que las
posiciones de todos los nombrados sean coincidentes en la práctica, si se tiene
presente que lo que Mañalich considera un momento posterior a la consuma-
ción del delito, para los partidarios de la disponibilidad forma todavía parte
de su ejecución.
Siguiendo el ejemplo de la doctrina alemana, Bascuñán y Mañalich
sostienen que los alcances de esta figura (que por razones de economía
denominaremos hurto-robo o hurto post-coactivo) pueden determinarse
analizando hasta qué momento la víctima de la apropiación cuenta con un
derecho a recuperar el objeto que se le ha sustraído. La idea que subyace a
este planteamiento es que solo la violencia destinada a rechazar al despo-
seído que obra legítimamente puede ser integrada a la figura de hurto-robo,
34 Etcheberry, op. cit. en n. 2, p. 336; Politoff, Matus, Ramírez, op. cit., en n.2, p. 359.
35 Garrido, op. cit., en n.12, p. 188.
porque solo en tal caso pesaría sobre el ladrón un deber de tolerar la con-
ducta de recuperación intentada por el dueño. Más allá de lo que pudiera
considerarse una actuación legítima del dueño, el autor de la sustracción
estaría facultado para rechazar su acometimiento, de modo que la violencia
empleada con ese fin no podría servir para calificar como robo el hurto pre-
viamente ejecutado.
Por supuesto, para que esta idea sea operativa es preciso identificar cuál
sería el derecho que, ejercido por el dueño, serviría como criterio demarcato-
rio.
Bascuñán postula que ese derecho es un derecho de autotutela de la
posesión. Tal es la posición dominante en Alemania, respaldada por una
regulación explícita de la autotutela, contenida en el §859 del Código Civil
Alemán36.
Según su opinión, en nuestro país ese derecho podría sustentarse en
lo dispuesto en el artículo 711 del Código Civil (el que en ausencia del dueño
se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violen-
to). Porque si la ley considera por tal motivo viciosa la posesión del ocupan-
te, quiere decir –argumenta- que la recuperación de la cosa efectuada por el
dueño no puede ser ilícita. A juicio de Mañalich , en cambio, el criterio de
delimitación lo ofrecería la propia regulación de la legítima defensa contenida
en el Código Penal.
En contra de un derecho de autotutela dominical argumenta: a) que el artículo 711

del Código Civil se refiere a inmuebles y no parece contener un principio general
aplicable también a la posesión de los muebles; b) que la expresión “volver” empleada
en ese precepto no implica empleo de violencia por parte del dueño, y c) que aun
cuando la autotutela fuese lícita, ella no tendría por qué implicar la afirmación de
un derecho37. En relación con esto último, lo más que podría deducirse del artículo
711 sería una permisión débil (en el sentido de Von Wright), que no impondría al
nuevo poseedor el deber de tolerarla. Más aun, a su entender, éste podría oponerse
a la recuperación amparado en un estado de necesidad defensivo38.
A mi modo de ver, ni el artículo 711, ni los artículos 457 inciso 2º y 471 Nº 1

interpretados a contrario sensu permiten afirmar un derecho a la recuperación
de la cosa, como facultad distinta del ejercicio del derecho que se ostenta
36 Según este precepto: “1 El poseedor está facultado al uso de la fuerza al defenderse de la
fuerza propia prohibida. / 2. Si una cosa mueble le es arrebatada al poseedor mediante fuerza
propia prohibida puede recuperarla mediante la fuerza aquien perpetra el acto si es sorprendido
o perseguido en el acto. / 3. Si el poseedor de una finca es privado de la posesión mediante fuerza
propia prohibida, puede inmediatamente después de haber sido desposeído, recuperar la posesión
mediante la expulsión de quien perpetró el acto. / 4. El poseedor está facultado a los mismos
derechos contra aquellas personas que, según el §852.2, deben dejar valer contra sí la viciosidad de
la posesión”. 37 Mañalich, op. cit., en n.20, p. 75. 38 Ibid 77.
sobre ella, ni tampoco es posible extraer de ellos alguna conclusión acerca de

la legitimidad del uso de la fuerza.
Consideremos primero la situación respecto de los inmuebles. Si la actuación

del dueño no es violenta, se tratará de un mero acto de ocupación del bien que le
pertenece. La entrada pacífica en su propiedad ilícitamente ocupada por otro no
requiere de un derecho adicional; representa simplemente el ejercicio de su calidad
de propietario. Si el ocupante lo rechaza recurriendo a la fuerza, es lógico que su
posesión sea considerada violenta, precisamente porque de esa forma consigue
mantenerse en posesión exclusiva del bien e impedir que el dueño lo retome para sí.
El carácter violento de su posesión se explica en tanto que ataque a la posesión del
dueño, y no por referencia a facultades autotutelares de éste.
Como el artículo 711 del Código Civil no distingue podría sostenerse que
comprende también el caso del ocupante que repele al dueño que regresa a expul-
sarlo a viva fuerza. Es cuestión de interpretación civilística determinar si también
en este y en todo caso de ejercicio de violencia por parte del propietario la posesión
inicialmente pacífica del ocupante debe considerarse viciada por fuerza. Pero es cla-
ro que las posibilidades de reaccionar frente a la violencia dependen de si ésta se
encuentra autorizada o no. Si no lo está, el ocupante obrará lícitamente defendiendo
su propia incolumidad personal, y en tal caso su posesión no podrá ser calificada de
violenta. Pero entonces el alcance de la ilegitimidad del empleo de la violencia por
parte del ocupante que rechaza el intento de recuperación violenta del dueño no
viene dado por el artículo 711 del Código Civil, que se ocupa de relaciones posesorias,
y tampoco es posible extraer de él supuestas autorizaciones conferidas al dueño para
actuar más allá de aquello a lo que su titularidad dominical directamente le faculta.
En realidad, son las normas que determinan la licitud o ilicitud del empleo de la vio-
lencia por parte del dueño las que determinan, primero, las posibilidades de legítima
defensa por parte del ocupante, y segundo, los alcances del artículo 711 del Código
Civil en la calificación de la posesión de éste como violenta.
Otro posible sustento para una eventual autorización especial del uso de
la violencia destinada a recuperar la posesión podría encontrarse en una
interpretación a contrario del artículo 457 inciso segundo, que castiga al
dueño que intenta un acto de esa clase contra el ocupante ilegítimo que cuenta
con un derecho aparente. Así, la atipicidad de la violencia ejercida con ese
fin contra el ocupante que carece de un derecho aparente podría dar pié para
pensar en un derecho autotutelar en este caso. Examinando esta posibilidad,
Mañalich la descarta porque entiende que dicha atipicidad se explica en
razón de la procedencia de legítima defensa del propietario contra la agresión
permanente constituida por la ocupación de un inmueble de su propiedad. Sin
embargo, para que la legítima defensa pudiera servir de explicación suficiente
del régimen penal aplicable al propietario sería necesario que la apariencia
de derecho sirviese como criterio penal de legitimación de la conducta del

ocupante, cosa que en realidad no puede decirse más que examinando en
forma previa las normas extrapenales.
La razón por la que se castiga al dueño en el inciso segundo del artículo
457 no parece encontrarse en la ausencia de presupuestos de legítima defensa
en ese caso particular, sino en la completa ilicitud de la autotutela violenta para
la recuperación de inmuebles. Que el tipo exija un derecho aparente no es más
que una forma de selección de los supuestos más graves para la aplicación de
castigo y no implica la legitimidad de todo lo no castigado por ese precepto.
Esta idea se refuerza si se repara en que lo injusto de la usurpación que
comete el dueño no radica en la violencia a la que recurre, por mucho que el
tipo requiera de su empleo. Porque si, como el artículo 457 indica, la violencia
se castiga separadamente, quiere decir que a título de usurpación se sanciona
un atentado contra un interés distinto de la libertad o integridad del afectado.
Ese interés no puede ser uno de índole patrimonial del que fuera titular el ocu-
pante, pues éste precisamente carece de él y cuenta sólo con una apariencia de
derecho. Aquello contra lo que se atenta es el sistema institucional de restable-
cimiento de la posesión de los inmuebles, que, precisamente, se funda en una
proscripción total de la violencia autotutelar contenida en el Código Civil39.
En el ámbito de los bienes muebles la situación es algo distinta. Acá
nada impide entender que el hurto post-coactivo constituya una protección
reforzada del que actúa en legítima defensa. Según Mañalich eso tendría
varias ventajas, pero sobre todo permitiría acotar los límites temporales de
aquella hipótesis, en especial si se acepta la idea, examinada más arriba, de
concebir el hurto como un delito de resultado cortado. Pues si se le entiende
de ese modo, el propietario podría ejercer la defensa en la etapa de agotamien-
to del delito conforme a los criterios generales, esto es, en el intervalo que
media entre el quebrantamiento de la custodia del propietario y la constitu-
ción de una nueva posición de control sobre el objeto por parte del agente. Se
conseguiría así el objetivo de limitar el alcance del hurto post-coactivo al caso
de quien, con posterioridad al robo y para consolidar la apropiación, recurre a
la violencia en contra del que intenta recuperar legítimamente la cosa ante lo
que todavía puede considerarse una agresión subsistente40.
39 Art. 928 CC. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que
el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. / Restablecidas las
cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones
posesorias que correspondan.
Art. 929 CC. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con
las penas que por el Código Criminal correspondan.
40 Según indica Mañalich, “se entiende que el autor es sorprendido en ‘hecho fresco’ cuando es
descubierto, tras la ejecución del hurto, estando todavía en el lugar del hecho o en sus inmediaciones
Esta tesis, sin embargo, también enfrenta algunas dificultades. Por una
parte cabe observar que el logro de la ventaja interpretativa señalada respecto
del hurto-robo se obtiene al costo de lo que, desde otra perspectiva, constitu-
ye un adelantamiento de la consumación que afecta a todos los delitos contra
la propiedad construidos en torno a la conducta de apropiación.
Pero el problema más serio que enfrenta esta tesis, así como la que pos-
tula utilizar como criterio un derecho de carácter civil a la recuperación de
la cosa por parte del propietario, es el que deriva de que la violencia ejercida
por el autor del apoderamiento aparezca conectada en el artículo 433, no con
la obtención de la cosa ni con consolidación de la custodia, sino con el favo-
recimiento de la impunidad del autor. Lo que se castiga como hurto-robo es la
violencia que este emplea para evitar el castigo, lo cual, al menos conceptual-
mente, poco tiene que ver con la conservación de la cosa o con el ejercicio de
los derechos arriba mencionados.
Una referencia como esa conecta más bien con las facultades que la ley
otorga a toda persona para detener al autor de un delito flagrante (art. 129
CPP). Ello indica que la incorporación de este supuesto al injusto del robo está
pensada fundamentalmente para proteger de modo reforzado a quien reac-
ciona intentando capturar al individuo que sorprende en delito flagrante de
hurto o robo con fuerza en las cosas. Por cierto, también en un caso como ese
se ejerce un derecho41, tal como cuando se intenta defender intereses propios
o ajenos, o ejercer unas facultades dominicales de recuperación de la cosa.
El problema, sin embargo, es que el concepto enormemente extendido
de flagrancia que contempla la regulación actual hace completamente inapli-
cable un criterio como ese42. Cabe recalcar que el solo hecho de que la violen-
cia posterior al delito no se castigue como tal y dé lugar a calificar el apodera-
miento pacífico como un robo violento, desborda el concepto de violencia del
artículo 439 y comporta una asimilación valorativa sumamente cuestionable.
Si el disvalor especial del robo con violencia emana de su utilización como
medio para hacerse de bienes ajenos, no se ve por qué la violencia posterior a
la consumación haya de recibir el mismo tratamiento.
Quizás la polisemia con que el legislador emplea la expresión “robo” pue-
da servir para encontrar una interpretación que, junto con respetar el texto pu-
nitivo, acote la figura a márgenes valorativamente coherentes con las premisas
del propio Código en esta materia. Es claro, en efecto, que la expresión “robo”
ha sido tomada en el artículo 433 en un sentido que alude al apoderamiento de
la cosa, y no como sinónimo del delito compuesto que allí se tipifica, pues de
otro modo no sería comprensible. Siguiendo esta pista cabe suponer que dicha
directas” (op. cit. en n.14, p. 85).
41 Artículos 129 CPP y 143 CP. Sobre su carácter de derecho Cfr. Roxin, C: Derecho Procesal Penal
(Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000). p. 278ss.
42 El artículo 130 cpp considera flagrante el hecho incluso hasta doce horas después de su realización.
expresión pueda estar aludiendo a la aprehensión de la cosa, y no necesaria-

mente a la plena extracción de esta de la esfera en que se ejerce su custodia. De
hecho, lo razonable es entender que la figura del hurto post-coactivo se aplica
también al caso en que, al ser sorprendido o por cualquier otro motivo, el agen-
te interrumpa el apoderamiento e intente huir del lugar utilizando la violencia
contra las personas que obstaculicen su fuga. “Robo”, entonces, significa aquí
tanto como aprehensión de la cosa o intento de aprehenderla.
De conformidad con lo dicho, la fase inicial de aplicación de esta figura
no tiene por qué depender de la tesis que se sustente en materia de consuma-
ción del hurto. Pero lo que se sostenga a este respecto sí puede contribuir a
delimitar el límite temporal hasta el cual es conceptual y valorativamente acep-
table considerar que el ejercicio de violencia puede servir todavía para calificar
el hecho como un robo del artículo 433. Mientras el delito se encuentra en fase
de ejecución, esto es, mientras el individuo aun no ha alcanzado la disponibili-
dad del objeto, toda violencia que emplee para conseguir su objetivo calificará
el hecho como robo; y lo mismo cabe afirmar respecto de aquellos supuestos
en que el sujeto no haya conseguido apoderarse de la cosa y ejerza la violen-
cia como un medio de fuga dentro de márgenes análogos a los que, de haber
continuado la apropiación, habrían constituido aun fases ejecutivas del hecho.
Es discutible, por otra parte, si la violencia y la intimidación posteriores
al apoderamiento califican siempre al hecho como robo, o si ello sólo ocurre
en los supuestos del artículo 433, único que alude a esa hipótesis. En general,
la doctrina sostiene que la mención que este precepto hace a la violencia pos-
terior al robo es aplicable también a la figura básica de este delito43.
Aceptado este criterio, el caso juzgado por la Corte podía ser considerado
en principio como un supuesto constitutivo de robo del artículo 436. Sin em-
bargo, no es posible soslayar que cuando la violencia ejercida por el agente no al-
canza las magnitudes previstas en el artículo 433, su equiparación a la violencia
constitutiva de robo se torna mucho más cuestionable, en especial cuando tiene
lugar como resistencia a un acometimiento físico por los captores.
En el caso fallado las violencias ejercidas por el ladrón capturado y redu-
cido a viva fuerza no llegaron a constituir un acto valorativamente diferenciable
de la mera resistencia a ser abatido o golpeado por sus dos persecutores, que
permita calificar el hecho como un robo violento. Tal habría sido un motivo
prefereible al esgrimido por la Corte para desechar esa calificación del hecho.
Concepto de intimidación: uso de arma de fantasía
El empleo de elementos que semejan ser un arma para intimidar a la víctima

y lograr el apoderamiento de sus bienes es un supuesto bastante frecuente de
comisión del robo, pero plantea la duda de si efectivamente el hecho puede ser
43 Etcheberry, op. cit., n.2, p. 336. Bascuñán, A: “El robo como coacción”, en 1 REJ (2002), p. 84.
calificado de ese modo o si la ausencia total de peligro derivado de tal forma de

proceder impide sancionarlo con la gravedad con que la ley chilena conmina a
este delito. El punto ha sido bastante discutido tanto en la doctrina nacional
como extranjera44. Lo que en el fondo está en juego es qué constituye la base
del injusto del robo con intimidación, si un atentado contra la seguridad o un
atentado contra la libertad, como acompañantes de la lesión de la propiedad.
En contra Castro Palominos y otro, la Corte abordó un caso de este tipo.
Los autores intimidaron a la víctima con un arma que resultó ser de fantasía,
la amarraron y le quitaron sus bienes. La opinión del tribunal es clara: el he-
cho es constitutivo de robo, porque
los imputados para apropiarse de las cosas presionaron de manera real y efectiva con
un arma… que si bien resultó ser de fantasía, esta característica era ignorada por la
víctima al momento de la comisión del ilícito, por lo que igualmente se produjo el
justo temor de verse expuesta a un daño físico inmediato, facilitándose la apropiación
de dichos bienes, por lo que no se vislumbra cómo los reseñados hechos pueden ser
calificados como hurto cuando concurren todas las exigencias del tipo de robo con
intimidación (c.10).
La decisión es perfectamente correcta. El robo con violencia o intimidación es

un híbrido de hurto y coacción45. Lo que protege, aparte de la propiedad, es la
libertad de determinación del afectado, que se ve lesionada tanto por ejercicio
de vis absoluta como de vis compulsiva, sin que sea necesaria la creación de
un peligro para la vida o la salud46. El empleo de un objeto con apariencia de
arma para intimidar y obtener la cosa constituye intimidación y un medio
calificado de apoderamiento, pues, como bien expresa Bascuñán, “el miedo
inducido mediante engaño es temor y no error”47. Que se trate de un arma
verdadera sólo es necesario para la agravación prevista en el artículo 450.
Reglas comunes al hurto y al robo

Equiparación de las penas de
tentativa y delito consumado
Como en muchas ocasiones anteriores, la Corte durante el año 2005 se
pronunció también -en contra Espinoza Pérez y otros, y en contra Cid Rojas-
sobre las posibilidades de prescindir de la regla especial de penalidad de la
44 Sobre la discusión en España, con abundante bibliografía comparada, Brandariz, op. cit. en n.4,
pp.89ss.
45 Ello al margen de si también la entrega de la cosa por parte de la víctima coaccionada puede ser
calificada como apropiación en el sentido del hurto. Sobre ello, Bascuñán, op. cit., en n.43; Mañalich,
op. cit., en n.14.
46 A favor de exigir peligro para la vida o la salud, cfr. Mera, J: Hurto y Robo. Estudio Dogmático y
Político-Criminal (Santiago: Universidad Diego Portales, 1994), pp. 111ss. Un completo examen y una
amplia discusión de esta tesis puede verse en Bascuñán, op. cit. en n.43, pp. 112ss.
47 Bascuñán, op. cit. en n43, p. 105.
tentativa y del delito frustrado de ciertas formas de robo establecida en el

artículo 450.
Los casos eran básicamente iguales: en ambos se trataba de sujetos sor-
prendidos en el interior de una morada por alguno de sus ocupantes durante
la ejecución de un robo con fuerza en las cosas (art. 440 CP). En el primero
de ellos el recurrente de casación sostuvo que el inciso primero del artículo
450 debe tenerse por derogado en virtud de la consagración constitucional del
principio de tipicidad y de la prohibición de presumir de derecho la responsa-
bilidad penal. En el considerando sexto de su sentencia, la Corte descartó esos
argumentos recordando, correctamente, que lo que esa disposición contiene
es simplemente una regla de aplicación de penas,.
En el segundo caso, en cambio, la Corte actuó manteniendo la misma
línea, pero en esta oportunidad acogiendo la casación interpuesta por el fiscal
judicial en contra del fallo redactado por el ministro Sr. Roberto Contreras,
de la Corte de San Miguel, en el que se sostenía que el precepto mencionado,
en cuanto establece una regla punitiva que en muchos casos conduce a con-
secuencias desproporcionadas, vulnera el principio de igualdad y terminaba
por ello prescindiendo de su aplicación y recurriendo a las normas generales
sobre determinación de la pena imponible a fases imperfectas de ejecución.
También este planteamiento fue desechado por la Corte Suprema.
Sobre este tema ya se ha comentado extensamente en ediciones an-
teriores de esta revista48, de modo que no hay motivo para detenerse en
él más allá de lo indispensable. La Corte tiene razón al recalcar que el ar-
tículo 450 contiene sólo una regla de penalidad, que aunque se aleje de la
norma general de castigo de la tentativa y el delito frustrado, no puede de-
cirse que vulnere los principios de taxatividad, igualdad o culpabilidad, ni
la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad
penal. Los fallos mencionados se ocupan casi rutinariamente de excluir
esas posibilidades con argumentos que la propia Corte ya ha usado en
muchas otras ocasiones.
Con todo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel mencio-
naba como quebrantado también el principio de proporcionalidadnas”, aunque
no como un fundamento autónomo, sino como presupuesto de la infracción del
principio de igualdad. La Corte, con razón, rechazó la infracción del principio
de igualdad, pero no se hizo cargo de una posible violación del principio de pro-
porcionalidad. Como ya expusimos en esta misma sección en el número anterior
de esta revista, si algún principio resulta quebrantado, es el de proporcionalidad.
De hecho, no son pocas las sentencias en la que la propia Corte se queja frente
a las consecuencias del artículo 450 y las califica de intolerables. Pero, fiel al
principio democrático, siempre ha sostenido que es decisión del legislador fijar
48 Al respecto, pueden verse dos extensos comentarios, aunque en sentidos parcialmente opuestos,
en 1 Com 314-29 y 2 Com 577-94.
las penas correspondientes a cada hecho, y lo mismo volvemos a encontrar en

los dos fallos arriba mencionados, que, una vez más, nos recuerdan que esa tarea
forma parte privativa de las decisiones político-punitivas del legislador.
La pregunta obvia, pero sumamente difícil de responder, es si acaso
puede concederse a un tribunal dotado de atribuciones de control de consti-
tucionalidad (antes la Corte Suprema, actualmente el Tribunal Constitucio-
nal) la facultad de juzgar la desproporción de una pena establecida por ley y
en qué medida puede hacer algo así. De hecho, esa pregunta inquiere por el
diseño del sistema político-jurídico y transciende con mucho las considera-
ciones de orden punitivo.
Como ya expusimos en su oportunidad, si acaso la existencia de una
cierta correspondencia entre la gravedad del hecho y la de la pena constituye
una garantía que el Estado debe asegurar a todo individuo que ha soportar la
imposición de un castigo, sencillamente no queda otra alternativa que reco-
nocer que el sistema debe entonces proveer los mecanismos necesarios para
hacerla efectiva. No tiene mucho sentido insistir en que son ilegítimas las
penas desproporcionadas si luego se sostiene que, aunque lo sean, deben im-
ponerse sin ningún miramiento, con el argumento de que la ponderación del
ajuste entre la gravedad del hecho y la de la sanción sólo puede efectuarla el
legislador democrático sin ningún juez pueda interferir en ello.
La proporcionalidad de la pena no se mide en función de las corres-
pondencias abstractas entre el hecho definido en la ley y el castigo previsto
para su realización, sino que entre el acto concreto ejecutado y la pena espe-
cífica impuesta al individuo en su caso. Mirada de ese modo, la situación se
invierte, porque en verdad no hay manera de que el legislador pueda descen-
der al plano de la valoración de hechos concretos, que es el decisivo. Por lo
tanto, recurrir a la necesidad de mantener los ámbitos competenciales entre
los órganos legislativo y judicial bien separados no necesariamente zanja el
asunto.
Volviendo a la regla del artículo 450, lo cierto es que ella resulta per-
fectamente tolerable en muchos casos, si no en la mayoría. Es solo de cara
a ciertas aplicaciones concretas que ella termina traduciéndose en castigos
irracionales (sobre todo cuando se trata de intentos fugaces de apropiación
de cosas ubicadas en patios o jardines de lugares habitados). Por lo tanto, no
es la regla en sí misma lo que cabe discutir como medio de prevención general,
sino sus consecuencias frente a hechos determinados, cuando ellas no pueden
justificarse como una respuesta racional frente al desvalor objetivo y subjetivo
del hecho.
Ahora bien, si se admite algún grado de arbitrio judicial a este respecto
como instrumento correctivo de los excesos de rigor, hay que definir también
unos márgenes. ¿Puede declararse desproporcionado cualquier exceso? Admi-
tirlo comporta el riesgo de sustituir la discrecionalidad de un órgano democrá-
tico por la de un grupo de jueces, lo que es inadmisible. Por eso, usualmente se

postula que la invalidación de lo decidido por el legislador debe quedar reducida
a los casos de desproporción manifiesta. Es cierto que la proporcionalidad en
sentido estricto se torna sumamente elusiva cuando se intenta argumentar so-
bre ella sin caer en meras apreciaciones, pero acá el riesgo es que “lo manifiesto”
termine traduciéndose en una exigencia de grado de tal envergadura que lo legi-
timado dentro del rango de lo que no sería tal acabe siendo prácticamente todo,
salvo lo más decididamente aberrante49. A mi modo de ver, el temor a un uso
excesivo de esa clase de facultades judiciales –un temor poco fundado, a juzgar
por lo que es la práctica judicial chilena– no requiere de un remedio como ese.
El que soporta la pena tiene derecho, no a que su castigo no sea excesiva-
mente desproporcionado, sino a que guarde proporción con lo realizado por él.
El respeto a la evaluación que los órganos políticos hagan de las necesidades de
prevención general no se contrapone –a mi modo de ver- con que el órgano de
control constitucional pueda decidir la inaplicación de un precepto penal en casos
en que quepa apreciar una grave desproporción, aun considerando esas necesi-
dades preventivas (que por lo demás no tendrían por qué verse afectadas por la
morigeración de una pena excesiva). Tal posibilidad es, por cierto, directamente
proporcional al grado de dispersión de casos que admita la hipótesis punitiva con-
minada con la pena de que se trate, algo que precisamente ocurre con los supues-
tos captados por la regla del inciso primero del artículo 450. De hecho, no está
en duda que en muchos casos esta regla conduce a soluciones inaceptables, y así
lo ha declarado sin ambages la propia Corte Suprema en muchas oportunidades.
No obstante, una declaración como esa implica confrontar las conse-
cuencias previstas en la ley con lo que las bases constitucionales del sistema
pueden legitimar. Por eso, y porque no se trata tampoco de sostener la opo-
sición general del artículo 450 a la carta política, es que un pronunciamiento
de esa clase sólo podría ser emitido a través de un recurso de inaplicabilidad.
Delitos contra el patrimonio

Apropiación indebida
Si bien el artículo 470 Nº 1 menciona expresamente el dinero como uno de
los bienes susceptibles de apropiación indebida, es ya sumamente conocida la
dificultad que el mismo plantea de cara a la estructura de este delito. El dinero
es un bien consumible y cualquier entrega suya transfiere el dominio50. Quien
49 Es ilustrativo, al respecto, examinar los casos revisados por Castiñeira y Ragués en: “El principio
de proporcionalidad en los Estados Unidos”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época nº14,
2004, p. 59-85.
50 Salvo que, en una hipótesis de laboratorio, se le entregue en depósito individualizando los
billetes, de modo que el depositario tenga que devolver exactamente el mismo papel moneda. A
juicio de Soto, el dinero sólo puede ser objeto material del delito de apropiación indebida en este
supuesto.
lo recibe bajo un determinado encargo contrae para con el acreedor un deber

personal de darle el uso previsto, pero si incumple su obligación no vulnera el
dominio ajeno. Incuestionablemente, el castigo de la no devolución o entrega
de dinero refuerza una obligación contractual y está por ello siempre sujeto a
un serio cuestionamiento desde el principio de proscripción de la prisión por
deudas.
En contra Cornejo Cornejo el acusado había sido condenado por un
delito de apropiación indebida del dinero recibido en pago de mercaderías
vendidas a nombre de su mandante. Recurriendo de casación en el fondo, la
defensa adujo que el hecho no era constitutivo de delito, pero sustentó su posi-
ción en consideraciones fundamentalmente fácticas que fueron desestimadas.
Conforme a los hechos fijados en las instancias precedentes, la Corte se atuvo
a que las cosas habían sido vendidas por el acusado actuando en calidad de
comisionista y con facturas del dueño de los bienes, de modo que la no entrega
de aproximadamente la mitad del precio constituía “apropiación de dinero que
se ha recibido en depósito con la obligación de entregarlo a otra persona” (c.5).
Esta forma de presentar los hechos no era, sin embargo, la más adecua-
da. El dinero había sido recibido en pago del precio de venta y no en depósito,
de modo que la conducta del acusado podía constituir un caso de distracción
de fondos, pero no de apropiación. Pero en lo medular, estimo que la decisión
de la Corte es correcta51. Cualesquiera sean los defectos del tipo contenido
en el artículo 470 Nº 1, el caso descrito es uno de los que más claramente
se ajustan a su texto. Negarlo implicaría en el fondo declarar inaplicable un
precepto por motivo de inconstitucionalidad, y a la vez negar el carácter espe-
cialmente grave de esa clase de incumplimientos contractuales. Si se estimara
que la penalización de un comportamiento de esa índole implica una prisión
por deudas se estaría al mismo tiempo negando casi cualquier posibilidad de
distinguir supuestos calificados de infracción de derechos personales como
fundamento del delito de administración desleal52.
Estafa
En contra Vásquez Gutiérrez, nos encontramos con un caso muy infrecuente
desde todo punto de vista. Al día siguiente de fallecer su conviviente, la
imputada llegó a una Notaría acompañada de un individuo que se hizo pasar
por su extinta pareja. Allí suscribieron una escritura pública de compraventa
del único inmueble que poseía el difunto, inscribiéndose unos diez días
después la transferencia respectiva. Ante esta situación, una de las hermanas
del fallecido interpuso una querella que dio origen a un proceso criminal,
51 Al respecto, véase el comentario a un supuesto similar en 2 Com 602ss.
52 Sobre las distintas posibilidades de fundamentación de un injusto calificado que justifique la
punición en esta clase de supuestos, cfr. Hernández, H: “La administración desleal en el derecho
chileno”, en Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso (2005), pp. 201-58.
en el que la querellada fue finalmente condenada como autora de un delito

de estafa, en la modalidad del artículo 473. Paralelamente, y a raíz de un
requerimiento presentado por la propia acusada después de la interposición
de la querella en su contra, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
certificó que ella había acreditado pertenecer a la etnia Aymará, de acuerdo
con lo dispuesto en la letra b) del artículo 2º de la ley 19253, sobre protección,
fomento y desarrollo de los indígenas. Mediante una resolución posterior de
la misma CONADI se estableció también que la acusada había sido conviviente
del difunto por más de quince años. Con esos antecedentes, la señora Vásquez
solicitó la posesión efectiva de los bienes de quien ya podía decir que había
sido su cónyuge (de hecho), de tal modo que a los dos días de pronunciado el
fallo de primera instancia que la condenó como estafadora le fue reconocida
su calidad conyugal y otorgada la posesión efectiva del patrimonio de su ex
marido.
Elevada al conocimiento de la Corte de Arica, la condena fue revocada.
Los ministros consideraron que, desde el punto de vista penal, la conducta de
la viuda sólo podía configurar una falsificación de instrumento público, que
en la modalidad pertinente, esto es, en la hipótesis del artículo 193 Nº 2 (en
relación con el art. 194 CP), consistente en “suponer en un acto la interven-
ción de personas que no la han tenido”, se considera de carácter ideológica y
sólo puede ser cometida por funcionarios del Estado. Contra esta sentencia,
la querellante interpuso un recurso de casación en el fondo (fundado en las
causales cuarta y séptima del artículo 546 CPP).
El fallo de casación, redactado por el ministro Sr. Cury, es bastante ex-
tenso y analiza distintas posibilidades de calificación del hecho (cc.4-8). Con-
cede la razón al tribunal de alzada en cuanto afirma que los particulares no
son sujetos idóneos de la mencionada hipótesis del delito de falsificación de
instrumento público. Dice al respecto:
Que está en lo correcto la sentencia atacada cuando, siguiendo a Etcheberry, afirma que
la falsedad ideológica cometida por un particular no es punible, salvo los casos más bien
raros en los cuales la ley impone también a éste una obligación de decir verdad, porque
en cualquier otra situación sus mentiras no afectan a la fe pública, ya que nadie está obli-
gado a tener por verdaderas las afirmaciones que hace
Pero agrega a continuación que ello no obsta a que el mismo hecho pueda ser
considerado constitutivo de estafa. En este sentido, el fallo de casación estima
que:
El hecho así configurado debe encuadrarse en el tipo de la estafa a que se refiere el artí-
culo 468 del Código Penal y no, como lo hace erradamente el fallo de primer grado, en el
del artículo 473 de ese mismo cuerpo legal, hipótesis en torno a la cual también especula
la sentencia recurrida. En efecto, aquí se trata claramente de que la procesada Vásquez
aparentó, mediante el ardid que se materializó en el otorgamiento de la escritura pública
falsa, una negociación imaginaria, la cual, de no haberse producido posteriormente una

situación en ese momento no prevista por la autora, habría conducido a perjudicar a los
herederos legítimos de Onell (c.6).
Esta última referencia entronca con lo que, a juicio de los ministros de

la Corte, sería la solución jurídica del caso. La acusada ignoraba que
obteniendo el reconocimiento de su etnia Aymará podía ser declarada
cónyuge de hecho de quien había sido su conviviente y pedir luego
la posesión efectiva de sus bienes. En realidad, cuando actuó, lo hizo
completamente persuadida de que de ese modo estaba perjudicando los
intereses de los herederos.
Citando a Maurach, en la doctrina comparada, y a Politoff-Matus-Ra-
mírez, en la nacional, el fallo concluye que:
nos encontramos aquí característicamente frente a la figura que en doctrina se ha desig-
nado como ‘error al revés en perjuicio del autor (c.8)
Explicándola, agrega que ella consiste:
en que el autor, de acuerdo con el criterio de un hombre razonable, se representa ex –
ante la concurrencia en los hechos de todos los elementos del tipo objetivo del delito de
que se trate, pero, en la realidad, uno o más de ellos están ausentes. Ordinariamente esa
configuración dará origen a una tentativa; en nuestro ordenamiento jurídico, cuando el
elemento que falta es, como en este caso, el resultado (el perjuicio para el patrimonio
ajeno) se configura un delito frustrado. Aunque el asunto suela presentar complejidades
considerables, en el caso que nos ocupa la situación es clara (c.8).
Razonando luego sobre los fundamentos del recurso, el fallo establece que la
tesis del reclamo es correcta y que los hechos deben estimarse constitutivos
de estafa. Pero a pesar de todo, la Corte termina rechazando el reclamo del
recurrente por entender que, aun siendo delictivo, el acto en cuestión no pasó
de ser una mera falta no consumada:
…en efecto, dado que en la estafa del artículo 468 del Código Penal, en relación con el
467 de ese mismo texto legal, la pena está establecida en atención al valor del perjuicio,
en los casos como el de autos, en que el delito se ha frustrado precisamente porque, en
definitiva, el perjuicio no se produjo, la sanción del hecho incompleto tiene que reducirse,
conforme al artículo 51 del Código Penal, partiendo desde la pena menor contemplada
para el hecho consumado. Sucede que la forma más leve del delito de estafa consumado
se encuentra contemplada en el artículo 494 Nº 19 del Código Penal, como una falta, y
éstas, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 9º de ese mismo cuerpo legal, ‘sólo se
castigan cuando han sido consumadas (c.10).
Tanto el caso como el mismo fallo de la Corte son muy interesantes y

trascienden con mucho la aplicación ordinaria del derecho. Son realmente
pocos los supuestos de error inverso que llegan a juicio, y menos aun los que
son tratados como tales por el sistema de persecución penal. De hecho, aquí
la subsunción del supuesto bajo esa conceptualización vino a ocurrir recién en
la sentencia de último nivel.
Con todo, la decisión adoptada por la Corte amerita algunos comenta-

rios. Varios de los temas que sería preciso abordar escapan a esta sección, pero
a lo menos es posible consignar un par de palabras al respecto.
En primer lugar, aparece un tema de parte general, cual es la posibilidad
de cometer un delito especial en autoría mediata. Que la viuda no tuviera la
calidad de funcionario público no descarta de entrada, como suponen los fa-
llos vertidos en el caso, toda posibilidad de punir su intervención en un hecho
de tal clase. Lo cierto es que valiéndose de un tercero que suplantó al difunto,
hizo pensar al notario que el suscriptor era efectivamente el vendedor vivo
enajenando sus bienes. Ese hecho constituye un caso claro de autoría mediata
por utilización de un instrumento que actúa en error de tipo53.
Aparte de esa posibilidad, existía también la alternativa de recurrir a la
figura de falsedad por uso del artículo 196, que puede ser cometida por cual-
quiera, con tal que el documento sea falso y la persona que lo emplee lo sepa.
Ambas situaciones concurrían en el caso analizado.
Quizás no sea correcto extraer demasiadas consecuencias dogmáticas
del fallo que se comenta infiriendo de él, por ejemplo, que la Corte estima que
ni siquiera en los delitos de infracción de deber cabe la inducción de un instru-
mento que actúa en error de tipo, o que a su juicio sólo es falso el documento
que se ha forjado a través de una conducta –objetiva y subjetivamente– típica
de falsificación, porque es evidente que los sentenciadores intentaron buscar
alguna salida al caso de esta mujer que al momento de ejecutar la conducta
gozaba de derechos sucesorios sin saberlo.
Eso puede explicar también la total prescindencia que se observa en el
fallo de la figura de usurpación de nombre del artículo 214, que a lo menos
merecía alguna referencia colateral relativa, por ejemplo, a que no cabe la pro-
tección del nombre de personas difuntas.
53 Cuando se trata de un delito que sólo puede ser cometido por un individuo que reúne una
calidad especial, como la de ser funcionario estatal por ejemplo, la intervención del particular que
engaña al sujeto cualificado para lograr la realización de la conducta descrita en el tipo no puede
ser calificada como autoría, pues el propio tipo excluye al extraneus del círculo de autores idóneos.
Pero sí puede ser valorada como una conducta de participación. Hasta antes de alcanzar la teoría
de los delitos de infracción de deber el reconocimiento con que hoy cuenta, esta era una posibilidad
sumamente discutida, puesto que representaba un problema desde el punto de vista de la aplicación
coherente de los planteamientos de la teoría del dominio del hecho. Pero con la distinción planteada
por Roxin entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, estos supuestos y muchos
otros igualmente problemáticos encontraron una solución homogénea y comparativamente mucho
más fluida. De acuerdo con esta teoría, lo que define el carácter de la intervención de un individuo
en la ejecución de ciertos delitos no es el dominio que tenga sobre ésta, sino la circunstancia de
encontrarse aquél sujeto a un deber especial respecto del bien jurídico. La ejecución de la conducta
típica mediante manipulación de un sujeto cualificado que, sin saberlo, incumple su deber personal,
no puede constituir autoría mediata, pero sí puede ser considerada como una realización del hecho
en calidad de partícipe, a través de la figura de la inducción. Sobre el tema, en extenso, Roxin, C:
Autoría y Dominio del Hecho, (Barcelona: Marcial Pons, 2000), pp. 398ss.
Enseguida, y entrando ya al área de los delitos patrimoniales, apare-

cen también algunos aspectos que reclaman un examen más detenido. La
tesis de la Corte en el sentido que se trataría de una estafa mediante simula-
ción de una negociación imaginaria es cuestionable y problemática. Hablar
de estafa obliga a identificar al sujeto engañado, y ello en este caso no era
tan simple. Los afectados, a saber, los hermanos del difunto, que de otro
modo habrían heredado el bien raíz extraído de su patrimonio mediante la
compraventa ficta si al final no se hubiese otorgado la posesión efectiva a la
cónyuge reconocida post mortem, no pueden considerarse víctimas de enga-
ño, por dos razones: ni ellos efectuaron la disposición patrimonial, ni una
simulación como esa podía engañarlos, pues, evidentemente, todos ellos
estaban bastante advertidos de que su hermano no podía haber suscrito
una escritura de venta al día siguiente de haber muerto. El medio resulta
completamente inidóneo como mecanismo de engaño.
Lo que ocurre es que en realidad en este caso no hay tal acto de
disposición, esa es justamente la consecuencia de constatar que la com-
praventa nunca existió. Si, conforme al parecer de la Corte, la invocación
de esa venta imaginaria es en sí misma el engaño (al que se dio verosimi-
litud mediante el documento falso), no queda más que concluir que los
engañados serían en ese esquema los funcionarios que materializaron la
enajenación, inscribiendo la transferencia del dominio sobre el inmueble.
Pero el solo hecho de practicar la inscripción no puede ser equiparado
a un acto de disposición (caso en el cual podría haberse analizado una
estafa triangular).
De hecho, el supuesto sólo podía ser abordado coherentemente a tra-
vés de la figura de la falsificación documental. Descartada la tesis de la falsi-
ficación de instrumento público, quedaba todavía la posibilidad de indagar
en la falsificación de instrumento privado. Aunque los intereses protegidos
mediante una y otra figura son distintos, es bastante claro que desde el punto
de vista de la tipicidad aquéllas se comportan como círculos secantes y que,
enfocadas las cosas de esa manera, bien podía concluirse que la viuda se forjó
un documento privado (en la medida en que no se reconoce la falsedad del
instrumento público empleado por ella) falso que utilizó para perjudicar a
terceros.
Pero aun aceptando la tesis de la Corte de que la calificación correcta
de la conducta era la de un delito de estafa, los pasos siguientes de su razona-
miento son, sin embargo, completamente equivocados.
En efecto, cuando un sujeto realiza una conducta objetivamente atípica
pero obrando con una representación distinta acerca de ella, pueden darse
dos posibilidades: una, que suponga la concurrencia de elementos típicos que
en realidad no concurran, o dos, que obre con una idea adecuada de los he-
chos, pero suponiendo que la conducta que realiza es constitutiva de delito.
La primera suposición, que es un error de tipo inverso, de lugar a una tentati-

va, mientras que la segunda, que consiste un error de prohibición inverso, da
lugar a un delito putativo. La primera, por cierto, es punible, mientras que el
delito putativo, no.
Ahora bien, en estos casos es obvio que la tentativa en cuestión es ini-
dónea. Aunque la conducta se ejecute íntegramente, el supuesto típico sólo se
realizará en la mente del agente, pero no en la realidad. Eso es precisamente
lo que aconteció en el caso de la viuda: ella pensó que había causado un per-
juicio, cuando en realidad y en virtud del desarrollo ulterior de los hechos (un
problema cronológico que la Corte prefirió soslayar), no podía lesionar unas
pretensiones económicas de terceros que a la larga (o retroactivamente) se
revelaron inexistentes.
Hasta allí todo iba bien, pero el fallo desconoció sus propias premisas
al momento de concretar el valor jurídico penal de esta tentativa, porque en
lugar de someter a calificación el suceso conforme a la representación de su
autora y, por lo tanto, calcular el perjuicio en función del detrimento patri-
monial que ex ante cabía atribuir a su conducta, lo que hizo fue afirmar que
como no se había causado perjuicio alguno, la conducta debía reconducirse al
supuesto de mínima gravedad, tipificado como falta.
Con ello negó de paso la posibilidad de castigo de una tentativa inidó-
nea y desconoció su propio punto de partida. Saltó así de un enfoque susten-
tado en una consideración ex ante de los hechos, a una sustentada en una vi-
sión ex post. La conclusión del fallo a este respecto implica tanto como decir
que quien piensa que al disparar contra el cuerpo de otro que ignora muerto,
realiza una tentativa, pero que esa tentativa no lo puede ser de homicidio
porque no provocó de hecho la muerte de nadie, ni podría serlo tampoco de
lesiones, por no haber provocado tampoco las lesiones de ninguna persona
viva. Eso no tiene sentido. En toda tentativa fundada en la suposición erró-
nea de la concurrencia de hechos que en realidad no existen se parte de la
base de que el resultado típico no se produce, pero el fundamento del castigo
en un supuesto de esa índole -precisamente como tentativa, esto es, como
no consumado-, no es la verificación del resultado (ausente en toda tentati-
va), sino la realización íntegra del desvalor de acción del hecho penalmente
prohibido acompañada de una vulneración a nivel comunicativo de la norma
de conducta correspondiente (teoría de la impresión). Por consiguiente, la
conclusión a la que la Corte debió arribar partiendo de sus premisas era muy
distinta de la que en definitiva extrajo de ellas: el hecho debió ser considera-
do una tentativa de estafa en función del monto del perjuicio que la supuesta
extracción del bien raíz del patrimonio del causante provocaba a los que ex
ante aparecían como sus herederos.
Ley de Cheques
Ya en otras ocasiones se ha suscitado controversia acerca de si una vez
declarada la quiebra de una persona ella puede incurrir en responsabilidad
penal, conforme al artículo 22 de la ley de cheques, si no paga dentro de los tres
días siguientes a la notificación judicial del protesto. La línea jurisprudencial
ha reconocido, sin bien con ambigüedades e intermitencias, la atipicidad del
hecho. No puede decirse que omita la conducta de pago el individuo que
por disposición de la ley no puede efectuarlo, en razón de haber perdido la
administración de sus bienes como consecuencia de la declaración de quiebra.
En contra Hidalgo González se volvió a plantear el asunto, pero esta
vez con un resultado distinto, pese a lo cual no puede decirse que el tribunal
se haya alejado de la tesis reseñada. Lo que puede cuestionarse es más bien su
apreciación del caso.
El punto era el siguiente. El disputado Sr. Hidalgo había girado varios
cheques -18 para ser exactos- en representación de la sociedad “Egas SA”, del
giro supermercados. La empresa fue declarada en quiebra un poco después
del último protesto, pero antes de la notificación judicial de los mismos. Ante
la falta de pago, los beneficiarios ejercieron sus acciones penales, obtuvieron
el desafuero del parlamentario y éste recurrió de amparo ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, obteniendo un fallo adverso que fue confirmado en
segunda instancia por la Corte Suprema, sin agregar nada más que correccio-
nes formales. Hay que asumir, por lo tanto, que el razonamiento que se lee en
el fallo recurrido es el que la Suprema hizo suyo:
Segundo: Que de los antecedentes allegados no aparece que el amparado Carlos Moisés
Hidalgo González haya sido declarado en quiebra en calidad de persona natural, por lo
que no puede oponer, para eximirse de responsabilidad criminal, la quiebra de la cual era
su representante legal, por cuanto la responsabilidad penal que se le atribuye es conse-
cuencia del acto de girar cheques son contar con los fondos suficientes para cubrir capital,
intereses y costas.
Expresada de esa forma, la tesis del tribunal parece restar pié a la tesis que
permite apreciar que una persona declarada en quiebra no puede responder
criminalmente por el no pago de un cheque, pues da a entender que la única
conducta relevante es la de giro, en alguna de las situaciones previstas en
la ley, y que la omisión posterior de pago no constituiría fundamento de la
responsabilidad penal del individuo. Si eso fuese efectivo, tampoco en los
casos en que no gravitase la condición del individuo como representante de
una empresa podría estimarse atípica (o justificada en razón del art. 10 Nº 12
CP) la conducta del girador.
Con todo, esa es sólo la forma de expresión del razonamiento que la
Corte hizo suyo, por lo que parece más adecuado atenerse a lo que aparente-
mente es el contenido de éste. Adaptando un poco las ideas, el fundamento
parece ser que como la responsabilidad penal del girador es personal, es decir,
gravita sobre él en tanto que persona natural, no le afectaría el hecho de ha-
berse declarado la quiebra de la persona jurídica que representaba.
Entendido de ese modo, el argumento es equivocado. Partiendo de la
base de que el artículo 22 de la ley de cheques exige una conducta omisiva del
girador luego de serle notificado el protesto, lo menos que cabe es reconocer
que esa es una conducta que comporta el incumplimiento de un deber de pago.
La pregunta obvia, entonces, es quién es el obligado al pago, y la respuesta es
que el girador, la persona que se obliga por el documento a pagarlo; en el caso
en cuestión, la sociedad. Contra ella se inicia la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva y es a su representante a quien se notifica el protesto respectivo.
No tiene sentido entonces sostener que la persona natural que la representó
en la emisión del documento resulta personalmente obligada al pago por el
sólo hecho de serle notificado el protesto en un procedimiento dirigido contra
su mandante. Si la omisión se considera en definitiva como lo que es, como
incumplimiento de una acción mandada, la imposibilidad jurídica del admi-
nistrador de proceder al pago del documento con fondos del único obligado
debió ser admitida como una causa de exclusión del comportamiento omisivo
que describe el artículo 22 de la ley de cheques.
PROCESO PENAL
Alejandro Awad Cherit
Marcos Contreras Enos
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

Con el establecimiento del nuevo Código Procesal Penal (en adelante e
indistintamente “Código Procesal Penal”) operó un cambio respecto a la
forma tradicional de estructurar el régimen de recursos en los procedimientos
judiciales del sistema jurídico chileno. En efecto, tanto en el actual proceso civil
como en el proceso penal delineado por el Código de Procedimiento Penal,
se erige como característica fundamental del régimen de recursos la noción
de doble instancia, con la consecuente centralidad del recurso de apelación.
Ello se explica -en último término- por la concepción de la organización del
poder estatal que subyace al procedimiento civil y al procedimiento penal no
reformado, toda vez que dicha concepción determina la estructura organizativa
del poder judicial y ésta, a su vez, afecta al proceso legal1. En esa perspectiva,
conforme al marco analítico propuesto por el profesor Mirjan Damaska, se
puede afirmar que tanto el proceso civil como en el proceso penal previo a
la reforma obedecen al ideal jerárquico de organización del poder estatal y,
consecuentemente, del aparato judicial. Una de las implicancias procesales
del ideal jerárquico viene dada por la “conexión entre el ordenamiento vertical
de poder y la revisión jerárquica”2, idea de la cual se deriva que “la etapa de
revisión no se concibe como un evento extraordinario, sino como una secuela
de la adjudicación original que se debe esperar en el curso normal de los
hechos”3. “La revisión jerárquica no sólo es regular, sino también extensa. Hay
pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la
supervisión: hecho, derecho, y lógica son todos juego limpio para el escrutinio
1 Damaska, Mirjan: Las caras de la justicia y del el poder del Estado, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000,
pp. 85 y ss. 2 Ibid., p. 87. 3 Ibid.
Awad, Contreras, Schürmann | Proceso Penal
3 Rev D. UAI (2013) 381-429
© 2013 Alejandro Awad, Marcos Contreras y Miguel Shürmann
382 ALEJANDRO AWAD, MARCOS CONTRERAS, MIGUEL SCHÜRMANN
y la posible corrección”4. Un elemento facilitador de esta revisión rutinaria y

extensa es la escrituración, ya que ella permite que vaya quedando registro de
todo aquello que fuere susceptible de ser revisado. Todas esas características
se presentaban en los procesos en comento.
El proceso establecido en el Código Procesal Penal, consecuente con el
tránsito de un proceso inquisitivo a uno acusatorio, en cambio, se encuentra
más orientado al sentido y la metodología propios del poder concebido con-
forme al ideal paritario. Una de las implicancias de dicho ideal es que el “juicio
es el punto focal de todo el proceso”5, corolario de ello es la centralidad de las
ideas de oralidad e inmediación. Tanto dicho ideal como dichos principios de-
terminan la configuración legal del principal recurso establecido en el nuevo
sistema procesal penal: el recurso de nulidad.
Un asunto sumamente discutido tanto legislativa como doctrinaria-
mente en nuestro país, a propósito del proceso de reforma a la justicia penal,
se generó en torno a la suficiencia del recurso de nulidad como consagración
adecuada de la posibilidad de control y revisión de las sentencias definitivas
en el marco del derecho al recurso y del derecho a un justo y racional proce-
dimiento.
Al desaparecer la doble instancia como método de control de la sen-
tencia definitiva en el Código Procesal Penal, algunos autores nacionales6
sostuvieron que el recurso de apelación era el único recurso que satisfacía
plenamente las garantías establecidas por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos7 para el imputado, por ende, debía reponerse la doble
instancia en el sistema. Sin embargo, tanto en la discusión legislativa como en
la doctrinaria se impuso la postura contraria, esto es, que bastaba contemplar
un recurso que permita la revisión de la sentencia por un tribunal superior, y
no necesariamente el recurso de apelación8. Para zanjar esta discusión se tuvo
en cuenta tanto la inadecuación de un sistema de recursos de doble instancia
con un juicio oral donde rigiesen íntegramente los principios de oralidad e
inmediación9, como la suficiencia que a este respecto puede brindar el recurso
de nulidad
4
Ibid., p. 88. 5 Ibid., p. 116.
6 Pereira Anabalón, Hugo, “Oralidad e instancia única o doble en el proceso penal”, Gaceta Jurídica
N° 223, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, noviembre, 1999, pp. 15 a 21.
7 Concretamente, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también
conocida como Pacto de San José de Costa Rica, establece que: “Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior”. En términos más amplios, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos dispone en su art. 14.5 que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior,
conforme a lo prescrito por la ley”.
8 En este sentido, Carocca Pérez, Alexis, “Recursos en el nuevo sistema procesal penal”, en El Nuevo
Proceso Penal, Cuadernos de Trabajo Número 2, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000.
9 Así, en Pfeffer Urquiaga, Enrique, Código Procesal Penal. Anotado y Concordado, Editorial Jurídica
PROCESO PENAL 383
[…] concebido como recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un ex-
cesivo formalismo, y que permite en términos generales la invalidación del juicio oral y
la sentencia cuando existe una infracción sustancial de derechos o garantías constitu-
cionales referida a las formalidades del juicio o de los hechos que se hubieren dado por
probados […]10.
Es por lo señalado anteriormente que resulta inaceptable la caracterización

del recurso de nulidad que efectúa la Corte Suprema en contra Trujillo Reyes,
al señalar:
Que el recurso de nulidad, de carácter absolutamente extraordinario, especial y derecho
estricto, ha sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la sen-
tencia definitiva, por infracciones precisas y categóricas cometidas ya sea en la tramita-
ción del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia […].
Cuando quien recurre de la sentencia es el imputado, una conceptualización

del recurso de nulidad como la efectuada por la Corte Suprema, resulta
atentatoria contra los pactos internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado chileno.
Paralelamente, en relación con los recursos que pueden ser conocidos
por la Corte Suprema, se analizará en este artículo el recurso de queja frente
a determinadas resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones y la apela-
ción de la sentencia que resuelve en primera instancia la acción constitucional
de amparo. En cada caso, se discutirá la procedencia del respectivo recurso.
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER

DEL RECURSO DE NULIDAD Y CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE EL MISMO
En el contexto brevemente delineado es donde se inserta la importancia del
recurso de nulidad, recurso que tiene por objeto obtener la invalidación del
juicio oral y la sentencia cuando “en cualquier etapa del procedimiento o en
el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes” (art. 373 a),
“[c]uando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo” (art. 373 b) o cuando se hubiese incurrido en alguno de los motivos
absolutos de nulidad (art. 374).
En cuanto al órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de
nulidad, se establece un sistema diferenciado de competencias, correspon-
de Chile, Santiago, 2001, página 363-364.
10 López Masle, Julián / Horvitz, María Inés, Derecho Procesal Penal, T. II. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile, 2004, p. 360.
diéndole conocer de algunas causales a la corte de apelaciones respectivas y

de otras, a la Corte Suprema. De este modo, las cortes de apelaciones están
llamadas a conocer del recurso de nulidad cuando éste se funda en alguna de
las causales del artículo 374 (“motivos absolutos de nulidad”) y en el caso de
la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, “[c]
uando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo”, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo no
existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados
de los tribunales superiores, caso en el que el conocimiento del recurso corres-
ponde a la Corte Suprema. El máximo tribunal, además, está llamado a co-
nocer del recurso de nulidad en el caso de la causal a) del artículo 373, esto es,
[c]uando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia,
se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitu-
ción o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
La competencia de la Corte Suprema en relación con el recurso de nulidad

se limita, por tanto, a los casos de errónea aplicación del derecho que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, cuando sobre la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores (art. 373 b en relación con el art.
376) y a los casos de infracción sustancial de derechos fundamentales (art. 373
a). Asimismo, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere
el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se
pronunciará sobre todas. Lo mismo ocurre si se dedujeren distintos recursos
de nulidad y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la
cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema (art. 376 inc. final).
Resulta obvio que la atribución de competencia en el primer caso se
explica por la expectativa de que dicho órgano jurisdiccional sea un generador
de criterios jurídicos uniformadores en casos de divergencia jurisprudencial.
En el segundo caso, lo que es dable esperar respecto del rol del máximo tri-
bunal es que asuma un rol de generador de reglas a partir de los principios
o derechos fundamentales11 en el contexto del conocimiento de recursos de
nulidad fundados en causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal
Penal.
En el contexto del análisis jurisprudencial sobre la competencia para
conocer del recurso de nulidad se suele plantear por los recurrentes la disyun-
tiva de si una determinada afectación a derechos fundamentales se encuadra
dentro de alguno de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 o en la
causal genérica del artículo 373 a). Resulta digno de nota que en la mayoría de
11 López, Julián, “Debido proceso en Chile: hacia un principio generador de reglas”, en Justicia
constitucional y derechos fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 181-207.
PROCESO PENAL 385
los casos se aprecie, prima facie, la configuración de una causal del artículo 374
y que, sin embargo, los recurrentes esgriman la causal genérica del artículo 373
a). Lo notable de esta situación radica en que el artículo 374 requiere sólo la
constatación de la hipótesis fáctica configurativa de la causal, expresada en el
literal correspondiente, para que esta sea operativa, sin necesidad de un juicio
de valor adicional. En cambio, la causal del artículo 373 a) requiere, en primer
lugar, constatar una afectación de un derecho fundamental que no se encuen-
tra explicitada en la norma y, además, la afirmación de que dicha afectación es
sustancial. Dada esta mayor dificultad argumentativa, resulta extraño que los
recurrentes –en una actitud que podría explicarse como una manifestación
de lo que cabría denominar como “arribismo procesal”– prefieran recurrir a la
Corte Suprema que recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva.
Como se desarrollará específicamente respecto de las disyuntivas para-
digmáticas de afectaciones a derechos fundamentales respecto de las cuales
se problematiza su subsunción en alguna de las causales de nulidad previstas
por el artículo 374 o, genéricamente, en el artículo 373 a), cabe señalar que, por
criterio de especialidad, es la primera disposición la que debe prevalecer. En
otros términos, constatada la configuración de una causal del artículo 374 es
la Corte de Apelaciones respectiva la que debe conocer del recurso, aunque la
configuración de dicha causal pueda implicar adicionalmente una afectación
sustancial a los derechos fundamentales a que refiere el artículo 373 a). Esta
solución se encuentra ratificada por 383 inciso 3° letra a) que señala que en
caso que el recurso se fundare en la causal del artículo 373 a) y la Corte Supre-
ma estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento del
recurso, serían constitutivos de alguna de las causales del artículo 374, no se
pronunciará sobre su admisibilidad, sino que ordenará que sea remitido junto
con sus antecedentes a la corte de apelaciones respectiva.
En relación con el contenido de la exigencia de sustancialidad del artí-
culo 373 a), cabe señalar que existen dos posibilidades interpretativas para do-
tarla de contenido, a saber: sostener que la sustancialidad alude a la influencia
de la afectación del derecho fundamental en lo dispositivo del fallo o que, en
cambio, refiere a la satisfacción de un cierto umbral de intensidad en la afecta-
ción del derecho. Nos inclinamos por la segunda interpretación. En efecto: i)
el mero tenor literal da cuenta de que en el artículo 373 a) la sustancialidad se
predica directamente respecto de la infracción a un derecho fundamental; ii)
cuando el legislador ha querido aludir a la influencia en lo dispositivo del fallo,
lo ha hecho derechamente. En efecto, el literal b) del mismo artículo 373 seña-
la que la errónea aplicación del derecho debe haber influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo. Un mínimo de coherencia interpretativa exige que
a dos preceptos lingüísticamente diferenciados contenidos en el mismo artí-
culo, se les asigne un contenido diverso; iii) Finalmente, si concebimos al me-
nos tendencialmente a los derechos fundamentales como “cartas de triunfo”12

frente al Estado, habría que mirar con recelo la ponderación de su afectación
sustancial frente a la búsqueda de la verdad en el proceso. Conforme a ello,
constatada una afectación sustancial a un derecho fundamental, el juicio debe
ser nulo, independiente de la existencia de probanzas adicionales e indepen-
dientes de la afectación sustancial al derecho fundamental13. Ahora bien, a
este respecto no hay que dejar de considerar lo dispuesto en el artículo 375 del
Código Procesal Penal14, el que constituye el límite de las nulidades por con-
cepto del artículo 373 a), toda vez que no existe óbice para considerar que una
infracción sustancial a un derecho fundamental es un error de la sentencia.
Conforme a dicha disposición, por lo tanto, si una infracción sustancial a un
derecho fundamental no influye en lo dispositivo del fallo no se ha de decretar
la nulidad de la sentencia. Un ejemplo de una situación tal sería el hecho de
que ingresara como prueba al juicio una interceptación telefónica de un celu-
lar de un individuo que nada tiene que ver con el proceso ni con el objeto del
debate, y que sólo se interceptó por un error de copia o referencia numérica.
Por lo señalado, no nos parece de recibo la sentencia dictada en contra
Huaiquilao Montre. En este caso, el recurso de nulidad esgrimido por la de-
fensa de un condenado por parricidio se funda en el artículo 373 a) Código
Procesal Penal, sustentándose el recurso en la infracción al debido proceso al
desconocerse
el derecho del imputado a no ser obligado a declarar contra sí mismo y a no haberse res-
petado la presunción de inocencia, todo ello por cuanto el Presidente del Tribunal Oral
en lo Penal, dirigió algunas preguntas al imputado, cuando al final de la audiencia éste se
aprestaba a manifestar lo que estimare conveniente.
12 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed. Planeta - De Agostini, Barcelona. 1993, p. 36. “Los
derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen
derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo
que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no se justifica suficientemente que se les
imponga alguna pérdida o perjuicio”.
13 Sostenemos a este respecto que no es admisible afirmar que sin considerar la afectación sustancial
de un derecho fundamental y todo lo que se encuentre afectado por él, igualmente se hubiese dictado
la misma sentencia. La inadmisibilidad de dicho aserto no sólo radica en el carácter hipotético del
mismo, sino que en la función misma que le otorga el Estado y la comunidad al proceso penal. Por
una parte, se espera que el resultado del proceso sea legítimo -legal y aceptable racionalmente-,
reconociéndole al imputado el derecho a ser condenado en un proceso debido o juicio imparcial,
en los términos de la jurisprudencia norteamericana. Por la otra, el sistema previsto por el Código
Procesal Penal para los efectos de al exclusión de prueba ilícita tiene como consecuencia sistemática
fundamental que al excluir la prueba ilícita con anterioridad al juicio oral, el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal no debiese estar conocer, ni valorar de forma alguna la prueba excluida por dicha causal.
Por ende, es esperable que sea quien no conoce dicha prueba obtenida con afectación sustancial de
derechos quien realice una nueva evaluación del caso, determinando sólo ex post al segundo juicio,
la relevancia o gravitación de la afectación del derecho en el contenido de la convicción del tribunal.
14 Art. 75 CPP: Defectos no esenciales. No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que
no influyeren en su parte dispositiva […]
PROCESO PENAL 387
La Corte Suprema, después de reseñar los hechos que se dieron por

establecidos en la causa y los respectivos medios de prueba, señaló:
Que en atención a lo expuesto en los considerandos anteriores, lo que hubiere o no al-
canzado a señalar el imputado, carece de toda relevancia, ya que como se ha analizado
existe un cúmulo de antecedentes de tal envergadura que permitieron al tribunal dar por
acreditada la existencia del hecho punible y de la participación del imputado en dicho
ilícito, por lo cual el Tribunal en ningún momento sustentó su decisión en la auto incri-
minación del imputado”
Que por lo razonado precedentemente no se advierte que en este proceso y en su
sentencia hayan existido infracciones sustanciales a derechos o garantías […]
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER DE

OTROS RECURSOS EN el SISTEMA PROCESAL PENAL
Pero la Corte Suprema no sólo puede conocer de casos sustanciados en virtud
de las reglas del proceso penal a través del recurso de nulidad y en las hipótesis
ya delimitadas, sino que también a través del conocimiento del recurso de
queja respecto algunas sentencias dictadas por las cortes de apelaciones y de
la apelación de la acción constitucional de amparo.
El recurso de queja
El recurso de queja es aquel que tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter
jurisdiccional. Sólo procede cuando la falta o abuso se comete en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación
o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario.15 El conocimiento del recurso de queja corresponde al tribunal
superior jerárquico de aquel que dictó la resolución recurrida. En atención
a ello las hipótesis a problematizar respecto a la procedencia del recurso
de queja son las siguientes: i) sentencia de nulidad dictada por una corte
de apelaciones; ii) sentencia de reemplazo dictada en los casos del artículo
385 Código Procesal Penal; iii) sentencia que falla el recurso de apelación
deducido en contra de una sentencia dictada en procedimiento abreviado, y
iv) otras resoluciones.
En relación con la primera hipótesis, cabe concluir que el recurso en cues-
tión no es procedente respecto de la sentencia de nulidad. En efecto, dicha re-
solución no es una sentencia definitiva en términos del inciso 2° del artículo 158
del Código de Procedimiento Civil16, ya que si bien resuelve la cuestión o asunto
15 Art. 545 inc. 1° COT.
16 Art. 158 CPC inc. 2°: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio”.
objeto del juicio no pone fin a la instancia, por la sencilla razón de que el conoci-
miento del recurso de nulidad no constituye instancia17. Asimismo, la sentencia
de nulidad tampoco falla un incidente, razón por la cual tampoco es una sen-
tencia interlocutoria18. Del mismo modo, la sentencia de reemplazo dictada en
los casos del artículo 385 del Código Procesal Penal19 tampoco es recurrible de
queja, ya que tampoco se trata de una sentencia definitiva ni de una sentencia
interlocutoria. En efecto, la sentencia de reemplazo es una mera consecuencia
de la sentencia que acoge un recurso de nulidad, de tal manera que no ha hecho
más que poner fin al recurso de nulidad y no ha puesto término a una instancia
que no se ha producido20. Por lo demás, tanto respecto de la hipótesis primera
como de la segunda, puede aducirse la regla establecida en el artículo 387 del
Código Procesal Penal que señala que la resolución que fallare un recurso de
nulidad no será susceptible de recurso alguno.
Respecto de la sentencia de segunda instancia en el procedimiento
abreviado, se verifica la satisfacción de los requisitos que hacen procedente
el recurso de queja. En efecto, se trata de una sentencia definitiva respecto de
la cual no proceden (otros) recursos, razón por la cual no existiría óbice para
afirmar la procedencia del recurso de queja conforme a la definición legal del
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. Estimamos que el intento
de limitar la aplicación del recurso de queja sólo a la sentencia condenatoria
de segunda instancia en el abreviado, por el expediente de considerar que el
derecho al recurso es una garantía reconocida al individuo sometido a perse-
cución penal21, sólo resultaría de recibo si es que, coherentemente, también se
excluyere la facultad del Ministerio Público y del querellante de recurrir de
nulidad en contra de la sentencia condenatoria. Nos parece que deslizar ese
argumento sin vislumbrar su efecto expansivo no es correcto.
Respecto de las otras resoluciones que pueden ser dictadas por la Cor-
te de Apelaciones en segunda instancia, cabe señalar que la procedencia del
recurso de queja habrá de juzgarse caso a caso conforme a los criterios ya
esbozados más arriba. Nos referimos acá a: a) las resoluciones dictadas por el
17 Esto también porque la noción de instancia aparece indisolublemente ligada al recurso de
apelación.
18 Art. 158 CPC inc. 3°: “Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”.
19 Art. 385 inc. 1° del CPP: “La Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad
no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por
probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare
tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere.”
20 Cfr. Arias, Cristián, “El recurso de queja en el nuevo procedimiento penal”, en Revista de Estudios
de la Justicia N° 1, 2002, pp. 162 y 163.
21 Para el desarrollo de esa tesis, vid., Arias, ibid., pp. 168 y ss.
PROCESO PENAL 389
juez de garantía cuando “pusieren término al procedimiento, hicieren imposi-

ble su prosecución o lo suspendieren por más de treinta días” (art. 370a CPP),
exceptuadas las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento simplifi-
cado (art. 399 CPP) y en el procedimiento delito de acción penal privada (arts.
405 y 399 CPP), y b) a aquellas resoluciones respecto de las cuales la ley señala
expresamente la procedencia del recurso de apelación (art. 370b CPP).
La apelación de la acción de amparo constitucional

La acción constitucional de amparo, finalmente, se encuentra consagrada en el
artículo 21 de la Constitución Política de la República como aquella de la que es
titular todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de
lo dispuesto en la Constitución o en las leyes para ocurrir por sí, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene que se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado. De conformidad a lo establecido en el artículo 63 Nº 2
letra b) del Código Orgánico de Tribunales, el tribunal competente para conocer
en primera instancia de esta acción es la Corte de Apelaciones respectiva. De
acuerdo a lo señalado en el artículo 98 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales
el conocimiento en segunda instancia de la resolución que se pronuncia sobre la
acción de amparo, corresponde a la Corte Suprema.
Cabe señalar que el artículo 95 del Código Procesal Penal contempló
una acción autónoma de amparo ante el juez de garantía, que se inspira en las
facultades genéricas de cautela de garantías que dicho tribunal ostenta en el
proceso penal, conforme al principio general del artículo 10 del Código Pro-
cesal Penal22. Sin embargo, dicha acción de amparo frente al juez de garantía
no procede respecto de privaciones de libertad que tengan su origen en una
resolución judicial, razón por la cual a ese respecto, no existe superposición
con la acción de amparo constitucional, la que, en materia procesal penal, sue-
le interponerse como un sucedáneo a la apelación de la resolución que decreta
la prisión preventiva.
CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recursos de nulidad declarados inadmisibles por la Corte Suprema
El control de admisibilidad de la Corte Suprema por el cumplimiento de
requisitos previstos en el artículo 378 del Código Procesal Penal, contrariamente
a lo que parece, no es un aspecto de relevancia meramente accesorio. Un
22 Mosquera, Mario / Maturana, Cristián, Los recursos procesales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2010, p. 459.
asunto sumamente discutido tanto legislativa como doctrinariamente en

nuestro país, a propósito del proceso de reforma a la justicia penal, se generó
en torno a la suficiencia del recurso de nulidad como consagración adecuada
de la posibilidad de control y revisión de las sentencias definitivas en el marco
del derecho al recurso y del derecho a un justo y racional procedimiento.
Como se expuso supra23, la discusión se zanjó afirmando la suficiencia que a
este respecto puede brindar el recurso de nulidad
[…] concebido como recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un ex-
cesivo formalismo, y que permite en términos generales la invalidación del juicio oral y
la sentencia cuando existe una infracción sustancial de derechos o garantías constitu-
cionales referida a las formalidades del juicio o de los hechos que se hubieren dado por
probados […]24.
De este modo, dicha consideración debe ser necesariamente recepcionada

por la Corte Suprema al momento de establecer el estándar que deben
cumplir los recursos de nulidad para ser declarados admisibles, ya que sólo
una interpretación de los requisitos en éstos términos permitirá satisfacer
los requerimientos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
vinculantes en nuestro sistema jurídico de acuerdo a lo establecido por el
artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República.
Durante el año 2005 la Corte Suprema declaró inadmisible los recur-
sos de nulidad deducidos en los procesos contra Díaz Gómez, contra Rodrí-
guez Saavedra, contra López Chirino y contra Muñoz Moreau25. Las causales
de inadmisibilidad fueron diversas, por lo que deben ser analizadas separa-
damente.
En contra Rodríguez Saavedra la defensa del condenado recurre de nu-
lidad por la causal prevista en el artículo 373 a) del Código Procesal Penal y
por otras causales de nulidad absoluta. La deducción del recurso por la causal
prevista en el artículo 373 a) arrastra el conocimiento de todo el recurso a la
competencia de la Corte Suprema de acuerdo a lo previsto en el artículo 376
inciso final del citado código. Los fundamentos de la causal prevista en el
artículo 373 a) fueron (i) la omisión del deber de dar la palabra al imputado
terminada la fase de prueba en el juicio oral antes de dar por cerrado el debate
y; (ii) infracción al principio de presunción de inocencia por carecer el juicio
de prueba suficiente para superar el estándar previsto en los artículos 297 y
340 del Código Procesal Penal. Controlando la admisibilidad de este recurso,
la Corte Suprema estableció que (i) el recurso no menciona si se preparó o no y
la forma en que ello habría ocurrido, de suerte que resulta inadmisible en los térmi-
23 Vid., “El sistema de recursos en el sistema procesal penal”.
24 López / Horvitz, op. cit., p. 360.
25 En esta resolución se pronunció también respecto de la admisibilidad del recurso deducido por
el imputado Meza Viveros.
PROCESO PENAL 391
nos del artículo 377 del Código Procesal Penal”; y (ii) respecto de la infracción
de la presunción inocencia, la Corte estimó que no se indicó adecuadamente
el tratado internacional ni la norma que habría sido vulnerada, ni la forma en
que ello se habría producido. Dado que las otras causales de nulidad deduci-
das –motivos absolutos-, no son de competencia de la Corte Suprema, resuel-
ve remitir los antecedentes a la corte de apelaciones respectiva.
En contra Díaz Gómez, de acuerdo a lo indicado en la relación realizada
en la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso, la nuli-
dad fue deducida por la parte querellante en contra de la sentencia absolutoria
fundando el recurso en el artículo 173 b) (sic) del Código Procesal Penal, toda
vez que no le permitieron presentar como prueba la publicación del diario en
donde se habrían proferido expresiones injuriosas, pese a ser acompañado en
la querella. El recurrente califica esta omisión como una infracción al derecho
a acompañar documentos y la igualdad ante la Ley. La Corte Suprema en este
caso afirmó que el recurso así planteado no puede admitirse,
por no coincidir la causal con los motivos de nulidad en que se funda, que miran a la in-
fracción de disposiciones constitucionales, de manera que no cumple en la especie con lo
prescrito en el artículo 372 del mismo código, en cuanto a que el recurso sólo procede por
las causales expresamente señaladas en la ley…” “de tal manera que éste queda privado de
fundamentos de derecho, motivo por el cual no podrá admitírsele.
En contra Muñoz Moreau, de acuerdo a lo que se consigna en la resolución

que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso, éste se habría fundado
en la causal prevista en el artículo 373 a) del Código Procesal Penal, dado
que la sentencia recurrida habría incurrido en error de calificación jurídica al
no aplicar la ley 20000 como más favorable para el caso concreto, sancionar
doblemente –con infracción al principio de ne bis in idem- el acto de traficar,
no reconocer la concurrencia de una circunstancia atenuante y, finalmente,
no remitir condicionalmente la pena. La Corte Suprema resolvió declarar
inadmisible el recurso dado que no concuerdan los vicios denunciados con la
causal deducida, toda vez que parecen ser vicios correspondientes a la causal
prevista en el artículo 373 b) del referido código. Sin embargo, en vez de remitir
los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo previsto
en el inciso 3 del artículo 383 del Código, la Corte en esta oportunidad declara
derechamente inadmisible “… porque aparece como carente de fundamentos
de hecho y de derecho, desde que sus argumentos no se relacionan con la
causal invocada para fundarlo”.
En contra López Chirino, por su parte, la Corte resolvió declarar inad-
misible el recurso, toda vez que éste se fundó en las causales previstas en los
artículos 373 a), 373 b) y 374 e) del Código Procesal Penal, sin indicar si las
causales las deducía en forma conjunta o subsidiaria.
Una prevención relevante para este análisis consiste en aclarar que no
hemos podido tener acceso a las presentaciones sobre las que recaen estas re-
soluciones de admisibilidad de la Corte Suprema, y debemos, por ende, ceñir

nuestro análisis a lo indicado por la Corte a este respecto. Sin perjuicio de ello,
obviamente, para los efectos de comentar la jurisprudencia que se desprende
de sus resoluciones, es bastante más interesante evaluar tanto la consistencia
del criterio asentado en las resoluciones, como la adecuación de los mismos
al derecho vigente.
De las resoluciones revisadas sólo en una –y parcialmente– parece ser
acertado el razonamiento seguido por la Corte Suprema. Como comenta-
rio general cabe señalar que la mayoría de las resoluciones analizadas en el
año 2005 contienen un errático criterio jurisprudencial si se le compara con
otras sentencias dictadas en el mismo período, y todas ellas dan cuenta de
exigencias adicionales a las establecidas por Ley para declarar admisible el
recurso, pareciendo replicar exigencias asentadas en la jurisprudencia de la
Corte Suprema para la admisibilidad de los recursos de casación previstos
por el Código de Procedimiento Civil y Código de Procedimiento Penal, no
aplicables en la materia.
El primer razonamiento realizado por la Corte Suprema para declarar
inadmisible el recurso de nulidad interpuesto en contra Rodríguez Saavedra,
es el único que puede ser compartido de las resoluciones en comento. El cita-
do fallo da cuenta que el recurrente no habría dado cumplimiento al requisito
de preparar el recurso de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 377 del Código
Procesal Penal. Si efectivamente no se le otorgó al imputado la palabra una
vez concluida la fase de prueba en el juicio oral, es deber del defensor recla-
mar del vicio incurrido en la tramitación del juicio. Tal como lo ha señalado
la doctrina
“lo que se persigue mediante la exigencia de preparación es asegurar que el tribunal haya
tenido una oportunidad de corregir oportunamente el vicio evitando la nulidad del acto,
garantizando así la buena fe de los litigantes en cuanto a no reservar sus objeciones para
hacerlas valer sólo en el evento de una sentencia desfavorable”26.
Asimismo, el artículo 383 del referido Código contempla este supuesto como
un requisito específico de admisibilidad del recurso, encontrándose habilitado
para no entrar en conocimiento del fondo en el evento de que no concurra
la oportuna preparación del mismo. El segundo fundamento es un déficit
argumentativo del recurso que será analizado a continuación.
Tanto el segundo razonamiento seguido en contra Rodríguez Saave-
dra, como los fundamentos de la inadmisibilidad sustentados en contra Díaz
Gómez, contra López Chirino y contra Muñoz Moreau, se da cuenta de una
extralimitación de la Corte Suprema en el ejercicio de su competencia para
26 López / Horvitz, op. cit., p. 434, quienes a su vez citan en apoyo de esta postura a Maturana
Miquel, Cristián. Los recursos, Central de Apuntes, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 2003.
PROCESO PENAL 393
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, exceso que no

puede ser compartido. Esta extralimitación viene dado tanto por la aplicación
de una causal de inadmisibilidad inexistente en contra López Chirino, como
por la errónea subsunción de un déficit argumentativo en la causal de falta de
fundamentos en las sentencias contra Rodríguez Saavedra, contra Díaz Gómez
y contra Muñoz Moreau.
En contra López Chirino la Corte Suprema evidencia la falta de cumpli-
miento de un requisito previsto en el artículo 378 del Código Procesal Penal
–la falta de indicación del carácter conjunto o subsidiario de las causales invo-
cadas-, sin embargo sanciona este defecto con la inadmisibilidad del recurso,
sanción que no encuentra establecida en la ley. El inciso 2° del artículo 383,
establece específicamente cuáles vicios en la deducción del recurso serán san-
cionados con la inadmisibilidad de los mismos, entre ellos todos los previstos
en el artículo 378 del Código, salvo el de indicar si las causales del recurso se
invocan en forma conjunta o separada. No existiendo sanción legal expresa a
este incumplimiento, no puede la Corte declarar inadmisible el recurso. Even-
tualmente dicho vicio podría ser un fundamento para rechazarlo conociendo
del fondo del mismo, y en la medida que las peticiones sean incompatibles.
Esta solución es precisamente la que siguió la Corte Suprema en otras sen-
tencias del año 2005, específicamente en contra Navarro Esparza en donde
conociendo el fondo del recurso, finalmente rechaza una de las causales por
estar incorrectamente invocada, primero en forma conjunta y, luego, en forma
subsidiaria.
En las resoluciones que declaran inadmisibles los recursos de nulidad
deducidos en contra Rodríguez Saavedra, contra Díaz Gómez y contra Muñoz
Moreau, el problema es diverso, en dichas sentencias se aplica la causal de in-
admisibilidad prevista en el artículo 383 inciso 2° del Código Procesal Penal “el
escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticio-
nes concretas”, sin que dicha causal concurra. En efecto, en dichas resoluciones
se les reprocha a los recurrentes tener fundamentos no subsumibles en la cau-
sal deducida, incluso en cada una de ellas la Corte se refiere a la causal de nu-
lidad que podría ser deducida para reclamar los vicios invocados, sin embargo,
las declara inadmisible, haciendo caso omiso de lo dispuesto en el artículo 383
inciso 3° del Código Procesal Penal. Estas resoluciones son erróneas e incon-
sistentes. Son erróneas en cuanto declaran inadmisibles recursos por carencia
de fundamentos, sin embargo, los recursos si cuentan con fundamentos, otra
cosa es que los fundamentos no sean consistentes o suficientes para invocar la
causal de nulidad deducida, pero no puede señalarse sin una argumentación
adicional que el mero déficit argumentativo constituye una carencia de fun-
damentos. Obviamente la inadmisibilidad como sanción procesal requiere de
una interpretación estricta que la Corte, en estos casos, no respetó. Por otra
parte, no se entiende por qué en estos casos –a diferencia de los referidos en el
acápite siguiente (“Los casos de remisión a la Corte de Apelaciones”), la Corte

decide declarar derechamente inadmisible sin siquiera remitir la causa para el
conocimiento de la corte de apelaciones respectiva, pese a que expresamente
refiere en las resoluciones que los recursos invocan infracciones subsumibles
en causales diversas a las deducidas, de las cuales tendría competencia la cor-
te de apelaciones respectiva. Esto es una clara inconsistencia que debiese ser
salvada.
Finalmente, y tal como se señaló al comienzo del apartado, las decla-
raciones de inadmisibilidad de los recursos de nulidad aquí comentados dan
cuenta de la falta asunción por parte de la corte de un criterio expansivo en
el conocimiento de esta clase de recursos, como único recurso establecido
en contra de una sentencia definitiva dictada en un juicio oral. Es evidente
que la pretensión de la legislación es establecer un examen de admisibilidad
no estricto –previsto así incluso en la historia fidedigna del establecimiento-
que incluso prevé la conservación del recurso cuando la causal deducida no
se corresponda con sus fundamentos, pudiendo proceder, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 383 inciso 3, remitiendo los antecedentes a la corte
de apelaciones respectiva. De esta forma, la Corte Suprema debe ceñirse al
estándar de admisibilidad establecido en la legislación, previendo la inad-
misibilidad como una situación excepcional para evitar la revisión de fondo
respecto a la validez de lo decidido por un Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal.
Los casos de remisión a la Corte de Apelaciones

Tal como se señaló precedentemente, en la jurisprudencia del año 2005
se observa un intento de la Corte Suprema por consolidar criterios de
distribución de competencias respecto de las casuales de nulidad que debe
revisar y aquellos que debe remitir a las cortes de apelaciones respectivas,
para que ellas conozcan y fallen dichos recursos. Sin embargo, todavía es
posible apreciar casos en que un recurso fundado en la causal prevista en el
artículo 373 a) del Código Procesal Penal en términos análogos a otro, tiene
un tratamiento distinto en el control de admisibilidad, declarando admisible
un recurso de nulidad que de acuerdo a su jurisprudencia debió ser remitido
a la Corte de Apelaciones respectiva para ser conocido.
El problema de distribución de competencias se ha presentado pre-
ferentemente respecto de recursos de nulidad deducidos para ante la Corte
Suprema fundados, básicamente, en dos conceptos: (i) infracción al derecho
a defensa; e (ii) infracción al principio de presunción de inocencia. Si bien los
fallos de la Corte Suprema en este período mayoritariamente remiten el co-
nocimiento de este tipo de recursos a las cortes de apelaciones respectivas, ex-
cepcionalmente continúan admitiendo el conocimiento de algunos recursos
PROCESO PENAL 395
fundados en estas causales, sin explicitar debidamente por qué admiten unos
y remiten otros. Sin la explicitación de este criterio, no es posible delinear la
práctica de los recurrentes en cuanto a cuál es el tribunal competente para
conocer del recurso de nulidad fundado en estas alegaciones.
Remisión por eventual configuración del motivo

absoluto de nulidad del artículo 374 e)
En términos generales, los recursos de nulidad fundados generalmente
en una infracción al principio de presunción de inocencia, principio de
culpabilidad e infracción al debido proceso fundado en la inexistencia de
prueba suficiente para desvirtuar la inocencia presumida del imputado no
fueron aceptados por la Corte Suprema para entrar a su conocimiento. Así
en contra Bolvarán Rojas, contra Lara Moreau, contra Barrientos Sánchez y
contra Meza Viveros, las defensas de los imputados condenados recurren
de nulidad para ante la Corte Suprema por la causal prevista en el artículo
373 a) del Código Procesal Penal, fundando como infracción sustancial la
vulneración del principio de presunción de inocencia, sin embargo, la Corte
Suprema decidió no entrar al conocimiento de los mismos y remitirlos a
las cortes de apelaciones respectivas en los términos previstos por el inciso
tercero del artículo 383, toda vez que de ser efectivos los hechos invocados
como fundamento, estos serían constitutivos más bien de la causal prevista
en el artículo 374 e) del Código Procesal Penal en relación al artículo 342
del mismo código.
En todas estas resoluciones en control de admisibilidad de los recursos
se indica que la supuesta infracción al principio de presunción de inocencia
no es más que una impugnación de cómo se han tenido por acreditados los
hechos en la causa, lo que se corresponde de forma adecuada con la causal
prevista en el artículo 374 e) del Código Procesal Penal, remitiendo los an-
tecedentes a las cortes de apelaciones respectivas para que ellas conozcan de
los recursos, en el evento de declararlos admisibles. Las referidas resoluciones
tienen una estructura estandarizada que parece una plantilla a la cual se le
realizan escasos ajustes:
Que, los argumentos esgrimidos para invocar la causal de la letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal como fundamento del recurso y de la competencia de esta Corte
Suprema para conocerlo, dicen relación con la valoración hecha por el tribunal de la
prueba rendida y la forma en que, con cada uno de los hechos que se dio por establecidos,
pudo arribar, más allá de toda duda razonable a la conclusión de que en el delito por el
cual se condenó había correspondido participación al recurrente. Aún cuando tales situa-
ciones han sido invocadas como constitutivas de infracción de derechos asegurados por
la Constitución, en particular debido proceso y la presunción de inocencia, estima este
Tribunal que ellas podrían configurar más bien la causal de nulidad absoluta prevista en
la letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 c) del mismo código.
Por tal motivo, se procederá en conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 inciso
tercero de [la] letra a) del ya citado cuerpo legal27.
La única de las referidas resoluciones que se aparta del formato o plantilla

utilizado por la Corte es la dictada en contra Barrientos Sánchez. En dicha
resolución, la Corte ordena remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas dado:
Que, el recurso pretende impugnar lo resuelto, atacando la materialidad de la sentencia
en cuanto a los elementos con que los jueces del fondo formaron su convencimiento y
la valoración que de ellos hicieron, pero no contiene fundamentos adecuados para expli-
car en qué forma al plasmar en el fallo su convicción, habrían dichos jueces vulnerado
la presunción de inocencia o el debido proceso. Los defectos que menciona, referidos
fundamentalmente al mérito asignado a determinadas pruebas y la falta de considera-
ción de otras, podrían eventualmente configurar la causal de nulidad absoluta prevista
en la letra e) del Código Procesal Penal, por cuyo motivo se procederá en conformidad
con lo dispuesto en el artículo 383 inciso tercero letra a) del mismo código.Si bien la
respuesta de la Corte Suprema ante estos recursos es bastante similar en
todos los casos, la relación de los fundamentos del recurso de nulidad
deducido por cada uno de ellos contemplan diferencias dignas de nota.
Así, mientras en contra Barrientos Sánchez el fundamento del recurso es
la carencia de prueba suficiente para derribar la presunción de inocencia,
en contra Meza Viveros se hace derechamente una crítica al análisis de la
prueba, indicando su insuficiencia para condenar28. Por su parte, en contra
Lara Moreau el principal fundamento del recurso de nulidad consistió
en indicar que las presunciones judiciales no tienen el carácter de prueba
legalmente producida en el proceso, por lo que no pueden ser suficientes
para tener por acreditada la participación29. Finalmente, en contra Bolva-
rán Rojas, de acuerdo a lo indicado en la resolución de la Corte Suprema,
el recurso se habría fundado en que la sentencia recurrida contenía frases
que implicaban la exigencia de acreditar la inocencia, lo que habría llevado
a una errónea apreciación de la prueba rendida30.
27 Así textualmente en contra Bolvarán Rojas. En términos casi idénticos –agregando una referencia
a los tratados internacionales y quitando la referencia al debido proceso- en contra Lara Moreau. En
términos muy similares también resuelve la Corte en contra Meza Viveros, en la parte de la resolución
que se pronuncia sobre dicho recurso.
28 “[…] se ha rendido prueba de descargo que es contradictoria o al menos equivalente a la
incriminatoria; sostiene que el fallo hace un análisis confuso y conjunto de tales pruebas, lo que ha
permitido condenar sin que ellas resulten suficientes al efecto, infringiendo así el estado de inocencia”.
29 “[…] se ha vulnerado la garantía de no ser incriminado en un proceso legalmente tramitado,
con respecto a la presunción de inocencia, que sólo puede ser destruida por pruebas legalmente
producidas en la audiencia del juicio oral, carácter que no tienen las presunciones con que en la
especie se tuvo por acreditada la participación del recurrente”.
30 “[…] debido proceso y a la supuesta infracción al principio de inocencia que estaría representada
porque a su juicio el fallo contiene frases que implican la exigencia de acreditar su inocencia, y esta
equivocada aplicación de la ley que llevó a que el tribunal apreciara equivocadamente la prueba
rendida […]”.
PROCESO PENAL 397
Así, el criterio jurisprudencial asentado por la Corte Suprema en eta-

pa de admisibilidad en el año 2005 sería que toda impugnación referida a
la valoración de la prueba rendida en el proceso no sería susceptible de ser
conocido por dicho tribunal bajo la causal prevista en el artículo 373 a) del
Código Procesal Penal, toda vez que dichas impugnaciones –de ser efectivas-,
configurarían más bien el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo
374 e) del mismo código. Lo anterior en virtud de la relación de especialidad
en que se encuentran las causales previstas en el artículo 374, en relación con
la causal del artículo 373 a). Sin embargo, este criterio jurisprudencial tiene
excepciones que impiden extraer una conclusión unívoca al respecto. Dichas
excepciones se encuentran en dos fallos de la Corte Suprema dictados duran-
te el año 2005 que declararon admisibles recursos de nulidad que fundaron
la infracción sustancial de derechos prevista en la causal del artículo 373 a)
del Código Procesal Penal en una vulneración del principio de presunción de
inocencia.
La excepción más clara a este criterio jurisprudencial se presenta en
contra Chat Aldúnez, en donde se funda el recurso de nulidad en una infrac-
ción al principio de presunción de inocencia, fundamento que regularmente
determina que la Corte Suprema remita a la corte de apelaciones respectiva el
conocimiento del recurso para que evalúe su admisión por la causal prevista
en el artículo 374 e), que sin embargo la Corte Suprema declara admisible y,
conociendo del recurso, finalmente lo acoge, anulando el juicio oral. Tal como
se desprende de la lectura de la relación del recurso realizado por el fallo de la
Corte Suprema, el recurso de nulidad se fundó en la causal prevista en el artí-
culo 373 a) del Código Procesal Penal y, subsidiariamente en las causales c), e)
y f ) del artículo 374 del mismo código. La violación al principio de inocencia
se habría producido por: a) por haberse perseguido y acusado a los condena-
dos sobre la base de presunciones legales de autoría contenidas en el artículo
483 del Código Penal y habérselos condenado en virtud de una sentencia que,
en efecto, también está fundada en la presunción contemplada en inciso 1º del
mismo precepto legal, expresando que se funda en las “máximas de la expe-
riencia”; b) por haberse utilizado las referidas presunciones de autoría para
invertir el peso de la prueba, pretendiéndose que a los acusados les correspon-
día probar su inocencia, y c) por haberse dictado sentencia condenatoria sin
que exista una prueba acusatoria de interpretación unívoca. En ese sentido, la
defensa sostiene que no existe prueba de la participación de los condenados,
carencia que impide a un tribunal imparcial formarse convicción condenato-
ria en su contra, debiendo primar el principio de presunción de inocencia.
Que establecer que Valerio Bravo Echeverría, que no es titular de derechos en la socie-
dad Chat Limitada ni es beneficiario de seguro alguno, es autor ejecutor de un delito de
incendio frustrado y de otro consumado, y condenarlo […] porque al ejecutarlos obten-
dría un beneficio para sí, sin que exista prueba alguna de tal beneficio, o porque con ello
favorecería a su empleador, constituye una infracción sustancial del derecho a que se
presuma su inocencia [...]
Que establecer que José Selim Chat Aldúnez es autor por inducción de un delito
de incendio frustrado y otro consumado porque es socio de la sociedad Chat Limitada,
que es beneficiaria de un seguro y tiene problemas financieros, consistente en baja liqui-
dez, mínima solvencia y rentabilidad, y condenarlo a cumplir las penas que establece la
sentencia, constituye también una infracción sustancial al derecho a que se presuma su
inocencia […]
Que la condena de José Selim Chat Aldúnez y Valerio Bravo Echeverría como au-
tores de los delitos de incendio frustrado e incendio consumado, sin que su participación
haya sido acreditada en la forma prevista por la Constitución, los tratados internaciones
ratificados por Chile y el Código Procesal Penal, constituye motivo suficiente para anu-
lar tanto el juicio como la sentencia, por haberse producido la situación prevista en el
artículo 373 a) del Código Procesal Penal.
Resulta claro que el objeto del debate en el caso sometido al conocimiento

de la Corte Suprema es el modo en el que la sentencia condenatoria se hizo
cargo de la prueba producida para efectos de imputar responsabilidad a los
condenados. Esta conclusión se refuerza si es que se considera que para
arribar a las conclusiones ya extractadas, la sentencia de nulidad de la Corte
Suprema cuestiona el sentido común de los sentenciadores de juicio oral al
construir el móvil del condenado Bravo (“el beneficio propio”). Más clara aun
resulta esta conclusión si se considera que la sentencia de nulidad señala que:
la deducción de que el imputado Chat convenció a Bravo para ejecutar ambos ilícitos
aparece carente de toda lógica, tanto respecto del hecho 1), porque no hay elemento pro-
batorio alguno para comprobar el beneficio propio que haría actuar al ejecutor y respecto
del hecho 2), éste ni siquiera se menciona como elemento requerido del sentido común.
De este modo, resulta palmario que lo que en realidad o primariamente se
objetó por la Corte Suprema es la correcta verificación del requisito de la
letra c) del artículo 342. Lo anterior, lleva a concluir que la competencia para
conocer del recurso en comento correspondía a la Corte de Apelaciones
respectiva.
La remisión por configuración del motivo

absoluto de nulidad del artículo 374 c)
El otro problema sustantivo de delimitación de competencia de la Corte
Suprema frente a las cortes de apelaciones por la causal prevista en artículo
373 a) en oposición a los motivos absolutos de nulidad previstos en el artículo
374 del Código Procesal Penal se presenta cuando se deducen recursos de
nulidad fundados (explícita o implícitamente) en una infracción sustancial al
derecho a defensa esgrimido bajo la causal prevista por el artículo 373 a) ante
la Corte Suprema. En dicha hipótesis, el máximo tribunal, en el control de
admisibilidad previsto en el artículo 383 del Código Procesal Penal, estima
PROCESO PENAL 399
en ocasiones, que de ser efectivos los hechos que fundan el recurso, estos
más bien constituyen el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo
374 c) del código. Conforme a ello, la Corte Suprema ha decidido en algunos
casos remitir los antecedentes a las cortes de apelaciones respectivas para que
ellas, en caso de declararlos admisibles, conozcan y resuelvan los recursos de
nulidad deducidos.
En este sentido se resolvieron en control de admisibilidad los recursos
de nulidad deducidos en contra Justiniano Araneda y contra Calle Llave. En
el primer caso, el recurso se fundó en el artículo 373 letra a) alegándose que
se vulneró la garantía del debido proceso porque la inconcurrencia de una
testigo al juicio oral impidió que fuera contrainterrogado pues sólo se supo
de su intervención en los hechos por medio de las declaraciones de la policía
y porque la defensa no tuvo cabal conocimiento de los hechos que constituían
la acusación al no haber declarado los policías ante el Ministerio Público. En
contra Calle Llave, en tanto, la defensa recurrió de nulidad fundando el recur-
so, en primer término, en la vulneración de la garantía del debido proceso por-
que la intervención del juez presidente mientras se interrogaba a uno de los
aprehensores vulneró su derecho a defensa. En ambos casos, la Corte Supre-
ma resolvió el asunto sometido a su decisión con la misma fórmula, a saber;
Que los argumentos esgrimidos por el recurrente para invocar la causal de la letra a) del
artículo 373 del Código Procesal Penal como fundamento de su recurso y de la Compe-
tencia de esta Corte Suprema para conocerlo, se refieren básicamente a problemas rela-
tivos a la imposibilidad de adecuada defensa y, aun cuando se les ha mencionado como
constitutivos de infracción a derechos asegurados en la Constitución Política y en trata-
dos internacionales vigentes en Chile, estima este Tribunal que ellos podrían configurar
la causal de nulidad absoluta prevista en la letra c) del artículo 374 del Código Procesal
Penal, por cuyo motivo se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 383
inciso tercero letra a) del mismo código.
Concordamos con la Corte en la resolución de contra Justiniano Araneda,

toda vez que lo que el horizonte normativo adecuado para apreciar la
legitimidad de las circunstancias consistentes en la inconcurrencia de un
testigo y la declaración en juicio de testigos que no prestaron declaración en la
investigación, no es el provisto por el principio del derecho al debido proceso
sino por el del derecho a defensa. Sin embargo, esa es una condición necesaria
mas no suficiente para que la Corte remitiera el conocimiento del recurso de
nulidad a la Corte de Apelaciones porque los hechos podrían configurar el
motivo absoluto de nulidad del artículo 374 c). En efecto, no toda vulneración
al derecho de defensa queda cubierta por dicho motivo, sino sólo aquellas
que consisten en el impedimento del ejercicio de las facultades que la ley le
otorga al defensor. En concreto, en el caso en comento, dichas facultades
cuyo impedimento de ejercicio debiera problematizarse son las facultades de
ofrecer a un testigo por la defensa y citarlo compulsivamente si es el caso (esto
en el evento que el Ministerio Público hubiese ofrecido al testigo y después

lo hubiese retirado) o el derecho a aducir prueba sobre un hecho nuevo (si
es que el testigo nunca fue ofrecido y sólo se supo de su existencia con las
declaraciones de otros testigos), en virtud de lo dispuesto el inciso 1º del
artículo 336. En razón de ello, resulta correcto que la Corte haya remitido
el recurso a la Corte de Apelaciones en vistas de la posible configuración del
motivo absoluto de nulidad del artículo 374 c).
En contra Calle Llave no es posible apreciar de la lectura de las senten-
cias de la Corte ni del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal, en qué consistió
la intervención del juez presidente en el interrogatorio de uno de los aprehen-
sores, aducida como fundamento fáctico del recurso de nulidad. En todo caso,
si es que esa intervención, como es presumible, hubiere consistido en que el
tribunal hizo preguntas más allá de lo permitido por la ley, la decisión de re-
mitir a la Corte de Apelaciones es incorrecta, toda vez que ello no se trata de
un problema de impedimento del ejercicio de las facultades que la ley otorga
al defensor, ya que la ley no otorga al defensor el derecho de oponerse a las
preguntas del tribunal. Dependiendo de las peculiaridades del caso, se podría
tratar más bien de una vulneración del derecho a defensa no cubierta por el
artículo 374 c), o del derecho a un juez imparcial. En ambas hipótesis, empero,
la Corte debería haberse arrogado el conocimiento del recurso por la eventual
configuración de la causal del artículo 373 a).
Con un criterio absolutamente contradictorio al sustentado en las dos
sentencias recién reseñadas, la Corte Suprema en otros casos en los que se es-
grimió (o a falta de ello, ella misma apreció que de ser efectivos los hechos se
podría configurar una) vulneración del derecho a defensa, conoció del mismo
sin remitirlo a la Corte de Apelaciones respectiva. Es lo que ocurrió en contra
Rojas Rojas, caso en el que la defensa recurrió de nulidad en base a la causal de
la letra a) del artículo 373, fundándola en la infracción sustancial de variados
derechos y garantías asegurados por Constitución y tratados internacionales,
dentro de los cuales se encontraba el derecho a defensa. Según la recurrente, la
infracción de dicho derecho se habría producido por cuanto los sentenciadores
dieron
por establecida la fuerza en la violación anal, al dar mayor valor al informe del médico
[…] presentado por el Ministerio Público, que al del gineco obstetra […] presentado por
la defensa, en atención a que este último no examinó a la querellante, en circunstancias
que tanto esa parte como el Ministerio Público se negaron al examen de esta naturaleza
por el profesional señalado, y en la audiencia de preparación del juicio oral, la jueza de
garantía rechazó una petición en tal sentido, con lo que no existió igualdad de armas, ya
sea porque la defensa nunca pudo establecer la naturaleza de las lesiones, la forma en que
éstas se pudieron producir al no poder examinar a la querellante, siendo posteriormente
ese el fundamento el que se señala en el voto de la de mayoría para condenar.
Una segunda argumentación que fundaría la violación al derecho de defensa
se hizo consistir en que durante la realización del juicio oral y haciendo uso
PROCESO PENAL 401
de la facultad contenida en el artículo 329 Código Procesal Penal se procedió a

interrogar a algunos de los testigos y peritos presentados tanto por el Ministerio
Público, la acusación particular y la defensa, interrogatorio en el cual se habría
vulnerado el artículo antes citado el cual sólo lo permite para fines aclaratorios
y no para formular preguntas y obtener afirmaciones con lo que se introduce
hechos nuevos y que sirven de base a la sentencia condenatoria.
En relación con la primera alegación, esto es, la imposibilidad de que un
médico de la defensa examinara a la víctima de violación, la Corte Suprema
resolvió:
Que en cuanto a que se habría vulnerado el derecho a la defensa al no concederse valor
a las declaraciones de un perito de la defensa y aceptar, en cambio, la del presentado por
el Ministerio Público, no importa negación al derecho a la defensa sino una objeción a
la valoración de la prueba producida, lo que corresponde a los jueces con la libertad que
les confieren los artículos 297 y 342, del Código Procesal Penal. Este tribunal no puede,
como lo ha dicho en diversas ocasiones, analizar o ponderar las razones de los jueces y
constituirse así en un tribunal de apelación.
La circunstancia de haber existido oposición del Ministerio Público para un nuevo
examen de la ofendida no limita el derecho de la defensa ya que el artículo 183 del Código
Procesal Penal faculta a la parte para recurrir a las autoridades del Ministerio Público
con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la diligencia, facul-
tad que no fue ejercida por lo recurrentes.
Por lo demás, la evaluación efectuada por los jueces podría constituir el motivo ab-
soluto de nulidad contemplado en el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal, norma
que no es invocada.
En relación con esta decisión, cabe señalar que la Corte rehúye la resolución
del verdadero problema planteado, esto es, si la imposibilidad jurídica en que
se vio la defensa de examinar a la víctima de un delito de violación, puede
constituir o no una afectación al derecho a defensa y, más concretamente, si
podría configurar la causal del artículo 374 c), caso en el cual el conocimiento
del recurso debiese remitirse a la Corte de Apelaciones. En ese sentido, la
pregunta relevante para efectos de determinación del órgano jurisdiccional
competente –que la Corte Suprema no se formuló– es si lo alegado en el
recurso puede constituir impedimento de alguna facultad legal del defensor.
En ese sentido, la respuesta vendrá dada por el alcance del artículo 197 del
Código Procesal Penal31, alcance que debería ser concretado por la Corte de
31 Art. 197 CPP: Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes
para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el
hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo,
el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la
correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.
El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones
señaladas en el inciso primero.
Apelaciones para efectos de determinar si se configura el motivo absoluto

de nulidad del artículo 374 c). En razón de lo señalado anteriormente, el
problema planteado no es, como erróneamente lo señala la Corte Suprema,
un problema de “valoración de la prueba”, sino que un problema que debe
ser enfocado desde el punto de vista del presunto impedimento del ejercicio
de las facultades legales del defensor, por lo que el conocimiento del recurso
debiese haber sido remitido a la Corte de Apelaciones32.
En cuanto al segundo motivo de vulneración del derecho a defensa (la
forma en que los jueces interrogaron a testigos y peritos), se rechazó por falta
de prueba en cuanto se denegó la petición de rendir prueba en la vista del
recurso en atención a que ésta no se ofreció “en relación a una determinada
causal ni precisado las partes que se pretende incorporar”. A este respecto,
cabe señalar que, independiente de la cuestión probatoria sobre la que se vol-
verá más adelante, el enfoque correcto del problema se debe realizar desde la
perspectiva de una eventual vulneración del derecho a defensa no cubierta
por el motivo del 374 c) (ya que no hay derecho a objetar las preguntas de los
jueces) o la afectación del derecho a un tribunal imparcial. En ambos casos la
Corte se debiese haber arrogado el conocimiento del recurso para dilucidar la
configuración de la causal del artículo 373 a).
Una segunda sentencia en la que la Corte, a pesar de esgrimirse la vul-
neración al derecho de defensa, conoce derechamente del recurso en vez de
remitirlo a la corte de apelaciones respectiva, es la dictada en contra Inunciaga
Urizarbarrena, caso en el que uno de los fundamentos para deducir el recurso
de nulidad para ante la Corte Suprema por la causal prevista en el artículo
373 a) del Código Procesal Penal fue la infracción al derecho a defensa al no
haber el defensor penal privado cumplido en forma efectiva y real su cometi-
do ya que, según las apreciaciones de los recurrentes “en el presente juicio, sin
embargo, si bien a (sic) existido una defensa formal en el sentido que a (sic)
estado presente en él un abogado defensor penal privado, lo cierto es que su
actuar a (sic) transgredido los principios antes señalados (defensa efectiva)
por cuanto no elaboró o no pudo elaborar una teoría del caso en base a los an-
tecedentes y hechos con que se materializó la investigación…” Frente a dicha
argumentación la Corte resolvió:
Que, como se ha dicho, la garantía del derecho a defensa contenido en la Constitución,
tratados y leyes es el derecho a contar con la defensa jurídica y precisando su alcance esta
Corte Suprema ha dicho en la causas (sic) Rol 3303-04, fallo de 20 de Septiembre de
2002 que: ´la garantía de nuestra carta magna consiste, en primer lugar, que cualquiera
32 Resulta llamativo que la sentencia aludiera al hecho de que, “en su momento, el defensor pudiese
haber reclamado ante las autoridades superiores del Ministerio Público sobre la denegación de la
diligencia”, ya que con ello se aleja absolutamente de la línea de argumentación central (consistente
en que lo discutido es la valoración de la prueba) pareciendo enfocar el problema desde el punto de
vista del ejercicio de las facultades legales del defensor, enfoque que no es llevado, consistentemente,
hasta sus últimas consecuencias.
PROCESO PENAL 403
persona pueda contar con una defensa jurídica y también le asegura su conveniente ejer-
cicio en el conflicto en orden a que desarrolle dicho profesional su defensa con la debida
libertad para hacer valer sus pretensiones y excepciones, sin que para estos efectos se vea
afectado por actos de otros que le impidan, restrinjan o perturben esa actividad, situa-
ciones que en caso alguno pueden producirse con respecto de los defectos que critica el
recurso y que conciernen a la forma de actuar de los juristas en el procedimiento, desde
el momento que cada defensor es libre de elegir la estrategia procesal que estime condu-
cente a los fines correspondientes…no pudiendo, en consecuencia, entrar a pronunciarse
acerca de la calidad de la defensa, por ser una cuestión que abiertamente excede las fa-
cultades de este tribunal.
Que por lo demás, de la sentencia de fs. 1 se desprende que el abogado defensor
designado por el propio sentenciado tuvo una activa participación en su defensa, sin que
haya sufrido tropiezo alguno en su desempeño profesional. Así, en dicho fallo aparece
la actuación del defensor privado en la audiencia de preparación del juicio oral y ésta en
su alegato de apertura sostuvo que su defendido no ha tenido participación alguna en el
ilícito investigado, tesis concordante con la declaración de éste, contrainterroga a testigos
presentados por el Ministerio Público como a los de otro acusado, rinde prueba testimo-
nial y abundante prueba documental, por lo que no puede alegarse violación del derecho
a la defensa.
A pesar de haberse identificado el fundamento del recurso en la afectación del

derecho a defensa, el conocimiento del mismo no fue remitido a la corte de
apelaciones respectiva en virtud de la causal del artículo 374 c). La solución
es correcta. Sin embargo, se echa en falta que la Corte Suprema hubiese
argumentado la decisión de arrogarse el conocimiento del recurso. Creemos
que la justificación de esa decisión radica en la extensión del motivo absoluto
de nulidad del artículo 374 c), el que se configura sólo “[c]uando al defensor se
le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga”. Por definición,
un caso en el que el objeto del reclamo de la supuesta vulneración del derecho
a defensa consiste en que el defensor no ha ejercido la defensa efectiva, dada su
baja calidad, es un caso distinto a aquel en el que al defensor se le ha impedido
ejercer las facultades legales, razón por la cual no cae dentro de la órbita de
la causal del artículo 374 c). A este respecto en necesario no perder de vista
que el derecho de defensa no se agota en el ejercicio de las facultades legales
del defensor, por lo que las afectaciones a dicho derecho que consistan en algo
distinto al ejercicio de esas facultades deben problematizarse en el contexto
de la causal del artículo 373 a)33.
33 En el mismo sentido Bofill en 2 Com. p. 697.

