CARLOS SANTIAGO NINO

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad de Buenos Aires

INTRODUCCION AL
ANALISIS
DEL DERECHO

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
 e¿pfruro Pn¡unno

LA DEFINIETÓN DB DEREEHO

t" Ia prcgunta "¿qué ee el daraeho?"

Esta Bregunta es, quiaá, Ia que ma;¡or eseoaor y desorienta.
eién provoea ent¡e los jurlstas,
No deja de ser sorpre.ndente que loe estudlosos del ilereeho
apa¡entementa tengan las difieultadar que üe¡en y disientan en
la forma en que Io haeen euando sc ponen e¡ la ta¡ce de ldentlflear
y clasiflear los fenórnonqs a euyo ostudlo han dedieado toda eu
vida y que, por otra partc, no p,areQen sor nada mistorimos ni
rrquerlr técnleas espeetales de obsqvectón"
Seguremenb, nl los ffslaos, nl log qulmleos, nl los hlstorlade
res, eb,, tendrlan tantas dtfteultailes para deflntr el obieto de su
estudlo eomo tienen tros Jurlstas; cn Ia mayor parte ele loe easos les
ba¡tarfa eon señalarnos algunos obJetos o fenémenos o darnos
alguna breve e.xplie*cién para transmitirnss una ldea rnás o rnonos
Bree,isa de lo que ellos estudiau.
Si los iuristas ns pueden resolver la cuostión tan sirnple-.
rnente, no se deho, easi eon seguridad, a una ineapaeidad profe-
sional o a que el dereeho sea tan extraordinariamente eomploio"
elusivo y variaNe quo escape a los mateos de cualquier definieién.
Me ave¡turo a adelantar la hipétesis de que las difieultades
para dofinir "dereeho" que enfrentan algunos juristas y la gonte
e¡ gpneral, tienen su o¡igen en la adhesión a una cisrta eone€p'
cién sebre la relación entre el lenguaje y la realidad, que haco
que ne eo tonga una idea elara sobre lqs presupuestos, las téenicas
)' lae qsnsoeuoneias que dohn tonerse en euenta cuando se defino
una expresién lingülstiea, elr egte easo "dereeho".
LZ rNTRoDUccróN AL ANÁLrsrs DEL DmECrro

En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en nin-

gún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platonica
respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunt¿ esencia
de las co,sas y que las palabras son vehículos de los conceptos.
Esto supone que la relación entre los significados de las expre-
siones lingiiísticas y la realidad consiste en una conexión necesa-
ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo recono-
cer, detectando los aspectos esenciales de Ia realidad que deben,
ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.
Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida
f'¡ra una palabra, que esa definición se obtiene mediante intui-
ción intelectual de Ia naturaleza intrínseca de los fenómenos
denotados por la expresión, y que la tarea de definir un térmÍno
es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción
que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal":
"Muchos sistemas lfilosóficos] -el platonismo antiguo, el ¡e¿lismo
escolásüico, el fenomenalismo moderno- s€ han basado en la creencia
de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de
'necedaried¿d', por un procedimiento de intuición intelectual o mfiltica,
ye que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la
egencia inmutable de las cosas, Si esto fuera así, si, por ejemplq
existie¡¿ algo semejant¿ a la 'esencia'del dereeho, debería enüonces
¡dmitirse que ent¡e las muchas acepciones del término 'derecho', el
rinico significado y la única definición verdade¡os serían el significado
que indic¿ra dicha esencia y la definición que encerr¿r¿ esüe sigaifi;
cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclu-
sp !a moderna, ha creído que entre el nombre de una 'cosa' (es decir
cualquier objeto del pengamiento) y la cosa nombrada existe un nexo
met¿físico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muest¡a
que la jurigprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua
o, mejor, prehistóriea en la.magia verbal...".(en Lo ilofinición ilel
d.erecho, p. 38 y 34).

A este enfoque se opone una concepción "convencionalista"

acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defen-
dida por la llamada "filosof,ía analítica",
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el len-
guaje es un sistema de símbolos- y la.realidad ha sido
-que
esteblecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciert¿s cosas con determi-
nados símbolos nadie está constreñido, ni por rázones lógicas, ni
por factones empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
 LA DEFINICIóN DE DERDCHO t3

cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas

y pudiendo formar las clases de cosas que le result¿n convenientes.
Para el análisis filosófico la,s co,sas sólo tienen propiedades
esenniales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi-
ciones necesarias para el uso de una palabra; clecisión que, naüu'
ralmente, puede variar.
Según esta corriente de pensamiento, cuando no3 enfrent¿mos
con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algún
significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por
ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen-
tino; sin saber lo que "dereeho" sig:nifica.
Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un
significado original o más preciso para la palabra que tenemos
en vista, es conveniente investigar su significado en el lengluaie
ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales
importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y
cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas.
De este modo, la caracterización del concepto de derecho se
desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o
esencia del derecho ala investigación sobre los criterios vigentes
en el uso común para usar la palabra "dereeho"i Y 8i, prescin'
diendo de este análisis, o a través de é1, llegamos a la ,conclusión
de. que nuestro sistema teórico requiere estipular un significado
más preciso que el ordinario pa,ra "derecho", la estipulación no
estará guiada por un test de verdad en relación a la captación
de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de
conveniencia para la. comunicación.
Si bien -esta concepción tiene cada vez más vigencia en el
pensamiento filosófico, no es común que los juristas se adhieran a
ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y dispu-
tas para definir "derecho".
Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único
y verdadero:Gonc€pto de derecho, ¡r Be enzanzan ea graves medi-
taciones sobre la eseneia de aquél, sin prestar ateneión al uso
'de un
ordinario de la,expresión y despreciando la estipulación
significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.
Hay juristas qt¡e no advierteh que una eosa es definir un¿
palabra y.otra deseribir' la realidad, ]¡ nos hablan del coricepto
de derecho como si hubieran descubierto los aspeetos más pro.
fundos de aquélla.
11 tNTnoDucctóN AL ANÁ,Lrsls DEr, DERÉcÍIo

Todo e;sto, por suptt€sto, es perjudicial para la ldenttficaeión

de los fenómeRos jurídicos, y pllovoca estériles disputas y dificul-
tades arttficiales.
Fors el hecho de rtempiazar la brlsqu€da de la "verdadera
esehcta del derecho" Bor una investigaelén del uso de la palabra
"der€eho" en el lengtlaie corriente y en el de los iurlstas, rro
garantlze que vayamos a obtener uha caracterizaclón del concepto
do dercehs con perfile's claros y defintdos, que satisfaga eiertas
oxtgpnsie,s de oBaratividad teóriea" Esto cs asl poüque el uso
eomún dd bé¡mino '*dereeho", eomo el de muehas otras palabras'
presenüa ciertos inconvenlentes que suelen g€nerar una serie de
equ{vocos en las diseusiones de los juristas'
I