INFRACCIÓN SUSTANCIAL DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES
(artículo 373 a Código Procesal Penal)
La posición institucional del acusador y su legitimidad para recurrir de
nulidad por la causal del 373 a) del Código Procesal Penal
Tratándose de la de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, se ha
discutido siempre si se trata de una causal del recurso de nulidad que pueda
ser invocada por cualquiera de los intervinientes, o si, por el contrario, sólo
puede hacerlo la defensa.
Hay poderosas razones para preferir la postura restrictiva, acerca de
las cuales no resulta pertinente ahondar para los efectos de este comentario.
Detrás de ellas se encuentra invariablemente la correcta comprensión de la
potestad punitiva del Estado como una fuente de peligro para los derechos
fundamentales34, o, puesto de otra manera, como una práctica que se presenta
como la afectación de aquellos intereses individuales que el Estado tiene el
deber de proteger. Esta es, por cierto, la postura de connotados expertos en
materia procesal penal como López y Horvitz35 y Bofill36.
La Corte Suprema, sin embargo, ha tenido a lo largo del tiempo una
actitud bastante escurridiza en esta materia rehuyendo sistemáticamente
zanjar el punto. Curiosamente, sin embargo, una de las más claras e inspi-
radas fundamentaciones acerca de por qué resulta incorrecto sostener que el
Ministerio Público o el acusador particular puedan recurrir de nulidad para
que la Corte Suprema remedie la infracción de sus derechos y garantías pro-
viene precisamente de un brillante fallo de la Corte Suprema redactado por
el Ministro Enrique Cury Urzúa el año 2002. En este fallo, aunque termina
reconociendo que en circunstancias muy excepcionales el Ministerio Público
podría invocar la infracción de la garantía del debido proceso, se expresan con
sobresaliente claridad las razones para estimar lo contrario:
Ahora bien, el proceso penal es la forma institucionalizada del ejercicio de la violencia
en que se manifiesta tal potestad punitiva, la cual, desde el momento en que fue mono-
polizada por el poder central, amenaza siempre con desbordar frente a un imputado
que aparece en una posición de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por
ello ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica mediante
la garantía de un proceso estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tra-
tamiento equilibrado, y, sobre todo, capaz de preservar la presunción que constituye el
instrumento básico para su defensa. Esa formalización y regulación es lo que constituye
el ‘debido proceso’, que, contra lo que pareciera desprenderse de las argumentaciones del
recurrente a este respecto, no tiene realmente por objeto instaurar el ‘fair play’ entre con-
tendientes de poderío equiparable, sino asegurar el respeto del más débil por parte de la
potestad punitiva centralizada37.
34 Vid., Bascuñán Rodríguez, Antonio, “Derechos fundamentales y derecho penal”, en Revista de
Estudios de la Justicia, N° 9, 2007, p. 47. 35 López / Horvitz, op. cit., pp. 404 y ss.
36
Bofill en 2 Com, pp. 702 y ss. 37 López/ Horvitz, ibid., pp.406-407.
PROCESO PENAL 405
Las razones expuestas nos llevan a considerar que los recursos impetrados
en virtud de esta causal por fiscales o acusadores particulares deben ser
declarados inadmisibles por la Corte Suprema, sin que –y en esto disentimos
de lo sostenido en la sentencia del 2002 recién citada- resulte pertinente
evaluar el mérito de las razones que fundamentan el recurso.
La actitud evasiva de la Corte Suprema parece haber alcanzado el pa-
roxismo durante el año 2005. En este periodo se resolvieron cinco recursos
basados en la letra a) del artículo 373 por intervinientes distintos al condena-
do. Sólo uno de ellos fue declarado inadmisible, en todo caso por cuestiones
distintas a la falta de legitimidad activa de los impetrantes. Otros dos fueron
declarados admisibles y, posteriormente, rechazados, aunque también por
motivos distintos a los discutidos en esta sección. Por último, dos de ellos
fueron acogidos, de los cuales sólo uno lo fue en virtud de la causal relativa a
la infracción de garantías.
Curiosamente, dos de los fallos aludidos contaron con la aprobación
del Ministro Cury, que sólo tres años antes se expresara tan elocuentemen-
te en contra de la procedencia general del recurso a favor de los acusadores
–aunque, como dijimos, abriéndose a casos excepcionales-, dato que parece
ser indicativo de una lamentable tendencia de la Corte Suprema a inclinarse
a favor de la titularidad activa del Ministerio Público y del querellante para
impetrar el recurso de nulidad por infracción de derechos y garantías.
De todas las sentencias señaladas, sólo en una de ellas se tematizó la
legitimidad activa del Ministerio Público y de los querellantes. Ello sucedió
en contra Troncoso Robles y otros a propósito de una presentación de la defensa
para que se declararan inadmisibles los recursos presentados por el Ministe-
rio Público, el Ministerio del Interior como acusador particular y otros dos
acusadores adhesivos, para anular la sentencia que había absuelto a todos los
imputados en un caso de asociación ilícita para cometer atentados terroristas
y otros delitos. La Corte Suprema se hizo cargo de los argumentos de forma
algo enigmática:
[…] debe tenerse presente lo señalado en el considerando anterior, en el sentido de que
esta Corte al acoger el recurso por la causal del artículo 374 letra e) no tiene por qué
pronunciarse sobre las restantes causales invocadas, y por cuanto la objeción formulada
podría, en el mejor de los casos afectar al Ministerio Público, y hasta al acusador parti-
cular, pero no a los querellantes particulares quienes plantean más o menos las mismas
causales de nulidad que el Ministerio Público y el Ministerio del Interior, razón por la
cual tampoco podría prosperar la solicitud que se ha hecho.
Hay al menos dos cuestiones que vale la pena resaltar de esta postura del
máximo tribunal. La primera es que se equivoca al sostener que, en la medida
que acoja una causal del artículo 374 puede no pronunciarse respecto de la
admisibilidad de la causal en virtud de la cual tiene competencia para resolver
cualquier recurso de nulidad. En verdad, frente a un recurso de nulidad como
éste, basado en el artículo 373 a) y una o más causales del 374, en que se
estime que no es admisible la primera, la Corte Suprema tiene solamente dos
alternativas: declarar inadmisible el recurso o, si se da la hipótesis de la letra c)
del artículo 383, que explícita y específicamente resuelve el punto, remitirlo a
la Corte de Apelaciones competente. Acá el error de la Corte Suprema parece
ser flagrante.
La segunda cuestión que amerita un comentario es la distinción que
hace la Corte Suprema entre el Ministerio Público y el Ministerio del Interior,
por una parte, y los demás querellantes recurrentes. Aunque el fallo no funda-
menta por qué el segundo grupo estaría en mejor posición que el primero en
términos de su posición como legitimados activos para recurrir de nulidad en
virtud de la letra a) del artículo 373, con algo de imaginación se puede inferir
que lo que los distingue es su calidad de órganos estatales. Debe reconocerse
que esta hipótesis está lejos de ser segura puesto que uno de los dos “quere-
llantes particulares” era el Alcalde de la Municipalidad de Temuco. En todo
caso, igualmente resulta necesario en esta parte referirse a si efectivamente la
falta de titularidad del Ministerio Público para impetrar el recurso de nulidad
por infracción de garantías deriva de su calidad de órgano público, o, puesto
de otro modo, si los acusadores particulares o adhesivos, a diferencia del Mi-
nisterio Público, tienen legitimidad activa para impetrar el mentado recurso.
La respuesta debe ser negativa. Es cierto que los derechos fundamen-
tales, en general, protegen a las personas frente a las intromisiones del Estado,
y por lo tanto es sensato estimar que los órganos públicos no disponen de la
protección que ellos brindan, a diferencia del resto de las personas. Tratándo-
se, sin embargo, de los derechos y garantías aludidas en la letra a) del artículo
373, ellos están llamados a resguardar específicamente al imputado que en-
frenta al poder persecutorio de la potestad punitiva, y no a cualquier persona.
Por ello, debe negarse, según explicitáramos al principio de esta sección, que
el querellante particular sea legitimado activo en virtud de la causal comen-
tada, estando a este respecto en la misma posición que el Ministerio Público.
Por último, en el procedimiento de acción privada contra Kuncar Siade,
en que se acogió el recurso de nulidad por infracción y garantías al no haberse
admitido rendir durante el juicio oral la prueba presentada oportunamente
en la querella, no aparece ninguna reflexión en torno a la legitimidad activa
del querellante para invocar esta causal de nulidad, dándosela por hecho.
La actuación de oficio del tribunal como afectación al derecho a un juez

imparcial y la imposibilidad de ejercer un derecho a defensa
Nadie cuestiona que la imparcialidad del juez es una garantía fundamental
de la legitimidad del proceso y de la sentencia, contemplada tanto por la
Constitución Política de la República, bajo la noción de justo y racional
PROCESO PENAL 407
procedimiento previsto en el artículo 19 N°3, como por las pactos

internacionales de derechos fundamentales ratificados por Chile, en los
términos previstos por el artículo 5° de la referida carta fundamental. Sin
embargo, una cuestión debatida es si dicha imparcialidad es vulnerada por
los poderes probatorios del juez. La Corte Suprema conoció de tres recursos
en que se impugnaron las preguntas dirigidas por miembros del tribunal de
juicio oral a los imputados, testigos o peritos, excediendo los fines aclaratorios
y, con ello, los límites al ejercicio de las facultades establecidas por los artículos
326 y 329 del Código Procesal Penal. El tratamiento que le otorgó la Corte
Suprema a estos casos fue diverso. En contra Calle Llave el recurso se fundó
en que la intervención del juez presidente durante el interrogatorio de uno
de los funcionarios aprehensores, vulneró su derecho a defensa. Por su parte,
la Corte determinó que dicha alegación podía constituir la causal de nulidad
absoluta prevista en el artículo 374 c) del Código Procesal Penal, remitiendo
su conocimiento a la Corte de Apelaciones de Arica, en los términos ya
señalados supra38.
En contra Rojas Rojas los recurrentes afirman que la actuación de uno
de los miembros del tribunal habría excedido los fines aclaratorios dispuestos
por el artículo 329 inciso 4° del Código Procesal Penal, estableciendo hechos
nuevos y, de esta forma, subsidiando la labor probatoria del Ministerio Pú-
blico. Si bien la parte recurrente ofreció rendir prueba sobre este aspecto, la
Corte resolvió negarse a su recepción en atención a que “no ofreció la prueba
en relación a una determinada causal ni precisado las partes que se pretende
incorporar”, lo que impidió que se pudiera acreditar las circunstancias que
configuraban la causal de nulidad, lo que fue precisamente el fundamento de
rechazo de la misma por la Corte. De esta forma, la Corte no conoció ni emi-
tió pronunciamiento sobre el fondo del asunto debido al rechazo de la prueba
que tenía por objeto acreditar las circunstancias de la causal. Sin perjuicio
de ello, creemos necesario señalar que tanto en esta como en otras resolucio-
nes39 de la Corte Suprema, ésta hierra al denegar la rendición de prueba en la
audiencia prevista para el recurso de nulidad fundando esa denegación en la
falta de precisión en el escrito de ofrecimiento respecto de la causal que se pre-
tende probar y las partes del audio de la audiencia que se pretenden incorpo-
rar. Las razones para disentir del criterio de la Corte son, básicamente, que: (i)
el artículo 359 del código, que regula la prueba en el recurso de nulidad, sólo
exige ofrecer la prueba en el escrito de interposición del recurso, sin establecer
requisitos adicionales de precisión; (ii) no existe disposición legal que esta-
blezca como sanción la denegación de la rendición de prueba en la tramitación
del recurso, con las graves consecuencias que ello acarrea para el recurrente, y
(iii) si lo que la Corte pretende regular por esta vía es un desarrollo adecuado
38 Vid., “La remisión por configuración del motivo absoluto de nulidad del artículo 374 c)”.
39 Así también en contra Villarreal Villalobos.
de la audiencia de nulidad, para ello es suficiente utilizar las facultades de

dirección de audiencias prevista por el artículo 292 del Código Procesal Pe-
nal, aplicables por la remisión efectuada por el artículo 361 del mismo código.
Así, el juez presidente de la sala de la Corte Suprema que conoce del recurso
podrá restringir o acotar el objeto de la rendición de la prueba o su tiempo a
los aspectos específicamente pertinentes para acreditar las circunstancias que
configuran la causal deducida.
Finalmente, en contra Huaiquilao Montre, el recurso se fundó en la cau-
sal prevista en el artículo 373 a) del Código Procesal Penal, toda vez que en
el juicio oral y la sentencia se habrían vulnerado sustancialmente los dere-
chos a defensa y a guardar silencio que le asiste al imputado durante todo
el procedimiento. Como circunstancia que configura la causal, el recurrente
afirma que el juez presidente del tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco
habría conminado al imputado a declarar en la oportunidad prevista por el
artículo 338 del código, realizando un interrogatorio propio de un sistema
inquisitivo, lo que impidió que se realizara un juicio respetando las reglas del
debido proceso. La Corte Suprema resuelve este recurso sin hacer referencia
a la veracidad de las circunstancias que configuran la causal recurrida, luego
de transcribir el razonamiento probatorio del tribunal de juicio oral en sus
considerandos, indicando la prueba rendida y cómo ella permite acreditar dis-
tintos aspectos fácticos relevantes para dictar sentencia condenatoria. Así las
cosas, se afirma que:
[…] en atención a lo expuesto en los considerandos anteriores, lo que hubiere o no al-
canzado a señalar el imputado, carece de toda relevancia, ya que como se ha analizado
existe un cúmulo de antecedentes de tal envergadura que permitieron al tribunal dar por
acreditada la existencia del hecho punible y de la participación del imputado en dicho
ilícito, por lo cual el Tribunal en ningún momento sustentó su decisión en la auto incri-
minación del imputado.
Por ello concluye que:
por lo razonado precedentemente no se advierte que en este proceso y en su sentencia
hayan existido infracciones sustanciales a derechos o garantías asegurados por la consti-
tución o por los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, en los términos
que requiere el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, por lo que sólo cabe
rechazar el recurso de nulidad deducido.
Sobre la incorrección de la concepción de la sustancialidad sostenida por

la Corte, como requisito del artículo 373 a) del Código Procesal Penal, nos
remitimos a lo ya señalado supra40. Si bien el error de la Corte al establecer
como requisito que el tribunal haya sustentado su decisión condenatoria en
los dichos del imputado obtenidos con infracción de garantías- impide que
40 Vid., “Competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad y consideraciones
generales sobre el mismo”.
PROCESO PENAL 409
se refiera a otros aspectos relevantes del asunto planteado, es evidente que el

recurso de nulidad cuestiona aspectos de la mayor relevancia en un proceso
acusatorio como el previsto por el Código Procesal Penal.
Todas las sentencias comentadas en este apartado sostienen que las pre-
guntas del tribunal habrían vulnerado, principalmente, el derecho a guardar
silencio y el derecho a defensa. Sin embargo, en contra Huaiquilao Montre, el
recurrente le reprocha al juez presidente del tribunal de juicio oral en lo penal
el haber realizado un interrogatorio propio de un sistema inquisitivo. Asimis-
mo, en contra Rojas Rojas el recurrente le reprocha al tribunal de juicio oral, al
realizar una interrogación más allá de los fines aclaratorios, “haber dejado […]
su imparcialidad al asumir funciones de parte y al realizar o mantener con las
partes relaciones jurídicas o conexiones que puedan poner de manifiesto o
exteriorizar una previa toma de posición anímica al favor o en contra”.
El principal problema que acarrea la práctica de los tribunales que in-
ciden determinantemente en la producción de la prueba es que afectan su
imparcialidad, desvirtuando el sistema acusatorio dispuesto por el Código
Procesal Penal. El sistema acusatorio se funda en una teoría cognoscitiva de
carácter dialógica, la que se caracteriza por asumir que la única forma de ase-
gurar racionalmente la corrección de una afirmación fáctica es mediante su
sometimiento a crítica o refutación por todo aquél que se interese en ello. Un
sistema procesal que adscribe a una teoría del conocimiento de estas carac-
terísticas, contempla instancias de control horizontal y paritario como una
forma institucionalizada de sometimiento a crítica y refutación de todas las
afirmaciones fácticas y las pruebas que supuestamente las sustentarían. Las
principales garantías de corrección en el establecimiento de la verdad en este
modelo radican en el contradictorio y en la imparcialidad del juez. Este mo-
delo cognoscitivo se opone al subyacente a un sistema inquisitivo de enjuicia-
miento criminal, el que se caracteriza por sostener que el conocimiento debe
ser adquirido mediante la búsqueda unidireccional –monológico- de antece-
dentes por parte de un sujeto, el juez, el que debe concentrar todas las faculta-
des necesarias para esclarecer los aspectos fácticos de los casos presentados a
su conocimiento41. Por cierto, la actividad probatoria del juez, en este modelo,
no compromete su imparcialidad. Al contrario, sólo su actividad investigativa
le permite situarse en posición de decidir el asunto controvertido.
De acuerdo al modelo acusatorio, adoptado por nuestra legislación, un
juez que realiza interrogaciones más allá de fines estrictamente aclaratorios,
no sólo impide que el imputado se asile en su derecho a guardar silencio o
que la defensa ejerza adecuadamente sus derechos, sino que, principalmente,
pierde su imparcialidad. Un juez que participa en la producción de la prueba
queda indefectiblemente “involucrado con una hipótesis que luego tiende a
41 En este sentido, Schürmann Opazo, Miguel, “El control de la actuación del Ministerio Público
en la etapa de investigación”, en Revista Gaceta Jurídica, Abeledo Perrot, 2011, N° 376, pp. 14 y ss.
confirmar”42, es decir, prescinde de su posición neutral ante las tesis fácticas

propuestas por las partes. Asimismo, un juez que participa en la producción
de la prueba sin lugar a dudas colabora con la actividad del Ministerio Público,
liberándolo de la carga de producción de la prueba, cualquiera sea el resultado
de la misma. Al participar en la producción de la prueba, el juez no puede
desdoblarse para evaluar críticamente el resultado de su actividad probatoria,
al momento de la valoración de la prueba. Finalmente -y como una crítica
adicional a los interrogatorios por parte de los tribunales en materia penal-,
de acuerdo a la teoría cognoscitiva subyacente a un procedimiento acusato-
rio, el contenido de verdad de la información aportada en el juicio mediante
actividad probatoria, sólo puede ser tenido como verdadero si, sometido a
refutación, éste la supera aceptablemente43. Dado que las preguntas formula-
das por el tribunal no son susceptibles de objeción, no existe contradictorio
respecto de ellas.
La práctica de interrogatorios por parte de los jueces, similares a los
practicados en el proceso inquisitivo, afecta gravemente a la garantía de ser
juzgado por un juez imparcial, de modo que la vulneración de las reglas que li-
mitan dicho ejercicio, necesariamente debe ser calificada como una infracción
sustancial de los derechos fundamentales de los imputados en los términos
previstos por el artículo 373 a) del Código Procesal Penal.
La infracción sustancial del derecho a defensa

Tal como fue señalado al revisar y comentar la jurisprudencia de la Corte
Suprema referida al control de admisibilidad del recurso de nulidad, los
recursos de deducidos bajo la causal prevista por el artículo 373 a) del Código
Procesal Penal y fundado en supuestas infracciones al derecho a defensa y
al debido proceso, en general fueron remitidos a las cortes de apelaciones
respectiva, en el ejercicio de la regla de distribución de competencia
establecida en el artículo 383 inciso 3° del código, toda vez que, de ser efectivas
las circunstancias constitutivas de la infracción sustancial de derechos, éstas
configurarían en rigor la causal de nulidad absoluta prevista por el artículo 374
c). En este apartado sólo nos referiremos a las sentencias que fueron dictadas
pronunciándose sobre el asunto, luego de aceptar la admisibilidad del recurso
de nulidad por la Corte Suprema, con la finalidad de revisar los criterios de la
Corte al fallar el alcance de estos derechos en el proceso penal.
Las sentencias de la Corte Suprema que se pronunciaron sobre el al-
cance del derecho a defensa durante el año 2005 fueron las dictadas en contra
Rojas Rojas y contra Herrera Yáñez.
42 Guzmán, Nicolás. La verdad en el proceso penal, una contribución a la epistemología jurídica. Editores
del Puerto. 2011, p. 203. 43 Ibid. pp. 147 y ss.
PROCESO PENAL 411
Tal como se señaló anteriormente, en contra Rojas Rojas, la defensa re-

curre de nulidad por la causal prevista en el artículo 373 a) del Código Proce-
sal Penal, entre otras razones, porque se le impidió realizar pericias médicas a
la querellante y supuesta víctima del delito de violación, tendientes a determi-
nar el tipo, entidad y sentido de las lesiones que habría constatado un peritaje
similar de la parte acusadora. Sin perjuicio de lo ya señalado, en cuanto a que
la Corte Suprema realizó un incorrecto control de admisibilidad en lo que se
refiere a este fundamento de nulidad, dado que debió remitir estos anteceden-
tes a la corte de apelaciones respectiva, porque, de ser efectivas las circunstan-
cias alegadas, éstas más bien se refieren a la causal prevista en el artículo 374
c) del código, es interesante analizar ahora el fundamento de la Corte para
rechazar en el fondo el recurso, en lo que se refiere a alegación de infracción al
derecho a defensa. En la sentencia de nulidad la Corte se refiere a la alegación
del recurrente como si fuese un problema de valoración de prueba entre el
peritaje aportado por los acusadores –que tuvo acceso a realizar exámenes
médicos a la víctima-, y el peritaje aportado al juicio por la defensa –que no
pudo acceder a la víctima-. Por ello, la Corte afirma que le corresponde a los
jueces valorar la prueba con la libertad que les confieren los artículos 297 y 342
del Código Procesal Penal, lo que no puede ser revisado por la Corte al no ser
una instancia de apelación. Ahora bien, respecto a la oposición del Ministerio
Público a la realización del peritaje médico por parte de la defensa, señala la
Corte que esto no implica una limitación al derecho a defensa, ya que el ar-
tículo 183 del código la “faculta para recurrir a las autoridades del Ministerio
Público con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de
la procedencia de la diligencia, facultad que no fue ejercida”.
El razonamiento de la Corte para rechazar el recurso en este aspecto
es incompleto. Si bien es correcto afirmar que la defensa tenía la facultad de
recurrir a las autoridades superiores del Ministerio Público con la finalidad
discutir la procedencia de la diligencia, la Corte no puede obviar en su razo-
namiento lo dispuesto por los artículos 197 y siguientes del Código Procesal
Penal. En dicha regla legal se le otorga competencia al juez de garantía para
dirimir la controversia en cuanto a la procedencia de un examen corporal.
Para resolver este conflicto, la ley le indica al juez que debe acceder a esta di-
ligencia “siempre que no fuere de temer menoscabo a la salud o dignidad del
interesado”. En la sentencia comentada se hace referencia a que la defensa ha-
bría realizado una solicitud de practicar este examen al juez de garantía en la
audiencia de preparación de juicio oral, pero que éste habría rechazado dicha
solicitud. Ahora bien, lo que debió dilucidar la Corte en este caso, y no hizo,
fue si el rechazo del juez de garantía configuró la causal de nulidad prevista
en el artículo 374 c) del código, esto es, un impedimento al ejercicio de las fa-
cultades que la ley le otorga al defensor. ¿Cómo se resuelvo esto?, verificando
si el peritaje solicitado por la defensa genera un temor fundado de producir
un menoscabo a la salud o dignidad del interesado. Asimismo, determinar

la relevancia de esta prueba para el ejercicio del derecho a defensa en los tér-
minos previstos por el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos
Humanos44, especialmente en su numeral 2 c), esto es, si se le otorgaron los
medios adecuados para su defensa. Luego, si estos requisitos se verifican, to-
caba al juez de garantía realizar una ponderación de derechos fundamentales
en el caso concreto entre el derecho a defensa del imputado y el derecho a la
salud y/o integridad personal de la víctima, razonamiento que la Corte evita
realizar en esta sentencia, pero sin el cual no comenzará un debate racional
sobre este crucial aspecto para un proceso acusatorio como el impuesto por el
Código Procesal Penal.
La Corte debe desarrollar una jurisprudencia que determine el correcto
alcance del derecho a defensa en un procedimiento de carácter acusatorio. Si
el sistema prevé un control horizontal de los intervinientes en las audien-
cias mediante diversos mecanismos procesales –debate, contrainterrogatorios,
aportación de prueba de descargo, entre otros-, debe reconocérsele también
amplias facultades para producir prueba válidamente, como la práctica de
peritajes privados, en términos paritarios a las facultades de los entes acusa-
dores. Sólo de esa forma se realizará un genuino e íntegro debate en el juicio
oral, elevando con ello el nivel de control y la calidad de la prueba de cargo
44 Art. 8 CPP: Garantías Judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
PROCESO PENAL 413
presentada por los entes acusadores, en el evento que se dicte una sentencia
condenatoria.
En contra Herrera Yáñez, también se afirma por parte de los recurrentes
una infracción al derecho de defensa. La Corte identifica el argumento de los
recurrentes, en este aspecto, en los siguientes términos
[l]o que en definitiva reprochan los defensores de los condenados es que quienes testi-
moniaron en el juicio oral respecto de lo oído por ellos en la reconstitución de escena,
no lo hayan declarado previamente ante el fiscal, dejando éste registro de la diligencia,
omisión que, en su concepto, les habría impedido conocer el alcance real de la investiga-
ción, confrontar sus declaraciones en el juicio con aquellas previas a éste y preparar un
adecuado contrainterrogatorio de los testigos.
Al conocer de este recurso, la Corte señaló que la pretensión debe ser desechada
porque no existe regla legal alguna que contemple el requisito de interrogación
previa al juicio oral de los testigos que presente la parte acusadora. Para ello
revisa la aplicabilidad –descartándola- de los artículos 77, 93 e, 180, 181, 227
y 259 f del Código Procesal Penal, confirmando de ese modo su conclusión
de que ninguna de dichas normas establecería la obligación de interrogar
previamente a los testigos que ofrece la parte acusadora al juicio oral.
El razonamiento seguido por la Corte en esta resolución no resulta ade-
cuado a nuestra regulación legal, ni a la literalidad de los preceptos legales y
supralegales pertinentes, ni a una comprensión sistemática, dado que sólo el
registro adecuado de los antecedentes permite realizar un verdadero juicio
oral contradictorio. Tal como ya se ha señalado, el contradictorio es uno de
los principios formativos de mayor relevancia en el juicio oral y constituye una
de las consecuencias más relevantes de la implementación de un sistema de
juzgamiento criminal de carácter acusatorio. Tal como lo ha sostenido la doc-
trina45, el deber de registro es esencial para el ejercicio adecuado del derecho a
defensa. Son innumerables los derechos del imputado y de la defensa que se
imposibilitan de ejercer si el Ministerio Público no cumple con el deber legal
de registro de sus actuaciones previsto en el artículo 227 del Código Procesal
Penal. Por de pronto, los revisados por la propia resolución de la Corte: (i) el
derecho a conocer el contenido de la investigación en los términos previstos
por el artículo 93 e) del código y el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; (ii) el derecho a discutir la pertinencia y procedencia de
la prueba testimonial del Ministerio Público en la audiencia de preparación
de juicio oral, de acuerdo al artículo 276 del Código Procesal Penal; y (iii) el
derecho a controvertir la prueba de cargo, ya sea mediante un contrainterro-
gatorio o mediante la aportación de otra prueba que desacredite lo afirmado
45 En este sentido Bofill Genzsch, Jorge, “Alcance de la obligación del fiscal de registrar sus
actuaciones durante la investigación. Consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas
del procedimiento”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 6, pp. 45-61.
por quien declara sin registro previo, todo ello en virtud del artículo 330 del
Código Procesal Penal y 8° del citado pacto de derecho humanos.
Por las graves consecuencias que le produce al imputado y su defensa
la carencia de un registro previo de la declaración de un testigo en el juicio, es
evidente que no es suficiente la afirmación en el sentido de que “en el caso que
nos ocupa, el Ministerio Público no tomó declaración previa a los referidos
funcionarios, por tanto, nada se registró en este sentido”. Es evidente que el
fiscal a cargo del caso tomó conocimiento del rendimiento del testigo antes
de ofrecerlo a declarar en el juicio oral. La única posibilidad de limitar la re-
levancia del conocimiento privado, la opacidad en la investigación y permitir
el respeto del derecho a defensa, es exigir al Ministerio Público que registre
todas sus comunicaciones con las personas que pretende ofrecer como tes-
tigos para el juicio oral, dando cumplimiento estricto a lo establecido en el
artículo 227 del Código Procesal Penal, tenga dicha comunicación el carácter
de “declaración” o no, cuestión que no puede quedar entregada a la decisión
del Ministerio Público sin control alguno posible para la defensa.
El tratamiento de la prueba obtenida con

infracción a derechos del imputado
Los fallos analizados en el año 2005 aún se encuentran bajo la influencia
restrictiva de la jurisprudencia de la Corte Suprema con anterioridad
a la dictación de la ley 20074 del año 2005, la cual entendía que las
infracciones sustanciales de garantías fundamentales relevantes para la
subsunción en la causal del artículo 373 a) del Código Procesal Penal sólo
abarcaban la tramitación del juicio y la dictación de la sentencia. Así, la
Corte Suprema entendía que las infracciones sustanciales a derechos y
garantías fundamentales acaecidas durante la etapa de investigación no
eran subsumibles en las causales del recurso de nulidad y, por ende, no
eran de su competencia. Dicha postura era especialmente inadmisible para
el tratamiento de la infracción de garantías que se suscitaba mediante la
sentencia condenatoria en virtud de prueba obtenida ilícitamente, toda vez
que era el propio artículo 277 del código el que preveía “la improcedencia del
recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas en la audiencia
de preparación de juicio oral que desecharan solicitudes de exclusión de
prueba ofrecida para el juicio oral en razón de ilicitud, por inobservancia de
garantías fundamentales, debía entenderse sin perjuicio de la procedencia,
en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva en
el juicio oral, conforme a las reglas generales”46. Pese a la clara previsión
del recurso de nulidad a propósito del rechazo de la solicitud de exclusión
de prueba por ilicitud, la Corte Suprema renunció sostenidamente a todo
46 Bofill, 2 Com. 692.
PROCESO PENAL 415
control de eventuales infracciones cometidas con anterioridad al juicio oral,

relegando a la completa irrelevancia para los efectos del recurso la forma de
obtención de la prueba que era rendida en el juicio. Este razonamiento se
presenta en contra Herrera Yáñez.
Dado que esta situación cambio con la referida ley 20074, al modificar
el artículo 373 a), ampliando la procedencia del recurso a cualquier etapa del
procedimiento, y la jurisprudencia de la Corte Suprema se adecuó a esta mo-
dificación legal, no es necesario detenerse en este aspecto.
En el año 2005, la Corte Suprema se pronunció sobre recursos de nu-
lidad fundados en la infracción sustancial de derechos en la obtención de la
prueba en contra Trujillo Reyes, en contra Villareal Villalobos, y en contra Herre-
ra Yáñez. Sin embargo, la Corte continuó con la tendencia a evadir el pronun-
ciamiento sobre los límites de la legalidad en la obtención de pruebas durante
la etapa de investigación, asilándose en distintos aspectos de forma o en una
supuesta intrascendencia del vicio, tal como se analiza a continuación.
En contra Trujillo Reyes la defensa deduce recurso de nulidad respecto
del juicio y la sentencia por la causal prevista en el artículo 373 a) del Código
Procesal Penal toda vez que el Ministerio Público durante el juicio oral incor-
poró grabaciones telefónicas que contienen conversaciones de un coimputado
realizadas por el OS-7 de Carabineros de Chile al margen de los artículos
222 y siguientes del referido código, específicamente, sin obtener orden ju-
dicial previa, lo que infringe el derecho fundamental a la inviolabilidad de
las comunicaciones previsto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política
de la República. El recurrente afirmó que reclamó de ello en la audiencia de
preparación de juicio oral y en el juicio oral, no obstante lo cual los senten-
ciadores utilizaron esa prueba para dar por acreditada la participación de su
representado. La Corte desecha este recurso, sin pronunciarse sobre la licitud
de esta práctica, bajo una supuesta falta de preparación adecuada del recurso,
pero sin citar siquiera el artículo 377 del Código Procesal Penal, y habiendo
obviado este aspecto en el control de admisibilidad del recurso. Pese a que la
Corte evita pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, es necesario destacar
de esta sentencia que el requisito de preparación del recurso exigido por la
Corte excede con creces lo dispuesto en el artículo 377 del código al tomar
como propio el razonamiento del tribunal oral en el sentido de que:
[…] no pueden cuestionar en este estadio la legalidad o ilegalidad, la licitud o ilicitud de
la prueba ofrecida […] pues, por una parte, la ley procesal otorga durante el transcur-
so del procedimiento, a lo menos dos oportunidades esenciales para abrir controversia
sobre la licitud de las actuaciones de la policía o del Ministerio Público en el desarrollo
de la investigación, […] el control de detención […][y] la interposición de los remedios
procesales que la ley franquea.
Asimismo, la Corte reprocha al recurrente la falta de acreditación en el recurso
de la afirmada solicitud de exclusión de prueba por ilicitud en la etapa de
preparación del juicio oral. Así, el recurso se rechaza por ser extemporáneo
en este aspecto.
En la cita de la resolución se recoge una interesante discusión acerca
de si el juicio oral es una oportunidad idónea para reclamar de la ilicitud de
la prueba ya aceptada en el auto de apertura del juicio oral. Tanto el tribunal
de juicio oral en lo penal de Arica como la Corte Suprema adoptan la tesis
de que el Juicio Oral no sería la oportunidad para impugnar la recepción o
valoración de la prueba ya aceptada en la audiencia de preparación del jui-
cio oral. Sin embargo, esta postura es inadmisible. En contra de esta tesis, y
acertadamente en nuestro parecer, el profesor Héctor Hernández ha sosteni-
do que el fundamento ético de la exclusión de prueba ilícita impide que un
tribunal considere en su valoración una prueba sabiendo que se ha obtenido
ilícitamente, la imposibilidad de dictar sentencias condenatorias valiéndose
de dichas pruebas también alcanza a los jueces que conocen del juicio oral47.
Por su parte, en contra Villareal Villalobos, la segunda causal de nuli-
dad invocada por el recurrente consistió en que el Ministerio Público habría
incorporado al juicio oral antecedentes obtenidos infringiendo el derecho fun-
damental previsto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la Repú-
blica, esto es, el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comu-
nicación privada. Este derecho se habría vulnerado dado que durante la etapa
de investigación se decretó una orden de entrada, registro e incautación para
ser cumplida en el inmueble del imputado por la policía en el marco de una
investigación por un delito de estafa. En dicha orden no se habría autorizado
a la policía para incautar objetos o documentos que digan relación con hechos
que configurarían otros delitos. La policía, sin embargo, se habría excedido en
este encargo incautando objetos y documentos vinculados a otro hecho puni-
ble, calificados por el tribunal como ejercicio ilegal de la profesión, sin proceder
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 215 del Código Procesal Penal, es decir,
sin requerir una nueva autorización judicial para recoger dichos objetos o do-
cumentos. La Corte, al resolver este recurso, al igual que el anterior comentado,
lo rechaza por no haberse acreditado el cumplimiento de la preparación del
recurso de nulidad de acuerdo a lo previsto por el artículo 377 del código.
Este caso resulta aún más llamativo que el anterior porque el recurren-
te sí ofreció rendir prueba para acreditar este aspecto, sin embargo, la Corte
estimó que, en cuanto a la verificación del vicio reclamado,
[…] si bien se formuló petición de prueba, ésta fue rechazada por no haberse indicado
con claridad qué hechos debían acreditarse con la prueba ofrecida, dado que se esgrimie-
ron al respecto tres causales de nulidad […] por lo que esta deficiencia procesal impide al
tribunal verificar si en realidad los hechos fundantes de la infracción constitucional que
se invoca efectivamente ocurrieron.
47 Así, en Hernández, Héctor, “La exclusión de la Prueba ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”,
en Colección de Investigaciones jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, 2005, pp. 89 y ss.
PROCESO PENAL 417
Ahora en cuanto a la preparación del recurso de nulidad, la Corte indicó que:

[…] tratándose del motivo de invalidación, infracción sustancial de derechos o garantías
asegurados por la Constitución o tratados internacionales, que se habría producido en la
tramitación del juicio y no en el fallo impugnado, por demandarlo el inciso primero del
artículo 377 del Código Procesal Penal requiere del reclamo oportuno del vicio o defecto,
pero tampoco existe demostración probatoria procurada por el recurrente de haber re-
clamado como lo aseguró en el recurso, por lo que esta sola consideración este arbitrio y,
por la causal invocada, no puede ser procedente.
Luego de este razonamiento, la Corte añade como argumento adicional para

rechazar el recurso que el vicio carecería de la sustancialidad requerida por
el artículo 373 a) para dar por configurada la causal de nulidad, toda vez que
la demostración de los hechos ilícitos se habría alcanzado en innumerables
pruebas, por lo que los antecedentes probatorios obtenidos por la alegada
incautación ilegal no tendrían la “entidad suficiente para desvirtuar el peso
probatorio de las otras probanzas” que fueron suficientes para adquirir la
convicción del tribunal. En cuanto a la deficiencia de esta interpretación de
sustancialidad requerido por el artículo 373 a), nos remitimos a lo ya señalado
supra48.
Es evidente que tanto en la resolución dictada en contra Trujillo Reyes,
como en contra Villareal Villalobos, la Corte Suprema ha realizado una inter-
pretación errónea de los artículos 359, 377 y 381 del Código Procesal Penal.
La Corte Suprema exige que se rinda prueba tanto de las circunstancias que
constituyen la causal invocada, como de la adecuada preparación del recurso.
Asimismo, en caso de que se ofrezca rendir prueba, requiere además que el
recurrente indique con claridad qué hechos deben acreditarse con cada prue-
ba ofrecida, en especial si se recurre por más de una causal de nulidad. Estos
requisitos no son los que exige la ley y sólo son obstáculos para que la Corte
se pronuncie derechamente sobre las ilegalidades denunciadas en los recursos
de nulidad y establezca los límites a la actuación del Ministerio Público y sus
órganos colaboradores de la investigación.
El razonamiento correcto sobre este asunto se vislumbra concordando
las normas del recurso de nulidad. ¿Sobre qué aspecto puede recaer la prue-
ba rendida en el recurso de nulidad? De acuerdo al artículo 359 del Código
Procesal Penal, sólo respecto de las circunstancias que constituyeren la causal
invocada, siempre que se ofrezca en el escrito de interposición del recurso.
Esto es evidente desde que la prueba ofrecida en el escrito de interposición
del recurso sólo puede ser rendida en la audiencia de la vista del recurso pre-
vista en el artículo 358 del código. ¿El código requiere la indicación de qué
se pretende probar con cada prueba? No, como ya se ha señalado, este es
un requisito adicional que estableció la Corte Suprema. ¿El código requiere
48 Vid. “Competencia de la Coerte Superma para conocer del recurso de nulidad y consideraciones
generales sobre el mismo”.
la preparación del recurso? Sí, en el artículo 377 del código. Ahora, ¿Cómo
se acredita el cumplimiento de este requisito? De acuerdo a la Corte Supre-
ma, en el escrito de interposición del recurso se debe ofrecer prueba sobre
el mismo, sin embargo, el artículo 381 del Código Procesal Penal establece
como antecedentes que deben ser remitidos al conceder el recurso de nulidad,
“copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia de juicio oral o de
las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que
se hubiere interpuesto el recurso”. Dado que, de acuerdo al artículo 383 del
código, la falta de preparación constituye una causal de inadmisibilidad del
recurso, la preparación del mismo debe ser acreditado con los antecedentes
con que la Corte cuenta al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad
del recurso, esto es, con los ya indicados por el artículo 381 del código, por
lo que no cabe ofrecimiento ni rendición de prueba por parte del recurrente
acerca de la preparación del recurso. Y, en el mismo sentido, hierra la Corte
al evitar pronunciarse sobre un recurso de nulidad por falta de acreditación
de la causal si es la misma Corte la que decide privar de dicha posibilidad al
recurrente sin base legal.
Así, es evidente que estas restricciones formales autoimpuestas por la
Corte le impidieron pronunciarse sobre aspectos de la mayor importancia
para legitimidad del proceso penal y los límites jurisdiccionales de los actos
investigativos. Sin perjuicio de que la resolución de la Corte no permite de-
terminar si en contra Trujillo Reyes efectivamente las interceptaciones telefó-
nicas se realizaron al margen de la legalidad, ni en contra Villareal Villalobos
si la incautación de los objetos y documentos se realizó en contravención de
lo dispuesto por el artículo 215 del Código Procesal Penal, lo esperable para
el buen funcionamiento del sistema es que la Corte dirima estos conflictos
estableciendo lineamientos claros sobre los límites de estas actividades inves-
tigativas, lo que en estos casos optó por omitir.
Por su parte, la primera causal de nulidad deducida en el recurso de
resuelto en el fallo de nulidad seguido en contra Herrera Yáñez plantea un
problema diverso a los anteriores. Las defensas de los imputados sostienen
que se habrían infringido sustancialmente sus derechos y garantías funda-
mentales, en los términos previstos por el artículo 373 a) del Código Procesal
Penal, dado que se habría omitido la lectura de derechos desde el inicio de
los interrogatorios de los imputados y se habría ejercido apremios ilegítimos,
consistentes en declarar por más de ocho horas en dependencias de la policía,
impidiéndoseles la comunicación entre ellos y con terceros, manteniéndo-
los mirando hacia un muro y, finalmente, por haber padecido interrogato-
rios guiados y ordenados por los policías. En dicha declaración, uno de los
imputados habría reconocido participación en el delito, imputando también
responsabilidad al otro coimputado. Esta declaración habría sido ratificada
en una diligencia de reconstitución de escena llevada adelante días después y,
PROCESO PENAL 419
posteriormente, incorporadas en un informe pericial planimétrico. Es eviden-

te que lo que se encuentra en juego en este recurso es la validez de la decla-
ración prestada por el imputado en estas condiciones, la que se podría haber
obtenido con infracción a los derechos previstos por el artículo 93 b), g) y h)
del Código Procesal Penal, y las posteriores pruebas que fueron fruto de esta
diligencia.
La Corte Suprema rechaza este recurso sosteniendo que la advertencia
de los derechos se habría realizado tardíamente, de acuerdo a lo alegado por
el Ministerio Público, debido a que:
[…] al comienzo de la diligencia se desconocían antecedentes que hicieran suponer que
los interrogados tenían o podían tener la calidad de imputados y que, tan pronto como
se produjo la atribución de participación con la declaración de […], se les hizo la adver-
tencia correspondiente, alegación que parece verosímil considerando que los tres citados
concurrieron voluntariamente a declarar y que sólo dos de ellos tuvieron la calidad de
imputados….
Por su parte, respecto a los apremios ilegítimos denunciados, la Corte los
desestima por ausencia de prueba. Sin perjuicio de ello, adicionalmente
intenta sentar un precedente señalando que:
[…] no cualquier incomodidad o extensión del tiempo que una persona […] tome su
declaración constituye una infracción a lo previsto por el artículo 195 del Código Pro-
cesal Penal, ni menos que tales incomodidades o molestias constituyan una infracción
sustancial a los derechos que la Constitución le garantiza.
Dado que la Corte estima que la diligencia impugnada fue realizada lícitamente,
no se cuestiona la legitimidad de las restantes diligencias que de ella se derivan.
Parece errado que ante el cuestionamiento de la legalidad de la de-
claración de los imputados ante funcionarios oficiales, la Corte no evalúe la
conducta de dichos funcionarios de acuerdo a normas legales especialmente
establecidas para limitar sus facultades, resolviendo el asunto sometido a su
conocimiento mediante la aceptación de los dichos del Ministerio Público en
estrados y la calificación de las alegaciones como “incomodidades o molestias”.
El artículo 196 regula el tratamiento que debe dársele a las declaraciones de
imputados que se prolonguen por mucho tiempo, indicando que en dichos
casos se deberá conceder el descanso prudente y necesario para su recupera-
ción, lo que deberá ser registrado, tanto de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del citado artículo, como en lo dispuesto en los artículos 227 y 228
todos del Código Procesal Penal. El recurrente sostiene que el interrogatorio
se extendió por ocho horas, lo que parece calificar como “mucho tiempo” de
acuerdo al citado artículo, por lo que en rigor cabía a la Corte evaluar si se
dio cumplimiento al deber de otorgar el adecuado descanso. Por su parte, la
Corte tampoco cuestiona el hecho de que la policía haya realizado un com-
pleto y complejo interrogatorio de los imputados en la causa sin ceñirse a la
regulación dispuesta por el artículo 91 del código. En dicha disposición se

establece que
La policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defen-
sor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a
constatar la identidad del sujeto. Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su
deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediata-
mente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones
que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defen-
sor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.
La Corte no razona tomando el citado precepto legal como regla decisoria

sobre la legalidad de la diligencia. Omite referirse a la presencia del defensor
–no se cuestiona la alegación de la defensa referida a su ausencia-, no se
refiere de forma alguna a un intento de los policías por poner a los imputados
a disposición del fiscal, ni se refiere a una actitud pasiva de los policías al
momento de interrogar, al contrario, la defensa reclama sobre la actitud
agresiva de los policías tendientes a obtener la declaración de los imputados.
La Corte rechaza esta causal de nulidad por no existir prueba alguna que
refrende los apremios alegados por los defensores al interponer el recurso. Al
resolver de esta forma y omitir referirse a las reglas legales citadas, la Corte
comete un nuevo error: poner de cargo de los imputados la acreditación de los
apremios supuestamente padecidos por ellos al ser interrogados por la policía.
El Código Procesal Penal prevé un sistema complejo de garantías para evitar la
confesión forzada de los imputados, lo que supone una serie de restricciones
al ejercicio de las facultades de los funcionarios -principalmente policiales- en
orden a impedir un interrogatorio conminatorio o coercitivo de su parte. Si
bien la garantía directa en este aspecto se encuentra en el artículo 195 del código,
correctamente citado por la Corte, los artículos 91, 93, 94 y 196, constituyen
una regulación complementaria que tiende a resguardar la legitimidad de
la información obtenida en estos interrogatorios. Si dicha regulación no se
respeta, tanto el interrogatorio, como la información emanada de él debe ser
declarado como ilícito, por haber sido obtenido con inobservancia de derechos
y garantías fundamentales en los términos previstos por los artículos 276 y 373
a) del Código Procesal Penal, y con ello, ser excluida toda prueba que haya
sido obtenida en virtud de dicha información.
LEGALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

El único fallo de la Corte Suprema que resuelve en segunda instancia una acción
de amparo, contra Martínez Araya, es muy exiguo en su fundamentación pero
abre interesantes preguntas en torno a la posibilidad de decretar la prisión
preventiva de un acusado después de dictada una sentencia condenatoria en
su contra. Por lo demás, aunque la escasa justificación de la Corte impide
PROCESO PENAL 421
saberlo con certeza, el fallo parece incurrir en una curiosa confusión a partir
de una incorrecta fundamentación de la acción por parte del amparado.
El caso, resumido para los propósitos de este comentario, es el siguiente.
Luego de haber sido condenada por el delito de robo con violencia sin conce-
dérsele los beneficios de la ley 18216, se decretó, por parte del tribunal oral en
lo penal, la medida cautelar personal de prisión preventiva contra la acusada.
Frente a esta resolución del tribunal de instancia, la condenada interpuso una
acción de amparo aduciendo dos argumentos, uno de los cuales, vinculado al
artículo 355 del Código Procesal Penal, es correcto, en circunstancias que el
otro, referido al artículo 141 del mismo código, a pesar de ser impertinente, fue
recogido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta y por la Corte Suprema.
La primera para desechar el recurso de amparo y la segunda para acogerlo.
El primer argumento de la defensa de la amparada fue sostener que,
dado que la condenada había cumplido invariablemente las medidas cautela-
res del artículo 155 del Código Procesal Penal que pesaban sobre ella, no co-
rrespondía recurrir a la prisión preventiva ya que ello se oponía a lo dispuesto
por el inciso 4° del artículo 141 (actual inciso segundo del artículo aludido,
luego de la modificación operada por la ley 20074 del año 2005), que establece
que “[p]odrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos pre-
vistos en el inciso anterior cuando el imputado hubiere incumplido alguna de
las medidas cautelares previstas en el párrafo 6° de este título […]”. Lo que no
señaló la recurrente es que dicha regla constituye una excepción frente a los
casos en que no procede la prisión preventiva. De hecho, el artículo 141 lleva
por nombre el de “Improcedencia de la prisión preventiva” .
Por la razón anotada, es que, el tribunal oral en lo penal de Antofagasta,
en el informe remitido a la Corte de Apelaciones, desechó la pertinencia de
ese argumento, sosteniendo correctamente que el caso de la condenada no
era de aquellos contemplados en las letras a), b) y c) del inciso 2° del artículo
141 (actual inciso 1°) por lo que la referencia a dicha regla no era atingente, sin
que fuera necesario considerar mayormente el cumplimiento de las exigencias
establecidas por ella.
La Corte de Apelaciones, curiosamente, luego de pasar revista tanto al
argumento de la amparada, como a su refutación por parte del tribunal in-
formante, agrega una razón adicional para oponerse a la alegación de la recu-
rrente, sin percatarse, aparentemente, de que al hacerlo, le estaba concediendo
el erróneo punto de partida al argumento que pretendía impugnar. El funda-
mento adicionado por la Corte de Apelaciones es que, de acuerdo al mismo
inciso cuarto del artículo 141, no sólo frente al incumplimiento del imputado
de las medidas cautelares puede decretarse la prisión preventiva sino también
cuando –y acá la resolución de la Corte de Apelaciones cita la disposición
legal- “cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir” su
obligación de permanecer en lugar del juicio hasta su término y presentarse
tanto a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, cues-

tión que habría omitido la acción de amparo interpuesta. Lo sostenido por la
Corte de Apelaciones contradice el acertado razonamiento del tribunal oral
en su informe, a saber, que la aplicación del inciso cuarto está limitada a aque-
llos casos excepcionales en que, de entrada, no procede la prisión preventiva
y que, por lo tanto, los requisitos que allí se establecen no son exigencias para
decretar la prisión preventiva en los casos no afectos a dicha excepción.
Aunque –como anticipáramos– los escuetos fundamentos del fallo de
la Corte Suprema no permiten ser conclusivos a este respecto, la cita que allí
se hace de la regla del artículo 141, inaplicable en este caso, así como el contex-
to en que ella se hace, parecen indicar que la razón que tuvo el máximo tribu-
nal para decidir el caso, deriva de la misma incomprensión en que incurrió la
Corte de Apelaciones, aunque, a partir de ella llegara a la solución contraria,
acogiendo el amparo impetrado y por lo tanto revirtiendo lo resuelto por su
inferior jerárquico. Transcribimos el fallo en su parte pertinente:
[…] y no consta tampoco que la acusada se haya sustraído de las medidas cautelares
personales a las que se encuentra sujeta, toda vez que la prisión preventiva importa ase-
gurar la comparecencia de los imputados en el evento en que hubieren incumplido su
obligación de comparecer, lo cual no se encuentra acreditado.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 141 del Código Procesal Penal y en el
21 de la Constitución Política de la República se revoca la resolución de alzada […]
Al establecer que la prisión preventiva requiere que el imputado haya
incumplido alguna otra medida cautelar decretada a su respecto, se puede
colegir que la Corte Suprema, al fallar acogiendo la acción de amparo, parece
haber incurrido en el mismo error del amparado y de la Corte de Apelaciones
(no así del tribunal oral en lo penal) consistente en tratar de resolver el caso
puesto en su conocimiento a partir de lo establecido en el artículo 141 del
Código Procesal Penal, que, como hemos sostenido, no tiene aplicación en
este caso. Esto porque, salvo la regla del antiguo inciso cuarto del referido
artículo, ninguna otra del Código Procesal Penal exige el incumplimiento
de una medida cautelar penal como presupuesto para decretar la prisión
preventiva. Por lo demás, en el evento de que el caso sí estuviera sometido
al artículo 141, entonces lo correcto sería lo que sostuvo la Corte de
Apelaciones al aclarar que, además del caso de incumplimiento de medida
alguna medida cautelar del artículo 155, el tribunal puede decretar la prisión
preventiva cuando considere que el imputado puede sustraerse a los actos del
cumplimiento de la sentencia, hipótesis que al tribunal de alzada le parecía
probable y por lo cual rechazó el recurso de amparo. Por cierto, aunque el
cumplimiento permanente de las medidas cautelares a que se haya sujeto un
imputado es un poderoso antecedente a su favor para oponerse a la medida
de prisión preventiva, éste no resulta conclusivo, debiendo sopesarse junto
a los demás elementos pertinentes para decidir la aplicación de esta medida
PROCESO PENAL 423
cautelar excepcional de ultima ratio, tal como la califica el artículo 149 del
Código Procesal Penal.
Como sea, la línea de análisis más provechosa que deja entrever este
fallo corresponde al segundo argumento planteado por el amparado, consis-
tente en que la resolución que decretó la prisión preventiva de la condenada
infringiría lo dispuesto por el artículo 355 del Código Procesal Penal. Antes
de analizar cómo se hizo cargo la Corte Suprema de este argumento, interesa
analizar el modo en que él fue contestado por el tribunal oral en lo penal, en
el informe evacuado a la Corte de Apelaciones, y por la Corte de Apelaciones,
al fallar la primera instancia de la acción de amparo en comento.
Tanto el tribunal oral en lo penal como la Corte de Apelaciones enten-
dieron que decretar la prisión preventiva después de dictada la sentencia con-
denatoria con cumplimiento efectivo no vulneraba lo prescrito por el artículo
355 del Código Procesal Penal, ya que, en su concepción, esta disposición im-
pide la ejecución de sentencias condenatorias antes de que ellas se encuentren
firmes, y en el caso en comento no es eso lo que sucedió, sino que se dictó una
medida cautelar personal, lo que no resulta prohibido por el artículo invocado
por la amparada.
Aunque la Corte Suprema no cita la regla del artículo 355 para acoger
el amparo, se puede advertir que uno de los dos argumentos en base a los
cuales acoge el recurso está basado en dicha disposición. Como se verá a con-
tinuación, sin embargo, si bien la conclusión a que llega el fallo comentado es
correcta, el argumento malentiende el problema sometido a su conocimiento.
Que la resolución por la cual se recurre de amparo aparece arbitraria al no constar ni ha-
cerse valer ningún cambio en la situación procesal de la imputada puesto que la sentencia
dictada por el Tribunal Oral en lo Penal no se encuentra ejecutoriada
El razonamiento de la Corte Suprema parece confundir dos cuestiones

enteramente diversas. La primera, muy propia del debate de revisión de
medidas cautelares personales, es si acaso han cambiado las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para haber fijado las medidas cautelares, de modo
que dicho cambio en las circunstancias justifique sustituir dichas medidas por
otras. La otra cuestión es desde cuándo se ejecutan las sentencias condenatorias,
respecto de lo cual, en base a una lectura apresurada del artículo 355, hay
consenso en que sólo desde que están ejecutoriadas. Decimos que la lectura
del artículo 355 es apresurada porque de su solo tenor no se obtiene esa
conclusión sino algo distinto, a saber que, tratándose de sentencias definitivas
condenatorias, la interposición de un recurso suspende la ejecución de la
decisión. Como se advierte, una cosa es que la interposición de un recurso, en
tanto hecho contingente que puede o no verificarse, suspenda el efecto de la
resolución impugnada y otra es que haya que esperar a que dicha decisión esté
firme para poder ejecutarla. De hecho, lo segundo no surge sino después de
consultar al artículo 4º del Código Procesal Penal, que establece a nivel legal el
crucial principio presunción de inocencia al prescribir que “ninguna persona
será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuera condenada
por sentencia firme”.
Todos los tribunales que intervinieron en el asunto analizado, aunque
sin citar al artículo 4º del Código Procesal Penal, parecen estar de acuerdo en
esta afirmación. La Corte de Apelaciones y el tribunal oral en lo penal parten
de esta idea para oponerse al argumento del recurrente, argumentando que en
la especie no se ha ejecutado la sentencia condenatoria (de presidio efectivo)
sino que se ha decretado una medida cautelar de prisión preventiva, para que
el condenado quede privado de libertad hasta que empiece a cumplir la pena
que la fue impuesta en la sentencia definitiva.
La Corte Suprema, a partir de la constatación de que la sentencia defi-
nitiva, no se encuentra ejecutoriada, concluye que “no hay ningún cambio de
la situación procesal de la imputada” y que por lo tanto no se justifica la im-
posición de la prisión preventiva. En rigor, lo sostenido por la Corte Suprema
es erróneo. La sentencia condenatoria es sin duda un hecho institucional de
la mayor importancia, en base a la cual un acusado pasa a tener la calidad de
condenado. Como sea, uno podría reservar este apelativo a quien ha sido con-
denado por una sentencia firme, pero eso no es lo sustancial. Desde el punto
de vista de los presupuestos de aplicación de la prisión preventiva, a su vez, se
trata de un hecho crucial, ya que no sólo implica sin duda un indudable re-
forzamiento de la concurrencia de los presupuestos requeridos por las letras
a) y b) del artículo 140 del Código Procesal Penal sino que, desde el punto
de vista empírico, podría concederse el argumento del Tribunal Oral en lo
Penal cuando sostiene que la imposición de una condena de prisión efectiva
puede constituir un incentivo poderoso para que el acusado eluda los actos de
ejecución de la sentencia.
Las razones correctas para denegar la prisión preventiva son, sin em-
bargo, de orden normativo, no empírico. Por más que, como puede parecer,
sea plausible que una condena sin los beneficios de la ley 18216, constituya un
fuerte estímulo en orden a procurar evadir la acción de la justicia y, por ende,
incremente el peligro empírico de fuga, y, por más que se conceda que la con-
dena opere “un cambio en la situación procesal del imputado”, es el artículo
355, interpretado coherentemente con el 4° del Código Procesal Penal el que
impide decretar la prisión preventiva con el solo antecedente de una senten-
cia condenatoria. La conclusión contraria produciría que la presunción de
inocencia, que no se derrota hasta que queda firme la sentencia condenatoria,
quedara en manos de la mera discrecionalidad del tribunal, dejando de surtir
efectos la regla de que las sentencias condenatorias no han de ejecutarse hasta
que quedan ejecutoriadas. La prisión preventiva ocuparía así el inadmisible
lugar de un adelantamiento de la pena, en circunstancias que es el mismo
PROCESO PENAL 425
código el que suspende la ejecución de la pena hasta que las sentencias no

quedan firmes.
Siguiendo la lógica del tribunal oral en lo penal, de hecho, siempre de-
bieran quedar sometidos a prisión preventiva aquellos acusados condenados a
presidio efectivo, medida cautelar que debiera extenderse hasta que, de acuer-
do a la regla de los artículos 4º y 355 del Código Procesal Penal, se empiece a
cumplir la sentencia. Así las cosas, los únicos casos en que surtiría efecto real
la regla del artículo 355 es en aquellos que se dicte una sentencia condenatoria
con alguno de los beneficios de la ley 18216, casos en los cuales, siguiendo la
lógica del pronunciamiento del tribunal oral en lo penal y de la Corte de Ape-
laciones, no surgen estímulos poderosos que alienten la fuga. Cuando, la pena
sea de presidio efectivo, debería siempre decretarse la prisión preventiva. Un
razonamiento como éste, no parece menos que una vulneración flagrante del
sentido del artículo 355 del Código Procesal Penal y un atentado directo con-
tra el principio de presunción de inocencia, toda vez que en dicho momento
se acabaría con el trato como inocente al imputado
Como hemos pretendido dejar en claro, los dos aspectos que el fallo de
la Corte Suprema confunde, necesidad de cautela y exigencia de ejecutoriedad
de la condena para proceder a su ejecución, están efectivamente más vincula-
dos de lo que un análisis preliminar indica. Tal vez este vínculo, es lo que está
detrás del correcto y confuso fallo del máximo tribunal.
LEGALIDAD EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO
Control jurisdiccional del ejercicio de potestades

por el Ministerio Público
Más allá de la procedencia del recurso de queja en el procedimiento penal post-
reforma49, interesa analizar en esta parte la corrección de los fundamentos
invocados por la Corte Suprema para acoger este recurso en contra Vicencio
González. Se trata de una interesante resolución del máximo tribunal que
obliga a discurrir acerca de los límites de las prerrogativas del Ministerio
Público para determinar la pena solicitada en la acusación fiscal, así como a
discernir qué debe entenderse por “vicios formales”, de acuerdo al artículo 270
del Código Procesal Penal.
El asunto recurrido se originó en el contexto de una audiencia de pre-
paración del juicio oral, en que, a partir de un reparo formulado por la defensa,
el juez de garantía, en ejercicio de la facultad establecida en la letra b) del artí-
culo 261 del Código Procesal Penal, le solicitó al Ministerio Público corregir la
49 Vid. “El recurso de queja”.

pena solicitada en la acusación fiscal sobre la base de que ésta habría excedido
la magnitud de la sanción legalmente aplicable. La enmienda solicitada por
la defensa y exigida posteriormente por el tribunal, reducía la pena a la de
presidio menor en su grado mínimo y por lo tanto hacía aplicable al caso el
procedimiento simplificado. El tribunal, en aplicación del inciso tercero del
mentado artículo 270, consideró que la pena solicitada por el Ministerio Pú-
blico constituía un vicio formal y en virtud de ello le concedió el plazo legal al
Ministerio Público para que lo subsanare sin que dentro de él, según señala
el informe de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, la Fiscalía cumpliera
con lo dispuesto por el juzgado de garantía. En virtud de esta situación el
tribunal de primera instancia decretó el sobreseimiento definitivo de la causa,
decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones con motivo de la
apelación que interpuso el Ministerio Público. La decisión de la Corte motivó
el recurso de queja, acogido por el máximo tribunal, en virtud, de la siguiente
fundamentación:
[…] el Ministerio Público, quien luego de la investigación y ciñéndose a las exigencias
del artículo 259 del Código Procesal Penal, en orden a precisar las menciones que allí se
establecen, es quien debe señalar en su acusación el delito por el que requiere el castigo y
la pena que solicita. En este marco regulatorio, es quien determina el procedimiento, el
cual está íntimamente vinculado con la pena.
Agrega enfáticamente la Corte Suprema:

Que, de esta manera, al pretender por la vía de la corrección de errores formales, exigirle
al Ministerio Público que modifique la pena que requirió a pretexto que ella no se avie-
ne con la acusación que formuló, referida a la etapa de desarrollo del delito, supone un
juzgamiento a priori, que le resulta vedado pues supone inmiscuirse en temas de índole
sustantivo propios de los jueces del fondo, que sobre la base de los antecedentes y prue-
bas rendidas son los que en su oportunidad deben establecer si el delito se aviene a la
acusación y la pena que al efecto corresponde […].
Si lo que estaba en juego hubiese sido la delimitación abstracta y general

de las competencias del juez de garantía y del Ministerio Público para la
determinación de la pena contenida en la acusación fiscal, habría escasas
razones para impugnar el razonamiento de la Corte Suprema. Dado el
modelo acusatorio del proceso penal vigente en Chile, no cabe duda de
que, en general, el Ministerio Público tiene amplias facultades para calificar
penalmente el comportamiento del imputado y para solicitar la pena que le
corresponda al respectivo delito en concreto. La pregunta que, sin embargo,
planteaba el recurso sometido a conocimiento de la Corte Suprema, era si
tales prerrogativas tienen como límite a la legislación penal vigente, o si, por el
contrario, se trata de potestades absolutas e incondicionadas. De las palabras
de la Corte Suprema se extrae lo segundo. En nuestra opinión, dicha postura
es incorrecta. ¿Puede el Ministerio Público solicitar la pena de presidio
PROCESO PENAL 427
perpetuo calificado por el cargo de complicidad en lesiones frustradas? La

respuesta de la Corte Suprema a esta pregunta parece ser positiva. ¿Tiene el
juez de garantía alguna herramienta para forzar la corrección de acusaciones
de este tipo? La respuesta del máximo tribunal a esta pregunta parece ser
negativa. Nuestra posición es la inversa. En los casos en que el fiscal del caso
le imputa una pena a un delito distinta a la contemplada inequívocamente por
el Código Penal, no vemos obstáculo alguno para que el juzgado de garantía
califique el error como formal. Si de tal error, además, se hace aplicable un
procedimiento distinto al que resultaría de una correcta aplicación del derecho,
esta conclusión se ve reforzada y más se fortalece todavía si la consecuencia
del error del Ministerio Público agrava la pena a que se expone el acusado.
Como se dijo, en un procedimiento acusatorio, en principio, parece
correcto adscribir al Ministerio Público la responsabilidad institucional de
formular y sostener la acusación estableciendo como única sanción frente a
posibles defectos en el ejercicio de dichas prerrogativas, el rechazo de su pre-
tensión punitiva. Sin embargo, una correcta lectura de los intereses en juego
en el ejercicio de la potestad punitiva estatal obliga a percatarse de que la san-
ción solicitada por el fiscal en la acusación demarca la entidad de la sanción
penal a que se expone el imputado en el juicio respectivo. Bajo una concepción
de las leyes penales como actos de ejercicio de coacción mediante amenaza,
en que la pena asignada a los delitos representa el mal con cuya inflicción se
amenaza, es claro que la solicitud de pena aparece como la concretización de
ese mal para el caso particular. Por cierto, la legitimidad de dicho mal a que
se expone concretamente el acusado, depende de que se enmarque dentro del
rango contemplado por la amenaza general y abstracta, esto es, la ley penal.
Si la solicitud de pena reposa en un error flagrante desde el punto de vista
de las penas establecidas por ley en los delitos imputados por el Ministerio
Público, no se advierte por qué habría de privársele al juzgado de garantía, en
ejercicio de sus potestades para cautelar los derechos del imputado, de las
facultades necesarias para procurar enmendarlo en resguardo del acusado. A
estas conclusiones obliga una adecuada comprensión de la potestad punitiva
como fuente de peligro para los derechos fundamentales de los ciudadanos50,
y del procedimiento penal como una instancia institucional de desenvolvi-
miento de los mecanismos y resguardos para hacer frente a este peligro51. Es-
tas consideraciones tienen, por cierto, mayor pertinencia y peso específico que
cualquier concepto ontológico de “la índole sustantiva” del error al que parece
acudir la Corte Suprema para resolver el asunto. Por cierto, esta postura, no
implica ningún “juzgamiento a priori” del caso, si por eso se entiende un ade-
lantamiento del juzgamiento propio de la fase de juicio oral.
50 Bascuñán, op. cit., p. 47.

51 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., Ad-hoc, Buenos Aires, p. 56.
Por cierto, las consideraciones precedentes tienen una importancia que

trasciende largamente el caso que le tocó resolver a la Corte Suprema en este
recurso de queja en la medida que deben ser tomadas en cuenta para neutrali-
zar el riesgo de que el Ministerio Público solicite penas excesivas como meca-
nismo de coacción para los imputados, ya sea para forzar la aceptación de res-
ponsabilidad en un procedimiento abreviado, obtener la confesión de parte de
los imputados u obtener cualquier ventaja procesal. Este riesgo parece ser una
realidad en el sistema norteamericano, en que, según refiere John Langnein en
el marco de un trabajo en que compara la institución del plea bargain con la
tortura, los fiscales consiguen admisiones de responsabilidad de parte de los
imputados amenazándolos con imponerles una pena mucho mayor a la que
les ofrecen si renuncian a su derecho al juicio oral: “(e)s esta diferencia en las
penas impuestas lo que torna coercitivo al plea bargain”52. Una manera correc-
ta de hacer frente a este riesgo, en un sistema procesal penal como el chileno
que pone al Juez de Garantía como guardián de los derechos del imputado, es
dotándolo de facultades para evitar que el Ministerio Público solicite penas
en exceso de las contempladas por la ley para los tipos penales respectivos.
Una vez aclarado el marco conceptual del debate, tenemos que lo que
le hubiese correspondido a la Corte Suprema era analizar si el supuesto vicio
formal en que habría incurrido el Ministerio Publico, al especificar la pena
en la acusación fiscal obedecía en verdad a un error o si, por el contrario la
pena solicitada se enmarcaba dentro del rango legal. Sólo en la primera de
las hipótesis tenía sentido evaluar si el error podía ser entendido como un
vicio formal que habilita al juzgado de garantía para solicitar su corrección
de acuerdo al artículo 270 del Código Procesal Penal. La Corte Suprema, re-
solvió sin emprender este análisis. De haberlo realizado, sin embargo, podría
haber alcanzado la misma conclusión acogiendo, tal como hizo, el recurso
de queja. Esto porque en el caso en comento, el Ministerio Público no incu-
rrió en su acusación en nada que pueda ser catalogado, en principio al menos,
como un error o vicio. Como quedará claro después de una descripción so-
mera del asunto, todo parece indicar que la pena solicitada por el Ministerio
Publico se encontraba dentro de un ámbito de discrecionalidad permitido por
la regulación penal vigente.
El Ministerio Público solicitó la pena de presidio menor en su grado
medio, por el cargo de robo con fuerza en lugar no habitado en grado de
frustrado. Para decidir si es incorrecto el ejercicio de determinación de la pena
emprendido por el Ministerio Público, por ende, hay que atender a la pena
asignada a dicho delito y a la regla que regula la sanción de los delitos frus-
trados. La pena asignada al delito en cuestión por el artículo 442 del Código
Penal es la de presidio menor en sus grados medio a máximo, o sea, se com-
52 Langbein, John, “Tortura y plea bargaining”, en Maier, Julio / Bovino, Alberto (coord.), El
procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 15.
PROCESO PENAL 429
pone de dos grados. Por otra parte, el artículo 51 del mismo cuerpo normati-
vo establece que, tratándose del grado de ejecución correspondiente al delito
frustrado, debe rebajarse la pena en un grado. A partir de las reglas aludidas,
queda claro que si el Ministerio público hubiera solicitado la pena de presi-
dio menor en su grado máximo para el caso en cuestión hubiese cometido
un error ostensible susceptible de ser calificado como formal. En cambio, la
solicitud de presidio menor en su grado medio parece ubicarse, en principio,
dentro del rango legal. Por cierto, podría sostenerse que la rebaja de un grado
debe hacerse desde el grado más bajo contemplado por la pena del delito, en
este caso, desde presidio menor en su grado medio y que, por ende, la rebaja
del artículo 51 debiera significar que la pena aplicable sea la de presidio me-
nor en su grado mínimo. Lo que está fuera de dudas, es que el Ministerio
Público debe estar en posición de desarrollar este debate, oponiéndose a esta
última interpretación en la instancia correspondiente, y no a discutirlo en la
audiencia de preparación del juicio oral “a pretexto de concurrir vicios forma-
les” como señalaba, eso sí incondicionadamente, la Corte Suprema.
Dentro del rango de las penas prescritas por la ley, de hecho, todas las
consideraciones formuladas por la Corte Suprema, referidas a las prerrogati-
vas del Ministerio Público para solicitar la pena que estime pertinente, cobran
indiscutible vigencia. Fuera de dicho marco, en cambio, el Ministerio Público
excede sus potestades de persecución y por ende queda sometido al escrutinio
del juzgado de garantía.
Como corresponde a un recurso de queja una vez que ha quedado sen-
tado que la Corte de Apelaciones de Antofagasta decidió la cuestión puesta
en su conocimiento de manera incorrecta, le tocaba a la Corte Suprema deci-
dir si dicha falta o abuso era grave en los términos del artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales, análisis que la Corte Suprema no emprendió. Curio-
samente, la sentencia de la Corte Suprema analizada acá, no fundamentó la
verificación de este requisito, dándolo por acreditado a partir de la sola cons-
tatación de una aplicación incorrecta de las reglas del Código Procesal Penal.
En todo caso, la decisión de la Corte Suprema parece ser la correcta. Toda
vez que el error de la Corte de Apelaciones se trató de uno que extralimita las
facultades del juez de garantía y que despoja injustificadamente al Ministerio
Público de sus prerrogativas, confirmando el sobreseimiento definitivo de la
causa, caben pocas dudas de que debe ser considerado un error o falta grave
de esos que justifican que se acoja un recurso de queja.
seccion de
derecho del estado
SECCIÓN DE DERECHO DEL ESTADO
DERECHO CONSTITUCIONAL–
ACCIONES CONSTITUCIONALES
Jorge Sandrock Carrasco
Recurso de Amparo Económico 437
Objeto del Recurso, 437
Compatibilidad con la acción de protección, 440
Adopción de medidas, 441
Acción de Protección 442
Plazo de interposición de la acción
de protección, 442
Costas, 444
Procedencia de la acción en caso de un derecho
dubitado, 445
Procedencia de la acción en caso de hechos
controvertidos, 445
Cese de agravio, 445
Legitimación activa, 446
Configuración de la amenaza, 446
Otras acciones, 447
Arbitrariedad, 448
DERECHO ADMINISTRATIVO
José Miguel Valdivia Olivares
Servicio público 449
La legalidad de las medidas y las potestades de
la Superintendencia, 450
El fallo, 450
La fuerza atractiva de la noción de servicio
público, 453
Ambigüedad conceptual del fallo, 453
La justificación contingente de la Resolución
754, 457
El carácter no expropiatorio de las medidas, 460
La intervención del Estado en la gestión de
las reasignaciones, 460
434 Sección de Derecho del Estado
Las reasignaciones como transferencias coacti-
vas, 461
Estatuto jurídico de las transferencias coactivas, 464
Principio de protección de la
confianza legítima 465
eXPROPIACIóN 470
Aspectos procesales, 470
Aspectos sustantivos, 471
Alcance limitado de la expropiación, 472
La reparación de daños consecuenciales, 473
La indemnización de daños sufridos por
bienes no expropiados. , 474
La extensión de la expropiación a porciones
del bien inicialmente excluidas., 478
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Precisiones en el estatuto de la
responsabilidad pública 481
El lugar del riesgo en la responsabilidad
pública, 483
(1) ¿Hacia una responsabilidad por riesgo?, 483
(2) El riesgo como revelador de culpa. , 486
Los peligros de la calle, 486
El riesgo de una culpa, 489
Riesgo y causalidad, 491
Síntesis, 491
La causa de pedir en materia de responsabili-
dad pública, 491
Definiciones de la culpa 496
Rol causal de la culpa, 500
El criterio del “fin de la norma”, 500
La trivialización de la culpa en los accidentes
de vialidad, 502
La culpa ante las competencias concurrentes, 503
La calificación de la culpa , 505
Elisión de la culpa por defectos de vigilancia
en establecimientos de reclusión, 505
Suicidio de enfermo en el hospital público, 508
DERECHO AMBIENTAL
Andrés Fernández Alemany
GENERALIDADES 511
SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO
AMBIENTAL Y DEMÁS INSTRUMENTOS
DE GESTIÓN AMBIENTAL 512
Tabla detallada de contenidos 435
ANALSIS DE JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES SU-

PERIORES 516
Daño ambiental v/s Contaminación:
Sociedad Agrícola con Vukasovic, 516
Los hechos, 516
El Derecho, 516
Decisión adoptada, 517
Crítica al fallo, 517
Percepción externa de la contaminación
vs. parámetros objetivos superados, 518
Existencia de daño ambiental y contami-
nación, 519
Conclusión, 519
Aspectos procesales de la Reclamación Judicial
en el SEIA, 520
Los hechos y el derecho, 520
Decisión de la Corte Suprema, 520
Comentario, 521
COMENTARIO FINAL 521
DERECHO MINERO
FUNCIÓN DE LA ANOTACIÓN MARGINAL DE
LA SENTENCIA QUE PRORROGA LA CONCE-
SIÓN EXCLUSIVA DE EXPLORACIÓN 523
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Ximena Fuentes Torrijo
Convenios de Ginebra (1949) 529
Convención Americana de Derechos Humanos
(1969) 542
EXTRADICION PASIVA 545
Solicitud de extradición sin tratado de ex-
tradición vigente, 545
Requisitos procesales de la extradición pasiva, 548
Principio de la mínima gravedad de la pena 548
Derecho Constitucional
acciones constitucionales
Jorge Sandrock Carrasco
Recurso de Amparo Económico
Objeto del Recurso

El objeto de toda acción, es decir, lo que se pide concretamente al órgano
jurisdiccional, es la pretensión. En el caso de la acción de amparo económico,
ésta consiste en obtener el reconocimiento y respeto de las garantías
consagradas en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política. Para la
concreción de dicha pretensión, la Corte de Apelaciones respectiva debe
investigar la infracción denunciada y resguardar el derecho conculcado
poniendo término a la conducta que ha motivado la acción.
En una primera etapa, la jurisprudencia consideró que la acción de
amparo económico procedía sólo contra infracciones al inciso segundo del
artículo 19 Nº 21, que prescribe que el Estado y sus organismos pueden desa-
rrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quó-
rum calificado lo autoriza, inciso que también dispone que tales actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. Este
criterio restrictivo limitaba entonces el sujeto pasivo de la acción de amparo
económico al Estado y sólo por incumplimiento de las condiciones exigidas a
éste para desarrollar una actividad económica. Lo anterior se sustentó en los
antecedentes que motivaron la norma en cuestión, que formaba parte de una
ley sobre actividad y participación productiva del Estado.
Sin embargo, a partir de 1995 se consagra el criterio actual, que consi-
dera que la acción de amparo económico protege también la norma contenida
en el primer inciso del artículo 19 Nº 21, que reconoce a todas las personas “el
derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
Sandrock | Derecho Constitucional—Acciones constitucionales
3 Rev D. UAI (2013) 437-448
© 2013 Jorge Sandrock Carrasco
438 jORGE sANDROCK cARRASCO
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas lega-

les que la regulen”. Esta interpretación se sustenta en el hecho que la norma en
cuestión no ha hecho distingo entre ambos incisos, ampliando así el objeto de
la acción de amparo económico y también el sujeto pasivo de ella, pues tanto
el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho garantizado en el
primer inciso del 19 Nº21.
Este criterio es observado también en las sentencias analizadas en el
año que nos ocupa, siendo reproducido el siguiente considerando en varias
de ellas1:
El recurso o denuncia de que se trata tiene como finalidad que un tribunal de justicia
compruebe la existencia de una infracción a la garantía constitucional del número 21 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, precepto que, en estricto rigor,
contiene dos: la primera, consistente en el “derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen”, y la segunda, conforme al inciso 2º de esa
norma, referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo
autoriza, inciso que también dispone que tales actividades estarán sometidas a la legisla-
ción común aplicable a los particulares.
En lo que dice relación con la causa de la acción de amparo económico, ésta

radica en la infracción al derecho a desarrollar cualquier actividad económica
en las condiciones que establece el mismo artículo, o en infringir las
condiciones bajo las cuales el Estado y sus organismos pueden desarrollar
una actividad económica. Respecto a la infracción al derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, la Corte establece uniformemente en su
jurisprudencia que para que se verifique dicha infracción basta constatar un
hecho que perturbe el libre ejercicio a desarrollar una actividad económica,
sin importar si la conducta que se denuncia es ilegal o arbitraria. De esta
manera, se precisa la causa de la acción de amparo económico en relación a la
de la acción de protección, que también cautela el derecho del artículo 19 Nº21
inciso 1º. Al respecto encontramos reproducida la siguiente argumentación en
sentencias del año que nos ocupa2:
Es necesario que el tribunal investigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que
en el presente caso se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituirían, si
son o no susceptibles de reclamarse por la presente vía y si ellos importan una alteración
de la actividad económica de la recurrente, debiendo existir entre los hechos y el efecto
que se les atribuye, una relación o nexo causal, que es lo que se ha invocado en el presente
1 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Cerda con Municipalidad, Munizaga con Banco
del Desarrollo, Olivares con Sindicato Alborada, Avilés con Municipalidad de Paihuano, Asociación Nacional de
Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
2 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Cerda con Municipalidad, Munizaga con Banco
del Desarrollo, Olivares con Sindicato Alborada, Avilés con Municipalidad de Paihuano, Asociación Nacional de
Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
dERECHO CONSTITUCIONAL-aCCIONES CONSTITUCIONALES 439
caso, sin que deba indagarse, necesariamente, respecto de la ilegalidad o arbitrariedad

en la conducta reprochada – pues esto es propio del recurso de protección, establecido
precisamente para dicho objeto y que constituye el matiz que lo diferencia con el presente
denuncio -, ya que lo que interesa determinar es si ella perturba o no la actividad económi-
ca de quien formula la denuncia o de aquella en cuyo interés se efectúa la misma.
En efecto, la acción de protección cautela la casi totalidad de los derechos

individuales consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran
verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales. La acción de
amparo económico, en cambio, sólo tiene por propósito garantizar el
derecho a desarrollar una actividad económica y, adicionalmente, el estricto
cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar actividades
empresariales al tenor de lo preceptuado en el artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la
Carta Fundamental.
En su jurisprudencia del año 2005 la Corte reitera su posición en cuan-
to delimitar el objeto de la acción de amparo, negando que la circunstancia
que una determinada actividad económica se haga menos lucrativa o más gra-
vosa constituya una vulneración de las garantías del artículo 19 Nº 21.
Así en CMET con Ministerio de Economía se señala que el denuncio
previsto en la ley 18971 no tiene como objetivo el de asegurar un determinado
nivel de lucro o ganancia (c.3).
Compartimos este criterio, toda vez que el objeto de la acción de ampa-
ro económico es garantizar el derecho a desarrollar cualquier actividad econó-
mica, sin que pueda pretenderse a través de esta acción asegurar la obtención
de resultados en el ejercicio de dicha actividad. Sin embargo, creemos impor-
tante agregar que si los requerimientos, exigencias o condiciones impuestas
por la autoridad para el desarrollo de una actividad económica determinada
hacen imposible obtener alguna utilidad en dicha actividad, sí procede ad-
mitir la acción de amparo económico, pues se vulnera la esencia del derecho
objeto de ella.
A su vez, la Corte insiste en delimitar el objeto de la acción de amparo
económico, negándole el carácter de medio de impugnación de decisiones de
autoridades administrativas y judiciales.
La siguiente argumentación se reproduce en sentencias del año que nos
ocupa3:
Que no es admisible la circunstancia que el denuncio de amparo económico sea utilizado
como un recurso procesal, de orden general, destinado a impugnar todo tipo de actua-
ciones de autoridades administrativas o judiciales, y que ellas han tomado en el ámbito
propio de sus atribuciones.
Aceptar lo contrario implicaría desvirtuar la verdadera naturaleza jurídica del
que se ha denominado recurso de amparo, cuya finalidad consiste en indagar
3 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Munizaga con Banco del Desarrollo, Olivares con
Sindicato Alborada, Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República, y no

constituirse en una instancia para impugnar decisiones de órganos del Estado.
Es necesario advertir que la conclusión precedente, si bien en los casos
analizados resulta acertada, conlleva el riesgo de revestir a priori y genéri-
camente de un carácter inexpugnable a todo acto administrativo y judicial
respecto a la acción de amparo económico.
Tanto los particulares como los órganos del estado pueden incurrir
en infracciones a la garantía constitucional del Nº 21 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República. Por ello, es necesario que la judi-
catura investigue y constate en cada caso si existe infracción a la norma
constitucional, no pudiendo hacer exclusiones a priori y en forma genérica.
La utilización de la acción de amparo económica como medio de impugna-
ción de actuaciones de autoridades administrativas o judiciales, aun cuando
ellas hayan tomado en el ámbito propio de sus atribuciones, no implica de
ninguna manera desvirtuar la naturaleza jurídica de dicha acción. Por el
contrario, su finalidad consiste en indagar infracciones al artículo 19 Nº 21
de la Constitución Política de la República, sin distinguir quien sea el sujeto
activo de dicha infracción.
Compatibilidad con la acción de protección

El artículo único de la ley 18971, que consagra la acción de amparo económico
establece en su inciso tercero que ésta se tramitará “sin más formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo”.
Por aplicación del artículo 306 del antiguo Código de Procedimiento
Penal, que establece la improcedencia del hábeas corpus si se han deducido
otros recursos, la primitiva jurisprudencia señaló que la acción de amparo
económico no era compatible con otros recursos.
A partir de 1995 la Corte cambia su criterio, estableciendo que tal exi-
gencia es un requisito del amparo (habeas corpus), y que nada tiene que ver
con la formalidad y procedimiento del amparo económico. Consecuencia de
esto, se estima que las acciones de amparo económico y de protección son per-
fectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o simultáneamente.
Por parte de la acción de protección, el propio artículo 20 de la Consti-
tución señala que el recurso de protección es “sin perjuicio de los demás dere-
chos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales”.
Sobre la materia, debe señalarse que las acciones de protección y ampa-
ro tienen evidentemente objetos distintos. La acción de protección cautela la
casi totalidad de los derechos individuales consagrados en nuestra Carta Fun-
damental y que pudieran verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o
ilegales. Por su parte, la acción de amparo económico sólo tiene por propósito
garantizar el derecho a desarrollar una actividad económica y, adicionalmente,
el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar

actividades empresariales.
El informe técnico, parte del mensaje de la L 18.971, señala que el am-
paro económico se trata de una nueva acción específica, que reuniendo carac-
terísticas semejantes al recurso de protección, haga más efectivo el resguardo
de los derechos empresariales. Se trata por lo tanto de una acción adicional
establecida para resguardar los derechos constitucionales consagrados en el
artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental.
Tanto la acción de amparo económico como la acción de protección
cautelan la libertad económica; pero ellas pueden tener actores diferentes,
dado que el amparo económico es una acción popular y en la protección actúa
sólo el que sufre privación, perturbación o amenaza por actos u omisiones
ilegales o arbitrarias.
Así en Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad:
Que, reiterando lo ya expresado, el artículo único de la Ley 18.971 dispone que aquella
que califica como acción especial podrá intentarse “… sin más formalidad ni procedi-
miento que el establecido para el recurso de amparo…
Como es de total evidencia, dicha preceptiva persigue únicamente permitir a

quienes deseen formular una denuncia de esta especie, hacerlo del modo más
simple y rápido.
No obstante, tales expresiones no pueden entenderse del modo como
ha sido percibido por la Corte de Apelaciones, en cuanto a que por el hecho
de haberse “impugnado por vía del recurso de protección, el presente denun-
cio sería improcedente, bajo la premisa de hacer aplicable el artículo 306 del
Código de Procedimiento Penal (c.7).
Adopción de medidas
A partir del 2001 la Corte Suprema ha mantenido la doctrina, según la
cual la acción de amparo es meramente declarativa de la infracción, siendo
improcedente adoptar medidas destinadas a proteger el derecho lesionado,
por cuanto la ley 18971 no lo dispone.
Así en CMET con Ministerio de Economía, fallo de la Corte de Apela-
ciones de Santiago confirmado por la Corte Suprema
Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin que el tribunal
quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no
lo autoriza… De lo anterior se colige que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos
es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cual es la infracción y el modo como
se ha cometido (c.7).
No podemos sino diferir de este criterio. Una acción de amparo pretende
lógicamente proteger, en términos concretos, el derecho que se afirma. Y
términos concretos implica adoptar medidas. Carece de sentido, teórico

y práctico, acoger el amparo para sólo proclamarlo, pretendiendo que con
tal título el litigante victorioso inicie otra instancia judicial para que sean
adoptadas las medidas pertinentes.
Acción de Protección
Plazo de interposición de la Acción de Protección
El Nº 1 del Auto Acordado de tramitación del recurso de protección señala
que el plazo fatal de 15 días corridos se cuenta
desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos,
desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
constar en autos.
Para determinar desde cuándo se comienza a computar el plazo para recurrir

de protección, es necesario hacer algunas distinciones en consideración a la
naturaleza del acto u omisión agraviante.
Respecto a actos jurídicos administrativos, se observa el año que nos
ocupa un importante cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Has-
ta el año 2004 el criterio uniforme adoptado por el tribunal sostenía que la
interposición de recursos administrativos no suspendían el plazo para recu-
rrir de protección, es decir, la acción de protección debía interponerse dentro
del plazo de 15 días sin perjuicio de intentar los recursos administrativos que
procedieran, desechándose así la tesis de cómputo del plazo desde la notifica-
ción de la resolución que falla una reconsideración.
Esto a pesar que la ley Nº 19.880, publicada en el Diario Oficial el 29 de Mayo del 2003, es-
tablece y regula las bases del procedimiento administrativo y en su normativa contempla la
suspensión del plazo para recurrir ante la justicia ordinaria, mientras no esté agotada la vía
administrativa. En efecto, los incisos 1º y 2º del artículo 54 de la mencionada ley disponen:
“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo
reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no
haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este
volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso,
desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
A su vez, los incisos 1º a 4º del artículo 59 tratan lo relativo a los recursos de

reposición y jerárquico:
Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días
ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio podrá interponerse
el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al su-
perior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso
jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para

ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los
cinco días siguientes a su notificación.
No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República,
de los Ministros de Estado, de los alcaldes y de los jefes superiores de servicios públicos
descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los
incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.
El nuevo criterio se observa en Aguilera con Servicio de Impuestos Internos
el plazo de quince días debe contarse desde que se le ha notificado la resolución exenta
Nº04 de 15 de junio de 2004, que rechazó la reposición deducida en contra de la re-
solución exenta Nº03 de 24 de mayo de 2004 que le aplicó la medida disciplinaria de
destitución (c.4).
Igual criterio se observa en Sociedad de Turismo con Secretaría Regional de

Bienes Nacionales.
En Mansilla con Asociación Gremial la Corte hace extensivo este criterio
a un caso en que se deduce reposición o apelación en organismos u asociacio-
nes ajenos de la administración del Estado.
En el caso se recurre contra la suspensión en el ejercicio de los cargos de
tesorero, secretario y director de la Asociación Gremial de Comercio Deta-
llista y Turismo de Punta Arenas, decisión tomada en sesión de directorio con
fecha 10 de enero del 2005. Con fecha 19 de enero los afectados presentaron
un recurso de apelación contra dicha decisión, recursos que fueron conocidos
y desechados por una asamblea general extraordinaria del organismo con fe-
cha 13 de febrero del 2005.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas rechazó el recurso por con-
siderar que se presentó en forma extemporánea. La Corte Suprema revoca la
sentencia de primera instancia, declarando la admisibilidad del recurso por
haber sido deducido dentro del plazo.
Que, como se aprecia del texto de los Estatutos de la Asociación recurrida, la apelación
que se contempla como mecanismo de impugnación de las sanciones disciplinarias cons-
tituye, más bien, una reposición de la sanción ante el mismo órgano que la dictó y, de
esta manera, el procedimiento disciplinario no puede considerarse afinado ni concluido
sino cuando exista pronunciamiento respecto de este recurso. En el caso de autos, sólo
la decisión de rechazar las apelaciones, ha resuelto en forma definitiva la sanción dis-
ciplinaria aplicada a las actoras y ha originado el agravio que por la vía de esta acción
constitucional se pretende revertir, lo que permite concluir que el recurso de protección
ha sido interpuesto dentro del plazo previsto en el Auto Acordado sobre tramitación y
fallo de este recurso (c.2).
Que, situación semejante ha sido recogida y reglamentada en la Ley 19.880, pu-
blicada en el Diario Oficial el 29 de Mayo de 2003, que establece y regula las bases del
procedimiento administrativo, de los actos de la administración del Estado y cuya nor-
mativa contempla la suspensión del plazo para recurrir ante la justicia ordinaria, mien-
tras no esté agotada la vía administrativa (c.3).
Igual criterio adopta en Bibiano con Corporación.

El nuevo criterio de la Corte Suprema es coherente con el objeto pro-
tector del recurso, toda vez que es lógico imaginar que el ciudadano común
intentará primero revertir la situación que lo afecta solicitando una revisión
o apelando a la resolución ante el mismo organismo. Sólo una vez agotada
esta vía considerará conculcado su derecho y considerará concurrir al órgano
jurisdiccional ordinario. No creemos que el agotar esta vía atente contra el
carácter objetivo del plazo de interposición del recurso, siempre que los pro-
cedimientos de reposición y apelación estén sujetos a plazos determinados en
las normativas correspondientes.
Respecto a actos de ejecución permanente en Oyarzún con Centro de
Orientación y Diagnóstico de Menores ni la Corte de Apelaciones de Valdivia
ni la Corte Suprema se pronuncian sobre la extemporaneidad alegada por la
parte recurrida. Sin embargo, en opinión del voto de minoría el recurso es
extemporáneo.
Que, desde luego, no comparten los disidentes la aseveración por la cual se pretende
que un acto, por ejecutarse de manera continua, estaría renovando permanentemente el
plazo para interponer el recurso de protección pues ello haría que la mayoría de éstos
no tuvieran plazo para deducirlos, lo que, además de carecer de sentido, vulnera el texto
expreso de dicho Auto Acordado que, como se dijo, estableció, para deducir la acción del
artículo 20 de la Constitución Política de la República, un término “fatal de quince días
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la misma, o según la na-
turaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos”
y, ya está dicho, la recurrente supo del acto que dice ilegal y arbitrario, por lo menos el
día 19 de abril de 2004 (c.4).
Al respecto es importante distinguir entre actos de ejecución permanente y
actos cuyos efectos puedan considerarse permanentes. Respecto a los últimos la Corte
ha negado reiteradamente su existencia, señalando que no se puede considerar que un
acto tiene efectos que persisten en el tiempo para prolongar o renovar indefinidamente el
plazo de interposición del recurso. Resulta lógico que una actuación u omisión produzca
en el hecho, efectos que se mantengan en el tiempo, pues de otro modo no se acudiría
de protección. Sin embargo, el cómputo del plazo no se relaciona con los efectos sino
con el acto de agravio, pues de otra manera no habría certeza jurídica de la fecha en que
corresponde comenzar a contar el plazo pertinente.
Tratándose de una reiteración consecutiva de actos arbitrarios o ilegales, el
plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos.
Costas
El Auto Acordado de tramitación del recurso de protección de 1977 no se
refería a las costas derivadas de la interposición de un recursos de protección,
por lo que éstas estaban reguladas por las normas comunes a todo
procedimiento contenidas en los artículos 138 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, el nuevo Auto Acordado de tramitación
del recurso de protección (de 1992), dispuso en su Nº 11 una clara excepción
a la regla general de las costas para el caso, estableciendo que “tanto la Corte
de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrán imponer la condenación en costas”. De esta manera, se confiere a
ambas instancias una facultad discrecional, no estando sujeta la decisión a
circunstancias objetivas.
Como en años anteriores, la condena del recurrido en costas correspon-
de a acciones de protección contra una Isapre por alza de precio del plan de
salud. Así en Martínez con Isapre.
Procedencia de la acción en caso de un derecho dubitado

En Muñoz con Constructora Inchile y Merello con Sociedad Educacional de
Pirque, la Corte rechaza el recurso por carecer el recurrente de un derecho
indubitado en su favor.
Al respecto la Corte confirma su postura en cuanto a señalar que por
la naturaleza y fines propios del recurso de protección, para que esta acción
sea procedente, se requiere la existencia de un derecho claro, preexistente y no
dubitado del que sea titular el actor, siendo incompatible esta vía cautelar con
un pronunciamiento de carácter declarativo.
Procedencia de la acción en caso de hechos controvertidos

En razón de su carácter sumarísimo y su naturaleza cautelar y no contradictoria,
la acción de protección será el instrumento idóneo para obtener amparo
cuando las circunstancias permitan establecer de forma indubitada los hechos,
es decir, cuando éstos no sean controvertidos con fundamento plausible.
Así en Díaz con Lan Chile
Que por la naturaleza, variedad y complejidad de los asuntos que comprende la materia,
éstos no son de los que pueda dilucidarse por el camino de la presente acción cautelar, ya
que estas circunstancias conducen a que la cuestión sea planteada por el recurrente, ante
los tribunales ordinarios de justicia y por la vía del juicio declarativo que sea pertinente
pues en dicha instancia brinda amplias oportunidades de accionar, excepcionar, debatir,
fundamentar y probar para las partes en conflicto (c. 2).
El mismo criterio encontramos en Santander Investiment Chile con
Municipalidad.
Cese de agravio
En la acción de protección, la causa de pedir radica en la amenaza,
perturbación o privación de que es objeto el legítimo ejercicio del derecho
constitucionalmente amparado. Una vez que cesa el agravio, no hay ofendido
que proteger ni imperio del derecho que restablecer, por lo que no procede
acoger el recurso.
Así en Maldonado con Essal S.A., Jarpa con Registro Civil, Curtze con
Scotiabank, Reyes con Universidad de Chile.
Legitimación activa
El artículo 20 de la Constitución otorga la facultad de ejercer la acción a
quien ha sido afectado en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que
el mismo artículo señala. Para tener la calidad de afectado, es necesario tener
un interés personal y actualmente comprometido, es decir, ser directamente
perjudicado por el acto u omisión. Si bien se reconoce la posibilidad de recurrir
personalmente o por otro a su nombre, éste último caso no constituye sino
mera ejecución de la voluntad del representado, quien debe ser en sí el afectado.
La jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a negar la calidad de
acción pública de la acción de protección y exigir un interés directo al sujeto
activo, de tal forma que la falta de tal interés ha conllevado el rechazo del re-
curso. La Corte reitera este requisito en Municipalidad con Copec. En el caso
el alcalde de Antofagasta comparece solicitando amparo en representación de
todos los habitantes de la ciudad en razón de la contaminación que generan
estanques de almacenamiento de combustible de la empresa recurrida.
La Corte niega la legitimidad activa del edil señalando que
el recurso de protección supone un derecho y la perturbación de su ejercicio, pero ambos
referidos a una persona determinada en calidad de afectada y titular de la acción. El re-
currente, en los términos planteados en su líbelo, carece de legitimidad activa, porque no
ha sido personalmente afectado en relación a los derechos que dice vulnerados, y es más,
lo interpone a favor de personas indeterminadas, olvidando que uno de los elementos
de la acción constitucional, es la titularidad y la capacidad procesal sea del afectado o de
quien comparece en su representación (c.3).
Que, en estas condiciones, debe excluirse la posibilidad de que el derecho a

solicitar protección pudiere entenderse como una acción general o popular,
de manera que al no existir en el caso de autos personas claramente afectadas
como sujetos de protección, el recurso intentado debe ser rechazado (c.4).
Configuración de la amenaza
La intención del constituyente al instaurar la acción de protección
constitucional fue la de consagrar una vía extraordinaria para brindar
resguardo, mediante medidas adoptadas de manera rápida y eficaz, a todo
aquel que la solicite, y justifique que por causas de actos u omisiones ilegales
o arbitrarias de la autoridad o de terceros, sufre privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos garantizados
especialmente por la Constitución.
En relación a la configuración de la amenaza como uno de los presu-
puestos primarios de procedencia, en Muellajes S.A. con Dirección del Trabajo
la Corte desestimó que un dictamen pueda configurar una amenaza.
Que la naturaleza jurídica del referido documento, como se dijo, es la de un dictamen,

esto es, una una “opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa” (c.4).
Que, tal como esta Corte ha tenido ocasión de manifestar previamente, un
dictamen o informe como el que motiva la interposición del recurso de autos carece
de fuerza obligatoria, siendo únicamente la opinión de una autoridad requerida, en el
presente caso la Dirección del Trabajo, que no tiene facultades para imponer su criterio,
en él manifestado, por lo que no causa ni puede causar agravio a la recurrente, ni siquiera
en grado de amenaza (c.5).
Otras acciones
El artículo 20 de la Constitución Política de República establece en su inciso

primero frase final, que el recurso de protección procede “sin perjuicio de los
demás derechos que [el recurrente] pueda hacer valer ante la autoridad o
tribunales correspondientes”.
Lo anterior significa que la acción de protección no obsta, no afecta
las demás vías de tutela jurídica que el ordenamiento contemple para el res-
guardo de los derechos del afectado. Por tratarse la acción de protección de
un procedimiento de emergencia, carente de un período de prueba y de un
principio contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el status
quo preexistente a la agresión que lo origina, la Constitución deja a salvo el
derecho de discutir el fondo de la cuestión que ha motivado la acción en juicio
de lato conocimiento o por otra vía administrativa o jurisdiccional que sea
procedente. En consecuencia, este remedio constitucional es compatible con
otras acciones o recursos, ordinarios o especiales, que el afectado tenga para
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, sea que estas
acciones se hagan valer en forma previa, simultánea o posterior a la interposi-
ción de la acción de protección.
Así en Muellajes S.A. con Dirección del Trabajo
Que cabe dejar constancia de que el hecho que pudiere existir otro procedimiento o vía
para discutir la presente materia, no constituye un argumento jurídicamente válido para
desechar la protección, como se razonó equivocadamente en primer grado, porque de
acuerdo con los propios términos del artículo 20 de la Carta Fundamental, el presente
recurso se puede deducir sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes (c.6).
Arbitrariedad
La arbitrariedad dice relación con la
carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los medios
empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la
actuación u omisión recurrida4.
4 Soto, op. cit. en n.1, p. 189.

En Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad, se recurre contra un decreto

alcaldicio que ha dispuesto la no renovación de una patente de alcoholes. La
Corte constata que el acto municipal se propuso como objetivo sancionar
al recurrente para obtener el cierre de dicho establecimiento, por ser éste el
causante de olores y ruidos molestos, sin que tal motivo tenga relación alguna
con las patentes de bebidas alcohólicas. Usando la potestad de no renovar
patentes de bebidas alcohólicas, otorgada por la ley para que se controle por
la autoridad municipal el consumo o expendio de tales bebidas, se pretende
obtener otra finalidad. Este vicio de desviación del fin legal constituye un acto
arbitrario.
conviene dejar en claro que se ha incurrido, además, en arbitrariedad, porque, aunque
erróneamente, en cuanto la autorización legal es para renovar o no renovar las patentes
de alcoholes se podría pensar que hay discrecionalidad suficiente para actuar libremente,
aún alterando los propósitos de la ley, lo que no es admisible (c.15).
Que en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potes-
tad discrecional y la discrecionalidad consiste en la opción para decidir en uno u otro
sentido, otorgada por la ley al órgano habilitado para ello, pero hay dos elementos que
nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa y tales son la com-
petencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida, elementos que no caben dentro
de la opción; otra cosa es, como fue razonado anteriormente, que el incumplimiento de
este último sea por su naturaleza de difícil demostración, lo que no ocurre en el caso
actual, cuya realidad queda revelada por la propia autoridad de la que emana el decreto
impugnado; y por el contrario, en los actos en que se ejerce una potestad discrecional es
donde puede incurrir el órgano administrativo, al optar por una de las vías de acción al-
ternativas, en el vicio de desviación del fin legal, cometiendo entonces arbitrariedad (c.16).
.
dERECHO administrativo
Servicio público
La noción de servicio público está en el corazón de un grupo especialmente
importante de las sentencias dictadas en este período. Su invocación permite a la
Corte Suprema reglar una cuestión problemática relativa a la legalidad de medidas
de emergencia dispuestas en el contexto de la crisis del gas (suscitada por políticas
tendientes a racionalizar las exportaciones de gas natural desde Argentina). Los
fallos plantean importantes cuestiones relativas al derecho de la regulación.
Para hacer frente a un eventual escenario de desabastecimiento de gas
natural (cuya magnitud, frecuencia y duración, se temía, no eran susceptibles
de determinarse), mediante la Resolución Exenta 754, publicada el 26 de abril
de 2004, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”) puso en
práctica un dispositivo de contingencia tendiente a asegurar un suministro
mínimo de ese elemento. Se pretendía que, ante el evento de desabastecimien-
to, con el gas disponible al menos se satisficieran ciertas demandas estima-
das prioritarias. Las medidas se tomaron con fundamento en la obligación
de continuidad de suministro que recae sobre los concesionarios de servicio
público que participan tanto en el ámbito del gas como de la electricidad, re-
curriendo a técnicas de coordinación entre las empresas del sector.
El mecanismo dispuesto por la Resolución 754 consta, en esencia, de tres
aspectos: a) determinó prioridades en el suministro del gas disponible, favorecien-
do en primer lugar a los consumidores residenciales, comerciales y a los centros
hospitalarios, secundariamente a los generadores de electricidad, y sólo después
a otros consumidores; b) dispuso la conformación de “comités de seguimiento”
integrados por representantes de la industria (distribuidoras y transportistas de
gas natural, y agentes del sector eléctrico, por medio del Director de Operaciones
del respectivo Centro de Despacho Económico de Carga), a quienes confió la
gestión de la crisis, atendiendo a la información actualizada sobre disponibilidad
Valdivia | Derecho Administrativo
3 Rev D. UAI (2013) 449-480
© 2013 José Miguel Valdivia Olivares
450 José Miguel Valdivia oLIVARES
y necesidades de gas natural; y c) ordenó practicar reasignaciones de gas natural,

siguiendo el orden de prioridad definido, en caso de que el gas disponible en el
sistema no fuese suficiente para cubrir los suministros comprometidos.
La dictación de esta norma motivó la interposición de varios reclamos de
ilegalidad por parte de empresas intervinientes en el mercado del gas natural.
Se trata de los casos Distrinor S.A. con Superintendencia, Metrogas con Super-
intendencia, Electrogas con Superintendencia y Colbún S.A. con Superintendencia,
que fueron resueltos en forma prácticamente idéntica por la Corte de Apela-
ciones de Santiago en primera instancia y por la Corte Suprema en segunda1.
Los planteamientos de los reclamantes se refieren, en general, a la ausen-
cia de facultades legales de la Superintendencia para disponer reasignaciones
o transferencias de gas, y al carácter expropiatorio de las mismas, asumiendo
que las atribuciones confiadas a los comités de seguimiento para reasignar
o disponer obligatoriamente la transferencia de gas tienen por efecto privar
de la propiedad de dicho combustible a sus compradores, sin indemnización
previa y sin autorización legal. En algunos casos se planteó, además, que las
reasignaciones podrían significar a los importadores de gas incumplir obliga-
ciones de suministro con sus clientes contratados (pero este argumento no
parece haber sido recogido por las sentencias).
Defendiendo su actuación, la Superintendencia se justificó en las facul-
tades genéricas de fiscalización, regulación e interpretación que le confiere su
normativa orgánica (L 18410, arts. 2º y 3°), invocando en particular una habili-
tación para “adoptar transitoriamente, las medidas que estime necesarias para
la seguridad del público y el resguardo del derecho de los concesionarios y con-
sumidores de energía eléctrica, de gas y de combustibles líquidos” (art. 3° N° 22).
Por cierto, en apoyo de su decisión, la autoridad argumentó sobre la base de
motivos particulares vinculados con las necesidades del contexto crítico.
Conviene analizar separadamente las dos series de argumentos desa-
rrollados por las sentencias en orden a reconocer la legalidad de las medidas:
las potestades del regulador respecto de actividades de servicio público y el
carácter no expropiatorio de las medidas.
La legalidad de las medidas desde el punto de vista

de las potestades de la Superintendencia
El fallo
Tras confrontarlas con el objeto y las funciones encomendadas a la
Superintendencia, la Corte de Apelaciones de Santiago concluyó que las
medidas adoptadas
1 Por razones de economía, en el texto sólo se citan las consideraciones del fallo Distrinor S.A. con
Superintendencia.
Derecho Administrativo 451
caben dentro del ámbito de competencia que detenta este ente administrativo (Distrinor
S.A. con Superintendencia, sent. prim. inst., c.8).
La Corte no se conforma con enunciar las reglas que configuran la competencia

administrativa. No obstante el componente técnico de la materia sometida a
su decisión (lo cual suele justificar el carácter restringido que asume el control
judicial en ciertos asuntos delicados), la pobreza de los textos aplicables a la
industria del gas hacía aconsejable un esfuerzo argumentativo adicional.
En circunstancias que la Resolución 754 creaba, en materia de gas na-
tural, un régimen de coordinación de la industria comparable en algún grado
al existente en materia eléctrica, la necesidad de una habilitación legal parecía
ineludible. Sin embargo, la principal norma invocada en la motivación del
acto reclamado se limitaba a señalar que “la autoridad podrá adoptar las me-
didas que estime necesarias para la seguridad del público y el resguardo de los
derechos de los concesionarios y consumidores de gas” (Ley de Servicios de
Gas, DFL 323/L 4945/1931, art. 55).
Era bastante obvio que para la autoridad la principal justificación de
la Resolución reclamada estaba en el contexto de crisis. Con todo, aunque la
urgencia constituye en derecho comparado un criterio que permite flexibilizar
el rigor del principio de legalidad2, tampoco era sencillo referirse a ella para
legitimar las medidas de contingencia. Una antigua regla3 afirma que en de-
recho chileno ningún órgano del Estado puede atribuirse, ni aún a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que le atri-
buya expresamente el ordenamiento (CPol, art. 7). A menos de desautorizar
abiertamente la regla constitucional, para justificar la Resolución 754 hacía
falta algo más que la necesidad derivada de la contingencia.
Ese es el objeto de los razonamientos ulteriores de la Corte de Santiago,
que serán profundizados en la segunda instancia. Evaluando el fondo de la deci-
sión, la Corte de Santiago la considera suficientemente justificada, pues persigue
que el servicio a los usuarios sea continuo y eficaz; en efecto, se trata de medidas transito-
rias y urgentes que se harán efectivas en el evento de producirse un desabastecimiento…
como consecuencia de las restricciones dispuestas por las autoridades administrativas de
la República Argentina, y las que están revestidas de la racionalidad necesaria y con el
fin último de protección de los derechos de los usuarios que con la debida preeminencia
precisan la continuidad del servicio (c.8).
La Corte entiende pues que la legalidad de la medida pasa por su adecuación
a un objetivo de servicio público, manifestado en la exigencia de continuidad
del suministro, en el contexto acuciante de la crisis del gas. El argumento sería
desarrollado mucho más ampliamente por la Corte Suprema.
2 V., por todos, Frier, Pierre-Laurent: L’urgence (París: LGDJ, 1987).
3 En la que el Tribunal Constitucional ha pretendido ver el más cardinal de los principios del derecho
público chileno, sentencia de 26 de marzo de 2007, Rol Nº 681-2006, Inconstitucionalidad del artículo
116 del Código Tributario, c.24.
Ante todo, ésta asume que la nota específica de las funciones confiadas
a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles proviene de su carácter
rector de un régimen global de servicio público. En otras palabras, el alcance
de las competencias que le atribuyen
las normas citadas no puede entenderse limitado solamente a medidas de orden técnico
o material, si se considera que ellas forman parte del régimen que gobierna la ejecución
de un servicio público concedido, pues el establecimiento, operación y explotación del gas
de red y las redes de transporte de este combustible tienen esa naturaleza (Distrinor S.A.
con Superintendencia, sent. seg. inst., c.5).
A este respecto, y remitiéndose a la autoridad de varios autores nacionales

y extranjeros, la Corte estima indiferente que en la ejecución de ese servicio
público intervengan empresas privadas en calidad de concesionarias, pues
la circunstancia de que un servicio público se ejecute merced a una concesión, no modi-
fica su naturaleza y caracteres (c.6).
Este razonamiento anuncia el siguiente, referente a los caracteres del servicio

público, en función de los cuales debe ejercerse la actividad (económica) del
particular que para la ley tiene la calidad de concesionario de servicio público.
Para la Corte, estos caracteres pueden agruparse en torno a dos ideas:
La primera supone
sujeción a un régimen jurídico de Derecho Público, si bien la normativa que gobierna los
servicios concedidos debe naturalmente recoger el hecho que su ejecución no se lleva a
cabo por un ente estatal sino está a cargo de concesionarios, pero sometido a las potestades
de control y supervisión de la autoridad administrativa que asume su fiscalización (c.7).
La segunda idea característica en la materia proviene de los “principios del

servicio público”, que la doctrina elaboró en otro tiempo para identificar el
régimen jurídico específico del servicio público, y que en el caso en estudio, en
concepto de la Corte, exigían especialmente
la continuidad, regularidad y permanencia de la prestación del servicio a sus usuarios o
destinatarios, pues este elemento es de la esencia de la función pública de atender la nece-
sidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos
estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario (c.7).
El propósito argumental de la Corte es justificar una obligación de continuidad

del servicio. Con ese objeto invoca, además, el concepto legal de servicio
público recogido por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado (L 18575), de cuyos preceptos (arts. 3° y 28) se
desprende que la atención de las necesidades colectivas mediante servicios
públicos debe desarrollarse “en forma continua y permanente” (c.8); y alude en
el mismo sentido a las reglas que prohíben la huelga de los trabajadores que
atiendan servicios de utilidad pública, que también se fundan en el propósito

de continuidad y regularidad de la ejecución de los servicios públicos (c.9).
Corolario de las razones expuestas, debe reconocerse
que la autoridad a cargo de la supervigilancia y control de la prestación del servicio pú-
blico concedido puede y debe hacer uso de las facultades que le confiere la normativa
que regula la materia, para prevenir que el servicio deje de ejecutarse del modo continuo y
permanente que reclama su naturaleza (c. 10, énfasis agregado).
Bajo esta lógica, concluye que la Resolución analizada se ajusta a la legalidad,

rechazándose los reclamos en su contra.
La fuerza atractiva de la noción de servicio público

La justificación formal de las sentencias reside en la noción de servicio público.
Sin embargo, los planteamientos de la Corte se dirigen, en su totalidad, a
justificar una obligación de continuidad en el suministro de gas, tanto para
su distribución a usuarios finales como en cuanto insumo para la generación
eléctrica. En otros términos, la Corte dice servicio público cuando quiere decir
continuidad, vale decir permanencia del abastecimiento de gas en cuanto sea
posible para satisfacer demandas domiciliarias (en general) y la generación
eléctrica. En este sentido, la Corte se inserta en una tradición argumentativa
bastante arraigada en el derecho administrativo, que identifica a la idea de
continuidad como elemento “de la esencia” del servicio público. La tradición
remonta a la formulación clásica de las “leyes del servicio público” formuladas
por Rolland hacia 1930, pero delineada aun antes, más afirmativa que
reflexivamente por Jèze u Hauriou. Hasta hoy, entre nosotros Silva reconoce
en la continuidad “una característica de la esencia del servicio”, que supone
que esa actividad “no puede interrumpirse o paralizarse”4. De igual modo, en
la doctrina española Gaspar Ariño ha dicho que “la continuidad y regularidad
del servicio constituye una nota esencial del concepto, determinante de
muchas de sus peculiaridades de régimen jurídico” cuya finalidad persigue “que
aquellas empresas que tengan encomendada la gestión de un servicio público,
no puedan suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestación
establecido”5.
Ambigüedad conceptual del fallo
No obstante esta razonable asimilación entre las nociones de continuidad y
servicio público, es difícil aceptar que la Corte haya empleado el concepto de
servicio público en sentido técnico preciso.
4 “Porque su función es pública y ha sido establecida en beneficio de la colectividad toda”, agrega
en su Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio público (Santiago: Ed. Jurídica, 1995), p. 59.
5 Ariño, Gaspar: Principios de derecho público económico (Granada: Comares, 3ª ed., 2004), p. 574.
En su recepción por la doctrina española, que goza de cierta difusión

en derecho chileno, la teoría del servicio público reposa sobre la premisa de
una titularidad estatal previa de la actividad en cuestión, la cual puede ser
gestionada por privados en virtud de un título concesional. En este entendi-
miento, para que haya un auténtico servicio público se requiere que el Estado
tenga atribuida formalmente la misión de satisfacer necesidades públicas por
medio de cierta actividad, atribución formal que toma el nombre de publicatio,
y que es difícilmente reconocible en el caso en análisis. El Estado dispone de
importantes prerrogativas respecto de los combustibles y de la energía, pero
del mismo modo que ocurre en general en materias económicas, los prin-
cipios constitucionales vigentes reservan a la iniciativa privada la gestión de
cualesquiera actividades de significación “económica” que no estén encomen-
dadas específicamente al Estado (CPol art. 19 Nº 21). En el sector del gas y de
la energía el Estado no participa como gestor o responsable, sino sólo como
regulador. Es razonable pensar que, con prescindencia de la terminología le-
gal (que a veces hace mención a la idea de “servicio público”), se trata de secto-
res reservados a la iniciativa privada, en que la noción de servicio público –al
menos entendida a la española– no tiene el sentido técnico que determina un
régimen jurídico específico.
Ni siquiera en términos formales el recurso a la noción de servicio pú-
blico facilitaba la resolución del caso. Es verdad que la Corte se funda en la ley
para sostener que “el establecimiento, operación y explotación del gas de red
y las redes de transporte de este combustible” tienen naturaleza de servicio
público, citando al efecto
lo que prescriben los artículos 1º Nº1 y 2º Nºs. 5, 9 y 11 del aludido Decreto con Fuerza de
Ley Nº 323, de 1931 (c.5)
Sin embargo, esa conclusión de la Corte es apresurada. Las normas

mencionadas se refieren a “concesiones para establecer, operar y explotar el
servicio público de distribución de gas de red, y las redes de transporte de gas
de red” (ley de servicios de gas, DFL 323/4945/1931, art. 1 N°1), distinguiendo así
entre la distribución de gas (actividad que es calificada explícitamente como
servicio público) y el transporte de gas. El “servicio público de distribución de
gas” es entendido como el “suministro” de gas efectuado por una concesionaria
a clientes o consumidores (art. 2 N°9) y a su vez, el“suministro de gas” es definido
legalmente como “la entrega de gas que hace una empresa de gas a los clientes
o consumidores” bajo ciertas condiciones (art. 2 N°11). Las reglas distinguen
dos series de redes necesarias para canalizar el gas: las de transporte y las
de distribución (art. 2 NNº 4 y 5, respectivamente); las primeras, usualmente
denominadas gasoductos, son tuberías, equipos y accesorios destinados a
transportar gas desde centros de producción o almacenamiento hacia redes
de distribución de gas u otros centros de producción, almacenamiento o
consumo; en cambio, las tuberías, equipos, y accesorios constitutivos de

redes de distribución están “destinados a distribuir gas haciendo uso de una
concesión de servicio público”.
Como se advierte, la ley analiza separadamente las actividades de dis-
tribución y de transporte de gas, y sólo la primera es calificada en términos
formales y explícitos como “servicio público”. Sin embargo, el mecanismo
puesto en práctica por la Superintendencia y cuya legalidad la Corte respal-
da, envuelve la participación no sólo de empresas distribuidoras de gas, sino
también de transporte, e incluso de otros cargadores del sistema de transpor-
te “que sean generadores eléctricos y el sistema eléctrico respectivo”, quienes
habrían de integrar cada comité de seguimiento representados por el Director
de Operaciones del CDEC correspondiente. En otras palabras, la Corte asumió
que en este caso el servicio público relevante no es el mismo que contemplan
los textos legales que cita, sino que se definía en función de una integración
vertical entre varias actividades relativas al transporte y al suministro del gas
natural, sea orientado a la satisfacción de consumidores finales o a su utiliza-
ción como insumo en actividades productivas como la generación eléctrica.
Aparentemente, el servicio público que intenta identificar la Corte es, a partir
de la internación de gas natural al país por medio de gasoductos utilizados en
común, el abastecimiento de gas natural en el mercado nacional6. En el fondo,
la Corte pretende descubrir una actividad de servicio público en un ámbito
que hasta ahora venía operando al margen de regulaciones específicas.
Las potestades de intervención de la Superintendencia en el mercado
del gas tampoco descansan en el régimen de concesiones, a pesar del acento
que la Corte Suprema pone en esta idea.
Es indudable que, en ámbitos como los que aquí interesan, la ley sigue
aludiendo en algunos casos a la idea de concesión. Con todo, esa noción no
parece identificar aquella figura clásica del derecho administrativo en virtud
de la cual un particular asume la gestión de una actividad confiada al Estado.
Parece más bien que las reiteradas referencias del fallo a la idea de conce-
sión buscan justificar cierta sumisión del particular a un régimen de derecho
público. Pero en la actualidad no sólo la concesión justifica tal sumisión; de
hecho, el alcance del así llamado “derecho regulatorio”, y el de las potestades de
regulación y control de que están investidos organismos fiscalizadores como
las superintendencias, no está condicionado por la utilización del mecanismo
de las concesiones.
Es sabido que en el sector eléctrico –de modo similar a lo que ocurre
en el ámbito del gas– sólo la distribución y el transporte tienen reconocido el
6 Esta parece ser la razón por la cual varios años después la misma Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, por Resolución Exenta 1237, de 9 de julio de 2009, haya dispuesto “con motivo del
arribo al país del gas natural licuado” (no proveniente de Argentina), incorporar ese combustible al
sistema instituido por la Resolución 754 (c.2).
carácter de servicio público, mientras no hay indicio alguno en tal sentido res-
pecto de la generación (ley general de servicios eléctricos, DFL 4/20018/2006,
arts. 2° y 3°). No obstante, no es inusual que esta actividad opere sobre la base
de “concesiones”7, lo cual es demostrativo del carácter híbrido del instrumento
legal: una concesión que no es de servicio público no envuelve, en realidad,
una auténtica concesión8. Otros en la doctrina han subrayado que el régimen
legal de la electricidad reposa más bien en un mecanismo de autorizaciones
(esto es, uno que supone levantamiento de restricciones previas para el ejer-
cicio de una actividad estrictamente privada)9. Al mismo tiempo, al persistir
en el empleo de una terminología centrada en el concepto de servicio público
y en las herramientas que históricamente permitieron darle operatividad, la
ley chilena revela la intención de mantener a los agentes de ese sector so-
metidos a una regulación administrativa de cierta intensidad10. La necesaria
interdependencia de los segmentos de generación, transporte y distribución
de energía eléctrica, como de los segmentos de distribución y transporte de
gas (y, ahora, parece, su internación al país), permite entender que las reglas
aplicables a aquellas actividades no constitutivas de servicio público, en apa-
riencia liberalizadas, tengan en la práctica una intensidad tan relevante como
las que definen a las actividades calificadas por ley como servicio público11.
Así, el reproche de ilegalidad que formulara una de las destinatarias de la Re-
solución 754 que no era concesionaria de un servicio público (Colbún SA), no
invalidaba necesariamente este cuerpo normativo.
7 Con todo, debe advertirse que las concesiones de generación eléctrica sólo se conciben respecto
de plantas hídricas (y probablemente para justificar especialmente el régimen de servidumbres y
de autorización de uso de bienes nacionales): ley general de servicios eléctricos, art. 2 Nº1, letra a).
8 Pues aquí “no hay nada que delegar”, dirá con toda obviedad Alejandro Vergara, “El nuevo servicio
público abierto a la competencia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas
concesional y autorizacional”, en Cassagne, Juan C.: (ed.), Servicio público y policía (Buenos Aires: El
Derecho, 2006), pp. 41ss, especialmente p. 52.
9 Las concesiones “de distribución de energía eléctrica… no son propiamente concesiones
de servicio público, aunque en sus disposiciones [los textos legales] empleen esta expresión”. Al
contrario, se trata de “autorizaciones”, afirma Eduardo Soto, Eduardo, “La concesión de servicio
público. Notas para una precisión conceptual en derecho chileno”, en 9 Ius Publicum (2002) y ahora en
su Derecho administrativo. Temas fundamentales (Santiago: Legal Publishing, 2009), p. 477.
10 El fenómeno también ha sido detectado en el derecho español. Aunque conceptualmente entre
concesiones y autorizaciones haya diferencias profundas, en la práctica las regulaciones aplicables
a unas y otras pueden tener grados similares de intensidad. Cf. el análisis de Ariño respecto de los
“servicios públicos virtuales o impropios”, Principios, op. cit., en n.5, pp. 555s.
11 El criterio distintivo más fuerte de las “concesiones de servicio público”, tanto en el ámbito
eléctrico como del gas, corresponde a la eventual caducidad de este tipo de concesión en caso de
incumplimientos graves a obligaciones de servicio (ley general de servicios eléctricos, art. 41; ley
de servicios de gas, art. 19). Esta caducidad no equivale al rescate de la concesión, pues por sí sola
no supone que la gestión de esa actividad revierta a manos del Estado; revela en cambio un deber
superior del Estado de asegurar la continuidad de estos suministros, frente a fallas graves del
concesionario. Nada de esto ocurre en las “concesiones” de generación eléctrica.
Este enfoque centrado en la idea de servicio público entendida en for-

ma impropia12 hace pensar en el equívoco concepto de “servicio público virtual”
con que alguna vez la jurisprudencia francesa pretendió identificar activida-
des con un marcado carácter de interés general, pero no erigidas legalmente
en auténticos servicios públicos13. La ambigüedad del concepto de servicio
público es, probablemente, una ventaja para la argumentación de las Cortes
en el contexto de emergencia en que intervino la resolución impugnada.
La justificación contingente de la Resolución 754

La técnica escogida por la Resolución 754 para enfrentar el contexto crítico de
desabastecimiento de gas corresponde a un mecanismo de coordinación entre
los agentes que participan en un mismo mercado. Ese es el papel atribuido
a los comités de seguimiento integrados por transportistas y distribuidores
de gas, y por sus importadores para efectos de generación eléctrica (grosso
modo, los intervinientes en el mercado mayorista del gas). Instancias de
coordinación similares existen en otros terrenos, y muy destacadamente
en el ámbito eléctrico: los centros de despacho económico de carga. La
incorporación de un agente económico a estas instancias de coordinación
tampoco descansa, necesariamente, en la naturaleza de servicio público de
la actividad ni en la condición de concesionario14. Con todo, es evidente
que el establecimiento de estos mecanismos de coordinación atiende a
propósitos sistémicos que exceden del marco de los intereses estrictamente
individuales de los integrantes de estos cuerpos colectivos. En cierto modo, la
conformación de estas instancias atiende a la preservación de las condiciones
de funcionamiento de un mercado que asegure la distribución de recursos
escasos en forma racional (en términos de costos y de economía de recursos);
la satisfacción de demandas prioritarias (usualmente, las de los consumidores
finales) forma parte de los objetivos sistémicos de este tipo de organismos
coordinadores. Más que la continuidad de un servicio público, la cuestión
que estaba en juego en la crisis del gas era la continuidad del mercado del gas.
La Resolución 754 podía justificarse en un motivo superior de resguardo del
orden público (asociado a la permanencia de ese mercado), que es típico de
12 El fenómeno es, para Carlos Carmona, demostrativo de una “segunda crisis del servicio público”,
que “surge en aquellos servicios públicos sin ‘publificación’ previa”, como en las actividades sujetas a
regulaciones especiales. Aquí “la ‘publicatio’ es reemplazada por las obligaciones de servicio público”.
“Comentario a sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema sobre el
recurso de protección Norgener SA contra Presidente de la República y Ministro de Minería”, en 62
Revista de Derecho Público-Universidad de Chile (2000), pp. 308s, in fine.
13 Para una crítica de la noción, Jean de Soto, Droit administratif. Théorie générale du service public (París:
Montchrestien, 1981), pp. 25s.
14 De hecho, a partir de la L 20018, de 19 de mayo de 2005, los CDEC están integrados no sólo por
empresas eléctricas sino incluso por grandes consumidores de energía o “clientes libres”.
las misiones de policía confiadas a la autoridad administrativa. Ciertamente

el propósito de continuidad de la satisfacción de ciertas necesidades colectivas
es un factor inherente a estos mecanismos de coordinación. Es comprensible
entonces que, atendida la funcionalidad de estos mecanismos para la
satisfacción de necesidades colectivas, el órgano administrativo encargado de
velar por el funcionamiento del sistema haya recurrido a ellos para enfrentar
el escenario crítico. La pregunta que sigue pendiente a este respecto, y que en
las sentencias aparece obviada por la fuerza atractiva de la noción de servicio
público, tiene que ver con las potestades con que efectivamente contaba la
Superintendencia para adoptar la Resolución 754.
El hecho de que la teoría del servicio público fuera difícilmente aplica-
ble al caso no necesariamente debilita las conclusiones de las sentencias anali-
zadas. Como se ha visto, la Corte buscaba un fundamento sustantivo para el
establecimiento de una obligación de continuidad en el suministro de gas, y
era posible justificar ese principio en otros conceptos15.
Por de pronto, en la Constitución la regla sobre funcionamiento regular
y continuo de ciertas actividades aparece vinculada a la noción de “servicios
de utilidad pública”, de mayor amplitud que la idea clásica de servicio público
(CPol, art. 19 Nº16, inc. final). A partir de ahí (con ese alcance limitado a servir
de criterio de restricción del derecho a huelga), el principio irriga distintas
áreas sectoriales específicas, como estándar explícito o implícito de funciona-
miento ininterrumpible de actividades de prestación de bienes o servicios al
público16.
Más allá de esas reglas especiales (que no permitían resolver el caso),
la Corte razona en el sentido que las facultades específicas de la Superinten-
dencia comprenden la posibilidad de actuar frente a episodios críticos que
perturben el abastecimiento de la población. En este contexto, cobra una im-
portancia de primer orden el artículo 3 Nº 22 de la ley orgánica de la superin-
tendencia, que le permite intervenir “transitoriamente” tomando las medidas
“que estime necesarias” en resguardo de la seguridad del público y del derecho
de los concesionarios y consumidores de energía eléctrica, de gas, etc., norma
15 “Actualmente la garantía de continuidad se ha desgajado de la publicatio y se impone desde fuera,
como obligación específica del gestor o prestador del servicio sin que por ello haya perdido un
ápice de su importancia como elemento indisolublemente unido a la noción de servicio público”,
sostiene Villar Ezcurra, José Luis: Derecho administrativo especial. Administración pública y actividad de los
particulares (Madrid: Civitas, 1999), p. 220.
16 Esta parece ser la perspectiva adoptada por el Tribunal Constitucional, como se desprende de la
sentencia de 5 de julio de 2007, Rol 694, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. Descartando el
reproche de discriminación dirigido en contra de una ley que dispone ciertas sanciones en el terreno
de las telecomunicaciones, el Tribunal manifiesta que sanciones similares “se contienen en varias
otras leyes regulatorias de la prestación de servicios de utilidad pública, como sucede con el suministro
de electricidad o de agua potable y otros de análoga naturaleza, precisamente para resguardar sus
esenciales características de continuidad, regularidad y uniformidad, consustanciales a su condición
de servicios llamados a satisfacer necesidades masivas y de índole básica”.
cuyo tenor literal es prácticamente idéntico al del artículo 55 de la ley de servi-

cios de gas. El escenario crítico que enfrentaba el país, agravado por el compo-
nente internacional de su origen, pesaron sin duda sobre el alcance asignado
por la Corte a estas reglas.
A pesar del fundamento formal que ofrecen estas reglas como válvula
de escape frente a emergencias, uno de los problemas principales que encierra
la Resolución 754 desde la perspectiva de la legalidad tiene que ver con la
ausencia de un auténtico sector que reúna la energía y los combustibles. Sin
duda la Superintendencia estaba dotada de potestades para regular tanto el
ámbito del gas como el de la energía eléctrica; pero hasta aquí, ambos venían
operando en forma recíprocamente independiente. Seguramente no carece
por completo de sentido integrarlos por medio de una regulación conjunta,
justificada en su complementariedad “aguas arriba” (en la internación del in-
sumo común). De hecho, el fortalecimiento de la institucionalidad en materia
energética –cuyo ejemplo más característico está dado por la instauración de
un Ministerio de Energía mediante ley 20402, de 3 de diciembre de 2009– está
encaminado a la coordinación de “planes, políticas y normas para el buen fun-
cionamiento y desarrollo del sector”, que comprende entre otras las actividades
de “generación, transmisión, transporte, almacenamiento, distribución, consu-
mo, uso eficiente, importación y exportación, y cualquiera otra que concierna
a la electricidad, carbón, gas, petróleo y derivados, energía nuclear, geotérmica
y solar, y demás fuentes energéticas” (DL 2224, que crea la Comisión Nacional
de Energía, arts. 2° y 3°). En otros términos, aunque hasta ahora el terreno
del gas y el de la electricidad hayan operado en forma independiente como
mercados definidos por la presencia de un “commodity” específico, el ordena-
miento tiende a una integración posible, desde la perspectiva más general de
la energía o los combustibles. Ahora bien, si mecanismos de integración como
la Resolución 754 han de mantenerse vigentes en el tiempo (y no sólo regir
transitoriamente como hoy prevé la ley), resulta imprescindible dotarlos de un
reconocimiento legislativo específico, que determine los límites en que se en-
marcarán las modalidades de gestión conjunta de ambas series de actividades.
Las reflexiones anteriores muestran que la noción de servicio público
no ha perdido completamente utilidad en el momento actual, aunque es in-
dudable que no puede continuar significando lo mismo que representó en
épocas de expansión del Estado de bienestar.
Su invocación por la jurisprudencia en casos como el de la Resolución
754, aunque desde una perspectiva dogmática no es irreprochable, es el testi-
monio de la necesidad de las funciones superiores que el Estado debe man-
tener en una economía de mercado. Desde esa perspectiva, aun cuando la
conclusión a que arriban las Cortes puede ser objeto de críticas, la teoría del
servicio público sigue mostrándose como un criterio hermenéutico que, en
atención a los propósitos típicos del derecho administrativo (y que en general
derivan del así llamado “principio de servicialidad”), permite superar las difi-
cultades de un entendimiento estrecho del principio de legalidad.
El carácter no expropiatorio de las medidas

La intervención del Estado en la
gestión de las reasignaciones
En los términos en que se trabó el debate, las Cortes debieron hacerse

cargo de determinar si las reasignaciones de gas natural tenían o no carácter
expropiatorio.
El argumento de los reclamantes buscaba mostrar la injusticia del sacri-
ficio de su propiedad mediante una analogía con la expropiación, figura que
refleja por excelencia la asimetría de posición entre Estado y particulares. Con
todo, la expropiación es una noción técnicamente precisa, y era difícil darla
por configurada en este caso (a menos de confundir toda circunstancia de
pérdida de propiedad con la expropiación).
El principal criterio empleado por la Corte de Santiago para rechazar
este argumento consiste en que
la implementación de las medidas y su cumplimiento será de resorte de las propias em-
presas que intervengan en el área (Distrinor S.A. con Superintendencia, sent. prim. inst.,
c.8)
y no del Estado.
El acento está puesto en la circunstancia de que el Estado no participe en
forma directa en las reasignaciones de gas natural. Las reasignaciones han debido
practicarse por intermedio de los comités de seguimiento, integrados directa-
mente por las empresas (privadas) del sector. El Estado sólo regula las reasigna-
ciones, pero permanece como agente externo al intercambio que éstas generan.
La Corte Suprema ratifica estos planteamientos. A su juicio, debe des-
cartarse el reproche de incurrir la Resolución 754 en
una supuesta expropiación, sin indemnización alguna, de los derechos que los concesio-
narios afectados tienen sobre el gas que transportan y distribuyen, desde el momento
que las disposiciones que contiene el acto impugnado, establecen un mecanismo tem-
poral de coordinación para la distribución de dicho combustible, a cargo de Comités
de Seguimiento, integrados por personeros de las mismas empresas concesionarias, sin
privarlas del dominio que ellas tienen sobre tal elemento (Distrinor S.A. con Superinten-
dencia, sent. seg. inst., c.11).
Ahora bien, más que el protagonismo del Estado en la gestión de las

reasignaciones, parece determinante la circunstancia de que los beneficiarios
de estas medidas hayan sido, en lo inmediato, empresas privadas y no un
organismo estatal. De este modo, parece apropiado que el Estado no deba
compensar una transferencia patrimonial que no ha cedido en “su beneficio”.

Pero la solución no hubiera debido ser distinta si el Estado se hubiere reservado
un papel más activo en el despacho de las reasignaciones, pues tampoco en tal
caso se habría producido un desplazamiento de riqueza hacia un patrimonio
público, que es lo típico de la expropiación.
Las reasignaciones como transferencias coactivas

En el entendimiento de las Cortes, la expropiación tiene contornos
conceptualmente bien definidos: siempre envuelve el traslado de un bien
singular desde manos privadas al patrimonio público. La Resolución 754
no dispuso una expropiación, pues no transfirió al Estado derecho alguno
sobre volúmenes determinados de gas natural, y (según la Corte Suprema) ni
siquiera privó de tal dominio a las empresas interesadas. Pero las Cortes no
llegaron más lejos en la determinación precisa de la naturaleza de las medidas
de que se trata.
En realidad, la Resolución 754 diseñó un mecanismo de coordinación
entre los agentes chilenos del mercado del gas consistente en reasignar entre
ellos el gas disponible. Este mecanismo descansa en transferencias forzosas que
deben ejecutarse desde las empresas que lo tienen y no abastecen a los consu-
midores declarados prioritarios, hacia las empresas que no tienen en cantidad
suficiente para abastecer a este tipo de consumidores.
La doctrina del derecho administrativo considera que las transferencias
coactivas son conceptualmente distintas de la expropiación. Como enseñó Vi-
llar Palasí en un temprano estudio sobre la materia, esta técnica permite a la
administración intervenir un mercado con fines instrumentales, definiendo
que el destino de ciertos recursos económicos resulte en
los mismos fines que hubiera cubierto de haber continuado en manos privadas, sólo que,
en lugar de llegar al mercado de un modo libre y espontáneo, lo hace de forma organiza-
da y mediante de un acto de imperio administrativo17.
La transferencia coactiva suprime la facultad de disponer del propietario, y

entraña correlativamente una adquisición forzosa por parte de un tercero
(que puede ser tanto la administración como otros particulares). Por eso,
atendiendo a las categorías más tradicionales del derecho civil patrimonial, la
técnica de las transferencias coactivas envuelve “más bien una suerte de contrato
forzoso18.
17 Villar Palasí, José Luis: “Justo precio y transferencias coactivas”, 18 Revista de Administración Pública
(1955), p. 25. El factor anotado en la cita (“diversión del fin”) marca un contraste fuerte con la expropiación,
pues por lo general ésta supone destinar el bien expropiado a un fin distinto de aquel que servía en manos
privadas.
18 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo
(Madrid: Civitas, 4ª ed., 1993), t.ii, pág. 123.
Para la doctrina, son contratos forzosos “aquellos que el legislador obliga

a celebrar o a tener por celebrados”19. El auge de esta figura en el derecho con-
temporáneo coincide con épocas de escasez (suscitadas por la guerra). Bajo
esas circunstancias, la figura permitió redistribuir recursos (dramáticamente)
escasos acudiendo a la técnica contractual como mecanismo para regular ju-
rídicamente las relaciones que surgieran como consecuencia de esas políticas.
Ahora bien, como sugiere la doctrina, para reconocer un contrato forzoso no
es necesario que la ley disponga formal y expresamente una obligación de
contratar, pues entre los contratos forzosos
los hay de carácter implícito. La ley se circunscribe a imponer una determinada obliga-
ción o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar un contrato20.
Sin necesidad de apelar a la idea de expropiación, las medidas ordenadas

por la Resolución 754 adquieren coherencia a la luz de estas explicaciones.
Aunque la Resolución reclamada no refiere en forma explícita qué tipo de
contrato debían celebrar las empresas involucradas en las transferencias de
gas, parece natural entender que entre sujetos privados la forma jurídica en
que deben traducirse operaciones patrimoniales como las reasignaciones
sólo podía suponer la celebración de contratos21; por tanto, las relaciones
que se formaren entre cedente y cesionario del gas habrían de canalizarse
jurídicamente mediante la técnica contractual22.
Al descartar el carácter expropiatorio de las medidas dispuestas por la
Resolución 754, las Cortes vinieron indirectamente a reconocer que las rela-
19 López Santa María, Jorge: Los contratos. Parte General (Santiago: Ed. Jurídica, 2ª ed., 1998), Tomo
I, p. 167. 20 Ibídem, p. 169.
21 En otro tiempo la doctrina levantaba objeciones conceptuales en contra de esta figura. Díez-
Picazo, por ejemplo, alegaba que “los llamados contratos forzosos no son, en realidad, verdaderos
contratos”, por desconocerse en ellos el acuerdo de voluntades o la voluntad de una o ambas partes.
Fundamentos del derecho civil patrimonial (Madrid: Civitas, 4ª ed. 1993), Tomo I, p. 134. Esta crítica
ha perdido pertinencia, desde que se admite (como hace el mismo autor) que, no obstante su
constitución forzosa y heterónoma, dan origen a relaciones jurídicas de derecho privado. Como
dice Werner Flume, “en estos casos la relación jurídica se somete al derecho privado con excepción
de lo relativo a su constitución. En cambio, el derecho público relativo a los actos administrativos
se aplica a la constitución de la relación jurídica”; El negocio jurídico (Madrid: Fundación Cultural del
Notariado, trad. de la 4ª ed. alemana por J. M. Miquel G. y E. Gómez C., 1998), p. 73.
22 En teoría, también sería procedente explicar las reasignaciones por medio de cuasicontratos.
Pero a falta de regla específica respecto de este tipo de intercambios, sólo sería imaginable calificarlos
desde la perspectiva del enriquecimiento sin causa. Esta solución ofrece dos problemas importantes:
Por un lado, incertidumbre respecto del régimen jurídico aplicable, ante el nulo reconocimiento
positivo de la acción de in rem verso. Por otro lado, ¿no podría verse en la misma Resolución 754 la
causa que justifica el desplazamiento de riqueza de un patrimonio a otro? Para Díez-Picazo, por
justa causa ha de entenderse toda situación jurídica que autoriza a recibir y conservar la atribución
patrimonial, “lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz entre [las partes]
o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia”. Fundamentos, op. cit.,
en n.21, t.iI, p. 104.
ciones entre empresas sujetas a la aplicación de esta regla debían canalizarse

por medio de contratos.
La técnica seguida por la Resolución 754 guarda estrecho parentesco
con la empleada en otros mercados que también operan como un sistema
sujeto a exigencias de coordinación.
Tal vez el más acabado de los ejemplos sobre la materia esté dado por
las transferencias de energía eléctrica. Al respecto, la ley general de servicios
eléctricos exige la operación coordinada de las instalaciones eléctricas, con el
objeto de satisfacer fines sistémicos como la seguridad del servicio o la ope-
ración más económica del sistema. Esta coordinación se efectúa por el CDEC,
comité integrado por las empresas del sector, y supone que cada empresa debe
sujetarse a las instrucciones de ese organismo y proporcionar la información
que éste le solicite. Como consecuencia de la coordinación dispuesta por este
organismo se verifican entre las empresas generadoras de electricidad trans-
ferencias que constituyen jurídicamente contratos forzosos, toda vez que nin-
gún generador puede negarse a realizarlas. En efecto, la ley general de servi-
cios Eléctricos establece que todo generador tiene derecho a vender la energía
que evacue al sistema al costo marginal instantáneo (art. 149), quedando a su
vez obligado a participar en las transferencias que resulten del ejercicio del
mismo derecho por parte de los demás generadores.
En materia de agua potable, la ley general de servicios sanitarios, tam-
bién dispone un deber de coordinación que puede derivar en contratos forzo-
sos. En el evento (a todas luces excepcional, la verdad sea dicha) de disponerse
la interconexión entre prestadores de servicios sanitarios, a falta de acuerdo
entre los prestadores sobre la forma de realizarla, la entidad normativa (...)
determinará los derechos y obligaciones de las partes (art. 47). De este modo,
el deber de interconexión entre los agentes de este mercado supone la obliga-
ción de contratar las prestaciones necesarias para permitirla; y esta obligación
es de tal intensidad que, a falta de acuerdo entre las partes, las condiciones del
contrato son definidas por la autoridad.
Una regla similar puede darse por establecida en materia de telefonía.
En efecto, la obligación de establecer y aceptar interconexiones que la ley general
de telecomunicaciones impone sobre los concesionarios de este mercado (L
18168, art. 25), sólo puede entenderse como una exigencia de concluir forzosa-
mente los contratos que permitan dar cumplimiento a los fines perseguidos
por la normativa.
Puede pensarse que las reasignaciones de gas natural instituidas por la
Resolución 754 son funcionalmente equivalentes a las medidas de coordina-
ción que acaban de reseñarse. Ante la situación de contingencia ya mencionada
del suministro de gas proveniente de Argentina, la autoridad nacional diseñó
un mecanismo para coordinar la distribución de las existencias de combusti-
ble, de acuerdo a un orden de prioridad entre sus destinatarios finales. Como
sucede en materia eléctrica, sanitaria y de telecomunicaciones, ese mecanismo

de coordinación consiste en imponer a los agentes del mercado la obligación
de realizar entre sí las transferencias del recurso que sean necesarias para la
consecución de los fines definidos; se trata, pues, de transferencias coactivas.
Estatuto jurídico de las transferencias coactivas

¿Cuál es el régimen jurídico de estas transferencias forzosas? Aunque es
razonable asumir que no están sujetas al estatuto específico de la expropiación,
su reconocimiento plantea preguntas similares. Porque es inequívoco que
las reasignaciones envuelven la obligación de enajenar bienes o recursos, la
justificación constitucional de estas medidas es ineludible. En este sentido,
no admite demasiada discusión que, conceptualmente, su legitimidad
reposa en consideraciones comunes a la función social de la propiedad23; por
consiguiente, para su plena eficacia es necesario observar las formas previstas
por la Constitución respecto de las limitaciones y obligaciones que derivan de
esa función social. La reserva de ley, de nuevo, era una cuestión relevante en
este caso.
Podría aceptarse que, en cuanto habilita a la autoridad a adoptar las me-
didas necesarias para seguridad del público y resguardo de los derechos de concesio-
narios y consumidores de gas, la Ley de Servicios de Gas lleva implícito un de-
ber general de coordinación para la distribución del gas. Con todo, no pueden
soslayarse las diferencias entre esa regla y las vigentes respecto de otros bienes
o servicios de utilidad pública sujetos a regulaciones más recientes. Los textos
más nuevos delinean en forma precisa las consecuencias de las transferencias
forzosas que lleva consigo la operación de un régimen interconectado, lo cual
satisface mejor las exigencias constitucionales en materia de reserva de ley.
En cuanto al fondo, el dispositivo de la Resolución 754 es de lo más
escueto, lo cual tampoco facilitaba el examen de su legalidad.
Hay buenas razones para pensar que la entrega de la cosa –el despacho
material del gas– habría de operar en forma inmediata, sin quedar supeditada
a contraprestación pecuniaria alguna. Es este el aspecto que mayor atención
recibe en la regulación, y sin duda su eficacia está respaldada por la vigilancia
23 Atendiendo a su reconocimiento en el derecho comparado, la función social que legitima las
transferencias coactivas puede justificar su empleo como mecanismo conducente a la venta forzosa
de mercancías con fines de mercado (por ejemplo, política de precios u otros propósitos de política
económica, monetaria, etc.), o como técnica de ordenación de los servicios públicos, como ocurre
con los intercambios de energía eléctrica. García de Enterría y Fernández agregan también casos
de “subrogación real forzosa”, como en las reparcelaciones urbanísticas o agrarias, limitaciones u
obligaciones que no se identifican fácilmente con auténticas transferencias. También incorporan
técnicas de tanteo y retracto legales, que facilitan al Estado la compra de ciertos bienes (por ejemplo,
en materia de patrimonio urbano o forestal). Curso, op.cit., en n.18, Tomo II, p. 122.
de la autoridad a su respecto (mediante sanciones que, conforme a la ley orgá-

nica de la superintendencia, pueden alcanzar montos fabulosos).
Es el precio del gas la cuestión que mayores dificultades suscita. Una de
las razones que para la Corte de Santiago debe haber sido determinante a la
hora de descartar los reproches de legalidad agitados contra la Resolución 754
está en la onerosidad de las transferencias, según lo informado judicialmente
por el superintendente.
Al respecto, la Corte de Santiago afirma que
no se divisa en el acto administrativo disposición alguna que permita colegir que las
eventuales reasignaciones y/o transferencias de gas lo sean a título gratuito, y es de toda
lógica y sentido común que las personas y/o empresas afectadas sean retribuidas pecu-
niariamente por los beneficiados, aspecto que deberán abordar y solucionar los propios
involucrados, quienes en el acatamiento de las medidas deben actuar responsable y soli-
dariamente frente al interés general de la comunidad (Distrinor S.A. con Superintendencia,
sent. prim. inst., c.8).
Sin duda este argumento era suficiente para alejar el temor de una medida
confiscatoria. No hay sacrificio patrimonial desde el momento en que la
transferencia es objeto de compensación. Con todo, la nula regulación
de este punto por la Resolución 754 hubiera debido hacer surgir nuevas
interrogantes. Si las relaciones que se forman entre sujeto activo y sujeto
pasivo de las reasignaciones son auténticos contratos, la contraprestación debe
ser un precio que cubra no sólo el costo del gas. Por los objetivos sistémicos
que envuelve (que repercuten en dos áreas especialmente sensibles), una
regulación que aspire a regir con carácter permanente este tipo de relaciones
debiera entregar orientaciones más precisas, que eviten riesgos financieros
para los involucrados (y, a la larga, para el sistema en su conjunto), lo cual
reafirma la necesidad de una discusión legislativa de la materia.
Principio de protección de la confianza legítima

¿Obedece al principio de protección de la confianza la solución consagrada en
Empresa Eléctrica de Talca S.A.?
Se trata de un caso relativamente simple de extemporaneidad de la re-
clamación interpuesta en contra de una sanción administrativa. La deman-
dante dedujo primero reposición en contra de una multa, y tras el rechazo
de ese recurso, reclamó ante la Corte de Apelaciones de Talca. Acogiendo el
planteamiento del órgano reclamado, la Corte entendió que el reclamo era
extemporáneo, pues en su interposición no se había tomado en cuenta que
el plazo para hacerlo sólo se había suspendido por efecto de la reposición,
reanudándose desde la notificación de su rechazo. Así ha sido entendido en
otros casos24, pues la ley 18410 dispone en efecto que el ejercicio del recurso
administrativo de reposición suspende el plazo para impugnar judicialmente
las sanciones (art. 18 A). Sin embargo, la Corte Suprema revoca la decisión de
primera instancia y acoge una posición distinta.
Las circunstancias del caso eran particulares. Según transcribe la Corte,
la resolución reclamada
hizo presente que los afectados que estimen que las resoluciones de esta Superintenden-
cia no se ajustan a la ley… podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de diez días
hábiles, contado desde la notificación de esta Resolución, ante la Corte de Apelaciones
correspondiente a su domicilio (c.4).
No obstante, una vez interpuesto el recurso, el primer argumento de la
autoridad consistió en la extemporaneidad del reclamo, fundada en el efecto
meramente suspensivo (y no interruptivo) de la reposición administrativa. La
Corte advierte la incoherencia de la autoridad:
Planteó, entonces, una postura jurídica que, independientemente de que sea o no com-
partida por esta Corte Suprema, no se compadece con la que había expresado previa-
mente, de modo claro y categórico en la resolución Nº 1436.
Bajo esta premisa, no cabe sino concluir que la Superintendencia del ramo, que no
fue consecuente con su propia interpretación, indujo a la empresa reclamante a obrar de
una manera que, posteriormente, reprochó como incorrecta (c.8).
La Corte califica como
poco seria e impropia de un organismo de la administración del Estado la estrategia
judicial de la superintendencia, institución que no ha podido ni tampoco ha debido…
prevalerse del error en que, con muy justa razón, pudo haber incurrido la reclamante,
motivado por la opinión manifestada por la propia entidad sancionadora, pues lo con-
trario puede llevar a pensar que efectivamente se actuó de mala fe (c.9).
La sentencia parece supeditar esta decisión al ejercicio de potestades

interpretativas, como las que confiere a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles el artículo 3 Nº 34 de la ley 18410. Sin embargo, parece plausible
entender que tal potestad se refiera sólo a “los aspectos técnicos relativos a los
asuntos que le son propios” (c.6). En el caso, la cuestión decisiva no tenía que
ver con normas técnicas sino relativas a la impugnabilidad de las decisiones
administrativas. Pero es evidente que también aquí
la Superintendencia hizo una interpretación administrativa de la norma citada, en lo
tocante a la materia discutida, esto es, determinar desde cuando se computa el plazo
para reclamar (c.4).
Aplicar la ley siempre supone interpretarla. Todo órgano público dotado de

poder de decisión (sea judicial o administrativo) ejerce un poder jurídico cuyo
24 Corte Suprema, 22 de marzo de 2005, Colbún S.A. con Superintendencia.

recto ejercicio descansa en la interpretación de la ley y la adecuada calificación

de los hechos. Es más, desde que la precisión relativa al plazo para reclamar
se efectuó en cumplimiento de una norma de alcance general referente al
contenido mínimo de las resoluciones que pongan término a un procedimiento
administrativo (art. 41 L 19880), es razonable pensar que cualquier organismo
público, tenga o no potestades interpretativas, estará llamado a adoptar
decisiones análogas a la que tomó en este caso la superintendencia reclamada.
Por lo demás, por significativo que sea desde la perspectiva de la seguridad
jurídica, el ejercicio de una potestad interpretativa no está exento de revisión
judicial. Al efecto, la Corte entiende que
tratándose de una interpretación administrativa, los tribunales y particularmente esta
Corte, no están jurídicamente obligados de compartirla (c.5)
En otras palabras, no parece razonable sostener que la solución consagrada

por el fallo se restrinja a los órganos públicos dotados de potestades
interpretativas. La referencia a tales potestades sirve a la Corte para anunciar
el principio que justifica su decisión, pues tratándose de personas sujetas a la
fiscalización de una superintendencia “su interpretación sobre determinada
materia debe merecerles máxima confianza” (c.5)
Es significativo que la Corte se atenga tan rigurosamente a las circuns-
tancias de hecho y no invoque nociones doctrinarias en apoyo de su opinión.
En particular, la doctrina de los actos propios era difícilmente sostenible en
este caso, pues ésta no cabe si el comportamiento precedente se aparta de la
ley25; invocar esta teoría hubiera supuesto dar por buena la interpretación
administrativa relativa al efecto (no suspensivo) del recurso administrativo
de reposición, contraria al tenor literal de la ley 18410. Parece más sensato
pensar en que la regla se inspira en un criterio vecino, como el que expresa la
máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, consagrado en la legis-
lación civil a propósito de la nulidad de los contratos26. Pero la Corte tampoco
quiso invocar explícitamente este criterio, quizá por su connotación civil27, y
en cambio entendió simplemente que la estrategia judicial de la superinten-
dencia “lesiona el principio de confianza en relación con los organismos de la
administración del Estado” (c. 10).
Como puede apreciarse, el “principio de confianza” asume aquí un papel
significativo, desde la perspectiva procesal, en cuanto impide a un litigante
25 Díez-Picazo, Luis: La Doctrina de los Propios Actos, Barcelona, Bosch, 1963.
26 Con todo, en otro caso resuelto de modo similar, la misma Corte Suprema ha declarado fundarse
en el “principio acogido por este tribunal, por la doctrina, y que inspira además disposiciones como
es la del artículo 1683 del Código Civil y otras de nuestra legislación, principio que recibe el nombre
de teoría del acto propio”. Corte Suprema, 20 de septiembre de 2004, Gaceta Jurídica Nº 291, 2004,
p. 116.
27 Cf., sin embargo, para otras aplicaciones de esta règle morale dans les obligations administratives,
Moreau, Jacques: La responsabilité administrative (París, PUF col. Que sais-je), 2ª ed., 1995), p. 109.
prevalerse en juicio de una excepción contradictoria con la posición que ha

mantenido, regular o irregularmente en otra sede28. Más allá de ese ámbito,
y sin desmerecer la importancia de esta decisión, es difícil determinar la ex-
tensión que quepa reconocer en derecho chileno al principio comparado de
protección de la confianza legítima. De hecho, en este mismo caso Empresa
Eléctrica de Talca S.A. la Corte declaró que
puede entender y aceptar que haya habido un cambio de opinión (c.9)de la autoridad. La
cuestión de los giros interpretativos parece no estar cubierta por el juego de este princi-
pio, como da cuenta el caso Scheib y Cía Ltda.
Aquí, el demandante plantea la nulidad de derecho público de una circular

del Servicio Nacional de Aduanas, mediante la cual se comunicó que a partir
de 1999 la importación al país de motocicletas usadas se entendía prohibida,
conforme al artículo 21 de la ley 18483 (denominada Estatuto Automotriz).
Uno de los argumentos centrales esgrimidos por el demandante consiste en el
vuelco interpretativo, pues alega que desde 1984 se dedicaba a la importación
y comercialización de motocicletas usadas, sin que se hubiera suscitado jamás
objeción al respecto por parte de la autoridad. En realidad, el demandante
no invoca el principio de protección de la confianza legítima, pero razona
sobre la base de ideas afines al plantear la prescripción extintiva de la potestad
interpretativa del servicio (la L 18843 data de 1985) o la violación de una cierta
“costumbre administrativa”.
El caso es resuelto satisfactoria, pero no muy técnicamente, por el juez
de primera instancia. La cuestión de la prescripción de la potestad pública es
despachada rápidamente, pues
la facultad de interpretar administrativamente, en forma exclusiva, una norma relativa a
operaciones aduaneras, que le otorga al Director Nacional de Aduanas el artículo 4° N° 7
de la Ley Orgánica del Servicio, no forma parte de las acciones o derechos ajenos a que se
refiere el artículo 2514 del Código Civil, ni puede estimarse que dicha facultad constituya
una obligación que se ha hecho exigible desde la publicación en el diario Oficial de la Ley
18.483, 28 de diciembre de 1985 (sent. prim. inst., c.8).
El fallo, aunque afirma su distinta naturaleza, no especifica en qué difiere
una potestad pública de un derecho subjetivo, o aun de una obligación. Esta
cuestión fue objeto de un análisis clásico en la doctrina italiana del siglo XX,
que reveló que la potestad está marcada por un fuerte grado de abstracción
que la distingue del derecho subjetivo (la potestad no recae sobre objetos
singularmente determinados, no envuelve pretensiones hacia otros sujetos, ni
28 La solución parece corresponder a una hipótesis de improcedencia de alegar la inadmisibilidad

por motivos provocados por la propia parte demandada, que ilustran la aplicación del principio
general de buena fe en el ámbito del derecho procesal administrativo, según González, Jesús: El
principio general de la buena fe en el derecho administrativo (Cizur Menor, Thomson Reuters Civitas, 5ª
ed., 2009), p. 292.
tiene como correlato obligaciones de terceros)29. En cuanto posición jurídica

subjetiva, la potestad no se confunde con ninguna de las manifestaciones de
su ejercicio ni se agota en ellas.
Por eso, la cuestión de la prescripción extintiva estaba condenada al
fracaso. La sola circunstancia de que no se hubiese ejercido la potestad inter-
pretativa en cosa de quince años habría sido irrelevante de cara a un ejercicio
posterior. El desuso no deroga las leyes, ni por extensión las potestades pú-
blicas que sólo tienen existencia en razón del ordenamiento que las crea. “Los
poderes son imprescriptibles. El no ejercicio de ellos durante un cierto tiempo
podrá tener otras consecuencias y dar lugar a figuras distintas de aquella de la
pérdida del poder, que debe excluirse siempre”30.
Pero ese argumento no era efectivo en el hecho. Aduanas había inter-
pretado la ley con anterioridad. Justamente lo que afecta los intereses del de-
mandante es el vuelco interpretativo. La pregunta relevante para el caso co-
rrespondía a verificar si procedía entender agotada la potestad por causa de su
ejercicio anterior. En palabras de la doctrina, “un poder preexiste y tiene que
preexistir necesariamente a su ejercicio, y continuar siendo siempre el mismo
a través de los distintos casos en que se manifiesta”31. En general, una potes-
tad puede ejercerse una y otra vez sin que desaparezca. Este razonamiento es
acogido fielmente por la Corte Suprema, que estima incuestionable que, en
razón de sus potestades interpretativas, el servicio demandado haya podido
cambiar de parecer.
La circunstancia de que previamente se haya sostenido una interpre-
tación diversa, como es obvio, no puede importar que al hacerla, el Direc-
tor haya agotado la señalada facultad, pues la ley no establece una cuestión
semejante, ni tampoco puede señalarse a este respecto una pretendida pre-
clusión, institución esta última de orden procesal y de aplicación, por ende,
29 Romano, Santi: “Poderes, potestades”, en Fragmentos de un diccionario jurídico (trad. S. Sentís
Melendo y M. Ayerra Redín, Granada, Comares, 2002), p. 221.
30 Ibid., pág. 255. Esta conclusión se desprende del hecho de ser los poderes configurados siempre
por el ordenamiento jurídico. Por ello, según el autor, “debe excluirse que un poder pueda constituir
objeto de actos de disposición por parte de su titular: éste no podría ni modificarlo sustancialmente,
ni enajenarlo, ni renunciar a él” (p. 254). La doctrina moderna acoge sin vacilaciones esta posición:
“las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, precisamente porque son
indisponibles por el sujeto en cuanto creación del Derecho objetivo supraordenado al mismo…
Las potestades son también imprescriptibles”, afirman entre otros García de Enterría, Eduardo y
Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo (Cizur Menor, Thomson Civitas, 14ª ed.,
2008) t. 1, p. 453.
31 Ejemplificando ad absurdum, Romano continúa: “se ha creído que el llamado derecho, que, por
el contrario, es un poder, de castigar del Estado, es un ‘derecho’ que, aun teniendo su base en la
general soberanía o potestad de imperio que le compete, surge en cada caso, cuando se comete un
delito, frente al reo singular. Análogamente, habrá tantos ‘derechos’ de ocupación cuantas fueran
las res nullius que ocupara efectivamente un sujeto, tantos ‘derechos’ de expropiación cuantas fueran
las expropiaciones singulares a que se procediera, tantos ‘derechos’ de acción, cuantos fueran los
demandados en juicio, y así sucesivamente”. Ibid., p. 238.
en procedimientos jurisdiccionales, pero que jamás podría utilizarse como

sinónimo de agotamiento de una facultad interpretativa de una autoridad ad-
ministrativa, por el hecho de haberla ejercido en una oportunidad, negándole
la posibilidad de variar su interpretación posteriormente, luego de que nuevos
estudios así lo pudieran aconsejar, como ha ocurrido en el presente caso (sent.
cas., c.30).
¿Confianza? Algo de eso en el fallo de primera instancia, al hacerse car-
go del argumento sobre la costumbre. El juez parece intentar responder a la
cuestión de la brusquedad del giro interpretativo: no hubo violación de la
costumbre desde que autoridades subalternas del mismo servicio reclamado
requirieron a la superioridad, desde al menos un año antes de la decisión ata-
cada, “una revisión de la interpretación anterior sobre la materia” (sent. prim.
inst., c.17).
eXPROPIACIóN
A. Aspectos procesales
Dos sentencias de algún interés permiten apreciar la posibilidad de construir
mecanismos contencioso-administrativos en materia de expropiación al
margen del régimen legal específico instaurado al efecto (DL 2186).
Cuando se cuestiona la procedencia de la expropiación, en realidad la
pretensión del demandante supone la naturaleza anulatoria del recurso. Esta
acción podría entonces adoptar cualquier forma procedimental que convenga
a ese propósito. Por ejemplo, en el caso Torres Díaz adopta la vía de un re-
clamo de ilegalidad municipal. Si el decreto expropiatorio es ilegal (porque
el predio expropiado no está declarado de utilidad pública y no podía serlo
mediante un plano regulador comunal por situarse el inmueble en zona rural,
como ocurre en ese caso), la impugnación puede verificarse por cualquier vía
idónea y aquí se asume que el reclamo de ilegalidad es una de ellas32.
El caso Morales con Municipalidad, por su parte, recae en una especie
más compleja y, por lo mismo, difícil de repetirse. El demandante alegaba
haber sido expropiado de un terreno sin que nunca se le hubiera pagado la
indemnización. Habían transcurrido más de 10 años desde esa fecha, hasta
que una autoridad municipal reconociera haberse perjudicado gravemente a
los intereses del expropiado, situación ante la cual
sólo cabría, previa gestión judicial personal, en acción de cobro de dineros contra el
municipio, pagar el valor de los terrenos expropiados (c.7, sent. prim. inst).
32 La sentencia no se pronuncia, por no haberse planteado discusión sobre el punto, respecto de la
excepción de recurso paralelo, que normalmente permite excluir la procedencia de las acciones generales
cuando el ordenamiento ya ha trazado mecanismos específicos de reclamación.
Con esa declaración, que para el juez tiene el efecto de una renuncia a la
prescripción, el demandante inicia un juicio ordinario de indemnización de
perjuicios, obteniendo satisfacción de sus intereses33.
Una situación tan anómala sólo pudo producirse por la confluencia de
circunstancias especiales. Porque una de las garantías básicas del expropiado
es no perder su propiedad mientras no se le pague la indemnización, una
situación como la de la especie no puede normalmente ocurrir. En el hecho,
el demandante había llegado a acuerdos con la municipalidad de Calama ex-
propiante, conviniendo una dación en pago, bajo la forma de una permuta; y
ésta no pudo perfeccionarse por desajustes administrativos, quedando enton-
ces sin compensar el valor del predio expropiado. Una solución técnicamente
ajustada habría querido que el demandante hiciera valer sus derechos emana-
dos del acuerdo que concluyó con la entidad expropiante, pues estos pactos,
salvo los límites irrenunciables34, prevalecen sobre las disposiciones legales.
Pero probablemente este camino no conducía demasiado lejos.
Es interesante destacar que el caso, zanjado íntegramente en primera
instancia, (segundo juzgado de letras de Calama), asume que este mecanismo
reemplaza al procedimiento expropiatorio de la ley específica que rige la ma-
teria, pues la indemnización de perjuicios cubre en realidad sólo el daño patri-
monial efectivamente causado, siguiendo un método de valorización común al
que se conoce en los casos típicos. El daño moral pretendido por las víctimas
no es, por consiguiente, reparado.
B. Aspectos sustantivos
Aunque abundante, el contencioso expropiatorio suele derivar en
pronunciamientos de poca sustancia por parte de la Corte Suprema. Es
lamentable verla reducida a zanjar cuestiones sobre reajustes o intereses, sin
poder detenerse en otras materias. Lo cierto es que se trata de un contencioso
muy simple, tributario en gran medida de consideraciones de hecho que, por
lo mismo, no pueden, salvo en casos aberrantes, ser objeto de revisión en sede
de casación.
La cuestión que mayor análisis recibe en estos casos es la determinación
de la indemnización. Como se trata de una cuestión fáctica, en realidad su
apreciación queda confiada a los jueces del fondo, a quienes basta normal-
33 Es discutible que las cartas transcritas en el fallo contengan una inequívoca renuncia a oponer la
excepción de prescripción, desde que se supedita el cobro a una gestión judicial. Cosa distinta es que,
como podría haber ocurrido en la especie, la declaración genere la confianza o la apariencia de que
la excepción de prescripción no será opuesta por el demandado. En tal caso, aunque la renuncia no
se produzca, el acreedor no puede oponer la prescripción si al hacerlo contraviene sus propios actos;
pero esta cuestión exigiría un análisis más sutil de los hechos.
34 Vid. en este sentido la sentencia de la Corte Suprema Zúñiga con Cora, de 31.06.1983, reproducida
en Peñailillo, D: La Expropiación ante el Derecho Civil (Santiago: Jurídica, 2ª ed., 1995), pp. 196ss.
mente lo señalado por peritos, cuyos dictámenes son valorados a la luz de la

sana crítica.
El poder del juez del fondo en la determinación del valor de la cosa de
que se trate es, por consiguiente, extremadamente alto. Con todo, limitacio-
nes elementales impiden que el juez pueda dar cualquier sentido a los con-
ceptos legales. De acuerdo al artículo 38 del DL 2186, ley orgánica de procedi-
miento de expropiaciones, por indemnización a efectos de expropiación “debe
entenderse que ella se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con
la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma”,
y esta noción suministra un concepto jurídico cuya observancia no puede ser
pasada por alto por el juez.
El hecho de que la reparación alcance sólo a ese daño, aunque se lo
califique de daño, revela que la naturaleza de la expropiación está más cerca
de las restituciones originadas en un desplazamiento de riqueza que de la
responsabilidad civil35.
Así, desde luego, no todo tipo de daño que pueda vincularse a la expro-
piación será indemnizado (1). En concreto, en cuanto concierne a los daños
causados a los bienes no expropiados, sólo casos marginales pueden conducir
a una reparación adicional (2).
(1) Alcance limitado de la expropiación
Que la indemnización por expropiación cubra solo el daño patrimonial

efectivamente causado supone, para la ley de expropiación, que solo habrá de
abarcar “el daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que
sea consecuencia directa e inmediata de la misma” (art. 38 DL 2186). Como se
dijo al tiempo de discutirse los conceptos constitucionales pertinentes
quedaban excluidos los perjuicios imprevistos e incidentes36.
Con todo, los demandantes usualmente pretenden abarcar algo más.

A veces la tentación de completar la indemnización es fuerte. En el caso
Queupumil con Fisco, relativo a la expropiación de tierras indígenas, el juez de
primera instancia estimó que esa condición de la tierra
es un factor especialmente relevante, toda vez, que de acuerdo a la copia del informe
experticia antropológico acompañado… en esta región del territorio nacional [la Arau-
canía] la calidad de indígena, es un elemento que ha de considerar para la determinación
del monto de la indemnización en consideración a que dichas tierras en sí no deben ser
sólo consideradas de acuerdo al valor del mercado de los chilenos no indígenas, sino que
35 Por eso parece criticable la expresión utilizada por la decisión Sucesión Sharman con Fisco en el
sentido que “la extensión de los perjuicios indemnizables por concepto de expropiación por causa
de utilidad pública sólo consiste en lo necesario para cubrir todos los daños efectivos que se generan
a este último [reclamante] a causa del acto expropiatorio” (c.1 sent. seg. Inst.).
36 Peñailillo, op. cit. en n.3, p. 78.
dentro del contexto de la población indígena, por constituir la tierra la base material que
mantiene el continuo de persistencia de los individuos y la cultura mapuche (c.8 sent.
prim. inst.).
Ese argumento, más que a modificar la base de cálculo del justo precio, tendía
en realidad a mostrar la existencia de una especie de daño cultural (por
llamarlo de alguna manera), es decir, a extender la indemnización más allá del
daño patrimonial efectivamente causado. Y así lo leyó la Corte de Temuco en
razonamiento que la Corte Suprema (c.7) parece hacer suyo:
No existe en la legislación nacional, y específicamente en la ley 19.253 y D. Ley 2186,
una discriminación positiva en materia de expropiación por la sola circunstancia que un
terreno ubicado en un área rural tenga origen indígena…Si no hay una norma legal ex-
cepcional al respecto, deben aplicarse, en consecuencia, las normas generales que regulan
esta materia (c.4 sentencia segunda instancia).
En otros términos, la indemnización sólo cubre el valor de reemplazo del bien

expropiado, el que sólo podría alterarse si la cosa expropiada misma aparece
ex post como revalorizada, en base a criterios objetivos, referidos a la aptitud
del bien para servir a sus propósitos, y no a consideraciones subjetivas.
Esto puede ocurrir, normalmente, en función de criterios relacionados
a la aptitud comercial o industrial del bien y no al valor de afección que posea.
Así, en Sucesión Sharman con Fisco los jueces del fondo estiman que, más
allá de la clasificación del bien como rural o urbano de acuerdo a instrumen-
tos de planificación territorial, si en el terreno expropiado se desarrolla una
actividad comercial, (“desde por lo menos 30 años antes”) la indemnización
debe estarse a ella. De esta manera, aunque el bien haya sido rural no se deben
tomar en cuenta las restricciones de uso provenientes de su zonificación, pues
a pesar de ser rural [el inmueble] tenía inserta una actividad comercial legítima, desa-
rrollada con todas las autorizaciones correspondientes (c.4 sentencia segunda instancia).
A una conclusión análoga conduce el fallo Inmobiliaria Parque Industrial

Curicó S.A. (c.9 sentencia primera instancia).
(2) La reparación de daños consecuenciales
El objeto del contencioso expropiatorio reside, en la mayoría de los casos, en

determinar el valor del inmueble expropiado, a efectos de revisar la adecuación
del valor provisoriamente estimado por una comisión de peritos en sede
administrativa. Con ese fin la ley diseñó un mecanismo judicial caracterizado
por la agilidad.
Este antecedente tiene especial relevancia frente a las pretensiones del
reclamante, que en la mayoría de los casos es el expropiado. El contencioso
expropiatorio no es el escenario apropiado para saldar todas las cuentas que
juzgue tener pendientes con la administración expropiante (u otra), sino sólo

aquellas que deriven directamente del acto expropiatorio. Esta razón explica
la reticencia de los jueces a acoger, con ocasión de estos juicios, los plantea-
mientos relacionados con cuestiones que merecerían un examen más reposa-
do, en particular aquellos referentes a la responsabilidad de la administración.
Por esa razón, debe desestimarse la pretensión habitual de los expro-
piados en orden a obtener una indemnización adicional que cubra bienes que
subsisten en su patrimonio (a). Salvo en casos excepcionales, este tipo de pre-
tensiones puede entrañar un enriquecimiento injustificado para el expropiado,
a menos de procederse a una ampliación de la expropiación (b).
(a) La indemnización de daños sufridos por bienes no expropiados
(i) La reacción ordinaria del juez ante las reclamaciones concernientes a la
desvalorización del bien no expropiado consiste en rechazar la pretensión
de incrementar el monto de la indemnización debida por concepto de
expropiación.
Es frecuente que esta desvalorización se haga residir en la circunstancia
de que con la expropiación, el retazo no expropiado resulte afecto a servidum-
bres o restricciones legales de urbanización, que reduzcan su utilidad o que
le hagan perder una ruta de acceso. Este último es el caso que se presentaba
en las especies BCI con Fisco, Tapia con Fisco y Sucesión Sharman con Fisco. La
sensibilidad del titular del quinto juzgado civil de Valparaíso, que conoció de
ellas en primera instancia, lo llevó a pensar que
con motivo de la expropiación que nos ocupa el actor sufrirá un perjuicio relacionado
a la pérdida de acceso al camino principal, esto es, la Ruta 5 Norte, lo que es de suma
importancia, produciéndose una desvalorización del remanente (BCI con Fisco, c.24).
El juez estima estar frente a

la situación de un propietario que sí tenía acceso al camino público por un camino prin-
cipal, el que a consecuencia de la expropiación de autos, se verá imposibilitado de seguir
usándolo, es decir, con ello se le priva de un privilegio del cual gozaba (BCI con Fisco, c.23),
cosa similar a
dejar sin accesibilidad a una carretera tan importante, como la Panamericana Norte, a
una persona que sí la tenía, obligándola, ahora, a transitar por un camino lateral, ripiado,
de precaria factura (Tapia con Fisco, c.31; y un razonamiento similar, en Sucesión Sharman
con Fisco, c.27).
Si el asunto se redujera a una pura apreciación de los hechos, había tal vez una
manera distinta de mirar las cosas. En Muñoz con Fisco, frente a argumentos
análogos, el tercer juzgado de Valparaíso manifiesta que no puede
considerarse válida la alegación de la demandante en el sentido que perderá acceso a

la carretera, porque ya se dijo que éste sí lo tendría por la vía de un camino auxiliar en
construcción (c.19).
Parece, sin embargo, haber algo más que mera apreciación de la existencia de
un perjuicio.
Fundándose en la estricta relación de causalidad que debe existir entre
la expropiación y el daño patrimonial que debe traducirse en indemnización,
la Corte de Valparaíso estima que
lo que cabe indemnizar es la porción de terreno que efectivamente se ha expropiado y
por ello la petición del actor de estos autos, tendiente a que la parte del terreno que no
fue expropiada perdió valor, como consecuencia de la pérdida de accesibilidad, no cabe
resarcir por este medio (BCI con Fisco, c.6).
La Corte sigue aquí una orientación bastante consistente de la jurisprudencia.

Por el contrario, si el juez acoge el planteamiento de la desvalorización conexa,
como ocurre en el caso Tapia con Fisco, corresponde casar la sentencia.
La Corte Suprema sostiene haberse ya pronunciado sobre este aspecto,
manifestando uniformemente su parecer en orden a la improcedencia de indemnizar
una supuesta desvalorización de la porción no expropiada de un bien que, por ende, per-
manece en el patrimonio de la persona afectada (c.26 sent. reemp).
En consecuencia,
no resulta procedente la indemnización de un supuesto perjuicio producido por la des-
valorización del resto de los lotes no expropiados (c.2).
Atendidos los términos restringidos del debate que la ley autoriza a ventilar
en este contencioso, como recuerda la Corte Suprema en el asunto Sucesión
Sharman con Fisco,
la indemnización está llamada a resarcir el perjuicio que en el patrimonio de la persona
afectada provoca de manera inmediata la pérdida del bien objeto de la expropiación; mas
no puede concernir a aquella parte de éste no comprendida en el acto expropiatorio y que,
por ende, permanece en el activo patrimonial de esa persona (c.22).
Entonces, resulta indemnizable

únicamente la parte del inmueble de que fue privado su dueño, a causa de la expropiación
y no así el paño de terreno que conservó dentro de su patrimonio (c.25).
Bastante curiosamente, el mismo juez de primera instancia en los casos

Tapia con Fisco y Sucesión Sharman con Fisco había resuelto correctamente
el problema cuando se le planteó acerca de la desvalorización del remanente
consecutiva a la restricción de uso del suelo aplicable a los dueños colindantes
con caminos públicos:
se trata de una limitación al dominio por causa de utilidad pública, por lo que respecto
de esta materia no se acogerá en esa parte la argumentación expuesta por el actor (Tapia
con Fisco, c.31; cf. Sucesión Sharman con Fisco, c.27).
Estas orientaciones obedecen a dos órdenes de consideraciones. Por una parte,

la apreciación de la relación de causalidad entre la expropiación y la pérdida
sufrida por el propietario impone descartar como objeto de la indemnización
aquellos detrimentos que éste sufra como consecuencia de factores externos a
la expropiación misma. Así, las disposiciones sobre planificación territorial o
de urbanismo en general aparecen como aspectos ajenos al acto expropiatorio,
sin que deban tomarse en cuenta en este contencioso a efectos de determinar
el monto de la indemnización; la misma razón obliga a prescindir de las
limitaciones de acceso que deriven de la disposición de los caminos. Por otra
parte, como el fundamento de la indemnización por expropiación parece
hallarse en el desplazamiento de riqueza que genera el acto expropiatorio,
los jueces están conscientes de que la indemnización no puede ser fuente de
enriquecimiento para el expropiado. De aquí que lo que se indemniza sea
precisamente aquello que desaparece del dominio del propietario, y no lo que
queda en su patrimonio.
(ii) Teniendo en consideración esos fundamentos conceptuales de la
indemnización, llama la atención la solución retenida en el caso Viña Cono-
sur con Fisco Entre varios rubros por los cuales reclamaba una revisión de la
indemnización, la Viña pretendía se le indemnizara igualmente el valor que
supuso construir una obra que, si bien estaba fuera del área expropiada, había
quedado inutilizable por causa de la disposición del terreno tras la expro-
piación. Reclamaba, en otras palabras, un indemnización por un bien que
permanecía dentro de su patrimonio.
Para el juez de primera instancia el asunto dependía únicamente de
la relación causal entre este perjuicio y la expropiación, cuestión puramente
fáctica que resuelve analizando el mérito del proceso. Respecto de
la portería de acceso se puede señalar que tanto el perito designado por el reclamante
como la del Fisco de Chile reconocen el hecho de haber quedado la portería en un punto
de gran peligrosidad...
Con lo anterior, se tendrá como hecho acreditado que efectivamente y como
consecuencia directa de la expropiación, parte de los pavimentos de acceso y de los
muros quedaron dentro del área expropiada, con ello el espacio de maniobra de los
vehículos de carga ha resultado insuficiente y deben ocupar ambas pistas de la calle
Pisagua…
Ante los informes anteriores, no obstante que la portería en cuestión ha quedado
inmediatamente afuera del lote expropiado, se debe tener como un hecho acreditado
que tal construcción no ha quedado en condiciones de servir adecuadamente y que esta
circunstancia es una consecuencia inmediata y directa de la expropiación y corresponde
que esta partida sea indemnizada (c.14 sent. prim. inst).
Para mostrar que no es una simple inadvertencia, el juez reafirma su proceder,

tras analizar las normas que gobiernan la materia, las que
establecen que la indemnización no debe limitarse al valor material de lo expropiado
sino que alcanza al daño patrimonial efectivamente causado (c.21).
Es difícil comprender este fallo, que fue confirmado en segunda instancia37,

sin ser casado por la Corte Suprema. Ésta opinó que al condicionar la
expropiación al pago de una indemnización, la Constitución manifiesta la
preocupación
de procurar, si a una persona se le priva del ejercicio del derecho de dominio, de asegurar-
le al expropiado que la privación de tal derecho deberá ser compensado de una manera
completa, de tal modo, que el beneficio social que pretende el acto expropiatorio no
produzca un deterioro a tal garantía que resulte injusto y por ello es que tal quebranto
se pueda racionalmente compensar con la indemnización a que está obligado el Estado
con respecto del que se encuentra privado de un derecho básico y por ello es que ese pago,
como lo afirma la doctrina debe resultar “adecuado”, “justo” o “equitativo” (c.5).
Tal vez el fallo se funda en una concepción extensiva del valor de reemplazo
que debe significar la indemnización. En cualquier caso, una sentencia que
contradice las tendencias mayoritarias sólo puede justificarse en atención a
consideraciones particulares. Debe tenerse presente que el rechazo a reparar
esta clase de daños conexos a la expropiación no parece obedecer a su carácter
irreparable, de acuerdo a la fundamentación explícita de estos fallos, sino a la
lógica precisa del contencioso expropiatorio, que intenta no contaminarlo con
cuestiones sobre la responsabilidad de la administración.
En este caso, resulta plausible pensar que las condiciones de hecho en
que se produjo el daño eran poco frecuentes. En la relación de causalidad que
lo vincula con la expropiación no se aprecian fácilmente factores externos que
interfieran en su producción. Por la inmediatez física en que la construcción
no expropiada quedó emplazada, respecto de la calle de acceso, perdió la uti-
lidad que poseía. Así, parece posible pensar que la expropiación provocó un
daño accidental, en el sentido que no había sido perseguido por el acto expro-
piatorio ni servía a los fines de interés público que lo justificaban.
La lógica del fallo parece, atendido el carácter accidental del daño, más
propia de la responsabilidad extracontractual que de las restituciones. En este
sentido, la plausibilidad de la pretensión se justificaría en esta sede por razo-
nes de economía procesal o -como se argumenta en el derecho francés cada
vez que la apreciación del vínculo causal en estas materias conduce a los confi-
nes de la responsabilidad pública- de una “buena administración de justicia”38.
37 Contra la opinión disidente (pero no desarrollada) del Ministro Berwart, de la Corte de
Rancagua.
38 Hostiou,R: “La juridiction administrative et le contentieux de la responsabilité de la puissance
publique en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique”, en Mouvement du Droit Public. Du
En vez de imponer al expropiado la carga de iniciar un proceso distinto para

ventilar este problema, se la evita mediante una acumulación de las pretensio-
nes en el mismo proceso.
Con todo, independientemente de estas consideraciones procesales,
la decisión es discutible en cuanto al fondo, pues como bien intuye la Corte
Suprema precisamente a propósito de estos reclamos por desvalorización
de la parte no expropiada, sentar un principio de reparación es delicado. El
menoscabo que una expropiación parcial representa, en ocasiones, puede
verse compensado por los proyectos de bien común en que se inserta la
expropiación.
Tratándose de expropiaciones parciales llevadas a cabo para la ejecución de obras públi-
cas -cuyo es el caso de aquella a que se refieren estos autos- suele ocurrir un fenómeno
de carácter económico, que sirve de contrapeso o equilibrio a menoscabos de índole
patrimonial… cual es el mayor valor o plusvalía que esas obras reportan a la porción no
expropiada del predio (Sucesión Sharman con Fisco, c.23).
Así, el principio mismo de una reparación al margen de la expropiación puede

conducir a soluciones incongruas. Aparentemente, la jurisprudencia estima
que el juego de las reglas especiales de la expropiación lleva envuelto un
ejercicio de compensaciones recíprocas, de espíritu análogo al que tiene lugar
en las prestaciones mutuas de la reivindicación. Apartarse de ese modelo
no puede justificarse sino en virtud de un gran esfuerzo argumentativo,
particularmente cuando el derecho positivo suministra soluciones que
permiten absorber estos casos complejos.
(b) La extensión de la expropiación a porciones del bien inicialmente excluidas
El régimen legal de la expropiación provee, en efecto, mecanismos
necesarios para hacer frente a esta clase de problemas. Como señala
reiteradamente la jurisprudencia en esta clase de asuntos, si el retazo no
expropiado o una parte de él se desvaloriza a tal punto que no presenta
utilidad autónoma, corresponde ejercer las acciones indicadas en las letras
b) y c) del artículo 9º del DL 2186, que permiten extender la expropiación
a aquella parte que, como consecuencia de la expropiación “careciere por
sí sola de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente
imposible su explotación o aprovechamiento”. De lo contrario, se incurre
precisamente en el riesgo de consagrar un enriquecimiento injusto en
favor del expropiado, pues se le habrá pagado el costo de reposición de un
bien que sigue en su poder.
En el caso Viña Conosur con Fisco es posible pensar que el retazo de
terreno por el cual se pedía una indemnización adicional (porción de la
Droit Administratif au Droit Constitutionnel, du Droit Français aux Autres Droits. Mélanges en l’honneur de
Franck Moderne (París: Dalloz, 2004), pp. 219ss.
portería inutilizable, dada la nueva disposición del inmueble) configuraba

precisamente un caso en que su explotación o aprovechamiento deviene “di-
fícil o prácticamente imposible”, lo que autoriza a una extensión de la expro-
piación39.
La jurisprudencia es, por lo demás, relativamente flexible al momento
de determinar si un bien no expropiado ha perdido significación económica
o su explotación o aprovechamiento se han hecho difíciles o prácticamente
imposibles. La apreciación de esas circunstancias corresponde a cuestiones de
hecho, en esencia relativas a la relación de causalidad con que el acto expro-
piatorio produjo el daño. En esta materia los jueces del fondo son soberanos
(como se resuelve en Hugo Frías Propiedades con Fisco, c.39), aunque la califica-
ción de las circunstancias que configuran tales hechos, están sujetas al control
del juez de casación (como asume implícitamente el fallo Scheihing con Fisco,
cc.27ss.).
Este último fallo es interesante de destacar, pues la Corte Suprema casa
la sentencia de la Corte de Puerto Montt, ejerciendo un control de calificación
de los hechos.
Aunque la Corte de Apelaciones manifestaba haber llegado a la “con-
vicción” de que concurrían los supuestos de hecho que legitimaban la acción
para ordenar la expropiación total del bien, la Corte Suprema no comparte
esta apreciación.
Resulta pertinente advertir que en su motivo primero, el fallo de segun-
do grado había precisado que
el reclamante, en orden a acreditar la efectividad del hecho que el retazo de terreno, cuya
expropiación pretende, ha quedado por su ubicación de aislamiento, carente de una uti-
lización, explotación y aprovechamiento, ha rendido prueba testimonial de… [quienes]
están contestes en que el retazo de terreno materia de la reclamación ha quedado por
efecto de la expropiación sin acceso a la Ruta Cinco Sur, por no existir un acceso re-
gulado, que sólo existe la posibilidad de acceso por Villa Artesanía y que, por tratarse
de un terreno angosto y largo, tiene escasa posibilidad de explotación o utilización” (c.1
sentencia segunda instancia)
Para la Corte Suprema, este dato de hecho no es suficiente, pues

la falta de significación económica de un predio no depende necesariamente del hecho
de quedar éste en una situación de aislamiento, en relación particularmente con una ruta
caminera principal…
…es evidente que del hecho de no tener un inmueble acceso directo a una cierta vía
de tránsito no puede seguirse, derivarse o colegirse la imposibilidad de aprovecharlo o
explotarlo, ya que siempre habrá otra vía que permita circular.
Lo anterior, porque no existe, en la legislación chilena, la posibilidad de aislamiento
39 La letra c) del precepto antes mencionado permite al expropiado pedir “que se disponga la
expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada,
cuando ésta, por efecto de la expropiación se encontrare en alguna de las circunstancias antes
señaladas”.
total de un predio, en atención a lo que dispone el artículo 847 del Código Civil, que
consagra la servidumbre legal de tránsito.
De esta manera, el hecho de que un predio no tenga acceso inmediato a una ruta
determinada constituye una cuestión subalterna o secundaria, que por sí sola es insufi-
ciente cuando se trata de calificar las circunstancias a que se refiere la letra c) del artículo
9 del DL Nº2186 (c.28).
Aunque no pueden descartarse relaciones más estrechas entre responsabilidad

y expropiación, que determinen evoluciones futuras del régimen de esta
última, por el momento el cuidado permanente de la jurisprudencia en orden
a impedir que la indemnización configure un enriquecimiento sin causa para
el particular, parece indicar que el estatuto de la expropiación está más cerca
de las restituciones que de una auténtica responsabilidad.
Responsabilidad del Estado
(1) Precisiones en el estatuto

de la responsabilidad pública
En la jurisprudencia del año 2005 la responsabilidad pública sigue
teniendo un estatuto difuso, gobernado no se sabe en qué medida por el
Código Civil como ordenamiento concurrente de un régimen propio de
derecho público. Desde luego, este concurso de ordenamientos contradice
los propósitos de la doctrina, que quisiera ver a la responsabilidad del
Estado y las demás personas de derecho público definitivamente regida
por un estatuto propio.
Como las fuentes escritas están tan dispersas en este terreno, no han
conseguido desplazar el modelo del Código Civil, que posee para los jueces
un valor casi protojurídico. Iura novit curia no es una máxima de gran ayuda
para la definición de este estatuto, porque el derecho que mejor conocen
los jueces no es, precisamente, el derecho público. Así las cosas, no es de
extrañar que en algunos casos, como en Albornoz con Ortíz, siga dándose
aplicación al derecho civil de la responsabilidad, para obtener resultados
muy próximos a los que habría permitido llegar el derecho público1, si no
fuera aún “tan desconocido”2.
Se aprecian, con todo, algunos esfuerzos para configurar un estatuto
autónomo de responsabilidad del Estado, de corte netamente jurispruden-
cial. ¿Qué otra cosa significa el desapego con que la jurisprudencia mira las
reglas básicas que rigen la materia? Refiriéndose a la ley de municipalidades (L
18695) y al artículo 38 de la Constitución, en el fallo Cáceres con Municipalidad
la Corte Suprema las califica de preceptos de orden genérico y no específico
1 V. infra los comentarios a Albornoz con Ortíz.
2 Soto Kloss, E: “El derecho público: ¿por qué tan desconocido?”, 39 Revista de Ciencias Sociales
(1994), pp. 405ss.
Valdivia | Responsabilidad del Estado
3 Rev D. UAI (2013) 481-510
© 2013 José Miguel Valdivia Olivares
(c.16)3, y quizá con un dejo peyorativo, en el fallo Epul Loncoñanco con Fisco,
hablando de los artículos 4 y 42 de la ley de bases de la administración del
Estado (L 18575), de preceptos de orden programático (c.18)4.
Aparentemente, les está atribuyendo una naturaleza análoga a la que
poseen reglas tan abstractas como los artículos 2314 ó 2329 del Código Civil,
que no obstante su amplitud han servido de base a un desarrollo extraor-
dinariamente acabado de los problemas de responsabilidad en el ámbito
privado.
En el mismo espíritu debe destacarse el esfuerzo por prescindir del artí-
culo 2329 en la determinación del perjuicio indemnizable en derecho público.
El fallo Villarroel con Municipalidad indica al efecto que los artículos 2314 y
2329 del Código Civil, normas pretendidamente infringidas según el recurso
de casación, sientan un principio de general aplicación en el ámbito del dere-
cho, que también es recogido por los artículos 4º de la ley 18575, 141 de la ley
18695 de acuerdo con el cual, todo daño inferido por un tercero a otra persona
y que ésta no se encuentre en el deber jurídico de soportar, ha de serle indem-
nizado por aquél (c.30).
Todo lo cual quiere decir simplemente que en el terreno del daño no
hay probablemente diferencias sustantivas entre responsabilidad pública y
responsabilidad privada, más allá de la regla precisa que se invoque (y sin per-
juicio de los casos especiales de responsabilidad “por ruptura de la igualdad
ante las cargas públicas”). La extensión del daño reparable no deriva de una
norma legal, sino de un principio -el de reparación integral- que en derecho
público recoge la normativa básica que rige la materia.
Ahondar en ejemplos de este esfuerzo carece de sentido. La definición
del estatuto público de la responsabilidad es principalmente obra jurispru-
dencial porque los textos que la rigen son extremadamente amplios. Pero por
causa de esa misma textura normativa se ha visto posibilitada la discusión
continua, que se desearía ver ya aplacada, de cuestiones básicas que inciden
en la materia.
Es lo que ocurre con el tipo de responsabilidad aplicable en este ámbito.
La dicotomía se ha planteado desde hace tiempo entre la culpa y el riesgo; la
terminología, aunque antigua, sigue ocupando las reflexiones del juez, y este
año nuevas sentencias ahondan en el lugar del riesgo en la responsabilidad
pública (A), por una parte. Por otra, la elección del tipo de responsabilidad
puede verse influida por consideraciones puramente contenciosas, como tam-
bién demuestra la jurisprudencia de este año, mediante la noción de la causa
de pedir en el terreno de la responsabilidad (B).
3 Juzgándolos además, por esa razón, como “no susceptibles de infracción en el presente asunto”, en
cuanto sólo consagrarían el derecho a recurrir al juez en materia de responsabilidad.
4 Con prevención contraria del ministro M. Juica.
Responsabilidad del eSTADO 483
A. El lugar del riesgo en la responsabilidad pública

La disputa entre el riesgo y la culpa en materia de responsabilidad
extracontractual tuvo sus mejores años a fines del siglo XIX. En el derecho
comparado fue una discusión fructífera, que permitió elaborar una directriz
importante para los accidentes del trabajo y otros supuestos específicos
de daño, pero en Chile nunca entusiasmó demasiado a la jurisprudencia.
El Código Civil no la admite, salvo marginalmente, y las leyes especiales
que contemplan una responsabilidad por riesgo tienen eficacia acotada a
los supuestos muy concretos que regulan. En tanto excepción al régimen
general, la responsabilidad por riesgo “es de derecho estricto” y sin texto
expreso que la contemple, aún se piensa desde el derecho privado, no tiene
aplicación5.
Las cosas parecen ser distintas en el ámbito de la responsabilidad públi-
ca, por su origen principalmente jurisprudencial y sobre todo por influencia
del modelo francés, que sigue operando como paradigma en la materia. La
adopción de regímenes especiales de responsabilidad por riesgo en ese dere-
cho pareciera, vista desde el derecho privado chileno, profundamente pertur-
badora: sin esperar a que la ley lo haga, los jueces también pueden establecer
regímenes de responsabilidad por riesgo. Sin embargo, la recepción de esa
influencia en el derecho público chileno no parece dudosa cuando Enrique
Silva opina que la legislación chilena habría recogido
las teorías contemporáneas de derecho público que fundamentan la procedencia de la
responsabilidad civil extracontractual del Estado en las tesis de riesgo o daño y falta de
servicio6.
Más allá de estos antecedentes, lo cierto es que la jurisprudencia en materia

de responsabilidad pública experimenta un grado importante de libertad
en torno al riesgo, como si quisiera permitirse la posibilidad de imponer
responsabilidades estrictas con ese fundamento. Algunos pasos parecen irse
dando en este sentido (1) aunque por regla general la alusión al riesgo no
denota un repudio por la culpa, sino al revés (2).
(1) ¿Hacia una responsabilidad por riesgo?
El fallo Bustos se pronuncia sobre una hipótesis muy concreta de accidentes
sufridos por colaboradores del servicio público7.
Un recluta del servicio militar fue víctima de disparos efectuados por
un superior mientras descansaba en el regimiento. El caso dio origen a un
proceso penal militar, que derivó en la condena del hechor, sin disipar no
5 Barros, E: Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Jurídica, 2006), p. 446.
6 Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Público (Santiago: Jurídica,
1994),
p. 216. 7 297 GJ (2005), pp. 58ss.
obstante la oscuridad propia de todo hecho de sangre. Hasta aquí muy poco
indicaba que, en el terreno pecuniario, la reparación pedida por la madre de la
víctima directa pudiese alcanzar al Estado sobre el fundamento del riesgo. De
hecho, los jueces del fondo no aluden al riesgo. En primera instancia el juez no
vio ningún antecedente que vinculara el hecho dañoso al Estado y desechó la
demanda por tratarse, a su juicio, de una culpa civil pura del hechor, que nada
tenía que ver con el funcionamiento del servicio. La Corte de Santiago, con la
ambigüedad propia de la jurisprudencia sobre la materia, dio satisfacción a la
demandante invocando una responsabilidad “objetiva” del Estado, dado que
no es concebible que dentro de un recinto militar no se guarden las reglas de jerarquía,
disciplina y comportamiento propias [de la condición militar] (c.12 sent. seg. inst)
En otros términos, si llegó a pensar aquí en el riesgo, la Corte lo hizo en forma

bastante incidental, porque en el fondo estaba denunciando una falta de
servicio. Tratando de dar un sustento más firme a la defectuosa formalización
del fallo de apelación, para la Corte Suprema
es indudable que el Estado debe responder por el daño irrogado, ya que se trata de un
riesgo causado por la propia Administración del Estado, quien debe garantizar las con-
diciones mínimas de seguridad, respecto de quien cumplía con el deber militar… (c.12).
No sin cierto entusiasmo, esta fórmula jurisprudencial pudo interpretarse

como la voluntad de introducir una responsabilidad por riesgo en la
materia8. La solución es coincidente con una orientación antigua del derecho
comparado, que confiere a los servidores públicos y a los colaboradores del
servicio público un estatuto singular de responsabilidad estricta cuando son
víctimas de accidentes provenientes del servicio9. En su base, esa orientación
obedece a las reflexiones iniciales sobre el riesgo, a aquellas que hace más de
un siglo suscitaron el surgimiento de un régimen especial de responsabilidad
por accidentes del trabajo en el derecho privado10, recogido luego por la ley,
como ocurre hasta ahora en el derecho chileno.
Un segundo aspecto de la sentencia lleva a reafirmar esta conclusión.
La Corte Suprema recurre a la idea de riesgo, en efecto, tras descartar la apli-
cación del régimen de la falta de servicio, por considerar que ésta sólo
juega en el plano de las actividades de los organismos que la integran respecto de los
usuarios o destinatarios de los servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones
de esos entes con sus dotaciones (c.10).
8 Para un comentario más extenso del fallo, Valdivia, J. M: “Nuevas fronteras de la falta de servicio”,
301 GJ (2005), pp. 7ss.
9 Conseil d’État, 21.06.1895, Cames, Recueil Lebon (1895) p. 509, con las conclusiones de Romieu,
Recueil Sirey (1897), 3, pp. 33ss, con nota de Hauriou, M, Les Grands arrêts de la jurisprudence
administrative (París: Dalloz, 12ª ed., 1999), pp. 38ss.
10 Cour de Cassation, chambre civile, 16.06.1896, Teffaine, Recueil Dalloz (1897), 1, pp. 433, nota
de R. Saleilles.
La ortodoxia aparente de esta decisión deja no obstante varios aspectos

dudosos que permiten cuestionarse acerca del paralelismo entre esta
jurisprudencia y el régimen de accidentes del trabajo. Sobre todo, porque en
la especie el riesgo que el Estado garantiza frente a su personal es el riesgo de
una culpa, de un delito penal más concretamente.
Visto bajo ese prisma, el mecanismo de la responsabilidad adoptado
por el fallo no difiere de aquel que opera como derecho común de la respon-
sabilidad pública por culpa, es decir aquel que contempla con alcance general
el artículo 42 de la ley 18575. En función de los conceptos de falta de servicio
y falta personal se hubiere podido obtener, en realidad, un resultado absolu-
tamente idéntico al que implementa el fallo Bustos. Era innecesario calificar
como falta de servicio la culpa cometida por el cabo autor de los disparos,
desde que se trataba de una falta personal inequívocamente vinculada con el
servicio: uso del arma fiscal, accidente ocurrido en recinto militar, calificación
penal de haberse cometido el hecho en “acto del servicio militar”. Así, la falta
personal hubiera comprometido de todos modos la responsabilidad del Esta-
do en aplicación de las reglas generales11. Como se sabe, este mecanismo par-
ticular de responsabilidad del Estado por hecho ajeno puede ser justificado,
como planteaba Waline, en base a consideraciones de riesgo: si el agente ha
cometido una falta personal (delito de homicidio por imprudencia), “la posi-
bilidad de tal falta personal constituía un riesgo que el Estado había creado él
mismo… y debe garantizar a las víctimas en caso de realización del riesgo”12.
Así, aunque no pueda descartarse la voluntad jurisprudencial de crear
un nuevo régimen de responsabilidad (por riesgo), una segunda lectura del
fallo Bustos lleva a relativizar el peso de la palabra riesgo. En el fondo, la in-
vocación del riesgo permitiría en un caso como este -que a fin de cuentas es
bastante banal- servir de base a la elaboración de una regla general que recon-
duzca la responsabilidad del Estado al derecho común de la responsabilidad
pública por culpa, no obstante tratarse de un hecho proveniente de institu-
ciones armadas (que, en principio, están formalmente excluidas del ámbito de
aplicación de la responsabilidad por falta de servicio concebido por la Ley de
Bases de la Administración del Estado). Esta es la orientación que parecen
seguir otros fallos, posteriores a Bustos, emitidos en materias vecinas a esta
11 Que en la jurisprudencia francesa arrancan del fallo del Conseil d’État, 18.11.1949, Demoiselle
Mimeur, Recueil lebon (1949), p. 492, Revue du droit public (1950), p. 183, nota M. Waline, Études et
documents du Conseil d’État (1953), p. 80, crónica M. Long, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative,
op. cit., p. 426s.; y que desde temprano Hugo Caldera pretendió introducir en el derecho chileno:
25-26 Revista de Derecho Público (Universidad de Chile, 1979), p. 167; Sistema de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980 (Santiago: Jurídica, 1982), p. 206.
12 Marcel Waline, nota sobre Conseil d’État (Assemblée), 26.10.1973, Sadoudi, Revue du droit
public (1974), pp. 554, reproducida en Notes d’arrêts de Marcel Waline (ed. por Françoise y Nicolas
Bigouroux, París: Dalloz, 2005), t. ii, pp. 303ss (caso en que un policía mata accidentalmente a un
amigo, al manipular un arma de fuego que el servicio le permitía llevar a domicilio).
especie y que también aluden al riesgo, en un sentido poco fuerte13. A fin de

cuentas, por atractiva que resulte, la palabra riesgo no implica per se una res-
ponsabilidad sin culpa. Por lo general, al contrario, la jurisprudencia continúa
asociando la creación de un riesgo a la culpa.
(2) El riesgo como revelador de culpa
Para que el riesgo origine una responsabilidad por riesgo, es decir una
responsabilidad sin culpa, resulta indispensable que la responsabilidad
se vea comprometida con prescindencia de la forma en que el hechor ha
observado sus obligaciones. Si las incumple, hay que ver en sus actos una
culpa, lo cual sitúa la responsabilidad sobre otro terreno, el del derecho
común. La presencia de un riesgo es en este contexto poco relevante en
forma autónoma14.
Eso es lo que dicen, de modo general, las múltiples invocaciones al ries-
go en la jurisprudencia analizada. Son, en efecto, múltiples, lo cual en sí mis-
mo es un dato notable.
Los peligros de la calle
Los fallos sobre accidentes provocados por el mal estado de las vías públicas
o por defectos en su señalización abundan en el uso de este concepto. En
Cáceres con Municipalidad, por ejemplo, la existencia de baldosas sueltas
en una vereda define un cierto estado de peligro. La responsabilidad se ve
comprometida por el
mal estado de la vía, sin que existiere en el lugar ningún tipo de protección ni señaliza-
ción de advertencia del peligro que representaba [acera en las condiciones anotadas] (c.6
sentencia primera instancia)15.
Igualmente, en Villarroel con Municipalidad un hoyo o cauce abierto de dos

a tres metros de profundidad, en una vereda, sin tapa y con maleza en torno,
aparece
sin señalización alguna que advirtiera del peligro a los transeúntes (c.17 sentencia pri-
mera instancia)
13 En el fallo CS, 20.03.2006, Vargas Grandón con García Hernandez, 309 GJ (2006), pp. 59ss., LexisNexis
Nº 33982, la Corte Suprema estima, por ejemplo, “indubitable que el Estado debe responder por el
daño irrogado, pues se trata de un riesgo causado por la propia Administración del Estado, quien tiene
el deber constitucional de resguardar y dar protección a la población y a la familia, función que en la
especie no cumplió” (c.19).
14 Por ello, según se verá, carecen de pertinencia aquellas expresiones judiciales según las cuales
por el mal estado de las vías “se creó un riesgo”, estando obligado el municipio respectivo a responder
y por consiguiente “se trata[ría] en este caso de la denominada responsabilidad objetiva” (Cáceres con
Municipalidad, sent. prim. inst., c. 11; Lagos con Municipalidad, sent. prim. inst., c. 9).
15 Hipótesis y razonamiento idénticos en Lagos con Municipalidad (c.4 sent. prim. inst).
No es inusual que se hable de riesgo en materia de tránsito público.

Cuando el uso de vehículos motorizados era excepcional, el temor del hom-
bre frente a la máquina se desplazó de la usina a la calle. En función justa-
mente de los peligros asociados a la circulación automotriz, el fallo Les tra-
vailleurs français impuso una “presunción de responsabilidad”16, terminología
que ocultaba una responsabilidad estricta17. Samuel Tschorne daba, al menos
hasta el año pasado, algo de crédito a esta noción de peligro18, a pesar de la
banalización creciente del automóvil en el modo urbano de vida19.
Es más curioso, sin embargo, constatar que en la jurisprudencia chilena
esas apelaciones al riesgo se efectúen con ocasión de accidentes sufridos por
peatones que tropiezan en la calle.
¿Hay tanto peligro en las veredas?
Por supuesto puede haberlo al atravesar la avenida Borgoño que lleva
de Viña del Mar a Reñaca, como sabe cualquiera que conozca el sector, aun-
que probablemente no el turista ocasional del caso Kvachantiradze con Muni-
cipalidad. En tal zona, donde funciona una feria artesanal que atrae turistas,
instalada “en una vía costanera y urbana, de alto flujo vehicular”, resultaba pro-
bablemente insuficiente la señalización destinada a quienes conducían de sur
a norte en el sentido de encontrarse peatones en la vía; tampoco había un paso
peatonal que permitiese atravesar la calle en toda seguridad, ni en su defecto
una prohibición expresa de hacerlo. Pero sin efectuar mención al riesgo (más
allá de una referencia a informes de peritos), el juez de primera instancia en-
tendió que la regulación del tráfico en esas condiciones configuraba una falta
de servicio. Como el peatón había atravesado la calle en un sitio no señaliza-
do al efecto, el juez estimó que se había expuesto imprudentemente al riesgo.
Pero para la Corte de Valparaíso no hubo tal exposición imprudente, toda vez
que la propia municipalidad
autorizó la instalación de la referida feria en un lugar de contracurva, con ostensible
riesgo para el público que acceda a él, sin advertirse a conductores y peatones con el fin
de prevenir el riesgo de accidentes (c.4 sentencia segunda instancia).
Podría pensarse que el riesgo creado es de tal magnitud que hace suprimir la culpa
de la víctima. En realidad, el riesgo no modifica el régimen de responsabilidad
aplicable, pues la Corte se limitó a estimar no probada la imprudencia de la
víctima, y la responsabilidad por falta de servicio no se vio alterada.
16 Conseil d’État, 22.10.1924, Société d’assurances mutuelles «Les travailleurs français», Dalloz Périodique
(1925), 3, pp. 9ss., nota J. Appleton, Recueil Sirey (1926), 3, pp. 1ss., nota M. Hauriou.
17 René Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire (París: LGDJ, col. Bibliothèque de droit public, 1954), pp. 319ss.
18 Estimando que “el tránsito por las vías públicas – y el tráfico rodado en particular – es una
actividad esencialmente peligrosa”. 2 Com 939.
19 Cf. André de Laubadère, “Le problème de la responsabilité du fait des choses en droit
administratif français”, Études et Documents du Conseil d’État (1959), pp. 29ss.
Un examen ex post del fatídico caso de la pasarela Portales en Valparaí-

so (Camus y otros con Municipalidad) también puede generar la tentación de
hablar de riesgo. El juez dice, por ejemplo, que la
pasarela en Caleta Portales, siempre estuvo abierta para ser usada, sin existir señaliza-
ción, ni advertencia alguna respecto a un posible peligro en el paso de peatones, por la
misma (c.30).
Ahora bien, una pasarela peatonal se construye para reducir el riesgo que los
peatones correrían al atravesar directamente la calle. Una pasarela no es una
cosa riesgosa, y sólo si está mal hecha o mal cuidada puede amenazar con
caerse, como ocurrió en ese caso. Por ello, hablar de riesgo aquí carece de
especificidad.
En cualquier caso, tratándose de hipótesis más banales que ocurren en
las veredas, sobre todo en un ambiente urbano en que el equipamiento se ha
empobrecido tan lamentablemente, como Concepción o Valparaíso, el riesgo
que enfrenta el peatón cuando transita por aceras es pan de cada día, diríase
un riesgo general de la vida.
Esa excusa no vale para la ley, que impone a las municipalidades -en
principio- la obligación de mantener en buen estado las aceras, como las cal-
zadas, y de señalizar en su caso las particularidades que ofrecen las vías pú-
blicas a quien transita por ellas. Así, la invocación del riesgo no es más que
la constatación de una obligación pendiente: un riesgo, quizá no demasiado
grande, provocado por una culpa (incumplimiento de obligaciones de mante-
ner en buen estado las vías), o un riesgo que desencadena obligaciones (seña-
lizar) cuyo incumplimiento es constitutivo de culpa.
En Villarroel con Municipalidad se concluye que
el Municipio actuó en forma irresponsable al no tomar los resguardos necesarios [para
evitar la materialización del riesgo], los que de haberse tomado no habría podido ocurrir
el hecho [dañoso] (c.19, sentencia primera instancia).
Por tanto,
es evidente que existió falta de previsión… que equivale a la “falta de servicio” (c.20).
De aquí resulta que

la Municipalidad no ha cumplido con estas obligaciones [de advertir el peligro existente]
y, por ende, con la correcta administración de los bienes nacionales (c.22).
La Corte Suprema ratifica este razonamiento: la normativa orgánica y la del

tránsito imponen
la obligación específica de las municipalidades de mantener el tránsito expedito y en
condiciones de seguridad…y en caso de encontrarse [las vías públicas] en mal estado,
advertirles el riesgo que ello trae consigo (c.15).
En Cáceres con Municipalidad, la creación del riesgo se resume en el hecho de
que
en la especie, el ente municipal demandado faltó a su obligación de mantener la acera en

forma expedita (c.11 sentencia primera instancia),
obligación que para la Corte Suprema traduce la “administración” que incumbe

a los municipios sobre esta clase de bienes nacionales (c.10)
De cualquier modo, el riesgo carece de eficacia autónoma frente a la
responsabilidad, y solo tiene incidencia en ella en la medida que permite con-
figurar una falta de servicio (que es, grosso modo, una culpa).
Ahora bien, es cada vez más frecuente que esta jurisprudencia emita
un pronunciamiento adicional en el sentido que el mal estado de las vías
basta para comprometer la responsabilidad, sin que motivo alguno pudie-
re justificar el incumplimiento de esta obligación [de mantenerlas en buen
estado]20.
Esa precisión parece normalmente innecesaria, tratándose de casos tan
banales como estos, en que parece bastante evidente que la causa del mal es-
tado de las veredas es la simple dejación del municipio o la baja prioridad que
éste asigna (en su presupuesto) a la conservación del espacio público. Pare-
cería distinto si el daño se produce en forma inmediata, sin posibilidad de
reacción frente al riesgo: caída de árboles, o acciones vandálicas de un tercero.
O sea, mientras no se enfrente a meras excusas, sino a causas de justificación
de cuño más clásico o a hipótesis en que se alega la ruptura del nexo causal, no
podrá determinarse cuál es el exacto alcance de ese obiter dictum. Por de pron-
to su inclusión repetitiva en los fallos muestra que la jurisprudencia no está
muy dispuesta a aceptar excusas del municipio, y sobre todo aquella excusa
de precariedad de medios económicos del mismo, pero no es señal infalible de
una reparación automática.
El riesgo de una culpa
La idea del riesgo como revelador de una culpa es recogida explícitamente en
Albornoz con Ortíz, al imponer a los agentes del Estado la obligación de adoptar
las medidas tendientes a evitar el riesgo de la comisión de un cuasidelito. En
otras palabras, tratándose de la responsabilidad del Estado consecutiva a la
comisión de un hecho punible, ésta se ve comprometida por
el hecho de no haber tomado los superiores [del hechor] las providencias necesarias y
previsibles para impedir el riesgo de la comisión del cuasidelito (c.1, sent. prim. inst; énfasis
agregado).
La fórmula pone de manifiesto toda la ambigüedad de la materia, porque
hablar de riesgo de un cuasidelito coloca la responsabilidad sobre el terreno
de la culpa, máxime si se tiene la obligación de impedirlo.
Por cierto, como en alguna jurisprudencia comparada no puede negarse
que la fórmula del fallo facilita una lectura del régimen de responsabilidad
20 Cáceres con Municipalidad, sent. prim. inst., c.10 ; Lagos con Municipalidad, sent. prim. inst., c.8;
redaccion ligeramente diversa en Soto con Municipalidad, sent. seg. inst., c.3.
pública por culpa en función del riesgo. Fue esa la lectura que Hauriou dio,
críticamente, del arrêt Lemonnier21. Pero si el Estado responde por la materia-
lización de ese riesgo, sigue siendo indispensable, en esencia, que el daño se
haya causado con culpa.
En el detalle, el fallo es poco legible. En cuanto admite la solidaridad
pasiva entre el Fisco y hechor, no se ajusta perfectamente al régimen general
del artículo 42 de la ley de bases de la administración del Estado. Por cierto,
apartarse de ese modelo casi aparece como formalmente excusable, atendido
(cosa que el fallo asume) que ese precepto no rige en caso de daños causados
por agentes del orden militar. Pero a pesar de esa exclusión, la solución no
deja de resultar inconsistente. Es cierto que los jueces del fondo asignan al
Estado el carácter de garante de las faltas personales, pero desde que la Corte
de Apelaciones le presume culpa por descuidar “las providencias necesarias y
previsibles para impedir el hecho”, en el fondo le imputa una falta de servicio.
Y en condiciones normales, esa falta de servicio le impediría retornarse contra
su agente, descartando la solidaridad.
Si la jurisprudencia pretende construir pretorianamente este régimen,
no consigue entenderse por qué los agentes del orden militar debieran estar
excluidos de la ventaja innegable que representa la irresponsabilidad personal
del funcionario por las faltas de servicio.
Para la Corte Suprema no hay incoherencia alguna en la condena soli-
daria; es más, estima que la solidaridad no podía sino ser acogida,
porque ella no deriva de la calidad de tercero civilmente responsable de la conducta de
un dependiente, sino de la circunstancia de que se trata de un órgano componente de la
entidad estatal, de suerte que… lo ejecutado por el agente es imputable directamente a la
organización de que forma parte (c.20).
Si la imputación es directa, como sostiene la Corte, ¿por qué no ha de serlo la

responsabilidad?
La Corte entiende que el Estado no cumplió con el
deber constitucional de resguardar y dar protección a la población y a la familia[,]
en cuanto
posibilitó que un órgano de su administración en ejercicio de sus funciones… en una
acción imprudente y temeraria, disparara y causara la muerte del hijo del demandante
(c.21).
En otros términos, para la Corte Suprema no sólo la imputación del acto del
agente es directa, sino además sobre el Estado pesa un deber de servicio. Así, la
falta de servicio no puede ser más clara, y sin embargo no es una falta de servicio
21 Nota sobre Conseil d’État, 26.07.1918, Époux Lemonnier, Recueil Sirey (1918-1919), 3, pp. 41ss.,
con las conclusiones de Léon Blum.
verdadera, en cuanto la imputación del hecho sigue pesando, parcialmente al

menos, sobre el funcionario agente del daño. En realidad, tal razonamiento
sólo puede obedecer a la necesidad de reconocer simultáneamente la falta
personal del funcionario. Si la responsabilidad de éste es perseguida, el
juez no ve inconveniente en condenarlo también, asumiendo la naturaleza
cuasidelictual de la situación que da origen al daño.
En cualquier caso, si el riesgo parecía suministrar aquí una explicación
plausible de la regla de responsabilidad, debe admitirse que no modifica nin-
guna de las condiciones de la responsabilidad, pues si ese riesgo fuera impu-
table al Estado, lo menos que habría que esperar es que el Estado cargase
íntegramente con él. A lo más (y hubiera sido esperable decirlo expresamente),
la solución sólo desplazará sobre el Estado la contingencia de la insolvencia
del hechor; pero ese riesgo es otra cosa.
Riesgo y causalidad
En fin, de un modo más general, la creación de un riesgo puede condicionar
también una apreciación particular del vínculo causal22. Como indica el fallo
Sociedad Constructora y otros con EMOS, citando a Díez-Picazo,
no puede imputase a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si, elimina-
do idealmente ese comportamiento, el resultado dañino se habría producido con segu-
ridad o probabilidad cierta y si la conducta no ha incrementado el riesgo de ocurrencia
del evento dañoso (c.25).
Síntesis
Más allá de sus lagunas, estas decisiones son importantes en la medida que
anuncian una sensibilidad particular de la jurisprudencia frente el lenguaje
del riesgo, una apertura de espíritu ante maneras diversas de concebir
la responsabilidad. Prefiguran la coexistencia posible de regímenes de
responsabilidad distintos de la culpa y manifiestan cierta tentación de la
jurisprudencia misma de elegir ella el terreno sobre el cual la responsabilidad
ha de verse comprometida. La cuestión toca de cerca a la definición de la
causa de pedir en el contencioso de la responsabilidad.
B. La causa de pedir en materia

de responsabilidad pública
Todo litigio sobre responsabilidad pública envuelve la aplicación de uno o
más regímenes jurídicos que determinan sus condiciones. Por lo general, la
aplicabilidad de tal o cual régimen depende de las circunstancias de hecho
que el demandante estima haber generado el daño cuya reparación reclama.
22 Como subentiende S. Tschorne, 2 Com 941ss.

Invocar un acto ilegal o la irregularidad de un hecho, por ejemplo, implica

naturalmente el propósito de estigmatizar la acción administrativa situándose
sobre el terreno de la responsabilidad por culpa, articulada sobre la base de
las nociones de falta de servicio y falta personal. Iura novit curia significa aquí
que el juez encontrará el régimen de responsabilidad que corresponda al caso,
lo cual tendría una utilidad enorme si el derecho chileno reconociera en forma
inequívoca regímenes distintos de responsabilidad aplicables a una misma
especie.
Suele no ser así, sin embargo, como lo muestra el fallo Sociedad Cons-
tructora y otros con EMOS.
El demandante exigía hacer efectiva la responsabilidad extracontrac-
tual de una municipalidad y una empresa sanitaria (por hechos que remonta-
ban a la época en que ésta aún detentaba un estatuto público de actividad). Y
aunque que él mismo aludía a las nociones de “culpa o dolo” en el hecho que
originaba el daño, el juez de primera instancia entiende mecánicamente que
esa terminología conduce al Código Civil. Los demandantes, dice, fundan su
pretensión
en la responsabilidad extracontractual de las demandadas. Para que exista tal clase de
responsabilidad es necesaria la concurrencia de un ilícito civil, es decir una acción u omi-
sión culpable o dolosa, la existencia de perjuicios y una relación de causalidad… (c.12).
Técnicamente, responsabilidad extracontractual es simplemente el género de

aquellas instituciones con que el derecho organiza la reparación de daños
sufridos al margen de un contrato. No implica invocación del título XXXV
del libro IV del Código Civil, sino solo de las reglas de responsabilidad
aplicables al caso. De esta manera, no había motivos serios para quedarse
en el Código Civil, pues al invocar una culpa atribuible a un organismo
administrativo el juez debió entender que se situaba sobre el terreno de la
falta de servicio.
Con todo, más allá de la invocación de una falta de servicio, el asunto
admitía ser analizado por los jueces desde otra perspectiva. Concretamente,
el perjuicio alegado por el demandante consistía en la desvalorización de su
propiedad raíz destinada a un proyecto habitacional, provocada por la exis-
tencia en un terreno vecino de tambores de almacenamiento de agua potable.
Más allá del aspecto estético, no menor en la demanda, se planteaba un con-
flicto cercano a las relaciones de vecindad, que de acuerdo a orientaciones de
derecho comparado puede dar origen a una responsabilidad extra-delictual23.
Sobre la base de la idea de daño anormal, el derecho francés recoge hipó-
tesis similares bajo la rúbrica de “daños permanentes provenientes de obras
23 Guy-Claude Henriot: Le dommage anormal. Contribution à l’étude d’une responsabilité de structure,
(París: Cujas, 1960).
públicas”24, cuyo antecedente, según la opinión mayoritaria, parece hallarse en

una ruptura de la igualdad antes las cargas públicas25.
Ahora bien, si el daño en este caso no parecía reparable, por su compo-
nente estético (de difícil apreciación) y por el carácter de riesgo general de la
vida, la respuesta intuitiva del tribunal, al atenerse a un modelo exclusivamen-
te basado en la responsabilidad por culpa, da cuenta de un cierto desconoci-
miento de los remedios específicos del derecho público, es decir, de la escasa
suerte que corren los justiciables cuando se confían en la sola máxima Iura
novit curia.
La determinación de la causa petendi en materia de responsabilidad
puede plantearse de un modo más sutil en el contencioso de la responsabili-
dad, no sólo como una disputa entre responsabilidad sin culpa y responsabili-
dad por culpa, sino al interior mismo de la responsabilidad por culpa.
El caso Brito con Servicio de Salud es ejemplificador al respecto, y motiva
un pronunciamiento explícito del juez supremo. El daño se había originado
en prestaciones hospitalarias en un servicio de salud. La reacción primera de
las víctimas fue perseguir la responsabilidad penal de los profesionales del
servicio, y al interior del juicio criminal, hacer efectiva la responsabilidad
pública del servicio invocando al efecto faltas de servicio y faltas persona-
les. Tiempo después, una nueva acción civil fue interpuesta, con invocaciones
idénticas, tras el fracaso del pleito inicial. Naturalmente, el servicio opuso la
excepción de cosa juzgada, que fue acogida en primera instancia y confirmada
en segunda.
¿Se trataba de la misma responsabilidad? Ante la identidad de las par-
tes y del objeto pedido, la cuestión parecía depender precisamente de la causa
de pedir. Con buen instinto (pero poca técnica) la Corte de Valparaíso opinó
que la causa de pedir son hechos más que derecho[,] reflejando el peso de la
máxima Iura novit curia (c.8). Se trataba en efecto de los mismos hechos. En
ambos pleitos la demandante alegaba retrasos del equipo médico en operar
a una menor recién nacida, retrasos supuestamente originados en errores de
diagnóstico.
La Corte de Valparaíso tenía probablemente razón al pensar que en
ambos casos se trataba de juzgar exactamente lo mismo, y que el asunto ya
estaba zanjado en sede penal. La doctrina entiende que “una vez ejercida la
acción y admitida a tramitación en el respectivo proceso penal, precluye el
24 Cf. el ejemplo citado por Georges Vedel y Pierre Delvolvé: “Las molestias provocadas por la vista,
iluminación y emanaciones de vapor de una central nuclear no tienen [en esta sede] carácter de un
perjuicio anormal y especial, mientras los ruidos engendrados por la central presentan tal carácter
(CE, 2 de octubre de 1987, EDF c. Mme Spire…)”. Droit administratif (París: PUF, col. Thémis, Droit
public, 12e éd., 1992), t.i, p. 671.
25 Delvolvé, P: Le principe d’égalité devant les charges publiques (París: LGDJ, col. Bibliothèque de droit
public, 1969), p. 291.
derecho opcional a acudir ante el tribunal civil”26. Y la jurisprudencia misma

ha estimado que, si se ejerce simultáneamente la acción reparatoria ante las
dos sedes, penal y civil, puede legítimamente oponerse la excepción de litis-
pendencia, cuyo fundamento es análogo al de la cosa juzgada27. El Código de
Procedimiento Penal, aun aplicable al caso, reconducía a una solución análoga
si se toma en cuenta que sólo en caso que la demanda fuere rechazada por
vicios formales y sin resolver el fondo de la acción deducida puede el deman-
dante “renovar” ante el juez civil su pretensión (art. 450bis inc. 2 CPP).
Desde esta perspectiva, la acción civil deducida, por razones de econo-
mía procesal, ante el juez del crimen no reviste especificidad frente a la que se
ejerce en su sede natural, esto es, el juez civil, y la sentencia que sobre ella se
pronuncie produce cosa juzgada con plenos efectos en el ámbito civil.
El riesgo que presenta el ejercicio de esta opción consiste en que la revi-
sión que el juez penal efectúa de la cuestión indemnizatoria esté condicionada
por factores propios de la materia penal. Y en esas circunstancias, el pronun-
ciamiento del juez puede ser insuficiente. Con todo, cuando el Código de Pro-
cedimiento Civil subordina la invocación de una decisión penal absolutoria en
el ámbito civil a requisitos particulares, posibilitando una revisión del asunto
por parte del juez civil (art. 179 CPC), se está refiriendo a la decisión punitiva,
y no a la cuestión indemnizatoria.
Por ello resulta poco explicable que la Corte Suprema haya querido se-
ñalar que, habiéndose fundado el rechazo de la acción civil en consideración a
la irresponsabilidad penal de los inculpados, resulte inaceptable la invocación
de la cosa juzgada emanada de
una resolución que no ha declarado derecho sustantivo a favor de quien pretende bene-
ficiarse con su inmutabilidad[,]
atendido que
la sentencia firme penal no se pronunció sobre la acción por falta de servicio (c.8).
O sea, estima que el rechazo definitivo de la acción civil es comparable al

silencio que guarda el juez cuando sobresee un asunto penal28 o simplemente
cuando la acción civil no se ejerce en esa sede29.
26 Barros, E: op. cit. en n.5 p. 955.
27 Corte de Apelaciones de Concepción, 28.08.1914, 394 GT (1914), p. 1107.
28 En Kvachantiradze con Municipalidad, la Corte dice, correctamente esta vez, que “en el aludido
proceso penal no se indagó la falta de servicio municipal… de tal modo que la circunstancia de que en
el proceso penal se haya dictado un sobreseimiento a favor del inculpado no implica necesariamente
una exención de la responsabilidad municipal” (c.20).
29 En Epul Loncoñanco con Fisco, también correctamente, la Corte indica que “las cuestiones
debatidas en los dos procesos son diversas, pues en el juicio criminal se investigó la responsabilidad
cuasidelictual de dos personas… que fueron absueltas por sentencia ejecutoriada. En cambio, el
presente proceso se fundó en la existencia de perjuicios ocasionados por falta de servicio por parte
de un órgano de la administración” (c.5).
Este último razonamiento no puede tenerse por exacto. Tanto en uno

como en otro juicio se discutió acerca de la calificación jurídica de las conduc-
tas de los profesionales inculpados. Siguiendo enseñanzas sólidamente asen-
tadas en el derecho comparado30, tanto en uno como en otro caso la conducta
de los imputados pudo ser considerada como constitutiva de falta de servicio
o de falta personal, pues a este respecto la culpa penal no presenta rasgos
específicos ante la responsabilidad pecuniaria (la culpa penal eventual sólo
determina las procedencia de sanciones penales pero no incide en el patrimo-
nio llamado a reparar el perjuicio). De hecho, en la especie, a pesar del error
de derecho que imagina, la Corte Suprema no consigue casar el fallo, simple-
mente porque, aunque la consecuencia inmediata de esta decisión consiste
en admitir que el demandante insista en su criterio con el fin de mejorar su
prueba, la falta de servicio no estaba acreditada.
Como el régimen procesal penal nuevo ya no admite dirigir en sede
penal la acción civil contra personas distintas del imputado, el interés del fa-
llo no radica en forjar jurisprudencia. Su importancia está en mostrar qué
entiende el juez por culpa en derecho público. Pero como la culpa orgánica es
sólo una superchería, o si se prefiere una metáfora, lo único que cabe concluir
es que la culpa que compromete la responsabilidad del Estado, sea falta de
servicio o falta personal, es siempre el hecho de un hombre. Eso es lo que la
Corte Suprema no quiere admitir31.
Es difícil extraer de estas sentencias directrices seguras.
En un caso, la invocación de la culpa es asociada mecánicamente al mo-
delo de regulación típico del Código Civil; en otro, situar el origen del daño en
la culpa de un hombre lleva al juez a excluir la responsabilidad pública.
Formalmente, la jurisprudencia no se aleja demasiado de la descripción
bastante abstracta que en derecho comparado se formula respecto de la causa
de pedir en este contencioso, entendiéndola como el “estatuto jurídico bajo
cuya protección la víctima estima situarse para comprometer la responsabili-
dad del Estado y para obtener reparación del perjuicio sufrido”32.
Así, se da a las palabras del demandante un peso extraordinariamente
fuerte, sin que los errores en que haya incurrido en la calificación de la respon-
sabilidad puedan ser corregidos por el juez. Sin embargo, si Iura novit curia
todavía significa algo, corresponde al juez calificar los hechos que invoca el
30 Tribunal des conflits, 14.01.1935, Thépaz, Recueil Lebon (1935), p. 224, Recueil Sirey (1935), 3, pp.
17ss., nota Alibert, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, op. cit. en n.9, pp. 302ss.
31 Con ribetes probablemente más dramáticos, por las circunstancias del daño y porque estaba
probada una culpa por la que el Estado debía responder, una noción similar de la causa de pedir ya
se había visto en el discutible fallo Arévalo Bascuñán, de 27.08.2003, comentado por Eduardo Court
en 1 Com 98ss.; y véase J. M. Valdivia, artículo citado, 301 GJ (2005), pp. 7ss.
32 Jacques Moreau: “La cause de la demande en justice dans le contentieux de la responsabilité
administrative extra-contractuelle”, in Mélanges en l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos (Atenas:
Revue du droit public, 1974), pp. 77ss.
demandante en función de las categorías propias del derecho público. Invocar

una culpa atribuible a un organismo administrativo sitúa necesariamente las
cosas en el terreno de la responsabilidad pública, que exige calificar si esa cul-
pa es falta de servicio o falta personal, y en este último caso, si compromete
o no la responsabilidad del Estado. Nada de eso implica que el juez altere los
términos del debate judicial, sino sólo que tome en serio su oficio, que consis-
te justamente en decir el derecho33.
Por ello, si como en el caso Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
los demandantes no han señalado las disposiciones en que se basan para accionar de
perjuicios,
y aun cuando tal omisión haya sido

reclamada por los demandados, si bien incrementa la complejidad del debate, no afecta la
validez de la demanda, siendo responsabilidad del sentenciador determinar las disposi-
ciones legales que resuelven la cuestión sometida a la decisión del tribunal (c.1 sentencia
primera instancia)
Mayor peso del juez en la conducción del proceso y en la definición de su

destino, aunque presente el riesgo de “desresponsabilizar” al litigante, tiene
también el atractivo de un ejercicio más frecuente de atribuciones de oficio por
parte de los jueces. Pero para eso, mientras una justicia autónoma no vea el
día, sólo cabe esperar que la jurisprudencia vaya acompañada de un espíritu
más sistemático en lo técnico y menos dependiente de puras consideraciones
de especie.
(11) Definiciones de la culpa

Un año más, las definiciones de la falta de servicio abundan; y un año más,
aquella que domina en la jurisprudencia es la concepción de Paul Duez, la
tripartición bien conocida de faltas como incumplimiento, cumplimiento
deficiente o tardío de las obligaciones administrativas34. Si esa tripartición
evoca la manera didáctica de presentar los incumplimientos contractuales,
que abarcan todo el espectro de la culpa, ¿por qué asociar falta de servicio a
una mera “omisión en prestar el servicio debido”, como hacen el fallo Villarroel
con Municipalidad (c.19)?
33 V. a este respecto la explicación que entrega una reciente tesis doctoral acerca de la regla que
permite al juez administrativo francés dar lugar a una responsabilidad sin culpa, no obstante situarse
el demandante sobre el terreno de la culpa: “Quien persigue la responsabilidad de la administración
invocando una culpa de su parte demanda dos cosas: un juicio de valor sobre el comportamiento
de la administración, que ella sea entonces designada como ‘culpable’, y una indemnización, que
sea designada entonces como ‘responsable’”. Lara Karam-Boustany, Laction en responsabilité extra-
contractuelle devant le juge administratif (París: LGDJ, col. Bibliothèque de droit public, 2007), p. 250.
34 Paul Duez: La responsabilité de la puissance publique (en dehors du contrat) (París: Dalloz, 1927), p. 15.
Situar la falta de servicio en términos de omisión es una manera de

evitar el recurso al derecho comparado como modelo para entenderla; pero
no es un intento demasiado ingenioso. De hecho, la jurisprudencia no está
tan lejos de la recta doctrina cuando asume que incurre en falta de servicio
un organismo administrativo “al omitir su deber” en tal o cual sentido, como
hace la Corte de Valparaíso en el fallo Soto con Municipalidad (c.4)35. Desde
entonces, la fórmula deviene perfectamente inocua: la expresión “omisión de
servicio” puede ser sustituida por “omisión de cumplimiento de obligaciones
del servicio”, y así la falta de servicio se revela como lo que verdaderamente es,
un incumplimiento de obligaciones, o sea, una culpa.Así, por ejemplo, aun-
que la Corte Suprema entienda en el fallo Baeza con Municipalidad que
la responsabilidad operará cuando el servicio a que por ley está obligado no se preste, se
cumpla en forma tardía, o de manera insuficiente,
subordina la reparación a la existencia de una

relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación o cumplimiento tardío o
inadecuado, y el daño producido” (c.34 sentencia casación; el destacado es mío).
Igualmente, en el fallo Villarroel con Municipalidad, en realidad, más allá

de fórmula desafortunada antes transcrita, la Corte Suprema entiende
configurada una falta de servicio atribuible a la municipalidad demandada
por no haber dado cumplimiento la municipalidad a la obligación legal[,] fórmula que
debe entenderse sinónima de la omisión de servicio aludida, pues semejante omisión en
prestar el servicio debido (c.19 sentencia casación) pudo haberse evitado dando cumpli-
miento a su deber de servicio (c.23), el cual se satisface en la especie mediante la provisión
de una señalización “adecuada” (c.23)
Por lo mismo, la apreciación de la falta de servicio -al igual que toda otra
culpa- puede ser determinada por la ley o construida retrospectivamente por
el juez.
Por cierto, la calificación legal de la ilicitud de un hecho lleva implícita
la definición de una culpa infraccional, que tanto en derecho público como
privado no exige consideraciones particulares respecto de las motivaciones de
la conducta del hechor36, como ocurre frecuentemente con las infracciones a
la normativa del tráfico vehicular37.
35 Por consideraciones diversas a la noción de falta de servicio, este fallo fue casado por la Corte
Suprema. En su concepto, “la responsabilidad por falta de servicio concurre cuando un órgano del
Estado obligado por ley a proporcionar uno determinado, no lo otorga, o lo otorga en forma tardía
o deficiente” (c.2 sent. reemp). 36 Barros, op. cit. en n.5, p. 97ss.
37 Por eso, en cuanto se refieren a la solidaridad del ente público propietario del vehículo que ha
servido de instrumento para cometer infracción a la normativa del tránsito, los fallos Sanhueza con
Fisco, Empresa Constructora con Fisco y Godoy con Vargas, más allá de algunos aspectos procesales, no
presentan ninguna novedad.
Pero el juez mismo puede construir un estándar particular, en función

de deberes cuya consagración legal no es explícita38. Así se desprende de la
experiencia cotidiana en el terreno de los accidentes provocados por el mal
estado de las vías o defectos de señalización, en que la jurisprudencia cons-
truye deberes no siempre regulados por la ley. El fallo Soto con Municipalidad
es particularmente didáctico al respecto: incumbiendo a las municipalidades
administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en
la comuna, y siendo las calles bienes de esta última categoría, debe
entenderse que en el ejercicio de dicha función tiene la obligación de mantenerlas en es-
tado de servir a la comunidad, lo que implica, tratándose de las aceras en general, de
conservarlas en condiciones de que el desplazamiento de peatones se realice en forma
normal y segura (c.1 sentencia segunda instancia).
Si, por el contrario, los jueces estiman que, por razones particulares, tal deber
de servicio se ve suprimido, como opinó en el mismo caso la Corte Suprema,
la municipalidad de Talcahuano no tenía servicio alguno que prestar en la materia, por
lo que no puede imputarse al municipio aludido responsabilidad por falta de servicio,
desde que ninguno ha dejado de prestar (c.9 sentencia de reemplazo).
En contraste con esa orientación uniforme de la jurisprudencia, en el fallo

Baeza con Municipalidad puede leerse, por el contrario, que
no puede imponerse una obligación de este orden a la demandada [referida al diseño
de un sistema evacuación y drenaje de aguas lluvias], y hacerla responsable de falta de
servicio, desde el momento que la obligación para el órgano de la administración debe ser
de origen legal y no judicial; esto es, la obligación debe estar en la ley… (c.11 sentencia
segunda instancia).
El criterio parece ser compartido por la Corte Suprema, quien dice

concordar con dicho predicamento, pues para que concurra falta de servicio, es menester
que exista una obligación legalmente consagrada, respecto de determinado órgano de la
administración, de prestar alguno concreto y específico (c.34).
Aunque se lo pretenda fundar en vagas alusiones al principio de legalidad

de los órganos del Estado, tal concepto, literalmente tan a contracorriente y
reductor del rol del juez, sólo puede explicarse en función de las circunstancias
de la especie.
La demanda perseguía, en esencia, la reparación de los perjuicios
provocados por la caída de un aluvión que inundó las viviendas de los de-
mandantes, durante el invierno de 1997 en Viña del Mar. Se imputaba a la
38 Para el derecho francés, v. en este sentido la tesis ya clásica de Paillet, M: La faute du service public
en droit administratif français (París: LGDJ, col. Bibliothèque de droit public, 1980). Cf., para el derecho
chileno, Barros, op. cit. en n.5, p. 507ss.
municipalidad no haber mantenido una quebrada libre de desechos, los que

habrían generado una especie de dique que en algún momento cedió bajo el
peso de las aguas.
Formalmente, se argüía un incumplimiento del deber que sobre la ma-
teria establece el artículo 92 del Código de Aguas, referido a los “canales”39.
No obstante, la quebrada en cuestión constituía un cauce natural, de acuerdo
al artículo 36 de ese cuerpo legal, y los canales son cauces artificiales. En esas
condiciones, la demanda no podía prosperar, simplemente porque la limpie-
za de las quebradas no entraba dentro del ámbito de acción de las munici-
palidades, definido por sus funciones. Los demandantes intentaban también
fundarse en las obligaciones de la municipalidad respecto de la conservación
del patrimonio público, pero en este punto no logró probarse que el curso
de agua hubiera bajado por bienes de dominio público. En tal contexto, la
afirmación de la Corte de Valparaíso sobre el origen legal y no jurispruden-
cial de las obligaciones cuyo incumplimiento constituye falta de servicio sólo
responde a un argumento secundario. En concreto, se estaba haciendo cargo
de una interpretación en extremo audaz de los demandantes, quienes preten-
dían arrancar de la ley 19525 una obligación municipal de elaborar un plan
maestro de evacuación y drenaje de aguas lluvias, en circunstancias que ese
texto legal se la impone al Estado, por conducto del Ministerio de Obras Pú-
blicas. La reticencia a erigir una obligación donde no la había era justificada,
pero no gravitante para resolver el asunto.
El fallo se explica, por consiguiente, porque no podía legítimamente
esperarse de la municipalidad una conducta que fuese más allá de su ámbito
de funciones. De hecho, la Corte Suprema no pierde la ocasión de sugerir
que las motivaciones reales de los demandantes consistían probablemente en
desplazar sobre el patrimonio municipal el peso de un caso fortuito, causal-
mente muy difícil de atribuir en forma directa al ente público40. No obstante,
el método empleado para buscar una falta de servicio no difiere en este caso
de las orientaciones generales de la jurisprudencia. Al definir en función de
la administración de los bienes públicos qué es lo que incumbe a la munici-
palidad, el juez pone en práctica un método de determinación judicial de los
39 La disposición establece en su inciso tercero: “dentro del territorio urbano de la comuna las
Municipalidades deberán concurrir a la limpieza de los canales obstruidos por basuras, desperdicios
u otros objetos botados en ellos”.
40 Dice al efecto la Corte que “los hechos se desencadenaron debido a factores climáticos
extraordinarios, que bien pudieron constituir un caso fortuito, esto es, un imprevisto al que es
imposible resistir” (c.36). En esas circunstancias, “sostener que si la municipalidad demandada
hubiera efectuado las labores que los actores estiman omitidas, las lluvias de que se trata no
hubieran provocado los daños que se alegan” constituye una mera elucubración, pues “cuando se
trata de fenómenos climáticos en extremo severos, como lo fue el caso de la especie, los perjuicios
son siempre cuantiosos, especialmente, en determinados sectores cuya ubicación material los hace
naturalmente riesgosos” (c.37).
deberes de un organismo del Estado41; no se limita a buscar un catálogo de

obligaciones legales, tarea por lo general inútil, atendida la textura usualmen-
te abierta de los textos en derecho administrativo. Desde luego, el criterio
pone en evidencia que, en contraste con la responsabilidad por culpa en el
derecho privado, imponer a los órganos del Estado una obligación general de
diligencia exige ante todo atender a las funciones limitadas que éstos asumen
en el plano sectorial o territorial. En este caso, la ley no le permitía, sin aden-
trarse en competencias confiadas a los órganos de representación popular,
imponer a un municipio un deber que claramente había sido asignado a otro
organismo. Afirmarlo así no es lo mismo que negar al juez el poder de inter-
pretar la ley, particularizando en deberes concretos aquellas misiones básicas
de los servicios públicos. Sostener lo contrario solo hace perder sustento a la
jurisprudencia mayoritaria, desvinculando la falta de servicio del modelo de
comparación más fructífero que posee, la culpa.
Estas fluctuaciones conceptuales son, no obstante, constantes en la ju-
risprudencia. 2005 no marca ninguna especificidad aquí. Las sentencias anali-
zadas se ocupan, en cambio, de un tema que rara vez es estudiado en el medio
chileno. ¿Cualquier culpa es suficiente para comprometer la responsabilidad
pública?
La pregunta admite dos variantes: si cualquier culpa presente en el
acaecimiento del daño compromete la responsabilidad, lo cual esconde un
problema de causalidad, (A) o si cualquier especie de culpa es suficiente para
hacer surgir la obligación de responder, lo que conlleva un problema de cali-
ficación de las culpas (B).
(A) Rol causal de la culpa
El criterio del “fin de la norma”

En Sociedad Constructora y otros con EMOS la jurisprudencia entrega un
pronunciamiento que encierra un principio de general aplicación: la culpa
no compromete la responsabilidad pública (o privada, da igual) si no genera
causalmente el daño que se trata de reparar. En la especie, una inmobiliaria
alegaba contra el perjuicio estético que le había provocado la presencia de
tambores de depósito de agua potable situados en un predio vecino. Si ese
daño hubiere sido reparable (y consiguientemente también la desvalorización
de su propiedad), no había sido causado por la construcción de los tambores,
41 Así, en Cáceres con Municipalidad la Corte Suprema entiende que “como las calles son bienes
nacionales de uso público… debe concluirse que su administración le corresponde al municipio
respectivo, debiendo entenderse por administración la obligación que tiene de mantenerlas en estado de
servir a la comunidad, tratándose de las aceras en general, y de aquella como la del caso de que se
trata en especial, en condiciones de que el desplazamiento de peatones se realice en forma segura,
advirtiéndoles cualquier peligro por el mal estado de las vías” (c.10 sent. casac).
sino por su existencia misma. Como se ha sugerido, la hipótesis posibilitaba

una comparación con la distinción francesa, típica del régimen de daños
provenientes de obras públicas, entre daños accidentales y daños permanentes42.
En todo caso, la víctima invocaba en sustento de sus pretensiones la
ilegalidad cometida por las demandadas en la construcción de los tambores,
sin permisos de urbanismo. Independientemente del esfuerzo, más o menos
artificial, de la Corte Suprema por alejar del caso toda sombra de ilegalidad
urbanística, el argumento relevante para la decisión del asunto consiste en la
desvinculación causal de la culpa eventual con respecto al daño. Según el juez
de primera instancia,
si bien los demandantes han sufrido un daño patrimonial, éste no deriva de un actuar
negligente de las demandadas, [sino] de una circunstancia de la que éstas no son respon-
sables (c.28).
El pretendido daño se hubiera producido igual con o sin permisos de

edificar. Así, está en lo correcto la Corte Suprema cuando agrega, a mayor
abundamiento, que al mismo resultado se hubiera llegado mediante el criterio
del fin de la norma43 que permite neutralizar la incidencia de una culpa
infraccional cuando el deber transgredido tiene por objeto precaver un riesgo
distinto de aquel que genera el daño:
la sola infracción de la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir
responsabilidad civil al infractor de la disposición atropellada, pues debe existir, además,
un nexo causal entre la contravención y el perjuicio (c.19).
Pero ocurre
que el daño igualmente se habría producido de haberse otorgado el permiso municipal
del que ella[s] carecieron (c.22).
Y citando a Díez-Picazo, concluye que

no pueden ser objetivamente imputados a la conducta del autor aquellos resultados que
caigan fuera del ámbito o finalidad de protección de la norma sobre la cual pretende
fundarse la responsabilidad del demandado, de suerte que resulta cuestionable atribuir a
la falta de otorgamiento de un permiso de construcción municipal daños paisajísticos de
índole ambiental, cuya indemnización persiguen los demandantes de autos (c.23).
.Dicho sea de paso, la censura de una ilegalidad sólo tiene sentido en esta
sede en función de los fines del contencioso reparatorio No debe olvidarse
que éste es principalmente un contencioso subjetivo, no un proceso al acto
como el recurso por exceso de poder o la acción de nulidad de derecho público.
Busca en principio reparar tan solo pecuniariamente las consecuencias de un
42 Para una presentación didáctica de esta clasificación, Paillet, M: La responsabilité administrative,
(París: Dalloz, 1996), pp. 284s. 43 Barros, op. cit. en n.5, p. 100.
hecho, y no resolver todas sus implicancias legales. Desde esta perspectiva,

y particularmente en un régimen procesal esencialmente dispositivo, el
contencioso de responsabilidad no se presenta tal vez como un mecanismo
adecuado para la tutela de los intereses públicos, a menos que éstos se
identifiquen sólo con la defensa de las finanzas del patrimonio público en
cuestión.
Lo deja especialmente de manifiesto un caso Aguirre con Fingas Ingenie-
ría y Construcción, en que varios miembros de una cooperativa habitacional
se pretendían, erróneamente, dueños de terrenos integrantes del patrimonio
público. Aun cuando posteriormente se verifique una cesión de esos terrenos
al patrimonio municipal en condiciones ilegales, la acción de responsabilidad
no conduce a dejar sin efecto esa ilegalidad, cuando la acción se funda en con-
sideraciones diferentes, como la propiedad privada de los terrenos en disputa.
El alcance de la acción de responsabilidad es limitado de cara a la satisfacción
de los intereses públicos (aquí, la protección del patrimonio público). Por
desgracia, muchas veces el contencioso anulatorio mismo revela adolecer de
deficiencias análogas.
Por el momento, basta con señalar que una ilegalidad no siempre basta
para comprometer la responsabilidad pública, en contraste con la jurispru-
dencia recaída en materia de conservación y señalización de las vías públicas.
La trivialización de la culpa
en los accidentes de vialidad
Siguiendo una tendencia ya asentada, la jurisprudencia en esta materia
no se resigna a aplicar la regla especial de responsabilidad de la ley del
tránsito en forma descontextualizada El texto legal fija inequívocamente
la responsabilidad en las municipalidades o el fisco cuando un accidente
se ha producido por causa del mal estado de las vías o por defectos de su
señalización. No obstante, para los jueces esta responsabilidad obedece al
modelo de la falta de servicio. Es difícil que sea de otro modo, si se toman
en cuenta los deberes positivos de acción confiados a las municipalidades en
el campo de la fiscalización de las vías públicas y de su conservación: el mal
estado revela entonces que la municipalidad no cuidó su conservación ni, en
el extremo, se ocupó de señalizar su condición.
En lugar de una responsabilidad objetiva gatillada por el solo hecho
del mal estado de la vía44, el juez aplica un razonamiento presuntivo que le
permite volver a la culpa.
44 Como parecen indicar los fallos Cáceres con Municipalidad (sent. prim. inst., c. 11) y Lagos con
Municipalidad (sent. prim. inst., c. 9) al decir que por el mal estado de las vías “se creó un riesgo”,
estando obligado el municipio respectivo a responder y por consiguiente “se trata[ría] en este caso
de la denominada responsabilidad objetiva”.
La simplicidad del mecanismo legal despierta sin embargo ciertas du-

das, en particular cuando lo que está en juego es sólo la defectuosa señaliza-
ción de los “peligros” de la ruta. Porque cuando la ocurrencia del accidente
puede abstraerse del incumplimiento del deber de conservar las vías públicas,
subsiste sin embargo la obligación de fiscalizarlas y de informar acerca de los
riesgos que pudieren presentar. La responsabilidad de las municipalidades en
este terreno
no sólo se afinca en la infracción de la obligación de administrar los bienes nacionales
de uso público, sino que también en la infracción de la obligación de mantener o hacer
mantener las señales de advertencia para precaver a los usuarios de los peligros que haya
en dichos lugares públicos, es decir, en un hecho que es independiente de la conservación
y reparación propiamente tal de las vías públicas (Lagos con Municipalidad, c.11 sentencia
primera instancia).
El supuesto no es puramente hipotético, sino ha cobrado una actualidad
insospechada desde que la jurisprudencia se ha decidido a acoger el argumento
de las responsabilidades concurrentes de otros organismos públicos.
La culpa ante las competencias concurrentes
Como lo muestra el fallo Soto con Municipalidad, a pesar de la ley del tránsito,
ciertos accidentes que ocurren físicamente en las vías públicas podrían ser
imputables a la responsabilidad de una entidad distinta de las municipalidades
o del Fisco. En efecto, la ley 19525 encomienda a los Serviu “la proyección,
construcción, reparación y mantención” de la red secundaria de evacuación y
drenaje de aguas lluvia, que forzosamente ha de ocupar vías públicas. Para la
Corte Suprema, ese deber -incumplido que sea- llama al Serviu respectivo a
hacerse cargo de la reparación de los daños que genere su incumplimiento. El
fallo sólo incide en las “obligaciones” de cada servicio, manteniendo el registro
tradicional de la culpa. Aplicando un principio hermenéutico de especialidad,
la obligación legal de los Serviu borra aquella de las municipalidades. En la
especie, dice la Corte,
la municipalidad de Talcahuano no tenía servicio alguno que prestar en relación con las
referidas redes de evacuación y drenaje de aguas lluvias, lo que incluye las tapas de los
recolectores, de manera que si presentaba un daño aquel en que se accidentó la deman-
dante, no le correspondía su reparación (c.9 sentencia de reemplazo).
Podría hablarse a este respecto de un criterio funcional de distribución de

responsabilidad.
Así, la demandante del caso Soto con Municipalidad, que cae en un hoyo
apenas cubierto por una tapa dañada del recolector de aguas lluvias, no puede
demandar reparación a la municipalidad, sino al Serviu, a consecuencia de lo
cual su acción se verá probablemente prescrita cuando la dirija contra quien

parece corresponder45.
No obstante, podía aún decirse, la municipalidad conservaba su obli-
gación de fiscalizar el estado de las vías públicas y de advertir a las autori-
dades respectivas, como suelen concluir otros fallos en este mismo terreno46.
La Corte Suprema rechaza la demanda íntegramente, dando a entender que
ninguna obligación fue incumplida por la municipalidad, o bien que si lo fue,
ese incumplimiento no tuvo incidencia causal en la producción del daño. Por
lo general, los jueces son más generosos, o aplican intuitivamente la teoría
de equivalencia de las condiciones cuando lo que se imputa es una falta de
señalización.
De hecho, en Villarroel con Municipalidad, en que se invocaba una nor-
mativa análoga para transferir al Serviu esa responsabilidad, al no estimarse
probadas las condiciones para la aplicación de aquella normativa47 resurge la
responsabilidad general que incumbe a los municipios en la materia. Aunque
case el fallo emitido por la Corte de Valparaíso, en el cual se contenían los
principales razonamientos orientados a este fin, la Corte Suprema argumenta
que la falta de servicio de la municipalidad estaba demostrada, con lo cual
resta todo peso al problema de las competencias concurrentes.
La jurisprudencia del todo o nada de que dan cuenta los fallos referidos,
refleja una concepción en extremo rígida de la apreciación del nexo causal.
Una jurisprudencia sensible a consideraciones de equidad podría encontrar
soluciones de compromiso más satisfactorias. Cuando está en juego una obli-
gación de informar, como es el caso del deber de señalizar las vías públicas, su
incumplimiento se traduce usualmente en una pérdida de oportunidad para
la víctima: la pérdida de la posibilidad de haber tomado una decisión ilustra-
da acerca del curso de acción a seguir. Si un letrero advierte al peatón acerca
de los defectos del embaldosado de una acera, éste podrá adoptar mayores
precauciones que en condiciones normales y evitar desgracias. Al menos en
teoría, la información permite asumir con mayor conciencia ciertos riesgos.
45 La L 19880 sobre bases de los procedimientos administrativos parece fijar una regla más sensata
cuando indica que si un requerimiento se dirige contra “un órgano de la Administración para
intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la
autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado”. El
contencioso administrativo debiera probablemente enriquecerse con una solución de ese género.
46 En Lagos con Municipalidad se entiende que la demanda se funda no sólo “en la infracción de la
obligación de administrar los bienes nacionales de uso público sino que también en la infracción de
la obligación de mantener o hacer mantener las señales de advertencia para precaver a los usuarios
de los peligros que haya en dichos lugares públicos, es decir, en un hecho que es independiente de la
conservación y reparación propiamente tal de las vías” (c.11 sent. prim inst).
47 De acuerdo a la L 8946, de 20 de octubre de 1949, sobre pavimentación comunal, correspondía
al Presidente de la República emitir una declaración en el sentido de transferir al Estado la
obligación de conservación de pavimentos en calzadas, respecto de una municipalidad en particular,
declaración que no se acreditó en el juicio.
Por lo mismo, quien incumple una obligación de informar no está, en prin-

cipio, expuesto a responder de todo el daño provocado por otras causas, sino
sólo la pérdida de oportunidad de evitarlo.
Al conferir una indemnización por todo el daño, por el solo hecho de
infringir una obligación de señalizar, la jurisprudencia da a entender que son
cosas idénticas provocar el daño y callar su contingencia.
Causalmente no son lo mismo, ni tampoco en cuanto a su gravedad,
pero en este último punto la jurisprudencia no siempre es demasiado sutil.
(B) La calificación de la culpa
Quizá por la pervivencia de la Lex Aquilia, pero en gran medida también por
la reticencia a hablar de culpa por parte de los administrativistas chilenos
(pero no de la jurisprudencia48), la jurisprudencia no suele calificar las faltas
de servicio en función de su gravedad.
Pronunciamientos como el del fallo Hexagon (“demasías funcionarias
graves”49) son por completo inusuales en la jurisprudencia chilena, aunque
no inexistentes. Es extraña esa reserva del juez, si se sabe que el modelo de
la responsabilidad por culpa grave no es en absoluto desconocido en derecho
público chileno, como lo muestra el ejemplo de la jurisprudencia sobre error
judicial, que al decir de Enrique Barros “ha sido extremadamente exigente, re-
quiriendo, en la práctica, que se haya incurrido en culpa grave” para dar lugar
a la reparación50.
La reacción ordinaria de los jueces consiste en conformarse con detec-
tar cualquier anomalía en el acontecimiento que provoca el daño para declarar
una falta de servicio. Incluso en el ámbito de los servicios “difíciles”, en que por
años la regla ha sido en derecho comparado subordinar la responsabilidad o
la prueba de una faute lourde (culpa grave), la jurisprudencia parece eludir el
problema de la calificación de las culpas. Así lo muestran dos fallos, en apa-
riencia contradictorios, que permiten sin embargo sacar enseñanzas.
Elisión de la culpa por defectos de
vigilancia en establecimientos de reclusión
En Epul Loncoñanco con Fisco se discutía la responsabilidad del Fisco en la
muerte de varios niños confinados en el Centro de tránsito y distribución
“Alborada” de Temuco, con ocasión del incendio que afectó al recinto en julio
de 1999. La guarda de personas es siempre delicada, y más todavía si sus
48 Que, más allá de la idea de “culpa del servicio” (Brito Cisternas, c.13 sentencia casación), no duda
en hablar incluso de “negligencia del municipio” (Cáceres con Municipalidad; c.12 sentencia casación).
49 Corte Suprema, 28.07.1987, Hexagon Ltda. Sociedad Importadora y Exportadora c/ Fisco, 84 RDJ
(1987), pp. 217ss., 344 FM (1987) pp. 355ss., LexisNexis Nº 10180 (c. 8-b).
50 Barros, op. cit. en n.5, p. 524.
personalidades son complejas y su comportamiento, imprevisible. No sin razón,

el derecho comparado ha reservado por años a los establecimientos de corte
penitenciario una responsabilidad por culpa calificada. El comportamiento
de los presos puede ser inmanejable y por más precauciones que adopte la
administración penitenciaria el daño sobreviene recurrentemente. Así las
cosas, una actividad de esta especie no puede ser estigmatizada con facilidad.
En la especie, no obstante, el juez se cuida de asimilar los internos a los
presos:
se sabía que su permanencia allí obedecía a una situación conflictiva y con serios proble-
mas conductuales, y además con antecedentes previos de fugas, pero que por su calidad
de menores, en ningún caso se les podía dar el trato de reclusos (c.9 sentencia primera
instancia),
lo cual parece enviar una señal diferente. El acento está puesto en la guarda,
por el contrario:
la situación de abandono alegada por el Fisco no resulta acreditada, pues de los antece-
dentes tenidos a la vista se infiere que todos ellos presentaban problemas conductuales
recurrentes, pero siempre en contacto con sus familias. Jurídicamente no se había decla-
rado tal abandono, pero más aun, el hecho de que estuvieran en situación de conflicto
social, no hace sino aumentar la responsabilidad del organismo estatal creado para darle
protección y ayuda a dichos menores para superar dicho estado (c.14).
Una primera lectura del fallo permitiría suponer que el juez da la espalda a la
idea de culpa calificada, y al contrario se conformaría con una culpa levísima.
Con todo, esta reacción está, conceptualmente al menos, lejos de las soluciones
de vanguardia que el derecho francés consagra, sobre el fundamento del riesgo
en la guarda51.
Al revisar los hechos se constata sin embargo la complejidad del asunto.
El incendio fue provocado por algunos de los menores recluidos, lo que con-
firma los temores implícitos en las apreciaciones sobre la dificultad del servi-
cio. Habría sido difícil controlarlos, y evitar el incendio, dadas las condiciones
usuales de funcionamiento de esta clase de recintos. En esas circunstancias,
no hubiera sido sencillo imputar culpa a los guardianes por el incendio pro-
vocado por algunas de las víctimas.
El fallo retiene sin embargo otra circunstancia relevante para condenar
al Estado. Mediante un astuto relato, el juez elude adentrarse en la vigilancia
de los menores, prefiriendo realzar la incidencia de la incapacidad de control
del caos por parte del establecimiento, así como la disposición misma del ser-
vicio para evacuar a sus huéspedes en caso de emergencia: contrariando regla-
51 Conseil d’État (Section), 11.02.2005, GIE Axa Courtage, Actualité Juridique-Droit Administratif
(2005), pp. 663s., crónica C. Landais y F. Lenica, JCP (2005), II, 10070, conclusiones C. Devys, nota
M.-C. Rouault, JCP A (2005), 1132, nota J. Moreau, RFDA (2005) pp. 595ss, conclusiones y nota P.
Bon.
mentos, las piezas estaban cerradas con candado, de modo que la evacuación
era prácticamente ilusoria. La falta de servicio
aparece constituida por la deficiente y casi nula preparación para enfrentar una emer-
gencia como la vivida, lo negligente y antirreglamentario que resultaba el mantener con
candado las habitaciones de los menores, a quienes se debía protección a ultranza (c.9).
Por cierto la culpa infraccional era evidente, pero debió hacer fuerza otro
argumento, de índole causal: si las piezas estaban cerradas con candado,
cualquiera hubiera sido la causa del incendio la evacuación de los menores
hubiere enfrentado dificultades idénticas, de modo que la implementación de
candados parecía quedar fuera de toda excusa. Causalmente, sin embargo, el
razonamiento no era impecable, porque no se podía ignorar completamente
el origen del fuego.
Con cierto espíritu formalista, el juez rechaza la excepción de culpa de
la víctima, por no estar acreditada la identidad de quienes tuvieron la iniciati-
va de quemar los colchones:
la culpa es personal, y por ello no se hace extensiva a los demás, amén de que no se de-
terminó qué menor fue el que lo provocó, o si fueron unos o todos ellos, los concertados
para iniciar el fuego (c.13).
Formalista, porque el mismo fallo aplica (con una claridad pocas veces vista
en los fallos) una idea de la culpa anónima para acreditar la falta de servicio,
por una parte:
Carece de importancia determinar la persona del funcionario o funcionarios que estaban
a cargo de la protección de los menores, porque la relación del órgano público, que debe
resarcir, y las víctimas, que tienen derecho a pedir indemnización, nace como consecuen-
cia de un obrar colectivo, de muchas personas, pero todas ellas agentes o funcionarios
del servicio… Para que se configure la falta de servicio [es] irrelevante la participación
del funcionario, y por eso suele llamársele “anónima” ya que no se requiere que la falta
sea atribuida a un funcionario o agente en particular. La individualización sólo será im-
portante para el Estado cuando haya indemnizado a las víctimas y los daños puedan ser
imputados en razón de una falta personal a un funcionario, caso en el cual el inciso 2° del
artículo 44 de la Ley 18575 le autoriza a repetir contra el autor del daño, pero en lo que
dice relación con el resarcimiento mismo la relación de los demandantes con el Fisco es
directa, esto es, el patrimonio del órgano público queda comprometido cada vez que el
Servicio no actúe en la forma que la ley lo señala (c.9).
Y formalista también, por otra parte, porque la excusa dejaba de manifiesto

una interferencia en el curso causal mediante la intervención de un tercero en
la causa del daño y era un hecho no controvertido que el incendio
tuvo su origen en el dormitorio N°2 de dicho módulo, cuando los ocho menores que
dormían en ese dormitorio prendieron fuego con un encendedor a las colchonetas y ropa
de cama que tenían (c.3).
Así, la circunstancia de que las puertas estuvieran cerradas con candado

mostraba tener un rol causal menos protagónico en el daño: era posible
sostener que sólo impidió a las víctimas salvarse del fuego, que no es lo
mismo que provocar la muerte. Pero ya se ha visto el escaso interés de la
jurisprudencia por la pérdida de una chance.
De esta manera, desplazando la causa del daño hacia un hecho distinto,
el juez evita formular un juicio acerca de la forma en que el servicio ejerce
su función de vigilancia. Si el método no parece incorrecto, es menos con-
vincente que le haya permitido eludir igualmente un pronunciamiento sobre
la interferencia causal en el hecho, que también hubiera exigido juzgar esas
funciones.
Téngase presente que en el derecho comparado la exigencia de culpa
grave, que opera como un filtro, también puede ser explicada en función de
complicaciones del nexo causal, por ejemplo, en materia de daños provenien-
tes del ejercicio de funciones fiscalizadoras52. En cualquier caso, aquí la Corte
elude pronunciarse sobre el grado de culpa susceptible de comprometer la
responsabilidad pública por el ejercicio de funciones de custodia de persona-
lidades complejas.
Suicidio de un enfermo en el hospital público
Mucho más difícil era eludir ese problema en el caso Medel con Servicio de
Salud, relativo al suicidio de un enfermo siquiátrico en un hospital. Y sin
embargo, el fallo no menciona expressis verbis la exigencia de una culpa grave.
Un paciente del hospital siquiátrico de Putaendo se arrojó desde una
ventana del tercer piso, matándose.
El caso, inédito aún en la historia judicial chilena, corresponde a una
figura bastante frecuente en el derecho comparado53.
Los pacientes siquiátricos suelen tener tendencias suicidas, lo cual se-
meja bastante a portar en sí mismo el germen de la destrucción. No siempre
están internados en hospitales para impedir que se maten, pero los estableci-
mientos hospitalarios deben adoptar precauciones particulares para evitar esa
contingencia. En este caso, algunas medidas se adoptaron con ese fin, como
someter al paciente a visitas nocturnas y la clausura de la ventana de su dor-
mitorio; claramente -el resultado lo muestra- fueron insuficientes.
Está demás decir, que el solo resultado dañoso no basta para compro-
meter la responsabilidad del hospital. El fallo exige, según la regla general, una
52 Léase entre líneas en este sentido los comentarios de los autores de Les Grands arrêts de la
jurisprudence administrative, op. cit. en n.9 p. 386 sobre el fallo del Conseil d’État (Assemblée),
29.03.1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle.
53 Véase, entre otros, Montador, J: “Une source importante de responsabilité administrative: le
suicide du malade à l’hôpital public”, Actualité Juridique-Droit Administratif (1972), pp. 19ss.
falta de servicio. Pero no exige más que eso, dando a entender que el grado de
diligencia esperable de este servicio es idéntico, por ejemplo, al de las munici-
palidades respecto de la conservación de las vías públicas.
.Resulta interesante destacar que, más allá de la parquedad del fallo, la
culpa que el juez estima concurrir en la especie no es una falta de servicio
común y silvestre.
Se refiere primeramente a una culpa por reiteración, que es uno de los
criterios que el derecho francés privilegia para dar por establecida una “faute
lourde”54: el juez estima necesario subrayar que el hospital “ha incurrido en
reiteradas y persistentes faltas de servicio” (c.17 sentencia primera instancia).
Lo cierto es que esta afirmación aparece confundida con una segunda
cuestión, referida al grado de previsibilidad del daño. Esta no era la primera
vez que el enfermo había pretendido saltar desde la misma ventana, apare-
ciendo a todas luces insuficiente la precaución adoptada con respecto a la ven-
tana de su propia pieza. Nada impidió, en efecto, que el enfermo
tuviera acceso al lugar desde donde se suicidó, más aun considerando que antes este
paciente había intentado suicidarse en varias ocasiones, incluso desde la misma ventana
que se lanzó y sin que la demandada, oportunamente advertida… adoptara[n] medidas
suficientes para evitar tal desenlace (c.17).
Este criterio de la previsibilidad del daño es, también, un indicio fuerte en

derecho comparado de la gravedad de la culpa55.
La Corte de Valparaíso contextualiza esta idea al dejar constancia que
otros pacientes ya habían usado este medio [la ventana sin protecciones del tercer piso]
para suicidarse lo cual concurre a configurar como “circunstancia agravada” la inadecua-
ción de las precauciones tendientes a evitar el suicidio del enfermo (c.5 sentencia segunda
instancia).
Por último, para no dejar dudas de lo que el juez tiene en mente, deja de
manifiesto que en los antecedentes del daño no puede ignorarse
un grave error de diagnóstico al pensarse que el paciente no intentaría matarse56. En
síntesis, teniendo en cuenta este cúmulo de elementos, el juez califica explícitamente el
hecho como una notable y verdaderamente incomprensible falta de servicio (c.17 senten-
cia primera instancia).
54 Paillet, op. cit. en n.42, pp. 355ss.
55 V. p. ej., precisamente en materia de servicios siquiátricos, los fallos del Conseil d’État, 09.07.1958,
Sieur Bassier, Revue du droit public (1958), p. 1106, Actualité Juridique-Droit Administratif (1958),
p. 367; 10.11.1961, Eveillard, Recueil Lebon (1961), p. 639, Revue du droit public (1962), p. 567. En
cambio, si la administración no ha estado informada de las tentativas de suicidio del enfermo, su
responsabilidad es difícilmente susceptible de verse comprometida: CE, 30.10.1968, Époux Girardot,
Revue du droit public (1969), p. 542.
56 En el derecho francés, sin embargo, el error de diagnóstico no siempre guarda relación con el
error de vigilancia, que es usualmente la causa del daño en esta clase de hipótesis: Conseil d’État,
07.01.1970, Dame veuve Sandot, Actualité Juridique-Droit Administratif (1970), p. 25.
En otros términos, aun cuando el juez evite invocar o establecer una regla de
derecho que exija la culpa grave en estos casos, en el terreno de los hechos
recurre a técnicas que son típicas del establecimiento de una culpa grave. El
grado de culpa no fue indiferente para la resolución del asunto. Más aún,
puede pensarse que sin esas características la falta de servicio simplemente no
se hubiera estimado concurrir.
Así, poco importa en definitiva que la exigencia no esté formalmente es-
tablecida en el plano jurídico si para la concurrencia de la culpa que es idónea
para comprometer la responsabilidad pública una falta de servicio ordinaria
no puede ser suficiente57.
En síntesis, de los fallos expuestos puede concluirse que el juez no ig-
nora que hay ciertas funciones públicas cuyo ejercicio resiste en un grado va-
riable a la censura. Si en algunos casos puede eludir de un modo más o menos
elegante el problema de articular convincentemente esa censura, no siempre
se conjugan las condiciones que le permiten hacerlo. Es significativo, con todo,
que nunca se evoque explícitamente la calificación de la culpa. Aunque la
práctica corriente en otros ordenamientos suscita cuestionamientos acerca de
la coherencia lógica de los regímenes de responsabilidad por culpa grave58, la
necesidad de construir una censura más fuerte que la normal es, en algunos
casos, inevitable.
57 Cf., en un sentido análogo, el estudio de Alix Toublanc, “De la prétendue disparition de la faute
lourde en matière de responsabilité médicale”, Actualité Juridique-Droit Administratif (2004) pp.
1173s., para la evolución que, tras el fallo Epoux V. (Conseil d’Etat - Assemblée, 10.04.1992, Recueil
Lebon [1992], pp. 171s., Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, op. cit. en n.9, pp. 761s.), ha
tenido en la jurisprudencia francesa el concepto “faute de service de nature à”.
58 Por ejemplo, Richer, L: La faute du service public dans la jurisprudence du Conseil d’État,
(París: Economica, 1978), p. 156.
Derecho ambiental
Andrés Fernández Alemany
GENERALIDADES
Habiendo trascurrido más de 14 años desde la publicación de la ley 19300 sobre
bases generales del medio ambiente, se habla ya de la necesidad de implementar
un verdadero “segundo piso” ambiental. Sin duda que en tal implementación, el
perfeccionamiento de los instrumentos de gestión ambiental que actualmente
contempla dicha ley, más los nuevos que se puedan incorporar en los
cambios normativos e institucionales que se han anunciado a propósito de
la implementación de un nuevo Ministerio y Superintendencia del Medio
Ambiente, tendrá un rol preponderante en las discusiones que se avecinan.
En términos generales, el instrumento de gestión ambiental que tra-
dicionalmente ha ocupado más la atención de la autoridad y comunidad, es
el sistema de evaluación de impacto ambiental (“SEIA”). Su reglamento ex-
perimentó una importante modificación en el año 2002, y continuamente se
presentan al Congreso proyectos para nuevas modificaciones.
Sin embargo, otros instrumentos de gestión contemplados en la ley, tales
como las normas de emisión y calidad, así como los planes de prevención y de
descontaminación, han tenido, quizás en forma más silenciosa, un importante
desarrollo e implementación.
Basta citar como ejemplo las normas de emisión que actualmente regu-
lan las descargas de residuos líquidos domiciliarios e industriales a los siste-
mas de alcantarillado, así como a los cursos de aguas superficiales y subterrá-
neas, incluyendo aguas marinas. Nos referimos a las normas contenidas en el
DS 609/1998, DS 90/2000 , y DS 46/2002, que han resultado en que hoy un alto
porcentaje de las aguas residuales en el país se descargan previo tratamiento1.
1 DS 609/1998 (Obras públicas, establece norma de emisión para la regulación de contaminantes
asociados a las descargas de residuos industriales líquidos a sistemas de alcantarillado); DS 90/2000
(Secretaria general de la Presidencia, establece norma de emisión para la regulación de contaminantes
Fernández | Derecho Ambiental
3 Rev D. UAI (2013) 511-521
© 2013 Andrés Fernández Alemany
512 Andrés Fernández Alemany
Otro ejemplo son las normas primarias de calidad del aire, que han
gatillado la dictación de varios planes de descontaminación en sectores don-
de existen operaciones de beneficio minero, que han contribuido al mejora-
miento de los anteriormente deteriorados índices de contaminación aérea
en los lugares donde se han aplicado. O quizás mencionar el mediático plan
de descontaminación atmosférica de la Región Metropolitana2, que con sus
aciertos y errores intenta cada año disminuir las situaciones emergencia y pre-
emergencia ambiental, sin alcanzar aún la meta de alcanzar el cumplimiento
de las normas de calidad de aire.
Orientada posiblemente por los resultados antes citados, la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (“CONAMA”) ha sido activa en la fijación de pla-
nes priorizados para la dictación y revisión de normas, destacándose última-
mente el inicio de los procesos para la dictación de varias normas de calidad
secundaria de aguas para numerosas cuencas hidrográficas3.
De lo anterior, se puede anticipar que en el futuro cercano, tendremos
probablemente varios planes de prevención o descontaminación de cursos de
aguas, que se vendrán a unir a los ya varios planes existentes en materia de
contaminación atmosférica, derivados de eventuales situaciones de latencia o
saturación de determinados contaminantes en ríos y lagos del país.
Demás está en señalar, que la dictación y ejecución de tales instrumen-
tos requiere de un extraordinario esfuerzo, tanto de la Autoridad en cuanto a
llevar adelante los procesos de dictación y fiscalización de las normas y planes
de descontaminación, así como de los administrados, en cuanto a financiar
las inversiones, desarrollar la infraestructura necesaria y mejorar la eficiencia
de sus procesos para dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en los
mismos. Un claro ejemplo de lo anterior, son las millonarias inversiones que
las empresas concesionarias de servicios sanitarios han incurrido para la cons-
trucción y operación de plantas de tratamiento de aguas servidas, así como
aquellas realizadas por el sector industrial, para el tratamiento de los residuos
industriales líquidos (“Riles”) generados por el desarrollo de sus actividades.
SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y

DEMÁS INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL
Como lo señalamos, el SEIA es el instrumento de gestión ambiental que más
notoriedad ha alcanzado en el último tiempo. En parte, lo anterior obedece a
asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales) y DS 46,
2002 (Secretaria General de la Presidencia, que establece la norma de emisión de residuos líquidos
a aguas subterráneas)
2 DS 58/2003 (Secretaría general de la Presidencia., que reformula y actualiza el Plan de Prevención
y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana)
3 I.e. anteproyectos de normas secundarias de calidad ambiental para la protección de las aguas
continentales superficiales de las cuencas de los ríos Loa, Biobío, Maipo, etc.
Derecho amibiental 513
que una importante contribución de la inversión en el país de los últimos 14

años, ha debido someterse a dicho sistema. En parte también por lo anterior,
se le ha pedido en la práctica al SEIA la resolución de conflictos que van más
allá de lo propiamente ambiental, tales como disputas comerciales o políticas
encubiertas de aspectos ambientales, lo cual lo desvirtúa.
Lo anterior, lleva a preguntarse si la institucionalidad que consagra el
SEIA se encuentra preparada para enfrentar estas distorsiones, y ha alcanzado
un nivel de madurez suficiente para el desarrollo de la gestión ambiental, ca-
racterizada por una creciente interacción entre normas de calidad y emisión,
planes de descontaminación y el SEIA.
Desde ya, el informe sobre evaluación del desempeño ambiental de
Chile realizado por la OCDE y CEPAL, y que fuera entregado en el año 20054,
destacó el buen funcionamiento del SEIA y de la institucionalidad ambiental
en general del país, recomendando más bien mejoras en relación a su fiscali-
zación. Cabe señalar que este informe, en la práctica fijó la agenda ambiental
de la autoridad, e impulsó reformas institucionales tales como los proyectos
de ley para la creación del nuevo Ministerio y Superintendencia del Medio
Ambiente.
Sin embargo, en materia de la jurisprudencia de nuestros tribunales de
justicia, el SEIA, así como los demás instrumentos de gestión ambiental, han
tenido un tratamiento diverso, y muchas veces equívoco, tal como lo veremos
a continuación del análisis de algunos fallos de la Corte Suprema del año
2005, lo cual sugiere que aún nuestros tribunales requieren de una mayor asi-
milación y especialización en relación a la normativa ambiental.
Ahora bien, ¿qué es exactamente el SEIA?
De conformidad a la ley de bases, “evaluación de impacto ambiental” es
el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comi-
sión Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto
Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las
normas vigentes (art. 2 L 19.300).
Al igual que las normas de emisión, el SEIA es un instrumento de gestión

ambiental que hace aplicación del Principio Preventivo, esto es, constituye un
procedimiento que se aplica en relación a proyectos o actividades en forma
previa a su ejecución. También es aplicación del Principio Participativo e
Integrador, por cuanto contempla un mecanismo de participación ciudadana,
que se expresa principalmente por la obligación del titular de un estudio de
impacto ambiental que se somete al SEIA, de publicar un extracto en el Diario
Oficial y en un diario de circulación nacional o regional, así como otorgar
4 Las conclusiones y recomendaciones del informe fueron revisadas y aprobadas por el Grupo de
Trabajo sobre desempeño ambiental de la OCDE en su reunión del 24 de enero de 2005, en la que
participaron las delegaciones de los países miembros de la Organización y de Chile.
la posibilidad de que los terceros que se sientan afectados con tal proyecto
puedan presentar observaciones al mismo. Además constituye una expresión
del principio del gradualismo, esto es, contiene una primera etapa, en la cual
se debe determinar si un determinado proyecto o actividad debe ingresar al
SEIA; para después pasar a una segunda etapa, en la cual se debe determinar
por su titular si el proyecto debe ingresar por medio de una estudio o
declaración de impacto ambiental.
Es necesario agregar que el SEIA constituye una ventanilla única am-
biental que otorga una verdadera certificación de cumplimiento de los re-
quisitos ambientales de diferentes permisos y autorizaciones ante un mismo
organismo y procedimiento. Como consecuencia, una vez que un proyecto
ha sido calificado favorablemente, los permisos sectoriales ambientales a
que se refiere el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental
(“RSEIA”) no podrán ser negados por razones ambientales.
Además de la ley 19300, el SEIA es regulado por el DS 30/1997 (secreta-
ría general de la Presidencia) que contiene el reglamento del sistema de eva-
luación del impacto ambiental. A contar de su publicación en el D.O. con fecha
3 de abril de 1997, comenzó la vigencia del SEIA y su aplicación obligatoria.
Antes de tal fecha, el SEIA se aplicó en forma voluntaria, incluso antes de
publicación de la ley 19300, situación que no estuvo exenta de polémica (e.g.
caso Trillium).
La evaluación de impacto ambiental se realiza por medio de dos ins-
trumentos, a saber: el estudio de impacto ambiental (“EIA”) y la declaración
de impacto ambiental (“DIA”). El primero es definido por la ley de bases
como
el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o ac-
tividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes
fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y
describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significati-
vamente adversos (art. 2 L 19300).
Por su parte, la DIA es definida como

el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las
modificaciones que se introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular,
cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se
ajusta a las normas ambientales vigentes (art. 2 L 19.300).
En consecuencia, la DIA será un instrumento simplificado, que tiene por

objeto fundamentalmente que la autoridad verifique que un proyecto
determinado cumpla con las normas ambientales correspondientes, y que se
aplicará como regla general en forma subsidiaria. Por el contrario, el EIA es
un documento detallado y comprensivo, que se aplicará excepcionalmente
en proyectos que puedan contener impactos ambientales de envergadura, y

que no sólo debe dar cuenta del cumplimiento de las normas ambientales
pertinentes, sino además de las acciones de reparación y mitigación que sean
necesarias.
Ahora bien, la LBGME y el RSEIA, establecen los proyectos y actividades
susceptibles de causar impacto ambiental que deben someterse al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental.
En relación a lo anterior, el artículo 8 de la ley 19300 dispone que todos
los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la
normativa vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado respecto
de proyectos o actividades sometidos al SEIA, serán otorgados a través de dicho
Sistema.
De esta forma, el artículo 10 de la ley 19300 y el artículo 3º de su regla-
mento, disponen los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto
ambiental y que deberán someterse al SEIA.
Es necesario tener presente que dichas actividades quedarán incluidas
en el SEIA en la medida que cumplan con los requisitos específicos señalados
en el reglamento y que permiten discernir entre los distintos proyectos, con
el objeto de dejar fuera aquellos de bajo impacto ambiental en razón de su
envergadura, volumen u otros antecedentes técnicos.
Una vez determinado que un proyecto debe ingresar al SEIA, se deberá
proceder a la elaboración de una declaración o estudio de impacto ambiental,
según los criterios que otorga la ley.
Ahora bien, si un proyecto se ejecuta sin ingresar al SEIA, debiendo ha-
berlo hecho, las consecuencias serán principalmente la posibilidad de ser ob-
jeto de responsabilidad por daño ambiental (si se acreditan los daños corres-
pondientes), así como la imposibilidad de obtener los permisos ambientales
sectoriales.
El legislador creó un sistema para compatibilizar el avance del proce-
dimiento con el debido resguardo del medio ambiente. Aún más, tan esencial
fue para el legislador el cumplimiento de los plazos en el procedimiento de
evaluación ambiental de los EIAs, que en forma excepcional consagró el meca-
nismo del silencio administrativo en el artículo 17 de la ley 19300, por el cual si
transcurridos los plazos correspondientes, la COREMA o CONAMA, en su caso,
no se han pronunciado sobre el EIA, éste se entenderá calificado favorable-
mente. Ahora bien, con la reciente publicación de la ley 19880, sobre Bases de
los Procedimientos Administrativos, la institución del silencio administrativo
también podrá ser aplicado a las DIAs.
ANALSIS DE JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES SUPERIORES
Daño ambiental v/s Contaminación:
Sociedad Agrícola con Vukasovic
Los hechos
La demandante tiene a su cargo desde el año 1985, la operación de una planta
faenadora de carnes en región de Magallanes. Para la evacuación de las aguas
servidas, se construyó un ducto de 7.200 metros aproximados que atraviesa
diversas propiedades, entre ella la de los demandados.
La demandante, alegó cumplir con los requisitos para adquirir por pres-
cripción una servidumbre de aguas servidas, por cuanto se habría efectuado
tal ejercicio en forma continua y aparente, por un plazo de más de 5 años.
La parte demandada alega que la actora ha depositado aguas contami-
nadas a través del ducto, lo que ha formado una laguna, que ha traído con-
secuencias negativas para la salud humana, animal y atractivo turístico. Se
señala, además, que la capa vegetal existente en el lugar ha desaparecido.
La parte demandada presento como medio de prueba un muestreo de
aguas efectuado por un laboratorio certificado, considerando cuatro paráme-
tros: nitrógeno, fósforo, aceites y grasas, y detergentes. Se comprobó que tres
de los cuatro parámetros analizados, estaban fuera de los límites establecidos.
La variable nitrógeno excedió en los tres lugares monitoreados a la normativa
vigente (50 mg/L), excediéndose en el sector de la laguna en más de 8 veces el
límite máximo permitido. La variable fósforo excedió también los limites vi-
gentes (5 mg/L). En cuanto a grasas y aceites, los valores sobrepasaron casi 60
veces el límite permitido (20mg/L). Sólo la variable detergente indicó valores
normales.
Se aplicó para estos efectos, la normativa vigente (“Norma Técnica Pro-
visoria SISS para la regulación de contaminantes asociados a la descarga de
residuos líquidos industriales a cursos superficiales de aguas continentales”),
publicada en el Diario Oficial el 24 de junio de 2000, y que fuera la antece-
sora del DS 90/2000, sobre descargas de aguas residuales a cursos de agua
superficial.
El Derecho
De acuerdo al Código Civil, el principio básico que rige a las servidumbres
voluntarias es la autonomía de la voluntad, pero teniendo como límite el
orden público y las leyes. Conforme al artículo 880 del Código Civil, las
servidumbres voluntarias pueden ser adquiridas, con tal que no se dañe con
ellas al orden público ni se contravengan las leyes. Las servidumbres de esta
especie pueden también adquirirse por sentencia judicial.
La parte demanda alegó que dicha servidumbre no podría ser adquiri-
da por prescripción, por cuanto se infringía el orden público y varias normas
constitucionales y ambientales, tales como el artículo 19 N°8 de la Constitu-

ción Política de la República, que establece el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación; la ley 3133 (hoy derogada) que establece la
prohibición de vaciar sustancias nocivas sin previa autorización; el Código
Sanitario y la ley 19300 de sobre Bases Generales del Medio Ambiente, entre
otras normas.
Decisión adoptada
El tribunal de primera instancia estimó que procede que se constituya el
derecho de servidumbre, toda vez, que las normas señaladas no se encuentran
infringidas, y que tampoco ha sido posible determinar la existencia de
perjuicios concretos imputables a la actora.
La Corte de Apelaciones confirmó lo sentenciado por el tribunal a quo,
indicando en su considerando Cuadragésimo, que
los demandados no han logrado acreditar que los predios de su dominio, atravesado por
el ducto de aguas servidas provenientes de la Planta..., ha provocado contaminación, en
los niveles y en la magnitud que reclaman.
La Corte Suprema, en fallo emitido el año 2005, se limitó a dar por aceptados
los supuestos fácticos establecidos por los jueces del fondo, señalando que
no le correspondía a ese tribunal superior revisarlos por la vía de la casación,
por cuantos tales jueces son soberanos para apreciar las pruebas, teniendo la
libertad en la justipreciación de los diversos factores probatorios (c.13).
Crítica al fallo
Los tribunales del fondo procedieron a acoger la demanda de prescripción,
estimando que ésta no era contraria al orden público o a las leyes ambientales
citadas. Para fundamentar esta decisión, establecieron que los demandados
no acreditaron suficientemente la existencia de la contaminación, por lo cual
no existe impedimento jurídico para conceder la servidumbre solicitada en los
términos del artículo 880 inciso 2º del Código Civil.
Sin embargo, de un análisis detallado de las consideraciones tomadas
en cuenta por los tribunales de la instancia, podemos ver que existe una ver-
dadera confusión entre el concepto de daño ambiental y contaminación.
Para poder comprender las diferencias que existen entre ambos concep-
tos, es necesario remitirse a las definiciones contenidas en la LBGME.
El artículo 2.c define contaminación como
la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corres-
ponda, a las establecidas en la legislación
Por otro lado, el artículo 2.e define daño ambiental como toda perdida, disminución
o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes
Finalmente, cabe destacar que el artículo 2.o define a las normas de emisión
como las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante
medida en el efluente de la fuente emisora.
Percepción externa de la contaminación

vs. parámetros objetivos superados
Como puede observarse de las definiciones recién señaladas, la noción
de Contaminación tiene un carácter objetivo, toda vez que se encuentra
en relación a la superación de las concentraciones de los componentes o
sustancias reglamentadas en la respectiva norma de emisión o calidad. De
manera que estaremos en presencia de Contaminación, cuando se superen los
niveles establecidos en las respectivas normas.
De lo anterior se sigue, que al estar la noción de contaminación en re-
lación a la superación de parámetros medibles o cuantificables, el ámbito de
apreciación de este hecho quedará limitado a un escaso o casi nulo margen
por parte del juez.
Por esta razón, resulta criticable que no obstante la existencia de un
informe elaborado por un laboratorio acreditado que concluye que tres de los
cuatro parámetros analizados se encontraban por sobre los límites estableci-
dos en la respectiva norma de emisión, igualmente proceda a otorgar mayor
valor a las evidencias externas percibidas por el tribunal. Por ejemplo, se ex-
presa que
no se percibieron malos olores ni restos grasos ni de otra índole. Tampoco se aprecia
daño alguno en el medio, a excepción de una franja de tierra sin pasto aledaña a la cámara
24 y otra de pasto negro cercana a la laguna. Se ven muy pequeños restos grasos deposi-
tados al lado de ciertas cámaras y a la orilla de la laguna.
En la segunda inspección personal, el tribunal expresó que no se observa ninguna
irregularidad en el terreno o en el medio ambiente, ni malos olores (c.13).
Agrega en este mismo sentido que
se percibieron mínimas alteraciones en el medio ambiente. No se observó derrame de
aguas provenientes de la tubería. Se detectó abundante vegetación en los sectores por los
cuales alguna vez se depositó el agua transportada por el ducto (c.15).
La contaminación puede ser un hecho más o menos perceptible, por lo cual

no puede quedar subordinada su existencia a la ocurrencia o no de hechos
externos constatables. Un claro ejemplo, es el caso de la contaminación de
las napas freáticas, que pudo haberse producido como consecuencia de la
infiltración de las aguas vertidas por el ducto, hechos que escapan a la simple
visión humana. De igual forma, la aparición de vegetación abundante en un
lugar donde existía la laguna de aguas contaminadas, no es representativa
de la buena salud de dichas plantas, ya que es conocida la existencia de
vegetación que precisamente crece en lugares contaminados. En definitiva,

la contaminación del suelo podrá estar constituida por hechos que no
necesariamente se manifiesten por señales externas, que permitan tener por
desechada su presencia.
Por esta razón, se estima que hacer depender la existencia de la Conta-
minación a la evidencia de hechos externos, como son los malos olores, exis-
tencia de restos o de colores determinados, escapan abiertamente al carácter
objetivo y científico que tiene tal concepto en la LBGME.
Existencia de daño ambiental y contaminación
Conforme a la opinión del tribunal a quo (c.17), no obstante la existencia de
un informe técnico emitido por un laboratorio acreditado, que concluye la
existencia de aguas contaminadas, este hecho a juicio del tribunal “no resulta
prueba contundente en orden a acreditar un daño material ocasionado a la
totalidad del predio mismo del que sea responsable la actora en forma directa”.
En relación al análisis que se plantea en cuanto a la violación que se
produciría a la ley 19300, el tribunal a quo vuelve a confundir el problema de
la contaminación con el de daño ambiental, al estimar que no le corresponde
pronunciarse sobre esta norma atendido a que existe un juicio pendiente por
daño ambiental entre las mismas partes (c.17).
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas hace suyas las argumenta-
ciones sostenidas por el tribunal a quo, al estimar que los demandados no han
acreditado que los predios de su dominio atravesados por el ducto, han sufri-
do contaminación (c.40). Sin embargo, esta referencia a la existencia de Con-
taminación es más bien aparente que real, toda vez, que hace aplicable para
sustentar sus argumentaciones donde se vuelve a hacer sinónimos el concepto
de daño ambiental con el de contaminación (c.36). También, hace aplicable
los considerandos 11 y 30, por los cuales se reconoce plena validez como medio
probatorio a la percepción externa de los hechos que pueda tener el tribunal,
por sobre la existencia de los informes del laboratorio.
Conclusión
La posición sustentada por los tribunales del fondo, en cuanto a estimar que
la solicitud de servidumbre no era contraria al orden público o a las leyes
sobre medio ambiente, parece errónea.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, es una
garantía reconocida en la Constitución Política de la República a todas las
personas, y como tal, la realización de una actividad generadora de contami-
nación constituye una actividad ilegal y contraria al orden público.
La falta de pruebas para acreditar la existencia del daño ambiental, es
decir, la perdida, disminución o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes, es un hecho que no necesaria-
mente se relaciona con la existencia de Contaminación, por cuanto esta últi-

ma es de carácter objetiva y se encuentra en relación a las normas superadas.
En cambio, el daño ambiental lo está en relación a una pérdida o detrimento.
La falta de acreditación de este perjuicio o daño, no puede ser conside-
rado suficiente para estimar que la solicitud de servidumbre no era contraria
al orden público, toda vez, que existían hechos objetivos, científicos y verifi-
cables de la existencia de contaminación, esto es, de la superación de las con-
centraciones máximas permitidas por la norma de emisión correspondiente.
Aspectos procesales de la Reclamación Judicial en el SEIA

Los hechos y el derecho
La COREMA de la región de los Lagos aplicó una sanción a una empresa
teniendo como fundamento el artículo 64 de la ley 19300, que sanciona el
incumplimiento de las condiciones o exigencias establecidas en una resolución
de calificación ambiental.
La empresa sancionada recurrió en contra de la sanción en aplicación
de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 64, procediendo a ingresar su recla-
mo ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt dentro del plazo de 10 días
hábiles que al respecto contempla supletoriamente la ley 19880 sobre bases de
los procedimientos administrativos, con el objeto de dar cumplimiento al ar-
tículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, que establece las reglas sobres
distribución en los lugares de asiento de Corte en que hubiere más de un juez
de letras en lo civil.
La CONAMA en representación de la COREMA, procedió a formular una
excepción de caducidad aduciendo que la reclamación no se interpuso de
acuerdo a lo señalado en el artículo 64 de la ley 19300, esto es, ante el juez res-
pectivo, no bastando para dar cumplimiento a lo señalado en dicho artículo el
sólo ingreso a distribución.
La alegación fue acogida en primera instancia y confirmada por la Cor-
te de Apelaciones de Puerto Montt, declarándose la caducidad del derecho
para reclamar judicialmente en contra de la sanción.
Decisión de la Corte Suprema
Nuestro más alto tribunal procedió a revocar la decisión de la Corte de
Apelaciones, estableciendo como doctrina que el plazo de 10 días para reclamar
se cumple si, dentro de él, se ingresa el escrito de reclamación a distribución a
la Corte de Apelaciones, independientemente de la fecha en que este se derive
al tribunal competente.
La Corte utilizó un argumento absolutamente práctico, ya que de acep-
tarse un predicamento diverso, se estaría entregando a factores diversos, va-
riables e independientes del afectado la responsabilidad del cumplimiento del
plazo señalado. Esto es, de admitirse la posición de los tribunales del fondo,
se estaría aceptando que factores tales como la recarga del trabajo de los tri-
bunales superiores, la simple negligencia o aún la desidia funcionaria, tengan
la capacidad de abortar un asunto correctamente entablado en cuanto a la
formalidad del plazo (c.13).
Comentario
La decisión de la Corte Suprema es absolutamente lógica y razonable. Más
aún, llama la atención que la CONAMA, respectiva haya omitido la aplicación
de su propia normativa sectorial. Esto es, el artículo 64 de la ley 19300 hace
referencia a que en estos casos, debe seguirse el procedimiento de los artículos
60 y siguientes de la misma ley, entre los cuales se debió tener presente el
artículo 60 inciso 2º, que se remite a las normas de distribución del artículo
176 del Código Orgánico de Tribunales.
COMENTARIO FINAL
Aun cuando ya se habla de un “segundo piso ambiental”, o de la necesidad de
iniciar una segunda generación de reformas a la institucionalidad ambiental
del país, incluyendo la modificación total de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, pareciera que los tribunales de justicia aún no han asimilado
íntegramente los cambios que trajo consigo la dictación de la ley de bases
generales del medio ambiente en el año 1994. Es posible que el ejercicio de
jurisdicción en materia ambiental no haya sido suficientemente fructífero,
comparado con la gran cantidad de casos de resolución de conflictos
ambientales por la vía administrativa. Puede ser también que falta más
especialización de los tribunales en la materia. Lo que sí aparece recomendable,
es que el legislador, conociendo las reformas que se avecinan, considere el
importante rol que le cabe y cabrá a los tribunales de justicia en la resolución
de los conflictos ambientales.
Derecho MINERO
FUNCIÓN DE LA ANOTACIÓN MARGINAL DE LA SENTENCIA QUE

PRORROGA LA CONCESIÓN EXCLUSIVA DE EXPLORACIÓN
En el año en comento sólo una sentencia con doctrina sobre materias de
derecho minero fue emanada de la Corte Suprema, caratulada Codelco con
Escondida. Para la debida inteligencia del comentario es necesario revisar
someramente lo sucedido en los tribunales de instancia, antes de pasar a
revisar el fallo del tribunal máximo.
Codelco demandó la nulidad de la concesión de exploración del pedi-
mento “Imilac 21” cuya concesionaria era la minera Escondida por cuanto ésta
se superponía, parcialmente, a los pedimentos “Fama 4” y “Fama 5”. La parte
demandante aduce que los pedimentos “Fama 4” y “Fama 5” fueron inscritas
en el registro de descubrimientos el año 1998, y respecto de ambas se había
solicitado prórroga de las concesiones. En cambio, el pedimento “Imilac 21”
se inscribió en el registro de descubrimiento del Conservador de Minas de
Antofagasta el año 1999. La parte demandada señala que si bien es efectivo
que Codelco obtuvo las concesiones y sus prórrogas, los extractos de las re-
soluciones no fueron anotadas dentro de plazo al margen de las respectivas
inscripciones de concesión de exploración y por lo tanto, al año 2000 habrían
caducado por el plazo de 2 años que establece el artículo 112 del Código de Mi-
nería y que complementa el artículo 45 del Reglamento. Señala la demandada
que hasta el día 18 de abril de 2001 no se había practicado ninguna anotación
marginal, debiendo haberse practicado hasta el día 14 de abril del mismo año.
No habiéndose practicado estas anotaciones las concesiones necesariamente
habrían caducado, y por tanto no procede declarar la nulidad de algo que no
existe.
El tribunal de primera instancia declara la nulidad del pedimento “Imi-
lac 21” señalando que de conformidad a las pruebas rendidas en el pleito y en
Contardo | Derecho Minero
3 Rev D. UAI (2013) 523-527
© 2013 Juan Ignacio Contardo González
lo dispuesto en los artículos 89 del Código de Minería y 18 de la ley orgánica

constitucional sobe concesiones mineras, los pedimentos “Fama 4” y “Fama 5”
no perdieron su vigencia ya que se requirió la inscripción dentro de plazo por-
que consta en el libro repertorio que la inscripción se requirió el día 4 de abril
de 2001, esto es, antes del día 14 del mismo mes en que caducarían, no obstan-
te la inscripción no se practicó inmediatamente cuestión que no es imputable
al demandante. Se reserva en todo caso el derecho a la demandada de corregir
la solicitud de sentencia y del plano entendiendo que la superposición es sólo
parcial, cuestión que había solicitado la demandada.
El tribunal de segunda instancia confirma la sentencia de segunda ins-
tancia, con declaración, acudiendo además de las normas señaladas a los artí-
culos 99 del Código de Minería y al 77 del Reglamento. Ahondando sobre los
argumentos del tribunal de primera instancia, la Corte de Apelaciones señala
en el considerando quinto de la sentencia:
Que, en el registro de descubrimientos se deben inscribir entre otras, la sentencia cons-
titutiva de la concesión de exploración y también subinscribirse al margen de aquélla
la sentencia de prórroga de la concesión exclusiva de exploración, y como quiera que
se trate de un título que deba inscribirse necesario es que previamente se efectúe en el
Repertorio, puesto que es en este Registro donde el Conservador de Minas debe anotar
todas aquellas diligencias que se le requieran, y efectuada esta anotación en el Repertorio,
cuando se practica la inscripción en el Registro que corresponda, opera retroactivamente
habiendo de considerarse justamente la fecha en que aquélla se realizó, todo ello por
aplicación de los artículos 16 y 17 del Reglamento del Registro del Conservador de Bie-
nes Raíces, aplicable en la especie, entendiéndose que esto dice relación tanto para las
inscripciones de la sentencia constitutiva de las concesiones exclusivas de exploración
cuanto ara las sentencias de prórroga de las mismas, que deben anotarse al margen de la
inscripción en el Registro de Descubrimientos.
La sentencia de segunda instancia fue objeto de sendos recursos de casación

en la forma y en el fondo. El primero fue rechazado y no nos corresponde
analizarlo, y el segundo pasaremos a revisarlo a continuación.
La parte demandada, recurrente de casación en el fondo, funda el re-
curso argumentando que hay infracción a los artículos 15, 16, 17, 24, 88, 89 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y los artículos 99 y
112 del Código de Minería en el entendido que la exigencia legal para tener por
existente una prórroga de inscripción no se cumple por el requerimiento de
inscripción ni su anotación en el repertorio. Sobre el particular señala que el
artículo 112 del Código de Minería exige práctica efectiva y real; el artículo 99
del Código de Minería hace aplicable, en lo que corresponda, el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y de conformidad al artículo
24 del mismo sólo se anotan en el repertorio las solicitudes de inscripción y
no las anotaciones, subinscripciones y cancelaciones; el artículo 89 del Regla-
mento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces prescribe que si el docu-
mento que se le exhibe al Conservador es una sentencia ejecutoria cualquiera
Derecho Minero 525
sea la modificación que contenga, debe anotarse al margen de la inscripción

rectificada o modificada; y por último, el artículo 15 del mismo cuerpo regula
el deber de los Conservadores de anotar en el repertorio “el título que se le
presenta para ser inscrito”, y no se requiere anotación en el repertorio otras
actuaciones distintas de la inscripción de títulos.
El considerando décimo sentencia de la Corte Suprema contiene los
fundamentos que le permitieron rechazar el recurso:
Que, el análisis armónico de las normas del Reglamento conservatorio de Bienes Raí-
ces, artículos 15, 16, 17, 21, 73 y 90, permiten concluir que la anotación en el Repertorio
marca el acto inicial y es el elemento generador de la finalidad registral específica que se
persigue por el interesado. Por otro lado, las inscripciones y anotaciones que previene
el Código de Minería, en cada uno de sus registros, según su objeto y particular orga-
nización, tienen una finalidad propia y distinta de las inscripciones que se regulan en la
normativa aplicable supletoriamente, primando razones de publicidad de los actos que la
constitución de derecho a la formalidad de las mismas. Por ende, es el repertorio el único
libro que otorga certeza respecto de la fecha que el interesado requiere una determinada
actuación del Conservador acompañando el respectivo título y su obligatoriedad resulta
justificada en la especie, sin que la expresión “para ser inscrito” del artículo 15 del texto an-
tes citado, pueda ser interpretada en sentido estricto, por cuanto, según el Código de Mi-
nería la forma de inscribir una sentencia de prórroga, es precisamente, por la respectiva
anotación marginal, interpretación que permite el adecuado funcionamiento del sistema
y el debido resguardo de los derechos de los interesados, pues la conducta del requirente
y la verificación de su actuación dentro del plazo legal sólo es posible constatarla con la
debida anotación en el Libro Repertorio, lo que otorga mayor objetividad al registro e
imparcialidad en el proceder del funcionario a cargo.
La problemática que se presenta en este caso es determinar cuáles son las

funciones o roles que cumple la anotación marginal de la sentencia que prorroga
la concesión de exploración y si ésta debe ser anotada a su vez en el repertorio.
La doctrina civil, en general, señala que los roles o funciones de las ins-
cripciones conservatorias son las siguientes, a saber: otorgar publicidad a la
propiedad territorial; permitir el conocimiento de la historia de la propiedad
raíz; es la forma de hacer la tradición de los derechos reales inmuebles, a ex-
cepción de las servidumbres (con la salvedad de la servidumbre de alcantari-
llado en predio urbano que sí debe inscribirse); es requisito, prueba y garantía
de la posesión sobre los derechos reales inmuebles, y en algunos casos, aunque
es discutido, sería solemnidad de algunos actos o contratos (propiedad fidu-
ciaria, usufructo, donaciones entre vivos e hipoteca).
Antes de pasar a la temática especial, repasemos desde cuándo se en-
tiende adquirida la posesión de un inmueble inscrito bajo el derecho común
que nos puede dar algunas luces que permitan solucionar el problema: ¿desde
la fecha que aparece en el repertorio, o bien desde la fecha en que aparece
inscrita? El artículo 17 de Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces dispone la regla:
Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha
de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el in-
tervalo de la una o de la otra (el destacado es mío).
Esta disposición se aplica a todos los casos, y por ejemplo, las hipotecas
prefieren en el orden de su inscripción, pero el orden de estas está dado por el
orden en el libro repertorio.
Ahora, la sentencia que otorga la concesión de exploración debe ins-
cribirse en el Registro de Descubrimientos que lleva el conservador de mi-
nas, y obviamente debe anotarse en el libro repertorio. ¿Pero qué sucede con
la prórroga de la concesión de exploración? La ley exige anotación marginal,
pero ¿se requiere anotación previa en el repertorio? Nada dice el Código de
Minería y tampoco el reglamento del código del ramo.
Dos son las opciones: o bien se trata de una laguna legal y por lo tanto
es necesario integrar, o bien se trata de un tema interpretativo. En nuestra
opinión cualquiera sea la opción, la solución es la misma.
Si existiese laguna legal, hay que acudir a las normas generales conteni-
das en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El artículo 65 del mismo
prescribe que:
En el acto de recibir el Conservador la copia auténtica, anotará su extracto en el Re-
pertorio, bajo el número que corresponda según el orden de su presentación, y con las
enunciaciones enumeradas en el artículo 24.
Sólo puede omitirse la anotación en el repertorio en el caso del artículo 67 del

mismo cuerpo:
Sólo podrá omitirse la formalidad prevenida en el artículo 65, en caso que el requirente,
persuadido de la justicia con que el Conservador rehúsa la inscripción, declare expresa-
mente que desiste de ella y retira su título.
Por tanto, el sistema registral está basado en que todos los títulos que se le
presenten al Conservador deben anotarse en el libro repertorio. Ahora, el
recurrente de casación arguye que el artículo 15 del reglamento conservatorio
prescribe el deber de los Conservadores de anotar en el repertorio “el título
que se le presenta para ser inscrito”, y no se requiere anotación en el repertorio
para otras actuaciones distintas de la inscripción de títulos. Este argumento
no es correcto. El sistema de adquisición del dominio y demás derechos reales,
por lo menos en Chile, se basa en un título y un modo de adquirir el dominio.
El título es el antecedente jurídico que permite la adquisición del dominio, y
el modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que tiene la virtud de hacer
nacer o traspasar el dominio u otro derecho real. Pues bien, en el caso de
una prórroga de concesión de exploración, la sentencia que la concede es el
antecedente jurídico que permite la adquisición del respectivo derecho real.
La sentencia e inscripción originarias no son antecedentes que permitan la
Derecho Minero 527
adquisición del derecho real, puesto que éstas caducan en el plazo de dos
años como prescribe el Código de Minería. Lo que permite la prórroga es la
sentencia judicial. Constituyendo ésta el título, obviamente el Conservador
debe anotarla en el libro repertorio, y con ello se da perfecto cumplimiento
al artículo 15 del reglamento conservatorio. Otra cosa muy distinta es
que el Código de Minería dispense la necesidad de una nueva inscripción
conservatoria permitiendo sólo anotarla al margen, y que es la forma de
constitución de la prórroga.
Si se señala que no hay laguna legal y es un tema interpretativo, la solu-
ción es la misma según lo prescrito en el artículo 99 del Código de Minería, y
siempre teniendo en consideración el artículo 22 del Código Civil:
El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Por ello que la sentencia de la Corte Suprema es correcta en rechazar el

recurso de casación.
Por último, sólo cabe criticar del fallo de casación en un aspecto. El
tribunal máximo en el considerando décimo, ya citado, expuso lo siguiente:
Por otro lado, las inscripciones y anotaciones que previene el Código de Minería, en
cada uno de sus registros, según su objeto y particular organización, tienen una finalidad
propia y distinta de las inscripciones que se regulan en la normativa aplicable supletoriamente,
primando razones de publicidad de los actos que la constitución de derecho a la formalidad de
las mismas (el destacado es mío).
Todo régimen registral tiene como función la publicidad. No es que en el

sistema registral minero prime este fin por sobre otros. El sistema de
inscripciones y anotaciones registrales mineras implica, además, la forma
de constitución de los respectivos derechos reales. Por tanto, este sistema es
equivalente el sistema general prescrito en el Reglamento Conservatorio de
Bienes Raíces. Existen sistemas que tienen como único fin la publicidad como
el del Registro Nacional de Vehículos Motorizados, pero estos registros no
son comparables entre sí salvo por el papel de publicidad que otorga tanto el
régimen registral común como el minero.
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Ximena Fuentes Torrijo
Convenios de Ginebra (1949)

En las causas criminales que se siguen por los crímenes cometidos por la
dictadura de Augusto Pinochet es usual que se invoquen los Convenios de
Ginebra para concluir que al estado le estaba prohibido dictar leyes de amnistía
respecto de los delitos cometidos durante esa época. En el año 2005 la Corte
Suprema conoció de dos casos en que se presenta por los querellantes esta
interpretación de los Convenios de Ginebra. Estos casos son en 1) contra N.N.
por detención ilegal de Patricio Munita y otro y 2) contra Rivera González. En el
primer caso la Corte Suprema estimó que debía reabrirse una investigación
que no se encontraba agotada. En el segundo caso, la Corte Suprema declaró la
absolución del acusado. En ambos casos surgió la cuestión sobre la aplicación
de los Convenios de Ginebra.
En contra N.N. por detención ilegal de Patricio Munita y otro se instru-
yó una causa para investigar la muerte de dos personas que fueron encon-
tradas el 14 de diciembre de 1973 en la vía pública con múltiples heridas de
bala. Los hechos fueron denunciados por la Comisión Nacional de Verdad
y Reconciliación y posteriormente se siguió la investigación criminal ante el
segundo juzgado militar de Santiago. En virtud del decreto ley de amnistía
dictado el 19 de abril de 1978 el juzgado militar decidió que resultaba inútil
agotar la investigación para comprobar el delito y la participación pues, en
su opinión, por aplicación de la amnistía, los hechos denunciados habían
dejado de tener la calidad de delito. Haciéndose cargo del argumento se-
gún el cual el decreto ley de amnistía carecería de validez por oponerse a
derechos garantizados por tratados internacionales suscritos y ratificados
por Chile actualmente vigentes, el juzgado militar decidió que ninguno
de los tratados invocados tenía ese efecto por ser inaplicables a los hechos.
Fuentes | Derecho Internacional Público

3 Rev D. UAI (2013) 529-549
© 2013 Ximena Fuentes Torrijo
530 Ximena Fuentes Torrijo
En apelación, el caso fue conocido por la respectiva Corte Marcial que

refrendó la decisión del juzgado militar. Por último, presentada una casación
en el fondo contra esta última sentencia, la Corte Suprema sostuvo que había
violación de los artículos relativos a la conducción de la investigación penal y
que era necesario agotar la investigación. No se pronunció la Corte Suprema
sobre la procedencia o no de la aplicación del decreto ley de amnistía cuando
se haya agotado la investigación. En ese sentido, esta importante pregunta
sobre la compatibilidad entre la amnistía y el derecho internacional quedó sin
resolución por el momento. Sin perjuicio de ello, es interesante discutir las
consideraciones del juzgado militar y de la Corte Marcial para desechar los
argumentos de los querellantes.
La posición del juzgado militar se basó en la inaplicabilidad de los Con-
venios de Ginebra, pero aceptó que estos tratados contendrían una prohibi-
ción de aplicar amnistías en todo tipo de conflictos armados. Esta manera de
entender los Convenios de Ginebra se encuentra ya bastante generalizada en
Chile pero, como se verá, es equivocada. La Corte Suprema, en general, com-
parte esta forma de entender los Convenios de Ginebra según la cual estos
tratados contendrían una prohibición de las amnistías.
En el segundo caso, contra Rivera González, por el asesinato de Ricardo
Rioseco y Luis Cotal, vuelve a discutirse sobre los Convenios de Ginebra y
la supuesta prohibición de las amnistías que se contendría en ellas. El tribu-
nal de primera instancia, después de comprobar el homicidio de estas dos
personas, ocurrido el 5 de octubre de 1973, absolvió al acusado en razón de
haber operado la prescripción de la acción penal. La Corte de Apelaciones
de Temuco revocó el fallo de primera instancia y se hizo cargo de la legalidad
de la aplicación de la prescripción y de la amnistía según el derecho interna-
cional. Nuevamente se recurrió a los Convenios de Ginebra para señalar que
estos contienen la prohibición de las amnistías en caso de guerra interna Pero
también se citó el artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Contra
este fallo se presentaron recursos de casación en la forma y en el fondo. La
Corte Suprema, en fallo dividido, finalmente invalidó la sentencia de la Corte
de Apelaciones y se dictó sentencia de reemplazo absolviéndose al acusado
por encontrarse prescrita la acción penal.
En atención a que tanto las cortes marciales, las cortes de apelaciones
y la Corte Suprema tienden a hacer una lectura de las Convenciones de Gi-
nebra según la cual estos tratados habrían prohibido las amnistías en casos
de conflictos armados sin carácter internacional, este comentario examinará
primeramente esta interpretación, que a mi juicio es equivocada, porque los
Convenios de Ginebra no contienen una prohibición de las amnistías en con-
flictos internos.
Los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 están destina-
dos a aliviar la suerte que corren los heridos, los náufragos, los prisioneros de
Derecho Internacional Público 531
guerra y las personas civiles durante conflictos armados. Estos cuatro tratados
son aplicables únicamente a los conflictos armados internacionales, sin embar-
go, el artículo 3 común a todos convenios contiene algunas obligaciones básicas
de comportamiento relativas a los conflictos que no tienen carácter internacio-
nal. El hecho de que los Convenios de Ginebra no se apliquen en forma general
a los conflictos armados no internacionales, con excepción del artículo 3, se
explica porque durante la negociación los estados no estuvieron dispuestos a
extender el conjunto amplio de las obligaciones asumidas a los conflictos arma-
dos de orden interno. Después de muchas negociaciones estuvieron dispuestos
a aceptar una obligación mínima de trato humanitario contenida en el artículo
3º. Esta disposición, común a todos los Convenios de Ginebra establece que:
Art. 3 En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el
territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas
fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en
todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole des-
favorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la
fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas:
a. los atentados contra la vida y la integridad corporal especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b. la toma de rehenes:
c. los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillan-
tes y degradantes;
d. las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legí-
timamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispen-
sables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuer-
dos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto
jurídico de las Partes en conflicto.
Como se puede apreciar, esta disposición contiene obligaciones sustantivas

de comportamiento pero no contiene ni la obligación de imponer sanciones
penales individuales a los infractores de la norma ni la prohibición de amnistiar.
Sin embargo, el juzgado militar en el caso por el homicidio de Patricio Munita
y Bautista Van Schouwen, parece razonar sobre la base de que la aplicación
de este artículo 3 común resultaría en la inaplicabilidad del decreto ley de
amnistía. Por este motivo, la primera tarea que emprendió el juzgado militar
para defender la aplicación del decreto ley fue establecer que los hechos ocurridos
en Chile en 1973 no constituían un “conflicto armado no internacional” para los

efectos del mencionado artículo 3. En opinión del juzgado militar, el conflicto
armado al cual se aplican las obligaciones del artículo 3 supondría la existencia
de bandos contendientes y hostilidades de carácter militar lo cual no habría
sucedido durante la represión militar ocurrida en Chile con posterioridad al
golpe de estado del 11 de septiembre de 1973. Para reforzar esta interpretación,
el juzgado militar citó el Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra de 1977 (Protocolo Adicional II) que efectivamente contiene una
definición restringida de conflicto armado sin carácter internacional, como
si este Protocolo hubiera querido precisar restrictivamente la definición de
conflicto armado no internacional empleada en el artículo 3 de los Convenios
de Ginebra de 1949. Este intento de restringir el ámbito de aplicación del
artículo 3 no es acertado. El artículo 3 de los Convenios de Ginebra se aplica en
forma amplia a todo conflicto armado no internacional y no puede invocarse
el Protocolo Adicional II que es más restrictivo, para interpretarlo. Esto se
desprende del propio Protocolo Adicional II y de los comentarios oficiales del
Comité Internacional de la Cruz Roja.
Como explica Jean Pictet, reconocido internacionalmente como uno de
los comentaristas más autorizados para interpretar los Convenios de Ginebra,
el artículo 3 común debe interpretarse en el sentido más amplio posible, ya
que esta disposición sólo exige el respeto de ciertas reglas que son reconocidas
como básicas en todas las naciones civilizadas y que se encuentran estableci-
das en ellas como leyes internas, tales como la prohibición de la tortura y las
mutilaciones, de la toma de rehenes y el deber de cuidar a los heridos1. A jui-
cio de Pictet estas reglas básicas son reconocidas por los derechos nacionales
incluso respecto de cualquier delincuente común, de tal manera que no exis-
tiría motivo para no aplicarla a las fuerzas disidentes en caso de un conflicto
interno, aun cuando se tratara de una insurrección pasajera2.
El hecho de que el Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional, contenga una definición más restrictiva de conflicto
armado se explica porque este Protocolo contiene obligaciones más amplias
que las incluidas en el artículo 3 común. Con esta restricción a la definición de
conflicto armado se pretendía lograr la ratificación por los estados del Proto-
colo II. Así el artículo 1º del Protocolo II dispone que éste se aplicará
a todos los conflictos armados … que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte
contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de
dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas
y concertadas.
1 International Committee of the Red Cross (by Jean S. Pictet), The Geneva Conventions of 12
August
2 1949, Commentary. I Geneva Convention (Geneva, 1952), p. 50. Ibid.
El párrafo 2 del artículo 1º especifica que

el presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios
interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros
actos análogos, que no son conflictos armados.
Pero no es correcto pensar que la definición restrictiva del Protocolo II se

puede emplear para interpretar el artículo 3 de los Convenios de Ginebra3.
El propio Artículo 1 del Protocolo Adicional II, señala expresamente que no
modifica al artículo 3 de los Convenios de Ginebra al señalar que:
El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se
aplicará…
Esto implica que el artículo 3 se mantiene como una norma autónoma,

independiente del Protocolo Adicional II, y que en caso de un conflicto
armado interno que tenga menor intensidad que el descrito por el Protocolo
II, se puede seguir aplicando el artículo 3 de los Convenios de 19494. Por lo
tanto, sin perjuicio de la discusión sobre el carácter de guerra civil de los
acontecimientos de 1973, lo cierto es que el artículo 3 común a todos los
Convenios de Ginebra sí era aplicable a la situación vivida en Chile durante
la represión militar.
En el mismo error incurre la sentencia de la Corte Suprema en el caso
contra Rivera González. Nuevamente se recurrió aquí por el voto de mayoría
a la definición de conflicto armado no internacional establecida en el Proto-
colo II para limitar el concepto contenido en el artículo 3 común Pero lo que
resulta más sorprendente aún es que se haya citado al propio Jean Pictet para
realizar esta interpretación restrictiva del artículo 3, siendo que como se seña-
ló más arriba, en los comentarios escritos por este autor se dice exactamente
lo contrario: que el Protocolo Adicional II no se puede usar para restringir el
ámbito de aplicación del artículo 3 Con este argumento errado la sentencia
pretendía excluir la aplicación de los Convenios de Ginebra, pero el mismo
fallo reconoce que esto era innecesario puesto que en el considerando 9º seña-
la que, en todo caso, los Convenios de Ginebra5 no contienen una prohibición
de aplicación de posibles causales de extinción de la responsabilidad penal.
Tanto el juzgado militar en contra N.N. por detención ilegal de Patricio
Munita y otro, como la propia Corte Suprema en contra Rivera González es-
taban disparando contra un blanco equivocado. Como ya se dijo, el artículo
3 de los Convenios de Ginebra, que obliga a los Estados6 a tratar con huma-
nidad a la parte contraria en el conflicto, no contiene ninguna prescripción
3 International Committee of the Red Cross, Commentary on the Additional Protocols of 8 June
1977 to the Geneva Convenions of 12 August 1949, (Geneva, 1987), p. 1350.
4
5
6 Ibid. Ibid. Ibid.
relativa a la obligación de hacer efectivas las responsabilidades individuales

penales de aquellas personas que hubieran participado en violaciones de los
derechos allí contemplados. El intento del juzgado militar de responder al
argumento que invoca el artículo 3 como la base jurídica de una prohibición
de las amnistías, mediante la distinción entre conflicto armado y conflicto de
otra especie, resulta ser un esfuerzo interpretativo innecesario y finalmente7
inútil porque, aun tratándose de una guerra civil en que Chile tenía sin lugar
a dudas la obligación de respetar las obligaciones sustantivas contenidas en el
artículo 3, en ningún caso se podría decir que ese artículo obligara a establecer
sanciones penales o de otro tipo para los responsables de su violación. Lo que
los tribunales chilenos en general parecen ignorar es que la responsabilidad
penal individual en conflictos armados internos es un desarrollo más o menos
reciente en el derecho internacional humanitario.
Se debe tener presente que en 1949 no se encontraba en la agenda de los
negociadores de los Convenios de Ginebra establecer ninguna obligación relati-
va a la imposición de responsabilidades penales individuales o relativa a la pro-
hibición de las amnistías8. Es así como en un artículo de 19909, Denise Plattner,
de la división jurídica del Comité Internacional de la Cruz Roja, señala que, a
diferencia de los conflictos armados internacionales en el derecho humanitario
relativo a los conflictos armados no internacionales “no figuran mecanismos por
los que se instituya una responsabilidad penal internacional de los autores de
violaciones”10. Y agrega, en ese mismo artículo de 1990, que al examinar “las
ventajas pero también las dificultades de la organización de una represión pe-
nal internacional de las violaciones del DIH aplicable en los conflictos armados
no internacionales, nos situamos en el ámbito de la lex ferenda”11.
El desarrollo de la responsabilidad penal individual por crímenes con-
tra la humanidad cometidos durante conflictos armados internos se empieza
recién a desarrollar a finales de la década de los noventa y tiene su primera
concreción en la sentencia del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en el caso
Tádic12. Se debe subrayar que esta imposición de responsabilidad penal in-
dividual sobre Tádic se efectuó al margen de los Convenios de Ginebra. De
hecho, el Tribunal para la ex-Yugoslavia expresamente rechazó la posibilidad
de ampliar la noción de “graves violaciones” cometidas en conflictos armados
internacionales a los conflictos internos. En opinión de la Sala de Apelaciones
del Tribunal para la ex Yugoslavia, la noción de “graves violaciones” estaba fun-
7 Ibid.
8 Scharf, M: ‘The letter of the law: the scope of the international legal obligation to prosecute
human rights crimes’, Law and Contemporary Problems (1997), p. 44. 9 Ibid.
10 Plattner, Denise, “La represión penal de las violaciones del derecho internacional humanitario
aplicable en los conflictos armados no internacionales”, Revista Internacional de la Cruz Roja (septiembre-
octubre, 1990), p.445. 11 Ibid.
12 Ver sentencia de primera instancia en el caso Tadic, case N° IT-94-1-T, de fecha 7 de mayo de 1997:
www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf.
cionalmente vinculada con el sistema de jurisdicción universal obligatoria que

se establece en los Convenios de Ginebra y ese vínculo no existía en materia
de crímenes cometidos en conflictos armados internos. En 1995, dijo la Sala
de Apelaciones,
los Estados no quisieron dar a otros Estados jurisdicción sobre las violaciones serias al
derecho internacional humanitario cometidas en conflictos armados internos –al menos
no la jurisdicción universal obligatoria envuelta en el sistema de las graves violaciones.13
Es decir, el Tribunal para la ex Yugoslavia reconoce que la noción de violación

grave cumple un determinado objetivo jurisdiccional dentro de los mecanismos
de represión penal previstos por los Convenios de Ginebra y que ese objetivo
no se puede ampliar a los quebrantamientos del artículo 3 común. Por lo tanto,
los Convenios de Ginebra no establecieron responsabilidad penal individual,
a nivel internacional, por crímenes cometidos en conflictos armados internos
y esta responsabilidad se ha ido desarrollando luego en forma independiente
de los Convenios de Ginebra.
En consecuencia, la pregunta sobre la legalidad internacional de las
amnistías decretadas en casos de crímenes contra la humanidad cometidos
durante conflictos armados internos no puede ser respondida por referencia
al articulado de los Convenios de Ginebra, sino que es necesario mirar otros
desarrollos en la práctica de los estados. Desde 1949 a la fecha el derecho
internacional en materia de represión penal de los crímenes contra la huma-
nidad ha evolucionado bastante, especialmente a partir de finales de los años
noventa en adelante. Desde luego, se debe mencionar el establecimiento de
tribunales penales internacionales para sancionar los crímenes internacio-
nales cometidos durante conflictos internos, lo que en sí importa reconocer
la posibilidad a nivel internacional de la responsabilidad penal individual en
estos casos. Tratándose de los tribunales penales establecidos por resolución
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la concreción de la res-
ponsabilidad penal individual se debe, entonces, a una decisión de ese órgano
político de las Naciones Unidas que no es necesariamente representativo de
la práctica de los Estados. Pero se debe decir que varios Estados han demos-
trado estar dispuestos a establecer jurisdicción penal universal por crímenes
contra la humanidad. Sin embargo, ninguno de estos desarrollos permite res-
ponder con certeza sobre la legalidad o ilegalidad de las amnistías establecidas
por los propios estados afectados por esos conflictos internos. Sería necesario
apuntar a una norma convencional oponible al respectivo estado que las pro-
hibiera, o identificar una norma de derecho consuetudinario en ese mismo
sentido. La existencia misma de esa norma sigue siendo motivo de debate
hasta el día de hoy.
13 Prosecutor v Tadic ( Jurisdiction) ICTY-94-1-AR72 (25 October 1995), párrafo 80.
Así por ejemplo, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en el caso

Furundzija señaló que, frente al crimen de tortura, si un estado dictara una ley
de amnistía, los tribunales internacionales, los tribunales de otros países que
ejercieran jurisdicción universal, o los tribunales del propio país no deberían
reconocer esa amnistía14. Este no reconocimiento de las amnistías sería un
efecto del carácter ius cogens de la prohibición contra la tortura.
Sin embargo, la Corte Especial para Sierra Leona en una sentencia de
2004 se pregunta sobre los efectos de una amnistía otorgada por un Esta-
do sobre el ejercicio de la jurisdicción universal que pretenden otros Estados
o una Corte Especial15. En el caso de Sierra Leona se debe recordar que el
Acuerdo de Lomé suscrito en 1999 entre el gobierno y la RUF (Frente Unido
Revolucionario),16 en el que Togo, las Naciones Unidas, la Organización para
la Unidad Africana, la Comunidad Económica de Estados de Africa Occiden-
tal (ECOWAS) y la Commonwealth of Nations, actúan como garantes morales
del proceso de paz, contempla la posibilidad de que el gobierno otorgue am-
nistías17. La respuesta que otorga la Corte Especial a la pregunta anterior es
obvia: la amnistía otorgada por una legislación nacional no afecta el ejercicio
de la jurisdicción universal que otros Estados quieran ejercer sobre crímenes
contra la humanidad ni a la jurisdicción de tribunales internacionales18. Lo
interesante del fallo es que, respecto de los efectos de la amnistía en el propio
estado que la decretó la Corte Especial no estuvo dispuesta a establecer su ile-
galidad. Por el contrario, prefirió hacer suya una cita a Cassese en la que este
autor señala que las amnistías no se encuentran prohibidas por el derecho
internacional general:
No existe todavía una obligación general de los Estados de abstenerse de dictar leyes de
amnistía por estos delitos. Consecuentemente, si un Estado dicta una ley de este tipo, no
viola una regla consuetudinaria19.
Es interesante observar que Antonio Cassese era uno de los jueces que en 1998
dictó la sentencia en el caso Furundzija, en la que opina diferente al señalar
que el carácter ius cogens del crimen no permitiría las amnistías. En verdad,
14 The Prosecutor v. Anton Furundzija, ICTY, Case N° IT-95-17/1-T, Judgement of the Trial Chamber,
10 December 1998, para. 155.
15 La Corte Especial de Sierra Leona se estableció por medio de un acuerdo celebrado entre Sierra
Leona y las Naciones Unidas el 16 de enero de 2002.
16 Texto en http://www.sierra-leone.org/lomeaccord.htm.
17 Ver art. XXXIV del Acuerdo de Lomé
18 The Prosecutor v. Morris Kallon and Brima Buzzy Kamara, Special Court for Sierra Leone, SCSL-
2004-15- AR72(E)and SCSL-2004-16-AR72(E), Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord
Amnesty (Appeals Chamber, 13 March, 2004), párrafo 67.
19 “There is not yet any general obligation for States to refrain from amnesty laws on these crimes.
Consequently, if a State passes any such law, it does not breach a customary rule.” en Cassese,
International Criminal Law (Oxford, 2003), p. 315, citado por la Corte Especial para Sierra Leona,
ibid., párrafo 71.
esto prueba que existe bastante confusión respecto de la prohibición de las

amnistías por el derecho internacional consuetudinario. Es más, la propia
sentencia de la Corte Especial de Sierra Leona contiene una contradicción
evidente ya que, después de citar a Cassese para señalar que las amnistías no
violan el derecho internacional consuetudinario, a reglón seguido señala que
la obligación de juzgar los crímenes internacionales es una regla de ius cogens20.
Se puede concluir, entonces, que la pregunta sobre la ilegalidad de las
amnistías en el derecho internacional no es fácil de responder. Existen múlti-
ples opiniones en la doctrina y en la jurisprudencia internacional21. La prác-
tica de los estados y de las organizaciones internacionales también muestra
distintas posiciones frente al tema de la amnistías. Durante la década de los
noventa, por ejemplo, las Naciones Unidas contemplaba las amnistías como
mecanismo disponible dentro del proceso de pacificación en conflictos in-
ternos, pero estableciendo que éstas debían ser el resultado de un consenso
nacional en los países respectivos22. En la década de los ochenta también se
puede dar cuenta de la aprobación por parte de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la posibilidad de las amnistías dentro del proceso
de transición en las nuevas democracias23. Con esto se refuerza aun más el
argumento según el cual los Convenios de Ginebra de 1949 no contienen una
prohibición de las amnistías para los conflictos armados no internacionales.
La única posibilidad, entonces, para que un tribunal decida que una amnistía
relativa a un conflicto armado no internacional es ilegal para el derecho inter-
nacional es buscar el establecimiento de esta prohibición en tratados o en una
costumbre internacional surgida con posterioridad a 1949, y probablemente,
con posterioridad a los años noventa.
Pero antes de pasar a examinar la existencia de una prohibición de las
amnistías en algún tratado internacional, es necesario despejar otra confusión
en la que suelen incurrir nuestros tribunales al invocar el artículo 148 del IV
Convenio de Ginebra como base de una prohibición de las amnistías. Este
artículo dispone que:
Ninguna Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de
las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa
de las infracciones previstas en el artículo anterior.
20 Ibid., párrafo 71 y párrafo 73.

21 Ver por ejemplo en el sentido que no está claro que el derecho internacional prohíba todas
las amnistías: Meinsenberg, Simon, “Legality of amnesties in international humanitarian law. The
Lomé Amnesty Decision of the Special Court for Sierra Leone”, 86 International Review of the Red
Cross (2004), pp. 838ss; Williams, Sarah, “Amnesties in International Law. The experience of the
Special Court for Sierra Leone”, 5 Human Right Law Review (2005), pp. 271-309. En el sentido opuesto,
Orentlicher, Diane,
22 Gavron, J: “Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of
the international criminal court”, 51 International and Comparative Law Quarterly (2002), p. 94.
23 Ibid, p. 95.
Este artículo se refiere a las llamadas “reparaciones de guerra” y tiene por objeto
que los estados no se exoneren de las obligaciones pecuniarias en las que
puedan haber incurrido por motivo de una guerra24. Así lo explica el propio
comentario de la Cruz Roja sobre esta disposición. En este punto, la sentencia
comentada está en lo correcto, el artículo 148 del IV Convenio de Ginebra
no prohíbe la extinción de la responsabilidad penal de los individualmente
involucrados en graves crímenes, porque ese artículo está dirigido sólo a los
Estados como tales, y se refiere a una prohibición de autoexonerarse de sus
obligaciones pecuniarias25. Lo que la sentencia omite, sin embargo, es algo
más simple todavía: el artículo 148 sólo se aplica en casos de conflicto armado
internacional, porque el único artículo aplicable a los conflictos armados sin
carácter internacionales el artículo 3 que se limita a establecer obligaciones
sustantivas mínimas y ninguna obligación de castigar a los responsables de
su violación.
Es claro entones que los Convenios de Ginebra no contienen una pro-
hibición de las amnistías en caso de conflicto armado no internacional. La
pregunta que corresponde hacer es si algún otro tratado pudiera establecer
esta obligación. De los tratados ratificados por Chile se podría discutir si la
Convención de Naciones Unidas contra la Tortura o si la Convención contra
el Genocidio contienen tal prohibición. La Convención contra el Genocidio
parece establecer una obligación bien estricta de castigar a los hechores26,
sin embargo, en Chile no se cometió genocidio. Respecto de la Convención
contra la Tortura, el artículo 4.2 dispone que: “Todo estado parte castigará
esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad”.
José Zalaquett y otros han interpretado que la Convención contra la Tortura
en el sentido que ella no establecería una obligación absoluta de castigar27.
En todo caso, las sentencias que se cometan aquí no se han pronunciado
en causas por tortura, sino homicidio y desapariciones forzadas ocurridas
durante la dictadura chilena. Lo que es claro, y contra la opinión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es que los tratados generales sobre
derechos humanos no contienen tal prohibición28. Sin embargo, la Corte
Interamericana ha derivado la obligación de castigar de la obligación de ga-
rantía contenida en el Artículo 1.1 de la Convención Interamericana de De-
24 Ver el comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja en www.icrc.org.

25 Ver para una discusión más detallada sobre este punto, 1 Com. pp. 720 y 721.
26 Ver Scharf, “The letter of the law: the scope of the international legal obligation to prosecute
human rights crimes”, 59 Law and Contemporary Problems (1996), pp.44-48.
27 Zalaquett, J: “Confronting Human Rights Violations Committed by Former Governments:
Applicable Principles and Political Constraints”, 13 Hamline Law Review (1990), p. 640: “the Torture
Convention instead seems to demand that such offences are made punishable by law but does
not exclude the possibility of subsequent amnesties or pardons”; en el mismo sentido Orentlicher,
“Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime”, Yale Law
Review (1990) p. 2604. 28 Scharf, pp. 48-51.
rechos Humanos29. Adicionalmente la Corte ha estimado que las amnistías

violan los artículos 25 y 8 de la Convención. El Artículo 25.1, sobre protección
judicial, dispone que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Con-
vención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
El artículo 8.1, sobre garantías judiciales, dispone que:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada con-
tra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
Los artículos citados no dicen nada sobre una prohibición de las amnistías y
sólo una interpretación extremadamente amplia podría leer que en el derecho
a la protección judicial de los derechos humanos va envuelto el derecho a
obtener el castigo penal del victimario. El derecho penal siempre ha sido
visto como ultima ratio y no sería correcto mirar el castigo penal que pueden
administrar los estados como un derecho de las víctimas. Distinto es el caso
de su derecho a conocer la verdad y obtener algún tipo de reparación por la
violación de los derechos, pero de esto no se sigue que sea un derecho de las
víctimas el obtener una sanción penal para los victimarios. Y es muy poco
probable que en 1969, fecha de redacción, de la Convención Interamericana se
haya pensado que estas disposiciones otorgaban un derecho al castigo penal,
siendo que la propia política de la Comisión Interamericana era recomendar
amnistías en algunos casos de pacificación de conflictos internos.
En la causa contra Rivera González, la sentencia de la Corte Suprema
se hace cargo de un argumento invocado por los querellantes según el cual el
artículo 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos contendría una prohibi-
ción de la amnistía. Pero el artículo 15 se refiere al principio de irretroactividad
de la ley penal, disponiendo lo siguiente:
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
29 Caso Almonacid Arellano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 26 de

septiembre de 2006, párrafo 110.
Es difícil leer el artículo 15.2 como referido a una obligación absoluta de

castigar. A lo más, se podría interpretar que el principio de irretroactividad de
la ley penal no se aplica a los crímenes contra la humanidad. Pero la sentencia
comentada no se detiene a examinar si el artículo 15 efectivamente contiene una
obligación de castigar que impida la operación de la prescripción de la acción
penal o de las amnistías. En vez, prefirió simplemente excluir la aplicación
de este artículo en función del mismo principio de irretroactividad de la ley
penal establecido en esa disposición. Habría sido más correcto señalar que
el artículo 15 nada dice sobre la obligación de castigar y menos aún sobre la
prohibición de las amnistías o la prescripción de la acción penal.
Respecto de la supuesta irretroactividad de una norma que prohibiera
las amnistías o la prescripción de la acción penal, es necesario aclarar que,
cualquiera que fuera la fecha en que surgiera esa eventual norma que prohi-
biera las amnistías, no surgiría un problema de retroactividad de la ley penal.
Esto es importante puesto que, si se llegara a establecer una regla, ya sea por
tratado o por costumbre, que prohibiera las amnistías o la prescripción con
posterioridad a 1990, es decir, con posterioridad a la dictadura de Pinochet,
no sería correcto invocar el principio de irretroactividad de la ley penal para
hacer inaplicable la regla de imprescriptibilidad o de la prohibición de las
amnistías. Como se explica en el mismo artículo 15 del Pacto de Derechos Ci-
viles y Políticos, la irretroactividad de la ley penal se refiere a que nadie puede
ser sancionado por una conducta que no estaba tipificada como delictiva a la
fecha de comisión. En el caso de una amnistía que posteriormente es deroga-
da, no se está transformando en delito algo que antes era lícito. La conducta
al momento de la amnistía ya era ilícita conforme al derecho penal vigente.
La derogación de una amnistía sólo remueve un obstáculo jurisdiccional. La
conducta siempre fue ilícita y por lo tanto no surge un problema de irretroac-
tividad de la ley penal.
Respecto de la costumbre, en vista de la práctica favorable a las am-
nistías que claramente existía hasta por lo menos la década de los noventa,
tendría que buscarse un cambio en la práctica de los estados posterior a esos
años que haya dado lugar a una nueva norma de derecho internacional y
revisarse especialmente la conducta de Chile en estas materias para poder
concluir sobre la oponibilidad de una eventual costumbre prohibitiva de las
amnistías. Al respecto, debería tenerse presente que en Chile nunca se ha
discutido seriamente la posibilidad de derogar el decreto ley de amnistía y la
jurisprudencia de los tribunales no es uniforme respecto de dejar de aplicarla
en determinados casos. Lamentablemente los tribunales chilenos nunca han
efectuado una investigación exhaustiva de la práctica internacional relevante
posterior a los años noventa.
El reciente estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el
derecho internacional humanitario de carácter consuetudinario señala que a
partir de los años noventa se puede apreciar un cambio en la práctica inter-

nacional relativa a la obligación de perseguir y castigar los crímenes contra la
humanidad cometidas en conflictos armados internos. En particular, el estu-
dio afirma que existen las siguientes dos reglas consuetudinarias:
Regla 158: Los Estados deben investigar los crímenes de guerra que se señala haber sido
cometidos por sus nacionales o sus fuerzas armadas y, en caso apropiado, juzgar a los
sospechosos. Deben también investigar otros crímenes de guerra sobre los cuáles tengan
jurisdicción y, en caso apropiado, juzgar a los sospechosos30.
Regla 159: Al finalizar las hostilidades, las autoridades en el poder deberán tratar
de otorgar la más amplia amnistía a las personas que hayan participado en un conflicto
armado no internacional, o a aquellos que se encuentran privados de su libertad por ra-
zones relacionadas con el conflicto armado, con la excepción de las personas sospechosas,
acusadas o sentenciadas por crímenes de guerra31.
Sin perjuicio de las críticas que ha recibido este estudio del CICR por su
extremada flexibilidad a la hora de contar práctica relevantes32, hay que
decir que todos los ejemplos de práctica que menciona son en todo caso
posteriores a 1990, de tal manera que esto refuerza que los Convenios de
Ginebra no contienen una prohibición de las amnistías y que para establecer
tal prohibición habría que adentrarse en una detallada investigación de la
práctica post-1990, teniendo presente los siguientes elementos:
Los Convenios de Ginebra no se aplican a los conflictos armados sin
carácter internacional, con excepción del artículo 3 que contiene obligaciones
mínimas de trato hacia los involucrados en el conflicto.
En 1949, fecha de redacción de los Convenios de Ginebra, no se había
desarrollado todavía en el derecho internacional la noción de responsabilidad
penal individual por crímenes cometidos durante conflictos armados sin ca-
rácter internacional.
Los tratados generales de derechos humanos, tales como el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos o la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, no contienen una prohibición de aplicación de amnistías.
Por lo tanto, si alguna norma consuetudinaria de derecho internacional
hubiera surgido en el sentido de prohibir las amnistías, la práctica se habría
desarrollado con posterioridad al año 1990.
30 Mi traducción del inglés: States must investigate war crimes allegedly committed by their
nationals or armed forces, or on their territory, and, if appropriate, prosecute the suspects, They
must also investigate other war crimes over which they have jurisdiction and, if appropriate,
prosecute the suspects.
31 Mi traducción del inglés: At the end of hostilities, the authorities in power must endeavour to
grant the broadest possible amnesty to persons who have participated in a non-international armed
conflict, with the exception of persons suspected of, accused of or sentenced for war crimes.
32 Nicholls, L: “The Humanitarian Monarchy Legislates: The International Committee of the Red
Cross and its 161Rules of Customary International Humanitarian Law”, 17 Duke Journal of Comparative
and International Law (2006), pp, 223ss.
Si los tribunales chilenos desean averiguar sobre la existencia de una

norma consuetudinaria en ese sentido, deben realizar una investigación acu-
ciosa de la práctica internacional post-1990 y deben preguntarse también por
la oponibilidad de dicha práctica a Chile.
Mientras nuestra Corte Suprema rehúse hacer esta investigación sobre
la existencia de una regla de derecho internacional consuetudinario que esta-
blezca dicha prohibición, seguirá aplicando incorrectamente los Convenios
de Ginebra y con esto le resta legitimidad a las sanciones penales que puede
imponer sobre la persona de los imputados.
Una crítica final se refiere al hecho de que en la jurisprudencia de la
Corte Suprema la posición interpretativa frente a la ilegalidad de las amnis-
tías o la prescripción de la acción penal depende de la composición de la sala.
Es difícil que la comunidad internacional comprenda esta falta de uniformi-
dad en nuestra jurisprudencia33.
Convención Americana de Derechos Humanos (1969)

Durante el año 2005 la Corte Suprema conoció, en apelación, de catorce
recursos de amparo por casos de supuesta prisión por deuda asociada al no
pago de las cotizaciones previsionales en los que se invocó la Convención
Americana de Derechos Humanos. Dos de estos recursos fueron acogidos
por la Corte y el resto fue rechazado.
Los recursos de amparo rechazados por la Corte Suprema fueron los
siguientes: a favor de Ramiro Barceló Contreras, Rol 5077-2005 (Corte de
Apelaciones de La Serena), a favor de Manuel Aguirre del Pino, Rol 5057-
2005 (Corte de Apelaciones de Santiago), a favor de Cecilia Jiménez Alarcón,
Rol 5850-2005 (Corte de Apelaciones de Santiago), a favor de Juan Carlos
General Torrejón, Rol 6032-2005 (Corte de Apelaciones de Valparaíso), a fa-
vor de Jorge Rojas Serrano, Rol 6134-2005 (Corte de Apelaciones de Temuco),
a favor de Marcial Fernández Crespo, Rol 6249-2005 (Corte de Apelaciones
de Santiago), a favor de Juan Aránguiz Toro, Rol 6405-2005 (Corte de Ape-
laciones de Talca), a favor de Hugo Iturrieta Núñez, Rol 2423-2005 (Corte
de Apelaciones de Santiago), a favor de Francisco Lamoniatte Jarpa (Corte
de Apelaciones de Temuco), a favor de Cristián Iturrieta Romero (Corte de
Apelaciones de Santiago) y a favor de Bernardo Roloff Lichtenberg (Corte de
Apelaciones de Temuco).
Todos los recursos de amparo en comento se han basado en la existen-
cia de una prisión por deudas, prohibida por el artículo 7 Nº7 de la Conven-
33 Para ver la composición de las salas en diversas causas de derechos humanos donde surge el tema
de la aplicación del DL de Amnistía ver Triviño, Libertad, ¿Existe una Prohibición Absoluta en el Derecho
Internacional de Aplicación de Leyes de Amnistía en el Derecho Nacional?, Memoria de Prueba, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, 2010.
ción Americana de Derechos Humanos. El argumento de los recurrentes se

basa en la existencia de una derogación tácita del artículo 12 de la ley 17322
por el mencionado artículo de la Convención Americana. La respuesta de la
Corte Suprema, al rechazar los respectivos recursos, ha sido que en el caso
del no pago de las cotizaciones previsionales no se está frente a una deuda re-
gulada por el derecho privado, sino frente al incumplimiento de un mandato
legal que pone al empleador en situación de retenedor de la cotización, cuyo
incumplimiento es, incluso, constitutivo del delito de apropiación indebida.
Al rechazar los recursos de amparo en estos casos de arresto en caso de in-
cumplimiento del pago de las cotizaciones previsionales, la Corte Suprema
ha interpretado el artículo 7 de la Convención Americana, concluyendo que
no es aplicable en estos casos porque no se trata de una deuda. No ha debido
entonces la Corte abocarse en forma principal a resolver un supuesto conflicto
de normas, entre una norma doméstica y otra internacional. Sin embargo, en
dos de los amparos rechazados invoca el criterio de temporalidad (lex poste-
rior derogat anterior) que se emplea precisamente para solucionar conflictos
de normas. En el recurso de amparo a favor de Marcial Fernández Crespo
la Corte Suprema hace expresa mención del hecho de que el artículo 19 del
decreto ley 3500 (que hace extensiva las medidas de apremio de la L 17322 a
las administradoras de fondos de pensiones) es posterior a la entrada en vi-
gencia de la Convención Americana. Pero aquí la Corte Suprema incurre en
un error ya que el decreto ley 3500 entró en vigencia en 1980 y la Convención
Americana entró en vigencia para Chile en 1991. Sin perjuicio de este error, lla-
ma la atención que la Corte Suprema no haya reparado en el hecho de que la
doctrina mayoritaria hoy en día en Chile sostiene que los derechos humanos
contenidos en tratados ratificados y vigentes en Chile tienen mayor jerarquía
que la ley. Si la Convención tiene, como la mayoría de la doctrina y la propia
Corte Suprema ha sostenido en otros casos, jerarquía supralegal, entonces no
se podía aplicar el criterio temporal para solucionar este aparente conflicto de
normas.
Este silencio de la Corte en relación con el criterio de la jerarquía pue-
de tener dos explicaciones. Una explicación es que aquí la Corte cometió un
error al omitir toda referencia al criterio de la jerarquía, que habría implicado
la imposibilidad de emplear el criterio de la temporalidad, porque una ley
posterior no puede derogar a una ley superior. Pero existe una explicación
alternativa. Esta segunda explicación requiere previamente entender el con-
cepto de derogación tácita empleado por la Corte. Si la Corte interpretó que
el decreto ley 3500 había derogado tácitamente al artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos el día de entrada en vigencia del decreto ley,
esto es, el 4 de noviembre de 1980, quiere decir que la Corte aplicó el criterio
de la derogación tácita entendiéndolo como una forma de restar vigencia en
forma irrevocable a una parte de la ley derogada. Esa derogación habría ocu-
rrido en 1980, de forma tal que la reforma Constitucional que, de acuerdo a la

interpretación de la mayoría de la doctrina, otorga jerarquía supralegal a los
derechos humanos contenidos en tratados ratificados por Chile y vigentes, no
habría podido tener efectos en este caso por ser posterior a la derogación táci-
ta irrevocable ya ocurrido en el año 80. Es decir, a partir de ese año el artículo
7 Nº7 de la Convención Americana ya no habría formado parte del sistema
jurídico chileno. Si la Corte Suprema efectivamente razonó de esta manera y
eso explicara su omisión de toda referencia al criterio de la jerarquía, estaría-
mos frente a una aplicación errada de la institución de la derogación tácita. La
derogación tácita no es un criterio relativo a la vigencia de las disposiciones
legales, sino un criterio de solución de conflictos de normas que se emplea en
el momento de la aplicación jurisdiccional de las mismas y ciertamente no
tiene efectos irrevocables.34
En otro de los recursos de amparo rechazados por la Corte Suprema (a
favor de Juan Torrejón Crovetto) nuevamente surge el problema de determi-
nar los efectos de la derogación tácita. En este caso, la Corte de Apelaciones
de Valparaíso, que también había rechazado el recurso, al fundamentar su
decisión agrega que
a mayor abundamiento, se hace necesario destacar, que la Ley 20.023, vigente a partir de
marzo de 2.006, que introduce modificaciones a la citada Ley 17.322, dejó incólume el
artículo 12 de éste último cuerpo legal, lo que demuestra el propósito del legislador de
mantener la medida de apremio referida en el presente recurso.
La ley 17322 entró en vigencia en 1970 y la Convención Americana de Derechos

Humanos fue promulgada en el Diario Oficial en 1991. De esta manera, de
estimarse que existía una antinomia entre ambas normas, se podría haber
entendido que el artículo 12 de la ley 17322 había sido tácitamente derogado
en forma irrevocable, sin embargo, la Corte repara en el hecho de que la ley
20023 de 2005, que modifica en forma expresa ciertas disposiciones de la ley
17322, deja incólume el artículo 12 de la ley 17322, que es la norma que establece
el apremio para el cobro de las cotizaciones previsionales impagas. Es claro
que la Corte de Apelaciones de Valparaíso está razonando sobre la base de
que una eventual derogación tácita que eventualmente hubiera operado en
1991 (fecha de entrada en vigor en Chile de la Convención Americana), no
habría sido irrevocable, puesto que ella habría dejado de producir efectos en
el 2005, con la manifestación de voluntad del legislador chileno de mantener
la aplicabilidad del artículo 12 de la ley 17322. Llama también la atención que
tampoco en este caso ni la Corte de Apelaciones de Valparaíso ni la Corte
Suprema se hayan hecho cargo de la posible aplicación del criterio de la
34 Para una mayor comprensión de los problemas de la derogación tácita en Chile, ver Bascuñán,
A: “Sobre la distinción entre derogación expresa y derogación tácita”, Anuario de Filosofía Jurídica y
Social (2000), pp. 227-61.
jerarquía que habría hecho irrelevante lo dispuesto por la ley 20023 en relación
con el derecho a no ser sometido a una prisión por deudas. Pero esa omisión
se explica porque ni la Corte de Apelaciones ni la Corte Suprema aceptan que
se trate realmente de una prisión por deuda.
Como se dijo anteriormente, sólo dos de las apelaciones en recursos
de amparo presentadas por medidas de apremio por no pago de cotizaciones
previsionales fueron acogidas por la Corte Suprema. Se trata de los amparos
a favor de Vicente Monterrosa Marras, Rol 5304-2005 y Juan Rodillo Hafer-
mann, Rol 5717-200535. En ambos la Corte Suprema acepta la tesis de que la
medida de apremio contemplada en el artículo 12 de la ley 17322 constituye
una prisión por deuda y que, por lo tanto, se encuentra tácitamente derogada
por la Convención Americana de Derechos Humanos.
EXTRADICION PASIVA
Solicitud de extradición sin tratado de extradición vigente
En contra Biniamin Levi, el Estado de Israel solicita la extradición de una
persona de nacionalidad israelí que ha sido condenada por los tribunales de
Israel por los delitos de instigación a una menor al uso de drogas y violación.
No existe tratado de extradición entre Chile e Israel, pero tanto el ministro
instructor, Jaime Rodríguez Espoz, como la Corte Suprema, aplican la
Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas y los principios generales de derecho internacional.
La primera convención se aplica en relación con el delito de instigación a una
menor a usar drogas y los principios generales de derecho internacional al
delito de violación (o su equivalente en Chile, a la época de comisión de los
hechos, de abusos deshonestos).
El artículo 6 de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien-
tes y Sustancias Psicotrópicas establece que, para los países que para otorgar
extradiciones exigen la existencia de un tratado de extradición, en caso de no
existir tal tratado de extradición entre el país requirente y el país requerido,
la propia Convención podrá servir de base para otorgarla. Llama la atención
que tanto el ministro instructor como la Corte Suprema hayan especificado la
aplicación de la mencionada convención, siendo que Chile no es un país que
exija la existencia de un tratado de extradición para acceder a los requerimien-
tos de extradición de países extranjeros. El objetivo del artículo 6.3 de la Con-
vención es poder vencer el obstáculo insalvable que en algunos países existe
para las peticiones de extradición pasiva por la inexistencia de un tratado de
extradición. Hay que tener presente, que en aquellos países en que el tratado
35 A Rodillo Hafermann en un recurso de amparo similar comentado en Revista 2004 no le fue
aceptada por la Corte Suprema la tesis de la prisión por deudas.
de extradición es un requisito esencial para la entrega de los requeridos a los

estados requirentes es muy probable que no sea fácil llegar a establecerlo en
vista de que estos tratados dependen de un proceso de negociación complejo
relativo a varios factores que pueden exceder la intención de prevenir el tráfico
ilícito de estupefacientes.
Adicionalmente, hay otra razón por la cual los tribunales chilenos no
deberían haber hecho aplicación del artículo 6 de la Convención contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Hay que obser-
var que se trata de una disposición carente de efecto directo en los derechos
internos de los Estados. La disposición señala que un Estado parte “podrá”
considerar la convención como base jurídica para otorgar la extradición en
situaciones en que se exige un tratado de extradición. Por lo tanto, no se está
estableciendo una obligación de otorgar la extradición por el solo hecho de
que el país respectivo ratifique la mencionada convención. De hecho, en la
oración siguiente se dispone que si se requiere de una legislación específica
para considerar que esta convención reemplaza al tratado de extradición en el
derecho interno, los respectivos países “consideran la posibilidad de promul-
gar la legislación necesaria”.
En todo caso, como se ha dicho, Chile no es uno de esos países que
condiciona las extradiciones a la existencia de un tratado de extradición. El
artículo 647 Nº2 del Código de Procedimiento Penal dispone que la inves-
tigación se contraerá “a establecer si el delito que se le imputa es de aquellos
que autorizan la extradición según los tratados vigentes, o a falta de éstos, en
conformidad a los principios del Derecho Internacional”. La doctrina y la
jurisprudencia han concluido que existen ciertos principios de derecho inter-
nacional aplicables en materia de extradición. Es así como se sostiene frecuen-
temente que los requisitos exigidos por el derecho internacional general son
los de doble incriminación, la mínima gravedad de la pena, que no se trate de
delitos políticos y que exista reciprocidad con el Estado requirente. Es extra-
ño que en Chile haya tenido cabida esta idea de que la extradición se encuen-
tra sujeta a ciertos principios establecidos en el derecho internacional general.
Es extraño porque la doctrina internacional sostiene que el otorgamiento de
extradiciones es una materia entregada a la discreción de los estados y que
una obligación de extraditar se puede establecer en normas específicas que,
general, se contienen en tratados de extradición. De hecho, a pesar de existir
miles de tratados de extradición en el mundo no se puede aseverar que exista
una norma consuetudinaria al respecto, porque la existencia de esa norma
contradiría el hecho de que los Estados no han querido perder el poder de
discreción que tienen respecto de la concesión de extradiciones. El caso de
la extradición, entonces, es el caso paradigmático en que a pesar de existir
muchos tratados que obligan a los Estados a conceder extradiciones, no se
ha creado una regla consuetudinaria en ese sentido. Así el relator especial del
comité sobre formación de la costumbre internacional de la International Law

Association ha dicho: “. . . a pesar de que existen muchos tratados bilaterales
de extradición, sería errado asumir que existe un deber de extraditar en au-
sencia de un tratado”36.
La explicación se halla en la falta de potencial normativo de la norma
que obliga a conceder la extradición. Los Estados concluyen tratados de ex-
tradición precisamente para obligarse a conceder extradiciones que en otros
casos podrían simplemente denegar en función de su poder discrecional. Pero
los Estados no desean crear una norma consuetudinaria al respecto.
En este contexto, es necesario en Chile analizar con mayor detención
cuál es la posición del Estado en relación con las solicitudes de extradición en
los casos en que no hay tratado. La manera frecuente en que la jurispruden-
cia enfrenta esta cuestión consiste en evaluar si se cumple o no con ciertos
requisitos generales: doble incriminación, mínima gravedad de la pena, ca-
rácter no político del delito, y la reciprocidad. Si cumple con los requisitos los
tribunales chilenos otorgan la extradición. La invocación de los principios de
derecho internacional general a los que se refiere el artículo 647 del Código
de Procedimiento Penal cumple el papel de avalar que sean esos requisitos y
no otros los que se deban dar por cumplidos a la hora de otorgar o no la ex-
tradición. Pero el carácter discrecional de la extradición no se encuentra entre
esos principios de derecho internacional, de lo cual se podría concluir que los
tribunales chilenos miran el otorgamiento de la extradición como una obliga-
ción en la medida que se cumpla con los requisitos antes señalados.
En Chile, a diferencia de otros países, las solicitudes de extradición se
tramitan a través de un proceso judicial sin que el poder ejecutivo intervenga
en la decisión final que se toma. En los países en que interviene el poder ejecu-
tivo, es a éste al que corresponde tomar la decisión discrecional envuelta en las
extradiciones. Este poder discrecional no puede corresponder a los tribunales
porque la discreción no es propia de la función jurisdiccional. Por lo tanto,
la doctrina y jurisprudencia deberían contribuir a crear una interpretación
del artículo 647 del Código de Procedimiento Penal que sea coherente con
la labor jurisdiccional y más acorde con el hecho de que en derecho interna-
cional no existe una obligación de otorgar extradiciones a falta de tratado. La
interpretación que se propone es que la ley chilena en principio se muestra
favorable al otorgamiento de extradiciones cuando se cumplen con los requi-
sitos que generalmente se contienen en los tratados de extradición pero que,
los principios del derecho internacional también permiten, en los casos en
36 Mendelson, M: “Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General)
International Law”, International Law Association, Report of the Sixty-Ninth Conference, London
(2000), p. 759 (la traducción es mía). En este mismo sentido Ian Brownlie también llama a la cautela
a la hora de sacar conclusiones a partir de la existencia de tratados de extradición similares: Principles
of Public International Law, Oxford, 2003, p. 14.
que no hay tratado de extradición, denegar extradiciones cuando en la juris-

dicción extranjera se podrían vulnerar, por ejemplo, los derechos humanos del
requerido. De esta manera, los jueces chilenos podrían denegar extradiciones
en los casos en que el requerido se puede exponer a la pena de muerte en el
país requirente o cuando no hay garantías de que se respetarán las normas
del debido proceso. Dicho de otra manera, los principios del derecho inter-
nacional a los que se refiere el artículo 647 no son aquellos que obligan a los
Estados a otorgar extradiciones, porque esos no existen, sino que se refieren
a otros principios relativos, por ejemplo, a los derechos humanos de la per-
sona requerida, que vienen a limitar la discreción de que gozan los Estados
para responder en forma positiva a los requerimientos de extradición. Así por
ejemplo, si una persona, de ser extraditada al país requirente, corre el riesgo de
sufrir penas inhumanas o desproporcionadas en el otro país, se abre para los
tribunales chilenos la posibilidad de denegar dicha extradición ‘en conformi-
dad a los principios del Derecho Internacional’. La pregunta inmediatamente
subsiguiente es si, en caso de existir tratado de extradición, los tribunales chi-
lenos están obligados a enviar la persona del requerido al Estado requirente
aun cuando se puedan vulnerar sus derechos humanos. Podría suceder que
cuando se suscribió el tratado con un país determinado, éste gozaba de una
democracia respetuosa de los derechos humanos y que esa circunstancia haya
cambiado radicalmente. No es la intención explorar una respuesta en profun-
didad en este comentario, pero se puede adelantar la idea de que los tratados
se pueden entender tácitamente derogados por normas consuetudinarias y
convencionales posteriores.
Requisitos procesales de la extradición pasiva

Principio de la mínima gravedad de la pena
En contra Beltrán Lemus la República Argentina solicitó la extradición de un
nacional chileno por los delitos de contrabando de un vehículo y de falsificación
de documentos. El tribunal de primera instancia concedió la extradición por
el delito de contrabando, desechando el segundo por no cumplirse el requisito
de la doble incriminación, ya que en Chile, a diferencia de Argentina, no se
encuentra tipificada la alteración o supresión de la numeración de un objeto
registrada de acuerdo con la ley (el imputado habría modificado los números
de chasis y motor del vehículo). Consultada la sentencia a la Corte Suprema,
esta revocó el fallo de primera instancia, rechazando también el pedido de
extradición por el delito de contrabando por no cumplirse el requisito de
la mínima gravedad de la pena. Este requisito se encuentra establecido en
la Convención de Montevideo de 1933, aplicable entre Argentina y Chile, y
consiste en que el delito debe llevar aparejado en ambos países una pena
mínima de un año de privación de libertad. En el caso de Chile, la conducta

del requerido se encuentra tipificada en la Ordenanza de Aduanas, que otorga
al juez la posibilidad de elegir entre dos penas: la multa o el presidio. Siendo
la multa, una de las alternativas, la Corte Suprema correctamente estima que
no se cumple con el requisito de la mínima gravedad de la pena.
seccion de
derecho del trabajo
SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO
DERECHO DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sergio Gamonal Contreras
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO 555
Orden público laboral y principios, 555
Ius variandi, 558
Feriado, 560
Semana corrida, 561
Subcontratación, 561
Suministro, 562
Término de contrato, 563
Despido nulo por no pago de imposiciones, 566
Despido indirecto o autodespido, 569
Indemnización por años de servicio, 572
Prescripción, 578
Materias varias, 578
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 579
Negociación colectiva y orden público, 579
Efectos del contrato colectivo, 580
DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO 581
SEGURIDAD SOCIAL 601
Cobranza judicial de imposiciones, 601
Salud previsional, 602
CONCLUSIONES: EL DERECHO LABORAL
EN LA ENCRUCIJADA 606
Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social 1
Sergio Gamonal Contreras
Pare efectos del presente comentario hemos seleccionado las sentencias más
novedosas de la Corte Suprema. En los dos trabajos anteriores se ha cubierto
la totalidad de las decisiones de la Corte, con la finalidad de tener una base
para los números futuros de esta revista. A continuación expondremos
los criterios nuevos o aquéllos que enmiendan los ya adoptados en años
anteriores.
Este comentario está organizado en cuatro secciones generales: dere-
cho individual del trabajo, derecho colectivo del trabajo, derecho administra-
tivo del trabajo y seguridad social.
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Orden público laboral y principios
En Chávez con Gómez se demanda despido injustificado solicitando un
aumento del 50% de la indemnización por años de servicio, artículo 168.b, en
circunstancias que en el despido se había imputado una causal de caducidad,
a saber, acoso sexual, por lo tanto el aumento que correspondía era mayor, de
un 80% según la letra c de la referida norma.
La Corte de Apelaciones, en aplicación del artículo 168, aumenta en un
80% la indemnización por años de servicio y el demandado recurre de casa-
ción en el fondo por haber sido dada en ultra petita.
La Corte rechaza el recurso, indicando que
1 Se agradecen las observaciones al borrador de este trabajo de Caterina Guidi Moggia y de Pamela
Prado López, sin perjuicio de que la responsabilidad final de este comentario es exclusiva del autor.
Es dable señalar que, a la fecha de elaboración de este comentario, aún no entra en vigencia la L
20087 que cambia la numeración de los artículos del libro V CT.
Gamonal | Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
3 Rev D. UAI (2013) 555-608
© 2013 Sergio Gamonal Contreras
556 Sergi0 gAMONAL cONTRERAS
el precepto antes citado es una norma de carácter imperativo que contempla una serie
de hipótesis en la materia estableciendo, en cada una de ellas, el porcentaje en que la
indemnización por años de servicios debe ser aumentada. La regla en estudio no puede
ser desatendida por los jueces, pues ellos son los llamados a aplicar el Derecho al caso
concreto y por consiguiente, al condenar a la demandada al incremento que expresamen-
te señala el legislador, no han incurrido en el vicio reclamado (c.4).
Concordamos plenamente con este criterio dado el carácter de orden público

de la legislación laboral.
En la causa Pairicán y otros con Pérgola la Corte aplica el principio de
continuidad frente a contrataciones sucesivas a plazo de profesores, durante
tres años, firmando los finiquitos respectivos.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 159 Nº4 del Código del Traba-
jo contempla tres alternativas o hipótesis de conversión del contrato a plazo
en indefinido:
1. Cuando el trabajador continúa prestando servicios una vez vencido el
plazo, con conocimiento del empleador;
2. Cuando se renueva por segunda vez el contrato a plazo, y
3. Cuando se han prestado servicios discontinuos, en virtud de más de
dos contratos a plazo, durante doce meses o más, en un período de quince
meses contados desde la primera contratación.
La Corte repara en que los hechos de la causa no se encuadran en nin-
guna de las referidas hipótesis legales. Con todo y en virtud del principio de
continuidad, se reconoce que la relación laboral fue indefinida y se invalidan
los finiquitos.
Sobre el particular, la Corte indica
no es admisible que la estabilidad en el empleo pueda dejar de ser respetada, mediante
las aludidas figuras de celebraciones sucesivas de contratos y otorgamientos de finiquitos,
a las que se ha aludido (c.12).
Concordamos plenamente con el criterio de la Corte. De lo contrario, por vía
fraudulenta sería posible eximirse del deber de contratar indefinidamente a los
trabajadores, vulnerándose, además, la ratio legis del artículo 159 Nº4 del Código.
En Yapur y otros con Steel S.A. la Corte precisa que la despersonaliza-
ción del empleador, estatuida en el artículo 4º inciso 2º del Código del Traba-
jo, no puede extenderse
en términos tales de hacer responsable al nuevo empleador de las obligaciones insolutas
o incumplidas por el anterior empleador (c.9).
Efectivamente, la doctrina ha entendido que la despersonalización del

empleador no comprende la obligación del nuevo empleador de pagar lo
adeudado por el anterior. En el mismo sentido se ha pronunciado la Dirección
del Trabajo2.
2 Cfr. Gamonal, S: Introducción al Derecho del Trabajo (Santiago: ConoSur, 1998), p. 168.
dERECHO DEL tRABAJO Y DE LA sEGURIDAD sOCIAL 557
En Umaña con Calzados Emilio Calleja se trata de la aplicación de la

presunción del artículo 9º del Código del Trabajo. En el recurso de casación
el demandado alega que la citada presunción se ha aplicado a una hipótesis no
comprendida en la norma.
El trabajador había sido objeto de un ius variandi abusivo, ya que se
le había provocado un menoscabo económico al ser trasladado a otra sede
en la cual su remuneración se redujo en forma considerable. Lo anterior fue
constatado por la Inspección del Trabajo, en virtud del reclamo realizado por
el afectado según el artículo 12. El empleador no dio cumplimiento a lo orde-
nado por la Inspección y despidió al trabajador por necesidades de la empresa.
El trabajador señaló que, al realizarse el traslado, el empleador le habría pro-
metido mantener su nivel de ingresos superior a los 400 mil pesos mensuales.
En primera instancia el empleador fue condenado por despido injusti-
ficado y se consideró, para efectos de los cálculos respectivos, la remuneración
percibida antes del traslado.
En segunda instancia, se confirma la sentencia y se eleva de un 20 a un
30% el porcentaje de incremento de la indemnización por años de servicio.
La Corte invalida la sentencia ya que, según expresa, se habría exten-
dido la presunción del artículo 9º del Código a la supuesta promesa del em-
pleador de mantener el nivel de ingresos del trabajador. La Corte dice que el
actor no ha acreditado dicha promesa y que no es aplicable la presunción del
artículo de marras.
Esta sentencia es, a lo menos, desconcertante. Recapitulemos: el em-
pleador utiliza un ius variandi, éste provoca menoscabo económico, lo ante-
rior es constatado por la Inspección del Trabajo ya que el trabajador reclama,
el empleador no da cumplimiento a la resolución de la autoridad laboral y
despide por necesidades de la empresa al trabajador y la Corte estima que la
remuneración base para calcular los pagos indemnizatorios es la que resultó
disminuida precisamente por una actitud ilegal del empleador. Por tanto, el
empleador se ha visto beneficiado de su propio dolo (nemo auditur propiam
turpitudinem allegans: arts. 1468, 1683, 1685 CC): altera el lugar de los servicios
en base a una potestad unilateral que le concede la ley y que usa sin cumplir
los requisitos legales (causa menoscabo), de esta forma obtiene un enriqueci-
miento injusto ya que disminuye la remuneración del trabajador, luego, cuan-
do éste alega por sus derechos lo despide y la Corte ampara esta situación.
Claramente el empleador ha obrado de mala fe, ilegalmente y transgre-
diendo abiertamente el orden público laboral.
En Marín con Equipos Mecanizados Industriales Ltda. la mayoría de la
Corte, frente a una casación en la forma por ultra petita, recuerda que el de-
recho procesal del trabajo recoge y refleja la naturaleza y principios que son
propios del derecho laboral y que se orientan a proteger a los trabajadores,
tutelando sus relaciones con los empleadores de quienes dependen, con el
propósito de corregir y compensar el desequilibrio que naturalmente existe

en el vínculo laboral (c.3).
Por ello, si se demanda por despido injustificado los tribunales pueden
aplicar la ley aunque el actor no haya solicitado el pago de la indemnización
por años de servicio, ya que ésta corresponde en derecho.
Concordamos con este criterio que enfatiza el carácter protector y de
orden público del derecho laboral.
Ius variandi
En Beltrán con Comercial Antonio Garrido el demandante se desempeñaba
como ayudante de repuestos hasta que la demandada, por decisión unilateral,
avisa al trabajador que debía seguir prestando sus labores en otra dirección,
de hecho, en la casa matriz, con el fin de efectuar labores netamente
administrativas.
Ante la negativa del trabajador el empleador lo despidió por las causales
de los NNº 3 y 4 del artículo 160, por no presentarse a laborar en la nueva sede.
Los jueces del fondo estimaron que esta decisión de traslado era injus-
tificada y que, por ende, el despido era indebido. Por otra parte, el mismo con-
trato estatuía que el lugar de labores podía modificarse por causa justificada.
La Corte, en voto de mayoría de los ministros Pérez, Álvarez y Marín
estima justificado el despido ya que, según indican, el trabajador posee dos
vías para reclamar de un ius variandi abusivo: el reclamo del artículo 12 del
Código del Trabajo y la facultad de despido indirecto o autodespido del ar-
tículo 171. Pero en la especie, el demandante no habría utilizado ninguna de
dichas vías, sino que optó por la autotutela al mantenerse en funciones en el
lugar en que primitivamente prestaba funciones, incurriendo en las causales
de caducidad del artículo 160 NN°3 y 4.
En voto de minoría, los ministros Benquis y Medina precisan que no se
acreditó la causa justificada del traslado exigida en el contrato y que, además,
se le habían modificado las funciones al trabajador. Agregan que, en este con-
texto, no ha podido ejercerse válidamente la potestad del artículo 12, ya que
debe prevalecer el pacto entre los contratantes y, además, al tenor de la ley, el
ius variandi no debe producir menoscabo para el trabajador. Por ello, aunque
el demandante pudo optar entre el reclamo y el autodespido, estas medidas
no estuvieron a su alcance ya que el empleador lo despidió por no haberse
presentado a trabajar, en día sábado, en el nuevo local.
Concordamos con el voto de minoría, pero no con sus argumentos.
Antes que nada, debemos precisar que no se trata de un tema de cláusu-
las contractuales, ya que el ius variandi es una potestad derivada del poder de
dirección del empleador y que debe ser ponderada con mucha prudencia. Se
trata de una potestad excéntrica al derecho de los contratos, donde es posible
para una parte, en este caso el empleador, alterar unilateralmente la ley del
contrato, configurándose una excepción al artículo 1545 del Código Civil.
Esta excepción tan importante se basa en que el derecho del trabajo no
sólo contiene normas a favor del trabajador, parte débil de la relación laboral,
sino que también reconoce y legitima el poder del empleador por sobre el
trabajador. Por ello, este poder debe ser apreciado e interpretado restrictiva-
mente, ya que se trata de un poder privado de un particular sobre otro3.
El ius variandi, como toda potestad del empleador puede ser ejercido en
forma abusiva, por ejemplo, cuando no reúne los requisitos legales o cuando
es utilizado en forma desviada, sin atender a su finalidad, por ejemplo, como
medida disciplinaria4.
Ante un ius variandi abusivo el trabajador puede hacer lo siguiente:
1. Operar vía reclamo del artículo 12 del Código.
2. Negarse a trabajar por causa justificada (ius variandi abusivo) en las
faenas del contrato, artículo 160 Nº4 letra b.
3. Requerir la intervención de su sindicato, para que solicite al emplea-
dor el respeto de sus derechos y para que requiera la intervención de la auto-
ridad correspondiente, al tenor del artículo 220 NNº2, 3 y 4.
4. Demandar por despido indirecto o autodespido, artículo 171.
En el segundo caso, la causal de caducidad opera sólo cuando la negativa a
trabajar es sin causa justificada. Pero un ius variandi abusivo sí lo es. Incluso,
aplicando reglas civiles generales, podríamos entender que estamos frente
a una excepción del contrato no cumplido (art. 1552 CC)5, que permite al
contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligación, mientras
su contraparte no cumpla con su propia obligación6, a saber, que el empleador
respete el lugar donde debe ejecutarse el contrato de trabajo.
Por estas consideraciones estimamos injustificado el despido debatido
en este caso. Por el contrario, el criterio mayoritario ignora la realidad del
contrato, las asimetrías brutales de poder entre empleadores y trabajadores,
y que los reclamos del artículo 12 y 171, implican, indirectamente el prime-
ro y directamente el segundo, que el trabajador pierde su fuente de sustento
(como sucede en la sentencia ya comentada caratulada Umaña con Calzados
Emilio Calleja). Efectivamente, después de un reclamo de ius variandi abusivo
es improbable la continuidad del contrato, sin perjuicio de que el empleador
puede ocupar todo su poder de mando y disciplinario para acosar al traba-
jador, además de despedirlo por la causal de necesidades de la empresa del
3 Estas ideas las hemos tratado en Gamonal, S: Daño moral en el contrato de trabajo (Santiago:
LexisNexis, 2005), pp. 5ss.
4 Ermida, O: Modificación de condiciones de trabajo por el empleador (Buenos Aires: Hammurabi, 1989),
p. 60.
5 Ermida, op. cit. en n.4, pp. 94-5.
6 Cfr. López, J: Los Contratos, Parte General (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998), t.ii, pp. 547ss.
artículo 161 del Código, cuya impugnación será, probablemente, una quimera
para el trabajador.
Feriado
En Acevedo Quivira con AGFA Ltda. el despido de un Gerente de Logística
para la Región Andina se estima justificado por el artículo 160 NN°1 y 7, a
saber, falta de probidad e incumplimiento grave de obligaciones del contrato.
Con todo, se discute la compensación de los feriados pendientes.
Lo anterior, debido a que el artículo 70 del Código del Trabajo dispone,
en sus incisos segundo y tercero, que
el feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos
períodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá
en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da
derecho a un nuevo período.
En consecuencia, la norma no establece expresamente las consecuencias de la

acumulación de más de dos períodos de feriado. Al respecto, la Corte, citando
fallos anteriores relativos a la acumulación de feriados, señala que
si el trabajador no hizo uso de ellos o no reclamó de esta situación, siendo el impedi-
mento imputable al empleador, perdió el beneficio exigible por su propia inactividad, de
manera que no puede impetrar una compensación mayor por ese concepto (c.6).
Este argumento desconoce la realidad fáctica de la relaciones laborales en

Chile y en el mundo, donde el empleador ejerce un fuerte poder privado sobre
otros particulares, sus trabajadores. Si la argumentación de la Corte fuera
correcta, el derecho laboral sería innecesario y el legislador habría dictado
toda una legislación y un Código del Trabajo inútiles.
Añade la Corte que
cabe agregar que el objetivo del feriado es el de proporcionar un descanso anual al traba-
jador, de modo que no es un beneficio compensable en dinero, salvo las excepciones fun-
dadas que señala la legislación laboral, porque un criterio distinto no resulta congruente
con las garantías que la Constitución Política de la República dispensa a los derechos a la
integridad física y psíquica y a la protección de la salud de todas las personas, en la medi-
da que la postergación indefinida del feriado anual de un trabajador y su compensación
pecuniaria al término de la relación laboral conducen, como ya se dijo, a menoscabar la
aplicación de tales derechos fundamentales al posibilitar que el afectado se vea privado
del goce real de sus descansos anuales (c.7).
O sea, si entendemos bien, si el empleador vulnera derechos fundamentales

como los señalados en el considerando, dado que no podrán ser satisfechos
in natura, no corresponde para la Corte su reparación por equivalencia, por
ejemplo, con la compensación del feriado. En este contexto, en materia de

goce de feriado, el empleador puede presionar para que sus subordinados
no lo tomen, se beneficia de un enriquecimiento sin causa y, además, queda
absolutamente impune.
En Espinoza y otros con Arellano la Corte precisa respecto del feriado
que el
cálculo de esta compensación en dinero, es decir, el total de los días hábiles a que tiene
derecho el trabajador debe comprender, además, los días a sábado, domingos y festivos, el
primero por expresa disposición de la ley es considerado inhábil sin importar la jornada
acordada por las partes (c.11).
En la primera instancia se había perjudicado al trabajador considerando los

días corridos y no, de lunes a viernes, contados desde el día hábil siguiente al
término del contrato hasta enterar el cómputo de los días hábiles reconocidos a
cada uno de los actores, lo que lógicamente arroga una cantidad de días corridos
superior a los hábiles y, en consecuencia, una suma de dinero mayor a pagar.
Concordamos plenamente con este criterio.
Semana corrida
En Sindicato de Trabajadores con Traveller S.A. se demanda el pago de la
semana corrida de trabajadores remunerados por incentivos de producción.
Tanto en primera como en segunda instancia se rechaza la demanda.
La mayoría de la Corte revoca la sentencia en el entendido de que la
finalidad de la semana corrida es cautelar el derecho al descanso semanal. El
ministro señor Pérez estuvo por rechazar el recurso de casación en el fondo,
ya que los recurrentes, en su opinión, no eran trabajadores remunerados ex-
clusivamente por día.
Concordamos con el criterio de la mayoría en esta sentencia.
Subcontratación
En Campos con Corporación Club Unión ÁrabeEn Campos y otro con Al
Ard Sociedad Anónima se demanda por responsabilidad subsidiaria a la
Corporación Club Unión Árabe de Viña del Mar, en circunstancias de que,
según esta última, no tenía relación alguna con los demandantes, ya que el
demandado principal sólo era arrendataria de algunos de sus espacios físicos,
por una renta de 46 UF, por lo que no podía ser considerada como una empresa
con responsabilidad subsidiaria. En otras palabras, no había una relación de
empresa principal a contratista.
Se trataba de una concesión de los comedores, terrazas y cocina del
Club Árabe, para el desarrollo de labores de gastronomía. Además, el deman-
dado subsidiario acompañó un certificado del primer juzgado civil de Viña

del Mar, recaído en la causa rol 595-2002, donde constaba que la demandada
fue lanzada con auxilio de la fuerza pública del inmueble concesionado, por
no haber pagado las rentas de arrendamiento y los gastos respectivos.
La Corte da la razón al demandado subsidiario y lo exime de responsabili-
dad al tener por acreditado el arrendamiento con los fines ya citados. Indica que
no es el Club Árabe quien paga al demandante principal “por labores de ejecución mate-
rial de trabajos o prestación de servicios a cambio de un precio convenido contratando
trabajadores”, pues ella asume el carácter de arrendadora de la demandada principal (c.7).
En voto disidente, el ministro Marín estuvo por rechazar el recurso ya

que la relación entre ambos demandados corresponde a una concesión de
servicios propios del giro del Club en favor de sus socios, más allá del contrato
pactado, considerando, además, que el Club bien puede reportar un beneficio
pecuniario directo de esa actividad.
Concordamos con el voto disidente. Resulta claro que un club de colo-
nia requiere de un servicio de restaurante para sus socios y que éstos acuden
a dicho recinto de esparcimiento justamente porque, entre otras actividades y
dependencias, existe un servicio de almuerzo y gastronomía en general.
Por la vía de contratos de arriendo simulados puede quedar absoluta-
mente inaplicable la normativa sobre responsabilidad subsidiaria del dueño
de la obra, empresa o faena7.
En Gutiérrez con Manufacturas Sabinco se discute, para efectos de de-
terminar la responsabilidad subsidiaria, si es o no necesario acreditar haber
perseguido previamente la satisfacción del crédito en el empleador directo.
La Corte precisa que el juicio es declarativo y que, en este contexto, no se re-
quiere haber ejecutado el crédito previamente respecto de la empleadora principal.
Concordamos con este criterio.
Suministro8
En Aguilera con Servimarket se demanda tanto a Servimarket como a la
Administradora e Inversiones Supermercados Unimark SA, por un despido
injustificado de una trabajadora que gozaba de fuero maternal.
Se trataba de una cajera contratada por Servimarket y que era puesta a
disposición de Unimark. En primera instancia se condena a Unimark como
responsable subsidiario en conformidad al artículo 64 del Código del Trabajo9.
7 Cabe advertir que al momento de realizarse este comentario se encuentra en vigencia la nueva L
20123, sin perjuicio de que su normativa no era aplicable al caso en comento.
8 La sentencia comentada es anterior a la vigencia de la L 20123.
9 Norma vigente a la fecha del fallo y derogada por la L 20123.
La Décima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, condena también a

Unimark como demandado principal en su calidad de coempleador.
La Corte, en su sentencia de reemplazo, confirma la tesis del tribunal
de alzada en el sentido de que ambos coempleadores deben responder labo-
ralmente.
Esta sentencia, anterior a la nueva ley de subcontratación y suministro,
es interesante ya que frente a un suministro ilegal la Corte hace responsable
tanto al usuario como al supuesto contratista.
Término de contrato
En Urzúa con Sociedad Minmetal se demanda despido injustificado, ya
que, frente a un contrato por obra o servicio, se despide al trabajador por
necesidades de la empresa. El trabajador fue contratado como ingeniero en
minas en tanto sus trabajos fueren requeridos mediante orden de servicio Nº
6 en el marco del proyecto Nº 4500231851 “Servicio de Ingeniería de Apoyo
para Proyectos de Inversión año 2001”. Luego esta orden de servicio varió, se
redujo el número de horas hombre y por ello el demandado despidió al actor
por necesidades de la empresa.
La Corte estima justificado el despido sosteniendo que, aunque el con-
trato es por obra o faena, ello no es óbice para que finalice por necesidades de
la empresa. Sin embargo, consideramos que este argumento está errado. El
contrato a plazo y el por obra o faena no pueden terminar por necesidades de
la empresa, sino el respeto del plazo y de la obra o faena no obligarían en for-
ma alguna al empleador. Por el contrario, estos contratos sí podrían terminar
por una causal disciplinaria de las del artículo 160. Además, en la especie y
dada la redacción del contrato, estimamos que éste no es por obra o faena sino
indefinido. Lo que no puede ocurrir es que un empleador contrate mientas
tenga clientes…, o mientras realice tal o cual proyecto…, etc. O el empleador
contrata por obra o faena determinada o contrata indefinidamente. De lo con-
trario, el trabajador asume el riesgo de empresa y es, en el fondo, un socio pero
sin derechos sociales…
En términos similares, la Corte permite el término del contrato por
necesidades de la empresa en Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Cons-
trucción.
En la causa Vilches con Segetrans Transporte se discute la existencia
de un despido injustificado. El trabajador señala que el empleador lo ha
despedido en forma verbal por negarse a firmar un finiquito que finalizaba
el contrato por mutuo acuerdo de las partes y en el cual solamente le cance-
laban la mitad de lo que le correspondía por concepto de indemnizaciones
por años de servicio. Además, su empleador no estaba al día en las cotiza-
ciones previsionales.
Por su parte, la demandada señala que el trabajador renunció al trabajo.

En primera instancia se rechazó la demanda. En la segunda se revocó
la de primer grado y se acogió la demanda del actor. La Corte Suprema por
mayoría de los ministros Álvarez, Marín, Infante y Peralta, invalida esta últi-
ma sentencia, sosteniendo que el trabajador debe probar el hecho del despido.
Agrega que así como se presume el perdón de la causal si el empleador nada
hace frente a incumplimientos graves del trabajador, no resulta equitativo in-
terpretar igual actitud pasiva de manera distinta, es decir, establecer que el
trabajador no puede ser despedido por sus conductas pretéritas, pero soste-
ner que, en cambio, existe ese despido ante el silencio del empleador. Tal plan-
teamiento resultaría, además, incongruente. En consecuencia, en la especie,
perfectamente el demandado pudo guardar silencio ante las ausencias del tra-
bajador, sin hacer uso de las causales que le otorga la ley para poner término
al contrato de trabajo, sin contravenir las disposiciones legales que regulan esa
terminación y sin que pueda presumirse la existencia de la desvinculación y,
además, que ella sea injustificada (c.9).
El ministro Benquis vota en contra dado que puede presumirse el des-
pido una vez que el trabajador rechazó la indemnización por años de servicio
que le ofreció el empleador, a cambio de la renuncia a su puesto de trabajo.
En principio es efectivo que el trabajador debe acreditar el despido, por
ejemplo, por medio de la intervención de la Dirección del Trabajo o del aviso
del empleador. Con todo, cabe destacar que será una prueba compleja, sobre
todo si el empleador se limita a no aceptar que el trabajador ingrese a la em-
presa. Por ello, cada caso deberá ponderarse con prudencia y, en la causa en
comento, no resulta razonable lo sostenido por la mayoría de la Corte, ya que
es el mismo empleador quien dice que el trabajador renunció y la renuncia,
en nuestro derecho, es solemne en virtud de lo dispuesto en el artículo 177.
En consecuencia, el empleador alega renuncia del trabajador pero no puede
probarla porque ella no existió (debía cumplir los requisitos del artículo que
mencionamos), lo que lo deja, a lo menos, en una posición de mala fe. De lo
contrario bastaría con despedir verbalmente y alegar renuncia para que el tra-
bajador debiera probar el hecho del despido, con todas las complejidades que
ello conlleva, y así eximirse de la normativa de orden público sobre término
de contrato. Agrava esta situación el no pago de las imposiciones. En la reso-
lución de la mayoría tampoco se aplica el despido nulo y el empleador que ha
cometido un delito, una apropiación indebida (estafa)10, queda impune. En
esta causa la Corte menciona la equidad, pero ésta queda preterida, ya que
debiera favorecer al trabajador.
10 El art. 13 L 17322 dispone que “se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al que en
perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de
las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador”.
Un criterio similar de la Corte lo encontramos en Betancur con Sociedad

de Inversiones con la agravante de que, como dice el voto de minoría de los
ministros Benquis y Pérez, se encontraba acreditado el despido por el reco-
nocimiento que hizo el empleador ante la Inspección del Trabajo. O sea, para
la mayoría de la Corte un reconocimiento de despido frente a la Inspección
del Trabajo, que tiene la calidad de ministro de fe, no constituye prueba. Con
estos criterios, la Corte legisla y deroga en la práctica la normativa de término
de contrato del Código del Trabajo.
Del mismo modo, en Gaete con Señoret el demandante fue despedido en
forma verbal y su empleador niega tal hecho, debiéndose dilucidar quién debe
probar el hecho del despido.
La Corte analiza los efectos de la actitud pasiva del demandado conclu-
yendo que, en este caso, recae en el demandante la prueba del hecho del despi-
do, por lo que anula las sentencias de la instancia en la parte que determinaba
el pago de las indemnizaciones por despido injustificado.
En un caso como éste, señala la Corte, el demandante debe probar el he-
cho del despido, sobre todo si el empleador niega tal situación. ¿Cómo puede
probar esto el trabajador si el despido es verbal? Concurriendo a la Inspección
del Trabajo para que se cite al empleador y se aclare la situación. En efecto, el
demandante acompañó ante el juzgado del trabajo el acta de comparecencia
ante la inspección del trabajo, de fecha 21 de febrero de 2003, realizada en
rebeldía del reclamado. Con el mérito de este antecedente, estimamos que el
empleador en rebeldía da cuenta de su mala fe en esta causa, lo que, lamenta-
blemente, no fue considerado por la Corte.
Con este criterio, que estimamos errado, basta con que el empleador
despida verbalmente y después lo niegue para que el trabajador deba rendir
una prueba diabólica, considerando, además, que la Corte ignora el rol de la
Dirección del Trabajo y su carácter de ministro de fe.
La causa Gidekel con Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA) se
refiere al caso de las negociaciones que realiza el trabajador en un giro distinto
al del empleador, configurándose la causal de falta de probidad del artículo
160 Nº1.a), ya que la del Nº 2 exige que las negociaciones sean realizadas den-
tro del giro del negocio.
La Corte precisa en la sentencia de reemplazo que
se ha conceptualizado la falta de probidad como la ausencia de rectitud, integridad u
honradez en el obrar y, ciertamente, la circunstancia de que un dependiente encargado
de desempeñar, entre otras, labores de administración, como se lee en el contrato acom-
pañado a fojas 1, resulte ser administrador de una sociedad comercial que negocia con su
empleadora, constituye esa falta de probidad que se le atribuye, si además, se considera
que en las negociaciones habidas entre ambas empresas la ganancia económica aparece
como un claro objetivo, el que, lógicamente, ha pretendido obtener quien forma parte de
una de las sociedades que negocia y, sin duda, en perjuicio de la otra (c.3).
Se agrega que esta conducta transgredió la buena fe del contrato de trabajo

y, por ende, el despido es justificado. Concordamos con este planteamiento,
ya que el contrato de trabajo supone un grado importante de confianza en el
trabajador, más aún si éste estaba a cargo de la gestión, ejecución y desarrollo
de proyectos.
En Jáuregui con Torres y Compañía Ingeniería y Construcción el trabaja-
dor es despedido por faltar injustificadamente a sus labores entre el 7 y el 11 de
enero de 2002, según lo dispuesto en el artículo 160 Nº3 del Código. La ausen-
cia del actor se debió a su detención por conducir en estado de ebriedad a raíz
de lo cual se instruyó la causa rol Nº 1700-02, en el 24º juzgado del crimen de
Santiago. Se desconoce el resultado final de este proceso.
La Corte rechaza íntegramente la demanda y razona sobre el hecho
de que la “causa justificada” exigida por el artículo 160 Nº3 debe ser “caso
fortuito o fuerza mayor”, lo que exige imprevisibilidad e irresistibilidad. Su
detención, señala la Corte, puede ser irresistible pero no imprevisible ya
que
quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley, debió prever los resultados de
esa acción y la posibilidad de ser, finalmente, encausado y privado de libertad (c.8).
Agrega la Corte que

no se ha probado en estos autos, por parte del trabajador, la improcedencia del acto de
autoridad que lo mantuvo privado de libertad, circunstancia que podría modificar la
concurrencia de la imprevisibilidad a que se ha hecho referencia precedentemente (c.9).
No concordamos con este criterio que vulnera abiertamente un principio
constitucional como es la presunción de inocencia.
Cabe recordar que la Corte ha tenido un criterio distinto, diametral-
mente opuesto, eximiendo del requisito de la imprevisibilidad a un empleador
que había despedido por caso de fuerza mayor11.
Despido nulo por no pago de imposiciones

Cabe aclarar que al momento de realizarse este comentario el legislador
ha dictado la ley 20194, que reinterpreta el artículo 162, en orden a que el
empleador debe seguir pagando la remuneración del trabajador por todo el
período que medie entre el despido y la convalidación del mismo, a diferencia
de la interpretación restrictiva que ha tenido la Corte Suprema en esta materia.
Obviamente esta nueva ley no es aplicable a la jurisprudencia del año 2005,
que estamos analizando en este comentario.
En Araya con Pellegrini se discute la procedencia de la aplicación del
artículo 162 inciso 5º cuando el trabajador despedido ha obtenido un nuevo
trabajo.
11 Cfr. 2 Com 1245.
La Corte precisa al respecto que no es posible admitir

el argumento del demandado principal en el sentido que dicha norma no es aplicable en
el caso que el trabajador haya obtenido una nueva fuente de ingresos, pues el espíritu
del legislador ha sido sancionar al empleador que no ha enterado las imposiciones, no
obstante haberlas retenido, cuyo es el caso (c.9 sentencia reemplazo).
No cabe duda alguna de que esta tesis es acertada. Si el empleador ha retenido

las imposiciones ha cometido un acto fraudulento, delictual, de apropiación
indebida, afectando gravemente el derecho de propiedad y a la seguridad
social de sus subordinados, enriqueciéndose sin causa y vulnerando el interés
público, ya que los trabajadores sin imposiciones pagadas serán, en definitiva,
una carga para el Estado si no cuentan con fondos suficientes para jubilar, y,
en el caso de las cotizaciones de salud impagas, se violenta en forma grave el
derecho a la protección de la salud y a la familia del trabajador.
Por las mismas razones hemos criticado todos los criterios restrictivos
de la Corte que hemos comentado con anterioridad12, ya que no se basan ni
en el tenor literal de la norma ni en su espíritu.
En Muñoz con Laboratorio Clínico ante una demanda por despido in-
directo la Corte no accede a la aplicación del artículo 162 incisos quinto y
siguientes, debido a que, como señala el fallo de reemplazo,
del tenor literal de la referida norma se puede advertir que la sanción pecuniaria im-
puesta al empleador, de mantener la remuneración de sus dependientes, exige que dicho
ente haya tenido una participación activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que
haya sido el empleador quien por decisión unilateral haya puesto término a la relación
laboral (c.3).
Este argumento literal de la Corte es poco convincente, considerando que,

como ya mencionamos, precisamente respecto de este precepto (art. 162 inc.
5ss) en numerosas sentencias se ha dejado de lado el tenor literal para “corregir”
la norma al tenor de la equidad, por ejemplo, estatuyendo como límite de
la sanción del empleador el plazo de seis meses, inexistente en la norma e
intención del legislador13.
Resulta incongruente imaginar que el trabajador pueda poner término
al contrato de trabajo, invocando un autodespido basado en el no pago de sus
imposiciones, lo que implica una apropiación indebida del empleador y una
grave vulneración del derecho de propiedad de sus subordinados, y que éstos,
por su parte, no puedan solicitar la aplicación del artículo 162.
En Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño se había despedido a la actora por
no presentarse a trabajar una vez finalizado su período de feriado, desde el 24
12 Vid. 1 Com 782ss. y 2 Com 1248ss.
13 Cfr. 1 Com 782 ss. Como ya hicimos presente, la L 20194, posterior a esta causa, reinterpreta el art. 162
CT en el sentido original de la norma, corrigiendo el criterio limitativo adoptado por la Corte Suprema.
al 31 de enero de 2004, artículo 160 Nº 3 del Código. Se acreditó que la deman-

dante sólo pudo conseguir pasaje aéreo para regresar a Punta Arenas el 30 de
enero. Con todo, también se constató que la demandante había adquirido con
antelación los pasajes, el 31 de diciembre, por tanto sabía de su situación y, por
ende, el problema no fue producto de un imprevisto o de falta de cupos en los
vuelos durante enero.
Con dichos antecedentes la Corte concluye que la trabajadora no
operó de buena fe en esta materia, y rechaza el recurso de casación en el
fondo.
Por otra parte, la trabajadora fue despedida en dos oportunidades. La
primera gozando de fuero maternal por lo que fue reincorporada. La segunda
una vez finalizado dicho fuero y por la misma causal de ausencia injustifica-
da. En este contexto, los ministros Benquis y Pérez estuvieron por acoger la
casación en el fondo por estimar que la reincorporación legal determinada
por el fuero implica el reinicio de la relación de trabajo, debiendo entenderse
agotada la causal invocada en el primer despido.
No concordamos con este último criterio. Sin duda las normas del fue-
ro deben ser respetadas y el trabajador reincorporado si no hubo autorización
judicial. No obstante, al tenor de los hechos probados, el trabajador sí había
incurrido en causal de caducidad y había actuado de mala fe.
Por otra parte, no resulta admisible que el efecto de la reincorporación
sea el reinicio de la relación laboral, ya que, para todos los efectos, la anti-
güedad del trabajador será contabilizada desde la contratación original y el
mismo artículo 174 dispone que deberán cancelarse las remuneraciones del
período de separación.
En Cerda con Ilustre Municipalidad de Lo Espejo frente a un despido
justificado por la existencia de irregularidades graves del trabajador en la ob-
tención, administración y rendición de cuentas respecto de 133 vales de benci-
na, la Corte exime al empleador de la aplicación del artículo 162 inciso quinto
expresando que
no puede desconocerse que las remuneraciones respecto a las cuales no se enteraron las
cotizaciones previsionales y de salud del actor, no le fueron pagadas a éste -así se asentó
como hecho-, de manera que no concurre la segunda circunstancia tenida en vista por
el legislador para los efectos de la sanción en estudio, esto es, que las cotizaciones hayan
sido retenidas y no enteradas (c.2 sentencia casación de oficio).
La Corte aplica, en el fondo, dos sanciones al trabajador por un mismo hecho:

despido justificado por las irregularidades cometidas e interpreta nuevamente
el artículo 162 agregando un requisito inexistente: que la remuneración haya
sido pagada.
El artículo 162 inciso quinto debe ser la norma más reinterpretada del
derecho laboral chileno, en contra de su tenor literal y de su sentido e historia
fidedigna, facilitando la impunidad de los empleadores que no enteran las co-
tizaciones previsionales y que, además, cometen un delito al tenor del artículo

13 de la ley 1732214.
Puede que la Corte no concuerde con el tenor del artículo 162, pero
nuestro Código Civil es sabio al hacerle presente a los jueces que
Art. 23.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba hacerse a toda ley, se determinará por
su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
Despido indirecto o autodespido
En Frías con Méndez y Cartagena Limitada el actor demanda despido

indirecto por haber incurrido el empleador en un incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato (art. 160 CT) al no proporcionarle ocupación
efectiva y adecuada luego del regreso a sus labores de las que había estado
ausente por una intervención quirúrgica al cerebro.
El actor, una vez reincorporado a la empresa, permaneció a disposición
del empleador sin ejecutar las labores convenidas ni ninguna otra, por causas no
imputables a su voluntad y, luego, la demandada le impidió acceder a la empresa.
La Corte expresa que
el contrato de trabajo tiene, además del económico, un profundo contenido moral con
manifestaciones jurídicas y entre estas obligaciones ético-jurídicas, de responsabilidad
del empleador, cabe destacar, entre otros, el deber de ocupación efectiva y adecuada y,
en general, el de protección al dependiente y de respetar su honra y dignidad personal.
Estas obligaciones pertenecen al contrato por aplicación de las normas contenidas en el
Código del ramo, por expresa disposición de los artículos 1.545 y 1.560 del Código Civil,
y se deducen, igualmente, de los principios que informan el Derecho del Trabajo (c.9).
Además, la Corte precisa que no es aplicable al caso en cuestión la nor-

ma sobre jornada pasiva, del artículo 21 inciso 2º del Código del Trabajo, en el
sentido de que también se considera jornada de trabajo el período de tiempo
en el que trabajador se encuentra a disposición del empleador y no labora por
causas que no le son imputables, ya que esta situación es excepcional sin que
sea lícito extender su aplicación a períodos más extensos y de permanente
inactividad. Agrega que
las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de respeto, el que se genera en
la medida que las partes cumplan con sus obligaciones en la forma estipulada, funda-
mentalmente, de buena fe (c.12).
Es dable recordar que una parte importante de la doctrina nacional ha
distinguido tres contenidos en el contrato de trabajo: a) de naturaleza jurídico
institucional: comprensivo de la facultad de mando del empleador y del deber
de obediencia del trabajador; b) patrimonial: consistente en la obligación
14 Vid. n.10.
de prestar los servicios convenidos así como su respectiva remuneración, y

c) ético jurídico: basado en que el contrato de trabajo tiene un profundo
contenido ético con manifestaciones jurídicas15.
Lo anterior se basa en que el contrato de trabajo es producto de una
combinación o síntesis de la tradición romanista y germanista de la relación
de trabajo, o sea de una combinación de las nociones de cambio y de vínculo per-
sonal16, es decir, se encuentra entre una situación contractual u estatutaria17, lo
que en cierta forma configura el denominado contenido ético-jurídico. Este
contenido ético jurídico responde a la tradición germánica recogida por el
derecho del trabajo. Si bien en Chile y en el mundo ha predominado la te-
sis contractual, de intercambio de prestaciones patrimoniales, el contenido
mínimo impuesto por ley al contrato recoge muchos de los elementos de las
relaciones de vasallaje como el vínculo personal de fidelidad recíproca que se
emparenta con los vínculos familiares.
Este contenido ético-jurídico ha fundamentado para algunos autores
la “concepción comunitaria del contrato de trabajo” como una suerte de co-
munidad de intereses entre trabajadores y empleadores. Esta concepción se
opone a la tesis del conflicto industrial que ve en el contrato de trabajo un
conflicto inevitable de intereses entre empleadores y trabajadores, donde el
legislador entra a mediar y la autonomía colectiva logra armonizar transito-
riamente dichos intereses. La concepción comunitaria ha sido muy criticada,
en especial por su carácter corporativista y reductor de las relaciones de
trabajo.
No obstante las críticas a la concepción comunitaria de la relación de
trabajo y, específicamente, al contenido ético-jurídico como manifestación es-
pecial de la buena fe contractual18, es difícil negar que en el contrato de trabajo
subsiste por un lado el conflicto entre los intereses del empleador y del tra-
bajador, expresado entre otras manifestaciones por el derecho de negociación
colectiva y de huelga, así como una vinculación personal que en cierta medida
responde a dicha concepción comunitaria19. En este sentido pensamos que
15 Vid. Thayer, W. y Novoa, P: Manual de Derecho del Trabajo (Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1989), t.ii, pp. 167-8.
16 Supiot, A: Crítica del derecho del trabajo (Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1996),
p. 38.
17 Respecto de la tesis del vínculo personal, vid. Gierke, O: Las raíces del contrato de servicios (Madrid:
Civitas, 1989), p. 35.
18 Vid. Martín, A: “Actuaciones Irregulares que Afectan a la Libertad, Dignidad o Vida Privada
del Trabajador. Límites Constitucionales al Poder de Dirección Empresarial”, y Valdés dal Ré, F.:
“Poderes del Empresario y Derechos de la Persona del Trabajador”, ambos en Autoridad y Democracia
en la Empresa (Madrid: Trotta, 1992), pp. 56 y 28, respectivamente, y Rojas, G.: La Libertad de Expresión
del Trabajador, (Madrid: Trotta, 1991), pp. 59ss.
19 Este vínculo personal está presente en los ordenamientos jurídicos de países muy disímiles al
nuestro, como por ejemplo, en el derecho laboral de Finlandia encontramos deberes éticos-jurídicos
al igual que en el caso chileno. Cfr. Kauppinen, T. y Kairinen, M.: “New forms of Work and the
future of subordination in the evolution of the Finnish labour law”, Le Transformazioni del Lavoro
el contrato de trabajo tiene un contenido dual (comunitario/conflictivo) no ne-

cesariamente contradictorio, ya que la sola conflictividad difícilmente podría
permitir el desarrollo y la ejecución del contrato20.
Un punto distinto son los límites que se imponen a estos deberes de
buena fe, fidelidad y lealtad, producto de la dignidad del trabajador y de la
vigencia de sus derechos fundamentales inespecíficos21.
La doctrina chilena ha fundamentado la procedencia del contenido éti-
co-jurídico del contrato de trabajo en la buena fe objetiva consagrada artículo
1546 del Código Civil, en los siguientes términos
los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella22.
Además, la buena fe tiene una especial proyección en el ámbito laboral

y de relaciones industriales. Se trata de obligaciones que se integran a la
ejecución de buena fe del contrato por expresa disposición de la ley, en
diversos preceptos del Código, especialmente en todo lo relativo al deber de
seguridad del empleador, estatuido en el Libro II de dicho texto legal (arts.
184ss CT)23.
Además, concurren en la fundamentación del contenido ético-jurídico
las siguientes razones complementarias a lo expuesto:
1. La obligación del trabajador prestada en condiciones de subordina-
ción compromete su propia persona, ya que destina parte de sus energías físi-
cas y mentales para realizar su labor bajo la potestad de mando, reglamentaria
y disciplinaria del empleador, lo cual difiere de las demás prestaciones y lo
involucra en forma singular y personalísima;
2. Los principios del derecho laboral y el alcance de muchos de los pre-
ceptos del Código, especialmente los de terminación del contrato de trabajo
por causales de caducidad, como la de falta de probidad, dan cuenta de la
recepción de estos deberes, y
3. Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, el trabajador se
inserta en la estructura de la empresa, lo cual obviamente origina vínculos
personales y permanentes, constituyéndose en una gran diferencia en relación
a la contratación civil y comercial.
(Milán: Franco Angeli, 1999), pp. 76ss.

20 Para un mayor desarrollo de esta idea, vid. Gamonal, op. cit. en n.3, pp. 9ss.
21 Gamonal, S: Ciudadanía en la Empresa o los Derechos Fundamentales Inespecíficos (Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 2004), p. 73.
22 Vid. Mera, R.: “El contenido ético del contrato de trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y
de Seguridad Social en Homenaje al profesor don Francisco Walker Linares (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1968), p. 199.
23 En idéntico sentido la jurisprudencia nacional ha hecho presente en los accidentes del trabajo que
constituye un deber contractual del empleador el velar por la salud y seguridad de sus trabajadores.
En cuanto a los deberes específicos que conforman el contenido ético jurídico,

por ir más allá de lo meramente patrimonial, podemos mencionar los
siguientes:
1. Por parte del empleador, el deber de respeto a la persona y dignidad
del trabajador24; el deber general de protección del empleador25; el deber de
higiene y seguridad26; el deber de previsión27; el deber de ocupación efectiva y
adecuada28 y el deber de capacitación y educación29.
2. Por parte del trabajador, el deber de diligencia y de colaboración; el
deber de fidelidad, y el deber de lealtad30.
Por todo lo anterior, el criterio de la Corte es adecuado y está en armonía con
los postulados de la doctrina laboral mayoritaria.
Indemnización por años de servicio

En la sentencia Pavez Caucotto y otros con Alimentos Fruna Ltda, se discurre
acerca de la posibilidad de acumular el pago de la indemnización por años de
servicio por despido injustificado con la indemnización por el fuero sindical.
La Corte invalida de oficio la sentencia y expresa que
el pago de esas indemnizaciones no es conciliable con el de la compensación del fuero
sindical por la negativa del empleador a reincorporar al dirigente cuyo despido se llevó
a efecto sin contar con la autorización judicial. Esta incompatibilidad nace del hecho de
que ambas indemnizaciones constituyen sanciones pecuniarias distintas que se imponen
por una misma causa, pues ambas derivan del despido de un trabajador ejecutado en
contravención a las normas que regulan la materia, pero con diferentes procedimientos
y bases de cálculo (c.14).
En consecuencia no es posible sancionar un mismo hecho dos veces.

Vota en contra el ministro señor Jacob, precisando que ambas indem-
nizaciones tienen finalidades distintas, ya que la del fuero busca proteger no
sólo el derecho que lo origina, sino también el derecho de percibir las remune-
raciones pactadas en el contrato y de los demás beneficios que corresponden
al trabajador, a diferencia del carácter sancionatorio de las por término de
contrato.
Concordamos con el criterio disidente agregando que la naturaleza de
estas indemnizaciones es claramente distinta.
24 Se deduce este deber de las causales de caducidad establecidas en el art. 160 Nº1 CT.
25 Nuestro código titula su libro II como “De la protección de los trabajadores”.
26 Art. 184 CT.
27 Entre otras manifestaciones, podemos citar el art. 184 inc 21 CT.
28 La Corte Suprema ha estimado que constituye incumplimiento grave de las obligaciones del
contrato, por parte del empleador, cuando éste no otorga a los trabajadores los medios necesarios
para realizar el trabajo convenido. Cfr. Melis, Ch. y Sáez, F: Derecho del Trabajo (Santiago, ConoSur,
2000), tomo i, p. 298.
29 Los arts. 179ss. CT se ocupan de la capacitación ocupacional.
30 Cfr. Thayer y Novoa, op. cit. en n.15, pp. 339ss.
En efecto, en lo relativo a la indemnización por años de servicio, la doc-

trina ha debatido arduamente acerca de su naturaleza. Es así como podemos
afirmar que las principales teorías sobre la naturaleza de esta indemnización
son las siguientes31:
Salario diferido. La retribución no le es abonada en su totalidad al tra-
bajador, en cada período mensual, quedando cierta parte postergada para ser
entregada una vez terminado el contrato de trabajo. Se la critica señalando
que si la indemnización por años de servicio fuera un salario diferido, siempre
debiera proceder al terminarse el contrato, lo cual no es así.
Premio a la fidelidad. Los trabajadores que se han desempeñado por al-
gún tiempo en la empresa, dedicándole sus afanes y esfuerzos, tienen derecho
a una recompensa similar a los aguinaldos. En contraposición a esta tesis se
indica que ella sólo es viable en aquellas legislaciones que otorgan esta indem-
nización a trabajadores con una antigüedad notable, y no en aquéllas en las
cuales el plazo requerido para su goce es breve, por ejemplo un año.
Mayor valor de la empresa. Al trabajador se le debe una parte del incre-
mento de la empresa, el sueldo corresponde a lo que la empresa gana cada año
y la indemnización a lo que se valoriza el establecimiento. Se la critica, ya que
cuando la empresa tiene pérdidas igual el trabajador tiene derecho a la indem-
nización, incluso en caso de quiebra. Además, el monto de la indemnización
no considera la valorización de la empresa. De aceptarse esta tesis, la indem-
nización debiera abonarse también en caso de retiro voluntario y de muerte.
Daño a la antigüedad. Al dejar el trabajador su empleo pierde todos los
beneficios que los años de servicio le depararon, por lo cual debe ser compen-
sado por ello. Se enjuicia esta teoría, porque de ser efectiva debiera también
cancelarse la indemnización en casos de renuncia del trabajador.
Resarcimiento del daño. Se resarce el daño sufrido por el trabajador
como consecuencia del despido. Esta tesis es bastante exacta en las legislacio-
nes en que no existe una indemnización tarifada o forfaitaire, calculándose los
perjuicios sufridos por el trabajador de acuerdo a la realidad.
Sin embargo, en aquellos sistemas con indemnización tarifada según
antigüedad del trabajador, no es aplicable esta teoría ya que el monto de la
indemnización no considera el perjuicio sufrido por el laborador despedido.
Además, hay sistemas en los cuales estas indemnizaciones se pagan inclusive
cuando el despido sea lícito y no se haya violado deber alguno por el empre-
sario. Por otra parte, si el trabajador encuentra de inmediato trabajo no existe
daño y no procedería la indemnización32.
Pena impuesta al empleador. La disolución arbitraria del contrato de tra-
bajo es un acto ilícito prohibido por la ley, estableciéndose como pena para el
31 Ruprecht, A.: “Indemnización por Despido” (15 Enciclopedia Jurídica OMEBA), pp. 474 a 478 y
Ruprecht, A: “Contrato de Trabajo” (4 Enciclopedia Jurídica OMEBA), pp. 476-80.
32 Thayer, y Novoa, op. cit. en n.15, p. 454.
empleador que despide arbitrariamente el pago de la indemnización. Como

crítica, se ha observado que no procede hablar de pena, ya que ésta es aplicable
cuando existe una intención dolosa, lo que no ocurre en el despido. Por otra
parte, esta tesis solamente explicaría la naturaleza de la indemnización cuan-
do ésta es cancelada por término injustificado del contrato, pero no cuando
ella procede por despido justificado33.
Previsión y asistencia social. La indemnización por antigüedad sería una
forma de previsión y asistencia social. Se ha dicho que es una suerte de se-
guro contra la desocupación. Krotoschin explica que la indemnización por
antigüedad o despido, es una prestación asistencial destinada a compensar al
trabajador por el desgaste sufrido en su trabajo, a través de los años, así como
a procurarle un amparo inmediato por la pérdida de su fuente de laboral34.
Una postura contraria a esta tesis, se fundamenta en que si la finalidad
de la indemnización fuera de carácter asistencial debiera ser abonada siempre
y no únicamente en los casos de despido injustificado.
Integración del preaviso. Algunos autores han sostenido que las leyes
laborales iniciales se limitaron a establecer el preaviso antes del término del
contrato de trabajo. Considerando, posteriormente, que el despido era mucho
más perjudicial para el trabajador que para el empleador, se dispuso un prea-
viso más largo cuando el que disolvía el vínculo era este último. Sin embargo,
la observancia de este plazo más duradero causaba trastornos en la empresa,
por lo cual se prefirió reemplazar parte del mismo por una indemnización.
De esta forma, la indemnización por el despido es un “apéndice de la
obligación de preavisar”, una suerte de plazo extra en el cual se percibe un
sueldo sin tener que trabajar. Se critica esta tesis ya que ambas situaciones tie-
nen una naturaleza distinta, el preaviso busca que el trabajador encuentre un
nuevo empleo y la indemnización por años de servicio cubre otros perjuicios.
Responsabilidad sin culpa. Se ha sostenido que, así como el riesgo de
accidente genera responsabilidad patronal inclusive sin culpa, el riesgo de la
cesantía produce también responsabilidad sin culpa para el empleador.
Se trataría de la aplicación de la teoría del riesgo de empresa, al consi-
derar a empleadores y trabajadores como miembros de una comunidad de in-
tereses, en la cual cada uno obtiene ventajas y debe soportar riesgos35. En este
contexto los riesgos se dividen en tres categorías: los casos en que recaen en
los trabajadores como consecuencia de una actitud personal de los mismos;
los casos que son asumidos entre el empleador y el trabajador, y los casos que
son responsabilidad del empleador como consecuencia de una determinada
actitud suya o derivados de los riesgos normales e inherentes a la explotación
33 Thayer y Novoa, op. cit. en n.15, p. 453.

34 Krotoschin, E.: Manual de Derecho del Trabajo (Buenos Aires: Depalma, 1993), pp. 168-9.
35 Mascaro Nascimento, A.: Iniciaçâo ao Direito do Trabalho (San Pablo, Editora LTr, 1997), p. 450.
de la empresa36, entre los cuales se encontraría la indemnización por años de

servicio.
Teorías eclécticas. Para algunos la indemnización por antigüedad es una
combinación de previsión social y salario diferido.
Otros sostienen que se trata tanto de la reparación de daños, como de
previsión social y salario diferido. Se postula también que es una institución
de naturaleza compleja, que combina una sanción al empresario y la necesaria
protección económica al trabajador.
Finalmente, se indica que tiene una naturaleza mixta que contempla un
premio por la antigüedad y una forma de previsión.
La cantidad de teorías expuestas obedece a la dificultad objetiva que
presenta el análisis de esta materia: las diversas particularidades con que
las legislaciones consagran esta institución. Por ello y para efectos de este
comentario, opinamos que la determinación de la naturaleza de la indem-
nización por años de servicio, existente en nuestro país, debe analizarse a
la luz de la legislación positiva nacional. El actual régimen indemnizatorio
por años de servicio del Código es de naturaleza jurídica compleja y dis-
cutible.
Opinamos que participa de la idea de premio a la fidelidad para aquellos
trabajadores que han laborado por cierto tiempo en la empresa, dedicando
sus esfuerzos y energías al desarrollo de la misma, en consideración a que
la indemnización procede para los trabajadores que tienen una antigüedad
mínima de una año y que la tarifa legal se calcula en relación a los años de
servicio.
Asimismo, creemos que esta indemnización responde también a una
finalidad de previsión y asistencia social, como una especie de seguro de cesan-
tía. Confirma lo anterior lo señalado en el mensaje del proyecto de ley que
consagró las normas actuales, en el sentido de que la indemnización por años
de servicio “constituye en el hecho, en nuestra actual situación económica y
social, la principal fuente de subsistencia económica durante el período de
cesantía”37. Además, la actual ley de seguro de desempleo 19728, ordena en
su artículo 13 descontar las cotizaciones efectuadas por el empleador más su
rentabilidad, disminuidos los costos de administración, del monto de la co-
rrespondiente indemnización por años de servicios.
Por otra parte, la existencia de esta indemnización por aplicación de
las causales de necesidades de la empresa y de desahucio (éste de carácter
excepcional para ciertos trabajadores), diferencia este sistema de término de
contrato de un sistema de libre despido, configurando una estabilidad relativa
impropia (que no es lo mismo que inamovilidad), ya que para el empleador
36 Ibid.
37 Citado por Ulloa, L.: Régimen de terminación del contrato de trabajo (Concepción: Universidad de
Concepción, Fondo de Publicaciones, 1993), p. 113.
despedir a un trabajador puede implicar un costo económico que, en algunos

casos, no es menor. Desde esta perspectiva la indemnización obedecería a una
finalidad de promoción de la estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que la am-
plitud de la causal de necesidades de la empresa (de uso común en la práctica)
permita bastante flexibilidad en materia de despido.
Para efectos de este comentario, cabe destacar que resulta claro que esta
indemnización no resarce el daño producido al trabajador por el despido, ya
que el legislador la regula en forma tarifada o forfaitaire, en atención a la an-
tigüedad del trabajador, lo cual no se relaciona con los eventuales daños que
éste pueda sufrir por el término del contrato.
Por otro lado, la indemnización del período de fuero obedece a la im-
posibilidad del cumplimiento forzado de una obligación de hacer: la rein-
corporación del trabajador. Con ello se busca proteger al aforado y cautelar
la institución que lo fundamenta, a saber, la tutela de la maternidad o la
libertad sindical. En este último caso se trata de un derecho fundamental,
reconocido desde antaño por la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos y que, por lo mismo, debiera motivar una defensa más férrea por parte
de la Corte. Sin que se acumulen ambas indemnizaciones, en muchas situa-
ciones el fuero puede perder su sentido, por ejemplo, si un trabajador tiene
10 años de antigüedad y le quedan 8 meses de fuero, el empleador puede
despedirlo y tendrá que pagar la indemnización por la que opte el trabajador,
en este caso obviamente la por años de servicio con el respectivo aumento
del artículo 168. O sea, en este caso hipotético, según el criterio de la Corte
es intrascendente si el trabajador está o no aforado, el empleador indemniza
por similar monto esté o no con fuero el trabajador. En consecuencia, ambas
indemnizaciones (por años de servicio y por no respetar el fuero) debieran
ser acumulables.
Los mismos comentarios son pertinentes para la causa Aguilera con Ser-
vimarket donde se trata de la acumulación de las indemnizaciones por despi-
do injustificado y la de fuero maternal.
En la causa Díaz con CINTAC S.A. se discute si el bono de colación
debe o no incluirse dentro del concepto de remuneración, para efectos del
pago de la indemnización por años de servicio.
El problema radica en que el contrato colectivo se pactó un servicio de
colación consistente en desayuno, almuerzo, once y comida según correspon-
da, en razón de los turnos, agregando que en los días sábados, domingos y
festivos, durante los cuales no funciona el casino, la empresa otorgará de igual
forma la colación que corresponda y, de no ser posible, se compensará a los
trabajadores con un valor equivalente a $2.163.
Con estos antecedentes la Corte rechaza la inclusión de la referida asig-
nación dado su carácter excepcional.
No concordamos con el criterio de la Corte dada la amplitud de la re-

dacción del artículo 172 del Código, que sólo por excepción excluye los pagos
que expresamente menciona, sin contemplar en esta exclusión al bono de co-
lación.
En Aguilera con Multinegocios el trabajador pone término al contrato
por despido indirecto solicitando una indemnización extra por daño moral.
La actora fue agredida por su jefa resultando con lesiones leves y contusiones
debidamente comprobadas en sede penal.
Esta petición de indemnización del daño moral es rechazada en la ins-
tancia y la Corte Suprema precisa en el mismo sentido que
esta indemnización adicional no procede en sede laboral, en atención a que el legislador
ha contemplado expresamente los resarcimientos específicos consecuencia del término
de la relación laboral, máxime que en este caso, ella se produjo por la trabajadora, en
conformidad al artículo 171 del Código del trabajo (c.8).
Realizaremos tres comentarios a esta sentencia.

Como hemos señalado con anterioridad, estimamos plenamente proce-
dente una indemnización extra por daño moral en casos especialmente califi-
cados, tanto en el despido abusivo como en el despido indirecto38.
La Corte expresa que no procede la indemnización del daño moral
cuando es el mismo trabajador quien ha puesto término al contrato. O sea,
razona sobre la base de que el daño moral laboral surge únicamente por el he-
cho del término del contrato. Desde una perspectiva doctrinaria esto no es así.
Por el mero hecho del término del contrato jamás debe indemnizarse el daño
moral, sino cuando se produce una especial lesión de los intereses extrapatri-
moniales de la víctima. Este principio se denomina de la “extraordinariedad”
por algunos autores39. La mortificación por el despido no es indemnizable en
principio. En el despido indirecto, si bien es el trabajador quien finaliza el con-
trato, se basa en un incumplimiento grave del empleador y éste perfectamente
puede producir un daño moral indemnizable, por ejemplo, si el empleador le-
siona gravemente al trabajador o lo acosa sexualmente de tal forma que afecta
en forma patente su integridad psíquica.
El razonamiento de la Corte, en la fecha de la sentencia de casación,
octubre de 2005, es válido para la normativa laboral del 2004, aplicable al caso
que, además, se basaba en las vías de hecho (art. 160 Nº1.d CT). Pero desde
marzo del año 2005, la ley 20005 enmendó el artículo 171 del Código agregan-
do un inciso segundo, nuevo, que dispone que
Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del Nº 1
del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simul-
táneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las
otras indemnizaciones a que tenga derecho.
38
Cfr. 2 Com 1256ss.
39 Vid. Gamonal, op. cit. en n.3, p. 154.
En consecuencia, frente a un despido indirecto por falta de probidad o

por acoso sexual, el trabajador podrá demandar en sede laboral “otras indem-
nizaciones” que, claramente, serán a título de daño moral. Sin duda esta en-
mienda excluye las vías de hecho (art. 160 Nº 1.d CT) que fundaba este despido
indirecto, lo cual no impide sostener que la existencia de indemnizaciones
tarifadas prohíba acumular en casos excepcionales indemnizaciones de daño
moral, ya que el mismo legislador ha contemplado dos casos en que es posible
dicha acumulación.
Prescripción
En Fres con Servicios Integrales de Ingeniería, la Corte de oficio anula la
sentencia respecto del rechazo de la excepción de prescripción alegada por
la demandada subsidiaria, en con lo relativo a la aplicación del artículo 162
inciso 5º (suspensión relativa del contrato por no pago de imposiciones).
En efecto, han transcurrido más de seis meses entre la suspensión de
los servicios y la fecha de notificación de la demanda. Con este criterio, la Cor-
te reitera su tesis de que, para la interrupción de la prescripción, la demanda
laboral debe ser notificada dentro del plazo respectivo40. Similar criterio en-
contramos en Céspedes con Servicios Integrales de Ingeniería.
En Sanhueza y otros con Constructora, la Corte precisa que la prescrip-
ción extintiva opuesta por el demandado subsidiario no puede aprovechar a la
demandada principal declarada rebelde. Concordamos plenamente con este
criterio.
Materias varias
En Álvarez con Espinoza se solicita citar a la demandada con el fin de que
confiese deuda y reconozca firma. Posteriormente, el tribunal deja sin efecto
lo obrado por estimar que el juez del trabajo sólo puede conocer de juicios
ejecutivos en que exista título perfecto.
La Corte precisa que los juzgados del trabajo son competentes para co-
nocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, expresamente regladas
en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil
y no sólo pueden, sino que deben participar en la creación de títulos ejecutivos perfectos,
en aras del innegable ejercicio de la jurisdicción y porque, además, no existe norma ex-
presa que lo prohíba (c.8).
La Corte explica que de aceptarse la tesis impugnada se daría el absurdo de
realizar una gestión preparatoria ante un tribunal civil que, luego, carecería de
competencia para efectuar la ejecución respectiva.
Compartimos plenamente el criterio de la Corte.
40 Cfr. 2 Com 1243.
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Negociación colectiva y orden público

En Castillo con Codelco, se demanda despido injustificado ya que se
ha violentado la cláusula 3.1 letra d) del contrato colectivo, referida al
procedimiento para despedir por causal de caducidad del artículo 160 Nº 1
del Código del Trabajo. Dicho procedimiento establecía la necesidad de
realizar, previamente, una investigación interna de los hechos, dando la
oportunidad al trabajador de dar sus descargos e informando previamente de
la decisión final al sindicato de supervisores. Agregaba la estipulación que, a
falta de investigación o ante el incumplimiento del procedimiento, así como
en caso de iniciarse extemporáneamente, a saber, transcurridos 120 días de la
ocurrencia de los hechos o desde que la empresa haya tenido conocimiento de
los mismos, importaba la renuncia a invocar tales hechos.
Además el contrato colectivo contemplaba un procedimiento similar
para el caso del artículo 160 Nº 7, así como una indemnización especial si el
despido era declarado, en sede judicial, como injustificado.
En primera instancia se acoge la demanda por despido injustificado, re-
vocándose esta declaración en la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por
estimarse acreditados los hechos en que se basaba el despido, consistentes en
graves transgresiones a las normas, reglamentos y procedimientos internos
del trabajador (ingeniero civil con cargo de supervisor), atribuyéndose fun-
ciones y abusando de las facultades de su cargo, faltando a la ética profesional
y comercial para beneficiar económicamente a una empresa contratista con la
que se encontraba relacionado por vínculos de parentesco, afectando, asimis-
mo, el patrimonio e imagen de la empresa.
La Corte Suprema enfatiza el carácter de orden público de la legisla-
ción de término de contrato, señalando que el procedimiento acordado a nivel
colectivo
no puede limitar ni condicionar la facultad de los tribunales para pronunciarse acerca de
si los servicios de un trabajador terminan por esa causal, en la medida en que las partes
de un contrato individual o colectivo de trabajo no pueden regular esa materia, que es
propia de la ley (c.2 sent. reemp.).
Agrega, además, que el procedimiento acordado es ajeno a la negociación

colectiva según lo dispuesto en el artículo 303 y 306 del Código.
El criterio adoptado en esta causa es el apropiado considerando el ca-
rácter de orden público absoluto de las causales de término de contrato. Con
todo, cabe advertir que este criterio contrasta con otras normas de orden pú-
blico laboral que la Corte, a diferencia de lo expuesto, sí permite en algunas
sentencias que sean negociadas por las partes, como es el caso de la califica-
ción del contrato que necesariamente debe ser, en caso de subordinación, la

de un contrato de trabajo y no a honorarios (arts. 7 y 8 inc. 1° CT), o en el caso
del efecto declarativo de la sentencia que reconoce un contrato de trabajo en
cuanto a la aplicación del artículo 162 inciso 5º del Código (suspensión relativa
por no pago de imposiciones)41. El hilo conductor entre estos casos es que am-
bas situaciones, en los hechos, perjudican a los trabajadores. Estimamos que la
normativa de orden público debe ser aplicada según el tenor de la misma, sin
considerar lo favorable u odioso de la disposición respectiva (art. 23 CC), más
aún cuando se trata de derechos de la parte débil de la relación de trabajo.
Efectos del contrato colectivo

En la causa Peñailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios se demanda
por diversos trabajadores despedidos el pago de beneficios acordados
colectivamente con motivo de la privatización de la empresa, en un acuerdo
marco.
El problema radica en que no aparece claramente que los demandantes
sean acreedores de los beneficios de marras, aunque, según manifiestan, estos
beneficios fueron incluidos en acuerdos posteriores. Se discute, asimismo, la
naturaleza y eficacia del acuerdo marco por ser una figura no contemplada
expresamente en el Código del Trabajo.
En definitiva, la Corte rechaza la pretensión de los actores indican-
do que no se encuentran expresamente señalados como beneficiarios de los
acuerdos y que, la eficacia colectiva del contrato colectivo, en nuestro derecho
positivo implica
una facultad del empleador, quien, en su ejercicio, debe someterse a las formas y requisi-
tos señalados por la normativa laboral (c.17).
Esta decisión es acorde con nuestro limitado marco legal, ya que estos
acuerdos marcos son del tipo de los denominados acuerdos o contratos
colectivos atípicos, ineficaces en sede judicial, sin perjuicio de que puedan ser
voluntariamente aplicados por los sindicatos y el empleador respectivo42.
En Dirección del Trabajo con Dimacofi S.A. se interpone, por parte de la
Dirección del Trabajo, una demanda por práctica antisindical.
Se trata de una extensión ilegal de los beneficios del artículo 346 del
Código, simulando un convenio colectivo que no es tal, ya que no fue negocia-
do colectivamente y fue impuesto por la fuerza.
La Corte, en definitiva, no aplica el artículo 346 por estimar que no se
trata de funciones similares.
41 Cfr. 2 Com 1249.

42 Vid. Gamonal, S.: Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago: LexisNexis, 2004), pp. 403ss.
Por otro lado, agrega que la extensión de beneficios puede ser por un
acto unilateral del empleador o por acuerdo de voluntades, pero que, en todo
caso, si se celebra un convenio colectivo no es aplicable el descuento del 75%
(art. 346 CT) dado que
los beneficios que se reconocen a los trabajadores no sindicalizados tienen su fuente en
tal instrumento y, por ende, no corresponden a la mera voluntad del empleador sino a
una convención colectiva con un grupo de trabajadores concertados para ese fin (c.8).
Este argumento puede ser razonable dado que la práctica antisindical fue
constatada en junio de 2001 y el legislador perfeccionó el artículo 346 en
septiembre de ese año, por medio de la ley 19759, precisando en su nuevo
inciso final que
También se aplicará lo dispuesto en este artículo a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo,
pacten los beneficios a que se hizo referencia.
Dicho pacto perfectamente puede ser un convenio colectivo.
DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

En este párrafo comentaremos, nuevamente como en los años anteriores, la
situación de la Dirección del Trabajo frente a la acción de protección, por las
graves consecuencias que tiene la tesis mayoritaria de la Corte Suprema para
los trabajadores y ciudadanos en general.
En Servicio de Transporte con Dirección del Trabajo se acciona contra la
Inspección que ha ordenado contestar un proyecto de contrato colectivo que
incluye, según el actor, a trabajadores de otros empresarios que desarrollan su
negocio como personas naturales distinta del recurrente.
La Inspección explica que los trabajadores comprendidos en el proyec-
to de contrato colectivo se encuentran todos bajo el poder de mando de la
recurrente.
La cuarta sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó la ac-
ción por considerar que se ha configurado la situación del artículo 478 del
Código del Trabajo, a saber, simulación en la contratación de trabajadores
a través de terceros, situación que el legislador, en el artículo 476, entrega al
conocimiento y resolución de la Dirección del Trabajo43.
La cuarta sala de la Corte Suprema revoca esta sentencia y acoge la
apelación de la protección por considerar que la Inspección del Trabajo no
puede calificar la naturaleza de los contratos de los trabajadores ni determinar
la persona del empleador, excediéndose de sus facultades legales.
43 Al momento de efectuarse este comentario se mantiene la numeración original de estos artículos,
ya que la L 20087 entrará en vigencia el 1º de marzo de 2008.
Agrega que con esta actuación la Inspección se ha constituido en una

comisión especial de las mencionadas en el artículo 19 Nº3 inciso 4º de la
Constitución.
Un criterio similar en cuanto a la actuación de la Dirección se
encuentra en Servicio de Transporte con Dirección del Trabajo de Viña
del Mar, en Corporación Municipal con Dirección del Trabajo, en Cons-
tructora con Dirección del Trabajo, en Iraola con Dirección del Trabajo, en
Compañía de Seguros Generales con Dirección del Trabajo, en Intercard
S.A. con Dirección del Trabajo, en Aceros Santa Ana Ltda con Dirección
del Trabajo, en Transportes Penco con Dirección del Trabajo, en Sociedad
Acuarios y Zoológicos con Dirección del Trabajo, en Industrias Electrónicas
Condensa con Dirección del Trabajo, en Inmobiliaria Pacífico Austral con
Dirección del Trabajo, en Agecomet con Dirección del Trabajo, en Trans-
portes Renca con Dirección del Trabajo, en Vía Imagen con Dirección del
Trabajo, en Construmart con Dirección del Trabajo, en Constructora con
Dirección del Trabajo, Díaz con Dirección del Trabajo y en Gallardo con
Dirección del Trabajo.
En el caso Constructora con Dirección del Trabajo es interesante reparar
en el voto de minoría del ministro señor Juica, quien estuvo por rechazar la
acción dado que la Inspección del Trabajo en uso de sus facultades legales
verificó la infracción consistente en el no otorgar el trabajo convenido a quien
gozaba de fuero sindical, y constató el despido posterior del actor sin requerir
el desafuero judicial respectivo. Agrega que el inspector del trabajo tiene la
calidad de ministro de fe y lo constatado no ha sido desvirtuado por la recu-
rrente. Finalmente señala que
aún cuando se pusiera en duda la extensión de la función fiscalizadora del órgano recu-
rrido, es lo cierto que el legislador lo dotó de tales facultades en defensa de los derechos
de los trabajadores y en mérito de dicha función ha cumplido, sin constituirse en comi-
sión especial, el rol legal pertinente y no ha conocido ni juzgado ninguna cuestión que
sea de competencia de la jurisdicción, ya que está habilitado para actuar frente a las mul-
tas aplicadas, cuando se reclama judicialmente de éstas, lo que en el hecho ha ocurrido y
desde este punto de vista, el asunto de encuentra ya sometido al imperio del derecho, por
lo que esta acción cautelar, frente al conflicto pendiente, no puede invocarse sin infringir
el principio de inavocabilidad que la misma Constitución se encarga de resguardar (c.4
voto en contra).
Asimismo, en Millabil con Dirección del Trabajo resultan destacables los

fundamentos de la séptima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
para rechazar el recurso que, posteriormente, fue acogido por la tercera
sala de la Corte Suprema. Se trataba, según la fiscalización de la autoridad
administrativa, de un grupo de trabajadores subordinados sin contratos
escriturados y de una trabajadora embarazada que había sido despedida sin
solicitar el correspondiente desafuero judicial.
Al respecto, la sentencia de la Corte de Alzada señala que el concepto de

“fiscalizar” aparece como aquel que debe de dotar de sentido y alcance a la labor de quie-
nes cumplen las funciones encomendadas al órgano contralor (c.5).
Agrega que el fiscalizar la legislación laboral e imponer multas como

consecuencia de ello
conlleva una actividad que, necesariamente, requiere tanto de recopilación de los antece-
dentes de hecho –aquellos que constata el fiscalizador- como la elaboración de un juicio
de valor sobre la forma cómo esa realidad contractual específica se ajusta a la normativa
legal, juicio que subyace en las instrucciones y posteriormente en la multa al no darse
cumplimiento a estas (c.6).
Hace presente la Corte de Apelaciones que no puede haber arbitrariedad ni

ilegalidad en estas actuaciones expresamente habilitadas por mandato legal y
no parece que se actúe fuera de los marcos razonables cuando se emite un juicio sobre
la existencia de infracciones que se desprenden de la sola constatación en terreno (c.7).
Por último, manifiesta que si bien es cierto que el artículo 420 del Código del
Trabajo entrega a los tribunales el análisis y calificación final de los alcances y
características de la relación laboral, no
debe olvidarse que el mismo legislador, en una secuencia que aparece dotada de toda
lógica, entrega a la potestad sancionatoria de la administración el control primero de
las infracciones laborales a través de sus órganos de fiscalización, cuya actuación con-
cluye en una eventual aplicación de multa para el caso de incumplirse las instrucciones
impartidas, lo cual es reclamable mediante un procedimiento jurisdiccional que, por sus
características y especialidad, resulta más apropiado que la acción de protección (c.8).
En Águilas del Norte Ltda. con Dirección del Trabajo la empresa fue multada
por excederse de las 45 horas semanales de jornada ordinaria y por no haber
cancelado las correspondiente horas extraordinarias.
La Corte de Apelaciones acoge la acción por estimar que la Dirección
del Trabajo se ha constituido en una comisión especial y la cuarta sala de
la Corte Suprema revoca la sentencia señalando que el recurrente ha reco-
nocido la existencia de horas impagas y que, no obstante, no ha acreditado
el pago de las mismas, por lo que cabe concluir que la recurrida se limitó
a constatar la existencia de hechos precisos, objetivos y determinados que
motivaron la multa aplicada, sin incurrir en ilegalidades ni en arbitrarieda-
des.
En Easy S.A. con Dirección del Trabajo se discute si el recurrente per-
tenece o no al centro comercial o mall para efectos de la aplicación de la ley
19973.
Al respecto, cabe recordar que las leyes 19973, 19977 y 19978 establecie-
ron en forma perentoria que los trabajadores de los centros comerciales deben
gozar de descanso los días de celebración de la independencia nacional (18 de

septiembre), Navidad (25 de diciembre) y 1º de enero, así como en los días de
elecciones nacionales y municipales.
La tercera sala de la Corte Suprema rechaza el recurso sosteniendo que
el artículo 2º del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social
del trabajo,
otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su
empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la presta-
ción de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del
Estado, a la Dirección del Trabajo y en cuya virtud, especialmente en lo que al actual
recurso interesa, ésta debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral (c.6).
Agrega la Corte que la finalidad de la ley 19973 es la de

proteger a los trabajadores en su legítimo derecho al descanso en fechas trascendentes,
de suerte tal que dicho texto legal debe ser interpretado teniéndose en cuenta el be-
neficio de éstos y no de los empleadores, como aparentemente es el planteamiento del
recurso, que avaló el fallo que se revisa (c.8).
La Corte estima que el supermercado recurrente sí forma parte del centro
comercial al tenor de lo constatado por el funcionario fiscalizador. Añade que
la Inspección
actuó en el marco de una fiscalización respecto de la cual está facultada, y luego de cons-
tatar hechos concretos de conculcación de una disposición legal de reciente data, dictada
precisamente para este tipo de situaciones (c.14).
En el mismo sentido encontramos las sentencias Cencosud Supermercados

con Dirección del Trabajo; en Parque Arauco con Dirección del Trabajo, y en
Hotelera Luz con Dirección del Trabajo.
En CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo se fiscalizaba el cumpli-
miento de la reducción de jornada ordinaria laboral de 48 a 45 horas. Si bien
la Corte estima que la Inspección constató una clara violación a la ley laboral
respecto de ciento veinticinco trabajadores, considera igualmente reprochable
el actuar de la recurrida ya que habría aplicado arbitrariamente la multa esta-
tuida en el artículo 477 del Código del Trabajo.
Veamos de qué se trata: la Inspección constató que ciento veinticinco
trabajadores tenían una jornada ilegal. Por ello, aplicó el artículo 477 inciso 3º
que dispone que
Con todo, si el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores, las multas aplica-
bles ascenderán de tres a sesenta unidades tributarias mensuales.
Como ese era el caso, la Inspección aplicó una multa de 5 unidades tributarias
mensuales por cada una de las ciento veinticinco infracciones, o sea, en total
625 UTM.
La primera sala de la Corte Suprema en voto de mayoría de los mi-

nistros Ortiz, Rodríguez y Kokisch, explica, por el contrario, que el artículo
mencionado
contempla una multa en un rango que va de tres a sesenta U.T.M., de modo que no puede
la autoridad recurrida interpretar dicha norma legal de manera tal que exceda el máximo
referido en ella, llegando en la especie a seiscientos veinticinco U.T.M. (c.2).
En consecuencia, estima arbitrario el actuar de la recurrida, arrogándose
facultades jurisdiccionales y, por lo mismo, rebaja la multa impuesta a sesenta
unidades tributarias mensuales.
En voto de minoría los ministros Tapia y Muñoz estuvieron por con-
firmar la sentencia de la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Temuco,
que había rechazado la acción, por considerar ajustada a derecho la aplicación
del artículo 477.
Resulta absolutamente razonable el criterio de minoría en esta causa.
Aunque administrativamente se imponga una multa, son ciento veinticinco
infracciones y la Inspección fue moderada en la aplicación de la sanción. Es
un error lo resuelto en el voto de mayoría.
En Palominos con Dirección del Trabajo la recurrida multa al actor por
constatar, en base a una denuncia de un trabajador, que éste labora hace seis
meses y no se le ha escriturado su contrato de trabajo, que no existe registro
de asistencia y que no se le han pagado sus remuneraciones.
El actor denuncia que se han violentado sus derechos constituciona-
les, a saber: de propiedad y de libertad de contratación y que la Inspección
ha operado como comisión especial arrogándose facultades jurisdicciona-
les.
La recurrida indica que no existe en este caso un derecho indubitado
respecto del cual se pueda emplear la acción de protección, ya que se opondría
a la presunción de veracidad de los hechos constatados por el inspector del
trabajo, quien goza de la calidad de ministro de fe, según dispone el artículo
474 inciso 1º.
La tercera sala de la Corte Suprema revoca la sentencia y rechaza el
recurso señalando que
a diferencia de otras situaciones que le ha correspondido conocer a esta Corte, la recurri-
da no ha efectuado una interpretación legal destinada a determinar una calificación jurí-
dica de una cláusula de un contrato, o si las actividades desarrolladas por los trabajadores
constituyen o no un vínculo de subordinación o dependencia, sino que se ha limitado a
cumplir con las funciones específicas que para este caso concreto le confiere el artículo
474 del Código del Trabajo y, en el ejercicio de las mismas, un Inspector del Trabajo se
constituyó en el domicilio señalado por el denunciante como su lugar de trabajo, cons-
tatando que éste se encontraba laborando en dicho lugar, efectuando faenas de limpieza
de viñas y canales (c.6).
Respecto de las facultades de la Inspección agrega la Corte que

las empleó correctamente, puesto que en la especie constató la efectividad de la denuncia
formulada por el trabajador Enrique Escobar Medina y, conforme a lo dispuesto en el
artículo 474 del texto legal recién citado y el 23 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 del
año 1967, del Ministerio del Trabajo, los Inspectores del Trabajo tienen el carácter de mi-
nistros de fe, por lo que los hechos por ellos constatados en sus visitas inspectivas, gozan
de presunción legal de veracidad (c.7).
Concluye la sentencia indicando que la Inspección no se arrogó facultades

jurisdiccionales, sino que sólo se limitó a cumplir la función que la ley le
otorga en la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral.
En el mismo sentido tenemos resoluciones a favor de la Inspección del
Trabajo en las causas Roullet con Dirección del Trabajo acerca de la confección
del reglamento interno, de la facilitación de la documentación requerida y
de la instalación de cámaras de vídeo para vigilar a los trabajadores; Ashell
English College con Dirección del Trabajo, sobre trabajadores que pueden estar
comprendidos en el proyecto de negociación colectiva; Cárdenas con Dirección
del Trabajo por no escrituración de contrato, no entregar comprobante de re-
muneraciones, no llevar registro de asistencia, no declarar oportunamente las
cotizaciones y exceder la jornada semanal de 45 horas; Sakata Seed Chile con
Dirección del Trabajo respecto de la presentación del proyecto de contrato co-
lectivo, y General Electric con Dirección del Trabajo por reducción de remune-
raciones al ajustar la jornada ordinaria al nuevo límite de 45 horas semanales.
En Transportes Cruz del Sur con Dirección del Trabajo, la Inspección
sanciona a la empresa por haber efectuado reemplazos de trabajadores en
huelga sin cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 381 del Código
del Trabajo.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso soste-
niendo que
la huelga de los trabajadores, cuando es ejercida dentro de la normativa legal que la
regula, es un derecho fundamental y como tal protegido por la normativa jurídica, al
punto que para evitar malas prácticas y equiparar las condiciones de negociación entre
los empleadores y trabajadores, la ley entre otras medidas, dispuso en el artículo 381 del
Código del Trabajo, la prohibición del reemplazo de éstos en huelga, salvo que la última
oferta formulada contemple los elementos indicados en el mismo artículo (c.2).
Añade que la Inspección ha actuado dentro de los límites de sus facultades
legales.
La primera sala de la Corte Suprema, por mayoría de los ministros Ta-
pia, Rodríguez, Abeliuk y Barros, confirma la sentencia y, por ende, el rechazo
del recurso. El ministro Kokisch estuvo por revocar la resolución y acoger la
acción, por estimar que el actuar de la Inspección es ilegal, ya que el artículo
381 sólo prohíbe contratar y no reasignar trabajadores de la empleadora que
no participaban en la negociación colectiva y que formaban parte de la planta
con anterioridad a dicha negociación.
Concordamos con el criterio de la Corte de Apelaciones de Puerto

Montt y de la mayoría de la Corte Suprema, en el sentido de que el derecho
de huelga es un derecho fundamental y para que cumpla su objetivo, debe
ejercer una presión sobre el empleador que permita al colectivo negociar de
igual a igual con el dueño de la empresa. Por ello, el reemplazo no sólo debe
estar limitado al máximo sino derechamente prohibido por la ley.
En el mismo sentido falló la primera sala de la Corte Suprema en Mue-
bles Jouannet con Dirección del Trabajo y en Industrias Demobel con Dirección
del Trabajo.
Por el contrario, la cuarta sala de la Corte Suprema defiende una tesis
radicalmente distinta en Baradit con Dirección del Trabajo, por estimar que la
Inspección se ha constituido en comisión especial, excediendo sus atribucio-
nes e invadiendo el ámbito jurisdiccional.
Por último, cabe comentar dos sentencias más. En Colegio Internacional
Antofagasta con Dirección del Trabajo se discute sobre el término de contrato
de una trabajadora con fuero maternal. El recurrente había presentado una
reclamación judicial (art. 474 CT) en contra de lo resuelto por la Inspección
y la acción de protección se funda en los mismos hechos de la reclamación
jurisdiccional.
La cuarta sala de la Corte Suprema acoge el recurso por considerar que
la Inspección se ha constituido en comisión especial violentando, además, el
derecho de propiedad de la actora por tener que pagar multas y hacer los des-
embolsos que ha determinado la autoridad administrativa. Por el contrario,
esta misma sala, en un caso de práctica desleal denunciada por los trabajado-
res, Gormaz y otro con Compañía Minera Escondida Ltda., confirma el rechazo
del recurso de protección expresando que
las situaciones que se han denunciado como acciones ilegales y arbitrarias por los re-
currentes, fueron denunciadas al Ministerio Público y, por otra parte, conocidas por la
Inspección del Trabajo y los tribunales del ramo, de manera que ellas se ubican bajo el
imperio del derecho (c.1).
La única similitud entre estas dos causas es que lo decidido en la primera de

ellas beneficia al empleador y, en la segunda, también. No se explica el por qué
una multa ya reclamada ante el juez del trabajo no implica que el conflicto esté
bajo el imperio del derecho.
Finalmente, otra sentencia interesante que preferimos comentar aquí
dada sus similitudes con el caso de la Dirección del Trabajo, es Constructora
con FONASA, donde la Corte Suprema adopta el mismo criterio ya comen-
tado respecto de la Dirección del Trabajo, frente a una fiscalización efectuada
por FONASA debido a declaraciones incompletas de cotizaciones, ya que la
remuneración imponible real era mayor que la pactada en los contratos res-
pectivos.
El artículo 41 inciso 2º del Código del Trabajo establece que una serie
de beneficios no constituyen remuneración (o sea, no cotizan ni se paga im-
puestos por estas prestaciones), por ejemplo, la asignación de movilización,
la de colación y los viáticos. Se trata, en la mayoría de los casos, de sumas
de dinero que compensan gastos efectuados por el trabajador por causa del
trabajo o pagos indemnizatorios. Estas sumas pagadas que no constituyen re-
muneración deben ser de monto razonable, ya que, si no, podría haber fraudes
que disimulen remuneración para evitar el pago de cotizaciones previsionales
y la cancelación de impuestos. O sea, salvo el caso de la indemnización por
años de servicio, los montos que recibe el trabajador por estos conceptos son
menores que su remuneración. En esta línea, la jurisprudencia administrativa
ha sostenido que estos beneficios no remuneratorios deben ser razonables en
relación a los costos de mercado; a la jerarquía del trabajador; al ingreso del
trabajador y, además, no pueden tener una finalidad diferente a la estatuida
por la ley44.
En este caso se trataba de asignaciones de movilización, de colación y
de teléfono de montos abultados (en algunos casos superiores al total de la
remuneración) que, en forma evidente, desvirtúan el sentido de la norma del
artículo 41 del Código del Trabajo.
La primera sala de la Corte Suprema estima que el recurrido se ha arro-
gado facultades propias de los tribunales de justicia y se ha convertido en una
comisión especial.
Es muy interesante el criterio de la primera sala de la Corte de Apela-
ciones de Puerto Montt, ya que indica, al tenor del artículo 17 de la ley 17322,
que los informes emitidos por los institutos de previsión u organismos auxi-
liares en sus labores fiscalizadoras, constituirán presunción legal de veracidad
para todos los efectos legales, incluso para prueba judicial. Estos inspectores
están legalmente habilitados para revisar la contabilidad y la documentación
respectiva de los patrones o empleadores, tanto en el domicilio de éstos como
en las oficinas de la institución de que se trate, y en el ejercicio de sus facul-
tades fiscalizadoras están investidos de las facultades de los inspectores del
trabajo.
La Corte de Puerto Montt, además, señala que llama la atención la
cuantía de las asignaciones de movilización, de colación y de teléfono, que en
algunos casos superan la remuneración de los trabajadores. Concluye soste-
niendo que la acción de protección no es adecuada para resolver esta contro-
versia y que el empleador goza del derecho a reclamo establecido en la misma
ley 17322.
Este planteamiento de la Corte de Apelaciones es razonable y adecuado
a este caso. La fiscalización de las condiciones de trabajo, de higiene, salud
y seguridad en las empresas, efectuada por las autoridades administrativas
44 Melis y Sáez, op. cit. en n.28, pp. 594-5.
tiene habilitación legal, revisión judicial y busca asistir a los ciudadanos en

el cumplimiento de sus derechos legales y constitucionales. El criterio de la
Corte Suprema rompe este esquema y deja a los ciudadanos sujetos la ley del
más fuerte, consagrándose la impunidad en el atropello de los derechos y de-
jándose de aplicar normas legales vigentes en el derecho chileno.
De esta forma, para los que creían que la acción de protección había
sido mal utilizada y degradada por la abusiva recurrencia argumentativa al
“derecho de propiedad”45, crítica que compartimos, las cosas podían aún ser
peores. La acción de protección es utilizada en materia laboral como un res-
quicio para transgredir abiertamente la ley y tornar ilusorio el cumplimiento
de los derechos constitucionales (a la vida, a la salud, a la protección del traba-
jo, a la justa retribución, a la libertad sindical, etc.) de los ciudadanos comunes
que no tienen un real poder de negociación y cuyo único capital es su trabajo.
Por ejemplo, en el caso del derecho a la vida de los trabajadores, uno
de los temas más graves es la cantidad de personas que mueren trabajando en
Chile. En estadísticas del año 2004 había más de 116 fallecimientos en el pri-
mer semestre46, o sea más de 20 personas al mes y más de un trabajador cada
dos días, encabezando la lista las áreas de construcción y transporte. En cifras
del año 2005, nuestro país perdió 3.223.388 días de trabajo por accidentes la-
borales o enfermedades profesionales47 y esta materia (higiene y seguridad en
el trabajo, art. 184 inc. 3º CT), por cierto, debiera ser fiscalizada por la Direc-
ción del Trabajo. Lamentablemente su labor de fiscalización está gravemente
cuestionada por la tesis restrictiva de la Corte Suprema.
A continuación, comentaremos estas sentencias desde la perspectiva de
la tesis mayoritaria de la Corte, relativa a los alcances de la labor de fiscaliza-
ción, a saber, que sólo procede ante ilegalidades claras, precisas y determina-
das que no impliquen ni calificar hechos ni interpretar el derecho.
Sobre el particular, cabe precisar desde ya nuestra absoluta disconfor-
midad con este criterio, por las razones que expondremos en los párrafos si-
guientes48.
Fundamentos del derecho del trabajo. El derecho del trabajo se basa en la
asimétrica posición existente entre empleador y trabajador. Así, la principal
característica del derecho laboral ha sido proteger a la parte débil de la rela-
ción, el trabajador, quien pone a disposición del empleador su energía laboral
en virtud de un contrato de trabajo, el cual tiene componentes que van más
45 Por ejemplo, Peña señalaba que en la acción de protección encontramos una “una práctica
constitucional procesalmente avanzada pero argumentativamente arcaica”, cfr. Peña, C: “La tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico interno”, en Medina C.
y Mera J. (eds.): Sistema Jurídico y Derechos Humanos (Santiago: Universidad Diego Portales, 1996), p.
668.
46 Según datos del Servicio de Salud del Ambiente, disponible en www.dt.gob.cl
47 Estadística que puede ser consultada en www.cienciaytrabajo.cl
48 Hemos desarrollado en parte estos argumentos en 2 Com 1272ss y en 1 Com 801ss.
allá de lo meramente patrimonial. Para numerosos autores el objeto de este

contrato implica a la persona del trabajador, tanto por su subordinación al
empleador e integración a la empresa, como por su dependencia respecto de
la remuneración mensual a fin de subsistir junto a su familia49.
De todos los elementos del mismo, es sin duda la subordinación el que
caracteriza de mejor forma al contrato de trabajo. Mucho se ha escrito sobre
la subordinación laboral. Kahn-Freund observa que el derecho
encubre la realidad de la subordinación tras la pantalla conceptual de los contratos, que
considera concluidos entre iguales50.
Señala este autor que

la relación entre un empresario y un trabajador aislado es típicamente la relación entre
un detentador de poder y quien no detenta poder alguno (…). Se origina como un acto
de sumisión que en su dinámica produce una situación subordinada, por más que la
sumisión y subordinación puedan ser disimuladas por esa indispensable ficción jurídica
conocida por “contrato de trabajo”. El propósito fundamental del Derecho del Trabajo
siempre ha sido, y nos atrevemos a decir que siempre lo será, constituir un contrapeso
que equilibre la desigualdad de poder negociador que es necesariamente inherente a la
relación de trabajo51.
Por su parte, Alain Supiot destaca que la relación de trabajo se ha definido

como una
relación en que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestión del
poder se halla en el corazón mismo del derecho del trabajo52.
49 Santoro Passarelli, F.: Nozioni di Diritto del Lavoro (Nápoles: Jovene, 1963), p. 11.
50 Kahn-Freund, O.: Trabajo y Derecho, (Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987),
pp. 48-49.
51 Ibid 52. Este autor precisa que nada hay más confuso en el ámbito de las relaciones laborales
que la ambigüedad el término “libertad”. Por una parte, al restringirse el poder de dirección del
empleador sobre el trabajador se amplía el ámbito de libertad de este último. No obstante, tal
legislación liberadora es contemplada por los juristas como una restricción de la libertad, de la
“libertad del contrato”, en cuanto término utilizado por el Derecho para expresar la sujeción del
trabajador al poder del empresario. Agrega Kahn-Freund que “no puede condenarse esta paradoja.
El Derecho necesita contemplar las relaciones de subordinación en términos de coordinación, esto
es, presentar un acto de sumisión bajo la máscara de un “contrato”, porque es a través de esta ficción
que las leyes conjuran la pesadilla del ‘trabajo forzoso’ (…). No debería subestimarse el auténtico
alcance la magia verbal.” (Cfr. pp. 59 y 60). Más adelante advierte: “El peligro comienza si la “libertad
de contrato” se configura como un hecho social en vez de como un mero símbolo verbal. En cuanto
hecho social, lo que las leyes llaman ‘libertad de contrato’, en muchas esferas de la vida (no sólo en
las relaciones laborales) puede que no sea otra cosa que la libertad de autolimitar la propia libertad o
de renunciar a ella. A la inversa, restringir la libertad de contrato de una persona puede ser necesario
para proteger su libertad, esto es, para proteger a dicha persona frente a la opresión que, de otro
modo, podría verse compelida a imponerse a sí misma mediante un acto de su voluntad, que aunque
para la ley es libre, socialmente no lo es. Confundir el aparato conceptual del Derecho con la imagen
real de la Sociedad puede producir una visión distorsionada de la relación de trabajo” (p. 61).
52 Supiot, op. cit. en n.16, p. 133.
En palabras de este autor, la subordinación es la

piedra angular de un derecho que tiene como objeto esencial enmarcar el ejercicio del
poder que confiere a una persona sobre otra. Y es que este poder subvierte los gran-
des principios sobre los que reposa el derecho de obligaciones y contratos: principio de
igualdad de las partes, y principio de libertad contractual. Allí donde el derecho de obli-
gaciones postula la autonomía de la voluntad individual, el derecho del trabajo organiza
la sumisión de la voluntad53.
Agrega que
el derecho del trabajo se ha alimentado de esta tensión entre la idea de contrato, que
postula la autonomía de las partes, y la idea de subordinación, que excluye esta auto-
nomía. Esta tensión ha llevado a construir sobre el terreno colectivo la autonomía que
no podía edificarse en el terreno individual, y a hacer así jurídicamente compatibles la
subordinación y la libertad54.
Es así como la tensión entre subordinación y autonomía privada lleva a

considerar al trabajador en la empresa como objeto y sujeto del contrato55. Lo
anterior justifica que esta rama del Derecho se oriente a la tutela de la libertad
y personalidad del trabajador, quien se encuentra sujeto a un vínculo que,
entre todas las relaciones de contenido patrimonial, coloca a un sujeto bajo
dependencia de otro56. Como bien señala Verdier, la subordinación jurídica
del trabajador implica la existencia de un poder privado de una persona sobre
otra, lo que hace necesario proteger los derechos de la persona y la garantía
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas en las relaciones
de trabajo57.
En definitiva, lo que caracteriza al derecho del trabajo es que, mientras
los demás contratos dicen relación con el haber de las partes, el contrato de
trabajo dice relación con el ser del trabajador58.
La técnica de la vigilancia administrativa de la ejecución del contrato59. El
derecho laboral ha introducido cambios en las técnicas sancionatorias, esta-
bleciendo la vigilancia administrativa en la ejecución del contrato60. Se trata
de una técnica muy aplicada no sólo en el derecho laboral sino también en el
derecho económico.
El derecho laboral reconoce la incapacidad negociadora del trabajador
y es por esta razón que interviene el contrato de trabajo, por medio del diri-
gismo contractual, en base a mínimos legales irrenunciables para el trabajador.
53 Ibid 134.
54 Ibid 147. Añade Supiot: “En el contrato civil, la voluntad se compromete; en el contrato de trabajo,
se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega”. 55 Ibid 147.
56 Santoro, op. cit. en n.49, pp. 11 - 2.
57 Verdier, J.: Droit du Travail, (París: Dalloz, 1990), p. 8.
58 Santoro Passarelli citado por Ghezzi, G. y Romagnoli, U.: Il Rapporto di Lavoro, (Bologna:
Zanichelli, 1987), p. 1. 59 Gamonal, op. cit. en n.2, p. 117.
60 Giugni, G.: Lavoro Lege Contratti (Bologna: Il Mulino, 1989), pp. 284-5.
Sin embargo, dado el reconocimiento de este desnivel de fuerzas que justifi-

ca la intervención legislativa, se hace necesario tutelar que, efectivamente, se
cumplan los dictados legales. Para estos efectos, el derecho del trabajo con-
templa dos mecanismos, a saber: la autotutela colectiva o sindical y la vigilan-
cia administrativa de la ejecución del contrato.
Como es de público conocimiento, el primer mecanismo vinculado a la
autotutela sindical es débil en Chile, por la baja tasa de sindicalización y por
un marco legal extraordinariamente rígido y restrictivo del fenómeno colec-
tivo. En nuestro país se da un “vacío o carencia sindical”61 que dificulta grave-
mente la autonomía de los trabajadores quienes, en el rango colectivo, podrían
recuperar su fuerza negociadora perdida a nivel individual.
Por lo tanto, lo que resta es la segunda vía, la tutela administrativa. Ésta
se basa en que el desnivel de poder del trabajador se manifiesta no sólo al
negociar los términos contractuales, sino durante todo el curso del contrato.
Es así que si el trabajador es débil para negociar también lo será frente a las
vulneraciones que haga el empleador del estatuto público protector.
Por ello es que el legislador estatuye que la Dirección del Trabajo fis-
calizará e interpretará la legislación laboral. Fiscalizar significa en su segunda
acepción “criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien”62.
En la primera implica ejercer el oficio de fiscal63. Por su parte, fiscal, en
su cuarto significado, supone persona que averigua o delata operaciones aje-
nas64. La labor fiscalizadora comprende de suyo la calificación de hechos y, en
el caso de la Dirección del Trabajo, de hechos en relación al estatuto laboral
de orden público dispuesto por el legislador. Sin calificación de los hechos no
es posible realizar fiscalización alguna.
Por otra parte, la ley permite que la Dirección del Trabajo interprete la
legislación laboral. Se trata de una interpretación que, obviamente, no es vin-
culante para los tribunales de justicia, quienes tienen la última palabra en esta
materia. Entonces, cabe preguntarse ¿cuál es el sentido de esta interpretación?
Este tipo de interpretación ha sido denominado “interpretación admi-
nistrativa” y su sentido es dar coherencia y objetividad a la labor fiscalizadora,
de forma tal que el fiscalizado sepa de antemano cuál es la interpretación que
tiene el organismo administrativo de tal o cual norma y de esta forma puedan
evitarse fiscalizaciones arbitrarias.
La interpretación administrativa ha sido definida como65
aquella que realizan ciertos servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras con
el objeto de dar coherencia y uniformidad a la supervigilancia de la aplicación correcta
de las normas interpretadas.
61 Vid. Gamonal, S: El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales (Santiago: LexisNexis, 2007), p. 55.
62
Diccionario de la Lengua Española (Madrid: 2001). 63 Ibid. 64 Ibid.
65 Lizama, L: La Dirección del Trabajo: una explicación de su facultad de interpretar la legislación laboral
chilena (Santiago: Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1998), p. 36.
O sea, la66
ley faculta a estos órganos para interpretar la legislación que les corresponde fiscalizar, a
fin de que el ejercicio de sus facultades inspectivas sea realizado satisfaciendo el derecho
fundamental de igualdad ante la ley para todos los sujetos fiscalizados.
Sin duda esta interpretación no es obligatoria para el fiscalizado y éste siempre

puede recurrir al tribunal del trabajo (art. 474 CT) quien tiene la última palabra
en esta materia. Si, por el contrario, se recurre de protección y la Corte la acoge
por estimar que la Dirección se ha constituido en una especie de comisión
especial, no se resuelve el asunto de fondo, no interviene el juez del trabajo y
la Dirección queda inhibida de actuar. ¿Y el trabajador? El trabajador queda
sujeto al desnivel de poder que lo perjudica y que justifica todo el sistema
expuesto, en consecuencia, queda en la más absoluta desprotección y si
recurre al tribunal, aunque venza finalmente, lo más probable es que quede
cesante. Esta es la realidad, en un país donde uno de los mayores temores de
los chilenos es perder su trabajo. Por tanto, sin que la Dirección fiscalice el
trabajador queda a merced del empleador…
Las normas constitucionales implicadas. La Constitución estatuye diver-
sos preceptos que sustentan la labor fiscalizadora. Su instauración responde
a los máximos imperativos constitucionales cristalizados en el capítulo 1 de
nuestra Carta Fundamental, en orden a la promoción del bien común y a la
defensa de la dignidad de las personas, así como el asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art.
1 CPR).
La fiscalización de la correcta aplicación de la legislación laboral no
puede estar a cargo de los Tribunales de Justicia, ya que es mejor que sea efec-
tuada por un organismo técnico especializado, como ocurre en Chile y en casi
la totalidad de los países del mundo, sin perjuicio de que esta actuación pueda
ser reclamada ante los tribunales de justicia (art. 474 CT).
La Constitución reconoce y asegura diversos derechos cuya concreción
depende de esta labor fiscalizadora, como son el derecho a la vida, integridad
física y psíquica, la protección del trabajo, la no discriminación, la justa retri-
bución y la libertad sindical.
Por otra parte, el artículo 5º inciso 2º de la Constitución reenvía a los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales vigentes y ratifica-
dos por Chile.
¿Cuáles son esos derechos? Esquemáticamente son los siguientes67:
66 Ibid.
67 Incluimos en este cuadro a la “declaraciones de derechos” sin perjuicio de que no son en sí un
tratado internacional. Sobre su efecto vinculante, la noción de contexto de tratado y la interpretación
dinámica, vid. Medina, C.: “El derecho internacional de los derechos humanos”, en Medina y Mera
(eds), op. cit. en n.45, p. 81 y 128.
norma declaración tratado
Libertad de trabajo y Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos
prohibición del trabajo forzoso Humanos Civiles y Políticos
Derecho al trabajo Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos
Humanos Económicos, Sociales y
Culturales
Condiciones dignas de trabajo y Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos
remuneración Humanos Económicos, Sociales y
Declaración Americana de los Culturales
Derechos y los Deberes del Hombre
Igualdad y no discriminación Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos
laboral Humanos Económicos, Sociales y
Culturales
Derecho al descanso y Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos
vacaciones pagadas Humanos Económicos, Sociales y
Declaración Americana de los Culturales
Derechos y los Deberes del Hombre
Tutela de la maternidad Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos

Humanos Económicos, Sociales y
Culturales
Libertad sindical (sindicatos Declaración Universal de Derechos Pacto Internacional de Derechos

y negociación colectiva, Humanos Económicos, Sociales y
incluyendo huelga) Declaración Americana de los Culturales
Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
Convención Americana de
Derechos Humanos, Pacto San
José de Costa Rica
Prohibición del trabajo infantil Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales
¿Cómo se concretan estos derechos? El orden público laboral informa

con derechos mínimos e irrenunciables a todo el contrato de trabajo, lo
que implica que, para velar por su correcta aplicación, la Dirección puede
referirse a contenidos contractuales. Otra interpretación conllevaría a que
jamás pudiera fiscalizarse, ya que la misma ley exige que haya un contrato de
trabajo y, por ende, la tutela laboral se aplica cuando hay un contrato o una
prestación de servicios que permita presumirlo, aunque no esté escriturado,
y los derechos mínimos legales deberán ser respetados en dicho acuerdo
contractual, correspondiendo a la Dirección, por mandato legal, velar por el
cumplimiento de los derechos irrenunciables.
La ley no permite a las partes calificar el tipo contractual, artículos 7º y
8º inciso 1º del Código del Trabajo, y esta normativa debe ser fiscalizada por
la autoridad administrativa.
La situación desde la perspectiva de la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT). Para la OIT es de trascendental importancia la labor de las direc-
ciones o inspecciones del trabajo, considerando que mueren anualmente 2,2
millones de personas por enfermedades profesionales y accidentes del traba-
jo68. La OIT señala69 que el
68
www.ilo.org
69 Ibid.
trabajo mata más gente que las guerras. Por lo tanto, el derecho a condiciones de trabajo
decente puede ser considerado como un derecho humano fundamental. La inspección
del trabajo es uno de los instrumentos esenciales para hacer de este derecho una realidad,
y desempeña un papel central en la promoción del cumplimiento de las normas fun-
damentales de la OIT, sus Convenios y directivas laborales en general. Las inspectorías
del trabajo son las autoridades del Estado para muchas actividades relacionadas con el
trabajo, incluyendo salud y seguridad, diálogo social, legislación, mecanismos de control
de mercado, condiciones laborales, combate al empleo ilegal, VIH/SIDA o trabajo infantil,
entre otros. La OIT promueve un Sistema Integrado de Inspección del Trabajo que impli-
ca nuevas atribuciones y responsabilidades para la realización de esta tarea.
Agrega este organismo que la administración del trabajo fue definida en el

Convenio nro. 150 de la OIT como “actividades de la administración pública en
materia de política nacional del trabajo”. Es una herramienta clave de la cual
pueden disponer los gobiernos para cumplir con sus responsabilidades frente
a los temas sociales. Las normas internacionales del trabajo suelen ser llevadas
a la práctica a través de políticas y leyes nacionales. Por lo tanto es vital que
cada país cuente con un sistema de administración del trabajo viable y activo,
que sea responsable por todos los aspectos relacionados con la formulación
y aplicación de políticas laborales nacionales. Además de promover los
sistemas de administración del trabajo en sus diversas formas, las normas de
la OIT fomentan la recolección de estadísticas laborales, de gran valor en la
identificación de las necesidades y la formulación de políticas tanto al nivel
nacional como al internacional. Las administraciones del trabajo existen en la
mayoría de los países del mundo, pero en muchos casos enfrentan dificultades
financieras y materiales. El financiamiento adecuado de la administración del
trabajo es necesario para mantener y fortalecer esta herramienta tan importante
para el desarrollo.
Por último, cabe señalar que casi la totalidad de los países del mundo
cuentan con un organismo fiscalizador y que la tendencia es a reforzar esta vi-
gilancia administrativa del contrato de trabajo, por ejemplo, en el 2004 Brasil
reclutó 150 inspectores para enfrentar el trabajo forzoso70, y Turquía ha capa-
citado a 108 para la lucha contra el trabajo infantil, mientras que en Grecia se
ha entrenado a 81 nuevos inspectores. Durante los últimos tres años España
aumentó el número de inspectores de 1.500 a casi 2.000, y Letonia espera
aumentar su dotación con 39 nuevos puestos en 2007. Como consecuencia
del asesinato de dos inspectores del trabajo en 2005, el gobierno de Francia
ha lanzado el “Plan Larcher”, destinado a abordar la crisis organizacional que
afecta a estos servicios, incluyendo reformas estructurales, administrativas,
mejoras en la calidad del servicio y contratación de 700 nuevos inspectores
hasta 2007.
Por lo tanto, la existencia de una Dirección del Trabajo responde a una
política mundial en la materia y no a un capricho de nuestro legislador. La
70 Ibid.
OIT tiene sobre el tema el convenio Nº 81 del año 194771 (ratificado por 136
países72)73y, en el año 2006, en la 297ª reunión del Consejo de Administración,
71 Otros convenios relacionados son el N° 150 sobre la administración del trabajo de 1978, el N° 129
sobre inspección del trabajo (agricultura) de 1969, el N° 88 sobre el servicio del empleo de 1948, el N°
122 sobre la política de empleo de 1964, y el N° 142 sobre desarrollo de los recursos humanos de 1975.
72 Como por ejemplo, Alemania, Australia, Argentina, Bélgica, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Dinamarca, Ecuador, España, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Italia, Japón,
Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Perú, Reino Unido, República de Corea, Suecia, Suiza,
Turquía, Ucrania, Uruguay, etc.
73 Este Convenio dispone en sus arts. 3, 12 y 13:
Art. 3
1. El sistema de inspección estará encargado de:
a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a
la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones
sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás
disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de
velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;
b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera
más efectiva de cumplir las disposiciones legales;
c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén
específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes.
2. Ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el
cumplimiento efectivo de sus funciones principales o perjudicar, en manera alguna, la
autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores
y los trabajadores.
Art. 12
1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad estarán autorizados:
a) para entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo
establecimiento sujeto a inspección;
b) para entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que
está sujeto a inspección; y
c) para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para
cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular:
i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre
cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales;
ii) para exigir la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación
nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que están de
conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos;
iii) para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones legales;
iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el
establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a
su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho
propósito.
2. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su presencia al empleador o
a su representante, a menos que considere que dicha notificación pueda perjudicar el éxito de
sus funciones.
Art. 13
1. Los inspectores del trabajo estarán facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los
defectos observados en la instalación, en el montaje o en los métodos de trabajo que, según ellos,
constituyan razonablemente un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores.
2. A fin de permitir la adopción de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarán facultados, a
reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional,
a ordenar o hacer ordenar:
se discutió acerca de cómo mejorar a escala planetaria la fiscalización de las

normas laborales74.
Las normas legales a considerar75. En primer lugar cabe tener presente el
artículo 2º, inciso 1º, del Código el cual dispone
Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para
contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.
Su inciso final establece

Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su tra-
bajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.
Por otra parte, el inciso primero del artículo 476 estatuye

La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación correspon-
de a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios
administrativos en virtud de las leyes que los rigen.
Los incisos primero a cuarto del artículo 474 establecen
Las sanciones por infracciones a la legislación laboral y de seguridad social como a sus
reglamentos se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores o funcio-
narios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actua-
rán como ministros de fe.
En todos los trámites a que dé lugar la aplicación de sanciones, regirá la norma
del artículo 4°.
La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras
del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la Dirección del
Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa.
Una vez ejecutoriada la resolución que aplique la multa administrativa, tendrá

mérito ejecutivo, persiguiéndose su cumplimiento de oficio por el juzgado de
letras del trabajo.
El artículo 420 letra e) otorga competencia a los juzgados de letras del
trabajo para conocer de las reclamaciones que procedan contra resoluciones
dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales
o de seguridad social. Además, el Código dispone que la fiscalización de las
normas de higiene y seguridad en el trabajo, de las normas de protección de la
a) las modificaciones en la instalación, dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los
trabajadores; o
b) la adopción de medidas de aplicación inmediata, en caso de peligro inminente para la salud o
seguridad de los trabajadores.
3. Cuando el procedimiento prescrito en el párrafo 2 no sea compatible con la práctica administrativa
o judicial del Miembro, los inspectores tendrán derecho de dirigirse a la autoridad competente
para que ésta ordene lo que haya lugar o adopte medidas de aplicación inmediata.

74 www.ilo.org 75 Vid. n.1.
maternidad, de las prácticas desleales o antisindicales, de las organizaciones

sindicales y del cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo será
realizada por la dirección del trabajo (arts 476, 184 y 191, 208, 292, 299 y 349,
respectivamente).
Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1967, establece,
entre otras funciones de la dirección del trabajo, la fiscalización de la legis-
lación laboral y el fijar de oficio o a petición de parte, por medio de dictá-
menes, el sentido y alcance de las leyes del trabajo (art. 1.a, b). Dentro de las
facultades del director del trabajo, jefe superior de este organismo, se con-
templa la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las
leyes sociales; fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social,
salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta
circunstancia esté en su conocimiento, y velar por la correcta aplicación de
las leyes del trabajo en todo el territorio de la República (art. 5.a, b, c DFL
2). Además, la ley confiere la calidad de ministros de fe a los inspectores del
trabajo (art. 23 DFL 2 y arts. 218, 313, 474 CT). Por último, cabe señalar que
el legislador otorga facultades especiales a la dirección para resolver acerca
de la aplicación de diversas normas del Código, de cuya resolución se puede
entablar reclamo al tribunal del trabajo respectivo76.
En palabras del profesor Patricio Novoa,
El Derecho Administrativo del Trabajo aparece como el corolario indispensable del
intervensionismo estatal en las relaciones jurídico-laborales y fiel expresión del interés
estatal relativo al adecuado cumplimiento de las normas que el mismo Estado ha pro-
mulgado en defensa y protección de los derechos laborales y sociales en general77.
Agrega este autor

Resulta fácil fundamentar y justificar tanto la existencia de la Dirección del Trabajo,
como sus funciones. Desde el punto de vista histórico doctrinal, la base de ésta descansa
en el sentido del propio intervensionismo. Asumido por el Estado un rol protector de
las relaciones de trabajo, a través de una función legislativa tuitiva de orden público y de
derecho necesario que impone enfáticamente la irrenunciabilidad de los derechos del
trabajo, debe existir, como necesario corolario instrumental, un organismo encargado de
cuidar de la efectividad de los mismos, toda vez que al trabajador le resta la posibilidad
de acudir ante los organismos jurisdiccionales.
Es más, el reclamo de un trabajador, muchas veces dentro de la esfera de la misma
empresa, puede implicarle más de algún problema, de ahí la necesidad del amparo estatal
de oficio tanto para la protección de su derecho cuando para la eficacia del Derecho del
Trabajo mismo78.
Dado lo anterior, podemos concluir que la fiscalización de la legislación
laboral es un elemento trascendental del orden público laboral. Para estos
76 Novoa, P: “La fiscalización administrativa de la legislación laboral y la Dirección del Trabajo”, en
Estudios en Homenaje del Profesor William Thayer Arteaga (Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del
Trabajo
y de la Seguridad Social, 1998), pp. 193ss. 77 Ibid 182ss. 78 Ibid 184ss.
efectos, el legislador tanto en el Código como en el Decreto con Fuerza de Ley

Nº 2, de 1967, establece claramente las facultades de la Dirección del Trabajo
en orden a fiscalizar, interpretar la legislación laboral (sin perjuicio de la
interpretación definitiva que den los tribunales de justicia) y aplicar sanciones
administrativas en base a dichas fiscalizaciones cuando se hayan cometido
infracciones al ordenamiento laboral.
La importancia de la tesis minoritaria. Es trascendente destacar la tesis
de algunas sentencias de la Corte, dándole la razón a la Dirección del Trabajo.
En algunos casos ya comentados se habla de que la Inspección en uso
de sus facultades legales verificó la existencia de la infracción y que el fiscali-
zador goza de la calidad de ministro de fe. Se dice, además, que el legislador
otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir
libremente su empleo y se recurre a la finalidad e historia de la ley de algunas
enmiendas recientes, como por ejemplo, el caso de la ley 19759 (sobre reduc-
ción de jornada) y 19973 (sobre descanso en días feriados).
Se argumenta que en estos casos la Inspección habría actuado cons-
tatando hechos concretos de conculcación de una disposición legal o que
se habría acreditado la efectividad de una denuncia hecha por el trabajador.
No obstante, estos casos son similares a otros donde se ha optado por la
tesis que denominamos mayoritaria. No se percibe, en estas causas, situa-
ciones distintas a las ya comentadas. Más bien la Corte opera con un cri-
terio casuístico frente, por ejemplo, a la realidad de que sin la fiscalización
adecuada leyes “recientes” del legislador (reducción de jornada y respeto de
feriados) quedan en letra muerta dada la carencia de poder negociador de
los trabajadores.
Por otra parte, la tesis de la séptima sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago reconoce la validez del sistema legal de fiscalización instaurado
en la tradición de nuestro derecho y del derecho laboral en general. Expresa
que la Inspección no ha actuado fuera de marcos razonables y que la fiscali-
zación conlleva, necesariamente, a recopilar antecedentes de hecho y elaborar
un juicio de valor sobre cómo la realidad contractual se ajusta a la norma legal.
Finalmente, cabe recordar que esta sentencia alude al artículo 420 del Código
del Trabajo exponiendo que
el mismo legislador, en una secuencia que aparece dotada de toda lógica, entrega a la
potestad sancionatoria de la administración el control primero de las infracciones labo-
rales a través de sus órganos de fiscalización, cuya actuación concluye en una eventual
aplicación de multa para el caso de incumplirse las instrucciones impartidas, lo cual es
reclamable mediante un procedimiento jurisdiccional que, por sus características y espe-
cialidad, resulta más apropiado que la acción de protección (c.8).
Las consecuencias fácticas de la tesis mayoritaria. La tesis mayoritaria implica
consecuencias importantes para los trabajadores, para el legislador y para el
empleador.
Para los trabajadores aumenta enormemente la precariedad laboral y

constituye flexibilidad total, ya que el estatuto de orden público que debiera
protegerlos queda sin ser fiscalizado y, por ende, el empleador decide si cum-
ple o no con la ley.
Para el legislador es grave en vista a que la tutela laboral se ha elaborado
por medio de un triángulo virtuoso: derechos mínimos irrenunciables; fiscali-
zación administrativa del cumplimiento, e intervención jurisdiccional.
En efecto, el poder legislativo ha estatuido todo un código dedicado al
tema laboral con el fin de establecer una tutela mínima e irrenunciable a favor
del trabajador, dada su situación de debilidad negocial. Con todo, para ser
consecuentes con este piso mínimo, se dispone la vigilancia administrativa
de la ejecución del contrato, por medio de la Dirección del Trabajo, ya que
la debilidad contractual del laborador no sólo se da al momento de pactar el
contrato sino durante toda su ejecución. Por último, la actuación adminis-
trativa es siempre revisable en sede judicial, por medio del mecanismo con-
sagrado en el artículo 474, por medio del cual el tribunal conoce y resuelve el
fondo del asunto. Este sistema tiene la virtud de que en dicho contradictorio
las partes son el empleador y la Dirección del Trabajo, estando el trabajador
involucrado por vía indirecta, lo que cautela de mejor forma la continuidad
de su vínculo laboral.
Con la tesis mayoritaria en comento este triángulo virtuoso se rompe y
el mínimo irrenunciable queda entregado a la buena voluntad del empleador
o a que el trabajador demande y pierda la fuente de trabajo y de mantención
de su familia.
Para el empleador también tiene consecuencias negativas la tesis mayo-
ritaria, ya que si cumple con el ordenamiento jurídico y respeta a sus trabaja-
dores tiene un incentivo perverso para dejar de obrar en este sentido, ya que
es posible que su competencia, en forma desleal, disminuya costos transgre-
diendo las leyes laborales. De esta forma se altera el funcionamiento del mer-
cado, se fomenta la ineficiencia y la competencia desleal e, incluso, el dumping
social en nuestras exportaciones.
SEGURIDAD SOCIAL
Cobranza judicial de imposiciones

En el proceso ejecutivo laboral caratulado AFP con Transportes Fenix se
interpone, por parte de esta última, un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto del precepto del artículo 12 de la ley 17322, sobre
cobranza judicial de imposiciones, que permite apremiar hasta con quince
días de arresto al empleador que no consignare las sumas descontadas o que
debió descontar de la remuneración del trabajador para efectos previsionales.
El recurrente plantea que esta disposición vulnera la libertad personal

garantizada en la Constitución y en tratados internacionales vigentes y rati-
ficados por Chile, ya que el apremio dispuesto puede sucederse una y otra
vez hasta la obtención del pago de lo adeudado, constituyendo una suerte de
prisión por deudas. Por otra parte, añade, se transgrede el artículo 19 Nº 3º
de la Constitución, en el sentido de que no puede presumirse de derecho la
responsabilidad penal y, con la referida norma, se estatuye una presunción de
derecho de que la empleadora ha deducido de las remuneraciones del traba-
jador el monto correspondiente para el pago de sus imposiciones por el solo
hecho de cancelar total o parcialmente sus remuneraciones.
La AFP plantea, en cuanto al fondo, que el procedimiento estatuido por
el artículo 12 es de carácter especialísimo y que persigue el cobro de derechos
previsionales que son de propiedad del trabajador, siendo el empleador un
mero recaudador de dichos dineros.
Agrega que la omisión de consignar dichos recursos más allá del plazo
dispuesto por ley constituye apropiación o distracción de ellos, tipificándose
el delito de apropiación indebida del artículo 470 del Código Penal. Por ende,
el apremio en cuestión es una consecuencia jurídica propia de la normativa
penal.
La Corte rechaza el recurso precisando que
se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, desde el
momento que tales cotizaciones se extraen de la remuneración devengada a favor del
afiliado, o sea, en la medida que provienen de ella. De ahí que, contrariamente a lo que
pudiera sostenerse, cuando el empleador no consigna las sumas descontadas de la remu-
neración del trabajador, con sus reajustes e intereses y, en razón de ello, se ve compelido
a hacerlo a través del apremio personal o arresto, fuerza es concluir que no lo está siendo
en virtud del incumplimiento de una supuesta deuda, como si se tratara de una obliga-
ción personal derivada del contrato de trabajo ni de un pago de lo debido que, en cuanto
tal, no puede sino involucrar bienes propios. Lejos de ello, el apremio se contempla a su
respecto en la condición de retenedor o depositario de dineros ajenos que infringe el
deber legal de enterarlos en la institución llamada a administrar dichos dineros. Tanto es
así que nuestro ordenamiento jurídico consulta el establecimiento de un ilícito penal en
la materia, precisamente sustentado en la protección de la propiedad que el trabajador
tiene sobre aquellos dineros, que le han sido descontados de su remuneración (c.11).
Por su parte, los ministros Cury y Juica votaron en contra, ya que estuvieron
por acoger el recurso por diversas razones.
En este caso no se trataría de una inconstitucionalidad sino de una
derogación tácita realizada por el artículo 5º de la Constitución, ya que fue
agregado por la ley de reforma constitucional 18825, la cual es posterior a la
vigencia de la ley 17322.
En cuanto al fondo y sin perjuicio de considerar el objetivo social que
cumple esta normativa, señalan que la ley 17322 estatuye el cumplimiento for-
zado de la obligación del empleador de declarar y pagar las cotizaciones pre-
visionales de sus trabajadores, obligación que tiene como causa, a lo menos,

mediata, el contrato de trabajo. Con todo, este cumplimiento forzado sólo
puede afectar, en su cumplimiento civil, bienes del deudor sin importar una
afectación de la libertad del obligado.
Agregan que
no es posible aceptar como justificación de esta gravísima medida de apremio, el hecho
de tipificarse el no pago de las imposiciones previsionales como una apropiación o dis-
tracción indebida de dinero, puesto que ese juicio de reproche sólo está reservado para
decidirse dentro del debido proceso penal en donde deberá demostrarse la imputación
criminal del acusado penalmente y la configuración típica del ilícito en cuestión y, en la
que, por supuesto, el procesado tendrá todo el derecho a discutir sobre tal asunto (c.9
voto disidente).
Distinguen entre el apremio para la debida aplicación de lo ordenado por

la magistratura dentro de un proceso, para efectos de colaboración procesal
y con una finalidad correctiva, del apremio derivado del desacato de una
norma legal que ordena un pago compulsivo, lo que constituye una prisión
por deudas.
Por lo anterior están por acoger el recurso.
Concordamos plenamente con el voto disidente por estimar que la san-
ción de la apropiación indebida del empleador debe ventilarse en un debido
proceso penal y que, para efectos de responsabilidad laboral, está el artículo
162 inciso quinto del Código del Trabajo, que dispone la suspensión relativa
del contrato de trabajo mientras el empleador no se coloque al día con las
imposiciones adeudadas.
Salud previsional
En Ripamonti con Isapre se recurre porque la Isapre se ha negado a pagar
las bonificaciones correspondientes a hospitalizaciones e intervenciones
quirúrgicas que indica. La recurrida sostiene que no debe pagar, ya que la
dolencia de la actora es una patología preexistente (del año 1989) no declarada
en el año 2003, cuando se celebró el contrato de salud.
La Corte de Apelaciones acoge la acción por estimar que la recurrida no
ha acreditado que la hospitalización e intervención quirúrgica sean producto
de una enfermedad preexistente. Agrega que una enfermedad puede ser cura-
da y que, sólo excepcionalmente, es incurable, por lo tanto una enfermedad es
preexistente solamente cuando existe al momento de celebrar el contrato y se
mantiene después. En consecuencia, la Isapre al no bonificar las prestaciones
ha vulnerado el derecho de propiedad de la actora.
La Corte Suprema confirma la sentencia indicando que no se ha acre-
ditado que la supuesta enfermedad preexistente haya sido diagnosticada mé-
dicamente, entendiendo por diagnóstico la calificación que da el médico a la
enfermedad según los signos que advierte (Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Española).
En otra causa caratulada Tittarelli con Isapre la Isapre pone término
unilateral al contrato del recurrente debido a que habría ocultado una enfer-
medad preexistente. La Corte Suprema acoge el recurso por entender vulne-
rado el derecho de propiedad de la actora, indicando que tanto en la ley como
en el contrato se le da un tratamiento especial, a saber, que una vez transcu-
rrido cierto lapso a partir de la suscripción del contrato, caduca la exclusión
de las prestaciones convenidas para dichas patologías, a menos que la Isapre
acredite que el beneficiario, a sabiendas, requirió atención médica ocultando
la preexistencia a objeto de favorecerse.
En consecuencia, no se contempla el término del contrato en estos ca-
sos. Aunque la Isapre alega que por cláusula contractual estaba autorizada
a poner término al contrato, la Corte interpreta dicha cláusula a favor del
recurrente, aplicando el artículo 1566 del Código Civil, en el sentido de que
las cláusulas ambiguas dictadas o extendidas por una parte se interpretarán
en su contra, lo que se ve reforzado por la legislación de orden público que
rige al contrato de salud.
En voto de minoría los ministros Gálvez y Yurac estuvieron por el re-
chazo por entender que, en este caso, debía primar la autonomía de la volun-
tad, ya que el artículo 11 del contrato permitía a la Isapre a ponerle término
en este caso.
En Israel con Isapre Banmédica S.A. el criterio es similar al expuesto en
estas sentencias respecto de las enfermedades preexistentes.
En Abodovsky con Isapre la recurrida ha puesto término, en forma unila-
teral, a un plan grupal contratado hace numerosos años. Para estos efectos, la
Isapre invocó la inviabilidad del plan dado que el costo técnico del mismo se
ha visto incrementado de modo significativo el último tiempo, especialmente
por la cobertura adicional de enfermedades catastróficas.
La tercera sala de la Corte Suprema precisa que el artículo 38 de la ley
18933 es aplicable tanto a los planes individuales como grupales y que, por lo
mismo, puede ser enmendado sólo en las hipótesis allí previstas.
La recurrida cita la circular Nº51 de la Superintendencia de Institucio-
nes de Salud Previsional, que explicitaba que el artículo 38 no era aplicable a
los planes grupales. No obstante la posterior derogación de esta circular, la
Isapre la entiende incorporada al plan grupal de salud. La Corte precisa que
se trata de una circular y no de una ley y que por su naturaleza tampoco po-
dría contrariar a la ley, especialmente al artículo 38 de la ley 18933.
Agrega que el actuar de la Isapre ha violentado la ley del contrato, es-
tatuida en el artículo 1545 del Código Civil. La Isapre ha actuado arbitraria-
mente al poner término al plan grupal sin justificar que haya cesado la calidad
de grupo en cuya virtud fue acordado. De esta forma se vulnera el derecho de

propiedad y, además, se podría tornar ilusorio el derecho a la salud.
En el mismo sentido destacamos las sentencias Paredes con Isapre, La-
rraín con Isapre, Vantman con Isapre y Jaeger con Isapre.
Concordamos plenamente con lo decidido en estas causas y, segura-
mente, mientras no se enmiende el marco legal de las Isapres, protegiendo
realmente a sus afiliados, estas acciones de protección seguirán prosperando.
Con todo, no podemos dejar de mencionar que, en nuestra opinión,
no se trata de un problema de derecho de propiedad, sino del derecho a la
protección de la salud el cual, lamentablemente, se encuentra excluido de la
enumeración efectuada por el artículo 20. En este contexto, la argumentación
de la Corte se vincula al derecho de propiedad como solución a casi todos los
conflictos constitucionales, dada su tutela absolutamente desproporcionada
en el texto constitucional. Estimamos que la situación es grave, dada las fa-
lencias de la acción de protección y que, no obstante compartir la intención
protectora de la Corte, quizás sería más conveniente considerar vulnerado el
derecho a la integridad física del recurrente, sin ser ésta una solución óptima.
Por otra parte, aunque se trate de un contrato de salud, disentimos, en
principio, con la aplicación de la totalidad de las normas de interpretación de
los contratos del Código Civil, ya que el contrato de salud es un contrato di-
rigido por normativa de orden público, dado su carácter de contrato de adhe-
sión79, por lo que su interpretación debe ser teleológica en clave protectora del
afiliado. La doctrina civil ha precisado que los contratos por adhesión deben
interpretarse al tenor de dos reglas80: la interpretación contra el redactor y la
preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. La primera de
ellas está contenida en el artículo 1566, inciso 2º, que la Corte aplica efectiva-
mente en una de las sentencias comentadas.
En Sepúlveda con FONASA se discute si el recurrente fue o no atendido
de urgencia en el Hospital Clínico de la Universidad Católica de Chile, para
efectos de que FONASA financie dichos gastos como urgencia o emergencia
médica. Se trataba de una pérdida de conocimiento por una hemorragia anal
sin causa aparente. El actor fue llevado al hospital de Buin sin que la hemo-
rragia cesara por lo que fue trasladado de emergencia al Hospital Barros Luco
de Santiago, siendo derivado nuevamente al de Buin sin que se le realizara el
procedimiento médico requerido. Más tarde y dado su estado de gravedad,
fue nuevamente derivado al Hospital Barros Luco donde no se le examinó y
se informó a sus acompañantes que no había medios para ello, ni se contaba
con la sangre requerida para una transfusión. Finalmente, fue llevado al Hos-
pital Clínico de la Universidad Católica, donde se dejó un cheque en garantía
e ingresó entubado en estado de schok hipovolémico, con anemia grave y ries-
79 Para López lo característico de estos contratos es el desequilibrio del poder negociador de los
contratantes, cfr. López, op. cit. en n.6, p. 143. 80 Ibid, p. 151.
go vital. Estuvo siete días en la unidad de cuidados intensivos, se le efectuaron

transfusiones y diversos exámenes médicos hasta ser estabilizado y comenzar
su recuperación.
La recurrida sostiene que la ficha clínica no indica que el recurrente
haya ingresado en estado de urgencia o emergencia al referido hospital. La
tercera sala de la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso mani-
festando que la circunstancia de tener el carácter de urgencia o emergencia es
un asunto de lato conocimiento.
La tercera sala de la Corte Suprema revoca en apelación y acoge la ac-
ción disponiendo que en este caso sí se trataba de una urgencia, agregando
que
el simple sentido común permite discernir que una hemorragia digestiva siempre consti-
tuirá una cuestión de urgencia o emergencia (c.7).
Añade la Corte que

tal como se ha dicho a propósito de otros asuntos similares al presente, la calificación de
urgencia o emergencia no puede quedar sujeta a una cuestión de orden puramente buro-
crático, lo que no es aceptable, porque la urgencia o emergencia siempre será un asunto
objetivo y que debe calificarse en cada caso concreto, independientemente de que se ex-
tienda o no un certificado o documento que, en tales condiciones, siempre constituirá un
trámite de orden secundario o intrascendente (c.8).
Para la Corte el negar este beneficio por parte de FONASA
alcanza ribetes humanitarios, conduciendo a la grave circunstancia de que personas mo-
destas no puedan acceder al elemental beneficio o derecho a la salud, no obstante estar
adscritas al sistema de salud previsional y, en particular, a la entidad conocida como Fo-
nasa, precisamente porque la modestia de sus ingresos les impide ingresar al sistema
alternativo de salud privado que se implementó a través de las Instituciones de Salud
Previsional o Isapres (c.9).
La Corte precisa que la negativa de FONASA a concurrir en lo que le
corresponda al pago de las prestaciones de urgencia violenta el derecho de
propiedad del recurrente. Compartimos esta decisión sin perjuicio de las
observaciones hechas respecto del derecho de propiedad.
CONCLUSIONES: EL DERECHO LABORAL EN LA ENCRUCIJADA

El derecho laboral se ha elaborado en base a ciertos principios bastante
universales en las distintas legislaciones81: el principio de protección, el de
irrenunciabilidad, el de estabilidad o continuidad y el de primacía de la
realidad.
81 Estos principios o ideas matrices se encuentran presentes en toda la legislación de los países
occidentales y en casi todo el mundo, con matices y diferentes denominaciones pero con un
contenido esencial estándar.
El derecho del trabajo se ha conformado por medio de un delicado

equilibrio entre dos pares de conceptos matrices contrapuestos: individual
versus colectivo y heteronomía versus autonomía82.
Es así que el derecho laboral nace de la primacía de la heteronomía por
sobre la autonomía (intervención protectora estatal por sobre la autonomía
privada) y primacía del momento colectivo por sobre el individual (sindicatos
y negociación colectiva por sobre el acuerdo individual).
En el balance de las sentencias analizadas vemos con preocupación que
surge una mayoría de decisiones que abandonan estos principios e ideas ma-
trices, desmantelando la aplicación del Código del Trabajo chileno.
Por ejemplo, en Beltrán con Comercial Antonio Garrido la Corte supone
que la autonomía privada rige en materia laboral al igual que en el derecho
civil y, por ende, si el trabajador no alega por un ius variandi abusivo significa
que lo acepta tácitamente.
En materia de compensación de feriado, en Acevedo con AGFA Ltda., la
Corte opina que si se vulneran derechos fundamentales del trabajador no es
necesario indemnizarlo ya que los referidos derechos no fueron satisfechos in
natura en su oportunidad.
La Corte, en una causa de subcontratación, Campos con Corporación
Club Unión Árabe, prefiere los documentos formales por sobre la realidad de
los hechos.
En Betancur con Sociedad de Inversiones la Corte desconoce la calidad de
ministro de fe de la Inspección del Trabajo y determina que, ante un despido
verbal que el empleador ha reconocido en sede administrativa, es el trabajador
despedido quien debe cargar con su prueba.
En Jáuregui con Torres y Compañía Ingeniería y Construcción la Corte
altera, en perjuicio del trabajador, el principio de presunción de inocencia.
En Muñoz con Laboratorio Clínico, la Corte expresa que el despido nulo
por no pago de imposiciones no es aplicable al caso del despido indirecto,
dado el tenor literal del artículo 162 inciso 5º. No obstante, la Corte ha rein-
terpretado numerosas veces esta norma, en contra de su tenor literal y del es-
píritu del legislador, por razones de “equidad”, siempre en favor del empleador.
Sin perjuicio de la reinterpretación efectuada recientemente por la ley 20194.
En Cerda con Municipalidad se reinterpreta nuevamente el artículo 162
y se dice que si no se ha pagado la remuneración no se aplica el despido con-
sagrado en dicha norma.
En la causa Pavez y otros con Alimentos Fruna la Corte de oficio invalida
una sentencia sosteniendo que la indemnización por término de contrato no
es acumulable con la de fuero sindical.
82 D’ Antona, M.: “L’Autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro”, 51 Giornale di diritto del
lavoro e di relazioni industriali (1991) p. 455.
En Díaz con CINTAC S.A. la Corte excluye la inclusión del bono de

colación en el concepto de remuneración, para efectos del cálculo de la indem-
nización por años de servicio, en contra del texto expreso del artículo 172 que
prima por su especialidad sobre el artículo 41 del Código del Trabajo.
Además, hemos comentado largamente en este trabajo la jurispruden-
cia del recurso de protección, sobre las facultades de la Dirección del Trabajo.
Por último, cabe referirse a algunas argumentaciones de la Corte ba-
sadas en un supuesto “acto propio” del trabajador, que ampararía los criterios
civilistas que hemos criticado83. No obstante, ni aún desde una óptica civil
resulta razonable la aplicación de la doctrina del acto propio.
En efecto, dentro de los presupuestos de la doctrina del acto propio se
requiere que la “conducta vinculante” sea relevante, inequívoca, eficaz y ma-
nifestada con anterioridad a aquella otra mediante la cual se pretende con-
tradecir84. Se debe tratar de actos indubitados, de inequívoca significación,
concluyentes en relación al contenido y consecuencias que éstos despliegan85.
Ekdahl precisa que
Sólo podrán ser tenidos como “actos propios” aquellos que hayan sido manifestados en
forma terminante; ello implica precisamente que el acto en cuestión habrá de conducir
de un modo irrebatible a un único significado, siendo susceptible sólo de una interpre-
tación; la conducta no es vinculante cuando puede razonablemente conducir a diversas
interpretaciones86.
Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia precisan que

al amparo de los actos propios no debe jamás favorecerse la vigencia de una situación
anormal87.
Por lo anterior, no es razonable la aplicación sin mayor fundamento de esta

doctrina al derecho del trabajo, sobre todo respecto del trabajador, parte débil
de la relación laboral. De esta forma sólo se ampara al empleador incumplidor
de las normas de orden público que regulan el contrato de trabajo.
Concluyendo, el balance final es claramente negativo para los trabaja-
dores y para el derecho laboral. El Código del Trabajo queda en “el papel” con
esta tendencia jurisprudencial, consagrándose una precariedad decimonónica
en el mercado de trabajo chileno.
83 Cfr. Tapia, F.: “Trabajo subordinado y tutela de los derechos laborales”, en La Subordinación o
Dependencia en el Contrato de Trabajo (Santiago: LexisNexis, 2005), pp. 232ss.
84 Ekdahl, F.: La Doctrina de los Actos Propios (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989), p. 106.
85 Ibid.
86 Ibid. 87 Ibid.
REFERENCIAS
REFERENCIAS
TABLA DE SALIDA DEL COMENTARIO

613
TABLAS DE ENTRADA AL COMENTARIO

Partes 639
Roles 649
Corte suprema, 649
Cortes de apelaciones y otros tribunales de
procedencia, 653
ÍNDICES
Índice de autores 661
Índice de disposiciones jurídicas 664
Códigos, 664
Leyes, 668
Decretos con fuerza de ley, 669
Decretos leyes, 670
Textos constitucionales, 670
Decretos supremos y reglamentos, 670
Autos Acordados, 671
Fuentes extranjeras, 671
Fuentes internacionales, 671
Índice de Jurisprudencia 672
Jurisprudencia nacional, 672
Jurisprudencia extranjera, 674
Índice de Tematico 675
tabla de Salida del Comentario
La tabla de salida del comentario contiene la información necesaria para

identificar por sus datos completos una sentencia del comentario en sentido
estricto. Pertenecen al comentario en sentido estricto sólo las sentencias
dictadas por la Corte Suprema durante el año 2005 y comentadas aquí. Las
sentencias de años anteriores citadas por los comentaristas han sido referidas
en los comentarios respectivos, usualmente en notas a pie de página. A
continuación se listan todas las sentencias del comentario en sentido estricto,
ordenadas por las carátulas que las han identificada en éste, y acompañadas
de los datos relevantes de la misma, incluidos los datos de los procesos en los
respectivos tribunales de procedencia y de origen.
Abodovsky con Isapre — Nelly Rebeca Abodovsky Guiser con Isapre Colmena
Golden Cross SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en
causa rol 1309-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 8483-2004, de fecha
11 de marzo de 2005.
Aceros Santa Ana Ltda con Dirección del Trabajo — Aceros Santa Ana de
Bolueta Ltda. con Inspección Provincial del Trabajo de Antofagasta. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 16 de agosto de 2005 en causa rol 3579-2005, en que, conociendo
de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta en el proceso rol 366-2004, de fecha 4 de julio de 2005.
Acevedo con Agfa Ltda — Germán Acevedo Quivira con Agfa Gevaert Ltda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 5319-2003,
en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 163-2002, de fecha 4 de
noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el noveno juzgado
de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 6645-2000, con fecha 7 de diciembre de 2001.
AFP con Transportes Fénix — AFP Plan Vital con Fénix Pullman Norte Ltda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 11 de marzo de 2005 en causa rol 3387-2003,
en que, conociendo de un recurso de inaplicabilidad.
Agecomet con Dirección del Trabajo — Agecomet SA con Inspección Provincial
del Trabajo de Cachapoal. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de
614 referencias
2005 en causa rol 1226-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 165-2004,
de fecha 9 de marzo de 2005.
Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz — Agrícola y Forestal Naguilán SA
con Francisco Javier Errázuriz Talavera. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 15
de marzo de 2005 en causa rol 5487-2003, en que, conociendo de un recurso de casación
en la forma y en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Santiago en el proceso rol 1351-1999, de fecha 14 de octubre de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el 16º juzgado civil de Santiago, en causa rol 214-1994,
con fecha 21 de abril de 1998.
Aguilera con Multinegocios Bella Estrella — Aguilera Laveyne con
Multinegosios SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de octubre de 2005
en causa rol 3220-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no
anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol
4384-2004, de fecha 3 de junio de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado del trabajo de Concepción, en causa rol 259-2004, con fecha 14
de mayo de 2004.
Aguilera con Servimarket — Servimarket SA Administradora de Inversiones y
Supermercados Unimarc SA con Patricia Aguilera. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 29 de junio de 2005 en causa rol 5686-2003, en que, conociendo de un
recurso de casación en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la
Corte de apelaciones de Santiago en el proceso rol 994-2003, de fecha 7 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el octavo juzgado de letras del
trabajo de Santiago, en causa rol 3140-1999, con fecha 8 de agosto de 2002.
Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción — Pablo Enrique Aguirre
Osorio, Ignacio Rodrigo Jiménez Reyes, Hernán Francisco Jorquera Barrios con Fingas
Ingeniería y construcción SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de julio de
2005 en causa rol 1069-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo,
no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso
rol 524-2004, de fecha 13 de enero de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el primer juzgado del trabajo de Valparaíso, en causa rol 5334-2003, con
fecha 28 de septiembre de 2004.
Albornoz con Ortíz Sergio — Albornoz Amaya con Miguel Ángel Ortíz Farías.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de diciembre de 2005 en causa rol 4006-
2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 1634-1999, de fecha 25
de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 12º juzgado civil
de Santiago, en causa rol 1597-1995, con fecha 14 de diciembre de 1998.
Almonte con Fumey — Enrique Almonte Borja con Constantino Fumey Córdova.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 15 de septiembre de 2005 en causa rol
4587-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo,
casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica
en el proceso rol 8076-2002, de fecha 25 de agosto de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado civil de Arica, en causa rol 64-1999, con fecha 18 de
enero de 2002.
Álvarez con Espinoza — Elena Susana Álvarez Núñez con Carmen Alfonsina
Espinoza Retamal. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en
causa rol 2202-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y
reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
Tabla de salida del comentario 615
rol 3533-2003, de fecha 20 de abril de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el noveno juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 6921-2002,
con fecha 16 de mayo de 2003.
Arantzazu SA con Zepeda — Arantzazu SA con Cecilia Alicia Zepeda Álvarez.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de septiembre de 2005 en causa rol
5045-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y
rol 6035-2003, de fecha 1 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 30º juzgado civil de Santiago, en causa rol 1529-2001, con fecha 30 de junio
de 2003.
Araya con Pellegrini — Ángel del Rosario Araya Vicencio, Carlos Robinson Morales
Gálvez, Mario Esteban Molina Álvarez, Patricio del Rosario Molina Álvarez con Orazio
Pellegrini Vecchiola. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de marzo de 2005
en causa rol 89-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el
fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena
en el proceso rol 2535-2003, de fecha 16 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado del trabajo de Illapel, en causa rol 10096-2002, con
fecha 8 de agosto de 2003.
Arnold con Banco Estado — Marlys Clarita Arnold Postler con Banco del Estado de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2005 en causa rol 361-
dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 14798-2003, de fecha 9
de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado civil
de Río Negro, en causa rol 18933-2002, con fecha 30 de agosto de 2003.
Arriagada con Fisco Orlando Emiliano — Arriagada Sagardía con Fisco de Chile.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 18 de abril de 2005 en causa rol 2846-2003,
en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, casa de oficio
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el
proceso rol 966-2002, de fecha 23 de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado civil de Concepción, en causa rol 5540-1999, con
fecha 2 de marzo de 2001.
Ashell English College con Dirección del Trabajo — Ashell English College San
Miguel SA con Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 30 de noviembre de 2005 en causa rol 4620-2005, en que, conociendo
San Miguel en el proceso rol 229-2004, de fecha 25 de agosto de 2005.
Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipali-
dad — Asociación Nacional de Comerciantes de Cabarets con Espectáculos AG
con Municipalidad de Las Condes. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de
agosto de 2005 en causa rol 3303-2005, en que, conociendo de un trámite de consulta,
revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
2591-2005, de fecha 24 de junio de 2005
Baeza con Municipalidad — Felipe Baeza Bolbontín, Claudia Lorena Venegas
Gonzalez, Guido Benjamín Soto Urzúa Stangher Aubal, Mario Moreno Cáceres,
Juan Carlos Diez Parada, Gladys Roldán Odenwald, Carlos Alex Viertel Vélix, Gerald
William Cooper Macqueen, Elías Wasserman Bransburg, Carmen Margarita Noziglia
del Nido, Adriana Weason Torrealba, Carmen Wolleter Binimalis, Isabel Margarita
Bayer Delaveau, Alberto Gustavo Beyer Kracht, Enrique Javier Gutiérrez Forno,
Rina Rosa Busco Costa, Ismenia del Carmen Guzmán Retamal, Carlos Luis Andrés
616 referencias
Fernandez Campusano con Municipalidad de Viña del Mar. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol 41-2004, en que, conociendo de un
recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 432-2001, de fecha 17 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Viña
del Mar, en causa rol 3210-1997, con fecha 27 de noviembre de 2000.
Banco Concepción con Godoy — Banco de Concepción con Ana María Godoy Lay.
en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 16438-2001, de fecha 13 de
octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado
civil de Antofagasta, en causa rol 46547-1996, con fecha 8 de julio de 2003.
Banco Estado con Agrícola Punitaqui — Banco del Estado con Agrícola Punitaqui
SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de enero de 2005 en causa rol 4808-
dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 802-2004, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Ovalle, en causa
rol 424-2004, con fecha 14 de junio de 2004.
Banco Estado con Welkner — Banco del Estado de Chile con Peter Welkner
Mattensohn. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 2005 en causa
rol 3557-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo,
no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
92-1999, de fecha 2 de julio de 2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el juzgado civil de Santiago, en causa rol 3630-1997, con fecha 3 de diciembre de 1998.
Banco Santander con Díaz — Banco Santander Chile SA con Héctor Emilio Díaz
Anderson. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 11 de abril de 2005 en causa rol
3632-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, anula
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
rol 891-1999, de fecha 23 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el 13º juzgado civil de Santiago, en causa rol 3354-1995, con fecha 17 de diciembre de
1998.
Baradit con Dirección del Trabajo — Nora Baradit Squadrito con Dirección
Regional del Trabajo de la Quinta Región. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
17 de noviembre de 2005 en causa rol 5651-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el
proceso rol 394-2004, de fecha 17 de octubre de 2005.
BCI con Fisco — Banco de Crédito e Inversiones con Fisco de Chile. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol 3828-2004, en que, conociendo
de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 2070-2003, de fecha 13 de julio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado civil de
Valparaíso, en causa rol 1538-2000, con fecha 26 de junio de 2003.
Beltrán con Comercial Antonio Garrido — Francisco Javier Beltrán Troncoso con
Comercial Antonio Garrido y Cía Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de
agosto de 2005 en causa rol 2121-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en
el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca
en el proceso rol 2090-2003, de fecha 28 de abril de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el cuarto juzgado de letras del trabajo de Talca, en causa rol
279-2003, con fecha 28 de octubre de 2003.
Benavente con Fisco — Erasmo Benavente Opazo con Fisco de Chile. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 31 de marzo de 2005 en causa rol 3374-2004, en que,
conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 57971-2000, de fecha 30 de junio de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de
Talca, en causa rol 52760-2003, con fecha 2 de marzo de 2001.
Bibiano con Corporación — María Verónica Fernanda Bibiano Penso con Casa
Degli Italiani de Arica. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de noviembre de
2005 en causa rol 5540-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 538-2004, de
fecha 18 de octubre de 2005.
Bosquet con Barahona y otro — Sandra del Carmen Bosquet Allende con Osvaldo
Juan José Barahona Molina. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de
casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 1205-1999, de fecha 27 de junio de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el 29º juzgado civil de Santiago, en causa rol 1816-1997, con
fecha 9 de diciembre de 1998.
Brahm con Riffo — Raúl Brahm Villegas con Homero Javier Riffo Oviedo. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 8 de agosto de 2005 en causa rol 5765-2004, en que,
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 408-2004, de fecha 29 de
octubre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
civil de Puerto Montt, en causa rol 16316-1999, con fecha 5 de noviembre de 2003.
Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios — Rodrigo Bravo Valenzuela con
Empresa de Servicios Sanitarios Coquimbo SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 4 de mayo de 2005 en causa rol 2022-2003, en que, conociendo de un recurso de
casación en la forma y en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 26546-2002 fecha 4 de abril de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de La Serena,
en causa rol 29178-1998, con fecha 3 de enero de 2002.
Brito con Servicio de Salud — Nelly Lorena Brito Cisternas, Vicente Álvarez Bain
con Servicio de Salud Viña del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de
mayo de 2005 en causa rol 3334-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en
el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el
fue dictada por el tercer juzgado civil de Viña del Mar, en causa rol 4086-1999, con fecha
14 de noviembre de 2000.
Cáceres con Municipalidad — Miriam Elvira Cáceres Correa con Municipalidad de
Concepción. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en
causa rol 1018-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol 3668-
2003, de fecha 23 de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el juzgado civil de Concepción, en causa rol 3203-2002, con fecha 13 de agosto de
2003.
Campos con AL ARD SA — María Elena Campos Farías, Viviana Guzmán Yáñez con AL
ARD SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de diciembre de 2005 en causa
rol 4415-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso
618 referencias
rol 283-2004, de fecha 1 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado de letras del trabajo de Valparaíso, en causa rol 4821-
2002, con fecha 4 de junio de 2004.
Cárdenas con Dirección del Trabajo — Mario Cárdenas Zumaran con Inspección
Provincial del Trabajo de la Novena Región. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 27 de septiembre de 2005 en causa rol 4457-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el
proceso rol 1475-2005, de fecha 23 de agosto de 2005.
Carrasco con Carrasco — Rosemarie Waleska Carrasco Rojo con Isabel Beatriz
Carrasco Díaz. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en
causa rol 5480-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo civil,
casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica
en el proceso rol 9187-2003 fecha 13 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Arica, en causa rol 592-2002, con
fecha 2 de junio de 2003.
Castillo con Codelco — Mario Baltazar Castillo Pinto con CODELCO Chile división
Chuquicamata. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa
rol 61-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 2827-
2003, de fecha 15 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el tercer juzgado de letras del trabajo de Calama, en causa rol 3754-2001, con fecha
11 de junio de 2003.
Cencosud Supermercados con Dirección del Trabajo — Cencosud
Supermercados SA con Inspección Comunal del Trabajo de Maipú. Sentencia dictada
Santiago en el proceso rol 6689-2004, de fecha 3 de marzo de 2005.
Cerda con Municipalidad — Sergio Hernán Cerda Vargas con Municipalidad de
La Serena. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de marzo de 2005 en causa
rol 776-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma (modificando
sus fundamentos) la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el
proceso rol 61-2004, de fecha 4 de febrero de 2005.
Cerpa con Carrillo — Osvaldo Patricio Cerpa González con Hugoberto Carrillo
Añazco. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de diciembre de 2005 en causa
rol 1616-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 897-2004,
de fecha 3 de marzo de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
juzgado civil de Río Negro, en causa rol 21186-2002, con fecha 22 de septiembre de 2004.
Céspedes con Servicios Integrales de Ingeniería — Ricardo Antonio Céspedes
Sierra con Servicios Integrales de Ingeniería Ltda. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 20 de enero de 2005 en causa rol 5503-2003, en que, conociendo de un
recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 2864-2003, de fecha 11 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado de letras de
Calama, en causa rol 3525-2001, con fecha 21 de julio de 2003.
Chávez con Gómez — Eduardo Alain Chávez Campos con Eugenio Gómez Cánepa.
en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 363-
2003, de fecha 21 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el primer juzgado de letras del trabajo de San Miguel, en causa rol 869-2003, con
fecha 14 de julio de 2003.
CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo — CMPC Celulosa SA Planta Pacífico con
Inspección Comunal del Trabajo de Collipulli. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 14 de diciembre de 2005 en causa rol 5709-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el
Codelco con Escondida — CODELCO Chile con Minera Escondida Ltda. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 31 de octubre de 2005 en causa rol 3683-2004, en que,
conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 97-2004, de fecha 8 de julio de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado de letras
del trabajo de Antofagasta, en causa rol 18699-2003, con fecha 30 de septiembre de 2003.
Colbún SA con Superintendencia — Colbún SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de marzo de
2005 en causa rol 507-2005, en que, conociendo de un recurso de reclamación, Otros la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5420-2004,
de fecha 29 de diciembre de 2004.
Colegio Internacional Antofagasta con Dirección del Trabajo — Colegio
Internacional Antofagasta SA con Inspección Provincial del Trabajo de Antofagasta.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol 2518-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 232-2004, de fecha 10 de mayo de 2005.
Compañía de Seguros Generales con Dirección del Trabajo — Compañía de
Seguros Generales Consorcio Nacional de Seguros SA con Inspección del Trabajo.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 1 de agosto de 2005 en causa rol 3165-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 381-2004, de fecha 20 de junio de
2005.
Constructora con Dirección del Trabajo — Constructora Raúl Gardilcic y Cía
Ltda con Inspección Provincial del Trabajo de Cachapoal. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 10 de mayo de 2005 en causa rol 1357-2005, en que, conociendo de
un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Rancagua en el proceso rol 184-2004, de fecha 17 de marzo de 2005.
Constructora con Dirección del Trabajo — Empresa Constructora Huarte
Andina SA con Dirección del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26
de julio de 2005 en causa rol 2782-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
561-2004, de fecha 26 de mayo de 2005.
Constructora con FONASA — Constructora Sotomayor Schumacher y Cía Ltda.
con Fondo Nacional de Salud Dirección Regional Sur. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 8 de noviembre de 2005 en causa rol 5100-2005, en que, conociendo de un
recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt en el proceso rol 222-2004, de fecha 27 de septiembre de 2005.
contra Acosta Valdivia — contra Luis Marcelo Acosta Valdivia. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 25 de abril de 2005 en causa rol 656-2005, en que, conociendo
de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 34420-2004, de fecha 10 de enero de 2005, cuya
620 referencias
sentencia de primera instancia fue dictada por el 32º juzgado del crimen de Santiago, en
causa rol 10414-2001, con fecha 15 de septiembre de 2004.
contra Aguirre Ovalle — contra José Andrés Aguirre Ovalle. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 5 de enero de 2005 en causa rol 3640-2004, en que, conociendo de
un recurso de casación en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 18930-2003, de fecha 6 de julio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 16º juzgado del crimen
de Santiago, en causa rol 3636-2000, con fecha 23 de junio de 2003.
contra Barrientos Sánchez — contra Ciro Antonio Barrientos Sánchez. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, Otros la resolución dictada por el tribunal oral de
Punta Arenas en el proceso rol 73-2004, de fecha 26 de enero de 2005.
contra Biniamin Levi — contra Sayid Biniamin Levi. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol 1548-2005, en que, conociendo de un
trámite de consulta, Otros la resolución dictada por el Ministro de Corte Suprema de
Santiago en el proceso rol 5194-2004, de fecha 5 de abril de 2005.
contra Bolvarán Rojas — contra Leonardo Patricio Bolvarán Rojas. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa rol 738-2005, en que,
conociendo de un recurso de nulidad, Otros la resolución dictada por el juzgado de
garantía de Antofagasta en el proceso rol 7299-2004, de fecha 19 de enero de 2005.
contra Calle Llave — contra Mariela Cecilia Calle Llave. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 3 de marzo de 2005 en causa rol 237-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral de Arica en el
proceso rol 143-2004, de fecha 27 de diciembre de 2004.
contra Chat Aldunez — contra José Selin Chat Aldunez. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 25 de abril de 2005 en causa rol 740-2005, en que, conociendo de un
recurso de nulidad, anula la resolución dictada por el tribunal oral de Talca en el proceso
rol 128-2004, de fecha 20 de enero de 2005.
contra Cornejo Cornejo — contra Manuel Cornejo Cornejo. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 762-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 210706-2003, de fecha 28 de enero de 2003,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado del crimen de
Rancagua, en causa rol 69622-1999, con fecha 16 de septiembre de 2002.
contra Díaz Coñoecar — contra Luis Alberto Díaz Coñoecar. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 679-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Punta Arenas en el proceso rol 77714-2002, de fecha 14 de diciembre de
2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado del crimen de
Punta Arenas, en causa rol 21917-2001, con fecha 2 de agosto de 2002.
contra Espinoza Pérez y otros — contra Raúl Ignacio Espinoza Pérez. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 25 de mayo de 2005 en causa rol 5812-2004, en que,
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 22901-2004, de fecha 18 de noviembre
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 33º juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 3057-2001, con fecha 31 de mayo de 2004.
contra Fuentes Fuentes — contra José del Carmen Fuentes Fuentes. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 25 de enero de 2005 en causa rol 5725-2004, en que,
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 23704-2004, de fecha 2 de noviembre

de Santiago, en causa rol 59132-2004, con fecha 20 de agosto de 2004.
contra González Muñoz — contra Miguel Ángel González Muñoz. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral
de Talca en el proceso rol 102-2004, de fecha 21 de octubre de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Talca, en causa rol 102-2004, con
contra Hafon Chiang y otra — contra Eduardo Fong-Jhen Hafon Chiang. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa rol 9-2003, en que, conociendo
de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 40023-1999, de fecha 13 de noviembre de
2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el sexto juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 132507-1998, con fecha 7 de diciembre de 1998.
contra Herrera Yáñez — contra Roberto Antonio Herrera Yáñez. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa rol 3-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral de Viña del
Mar en el proceso rol 45-2004, de fecha 16 de diciembre de 2004.
contra Huaiquilao Montre — contra Armando Lorenzo Huaiquilao Montre.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de enero de 2005 en causa rol 5444-2004,
en que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el
tribunal oral de Temuco en el proceso rol 97-2004, de fecha 9 de noviembre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Temuco, en causa
rol 97-2004, con fecha 9 de noviembre de 2004.
contra Illanes Becerra — contra Mauricio Andrés Illanes Becerra. Sentencia
la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol 4082-2004, de fecha 9 de
septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 20º juzgado
del crimen de Talcahuano, en causa rol 29294-2002, con fecha 27 de abril de 2004.
contra Inunciaga Urizarbarrena — contra Mikel Inunciaga Urizarbarrena.
tribunal oral de Arica en el proceso rol 96-2004, de fecha 29 de octubre de 2004, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Arica, en causa rol 96-
2004, con fecha 29 de octubre de 2004.
contra Justiniano Araneda — contra Diaamantt Aníbal Justiniano Araneda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa rol 102-2005, en
que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal
oral de Concepción en el proceso rol 83-2004, de fecha 18 de diciembre de 2004.
contra Kuncar Siade — contra Cecilia Alejandra Kunkar Siade. Sentencia dictada
de un recurso de nulidad, anula la resolución dictada por el juzgado de garantía de Los
Ángeles en el proceso rol 3174-2004, de fecha 3 de enero de 2005.
contra Lara Moreau — contra Geovanni Lara Moreau. Sentencia dictada por la
recurso de nulidad, Otros la resolución dictada por el tribunal oral de Calama en el
proceso rol 83-2004, de fecha 7 de febrero de 2005.
622 referencias
contra López Chirino — contra Carlos Eduardo López Chirino. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 11 de enero de 2005 en causa rol 5992-2004, en que, conociendo
de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral de La Serena
en el proceso rol 175-2004, de fecha 11 de enero de 2005.
contra Meza Viveros — contra Javier Alejandro Meza Viveros. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 17 de mayo de 2005 en causa rol 1323-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, Otros la resolución dictada por el tribunal oral de Punta Arenas
en el proceso rol 4-2005, de fecha 11 de marzo de 2005.
contra Nahoe Hereveri — contra Juan Alberto Nahoe Hereveri. Sentencia dictada
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 21126-1999, de fecha 2 de diciembre
de Santiago, en causa rol 94733-1988, con fecha 27 de noviembre de 1997.
contra Navarro Esparza — contra Marcelo Rolando Navarro Esparza. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el juzgado de
garantía de Aisén en el proceso rol 1171-2004, de fecha 22 de octubre de 2004.
contra Oyarzún del Solar — contra Alejandro Oyarzún del Solar. Sentencia
Corte de Apelaciones de Iquique en el proceso rol 1395-2004, de fecha 28 de enero de
Iquique, en causa rol 30427-2002, con fecha 16 de junio de 2004.
contra Páez Carvajal — contra Sergio Segundo Páez Carvajal. Sentencia dictada
Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 13691-2003, de fecha 1 de diciembre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado del crimen de
Valparaíso, en causa rol 35240-2000, con fecha 5 de agosto de 2003.
contra Reinoso Henríquez y otros — contra Guido Reinoso Henríquez. Sentencia
conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 2177-2002, de fecha
27 de noviembre de 2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer
juzgado del crimen de Quillota, en causa rol 65134-2000, con fecha 9 de julio de 2001.
contra Rivera González — contra Joaquín León Rivera González. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 3 de febrero de 2005 en causa rol 457-2005, en que, conociendo
de un recurso de casación en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 333-2004, de fecha 29
de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado de
letras de Angol, en causa rol 63257-2003, con fecha 15 de octubre de 2004.
contra Rodríguez Maldonado y otros — contra Asmel Alberto Rodríguez
Maldonado. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de 2005 en causa
rol 1380-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo,
no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique en el proceso
rol 1303-2004, de fecha 25 de febrero de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado del crimen de Iquique, en causa rol 58307-1994, con fecha
24 de mayo de 2004.
contra Rodríguez Saavedra — contra Rodolfo Alejandro Rodríguez Saavedra.

Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 1043-2005, en
que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el juzgado
de garantía de Quillota en el proceso rol 906-2004, de fecha 5 de febrero de 2005.
contra Rojas Rojas — contra Juan Rodrigo Rojas Rojas. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en causa rol 956-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral de Puerto
Montt en el proceso rol 43-2004, de fecha 10 de febrero de 2005.
contra Sandoval Quintana — contra Fernando Antonio Sandoval Quintana.
en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 221109-2004, de fecha
29 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer
juzgado del crimen de Rancagua, en causa rol 47220-2003, con fecha 31 de julio de 2004.
contra Trujillo Reyes — contra Camilo Trujillo Reyes. Sentencia dictada por la
recurso de nulidad, no anula la resolución dictada por el tribunal oral de Arica en el
contra Vergara Salas — contra Nelson Leonel Vergara Salas. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 27 de enero de 2005 en causa rol 5196-2004, en que, conociendo
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 24239-2004, de fecha 20 de octubre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 6847-2003, con fecha 21 de julio de 2004.
contra Villareal Villalobos — contra Alejandro Villareal Villalobos. Sentencia
conociendo de un recurso de revisión, no anula la resolución dictada por el tribunal de
juicio oral de Curicó, en causa rol 67-2004.
contra Zapata Zapata — contra Luis Felipe Zapata Zapata. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 27 de enero de 2005 en causa rol 3372-2004, en que, conociendo de un
recurso de casación en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 4415-2001, de fecha 4 de junio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado del crimen de
Peñaflor, en causa rol 1748-1998, con fecha 13 de septiembre de 2000.
contra Zenteno Gutiérrez — contra Alejandra Zenteno Gutiérrez del Carmen.
juzgado de garantía de Valparaíso en el proceso rol 4576-2004, de fecha 3 de diciembre
de 2004.
Contreras con Telecomunicaciones Ancoa — Raúl Contreras con
Telecomunicaciones Ancoa Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo
de 2005 en causa rol 3586-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la
forma y en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 263-2000, de fecha 10 de julio de 2003, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de San Miguel, en
causa rol 1072-1997, con fecha 30 de septiembre de 1999.
Corporación Municipal con Dirección del Trabajo — Corporación Municipal
de Educación y Salud de Pirque con Inspección del Trabajo. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en causa rol 4123-2005, en que, conociendo
624 referencias
San Miguel en el proceso rol 63-2005, de fecha 3 de agosto de 2005.
Curtze con Banco Scotiabank — Carolina Andrea Curtze Reyes con Banco
Scotiabank Sud Americano. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de enero de
2005 en causa rol 266-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 514-2004,
de fecha 5 de enero de 2005.
Dacre con Fisco — Margarita Eileen Dacre Mountjoy con Fisco. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en causa rol 2037-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5767-1998, de fecha 21 de abril de 2003, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el 14º juzgado civil de Santiago, en causa
rol 3979-1997, con fecha 5 de marzo de 1998.
De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas — Joaquín De la Fuente Amaya
con Ministerio de Obras Públicas. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de
el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en
el proceso rol 1614-2003, de fecha 27 de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de San Miguel, en causa rol 1909-2003,
con fecha 13 de octubre de 2003.
Díaz con Cintac SA — Valentía Díaz Zamorano con Cintac SA. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 28 de abril de 2005 en causa rol 347-2004, en que, conociendo
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 953-2003, de fecha 19 de diciembre
de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado de letras
del trabajo de Santiago, en causa rol 154-2001, con fecha 10 de enero de 2003.
Díaz con Dirección del Trabajo — Ema Díaz Burgos con Inspección Comunal
del Trabajo del Bío-Bío. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de octubre de
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol 1366-
2004, de fecha 5 de septiembre de 2005.
Díaz con Lan Chile — Cristián Díaz Ramírez con Lan Chile SA. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 21 de septiembre de 2005 en causa rol 3684-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones de Arica en el proceso rol 62-2004, de fecha 11 de julio de 2005.
Dirección del Trabajo con Dimacofi SA — Inspección Provincial del Trabajo de
Santiago con Dimacofi SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de noviembre
de 2005 en causa rol 2522-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el
fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 2527-2003, de fecha 11 de mayo de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el octavo juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol
3419-2002, con fecha 21 de febrero de 2003.
Distrinor SA con Superintendencia — Distrinor SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de
Easy SA con Dirección del Trabajo — Easy SA con Inspección Comunal del Trabajo
de Maipú. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol
1231-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada

por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6688-2004, de fecha 3 de
marzo de 2005.
Electrogas con Superintendencia — Electrogas SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de
Empresa Constructora con Fisco — Empresa Constructora Gatica Ltda. con Fisco
de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de 2005 en causa rol
4727-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1288-2001,
de fecha 30 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado civil de Temuco, en causa rol 93288-1999, con fecha 4 de mayo de 2001.
Epul Loncoñanco y otros con Fisco — Juan Epul Loncoñanco, María Irene Quiroz
Vera, Héctor Gabriel Chávez Figueroa, Eva Luz Matamala Albarran, José Aliro Quezada
Urrutia, Sonia Alicia Toledo Bustos, Verónica del Carmen Espinoza Muñoz, José Oscar
Muñoz Muñoz, Corina del Carmen Grey Urra, Luis Alfredo Bascuñán Torres, Blanca
Hortensia Becerra Flores, Inés Gavilán Muñoz con Fisco de Chile. Sentencia dictada
de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 538-2002, de fecha 30 de agosto
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de
Temuco, en causa rol 98453-2000, con fecha 25 de marzo de 2002.
Escobar con Banco Santander — Dina Escobar Nivia con Banco Santander Chile
SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en causa rol 3685-
2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, anula y
reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol
1154-2000, de fecha 31 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado civil de Temuco, en causa rol 47190-1999, con fecha 6 de julio de
2000.
Espinoza y otros con Arellano — Francisco Osvaldo Espinoza Ramírez, María
Angélica Quintana Gallardo, Juana de las Mercedes Recabal Salgado, Viviana Andrea
Arias Aburto, María Soledad Quintana Gallardo con Jorge Arellano Domínguez.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 2 de noviembre de 2005 en causa rol 2123-
2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 2022-2003, de
fecha 14 de abril de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado
de letras del trabajo de Cauquenes, en causa rol 6288-2003, con fecha 12 de agosto de
2003.
Exportadora Río Blanco con Montroni y otros — Exportadora Río Blanco Ltda.
con Angiolina Mercedes Montroni Núñez. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31
de mayo de 2005 en causa rol 3558-2003, en que, conociendo de un recurso de casación
en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de La
Serena en el proceso rol 28446-2002, de fecha 31 de julio de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de La Serena, en causa rol 694-
2001, con fecha 9 de diciembre de 2002.
Fernández con Banco Estado y otros — Guadalupe Fernández Ceballos con
Banco del Estado de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de
626 referencias
2005 en causa rol 2579-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma
y en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en
el proceso rol 60099-2001, de fecha 28 de mayo de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado civil de San Javier, en causa rol 33885-1993, con fecha
24 de septiembre de 2001.
Fisco con DICSA Mining Service — Fisco de Chile con DICSA Mining Service.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de agosto de 2005 en causa rol 1678-2005,
diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 17º juzgado
civil de Santiago, en causa rol 3483-2000, con fecha 20 de septiembre de 2004.
Fisco con González — Fisco de Chile con Marta González Valenzuela. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 4 de agosto de 2005 en causa rol 2587-2005, en que,
conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 89-2005, de fecha 13 de
mayo de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el cuarto juzgado civil
de Arica, en causa rol 1685-1999, con fecha 20 de enero de 2005.
Fisco con Leangle — Fisco de Chile con Marta Sonia Leangle Schenell. Sentencia
la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 409-2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el quinto juzgado civil de Valparaíso, en causa rol 78-
2001, con fecha 13 de enero de 2003.
Fisco con Mamami — Fisco de Chile con, Ascencio Mamami Mamami. Sentencia
conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 563-2004, de fecha 26 de
noviembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
de letras de Arica, en causa rol 15394-1995, con fecha 23 de septiembre de 2004.
Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío — Forestal Copihue SA con Forestal Bío-
Bío SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de septiembre de 2005 en causa
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 55801-1999, de
fecha 25 de mayo de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado
civil de Constitución, en causa rol 38188-1997, con fecha 20 de noviembre de 1998.
Fres con Servicios Integrales de Ingeniería — Hernán Eduardo Fres Sierra con
Servicios Integrales de Ingeniería Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de
enero de 2005 en causa rol 5236-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en
el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta en el proceso rol 2863-2003, de fecha 29 de octubre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado de letras del trabajo de Calama, en
causa rol 3526-2001, con fecha 21 de julio de 2003.
Frías con Méndez y Cartagena Limitada — Peter Eladio Frías Gómez con Méndez
Y Cartagena Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de noviembre de 2005
en causa rol 4125-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el
proceso rol 31-2004, de fecha 29 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el juzgado de letras del trabajo de Magallanes, en causa rol 14793-2003,
con fecha 28 de mayo de 2004.
Gaete con Señoret — Juan Justino Gaete Gallegos con Manuel Señoret Sieguel.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de diciembre de 2005 en causa rol 4844-
2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, anula y reemplaza la
de fecha 13 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el sexto juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 1604-2003, con fecha 22
de noviembre de 2003.
Gallardo con Dirección del Trabajo — Sonia Inés Gallardo Milabil con Dirección
del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en
de agosto de 2005.
General Electric con Dirección del Trabajo — General Electric Chile SA con
Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 28 de julio de 2005 en causa rol 2723-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el
proceso rol 90-2004, de fecha 24 de mayo de 2005.
Gidekel con Instituto de Investigaciones Agropecuarias — Manuel Gidekel
con Instituto de Investigaciones agropecuarias. Sentencia dictada por la Corte Suprema
casación en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1682-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Temuco,
en causa rol 38202-2000, con fecha 18 de julio de 2003.
Godoy con Vargas — Homero Artemio Godoy Godoy con Leopoldo Aurelio Vargas
Pizarro. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 5662-
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 264-2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Arica, en causa rol 6298-2003,
con fecha 22 de marzo de 2004.
Grez con Álvarez y otros — Gladys del Carmen Grez Jahnsen con Manuel Miguel
Álvarez Pérez. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 12 de mayo de 2005 en causa
rol 5414-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
rol 3631-2001, de fecha 25 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 13º juzgado civil de Santiago, en causa rol 5508-1998, con fecha 18 de abril
de 2001.
Gutiérrez con Manufacturas Sabinco — Giovanna Raquel Gutiérrez Hernández
con Manufacturas Savinco SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de
septiembre de 2005 en causa rol 3077-2004, en que, conociendo de un recurso de
casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago en el proceso rol 4888-2003, de fecha 9 de junio de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el sexto juzgado de letras del trabajo de Santiago, en
causa rol 6166-2001, con fecha 23 de junio de 2003.
Hidalgo González — Carlos Hidalgo González con Ministro de Fuero Marta Hantke
Corvalán. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 1 de febrero de 2005 en causa rol
477-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 19-2005, de fecha 24 de
enero de 2005.
628 referencias
Hotelera Luz con Dirección del Trabajo — Hotelera Luz SA con Dirección del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de abril de 2005 en causa rol 716-
2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6580-2004, de fecha 26 de enero de 2005.
Hugo Frías Propiedades con Fisco — Hugo Frías Propiedades SA con Fisco de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 4655-
de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto
juzgado civil de Santiago, en causa rol 1371-1999, con fecha 29 de noviembre de 2001.
Importadora Matus con Renta Equipos Las Cañas — Importadora Matus y Cía
Ltda. con Renta de Equipos Las Cañas. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 3 de
el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
La Serena en el proceso rol 28333-2003, de fecha 2 de septiembre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de La Serena, en causa rol
727-2001, con fecha 3 de enero de 2002.
Industrias Electrónicas Condensa con Dirección del Trabajo — Industrias
Electrónicas Condensa SA con Dirección del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 21 de abril de 2005 en causa rol 1312-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el
proceso rol 11-2004, de fecha 15 de marzo de 2005.
Inmobiliaria Alba con Mauriz — Aurora Ángela Mauriz Domínguez con
Inmobiliaria Alba Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 3 de enero de 2005
en causa rol 3790-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma, no
anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol
por el primer juzgado civil de Temuco, en causa rol 104939-2002, con fecha 10 de octubre
de 2002.
Inmobiliaria Pacífico Austral con Dirección del Trabajo — Inmobiliaria
Pacífico Austral SA con Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 28 de julio de 2005 en causa rol 3208-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 224-2004, de fecha 17 de junio de 2005.
Intercard SA con Dirección del Trabajo — Intercard SA con Inspección Comunal
del Trabajo de Viña del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de agosto
de 2005 en causa rol 3553-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 244-
2004, de fecha 5 de julio de 2005.
Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad — Inversiones La Piccola Italia
Ltda. con Municipalidad de Las Condes. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 7
de marzo de 2005 en causa rol 50-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
4385-2004, de fecha 16 de diciembre de 2004.
Iraola con Dirección del Trabajo — Empresa Unipersonal Domingo Iraola Vega
con Inspección Provincial del Trabajo de Calama. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 17 de mayo de 2005 en causa rol 1690-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en
el proceso rol 130-2004, de fecha 31 de marzo de 2005.
Jarpa con Registro Civil — Pedro Luis Jarpa Foerster con Registro Civil. Sentencia
conociendo de un recurso de apelación, confirma (modificando sus fundamentos) la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol 3901-
2004, de fecha 29 de diciembre de 2004.
Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Construcción — Ariel Evaristo Jiménez
Araya, Cristián Alejandro Pinto Rodríguez con EMIN Ingeniería y construcción SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de septiembre de 2005 en causa rol 3137-
2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, casa de
oficio y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique en el
fue dictada por el primer juzgado del trabajo de Iquique, en causa rol 27481-2002, con
fecha 5 de noviembre de 2003.
Kvachantiradze con Municipalidad — Tamaz Kvachantiradze con Municipalidad
de Viña del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de mayo de 2005 en causa
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 554-2004,
de fecha 25 de agosto de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado civil de Viña del Mar, en causa rol 1391-2002, con fecha 18 de noviembre
de 2003.
Lagos con Municipalidad — María Eugenia Lagos Pincheira con Municipalidad de
Concepción. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa
rol 3827-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no
anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol
por el primer juzgado civil de Concepción, en causa rol 357-2003, con fecha 1 de julio de
2003.
Lemus con Crespo — Derlinda del Carmen Lemus Araya con Antolín Amadeo Crespo
García. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de enero de 2005 en causa rol
3516-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó en el proceso
rol 8471-2002, de fecha 11 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el primer juzgado civil de Vallenar, en causa rol 50344-2001, con fecha 19 de
noviembre de 2002.
Maldonado con ESSAL SA — Ricardo Cristian Maldonado Candia con Empresa de
Servicios Sanitarios de los Lagos SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de
enero de 2005 en causa rol 182-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol
831-2004, de fecha 28 de diciembre de 2004 182.
Mansilla con Asociación Gremial — Juana Julia Mancilla Urrea con Sergio
Mansilla Bahamonde (Presidente de la Asociación Gremial de Comercio Detallista y
Turismo de Punta Arenas). Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de abril de
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el proceso rol 10-
2004, de fecha 22 de marzo de 2005.
Marín con Equipos Mecanizados Industriales — Luis Edison Marín Sarppi con
Equipos mecanizados industriales Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de
septiembre de 2005 en causa rol 2495-2004, en que, conociendo de un recurso de casación
630 referencias
Concepción en el proceso rol 426-2004, de fecha 17 de mayo de 2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de Talcahuano, en causa rol
2763-2002, con fecha 9 de diciembre de 2003.
Martínez con Isapre — María Cecilia Martínez Segui con ING Salud SA. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 20 de diciembre de 2005 en causa rol 6040-2005, en
que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6262-2004, de fecha 7 de noviembre de 2005.
Martínez con Sociedad Educacional — Laura Griselda Martínez Muñoz con
Sociedad Educacional Los Cóndores Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
19 de abril de 2005 en causa rol 4643-2003, en que, conociendo de un recurso de casación
Valdivia en el proceso rol 14612-2003, de fecha 24 de septiembre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de La Unión, en causa rol 40073-
2001, con fecha 13 de mayo de 2003.
Medel con Servicio de Salud — Teresa del Carmen Medel Quezada con Servicio de
Salud Aconcagua. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005
en causa rol 3434-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en
el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el
fue dictada por el juzgado civil de San Felipe, en causa rol 81733-2002, con fecha 27 de
enero de 2003.
Melin con Muñoz y otros — Luis Melin Paillama con Pedro Fernando Muñoz Mora.
en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y reemplaza la
de fecha 17 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 21º
juzgado civil de Santiago, en causa rol 3606-1997, con fecha 15 de junio de 2000.
Merello con Sociedad Educacional de Pirque — José Alberto Merello Thompson
con Sociedad Educacional de Pirque SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23
de junio de 2005 en causa rol 2201-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol
71-2004, de fecha 3 de mayo de 2005.
Metrogas con Superintendencia — Metrogas SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo
de 2005 en causa rol 1440-2005, en que, conociendo de un recurso de reclamación,
confirma la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
3855-2004, de fecha 7 de marzo de 2005.
Millán con Millán y otros — Emilia Millán Aguirre con Luis Carlos Millán Agrela.
en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, casa de oficio y
rol 5872-1998, de fecha 20 de mayo de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 13º juzgado civil de Santiago, en causa rol 3590-1994, con fecha 30 de junio
de 1998.
Morales con Miranda y otros — Raúl Iván Morales Matus con Héctor Froilan
Miranda Horta. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa
rol 5157-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso
rol 20369-2003, de fecha 31 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado civil de Rengo, en causa rol 2900-2002, con fecha 16 de
mayo de 2003.
Morales con Municipalidad — Juan Luis Morales Muñiz, Arnaldo Alberto Estay
Olivares con Municipalidad de Calama. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de
agosto de 2005 en causa rol 1211-2005, en que, conociendo de un recurso de casación en
el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el
proceso rol 1022-2004, de fecha 19 de enero de 2005, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado civil de Calama, en causa rol 36294-1999, con fecha
7 de agosto de 2004.
Muebles Jouannet con Dirección del Trabajo — Muebles Jouannet Ltda. con
Inspección Provincial del Trabajo de Temuco. Sentencia dictada por la Corte Suprema
apelación, confirma (modificando sus fundamentos) la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1368-2004, de fecha 4 de abril de 2005.
Muellajes SA con Dirección del Trabajo — Muellajes STI SA con Dirección del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa
sus fundamentos) la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el
proceso rol 6298-2004, de fecha 6 de enero de 2005.
Municipalidad con Copec — Municipalidad de Antofagasta con Compañía de
Petróleos de Chile SA (COPEC). Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de julio de
2005 en causa rol 2784-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 296-
2004, de fecha 26 de mayo de 2005.
Municipalidad con Starco SA — Municipalidad de Pudahuel con Starco SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 4 de mayo de 2005 en causa rol 3111-2003, en
que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 45-2000, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el 14º juzgado civil de Santiago, en causa rol 1355-1998,
con fecha 26 de julio de 2000.
Municipalidad de los Vilos con Fisco — Municipalidad de Los Vilos con Fisco de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de abril de 2005 en causa rol 2940-
dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 27632-2002, de fecha 5
de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado
civil de La Serena, en causa rol 812-2000, con fecha 14 de junio de 2002.
Muñoz con Constructora Inchile — Ociel Iván Muñoz Otárola con Constructora
Inchile Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 5 de octubre de 2005 en causa
rol 4618-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso rol 4472-2004, de
Muñoz con Fisco — Héctor Rolando Muñoz Vásquez con Fisco de Chile. Sentencia
22 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
civil de Valparaíso, en causa rol 2726-1998, con fecha 30 de noviembre de 2001.
Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño — Paola Andrea Muñoz Vilches con
Inmobiliaria El Rebaño Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de octubre
632 referencias
fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en
el proceso rol 29-2004, de fecha 13 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado de letras del trabajo de Magallanes, en causa rol 15029-
2004, con fecha 4 de junio de 2004.
Muñoz con Laboratorio Clínico — Yareth Lorena Muñoz Venegas con Laboratorio
Clínico Hernando de Aguirre SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo
de 2005 en causa rol 672-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma
y en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Santiago en el proceso rol 1830-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el primer juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 1693-2002, con fecha 27
de febrero de 2003.
Muñoz con Servicio de Salud — Juan Eduardo Muñoz Espinoza con Servicio de
Salud de Aysén. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2005 en causa
sus fundamentos) la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique en el
Ottone con Wigolorchew — Juan Agustín Ottone Quero con Marcela Adriana
Wigolorchew Silva. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en
causa rol 3648-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, no anula
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6443-
1999, de fecha 15 de junio de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el 16º juzgado civil de Santiago, en causa rol 4255-1997, con fecha 30 de junio de 1999.
Oyarzún con Centro de Orientación y Diagnóstico de Menores Carmen
Gloria — Oyarzún Rodríguez con Centro de Orientación y Diagnóstico de
Menores. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de noviembre de 2005 en causa
rol 3954-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución
dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 650-2004, de fecha 26
de julio de 2005.
Palominos con Dirección del Trabajo — Pedro Paulo Palominos Cerón con
Inspección Comunal del Trabajo de Buin. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
13 de diciembre de 2005 en causa rol 5813-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelación, revoca la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el
Paredes con Barrera — Carlos Efrén Paredes Santana con Oscar Alberto Barrera
Ossandón. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso
rol 8970-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado de
letras de Arica, en causa rol 26150-2002, con fecha 4 de marzo de 2003.
Paredes con Isapre — Fernando Eduardo Paredes Avalos con Isapre Colmena Golden
Cross SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol 1310-
2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 423-2004, de fecha 15 de marzo de 2005.
Parque Arauco con Dirección del Trabajo — Parque Arauco SA con Dirección
del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol
abril de 2005.
Pavéz y otros con Alimentos Fruna — Jorge Alberto Pavéz Caucotto, David
Roberto Garcés Corrotea, Ernesto Gabriel Prado Sánchez con Alimentos Fruna Ltda.
en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, casa de oficio y reemplaza
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 168-
2003, de fecha 31 de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el primer juzgado de letras del trabajo de San Miguel, en causa rol 404-2001, con fecha
3 de abril de 2003.
Peñailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios — Patricio Eugenio
Peñailillo Villalobos, Eustorgio Enrique Saldías Vega, Néstor Sanhueza Ramírez,
José Floridor Bravo Barros, María Lucrecia Concha Orellana, Luis Alejandro Aguilera
Herrera, Luis Enrique Orellana Gutiérrez, Solange Hettys Rosa Beals Campos con
Empresa de Servicios Sanitarios del Maule. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
31 de mayo de 2005 en causa rol 363-2004, en que, conociendo de un recurso de casación
en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca
en el proceso rol 1940-2003, de fecha 3 de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el cuarto juzgado de letras del trabajo de Talca, en causa rol
346-2002, con fecha 2 de mayo de 2003.
Pineda con Compañía de Seguros — Odette Teresa Pineda Rivera, Gustavo Laindo
Pineda Rivera con Compañía de Seguros La Chilena Consolidada SA. Sentencia dictada
de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5912-1998, de fecha 28 de mayo de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juez árbitro de derecho, con
fecha 13 de julio de 1998.
Queupumil con Fisco — Queupomil Manqueo Rosa, Daniel Fernando Rain
Queupomil, Manuel Mariano Rain Queupomil, Rosa Rain Queupomil, Frideria Rain
Queupomil, Luisa Giovanna Rain Queupomil, Ana María Rain Queupomil, Rosendo
Patricio Rain Queupomil con Fisco de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema
casación en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Temuco en el proceso rol 1155-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el tercer juzgado civil de Temuco, en causa rol 331-2001, con fecha 9 de mayo de 2003.
Quiroga con Guzmán — Emilio Rogelio Quiroga Vela con Meglesia Susana Guzmán
Tapia. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de septiembre de 2005 en causa
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 498-
2005, de fecha 14 de julio de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
juzgado civil de La Serena, en causa rol 991-2003, con fecha 11 de abril de 2005.
Ramallo con Distribuidora Dimax — Antonio Segundo Ramallo Pizarro con
Distribuidora Dimax SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre
fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en
el proceso rol 9107-2003, de fecha 2 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el tercer juzgado de letras de Arica, en causa rol 25813-2001, con
Reyes con Universidad de Chile — Juana Isabel Reyes Granifo con Secretario de
Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 542-2005, en que, conociendo de
634 referencias
un recurso de apelación, confirma (modificando sus fundamentos) la resolución dictada
enero de 2005.
Ripamonti con Isapre — Carolina Ripamonti Serrano con Isapre Vida Tres SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 5 de octubre de 2005 en causa rol 4714-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3895-2004, de fecha 30 de agosto de
2005.
Rojas con Municipalidad — Roberto Gastón Rojas Silva con Municipalidad de
Catemu. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol
2725-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución
27 de mayo de 2005.
Sabugo con Compañía Agrícola y Forestal — Sabugo Telechea con Compañía
Agrícola y Forestal El Álamo Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de
diciembre de 2005 en causa rol 5475-2003, en que, conociendo de un recurso de casación
Temuco en el proceso rol 1731-2001, de fecha 13 de noviembre de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Temuco, en causa rol 89396-1999,
con fecha 23 de septiembre de 2001.
Sakata Seed Chile con Dirección del Trabajo — Sakata Seed Chile SA con
Inspección Provincial de Quillota. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de
agosto de 2005 en causa rol 3557-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
confirma la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso
rol 264-2004, de fecha 5 de julio de 2005.
Sanhueza con Fisco — Nora del Carmen Sanhueza Sporman con Fisco de Chile.
por la Corte de Apelaciones de Coyhaique en el proceso rol 1716-2003, de fecha 11 de
agosto de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado
civil de Coyhaique, en causa rol 17667-2000, con fecha 17 de marzo de 2003.
Sanhueza y otros con Constructora José Belisardo — Sanhueza Ruiz Patricio
Alarcón Soto, Valeriano Andrade Barría, Luis Bahamonde Muñoz, David Gómez
Santibañez, Raúl Mansilla Almonacid, Ángel Soto Riesco, Juan Soto Pozas, Ramón
Vivar Coñoecar, Epeneto Jara Vargas, Montiel José Henríquez, Pablo Millapán Paredes,
José Barría Zapata, Eduardo Fuentes Alarcón, Segundo Gracés Gatay, Luis Hernández
Pérez, Claudia Soto Rivera, Cristián Tenorio Arriagada, Alberto Matamala Hernández,
Juan Cárdenas Rapimán , Álvaro Ríos Avilés con Constructora Urbaned Ltda. Sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 2119-2003, de
fecha 19 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado de letras de Puerto Montt, en causa rol 12856-2002, con fecha 24 de
marzo de 2003.
Santander Investment Chile con Municipalidad — Santander Investment Chile
Ltda. con Municipalidad de Viña del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13
de julio de 2005 en causa rol 2392-2005, en que, conociendo de un recurso de apelación,
confirma la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso
rol 140-2004, de fecha 9 de mayo de 2005.
Sepúlveda con FONASA — Jaime Antonio Sepúlveda Huentro con Fondo Nacional
de Salud. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de agosto de 2005 en causa rol
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 8272-2003 fecha 1 de julio de
2005.
Sindicato de Trabajadores con Traveller SA — Sindicato Traveller SA con
Traveller SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol
la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 675-2003,
de fecha 11 de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
segundo juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 4481-2001, con fecha 13
Sociedad Acuarios y Zoológicos con Dirección del Trabajo — Sociedad
Acuarios y Zoológicos de Chile SA con Inspección del Trabajo de San Antonio.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de junio de 2005 en causa rol 2757-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 174-2005, de fecha 24 de mayo de 2005.
Sociedad Agrícola con Naveillán — Sociedad Agrícola San Rafael Ltda con , Juan
Naveillan Fernández. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 28 de marzo de 2005
fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso
rol 58018-2000, de fecha 30 de septiembre de 2002, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado civil de Talca, en causa rol 82228-1999, con fecha 23 de
junio de 2000.
Sociedad Agrícola y Ganadera con Alfred — Sociedad Agrícola y Ganadera El
Tangue Ltda con Arnoldo Alfred Alfaro. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
21 de diciembre de 2005 en causa rol 5011-2003, en que, conociendo de un recurso de
casación en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones
de La Serena en el proceso rol 28895-2003, de fecha 2 de octubre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Coquimbo, en causa rol
207-1999, con fecha 12 de junio de 2003.
Sociedad Constructora y otros con EMOS — Sociedad Constructora Inmobiliaria
e Inversiones Lastre SA, Manuel Silva Arce, Julio Alfredo Gonzalez Rojas con Empresa
Metropolitana de Obras Sanitarias SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de
agosto de 2005 en causa rol 3767-2003, en que, conociendo de un recurso de casación
Santiago en el proceso rol 6755-1998, de fecha 5 de agosto de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el octavo juzgado civil de Santiago, en causa rol 63-
1996, con fecha 10 de septiembre de 1998.
Sociedad Turismo con Secretaría Regional de Bienes Nacionales — Sociedad
Turismo Frontera Ltda. con Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales
Región de los Lagos. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 6 de octubre de 2005 en
dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 130-2004, de
Soto con Municipalidad — María Verónica Soto Toro con Municipalidad de
Talcahuano. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa
y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el
636 referencias
fue dictada por el segundo juzgado civil de Talcahuano, en causa rol 479-2003, con fecha
14 de diciembre de 2003.
Sucesión con Fisco — Horacio Undelio Dagnino Giacobbe, Paula María Giacobbe
Roggero, Valeria Dagnino Giacobbe con Fisco de Chile. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 3276-2004, en que, conociendo de un
recurso de casación en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones
de Rancagua en el proceso rol 20375-2003, de fecha 29 de junio de 2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Rancagua, en causa rol
53193-2000, con fecha 24 de marzo de 2003.
Tapia con Fisco — Juan Carlos Tapia Orellana con Fisco de Chile. Sentencia dictada
Corte de Apelaciones de Valparaíso en el proceso rol 1077-2003, de fecha 17 de agosto
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el séptimo juzgado civil de
Valparaíso, en causa rol 1490-2000, con fecha 13 de marzo de 2003.
Tittarelli con Isapre — Ricardo Tittarelli Donati con Isapre Vida Tres SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de octubre de 2005 en causa rol 4321-
2005, en que, conociendo de un recurso de apelación, revoca la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3906-2004, de fecha 16 de agosto
de 2005.
Torres con Ponce — Torres González Germán con Ponce Jerez, Eduardo Alfonso.
en que, conociendo de un recurso de casación en la forma, no anula la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 8873-2003, de fecha 25 de junio de
Arica, en causa rol 25257-2001, con fecha 2 de enero de 2003.
Transportes Cruz del Sur con Dirección del Trabajo — Transportes Cruz del
Sur Ltda. con Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 14 de noviembre de 2005 en causa rol 4505-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelación, confirma la resolución dictada por la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 118-2004, de fecha 24 de agosto de
2005.
Transportes Renca con Dirección del Trabajo — Empresa de Transportes
Renca Puente Alto SA con Inspección del Trabajo Santiago Norte. Sentencia dictada
Santiago en el proceso rol 310-2004, de fecha 31 de marzo de 2005.
Umaña con Calzados Emilio Calleja — Umaña Quevedo Ramón con Calzados
Emilio Calleja SAC. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de octubre de 2005 en
causa rol 2377-2004, en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el
fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en
el proceso rol 2015-2003, de fecha 21 de abril de 2002, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado de letras de Talca, en causa rol 904-2000, con fecha
24 de julio de 2003.
Urzúa con Sociedad Minmetal — Guillermo Urzúa Pérez con Sociedad Minmetal
Ingeniería y proyectos Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 28 de julio de
anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el
proceso rol 4223-2003, de fecha 26 de enero de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado del trabajo de Rancagua, en causa rol 67007-2001, con
fecha 3 de septiembre de 2003.
Valores y Créditos SA con Pablo Urzúa y Cía Ltda — Valores y Créditos SA con
Pablo Urzúa y Cía. Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de abril de 2005
fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 4635-2000, de fecha 4 de julio de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Santiago, en causa rol 877-1997, con
Vásquez con Inmobiliaria Carlos Patricio — Vásquez Bravo, Marta Rosa Moraga
Jaramillo con Inmobiliaria Lomas de San Andrés. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 1858-2004, en que, conociendo de un recurso
de casación en el fondo, no anula la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Concepción en el proceso rol 3607-2002, de fecha 8 de abril de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Concepción, en causa rol
5328-2001, con fecha 4 de diciembre de 2002.
Vásquez con Marc Leasing y otro — Inés Vásquez Jeldez con Marc Leasing SA.
en que, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo, no anula la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 14682-
2003, de fecha 16 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado civil de Valdivia, en causa rol 1732-2001, con fecha 17 de julio
de 2003.
Vía Imagen con Dirección del Trabajo — Vía Imagen Ltda. con Dirección del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol
por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 77-2005, de fecha 13 de
mayo de 2005.
Vilches con Segetrans Transportes — Segetrans Transpotes SA con Ricardo
Vilches. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de junio de 2005 en causa rol
la resolución dictada por la Corte de apelaciones de San Miguel en el proceso rol 1629-
2004, de fecha 28 de enero de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el segundo juzgado de letras del trabajo de San Bernardo, en causa rol 9497-2001, con
Villarroel con Municipalidad — Mauricio Antonio Villarroel Guerrero con
Municipalidad de Valparaíso. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de
septiembre de 2005 en causa rol 342-2005, en que, conociendo de un recurso de casación
en el fondo, anula y reemplaza la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de
Valparaíso en el proceso rol 3598-2003, de fecha 19 de noviembre de 2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Valparaíso, en causa rol 1560-
1999, con fecha 5 de septiembre de 2003.
Viña Conosur con Fisco — Viña ConoSur SA con Fisco de Chile. Sentencia dictada
Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 21536-2004, de fecha 16 de septiembre de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de
Rancagua, en causa rol 35194-2000, con fecha 31 de diciembre de 2003.
638 referencias
Wilson con Comercial Horizonte Rebeca Agustina — Wilson Kelly con Sociedad
Comercial Horizonte Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de marzo de
2005 en causa rol 1338-2004, en que, conociendo de un recurso de inaplicabilidad.
Yapur y otros con Steel S.A — Yapur Yao Yael Yougatt, Enrique Mejías Mancilla,
Juan Carlos Cáceres Núñez, Oscar Raúl Salazar Moreno, Héctor Avilés Avilés, Alejo
Antonio Oviedo Rivera, Adela del Carmen Sabtis Díaz, Graciela del Carmen Soto
Moscos, Elsa del Carmen Vásquez Huenchunir, Humberto Cerda Neipán Juan
Antonio, Jiménez Laiz Gastón Vergara Vargas, Juan Fernando Miranda González,
Francisco Silva Vera, Jaime Vargas González Maritza con Steel SA. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 25 de agosto de 2005 en causa rol 1751-2004, en que, conociendo
de un recurso de casación en el fondo civil, anula y reemplaza la resolución dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3056-2003, de fecha 2 de abril de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado de letras
del trabajo de Santiago, en causa rol 4546-2000, con fecha 7 de octubre de 2002.
Zúñiga con Villavicencio — Elena de las Mercedes Zuñiga Godoy, Claudina
Vitalicia Zuñiga Godoy, Juan Ignacio Zuñiga Godoy con Exequiel Baldomero
Villavicencio Mondaca. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de marzo de 2005
en causa rol 4164-2003, en que, conociendo de un recurso de casación en el fondo civil,
Otros la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso
rol 338-2001, de fecha 21 de agosto de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado civil de Melipilla, en causa rol 11685-2000, con fecha 30
Tablas de entrada al comentario
Las tablas de entrada al comentario correlacionan información que sirve

para identificar una sentencia judicial o un litigio con la carátula que dicha
sentencia o litigio ha recibido en el comentario, de modo que, disponiendo de
la información relevante, es posible identificar la carátula que la identifica en el
comentario; y con la carátula así identificada es posible utilizar el índice para
encontrar las referencias a esa sentencia. Hay dos tablas de entrada: por partes
y por roles. La primera correlaciona el nombre de cada una de las partes con la
carátula respectiva, mientras la segunda correlaciona el rol que la causa recibió
en la Corte Suprema o en la corte de apleacinoes respectiva (o en otro tribunal
de procedencia, en su caso) con la carátula. La tabla de roles pretende hacer
lo más fácil posible la identificación de una sentencia por su rol, por lo que
las causas están ordenadas por sus números de roles omitiendo las cifras que
indican el año de ingreso. Éstos sólo son utilizados para la ordenación cuando
el resto del número de rol es idéntico. Así, la causa rol 5362-03 aparecería
listada después de la causa 5362-04, pero la causa 922-04 aparecería listada
inmediatamente después de la causa 922-03.
Partes
Abodovsky Guiser, Nelly Rebeca—Abodovsky con Isapre
Aceros Santa Ana de Bolueta Ltda.—Aceros Santa Ana Ltda con Dirección del Trabajo
Acevedo Quivira, Germán—Acevedo con Agfa Ltda
Acosta Valdivia, Luis Marcelo—contra Acosta Valdivia
AFP Plan Vital—AFP con Transportes Fénix
Agecomet SA—Agecomet con Dirección del Trabajo
Agfa Gevaert Ltda—Acevedo con Agfa Ltda
Agrícola Punitaqui SA—Banco Estado con Agrícola Punitaqui
Agrícola y Forestal Naguilán SA—Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz
Aguilera Herrera, Luis Alejandro—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Aguilera Laveyne, Bella Estrella—Aguilera con Multinegocios
Aguilera, Patricia—Aguilera con Servimarket
640 referencias
Aguirre Osorio, Pablo Enrique—Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
Aguirre Ovalle, José Andrés—contra Aguirre Ovalle
AL ARD SA—Campos con AL ARD SA
Alarcón Soto, Patricio—Sanhueza y otros con Constructora
Albornoz Amaya, Sergio—Albornoz con Ortíz
Alfred Alfaro, Arnoldo—Sociedad Agrícola y Ganadera con Alfred
Alimentos Fruna Ltda—Pavéz y otros con Alimentos Fruna
Almonte Borja, Enrique—Almonte con Fumey
Álvarez Bain, Vicente—Brito con Servicio de Salud
Álvarez Núñez, Elena Susana—Álvarez con Espinoza
Álvarez Pérez, Manuel Miguel—Grez con Álvarez y otros
Andrade Barría, Valeriano—Sanhueza y otros con Constructora
Angelbec,k Kurt—Baeza con Municipalidad
Arantzazu SA—Arantzazu SA con Zepeda
Araya Vicencio, Ángel del Rosario—Araya con Pellegrini
Arellano Domínguez, Jorge—Espinoza y otros con Arellano
Arias Aburto, Viviana Andrea—Espinoza y otros con Arellano
Arnold Postler, Marlys Clarita—Arnold con Banco Estado
Arriagada Sagardía, Orlando Emiliano—Arriagada con Fisco
Ashell English College San Miguel SA—Ashell English College con Dirección del
Trabajo
Asociación Nacional de Comerciantes de Cabarets con Espectáculos AG—
Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad
Avilés Avilés, Alejo Antonio—Yapur y otros con Steel SA
Baeza Bolbontín, Felipe—Baeza con Municipalidad
Bahamonde Muñoz, Luis—Sanhueza y otros con Constructora
Banco de Concepción—Banco Concepción con Godoy
Banco de Crédito e Inversiones—BCI con Fisco
Banco del Estado—Banco Estado con Agrícola Punitaqui, Arnold con Banco Estado,
Banco Estado con Welkner, Fernández con Banco Estado y otros
Banco Santander Chile SA—Banco Santander con Díaz, Escobar con Banco Santander
Banco Scotiabank Sud Americano—Curtze con Banco Scotiabank
Baradit Squadrito, Nora—Baradit con Dirección del Trabajo
Barahona Molina, Osvaldo Juan José—Bosquet con Barahona y otro
Barrera Ossandón, Oscar Alberto—Paredes con Barrera
Barría Zapata, José—Sanhueza y otros con Constructora
Barrientos Sánchez, Ciro Antonio—contra Barrientos Sánchez
Bascuñán Torres, Luis Alfredo—Epul Loncoñanco y otros con Fisco
Bayer Delaveau, Isabel Margarita—Baeza con Municipalidad
Beals Campos, Solange Hettys Rosa—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Becerra Flores, Blanca Hortensia—Epul Loncoñanco y otros con Fisco
Beltrán Troncoso, Francisco Javier—Beltrán con Comercial Antonio Garrido
Benavente Opazo, Erasmo—Benavente con Fisco
Beyer Kracht, Alberto Gustavo—Baeza con Municipalidad
Bibiano Penso, María Verónica Fernanda—Bibiano con Corporación
Biniamin Levi, Sayid—contra Biniamin Levi
Bolvarán Rojas, Leonardo Patricio—contra Bolvarán Rojas
Bosquet Allende, Sandra del Carmen—Bosquet con Barahona y otro
Tabla de entrada al comentario ~ Partes 641
Brahm Villegas, Raúl—Brahm con Riffo

Bravo Barros, José Floridor—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Bravo Valenzuela, Rodrigo—Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios
Brito Cisternas, Nelly Lorena—Brito con Servicio de Salud
Busco Costa, Rina Rosa—Baeza con Municipalidad
Cáceres Correa, Miriam Elvira—Cáceres con Municipalidad
Cáceres Núñez, Oscar Raúl—Yapur y otros con Steel SA
Calle Llave, Mariela Cecilia—contra Calle Llave
Calzados Emilio Calleja SAC—Umaña con Calzados Emilio Calleja
Campos Farías, María Elena—Campos con AL ARD SA
Cárdenas Rapimán, Juan—Sanhueza y otros con Constructora
Cárdenas Zumaran, Mario—Cárdenas con Dirección del Trabajo
Carrasco Díaz, Isabel Beatriz—Carrasco con Carrasco
Carrasco Rojo, Rosemarie Waleska—Carrasco con Carrasco
Carrillo Añazco, Hugoberto—Cerpa con Carrillo
Casa Degli Italiani de Arica—Bibiano con Corporación
Castillo Pinto, Mario Baltazar—Castillo con Codelco
Cencosud Supermercados SA—Cencosud Supermercados con Dirección del Trabajo
Centro de Orientación y Diagnóstico de Menores—Oyarzún con Centro de
Orientación y Diagnóstico de Menores
Cerda Neipán, Juan Antonio—Yapur y otros con Steel SA
Cerda Vargas, Sergio Hernán—Cerda con Municipalidad
Cerpa González, Osvaldo Patricio—Cerpa con Carrillo
Céspedes Sierra, Ricardo Antonio—Céspedes con Servicios Integrales de Ingeniería
Chat Aldunez, José Selin—contra Chat Aldunez
Chávez Campos, Eduardo Alain—Chávez con Gómez
Chávez Figueroa, Héctor Gabriel—Epul Loncoñanco con Fisco
Cintac SA—Díaz con Cintac SA
CMPC Celulosa SA Planta Pacífico—CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo
CODELCO Chile—Codelco con Escondida, Castillo con Codelco
Colbún SA—Colbún SA con Superintendencia
Colegio Internacional Antofagasta SA—Colegio Internacional Antofagasta con
Dirección del Trabajo
Comercial Antonio Garrido y Cía Ltda.—Beltrán con Comercial Antonio Garrido
Compañía Agrícola y Forestal El Álamo Ltda—Sabugo con Compañía Agrícola y
Forestal
Compañía de Petróleos de Chile SA (Copec)—Municipalidad con COPEC
Compañía de Seguros Generales Consorcio Nacional de Seguros SA—Compañía de
Seguros Generales con Dirección del Trabajo
Compañía de Seguros La Chilena Consolidada SA—Pineda con Compañía de Seguros
Concha Orellana, María Lucrecia—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Constructora Inchile Ltda—Muñoz con Constructora Inchile
Constructora Raúl Gardilcic y Cía Ltda—Constructora con Dirección del Trabajo
Constructora Sotomayor Schumacher y Cía Ltda—Constructora con FONASA
Constructora Urbaned Ltda—Sanhueza y otros con Constructora
Contreras, Raúl—Contreras con Telecomunicaciones Ancoa
Cooper Macqueen, Gerald William—Baeza con Municipalidad
Cornejo Cornejo, Manuel—contra Cornejo Cornejo
642 referencias
Corporación Municipal de Educación y Salud de Pirque—Corporación Municipal
con Dirección del Trabajo
Crespo García, Antolín Amadeo—Lemus con Crespo
Curtze Reyes, Carolina Andrea—Curtze con Banco Scotiabank
Dacre Mountjoy, Margarita Eileen—Dacre con Fisco
Dagnino Giacobbe, Horacio Undelio—Sucesión con Fisco
Dagnino Giacobbe, Valeria—Sucesión con Fisco
De la Fuente Amaya Joaquín—De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas
Díaz Anderson, Héctor Emilio—Banco Santander con Díaz
Díaz Burgos, Ema—Díaz con Dirección del Trabajo
Díaz Coñoecar, Luis Alberto—contra Díaz Coñoecar
Díaz Ramírez, Cristián—Díaz con Lan Chile
Díaz Zamorano, Valentía—Díaz con Cintac SA
DICSA Mining Service—Fisco con DICSA Mining Service
Diez Parada, Juan Carlos—Baeza con Municipalidad
Dimacofi SA—Dirección del Trabajo con Dimacofi SA
Dirección del Trabajo—Constructora con Dirección del Trabajo, Gallardo con Dirección
del Trabajo, Hotelera Luz con Dirección del Trabajo, Industrias Electrónicas Condensa
con Dirección del Trabajo, Muellajes SA con Dirección del Trabajo, Parque Arauco con
Dirección del Trabajo, Vía Imagen con Dirección del Trabajo, Baradit con Dirección del
Trabajo
Distribuidora Dimax SA—Ramallo con Distribuidora Dimax
Distrinor SA—Distrinor SA con Superintendencia
Easy SA—Easy SA con Dirección del Trabajo
Electrogas SA—Electrogas con Superintendencia
EMIN Ingeniería y construcción SA—Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Construcción
Empresa Constructora Gatica Ltda—Empresa Constructora con Fisco
Empresa Constructora Huarte Andina SA—Constructora con Dirección del Trabajo
Empresa de Servicios Sanitarios Coquimbo SA—Bravo con Empresa de Servicios
Sanitarios
Empresa de Servicios Sanitarios de los Lagos SA—Maldonado con ESSAL SA
Empresa de Servicios Sanitarios del Maule—Peñailillo y otros con Empresa de
Servicios Sanitarios
Empresa de Transportes Renca Puente Alto SA—Transportes Renca con Dirección
del Trabajo
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias SA—Sociedad Constructora y otros con
EMOS
Empresa Unipersonal Domingo Iraola Vega—Iraola con Dirección del Trabajo
Epul Loncoñanco, Juan—Epul Loncoñanco con Fisco
Equipos mecanizados industriales Ltda—Marín con Equipos Mecanizados
Industriales
Errázuriz Talavera, Francisco Javier—Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz
Escobar Nivia, Dina—Escobar con Banco Santander
Espinoza Muñoz, Verónica del Carmen—Epul Loncoñanco con Fisco
Espinoza Pérez, Raúl Ignacio—contra Espinoza Pérez y otros
Espinoza Ramírez, Francisco Osvaldo—Espinoza y otros con Arellano
Espinoza Retamal, Carmen Alfonsina—Álvarez con Espinoza
Estay Olivares, Arnaldo Alberto—Morales con Municipalidad
Exportadora Río Blanco Ltda—Exportadora Río Blanco con Montroni y otros
Fénix Pullman Norte LTDA—AFP con Transportes Fénix

Fernandez Campusano, Carlos Luis Andrés—Baeza con Municipalidad
Fernández Ceballos, Guadalupe—Fernández con Banco Estado y otros
Fingas Ingeniería y construcción SA—Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
Fisco de Chile—Dacre con Fisco, Arriagada con Fisco, BCI con Fisco, Benavente con
Fisco, Empresa Constructora con Fisco, Epul Loncoñanco con Fisco, Fisco con DICSA
Mining Service, Fisco con González, Fisco con Leangle, Fisco con Mamami, Hugo
Frías Propiedades con Fisco, Municipalidad de los Vilos con Fisco, Muñoz con Fisco,
Queupumil con Fisco, Sanhueza con Fisco, Sucesión con Fisco, Tapia con Fisco, Viña
Conosur con Fisco
Fondo Nacional de Salud—Sepúlveda con FONASA, Constructora con FONASA
Forestal Bío-Bío SA—Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío
Forestal Copihue SA—Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío
Fres Sierra Hernán Eduardo—Fres con Servicios Integrales de Ingeniería
Frías Gómez Peter Eladio—Frías con Méndez y Cartagena Limitada
Fuentes Alarcón, Eduardo—Sanhueza y otros con Constructora
Fuentes Fuentes, José del Carmen—contra Fuentes Fuentes
Fumey Córdova, Constantino—Almonte con Fumey
Gaete Gallegos, Juan Justino—Gaete con Señoret
Gallardo Milabil, Sonia Inés—Gallardo con Dirección del Trabajo
Garcés Corrotea, David Roberto—
Gavilán Muñoz, Inés—Epul Loncoñanco con Fisco
General Electric Chile SA—General Electric con Dirección del Trabajo
Giacobbe Roggero, Paula María—Sucesión con Fisco
Gidekel, Manuel—Gidekel con Instituto de Investigaciones Agropecuarias
Godoy Godoy, Homero Artemio—Godoy con Vargas
Godoy Lay, Ana María—Banco Concepción con Godoy
Gómez Cánepa, Eugenio—Chávez con Gómez
Gómez Santibañez, David—Sanhueza y otros con Constructora
González Muñoz, Miguel Ángel—contra González Muñoz
Gonzalez Rojas, Julio Alfredo—Sociedad Constructora y otros con EMOS
González Valenzuela, Marta—Fisco con González
Gracés Gatay, Segundo—Sanhueza y otros con Constructora
Grey Urra, Corina del Carmen—Epul Loncoñanco con Fisco
Grez Jahnsen, Gladys del Carmen—Grez con Álvarez y otros
Gutiérrez Forno, Enrique Javier—Baeza con Municipalidad
Gutiérrez Hernández, Giovanna Raquel—Gutiérrez con Manufacturas Sabinco
Guzmán Retamal, Ismenia del Carmen—Baeza con Municipalidad
Guzmán Tapia, Meglesia Susana—Quiroga con Guzmán
Guzmán Yáñez, Viviana—Campos con AL ARD SA
Hafon Chiang, Eduardo Fong-Jhen—contra Hafon Chiang y otra
Henríquez Montiel, José—Sanhueza y otros con Constructora
Hernández Pérez, Luis—Sanhueza y otros con Constructora
Herrera Yañez, Roberto Antonio—contra Herrera Yañez
Hidalgo González, Carlos—Hidalgo González
Hotelera Luz SA—Hotelera Luz con Dirección del Trabajo
Huaiquilao Montre, Armando Lorenzo—contra Huaiquilao Montre
Hugo Frías Propiedades SA—Hugo Frías Propiedades con Fisco
Illanes Becerra, Mauricio Andrés—contra Illanes Becerra
644 referencias
Importadora Matus y Cía Ltda—Importadora Matus con Renta Equipos Las Cañas
Industrias Electrónicas Condensa SA—Industrias Electrónicas Condensa con
ING Salud SA—Martínez con Isapre
Inmobiliaria Alba Ltda—Inmobiliaria Alba con Mauriz
Inmobiliaria El Rebaño Ltda—Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño
Inmobiliaria Lomas de San Andrés—Vásquez con Inmobiliaria
Inmobiliaria Pacífico Austral SA—Inmobiliaria Pacífico Austral con Dirección del
Trabajo
Inspección del Trabajo—Corporación Municipal con Dirección del Trabajo, Palominos
con Dirección del Trabajo, CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo, Cencosud
Supermercados con Dirección del Trabajo, Easy SA con Dirección del Trabajo, Intercard
SA con Dirección del Trabajo, Díaz con Dirección del Trabajo, Ashell English College
con Dirección del Trabajo, General Electric con Dirección del Trabajo, Compañía de
Seguros Generales con Dirección del Trabajo, Sociedad Acuarios y Zoológicos con
Dirección del Trabajo, Transportes Renca con Dirección del Trabajo, Sakata Seed
Chile con Dirección del Trabajo, Aceros Santa Ana Ltda con Dirección del Trabajo,
Colegio Internacional Antofagasta con Dirección del Trabajo, Agecomet con Dirección
del Trabajo, Constructora con Dirección del Trabajo, Iraola con Dirección del Trabajo,
Cárdenas con Dirección del Trabajo, Transportes Cruz del Sur con Dirección del
Trabajo, Dirección del Trabajo con Dimacofi SA, Muebles Jouannet con Dirección del
Trabajo, Inmobiliaria Pacífico Austral con Dirección del Trabajo
Instituto de Investigaciones agropecuarias—Gidekel con Instituto de
Investigaciones Agropecuarias
Intercard SA—Intercard SA con Dirección del Trabajo
Inunciaga Urizarbarrena, Mikel—contra Inunciaga Urizarbarrena
Inversiones La Piccola Italia Ltda—Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad
Iparraguirre Bernardo, Felix—Baeza con Municipalidad
Isapre Colmena Golden Cross SA—Abodovsky con Isapre, Paredes con Isapre
Isapre Vida Tres SA—Ripamonti con Isapre, Tittarelli con Isapre
Jara Vargas, Epeneto—Sanhueza y otros con Constructora
Jarpa Foerster, Pedro Luis—Jarpa con Registro Civil
Jiménez Araya, Ariel Evaristo—Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Construcción
Jiménez Laiz, Gastón—Yapur y otros con Steel SA
Jiménez Reyes, Ignacio Rodrigo—
Jorquera Barrios, Hernán Francisco—Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
Justiniano Araneda, Diaamantt Anibal—contra Justiniano Araneda
Kunkar Siade, Cecilia Alejandra—contra Kuncar Siade
Kvachantiradze, Tamaz—Kvachantiradze con Municipalidad
Laboratorio Clínico Hernando de Aguirre SA—Muñoz con Laboratorio Clínico
Lagos Pincheira, María Eugenia—Lagos con Municipalidad
Lan Chile SA—Díaz con Lan Chile
Lara Moreau, Geovanni—contra Lara Moreau
Leangle Schenell, Marta Sonia—Fisco con Leangle
Lemus Araya, Derlinda del Carmen—Lemus con Crespo
López Chirino, Carlos Eduardo—contra López Chirino
Macqueen, Guillian—Baeza con Municipalidad
Maldonado Candia, Ricardo Cristian—Maldonado con ESSAL SA
Mamami Mamami, Ascencio—Fisco con Mamami
Mancilla Urrea, Juana Julia—Mansilla con Asociación Gremial

Mansilla Almonacid, Raúl—Sanhueza y otros con Constructora
Mansilla Bahamonde, Sergio (Presidente de la Asociación Gremial de Comercio
Detallista y Turismo de Punta Arenas)—Mansilla con Asociación Gremial
Manufacturas Savinco SA—Gutiérrez con Manufacturas Sabinco
Marc Leasing SA—Vásquez con Marc Leasing y otro
Marín Sarppi, Luis Edison—Marín con Equipos Mecanizados Industriales
Martínez Muñoz, Laura Griselda—Martínez con Sociedad Educacional
Martínez Segui, María Cecilia—Martínez con Isapre
Matamala Albarran, Eva Luz—Epul Loncoñanco con Fisco
Matamala Hernández, Alberto—Sanhueza y otros con Constructora
Mauriz Domínguez, Aurora Angela—Inmobiliaria Alba con Mauriz
Medel Quezada, Teresa del Carmen—Medel con Servicio de Salud
Mejías Mancilla, Juan Carlos—Yapur y otros con Steel SA
Melin Paillama, Luis—Melin con Muñoz y otros
Méndez Y Cartagena LTDA—Frías con Méndez y Cartagena Limitada
Merello Thompson, José Alberto—Merello con Sociedad Educacional de Pirque
Metrogas SA—Metrogas con Superintendencia
Meza Viveros, Javier Alejandro—contra Meza Viveros
Millán Agrela, Luis Carlos—Millán con Millán y otros
Millán Aguirre, Emilia—Millán con Millán y otros
Millapán Paredes, Pablo—Sanhueza y otros con Constructora
Minera Escondida Ltda—Codelco con Escondida
Ministerio de Obras Públicas—De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas
Hantke Corvalán, Marta (ministro de fuero)—Hidalgo González
Miranda González, Francisco—Yapur y otros con Steel SA
Miranda Horta, Héctor Froilan—Morales con Miranda y otros
Molina Álvarez, Mario Esteban—Araya con Pellegrini
Molina Álvarez, Patricio del Rosario—Araya con Pellegrini
Montroni Núñez, Angiolina Mercedes—Exportadora Río Blanco con Montroni y otros
Moraga Jaramillo, Marta Rosa—Vásquez con Inmobiliaria
Morales Gálvez, Carlos Robinson—Araya con Pellegrini
Morales Matus, Raúl Iván—Morales con Miranda y otros
Morales Muñiz, Juan Luis—Morales con Municipalidad
Moreno Cáceres ,Mario—Baeza con Municipalidad
Muebles Jouannet Ltda—Muebles Jouannet con Dirección del Trabajo
Muellajes STI SA—Muellajes SA con Dirección del Trabajo
Multinegosios SA—Aguilera con Multinegocios
Municipalidad de Antofagasta—Municipalidad con Copec
Municipalidad de Calama—Morales con Municipalidad
Municipalidad de Catemu—Rojas con Municipalidad
Municipalidad de Concepción—Cáceres con Municipalidad, Lagos con Municipalidad
Municipalidad de La Serena—Cerda con Municipalidad
Municipalidad de Las Condes—Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad,
Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad
Municipalidad de Los Vilos—Municipalidad de los Vilos con Fisco
Municipalidad de Pudahuel—Municipalidad con Starco SA
Municipalidad de Talcahuano—Soto con Municipalidad
Municipalidad de Valparaíso—Villarroel con Municipalidad
646 referencias
Municipalidad de Viña del Mar—Baeza con Municipalidad, Kvachantiradze con
Municipalidad, Santander Investment Chile con Municipalidad
Muñoz Espinoza, Juan Eduardo—Muñoz con Servicio de Salud
Muñoz Mora, Pedro Fernando—Melin con Muñoz y otros
Muñoz Muñoz, José Oscar—Epul Loncoñanco con Fisco
Muñoz Otárola, Ociel Iván—Muñoz con Constructora Inchile
Muñoz Vásquez, Héctor Rolando—Muñoz con Fisco
Muñoz Venegas, Yareth Lorena—Muñoz con Laboratorio Clínico
Muñoz Vilches, Paola Andrea—Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño
Nahoe Hereveri, Juan Alberto—contra Nahoe Hereveri
Navarro Esparza, Marcelo Rolando—contra Navarro Esparza
Naveillan Fernández, Juan—Sociedad Agrícola con Naveillán
Noziglia del Nido, Carmen Margarita—Baeza con Municipalidad
Orellana Gutiérrez, Luis Enrique—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Ortíz Farías, Miguel Ángel—Albornoz con Ortíz
Ottone Quero, Juan Agustín—Ottone con Wigolorchew
Oviedo Rivera, Adela del Carmen—Yapur y otros con Steel SA
Oyarzún del Solar, Alejandro—contra Oyarzún del Solar
Oyarzún Rodríguez, Carmen Gloria—Oyarzún con Centro de Orientación y
Diagnóstico de Menores
Pablo Urzúa y Cia Ltda—Valores y Créditos SA con Pablo Urzúa y Cía Ltda
Páez Carvajal, Sergio Segundo—contra Páez Carvajal
Palominos Cerón Pedro Paulo—Palominos con Dirección del Trabajo
Paredes Avalos, Fernando Eduardo—Paredes con Isapre
Paredes Santana, Carlos Efrén—Paredes con Barrera
Parque Arauco SA—Parque Arauco con Dirección del Trabajo
Pavéz Caucotto, Jorge Alberto—
Pellegrini Vecchiola, Orazio—Araya con Pellegrini
Peñailillo Villalobos, Patricio Eugenio—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Pineda Rivera, Gustavo Laindo—Pineda con Compañía de Seguros
Pineda Rivera, Odette Teresa—Pineda con Compañía de Seguros
Pinto Rodríguez, Cristián Alejandro—Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y
Construcción
Ponce Jerez, Eduardo Alfonso—Torres con Ponce
Prado Sánchez, Ernesto Gabriel—Pavéz y otros con Alimentos Fruna
Queupomil Manqueo, Rosa—Queupumil con Fisco
Quezada Urrutia, José Aliro—Epul Loncoñanco con Fisco
Quintana Gallardo, María Angélica—Espinoza y otros con Arellano
Quintana Gallardo, María Soledad—Espinoza y otros con Arellano
Quiroga Vela, Emilio Rogelio—Quiroga con Guzmán
Quiroz Vera, María Irene—Epul Loncoñanco con Fisco
Rain Queupomil, Ana María—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Daniel Fernando—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Frideria—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Luisa Giovanna—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Manuel Mariano—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Rosa—Queupumil con Fisco
Rain Queupomil, Rosendo Patricio—Queupumil con Fisco

Ramallo Pizarro, Antonio Segundo—Ramallo con Distribuidora Dimax
Recabal Salgado, Juana de las Mercedes—Espinoza y otros con Arellano
Registro Civil—Jarpa con Registro Civil
Reinoso Henríquez, Guido—contra Reinoso Henríquez y otros
Renta de Equipos Las Cañas—Importadora Matus con Renta Equipos Las Cañas
Reyes Granifo, Juana Isabel—Reyes con Universidad de Chile
Riffo Oviedo, Homero Javier—Brahm con Riffo
Ríos Avilés, Alvaro—Sanhueza y otros con Constructora
Ripamonti Serrano, Carolina—Ripamonti con Isapre
Rivera González, Joaquín León—contra Rivera González
Rodríguez Maldonado, Asmel Alberto—contra Rodríguez Maldonado y otros
Rodríguez Saavedra, Rodolfo Alejandro—contra Rodríguez Saavedra
Rojas Rojas, Juan Rodrigo—contra Rojas Rojas
Rojas Silva, Roberto Gastón—Rojas con Municipalidad
Roldán Odenwald, Gladys—Baeza con Municipalidad
Sabtis Díaz, Graciela del Carmen—Yapur y otros con Steel SA
Sabugo Telechea, Eduardo Marceleano—Sabugo con Compañía Agrícola y Forestal
Sakata Seed Chile SA—Sakata Seed Chile con Dirección del Trabajo
Salazar Moreno, Héctor—Yapur y otros con Steel S.A
Saldías Vega, Eustorgio Enrique—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Sandoval Quintana, Fernando Antonio—contra Sandoval Quintana
Sanhueza Ramírez, Néstor—Peñailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Sanhueza Ruiz, José Belisardo—Sanhueza y otros con Constructora
Sanhueza Sporman, Nora del Carmen—Sanhueza con Fisco
Santander Investment Chile Ltda—Santander Investment Chile con Municipalidad
Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de los Lagos—
Sociedad Turismo con Secretaría Regional de Bienes Nacionales
Secretario de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile—
Reyes con Universidad de Chile
Segetrans Transpotes SA—Vilches con Segetrans Transportes
Señoret Sieguel, Manuel—Gaete con Señoret
Sepúlveda Huentro, Jaime Antonio—Sepúlveda con FONASA
Servicio de Salud Aconcagua—Medel con Servicio de Salud
Servicio de Salud de Aysén—Muñoz con Servicio de Salud
Servicio de Salud Viña del Mar—Brito con Servicio de Salud
Servicios Integrales de Ingeniería LTDA—Céspedes con Servicios Integrales de
Ingeniería
Servicios Integrales de Ingeniería Ltda—Fres con Servicios Integrales de Ingeniería
Servimarket SA Administradora de Inversiones y Supermercados Unimarc SA—
Aguilera con Servimarket
Silva Arce, Manuel—Sociedad Constructora y otros con EMOS
Silva Vera, Jaime—Yapur y otros con Steel SA
Sindicato Traveller SA—Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
Sociedad Acuarios y Zoológicos de Chile SA—Sociedad Acuarios y Zoológicos con
Sociedad Agrícola San Rafael Ltda—Sociedad Agrícola con Naveillán
Sociedad Agrícola y Ganadera El Tangue Ltda—Sociedad Agrícola y Ganadera con
Alfred
648 referencias
Sociedad Comercial Horizonte Ltda—Wilson con Comercial Horizonte
Sociedad Constructora Inmobiliaria e Inversiones Lastre SA—Sociedad
Constructora y otros con EMOS
Sociedad Educacional de Pirque SA—Merello con Sociedad Educacional de Pirque
Sociedad Educacional Los Cóndores Ltda—Martínez con Sociedad Educacional
Sociedad Minmetal Ingeniería y proyectos Ltda—Urzúa con Sociedad Minmetal
Sociedad Turismo Frontera Ltda—Sociedad Turismo con Secretaría Regional de
Bienes Nacionales
Soto Moscos Elsa del Carmen—Yapur y otros con Steel SA
Soto Pozas, Juan—Sanhueza y otros con Constructora
Soto Riesco, Ángel—Sanhueza y otros con Constructora
Soto Rivera, Claudia—Sanhueza y otros con Constructora
Soto Toro, María Verónica—Soto con Municipalidad
Soto Urzúa, Guido Benjamín—Baeza con Municipalidad
Stangher Aubal—Baeza con Municipalidad
Starco SA—Municipalidad con Starco SA
Steel SA—Yapur y otros con Steel SA
Superintendencia de Electricidad y Combustibles—Colbún SA con Superintendencia,
Distrinor SA con Superintendencia, Electrogas con Superintendencia, Metrogas con
Superintendencia
Tapia Orellana, Juan Carlos—Tapia con Fisco
Telecomunicaciones Ancoa Ltda—Contreras con Telecomunicaciones Ancoa
Tenorio Arriagada, Cristián—Sanhueza y otros con Constructora
Tittarelli Donati Ricardo—Tittarelli con Isapre
Toledo Bustos, Sonia Alicia—Epul Loncoñanco con Fisco
Torres González, Germán—Torres con Ponce
Transportes Cruz del Sur Ltda—Transportes Cruz del Sur con Dirección del Trabajo
Traveller SA—Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
Trujillo Reyes, Camilo—contra Trujillo Reyes
Umaña Quevedo, Ramón—Umaña con Calzados Emilio Calleja
Urzúa Pérez, Guillermo—Urzúa con Sociedad Minmetal
Valores y Créditos SA—Valores y Créditos SA con Pablo Urzúa y Cía Ltda
Vargas González, Maritza—Yapur y otros con Steel SA
Vargas Pizarro, Leopoldo Aurelio—Godoy con Vargas
Vásquez Bravo, Carlos Patricio—Vásquez con Inmobiliaria
Vásquez Huenchunir, Humberto—Yapur y otros con Steel SA
Vásquez Jeldez, Inés—Vásquez con Marc Leasing y otro
Venegas Gonzalez, Claudia Lorena—Baeza con Municipalidad
Vergara Salas, Nelson Leonel—contra Vergara Salas
Vergara Vargas, Juan Fernando—Yapur y otros con Steel SA
Vía Imagen Ltda—Vía Imagen con Dirección del Trabajo
Viertel Vélix, Carlos Alex—Baeza con Municipalidad
Vilches, Ricardo—Vilches con Segetrans Transportes
Villareal Villalobos, Alejandro—contra Villareal Villalobos
Villarroel Guerrero, Mauricio Antonio—Villarroel con Municipalidad
Villavicencio Mondaca, Exequiel Baldomero—Zúñiga con Villavicencio
Viña ConoSur SA—Viña Conosur con Fisco
Vivar Coñoecar, Ramón—Sanhueza y otros con Constructora
Wasserman Bransburg, Elías—Baeza con Municipalidad
Weason Torrealba, Adriana—Baeza con Municipalidad
Welkner Mattensohn, Peter—Banco Estado con Welkner
Wigolorchew Silva, Marcela Adriana—Ottone con Wigolorchew
Wilson Kelly, Rebeca Agustina—Wilson con Comercial Horizonte
Wolleter Binimalis, Carmen—Baeza con Municipalidad
Yapur Yao Yael, Yougatt Enrique—Yapur y otros con Steel SA
Zapata Zapata, Luis Felipe—contra Zapata Zapata
Zenteno Gutiérrez, Alejandra del Carmen—contra Zenteno Gutiérrez
Zepeda Álvarez, Cecilia Alicia—Arantzazu SA con Zepeda
Zuñiga Godoy, Claudina Vitalicia—Zúñiga con Villavicencio
Zuñiga Godoy, Elena de las Mercedes—Zúñiga con Villavicencio
Zuñiga Godoy, Juan Ignacio—Zúñiga con Villavicencio
Roles
Corte suprema
3-2005 contra Herrera Yañez
9-2003 contra Hafon Chiang y otra
36-2004 Chávez con Gómez
41-2004 Baeza con Municipalidad
50-2005 Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad
61-2004 Castillo con Codelco
89-2004 Araya con Pellegrini
102-2005 contra Justiniano Araneda
134-2005 Fisco con Mamami
147-2005 contra Trujillo Reyes
182-2005 Maldonado con ESSAL SA
234-2005 Jarpa con Registro Civil
237-2005 contra Calle Llave
266-2005 Curtze con Banco Scotiabank
312-2005 contra Kuncar Siade
314-2004 Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
318-2004 Gidekel con Instituto de Investigaciones
Agropecuarias
342-2005 Villarroel con Municipalidad
347-2004 Díaz con Cintac SA
361-2004 Arnold con Banco Estado
363-2004 Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
382-2005 Muellajes SA con Dirección del Trabajo
457-2005 contra Rivera González
477-2005 Hidalgo González
507-2005 Colbún SA con Superintendencia
542-2005 Reyes con Universidad de Chile
656-2005 contra Acosta Valdivia
672-2004 Muñoz con Laboratorio Clínico
650 referencias
679-2003 contra Díaz Coñoecar
685-2003 contra Nahoe Hereveri
716-2005 Hotelera Luz con Dirección del Trabajo
738-2005 contra Bolvarán Rojas
740-2005 contra Chat Aldunez
762-2003 contra Cornejo Cornejo
776-2005 Cerda con Municipalidad
820-2004 Vilches con Segetrans Transportes
877-2005 contra Lara Moreau
891-2005 contra Barrientos Sánchez
956-2005 contra Rojas Rojas
980-2004 Urzúa con Sociedad Minmetal
1018-2005 Cáceres con Municipalidad
1043-2005 contra Rodríguez Saavedra
1045-2005 contra Oyarzún del Solar
1069-2005 Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
1202-2005 Cencosud Supermercados con Dirección del Trabajo
1211-2005 Morales con Municipalidad
1226-2005 Agecomet con Dirección del Trabajo
1231-2005 Easy SA con Dirección del Trabajo
1299-2005 De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas
1309-2005 Abodovsky con Isapre
1310-2005 Paredes con Isapre
1312-2005 Industrias Electrónicas Condensa con Dirección del
Trabajo
1323-2005 contra Meza Viveros
1338-2004 Wilson con Comercial Horizonte
1357-2005 Constructora con Dirección del Trabajo
1380-2005 contra Rodríguez Maldonado y otros
1408-2005 Queupumil con Fisco
1439-2005 Distrinor SA con Superintendencia
1440-2005 Metrogas con Superintendencia
1441-2005 Electrogas con Superintendencia
1445-2005 Mansilla con Asociación Gremial
1502-2005 Transportes Renca con Dirección del Trabajo
1548-2005 contra Biniamin Levi
1601-2003 Sociedad Agrícola con Naveillán
1616-2005 Cerpa con Carrillo
1641-2005 Muebles Jouannet con Dirección del Trabajo
1678-2005 Fisco con DICSA Mining Service
1690-2005 Iraola con Dirección del Trabajo
1751-2004 Yapur y otros con Steel SA
1787-2005 Parque Arauco con Dirección del Trabajo
1807-2005 contra Villareal Villalobos
1858-2004 Vásquez con Inmobiliaria
2022-2003 Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios
2037-2003 Dacre con Fisco
2121-2004 Beltrán con Comercial Antonio Garrido
2123-2004 Espinoza y otros con Arellano
Tabla de entrada al comentario ~ Roles 651
2201-2005 Merello con Sociedad Educacional de Pirque

2202-2004 Álvarez con Espinoza
2377-2004 Umaña con Calzados Emilio Calleja
2392-2005 Santander Investment Chile con Municipalidad
2446-2005 Vía Imagen con Dirección del Trabajo
2495-2004 Marín con Equipos Mecanizados Industriales
2518-2005 Colegio Internacional Antofagasta con Dirección del
Trabajo
2522-2004 Dirección del Trabajo con Dimacofi SA
2579-2003 Fernández con Banco Estado y otros
2587-2005 Fisco con González
2723-2005 General Electric con Dirección del Trabajo
2725-2005 Rojas con Municipalidad
2757-2005 Sociedad Acuarios y Zoológicos con Dirección del
Trabajo
2784-2005 Municipalidad con Copec
2846-2003 Arriagada con Fisco
2940-2003 Municipalidad de los Vilos con Fisco
2982-2004 Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío
3077-2004 Gutiérrez con Manufacturas Sabinco
3111-2003 Municipalidad con Starco SA
3137-2003 Torres con Ponce
3137-2004 Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Construcción
3165-2005 Compañía de Seguros Generales con Dirección del
Trabajo
3208-2005 Inmobiliaria Pacífico Austral con Dirección del
Trabajo
3209-2004 Soto con Municipalidad
3210-2003 Pineda con Compañía de Seguros
3220-2005 Aguilera con Multinegocios
3252-2003 Millán con Millán y otros
3255-2003 Valores y Créditos SA con Pablo Urzúa y Cía Ltda
3276-2004 Sucesión con Fisco
3303-2005 Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret
con Municipalidad
3334-2003 Brito con Servicio de Salud
3372-2004 contra Zapata Zapata
3374-2004 Benavente con Fisco
3387-2003 AFP con Transportes Fénix
3390-2003 Bosquet con Barahona y otro
3434-2005 Medel con Servicio de Salud
3467-2005 Sepúlveda con FONASA
3516-2003 Lemus con Crespo
3553-2005 Intercard SA con Dirección del Trabajo
3557-2003 Banco Estado con Welkner
3557-2005 Sakata Seed Chile con Dirección del Trabajo
3558-2003 Exportadora Río Blanco con Montroni y otros
3579-2005 Aceros Santa Ana Ltda con Dirección del Trabajo
652 referencias
3586-2003 Contreras con Telecomunicaciones Ancoa
3632-2003 Banco Santander con Díaz
3640-2004 contra Aguirre Ovalle
3648-2004 Ottone con Wigolorchew
3683-2004 Codelco con Escondida
3684-2005 Díaz con Lan Chile
3685-2003 Escobar con Banco Santander
3767-2003 Sociedad Constructora y otros con EMOS
3790-2005 Inmobiliaria Alba con Mauriz
3827-2004 Lagos con Municipalidad
3828-2004 BCI con Fisco
3845-2003 Sanhueza con Fisco
3954-2005 Oyarzún con Centro de Orientación y Diagnóstico
de Menores
3976-2003 Pavéz y otros con Alimentos Fruna
3991-2004 Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño
4006-2003 Albornoz con Ortíz
4123-2005 Corporación Municipal con Dirección del Trabajo
4125-2004 Frías con Méndez y Cartagena Limitada
4159-2003 Melin con Muñoz y otros
4164-2003 Zúñiga con Villavicencio
4164-2005 Quiroga con Guzmán
4177-2005 Gallardo con Dirección del Trabajo
4321-2005 Tittarelli con Isapre
4415-2004 Campos con AL ARD SA
4457-2005 Cárdenas con Dirección del Trabajo
4496-2003 Importadora Matus con Renta Equipos Las Cañas
4505-2005 Transportes Cruz del Sur con Dirección del Trabajo
4515-2004 contra Illanes Becerra
4550-2003 Ramallo con Distribuidora Dimax
4569-2004 Epul Loncoñanco con Fisco
4580-2005 Sociedad Turismo con Secretaría Regional de Bienes
Nacionales
4587-2003 Almonte con Fumey
4618-2005 Muñoz con Constructora Inchile
4620-2005 Ashell English College con Dirección del Trabajo
4643-2003 Martínez con Sociedad Educacional
4655-2004 Hugo Frías Propiedades con Fisco
4714-2005 Ripamonti con Isapre
4718-2003 Paredes con Barrera
4727-2003 Empresa Constructora con Fisco
4730-2005 Díaz con Dirección del Trabajo
4750-2004 Fisco con Leangle
4778-2004 Kvachantiradze con Municipalidad
4780-2004 Muñoz con Fisco
4781-2004 Tapia con Fisco
4808-2004 Banco Estado con Agrícola Punitaqui
4844-2004 Gaete con Señoret
4928-2004 contra Sandoval Quintana
4936-2003 Banco Concepción con Godoy

4973-2004 Viña Conosur con Fisco
5011-2003 Sociedad Agrícola y Ganadera con Alfred
5045-2003 Arantzazu SA con Zepeda
5093-2002 contra Reinoso Henríquez y otros
5100-2005 Constructora con FONASA
5154-2004 contra González Muñoz
5157-2003 Morales con Miranda y otros
5196-2004 contra Vergara Salas
5228-2004 contra Inunciaga Urizarbarrena
5236-2003 Fres con Servicios Integrales de Ingeniería
5300-2003 Vásquez con Marc Leasing y otro
5319-2003 Acevedo con Agfa Ltda
5414-2003 Grez con Álvarez y otros
5444-2004 contra Huaiquilao Montre
5475-2003 Sabugo con Compañía Agrícola y Forestal
5480-2004 Carrasco con Carrasco
5487-2003 Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz
5487-2004 contra Navarro Esparza
5503-2003 Céspedes con Servicios Integrales de Ingeniería
5540-2005 Bibiano con Corporación
5628-2003 Sanhueza y otros con Constructora
5651-2005 Baradit con Dirección del Trabajo
5662-2004 Godoy con Vargas
5686-2003 Aguilera con Servimarket
5709-2005 CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo
5725-2004 contra Fuentes Fuentes
5765-2004 Brahm con Riffo
5812-2004 contra Espinoza Pérez y otros
5813-2005 Palominos con Dirección del Trabajo
5931-2004 Muñoz con Servicio de Salud
5990-2004 contra Zenteno Gutiérrez
5992-2004 contra López Chirino
6006-2004 contra Páez Carvajal
6040-2005 Martínez con Isapre
Cortes de apelaciones y otros tribunales de procedencia

Corte de Apelaciones de Arica
11-2004 Industrias Electrónicas Condensa con Dirección del
Trabajo
62-2004 Díaz con Lan Chile
89-2005 Fisco con González
264-2004 Godoy con Vargas
538-2004 Bibiano con Corporación
563-2004 Fisco con Mamami
8076-2002 Almonte con Fumey
8873-2003 Torres con Ponce
654 referencias
8970-2003 Paredes con Barrera
9107-2003 Ramallo con Distribuidora Dimax
9187-2003 Carrasco con Carrasco
Tribunal oral de Arica
96-2004 contra Inunciaga Urizarbarrena
129-2004 contra Trujillo Reyes
143-2004 contra Calle Llave
Corte de Apelaciones de Antofagasta

97-2004 Codelco con Escondida
130-2004 Iraola con Dirección del Trabajo
232-2004 Colegio Internacional Antofagasta con Dirección del
Trabajo
296-2004 Municipalidad con COPEC
366-2004 Aceros Santa Ana Ltda con Dirección del Trabajo
1022-2004 Morales con Municipalidad
2827-2003 Castillo con Codelco
2863-2003 Fres con Servicios Integrales de Ingeniería
2864-2003 Céspedes con Servicios Integrales de Ingeniería
16438-2001 Banco Concepción con Godoy
Juzgado de garantía de Antofagasta
7299-2004 contra Bolvarán Rojas
Corte de Apelaciones de Iquique

1303-2004 contra Rodríguez Maldonado y otros
1395-2004 contra Oyarzún del Solar
1917-2003 Jiménez y otro con EMIN Ingeniería y Construcción
Tribunal oral de Calama
83-2004 contra Lara Moreau
Corte de Apelaciones de Copiapó

8471-2002 Lemus con Crespo
Corte de Apelaciones de La Serena
61-2004 Cerda con Municipalidad
498-2005 Quiroga con Guzmán
802-2004 Banco Estado con Agrícola Punitaqui
2535-2003 Araya con Pellegrini
26546-2002 Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios
27632-2002 Municipalidad de los Vilos con Fisco
28333-2003 Importadora Matus con Renta Equipos Las Cañas
28446-2002 Exportadora Río Blanco con Montroni y otros
28895-2003 Sociedad Agrícola y Ganadera con Alfred
Tribunal oral de La Serena
175-2004 contra López Chirino
Corte de Apelaciones de Valparaíso

140-2004 Santander Investment Chile con Municipalidad
167-2004 Rojas con Municipalidad
174-2005 Sociedad Acuarios y Zoológicos con Dirección del
Trabajo
224-2004 Inmobiliaria Pacífico Austral con Dirección del
Trabajo
244-2004 Intercard SA con Dirección del Trabajo
264-2004 Sakata Seed Chile con Dirección del Trabajo
283-2004 Campos con AL ARD SA
394-2004 Baradit con Dirección del Trabajo
409-2003 Fisco con Leangle
432-2001 Baeza con Municipalidad
514-2004 Curtze con Banco Scotiabank
524-2004 Aguirre con Fingas Ingeniería y Construcción
554-2004 Kvachantiradze con Municipalidad
853-2002 Muñoz con Fisco
888-2001 Brito con Servicio de Salud
917-2003 Medel con Servicio de Salud
1077-2003 Tapia con Fisco
2070-2003 BCI con Fisco
2177-2002 contra Reinoso Henríquez y otros
3598-2003 Villarroel con Municipalidad
13691-2003 contra Páez Carvajal
Juzgado de garantía de Quillota
906-2004 contra Rodríguez Saavedra
Juzgado de garantía de Valparaíso
4576-2004 contra Zenteno Gutiérrez
Tribunal oral de Viña del Mar
45-2004 contra Herrera Yañez
Corte de Apelaciones de Santiago

45-2000 Municipalidad con Starco SA
92-1999 Banco Estado con Welkner
163-2002 Acevedo con Agfa Ltda
252-2002 Hugo Frías Propiedades con Fisco
310-2004 Transportes Renca con Dirección del Trabajo
423-2004 Paredes con Isapre
675-2003 Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
891-1999 Banco Santander con Díaz
953-2003 Díaz con Cintac SA
994-2003 Aguilera con Servimarket
1205-1999 Bosquet con Barahona y otro
1351-1999 Agrícola y Forestal Naguilán con Errázuriz
1634-1999 Albornoz con Ortíz
656 referencias
1830-2003 Muñoz con Laboratorio Clínico
2527-2003 Dirección del Trabajo con Dimacofi SA
2591-2005 Asociación Nacional de Comerciantes de Cabaret
con Municipalidad
3056-2003 Yapur y otros con Steel SA
3533-2003 Álvarez con Espinoza
3631-2001 Grez con Álvarez y otros
3855-2004 Metrogas con Superintendencia
3866-2005 Gallardo con Dirección del Trabajo
3895-2004 Ripamonti con Isapre
3906-2004 Tittarelli con Isapre
4385-2004 Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad
4635-2000 Valores y Créditos SA con Pablo Urzúa y Cía Ltda
4888-2003 Gutiérrez con Manufacturas Sabinco
5420-2004 Colbún SA con Superintendencia
5767-1998 Dacre con Fisco
5872-1998 Millán con Millán y otros
5879-2000 Melin con Muñoz y otros
5912-1998 Pineda con Compañía de Seguros
6034-2004 Reyes con Universidad de Chile
6035-2003 Arantzazu SA con Zepeda
6262-2004 Martínez con Isapre
6298-2004 Muellajes SA con Dirección del Trabajo
6443-1999 Ottone con Wigolorchew
6580-2004 Hotelera Luz con Dirección del Trabajo
6606-2004 Parque Arauco con Dirección del Trabajo
6688-2004 Easy SA con Dirección del Trabajo
6689-2004 Cencosud Supermercados con Dirección del Trabajo
6755-1998 Sociedad Constructora y otros con EMOS
7516-2004 Electrogas con Superintendencia
7575-2004 Distrinor SA con Superintendencia
8272-2003 Sepúlveda con FONASA
8301-2003 Gaete con Señoret
8483-2004 Abodovsky con Isapre
11862-2004 Fisco con DICSA Mining Service
18930-2003 contra Aguirre Ovalle
21126-1999 contra Nahoe Hereveri
22901-2004 contra Espinoza Pérez y otros
23704-2004 contra Fuentes Fuentes
24239-2004 contra Vergara Salas
34420-2004 contra Acosta Valdivia
40023-1999 contra Hafon Chiang y otra
Corte de Apelaciones de San Miguel
19-2005 Hidalgo González
63-2005 Corporación Municipal con Dirección del Trabajo
71-2004 Merello con Sociedad Educacional de Pirque
90-2004 General Electric con Dirección del Trabajo
168-2003 Pavéz y otros con Alimentos Fruna
214-2004 Palominos con Dirección del Trabajo

229-2004 Ashell English College con Dirección del Trabajo
263-2000 Contreras con Telecomunicaciones Ancoa
338-2001 Zúñiga con Villavicencio
363-2003 Chávez con Gómez
1614-2003 De la Fuente con Ministerio de Obras Públicas
1629-2004 Vilches con Segetrans Transportes
4415-2001 contra Zapata Zapata
Corte de Apelaciones de Talca

1940-2003 Peñailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
2015-2003 Umaña con Calzados Emilio Calleja
2022-2003 Espinoza y otros con Arellano
2090-2003 Beltrán con Comercial Antonio Garrido
55801-1999 Forestal Copihue con Forestal Bío-Bío
57971-2000 Benavente con Fisco
58018-2000 Sociedad Agrícola con Naveillán
60099-2001 Fernández con Banco Estado y otros
Tribunal de juicio oral de Curicó
67-2004 contra Villareal Villalobos
Tribunal oral de Talca
102-2004 contra González Muñoz
128-2004 contra Chat Aldunez
Corte de Apelaciones de Rancagua

165-2004 Agecomet con Dirección del Trabajo
4223-2003 Urzúa con Sociedad Minmetal
20369-2003 Morales con Miranda y otros
20375-2003 Sucesión con Fisco
21536-2004 Viña Conosur con Fisco
210706-2003 contra Cornejo Cornejo
221109-2004 contra Sandoval Quintana
Corte de Apelaciones de Concepción

426-2004 Marín con Equipos Mecanizados Industriales
966-2002 Arriagada con Fisco
1366-2004 Díaz con Dirección del Trabajo
2818-2003 Lagos con Municipalidad
3607-2002 Vásquez con Inmobiliaria
3668-2003 Cáceres con Municipalidad
3901-2004 Jarpa con Registro Civil
4082-2004 contra Illanes Becerra
4384-2004 Aguilera con Multinegocios
4472-2004 Muñoz con Constructora Inchile
4555-2003 Soto con Municipalidad
658 referencias
Tribunal oral de Concepción
83-2004 contra Justiniano Araneda
Corte de apelaciones de Los Ángeles

Juzgado de garantía de Los Ángeles
3174-2004 contra Kuncar Siade
Corte de Apelaciones de Temuco

333-2004 contra Rivera González
538-2002 Epul Loncoñanco con Fisco
669-2004 CMPC Celulosa con Dirección del Trabajo
1155-2003 Queupumil con Fisco
1154-2000 Escobar con Banco Santander
1288-2001 Empresa Constructora con Fisco
1368-2004 Muebles Jouannet con Dirección del Trabajo
1475-2005 Cárdenas con Dirección del Trabajo
1682-2003 Gidekel con Instituto de Investigaciones
Agropecuarias
1731-2001 Sabugo con Compañía Agrícola y Forestal
2212-2002 Inmobiliaria Alba con Mauriz
Tribunal oral de Temuco
97-2004 contra Huaiquilao Montre
Corte de Apelaciones de Valdivia

381-2004 Compañía de Seguros Generales con Dirección del
Trabajo
650-2004 Oyarzún con Centro de Orientación y Diagnóstico
de Menores
831-2004 Maldonado con ESSAL SA
897-2004 Cerpa con Carrillo
14612-2003 Martínez con Sociedad Educacional
14682-2003 Vásquez con Marc Leasing y otro
14798-2003 Arnold con Banco Estado
Corte de Apelaciones de Puerto Montt

77-2005 Vía Imagen con Dirección del Trabajo
118-2004 Transportes Cruz del Sur con Dirección del Trabajo
130-2004 Sociedad Turismo con Secretaría Regional de Bienes
Nacionales
222-2004 Constructora con FONASA
408-2004 Brahm con Riffo
2119-2003 Sanhueza y otros con Constructora
Tribunal oral de Puerto Montt
43-2004 contra Rojas Rojas
Corte de Apelaciones de Coyhaique

44-2004 Muñoz con Servicio de Salud
1716-2003 Sanhueza con Fisco
Juzgado de garantía de Aisén
1171-2004 contra Navarro Esparza
Corte de Apelaciones de Punta Arenas

10-2004 Mansilla con Asociación Gremial
29-2004 Muñoz con Inmobiliaria El Rebaño
31-2004 Frías con Méndez y Cartagena Limitada
77714-2002 contra Díaz Coñoecar
Tribunal oral de Punta Arenas
4-2005 contra Meza Viveros
73-2004 contra Barrientos Sánchez
Ministro de Corte Suprema

5194-2004 contra Biniamin Levi
Índices
ÍNDICE DE AUTORES
Abeliuk, R, 28, 102, 162 Brownli, I, 547

Aedo, C, 158 Bueres, A, 161
Alessandri, A, 6, 18, 32, 102, 104, 105, 107, Bustos, J, 329
123, 129 Calamandrei, P, 169, 170
Alessandri, J, 137 Caldera, H, 485
Alibert, R, 495 Cañizares, A, 136
Arias, Cristián, 388 Carmona, C, 457
Arias, M, 311 Carnelutti, F, 168
Ariño, G, 453, 456 Carnevali, R, 348, 349, 356, 357
Atria, F, 166, 167, 168 Carocca, A, 382
Aynès, L, 101 Carrara, F, 260, 270
Ballesteros, M. E, 165 Carré de Malberg, R, 23
Barros, E, 128, 483, 494, 497, 498, 501, 505 Casarino, M, 222
Barros E, A, 18 Cassagne, J. C, 456
Bascuñán R, A, 322, 335, 355, 363, 364, 368, Cassese, A, 536, 538
369, 404, 427, 544 Chahuán, S, 103
Baudrit, D, 104 Chapus, R, 487
Begazo, J, 160 Claro Solar, L, 18, 44
Bello, A, 174, 175, 177 Colombo, J, 206
Bequé, E, 162 Contreras, O, 133, 147, 148, 151, 154
Bidart, J, 102, 104, 105 Corral, H, 82, 128, 129, 164
Binder, A, 427 Court, E, 495
Blest, J, 178 Cousiño, L, 247
Blum, L, 490 Couso, Jaime, 250
Bofill, J, 404, 413, 414 Cury, E, 327, 330, 342
Bon, P, 506 Damaska, M, 381
Bordalí, A, 188 D’Antona, M., 606
Botto, O, 152 De Cupis, A, 104
Boulanger, J, 80 De la Plaza, M, 168, 169, 172
Brandariz, J.A, 348, 369 de Laubadère, A, 487
Bravo, B, 176 Delvolvé, P, 493
662 referencias
de Soto, J, 457 Hernández, H, 373, 416
De Verda, J, 9 Honore, A.M, 256, 257
Devys, C, 506 Horvitz, M.I., 383, 390, 392, 404
Díaz, L, 143 Hostiou, R, 477
Diez, J, 104, 123 Hruschka, J, 275
Díez-Picazo, L, 126, 127, 462, 467, 491, Ihering, R, 38
501 Jakobs, G, 285, 338, 347
Domínguez Águila, R, 92, 93, 94 Jescheck, H. H, 274
Domínguez Benavente, R, 92, 93, 94 Jèze, G, 453
Domínguez, C, 158 Jiménez de Asúa, L, 260, 270
Duez, P, 496 Kahlo, M, 352, 355
Dworkin, R, 386 Kahn-Freund, O, 590
Echeverría, A, 167, 177 Kairinen, M., 570
Egaña, J, 174 Karam, L, 496
Egaña, M, 174, 176 Kindhäuser, U, 255, 256, 257, 258, 263,
Ekdahl, F., 607 268, 269, 284, 286, 314
Elorriaga, F, 93, 94, 95, 100, 102, 114, Künsemüller, C, 260, 330
122 Labatut, G, 323, 327
Ermida, O, 559 Langbein, J, 428
Escriche, J, 138 Langnein, John, 428
Etcheberry, A, 308, 327, 332, 349, 355, Laso, S, 177
359, 360, 363, 368, 374 Lira, J, 177, 178, 179, 180, 181, 213, 214
Fairén, V, 210 Lizama, L., 592
Fernández, T. R, 461, 469 López, J, 78, 97, 164, 382, 383, 384, 390,
Flume, W, 462 391, 392, 393, 404, 462, 559, 604
Frier, P. L, 451 López Jacoiste, J, 101
Frisch, W, 338, 339 López, M, 161, 163, 164
García de Enterría, E, 461, 464, 469 López-Muñiz, M, 9
García, M, 347, 348 Lyon, A, 18
Garrido, M, 327, 349, 350, 354, 363 Mackie, J. L, 256, 257
Gavron, J, 537 Malaurie, P, 101
Ghezzi, G., 591 Mañalich, J.P, 253, 259, 264, 269, 275,
Gierke, O, 570 278, 281, 283, 289, 297, 304, 312,
Gioia, G, 171 328, 330, 351, 363, 364, 365, 366,
Giugni, G., 591 369
Gómez de la Serna, P, 171, 173 Manez, A, 147
González, Jesús, 468 Marín, J.C, 220
Goupil de Prefeln, G. F. C, 168 Markesinis, B, 101, 104, 109, 110, 111, 121
Grawein, A, 136 Martín, A, 570
Grisolía, F, 329, 332 Maturana, C, 183, 389, 392
Groizard, A, 270 Matus, J.P, 323, 325, 327, 330, 344, 349,
Guasch, S, 171 363
Guersi, C, 161, 162 Maurach, R, 375
Guzmán, A, 174 Mazeaud, H.L, 105, 106, 109, 110, 111
Guzmán, N, 409 Medina, C., 593
Hart, H.L.A, 256, 257 Meinsenberg, S, 537
Hauriou, M, 453, 487 Melis, C, 572, 588
Hempel, C, 257 Mendelson, M, 547
Henriot, G-C, 492 Mera, J, 369
Índice de autores 663
Mera, R., 571 Sáez, F,, 572, 588

Meza, R, 80 Sandoval, R, 97
Mezger, E, 249 Santoro, F, 590, 591
Mir, S, 255 Santos, J, 101
Montador, J, 508 Scharf, M, 534, 538
Moreau, J, 467, 495, 506 Schurman, M, 409
Mosquera, M, 389 Schweitzer, M, 327
Navarrete, L.G, 211 Silva, E, 14, 15, 453, 483
Navarro, E, 18 Silva, J.M, 338
Nicholls, L, 541 Somarriva, M, 18, 32, 94
Novoa, E, 327 Soto, E, 456
Novoa, P, 570, 598 Soto, M, 349
Orentlicher, D, 537, 538 Supiot, A, 570, 590, 591
Paillet, M, 498, 501, 509 Tapia, F, 607
Peñailillo, D, 18, 30, 161, 164, 471, 472 Thayer, W, 570
Pescio, V, 18 Toro, D, 167, 177
Pfeffer, E, 382 Trigo, F., 161, 163
Pictet, J, 532 Trucco, H, 66
Plattner, D, 534 Tunc, A, 105, 106, 109, 110, 111
Politoff, S, 270, 280, 323, 327, 329, 332, Ulloa, L, 575
344, 349, 355, 363, 375 Valdés dal Ré, F, 570
Pondal, R, 143 Valdivia, J.M, 495
Psillos, S, 257 Vargas, F, 177, 178
Puppe, I, 256, 266, 337 Vásquez, L.G, 136
Ramírez, M.C, 323, 327, 344, 349, 363 Vásquez, R, 110
Ramos, R, 5 Vedel, G, 493
Reyes, J, 18 Verdier, J., 591
Richer, L, 510 Vergara, A, 17ss, 456
Ripert, G, 80 Vial, V, 18
Robles, R, 339 Vicente, E, 100, 104, 111
Rodríguez, J.M, 344 Villar Ezcurra, J.L, 458
Rodríguez, L.R, 323 Villar Palasí, J.L, 461
Rodríguez, P, 94, 102, 123, 128, 158, 161, Viney, G, 101, 104, 109, 110, 111, 121
162 Vodanovic, A, 18, 32
Rojas, G, 570 Waline, M, 485
Rolland, L, 453 Weigend, T, 274
Romagnoli, U., 591 Weingarten, C, 161, 162
Romano, S, 469 Williams, S, 537
Rouault, M.C, 506 Zalaquett, J, 538
Roxín, C, 337, 338, 339, 367, 376 Zelaya, P, 98
Rozas, F, 18 Zorrilla, E, 175
Ruiz, L.F, 343 Zugaldía, J.M, 350
Ruprecht, A, 573
664 referencias
ÍNDICE DE DISPOSICIONES JURÍDICAS
Códigos
Código Civil
art. 1°, 21 art. 896, 43 art. 1698, 55, 163, 216
art. 4, 157 art. 897, 43 art. 1700, 215, 216, 217
art. 9, 245, 248 art. 898, 40 art. 1702, 215
art. 13, 88, 157 art. 898, 52 art. 1704, 215
art. 22, 527 art. 900, 40 art. 1709, 215
art. 47, 193, 215 art. 902, 48 art. 1712, 215, 216
art. 135, 8 art. 907, 53, 54, 55 art. 1713, 217
art. 321, 107 art. 920, 34, 35, 36, 37 art. 1718, 8
art. 547, 18 art. 921, 34 art. 1725, 6, 8
art. 577, 93 art. 923, 28, 29, 37 art. 1725 N°4, 5
art. 578, 93 art. 925, 26 art. 1725 N°5, 3, 5, 8
art. 582, 16, 55 art. 926, 34 art. 1726, 3, 4
art. 585, 20 art. 928, 34, 35 art. 1739, 8
art. 588, 93 art. 928, 366 art. 1740 N°2, 8
art. 589, 39 art. 929, 366 art. 1745, 2, 3, 4, 5, 6
art. 589, 17, 18, 20 art. 950, 35, 36 art. 1749, 5, 6, 8
art. 590, 69, 70 art. 962, 28 art. 1750, 8
art. 599, 20 art. 994, 59 art. 1752, 8
art. 629, 359 art. 1269, 92, 94 art. 1757, 2
art. 649, 26, 27 art. 1344, 2, 3, 5, 6 art. 1764, 8
art. 654, 27 art. 1437, 126 art. 1774, 8
art. 686, 59 art. 1457, 163 art. 1909, 4
art. 700, 29, 37 art. 1465, 149 art. 1910, 5
art. 700, 62, 64, art. 1466, 86 art. 1945, 78
65 art. 1468, 557 art. 1956, 79, 80
art. 703, 51 art. 1485, 557 art. 1957, 80
art. 704, 94, 95 art. 1489, 84 art. 2195, 60
art. 704,, 95 art. 1496, 31 art. 2284, 129
art. 711, 364, 365 art. 1539, 77 art. 2314, 103, 113, 123,
art. 718, 2, 3, 4, art. 1542, 77 124, 126, 129, 130,
5, 6 art. 1545, 85, 140, 559, 225, 482
art. 721, 41, 42 603 art. 2315, 102
art. 725, 42 art. 1546, 83, 141, 153, 571 art. 2320, 162
art. 728, 37, 38, art. 1547, 163 art. 2321, 162
43 art. 1552, 75 art. 2322, 162
art. 728, 61 art. 1558, 102 art. 2329, 103, 123, 124,
art. 730, 61, 70 art. 1564, 90 126, 129, 158, 482
art. 847, 479 art. 1566, 603 art. 2332, 233
art. 880, 516, 517 art. 1566,, 604 art. 2335, 225
art. 889, 43, 44, art. 1645, 80 art. 2336, 225
45 art. 1672, 34 art. 2492, 36
art. 891, 39 art. 1679, 162 art. 2493, 41
art. 892, 39, 44, art. 1683, 50, 207, 467 art. 2493, 209
45 art. 1687, 52, 207, 211 art. 2494, 41
art. 895, 33, 40 art. 1689, 47 art. 2503, 48, 88, 207
art. 2503 N°1, 207 art. 2518, 88, 207 art. 2522, 88
art. 2514, 468 art. 2521, 88 art. 2523, 88
art. 2517, 94
Código de Comercio
art. 556, 148, 149 art. 557, 152 art. 558, 149, 152
Código Penal
art. 1, 253, 270, 271, art. 68, 300, 304, 305, art432, 295
336 306, 307, 313, 327 art. 433, 362, 367,
art. 3, 300, 305 art. 68bis, 306, 307, 368
art. 7, 282, 290, 291, 308, 309 art. 436, 362
298, 301, 302, art. 70, 303 art. 439, 362
305, 354, 357, art. 74, 290, 291, 305 art. 440, 361, 362,
358, 364, 365 art. 75, 290, 298 370
art. 9, 282, 300, 301, art. 92, 312 art.442, 428
302, 303, 312, 375 art. 97, 251 art. 446, 295, 353
art. 10, 379 art. 123, 352 art446, 295
art. 10 N°4, 269, art. 126, 352 art. 448, 358, 359
276 art. 129, 367 art. 449, 351
art. 10 N°7, 276 art. 141, 290, 352 art. 450, 369, 370,
art. 10 N°8, 263, 264 art. 142, 352 371, 372
art. 10 N°10, 263, art. 185, 352 art. 456bis, 313, 314
273, 276 art. 193, 279, 374 art. 457, 364, 365,
art. 11, 270, 307, art. 194, 279, 374 366
308, 309, 310 art. 196, 376 art. 467, 282, 375
art. 11 N°6, 327 art. 197, 295, 297 art. 468, 279, 280,
art. 11 N°7, 327 art. 214, 376 282, 374, 375
art. 11 N°9, 327 art. 292, 352 art. 470, 372, 373,
art. 12, 312, 313, 379 art. 296, 290, 352 601
art. 12 N°1, 268, 330 art. 330 N°1, 254, 267, art. 470 N°1, 297
art. 12 N°11, 331 269 art. 471 N° 1, 364
art. 12 N°12, 331 art. 361, 283, 313, 323, art. 473, 280, 374
art. 15 N°1, 283 325 art. 474, 336
art. 15 N°3, 283 art. 361 N°1, 324 art. 490, 266, 293
art. 18, 244, 245, art. 363, 325 art. 491, 263, 264,
248, 250 art. 363 N°3, 325 266
art. 19, 375 art. 365bis N°1, 323 art. 492, 266
art. 25, 251, 299, art. 366, 325 art. 494, 354, 357,
300, 303 art. 366 N°2, 326 358, 375
art. 29, 316 art. 366ter, 325, 326 art. 494 bis, 354,
art. 30, 317 art. 368, 325, 326 357, 358, 375
art. 31, 315 art. 391 N°2, 293, 330, art. 494bis, 301,
art. 51, 302, 357, 375 332 302, 303, 354,
art. 52, 302, 354, art. 392, 329 357, 358
357, 358 art. 397, 293, 294 art. 494 N°19, 279,
art. 64, 284, 285 art. 397 N°2, 293 281, 282
art. 67, 304, 305, art. 400, 361 art. 494 N°20, 276
306, 307 art. 432, 295, 358 art. 499, 316
666 referencias
Código de Procedimiento Civil
art. 4, 235 art. 208, 213, 214 art. 435, 578
art. 18, 48 art. 209, 213 art. 443 N°1, 233
art. 80, 221, 223, art. 254, 227, 228, 229, art. 459, 193
224, 225 230 art.459, 233
art. 83, 229 art. 256, 229, 230 art.464 N°7, 233
art. 85, 205 art. 261, 228 art. 465, 193
art. 86, 205 art. 279, 225 art. 466, 193
art. 138, 445 art. 280, 221, 222, 223, art. 470, 193
art. 144, 80 224, 225 art. 471, 193
art. 148, 227, 228, art. 305, 203, 204, 205, art. 472, 190, 191, 192,
229 206 193
art. 152, 190, 193, art. 305 N°1, 204 art. 521, 211
196, 197, 198, art. 306, 219, 220 art. 647, 546, 547
202 art. 310, 93 art. 680, 212, 226
art. 153, 190, 191, art. 341, 215, 216 art. 684, 227
193, 201 art. 346 N°1, 216 art. 690, 227
art. 155, 197, 198, art. 346 N°3, 215 art. 767, 213
200, 201, 202, art. 379, 219 art. 768, 46, 47
203 art. 384, 219 art. 768, 192, 203, 204,
art. 158, 212, 219 art. 384 N°2, 216, 218 208, 215
art.158, 387, 388 art. 384 N°5, 217 art.768, 232
art. 160, 213, 214 art. 384 N°7, 218 art. 768 N°4, 195
art. 170, 45, 192, art. 399, 217 art. 768 N°5, 87, 192,
215, 217, 230, art. 425, 215 232
232 art. 426, 215, 216 art. 769, 230
art. 170 N°4, 87 art. 427, 215 art. 772, 213
art. 171, 192, 215, art. 428, 215, 216 art. 774, 230
216, 217 art. 429, 219, 220 art. 775, 230, 231
art. 174, 229 art. 430, 195 art. 781, 189
art. 179, 124, 494 art. 432, 195, 196 art. 782, 82
art. 186, 80 art. 434, 137, 138 art. 786, 47
art. 189, 211 art.434, 233 art. 1546, 141, 153
Código de Procedimiento Penal

art. 306, 440, 441 art. 503, 315
305, 326
art. 450bis, 494 art. 509, 290, 291, 292,
Código Procesal Penal

art.4, 424 art.93e, 413 art.195, 420
art.8, 412 art.95, 389 art. 197, 411
art.10, 389 art. 108, 103 art.197, 401
art. 11, 244, 245, art.140a, 424 art. 222, 415
246, 250 art.141, 421, 422 art.227, 413, 414, 419
art.75, 386 art.149, 423 art.261, 425
art.91, 420 art.155, 421, 422 art.270, 425, 426, 428
art. 93b, 419 art.173b, 391 art.276, 420
art. 277, 414 art.373, 383, 384, 385, art.374e, 395, 397
art.292, 407 390, 391, 397, 398, art.375, 386
art.297, 390, 411 399, 403, 408, 417 art.376, 384, 390
art.326, 407 art. 373a, 414, 415, 418 art. 377, 416
art.329, 401, 407 art.373a, 383, 384, 385, art.377, 391, 392,
art.330, 413 386, 390, 391, 394, 415, 417
art.336, 400 395, 397, 398, 399, art.378, 390, 393
art.338, 408 400, 402, 403, 404, art.381, 418
art.342, 395, 398, 405, 406, 408, 410, art.383, 391, 392,
401 415, 417 393, 394, 396,
art.342c, 395, 401 art.373b, 383, 384, 391 398, 399, 410,
art. 351, 291, 305 art.373c, 397, 398, 399, 418
art.355, 421, 423, 401, 403, 407 art.383c, 405
424, 425 art. 374, 411 art.385, 387, 388
art.358, 417 art.374, 383, 384, 385, art.387, 388
art. 359, 417 395, 397, 398, 399, art. 395, 298, 299,
art.359, 407, 417 400, 401, 403, 405, 300, 316
art.361, 407 407, 410, 411 art.405, 389
art.370a, 389 art.374c, 398, 399, 401, art.483, 397
art.370b, 389 402, 403, 407 art. 485, 243, 246
Código Orgánico de Tribunales
art. 98, 389 art. 400, 146 art. 425, 144, 145
art. 176, 520, 521 art. 401, 145 art. 545, 246, 388,
art.377, 387 art. 409, 144 429
art. 399, 143
Código de Aguas
art. 36, 499 art. 92, 499
Código de Justicia Militar

art. 6, 335 art. 330 N°1, 254, 267, 334
Código del Trabajo
art. 2º, 584, 597 art. 38, 603 art. 168., 576
art. 4, 597 art. 41, 588, 607 art. 171, 558, 559,
art. 4º, 556 art. 64, 562 577
art. 7, 594 art. 70, 560 art. 172, 577, 607
art. 8, 594 art. 159, 556 art. 174, 568
art. 9, 557 art. 160, 558, 559, 560, art. 177, 564
art. 11, 603 563, 565, 566, 568, art. 184, 572, 589
art. 12, 558, 559, 601 569, 572, 577, 578, art. 220, 559
art. 12,, 558 579 art. 303, 579
art. 12., 557 art. 161, 560 art. 306, 579
art. 13, 575 art. 162, 566, 567, 568, art. 346, 580, 581
art. 17, 588 569, 578, 580, 602, art. 381, 586
art. 20, 604 606 art. 420, 583, 597,
art. 21, 569 art. 168, 555 599
668 referencias
art. 474, 585, 586, art. 476, 581, 597 art. 478, 581
597, 600 art. 477, 584, 585 art. 1683, 557
Código de Minería
art. 89, 524 art. 99, 524, 527 art. 112, 523, 524
Código Sanitario
art. 168, 251 art. 169, 251
Código Tributario
art. 2, 194 art. 146, 194 art. 168, 194
Leyes
L 2269, 167, 186 L 18290, 266
L 3133, 517 art. 144, 341
L 3390, 186, 232 art. 171, 127
L 6382, 63, 67 art. 174, 97, 98, 99
L 8946, 504 L 18410, 466, 467
L 11904, 69, 70 art. 2, 450
L 16641 art. 2 N°22, 450
art. 13, 303 art. 3 N°22, 458
L 16643, 114, 115, 118 art.3 N°34, 466
art. 14, 115, 118, 126 art. 18A, 466
art. 21, 345 L 18575
art. 34, 114, 118 art. 4, 482
art. 43, 115 art. 28, 452
L 16744, 115 art. 42, 482, 485, 490
art43, 118 art.44, 507
L 16952, 66 L 18695
L 17322, 543, 544, 588, 601 art. 141, 482
art. 12, 543, 544, 545, 600 L 18705, 190, 195
art. 13, 569 L 18777, 125
L 18097 L 18802, 5
art. 18, 524 L 18843, 468
L 18101, 79, 226 L 18882, 195
L 18120 art. 1 N°7, 190
art. 1, 228, 229 L 18933
art. 2, 228 art. 38, 603
art. 4, 228 L 18971, 439, 440, 441
L 18216, 334, 421, 424, 425 L 19253, 473
art. 28, 317 art. 2, 304
art. 196B, 316 art. 2.b, 374
L 18287, 155 art. 4, 280
art. 14, 156 art. 65, 304
art. 29, 98 L 19281, 97
L 19300, 517 L 19525, 499, 503

art. 2, 513, 514, 517, 518 L 19617, 283, 320, 321
art. 2.c, 517 L 19733
art. 2.e, 517 art. 48, 118
art. 2.o, 518 L 19759, 581, 599
art. 8, 515 L 19800, 504
art. 10, 515 L 19866, 79
art. 17, 515 L 19880, 442, 443, 515, 520
art. 60, 521 art.41, 467
art. 64, 520, 521 art. 54, 442
L 19366, 307 art. 59, 442
art. 5, 246, 247, 248, 249 L 19955, 155
art. 33, 307, 308 L 19973, 583, 584
L 19374, 156 art. 29, 345
L 19401, 97 L 20000, 391
L 19472, 82 art. 3, 247, 248, 249
L 19496, 156, 157, 158, 160, 162, 164 art. 4, 246, 247, 248, 250
art. 3, 164 L 20005, 577
art. 3.b, 160, 164 L 20018, 457
art. 3.e, 157, 158, 159 L 20023, 544
art. 13, 157 L 20074, 298, 300, 414, 415, 421
art. 21, 164 art. 1, 243, 246
art. 23, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, L 20168
164 art. 25, 463
art. 28, 160, 164 L 20194, 566, 606
art. 32, 160 L 20402, 459
art. 33, 160, 164 Ley de efecto retroactivo de las leyes
art. 41, 163 art. 24, 244
Decretos con fuerza de ley

DFL N°4/L 20018/2006 (ley general de art. 18, 82
servicios eléctricos), 456, 463 DFL N°707/L 18127/1982 (sobre
art. 2, 456 cuentas corrientes bancarias y
DFL N°323/L 4945/1931 (ley de servicios cheques)
de gas) art. 11, 141
art. 1 N°1, 454 art. 13, 139
art. 2 N°4, 454 art. 22, 135, 137, 380
art. 2 N°11, 454 art. 23, 138, 140
art. 55, 451, 459 art. 24, 138, 140
DFL N°329/DL 2554/1979 (ley orgánica del art. 27, 133, 134
servicio nacional de aduanas) art. 33, 138
art.4 N°7, 468 art. 34, 138
DFL N°458/1976 (ley general de RRA 6 (1968), 63, 67
urbanismo y construcciones)
670 referencias
Decretos leyes
DL 2695, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 68, 72 art. 9, 478, 480
art. 2°, 71, 72 art. 14, 198, 200
art. 3°, 71 art. 38, 472
art. 19, 63, 65 DL N°2191/1978 (de amnistía), 529, 531,
DL 3500 540
art. 19, 251 DL N°2224/1978 (crea comisión nacional
DL N°993/1975 (sobre arrendamiento de energía)
de predios rústicos) art. 55, 459
art. 2, 226 DL N°3500/1980 (establece nuevo sistema
DL N°2186/1978 (de procedimientos de pensiones), 543
de expropiación), 470, 473 art. 19, 543
Textos constitucionales
Constitución de 1833
art. 4°, 24 art. 159, 24
art. 2°, 24 art. 3°, 24
art. 5°, 17, 21, 22, 23, 251, 406, 593, art. 19 N°21, 437, 438, 439, 440, 444,
601 446, 447, 454
art. 6°, 18, 21, 23 art. 19 N°23, 17, 19, 20
art. 7°, 18, 21, 23, 451 art. 19 N°24, 19, 20
art. 19 N°3, 244, 245, 248, 406, art. 20, 440, 444, 446, 447
582, 601 art. 21, 422
art. 19 N°5, 415, 416 art. 38, 481
art. 19 N°8, 517 art. 63, 20
art. 19 N°16, 458
Decretos Supremos y Reglamentos

DS N°30/Secretaría General de la art. 24, 524
Presidencia/1997, 514 art. 45, 523
art. 3, 515 art. 65, 526
DS N°46/Secretaría General de la art. 67, 526
Presidencia/2002, 511 art. 77, 524
Reglamento del Registro art. 89, 524
Conservatorio de Bienes Raíces Resolución Exenta N° 754/
art. 15, 524, 525, 526 Superintendencia de electricidad y
art. 16, 524 combustibles/2004, 449, 451, 455,
art. 17, 524, 525 456, 457, 459, 460, 461, 462, 463, 464,
art. 18, 81 465
art. 19, 81
Autos Acordados
Auto Acordado sobre tramitación del Auto Acordado sobre tramitación
recurso de protección (1977), 444 del recurso de protección (1992),
442, 445
Fuentes extranjeras
Código Civil de Alemania art. 1738, 80
art. 859, 364 Código Civil de Paraguay
Código Civil de Argentina art. 1835, 109
art. 1078, 109 Código Civil de Perú
Código Civil de Austria art. 1977, 128
art. 1327, 107 Código Civil de Venezuela
Código Civil de Francia art. 1196, 108
Fuentes internacionales
Acuerdo de Lomé en tiempos de guerra)
art. 34, 536 art. 148, 537, 538
Convención Americana de Derechos Convenios de Ginebra, 535
Humanos, 542, 544, 545 Convenios de Ginebra, 530, 535, 537,
art. 1.1, 539 538, 541, 542
art. 7, 250, 251, 543, 544 art. 3, 531, 532, 533, 534, 535, 537,
art. 8, 411, 539 538, 541, 542
art.8, 382, 413 Pacto internacional de derechos
art. 9, 248 civiles y políticos
art. 25, 539 art. 14, 382
art. 25., 539 art. 15, 530, 539, 540
Convención contra la tortura y otros Protocolo Adicional a los
tratos o penas crueles, inhumanos o Convenio de Ginebra relativo
degradantes a la protección de las víctimas
art. 4, 538 de los conflictos armados sin
Convención de Montevideo sobre carácter internacional (Protocolo
extradición, 548 Adicional II), 532, 533
Convención de Naciones Unidas contra Resolución 75/7 del Comité de
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Ministros del Consejo de Europa,
Sustancias Psicotrópicas sobre compensación por daños
art. 6, 545, 546 físicos y muerte del año 1975
Convenio de Ginebra IV (relativo a la principio 13, 108, 121
protección debida a las personas civiles principio 19, 108
672 referencias
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Nacional
Corte Suprema
Agrícola y Forestal Naguilán con Economía, 439, 441

Errázuriz, 220 Codelco con Escondida, 523
Albornoz con Ortíz, 481, 489 Comercial AB Ltda. con Indugas,
Almonte con Fumey, 69, 71, 230 194
Arantzazu S.A. con Zepeda, 79 Compañía de Seguros Sud
Aravena con Unidad Coronaria América con Joaquín
Móvil, 155, 157 Contreras Canto, 148
Araya con Pellegrini, 566 Concha y otros con Fisco, 116
Arévalo con Fisco, 495 contra Acosta Valdivia, 314
Arriagada con Fisco, 13, 38, 39 contra Aguirre Ovalle, 304, 309,
Ávalos Gómez, 314 310, 319, 323, 325, 326
Baeza con Municipalidad, 497, contra Ahumada Acuña, 291
498 contra Aliaga Sessarego, 341
Banco BHIF con Arteaga, 142 contra Álvarez Díaz, 299
Banco Santander con Díaz, 60 contra Ávalos Pinto, 299
Benavente con Fisco, 202 contra Barrientos Sánchez, 395,
BHIF con Cárdenas, 81 396
Bosquet con Barahona y otro, 98 contra Beltrán Lemus, 548
Brahm con Riffo, 69, 72 contra Bolvarán Rojas, 395, 396
Brito con Servicio de Salud, 505 contra Bravo Orellana, 341
Bustos, 329, 332, 483, 485 contra Calle Llave, 399, 400, 407
Cáceres con Municipalidad, 481, contra Cambón Madrid, 311
486, 488, 489, 500, 502, 505 contra Cano Cano, 270
Caja de Previsión con Compañía contra Ceballos Villanueva, 259,
Nacional de Seguros La 322, 332
Industrial, 152 contra Ceballos Villegas, 304
Campos con Corporación Club contra Chat Aldúnez, 397
Unión Árabe, 561 contra Cozzi Saravia, 306
Candia con Guerra y otros, 86 contra Fuentes Espinoza, 336
Carrasco con Carrasco, 230, 231 contra Fuentes Fuentes, 310
caso Trillium, 514 contra Fuentes Paredes, 304
Cecinas la Preferida con contra González Bahamondes,
Comercial Salinak, 230, 231 307, 314
Cepeda y otros con Cosem Ltda. contra González Muñoz, 306,
y otros, 117 316, 340
Cerda con Municipalidad, 568, contra Hernández Encina, 254,
606 258, 267, 338, 340
Cerpa con Carrillo, 54 contra Herrera Chacana, 254,
Céspedes con Compañía de 258, 265, 338
Seguros La Previsión, 151 contra Herrera Yáñez, 410, 415
Chávez con Gómez, 555 contra Huaiquilao Montre, 386,
CMET con Ministerio de 408, 409
Índice de jurisprudencia 673
contra Illanes Becerra, 282 Curtze con Banco Scotiabank,

contra Inunciaga Urizarbarrena, 446
402 Dacre con Fisco, 24, 26
contra Justiniano Araneda, 399 Díaz con Lan Chile, 445
contra Kuncar Siade, 406 Dirección del Trabajo con
contra Labra Saavedra, 306, 307, Dimacofi S.A., 580
308, 310, 314 Distrinor S.A. con
contra Lara Moreau, 395, 396 Superintendencia, 450, 451,
contra López Chirino, 390, 391, 452, 460, 465
393 Electrogas con Superintendencia,
contra López Farías, 114 450
contra Lorca Aravena, 304 Empresa Eléctrica de Talca con
contra Martínez Araya, 420 Superintendencia, 465, 468
contra Medina Maturana, 271 Epul Loncoñanco con Fisco, 481,
contra Meza Viveros, 395, 396 494, 505
contra Montenegro Medina, 307 Errázuriz con Baztan y otros,
contra Muñoz Moreau, 390, 391, 127, 129
393 Escobar con Banco Santander, 84
contra Nahoe Hereveri, 303 Espinoza y otros con Arellano,
contra Navarro Esparza, 393 561
contra Oyarzún del Solar, 304 Fernández con Banco del Estado
contra Paez Carvajal, 307 y otros, 48
contra Pérez Alvear, 294 Fisco con Mamami, 199
contra Reinoso Henríquez y Forestal Copihue con Forestal
otros, 345 Bío-Bío, 69, 72
contra Rodríguez Maldonado y Fuentes con Compañía de
otros, 322, 328, 335 Seguros La Previsora, 151
contra Rodríguez Saavedra, 390, Gaete con Señoret, 565
391, 392, 393 Gallardo con Dirección del
contra Rojas Rojas, 320, 321, 400, Trabajo, 582
407, 409, 410 Gidekel con Instituto de
contra Rojas Salinas, 117 Investigaciones Agropecuarias,
contra Rubio Riveros, 269 565
contra Sagredo Parraguez, 304 Gormaz y otro con Compañía
contra Torres Rojas, 270, 271 Minera Escondida, 587
contra Troncoso Robles y otros, Hexagon con Fisco, 505
405 Humeres con Compañía de
contra Trujillo Reyes, 383, 415, Seguros La Francesa, 151
417, 418 Importadora Matus con Renta
contra Vásquez Gutiérrez, 278 Equipos Las Cañas, 233
contra Vicencio González, 425 Inmobiliaria Parque Industrial
contra Villa Ceballos, 253, 267, con Fisco, 473
311, 334 Israel con Isapre, 603
contra Villareal Villalobos, 415, Jaeger con Isapre, 604
416, 417 Jarpa con Registro Civil, 446
contra Zapata Zapata, 283, 289, Kvachantiradze con
313 Municipalidad, 487, 494
contra Zenteno Gutiérrez, 301 Labbe con Baeza, 123
contra Zúñiga Gatica, 341 Larraín con Isapre, 604
674 referencias
Lemus con Crespo, 45 Pullman Cargo S.A. con Araya, 232
Maldonado con Essal S.A., 446 Queupumil con Fisco, 472
Manzano y otros con Jiménez y Quiroga con Guzmán, 24
otros, 115, 154 Reyes con Universidad de Chile, 446
Marín con Equipos Mecanizados Rojas con Municipalidad, 213
Industriales, 557 Roullet con Dirección del Trabajo, 586
Medel con Servicio de Salud, 215, Santander con Compañía de Seguros
508 La Caupolicán, 154
Merello con Sociedad Servicio de Transporte con Dirección
Educacional de Pirque, 445 del Trabajo, 581, 582
Metrogas con Superintendencia, Sierra con Banco BCI, 133
450 Sociedad Agrícola con Vukasovic, 516
Morales con Miranda y otros, 87 Sociedad Agrícola con Vukasovic y
Muellajes S.A. con Dirección del otra, 216
Trabajo, 447 Soto con Municipalidad, 230, 234, 497,
Municipalidad con Copec, 446 498, 503
Municipalidad de Los Vilos con Sucesión Sharman con Fisco, 473, 474,
Fisco, 69 475, 476, 478
Muñoz con Constructora, 445 Tittarelli con Isapre, 603
Olivares y otra con Olguín, 56, 57 Torres con Municipalidad, 470
Oyarzún con Centro de Valores y Créditos S.A. con Pablo
Orientación y Diagnóstico de Urzúa y Cia Ltda, 190
Menores, 444 Vantman con Isapre, 604
Pairicán y otros con Pérgola, 556 Vásquez con Marc Leasing y otro, 98
Paredes con Barrera, 41, 44 Viña Conosur con Fisco, 476, 478
Pavez y otros con Alimentos Zúñiga con Cora, 471
Fruna, 572 Zúñiga con Villavicencio, 59
Jurisprudencia Extranjera
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Almonacid Arellano y otros
vs Chile, 539
Tribunal Especial para Sierra Leona
Prosecutor v Morris Kallon and
Brima Bazzy Kamara, 536
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia
Prosecutor v Anton Furundzija, 536 Prosecutor v Tádic, 535

Índice temático 675
ÍNDICE TEMÁTICO
Abandono del procedimiento se dirigen a terminar con una

en general, 190 interferencia, 33
y citación para oír sentencia, 196 sistema de ~ en el Código Civil,
y disposiciones comunes a todo 34–61
procedimiento, 194 Acción reivindicatoria
e impulso procesal, 194 en general, 39–56
gestión útil, 197, 202 circunstancia de no ser el
y nulidad, 201 demandado poseedor no es
y peritos como terceros, 199 defensa del demandado, 40, 42
puede declararse después de ejecutoriada contra el mero poseedor,
la sentencia, 191 improcedente, 32
solicitud extemporánea de declaración de cuota, 43–47
de, 193 diferencia con las demás acciones
Accesión reales, 40
de inmueble a inmueble, 26–30 ficta, 52
por aluvión, véase Aluvión y nulidad de contrato, 47–53
Acción de desposeimiento hipotecario, sólo puede dirigirse contra el
60–61 poseedor, 33, 40–43
Acción de nulidad Agravantes
y acción reivindicatoria, 47–53 comunicabilidad de las, 284
legitimidad activa y pasiva en la, 50 de actuación sobre seguro, 311
Acción de petición de herencia, véase de alevosía, 311
adicionalmente Prescripción de la estructura de la, 311
acción de petición de herencia de ejecución de noche o en
definición de la, 93 despoblado, 331
Acción de precario de pluralidad de malhechores, 314
aplicación en casos de ~ de las reglas del de reincidencia, 311
art. 19 del DL 2695, 59–60 bis in idem en la, 313
contra el mero tenedor de un tercero que impropia, 312, 313
no es parte, 57–58 propia específica, 312
no es acción real, pero cumple funciones propia genérica, 312
propias de tal, 56 Aluvión
no permite identificar correctamente las condiciones del, 27
pretensiones en conflicto, 56 diferenciado de mutación del cauce,
suple el déficit de protección que implica 27
la posesión inscrita, 56 efectos posesorios del, 28
Acciones personales Amnistía
suponen una situación jurídicamente en general, 529
inestable, 31 aplicabilidad del decreto ley de, 530,
Acciones reales 540
caracterización de las, 30 aplicación de la costumbre
condiciones de operación, 32 internacional en casos de, 540
distinción entre ~ y personales, 30 en conflictos armados internos, 529,
no prescriben, 31 535, 542
no suponen una situación jurídicamente prohibición de, 537
inestable, 31 prohibición de ~ en caso de conflicto
676 referencias
no internacional, 538 suficiente, 256
y prescripción, 530 teoría de la equivalencia de las
Aplicación de la ley en el tiempo, condiciones, 255
345 Cheque
Atenuantes en general, 133–142
en general, 304–310 acción de cancelación del, 134
colaboración sustancial en el caducidad del, véase Caducidad del
esclarecimiento de los hechos, 310 cheque
comunicabilidad de las, 284 cancelación del, 133, 134
de legítima defensa, véase Legítima definición de, 136
defensa efecto del ~ caducado, 138
y discreción en la determinación de en garantía, 135
la pena, 304 falso, 135
reducción facultativa por fecha del, 139, 141
atenuante especial de giro doloso de, 135
cooperación eficaz, 307 protesto de, 137
reducción facultativa por recurso de amparo por giro doloso
concurrencia de dos o más de, 135
atenuantes, 304 responsabilidad del librado por pago
reducción facultativa por de, 134
concurrencia de una atenuante Ciencia política
muy calificada, 306 relación ente conceptos jurídicos y
en la determinación de la pena, 327 conceptos de la, 21
irreprochable conducta anterior, 308 Cláusula penal
atenuante muy calificada, 308 como avaluación anticipada de
no-elusión de la acción de la justicia, perjuicios, 77
309 rebaja proporcional de la, 77
Autodespido, véase bajo Despido Coautoría
Bienes nacionales de uso público en los delitos especiales, 283–289
ante el derecho privado son de Código de ética profesional
propiedad del Estado, 17–24 contrato de cuota litis en el, 85
apropiabilidad de los, 16 Colación
inapropiables, 16 como remuneración, 576
posesión de, 13, 14, 16 Comisión Nacional del Medio
Buena fe Ambiente (CONAMA), 512
y actos propios en interpretación de Concesión
contrato innominado, 89 carácter híbrido de la, 455
Caducidad del cheque concepto de, 455
en general, 136–142 de exploración, véase
como cuestión de hecho, 140 adicionalmente Concesión de
determinación de la, 141 exploración
legal, 136 Concesión de exploración
Caso fortuito, 162 función de la anotación marginal de
Causa la sentencia que prorroga la, 523
basal, 254 función del régimen registral en
como condición necesaria materia de, 527
en general, 253 naturaleza de la sentencia que
definición de, 253 concede la prórroga de una, 526
teoría de la condición mínima nulidad de la, 523
Concurso asimetría de las partes en el, 559, 589

en general, 289 concepción comunitaria del, 570
ideal por preterintencionalidad, 293 contenido doctrinario del, 569
por reiteración de delitos de la contenido ético-jurídico del, 570
misma especie, 291 modificación del, 558
y pluralidad de acciones, 290 modificación unilateral del, 558
Concurso de delitos terminación del ~ por no
pluralidad de acciones, 250 concurrencia del trabajador sin
Contaminación causa justificada, 567
y daño ambiental, 517 término del, 563
definición de, 517, 518 vigilancia administrativa en la
Contrato, véase adicionalmente ejecución del, 591
bajo Cada contrato vigilancia administrativa en la
calificación del, 78 ejecución del, 594
efectos de la resolución del, 77 Contrato innominado, 89
ley del, véase Ley del contrato Convención americana de
Contrato colectivo de trabajo derechos humanos, 542
efectos del, 580 Convenios de ginebra
eficacia de acuerdos marco en el, 580 en general, 529
Contrato de arrendamiento aplicación de los, 529, 541
en general, 78 interpretación del artículo 3 de los,
tácita reconducción del, 79 533
Contrato de compraventa interpretación del concepto de
en general, 80 conflicto armado no internacional
acción de nulidad en el, 81 en los, 532
Contrato de honorarios interpretación de los, 530, 533
en general, 85 interpretación de los, 532
de cuota litis, 85 objeto y contenido de los, 530
y fijación de honorarios mediante obligaciones contenidas en los, 531
comparendo, 87, 88 obligaciones contenidas en los, 533
Contrato de mandato judicial Cotizaciones previsionales
como contrato solemne, 86 incumplimiento del pago de, 251, 252
Contrato de promesa Culpa
en general, 75, 76 como factor de atribución de
plazo extintivo en el, 76 responsabilidad civil, 127
Contrato de seguro como modelo común de
en general, 146 responsabilidad, 129
como contrato de adhesión, 150 inconsciente, 268
concepto de, 147 in vigilando; in eligendo, 162
e información, 151, 153 presunción de, 163
elementos esenciales del, 147 Daño ambiental
y liberación de cobertura por parte definición de, 520
del asegurador, 147 y contaminación, 517
y reticencias, 148, 149, 152 Daño moral
Contrato de suministro prueba del, 159
en materia laboral, 562 Daño por repercusión o rebote
Contrato de trabajo en general, 100
y alteración en la naturaleza de los como daño autónomo, 104, 121
servicios pactados, 557 concepto de, 100
678 referencias
criterios de determinación del relevancia o entidad sexual del
criterio alimenticio, 107 comportamiento, 326
criterio de los familiars más agravante del artículo 368 en los
próximos, 107 en general, 326
criterio sucesorio, 109 ne bis in idem, 326
jurisprudencia chilena reciente, consentimiento en los, 320
114 intimidación en los, 323
jurisprudencia chilena tradicional, temor reverencial en los, 324
112 Delitos contra la propiedad, 347
jurisprudencia francesa y hurto, 347
española, 110 conducta y consumación, 347, 349
jurisprudencia tradiconal, 119 teoría de la ablatio, 356
y delitos penales, 103 teoría de la disponibilidad, 355
orden de prelación entre las víctimas hurto de hallazgo, 358
del, 118 ajenidad de la cosa, 359
y legitimidad activa, 102, 104 características del, 358
Decisiones administrativas hurto falta, 353
impugnabilidad de las, 466 características del, 353
delito especial en autoría delito frustrado, 356
mediata, 376 determinación de la pena, 357, 358
por tercero que actúa en error de teoría de la disponibilidad, 355
tipo, 376 robo con fuerza en las cosas, 360
y delitos de infracción de deber, 376 escalamiento, 360
Delitos robo con violencia o intimidación,
calificados por el resultado, 267 362
especiales, 285 bien jurídico, 369
Delitos contra el honor concepto de intimidación, 368
en general, 343 violencia posterior a la
delito de injurias apropiación, 362, 364, 366
en general, 343 Delitos contra la vida y la salud
y actos de habla, 343 en general, 328
elemento subjetivo especial en el, deberes de autoprotección o
343, 344 imputación a la víctima en los, 338
Delitos contra el patrimonio, 372 homicidio calificado
apropiación indebida, 372 en general, 329
de dinero, 372, 373 calificantes en el, 329, 330
delitos contenidos en la ley de homicidio culposo
cheques, 379 comportamientos alternativos
estafa, 373 conforme a derecho, 340
disposición patrimonial, 377 concepto de causa, 339
engaño, 377 concepto de culpa, 339
omisión de la obligación de pagar, principio de confianza, 337
379 homicidio en riña, 328
Delitos contra la autonomía homicidio preterintencional, 332
sexual lesiones culposas, 339, 341
en general, 319 lesiones menos graves y leves, 341
abuso por sorpresa en los delitos de resultado cortado, 352
en general, 325 Derecho del consumo
medios comisivos, 325 avaluación del daño moral en el, 156
concepto de servicio defectuoso en como personificación de la nación, 15,

el, 157 16, 17–24
deber de información en el, 159, 160 dominio del, 15, 16
incumplimiento contractual en el, y nación, 22
157 y nación, argumentos para sostener
y recurso de queja, 155 la distinción entre, 19
y responsabilidad por productos Excepción de prescripción
defectuosos, 162 alcance dentro del proceso, 209
Derecho real de herencia y legitimidad activa, 207
prescripción del, 94 Expropiación
Derechos constitucionales en general, 460
a la protección de la salud, 604 alcance de la indemnización en la,
Descodificación, 63 472
Despersonalización del aplicación del procedimiento de, 471
empleador, 556 aspectos procesales de la, 470
Despido concepto de sacrificio especial en la,
indirecto, 567, 569 460
nulidad del, 566, 568 y daño sufrido por bienes no
prueba del, 564 expropiados, 474
Despido injustificado delimitación conceptual entre
indemnización por daño moral en transferencia coactiva y, 461
el, 577 y desplazamiento de riqueza, 476
Dobles inscripciones determinación de la indemnización
en el régimen del Código Civil, en la, 471
69–71 objeto de la impugnación judicial de
por aplicación de las reglas sobre la, 473
regularización de la posesión, parcial, 478
71–608 y principio de reparación, 478
Doctrina de los actos propios, 467 procedencia de la, 470
Dolo eventual relación de causalidad entre pérdida
en general, 260 sufrida y, 476
demarcación de la culpa con el, 260 y valor de la cosa expropiada, 473
Dominio Extradición pasiva
del Estado, 15, 16, 17–24 en general, 545
pacto de reserva del, 29 aplicación de principios de derecho
error al revés en perjuicio del internacional en materia de, 546
autor, 375 discrecionalidad en el proceso de,
Error de prohibición 547
en general, 271 existencia de una norma
y error de tipo, 273 consuetudinaria sobre, 546
indirecto, 272 norma que obliga a conceder la, 547
invencible o vencible, 278 requisitos procesales de la , 548
error de prohibición inverso, 378 tratamiento jurisprudencial de la,
Error de tipo 547
en general, 278 Falta de servicio
al revés, 279 y daño anormal, 492
tentativa, 280 definición de, 496
error de tipo inverso, 378 determinación judicial de los
Estado deberes del Estado en la, 499
680 referencias
es equivalente a la culpa, 497 indemnizaciones, 572
y faltas personales, 493 acumulación de la indemnización
por incumplimiento de reglas, 498 por fuero sindical con la, 572
rol del juez en la determinación de como promoción de la estabilidad en
la, 498 el empleo, 575
Feriados naturaleza de la, 573
en general, 560 Indemnización por período de
acumulación de más de dos fuero, 576
períodos de, 560 Infracción sustancial de
reparación por equivalencia de los, garantías fundamentales
560 en general, 403
Fiscalización derecho a defensa, 410
alcances de la labor de, 589 en el tratamiento de la prueba, 414
concepto de, 592 en la actuacón de oficio del tribunal,
informes de, 588 406
Fuero maternal y posición institucional del acusador
en general, 568, 587 y su legitimidad para recurrir de
Fundamentos del derecho del nulidad por la causal del 373 a)
trabajo, 589 postura de la Corte Suprema,
Hipoteca 404
en general, 84 postura restrictiva, 404
cancelación de la, 85 Inspección del Trabajo
Huelga facultades de la, 581–590, 599
derecho de, 586 Interdictos posesorios
Imposiciones previsionales de restitución, 26–30
apremio para el pago de, 600 dos maneras de entender el plazo del
cobranza judicial de, 600, 601 artículo 920, 35
efectos del no pago de, 601, 602 prescripción de los, 34
función correctiva del apremio por proceden cuando hay una posesión
no pago de, 602 que no hse ha estabilizado, 35
incumplimiento de obligación de y el régimen de posesión inscrita, 37
pago de, 543 Interpretación administrativa
Imprudencia en general, 592
en general, 261, 341 desuso y prescripción de las
concepto de , 262 potestades de, 469
en el tránsito vehicular, 266 potestades de, 466
y negligencia médica, 263 vinculatoriedad de la, 469
lex artis, 264 Irretroactividad de la ley penal,
principio de confianza, 265 540
y eximente de ejercicio legítimo Ius variandi
del cargo, 263 en general, 558, 559
y principio de confianza, 267 Juicio ejecutivo
Imputación objetiva, 341 cobro de pagaré en el, 233
Indemnización por años de Juicio sumario
servicio en general, 226
en general, 555, 572 demanda reconvencional en el, 226
y acumulación con otras y terminación de contrato de
indemnizaciones, 576 arrendamiento de predio rústico,
acumulación de la ~ con otras 226
Leasing financiero no son modificables por las partes, 25

definición de, 97 Multa
y responsabilidad solidaria en como sanción administrativa, 251
accidentes de tránsito, 98, 99 plazo de prescripción para el cobro
Legítima defensa de la, 251
en general, 269 Negociación colectiva, 579
justificación de la, 269 Obligaciones
Lex artis, 337 de medio y de resultado, 161
Lex tertia Orden público laboral
formación, 245 en general, 555
Leyes procesales y principio de continuidad, 556
en general, 212 Pacto Internacional de Derechos
distinction entre leyes ordenatorias Civiles y Políticos
litis y decisorias litis, 213 análisis del, 540
reguladoras de la prueba, 215 Pagaré
Ley penal en general, 142
aplicación de la, 246–250 y excepción de falsedad del título,
preteractividad de la, 247, 248 142
Ley penal más favorable mérito ejecutivo del, 143
en el delito de tráfico de Pena accesoria
estupefacientes, 246, 247, 248, en general, 315
249 cumplimiento tardío de la, 316
Ley procesal penal de decomiso, 315
aplicación in actum de la, 244, 245, de inhabilitación absoluta, 316
246 Poder constituyente, 22
lex tertia, 245 Posesión
Libertad sindical adquisición de la ~ en un inmueble,
y autotutela sindical, 592 525
y prácticas antisindicales, 580 aplicabilidad de los dos regímenes
Litis consorcio, 209 posesorios del Código Civil, 62
Medidas prejudiciales de bienes adquiridos por accesión, 28
precautorias de bienes inmuebles no inscritos,
en general, 220 régimen alternativo al de la
cargas procesales en las, 221 posesión inscrita pero transitorio,
de prohibición de celebrar actos o 62
contratos, 223 de bienes nacionales de uso público,
dolo y actuación dolosa en las, 222, 13
224 dualidad de regímenes de ~ de
Medio ambiente bienes inmuebles en el Código
instrumentos de gestión del, 511 Civil, 61
regulación del, 511 régimen de ~ del DL 2695 no puede
Ministerio Público ya pensarse como transitorio, 63
control jurisdiccional del ejercicio de reglas de regularización de la ~
potestades del, 425 configuran un régimen posesorio
recurso de queja, 425 alternativo al del Código Civil, 63
Modos de adquirir el dominio sólo el que reclama la ~ puede ser
definición de, 24 demandado de reivindicación,
y especificación ad corpus de lo 40–43
adquirido, 24 Posesión inscrita
682 referencias
deja al dueño despojado sin acción, Prisión por deudas
38 por incumplimiento del pago de
introduce una grave incoherencia al cotizaciones previsionales,
régimen de accinoes reales, 38 250–252
justificación de la, 66 Prisión preventiva
primer ejemplo de ‘descodificación’, cómputo de la, 314
64 improcedencia de la, 421
Potestad pública Privación de libertad
y derecho subjetivo, 468 en general, 420
Precario y sentencia condenatoria, 424
explicación de la irracionalidad de la y presunción de inocencia, 425
jurisprudencia de, 60 Prueba
Prescripción sistemas de apreciación de la, 215
de la acción laboral, 578 y recurso de casación, 216
interrupción de la, 207 Recurso de amparo económico
Prescripción de la acción de en general, 437
petición de herencia adopción de medidas en el, 441
en general, 91, 94 causal de procedencia del, 437, 438
modo de hacer valer la, 93 compatibilidad del recurso de
momento desde que se cuenta la, 94 protección con el, 440
Prestaciones mutuas es diferente del recurso de
los frutos debidos por ~ se calculan protección, 439
en abstracto, 53 naturaleza jurídica del, 440
sentido de la expresión ‘mediana objeto del, 437, 439
inteligencia y actividad’ para Recurso de casación en el fondo
calcular frutos debidos por, 54 y codificación procesal civil chilena,
Preterintencionalidad 174
en general, 259 diferencias entre el modelo español y
estructura de la, 261 francés, 174
Principio de confianza legítima y distinción entre función
en general, 465, 467 jurisdiccional y legislativa, 168
extensión del, 468 en Francia, 168
Principio de la finalidad del, 165
extraordinariedad, 577 interés público y privado en el, 187
Principio de la fuerza obligatoria orígenes del, 166, 171
de los contratos y sentencia de reemplazo, 179
en contratos de honorarios, 85 Recurso de casacion en la forma
Principio de legalidad, 451 de oficio
Principio del gradualismo en en general, 230
material ambiental, 514 y causal de ultrapetita, 195, 234
Principio de reparación integral facultades discrecionales de la Corte
del daño en el, 232
en el derecho de consumo, 158 y sentencia de reemplazo, 232
Principio de servicialidad, 459 Recurso de nulidad penal
Principio de soberanía nacional en general, 383
y relación entre Estado y nación, 23 admisibilidad del, 389
Principios del derecho laboral, causales, 390
605 casos de remisión del ~ a la corte de
Prisión por deuda, 542 apelaciones, 394
objeto del, 383 implica reconocimiento legal de

remisión del - por eventual la necesidad de protección de
configuración del motivo absoluto la posesión material de bienes
de nulidad del artículo 374 inmuebles, 66
criterio jurisprudencial de la, 397 regimen posesorio alternativo al del
tribunal que conoce del, 384 Código Civil, 61
Recurso de protección reglas sobre ~ son tratadas como un
en general, 442–448 ejemplo de ‘descodificación’, 64
y cómputo del plazo de interposición Reincorporación al puesto de
en actos de ejecución permanente, trabajo
444 efectos de la, 568
concepto de arbitrariedad en el, 448 Relación de causalidad
configuración de la amenaza como como cuestión de hecho y de
presupuesto de procedencia del, derecho, 126
446 como requisito independiente a la
costas en el, 444 infracción de reglamentación
legitimación activa en el, 446 municipal, 126
no obsta al ejercicio de otras definición de, 123
acciones, 447 en la responsabilidad
plazo de interposición del, 442 extracontractual, 123
plazo de interposición del ~, y doctrina de la conducta alternativa,
cómputo del, 442 127
procedencia del ~ en caso de hechos Relación jurídico procesal
controvertidos, 445 en general, 227, 229
procedencia del ~ en caso de un nacimiento de la, 227
derecho dubitado, 445 y desistimiento de la demanda, 227
y derecho laboral, 589 Relación laboral
Recurso de reclamación, 465 primacía de la realidad en la, 560
Recursos en el proceso penal término de la ~ por falta de
en general, 381 probidad, 565
antiguo, 381 término de la ~ por no concurrencia
nuevo, 382–429 del trabajador a sus labores sin
de nulidad, véase Recurso de causa justificada, 566
nulidad penal y subordinación, 590
Reglas comunes al hurto y al Remuneración
robo, 369 beneficios que no constituyen, 588
equiparación de las penas de Reparaciones de guerra, 538
tentativa y delito consumado, 369 Responsabilidad
como regla de aplicación de por el hecho propio, 162
penas, 370 por hechos del dependiente, 162
principio de igualdad, 370 Responsabilidad del Estado
principio de proporcionalidad, y acción de responsabilidad, 501
370 calificación de la culpa en la, 505,
Regularización de la posesión 506, 508
aplicabilidad de las reglas de, 63, 65 causalidad en la, 504, 508
aplicación de las reglas de ~ en casos y competencias concurrentes de
de precario, 59–60 órganos de la administración, 503
grave incoherencia legal en las reglas construcción de estándares
sobre, 68 jurisprudenciales en la, 502
684 referencias
y cosa juzgada, 493 Seguridad social, 600
culpa en la, 500, 509 Semana corrida
culpa en la, véase adicional- en general, 561
mente Responsabilidad del finalidad de la, 561
Estado por culpa Servicio público
y establecimientos de reclusión, 505 en general, 449
estatuto autónomo de la, 481 comprensión actual del concepto
estatuto jurídico aplicable a la, 495 de, 459
estatuto jurídico aplicable a la, 491 y concesión, 452
es una construcción jurisprudencial, deber de continuidad en la
482 prestación de, 453
por accidentes en vías públicas, 486 deber de continuidad en la
por falta de servicio, 492 prestación de, 451
por hecho ajeno, 485 definición legal de, 452
por la guarda de personas, 506 diferencia entre distribución y
previsibilidad del daño como criterio suministro en el, 454
de determinación de la, 509 noción de, 449
principio de reparación integral en noción de, 453
la, 482 organismos coordinadores en la
y responsabilidad civil, 481, 485 prestación de un, 457
y rol garante del Estado en las faltas potestades del regulador respecto de
personales, 490 actividades de, 450, 455, 458
Responsabilidad del Estado por principios del, 452
culpa régimen jurídico aplicable al, 452
y falta personal vinculada con el Sistema de Evaluación de Impacto
servicio, 485 Ambiental
y riesgo en la comisión de un hecho en general, 511
punible, 489 características del, 513
Responsabilidad del Estado por consecuencia de una calificación
riesgo favorable en el, 514
y culpa infraccional, 488 consecuencias de la ejecución de un
el riesgo como configurador de falta proyecto sin ingresar al, 515
de servicio y la , 489 e instrumentos de gestión ambiental,
en accidentes sufridos por 512
colaboradores del servicio impugnación judicial de decisiones
público, 483 en el, 520
y exposición imprudente al riesgo, procedimiento del, 515
487 suficiencia de la institucionalidad
jurisprudencia sobre, 483 del, 512
Responsabilidad objetiva tratamiento jurisprudencial del, 513
en el derecho de consumo, 163 y definición legal de declaración de
Responsabilidad penal individual impacto ambiental, 514
en conflictos armados y definición legal de estudio de
internos impacto ambiental, 514
en general, 534 y definición legal de evaluación de
concepto de graves violaciones en impacto ambiental, 513
la, 534 Sociedad conyugal
evolución de la, 534 en general, 1
Salud previsional, 602, 603 efecto declarativo de la partición de
la, 4 prohibición de la ~ como norma de ius

haber en la, 2 cogens, 536
normas de orden público de la, 8 Tradición
y herencia, 3 de cosa especificada ad corpus, 25
y herencia, 4 Transferencias coactivas
y prescripción de la acción de en general, 461
nulidad relativa de contrato, 3 características de las, 461
y titularidad de la acción de nulidad y contratos forzosos, 461
relativa de contrato, 2 estatuto jurídico de las, 464
y unión de hecho, 6 Tratados Internacionales
Subcontratación jerarquía de los, 543, 544
responsabilidad subsidiaria en la, 561 y aplicación del principio de jerarquía,
responsabilidad subsidiaria en la, 562 543
Subordinación Tratados internacionales de
en general, 591 derechos humanos
y autonomía privada, 591 rango jerárquico de los, 251
Tercerías Unión de hecho
y naturaleza de la resolución que las y convivencia como requisito
resuelve, 211 insuficiente para acreditar
Testigos comunidad, 9
tacha de, 219
Título ejecutivo, 578
Tortura
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3 Rev d uai (2013)

peñalolén y viña del mar, 2013

Universidad Adolfo Ibáñez — Facultad de Derecho

Director responsable reeemplazante

© de cada artículo, su autor 2013

Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier

Cite este volumen con la siguiente abreviación:

SECCIÓN DE DERECHO PRIVADO

LEY PENAL 243 Antonio Bascuñán Rodríguez

Responsabilidad del Estado 481 José Miguel Valdivia

SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho del Trabajo

tabla de Salida del Comentario 613

Con este volumen, la Facultad de Derecho de la Universidad

En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas:

Criterio alimenticio , 107

DERECHO DEL CONSUMO

los inmuebles adjudicados en la partición, procediendo sin autorización de su

Esta es la doctrina correcta. De estimarse lo contrario, esto es, que la mujer

afecte alguna incapacidad), hasta los cuatro años siguientes a la disolución

5. El título del marido adjudicatario “es la herencia del causante” (sic) y en

Agrega el tribunal de casación, que el artículo 1745 se refiere no sólo al “título

Mediante la cesión de derechos hereditarios, de acuerdo a los artículos

jurídica del cedente, adquiere su derecho de herencia y tiene los derechos

9. En virtud de lo razonado, la corte considera que la sentencia impugnada

adquirido en la sucesión del padre del demandado quedaron en su haber pro-

Unión de hecho y sociedad conyugal

dieren corresponderle, solicitando que se declarara la existencia entre la actora

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho por el solo hecho de celebrarse

Todos bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges

dades de personas, transfiriéndosele el dominio correspondiente mediante tradición o por

La petición subsidiaria también fue desestimada por la corte por no haberse

En Chile, la jurisprudencia también ha sido uniforme sobre este pun-

De igual manera, la Corte Suprema se pronunció sobre un recurso de casación

Concluye en el considerando 5º señalando que de las pruebas producidas

Régimen de los bienes nacionales

Atria | Derechos Reales

porque no implica arrogarse la calidad de dueño de la cosa. No habiendo ani-

mitadas por la ley en atención a la naturaleza misma de esos bienes. Lo que

correcto? La respuesta debe ser cuidadosa. Los paradigmas de bienes nacio-

El Estado como personificación de la nación

Esta regla, de acuerdo a Vergara, hace excepción a la contenida en el artículo

El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el artículo

Esta conclusión no tiene sentido.

como declaración del soberano. La importancia de este punto puede apreciar-

no son equivalentes a los conceptos políticos homónimos. Es incorrecto en-

La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el principio de

que en realidad esta interpretación es la única compatible con el principio fun-

Modos de adquirir el dominio

forme a su cabida o ad-corpus. El juez de instancia acogió este planteamiento,

Este considerando fue eliminado por la corte de apelaciones, pese a que en

Contra la sentencia de segunda instancia la querellante recurrió de casación,

hecho de que el querellante no había probado su posesión de los predios de

desacuerdo14. Una de las consecuencias más graves de esta desmaterialización

Acciones reales de protección del dominio

Acciones: reales y personales

como la reivindicatoria (incluida la publiciana, pero excluida la llamada “rei-

la prescripción extintiva, cuya operación supone precisamente el no ejercicio

El sistema de acciones reales

¿Prescriben los interdictos posesorios?

La distinción en la que descansa el artículo 950 es la distinción que hemos

en que la primera no lo es. Las condiciones de procedencia de acciones del

intentarse es la acción que se dirige contra el poseedor, no contra el usurpa-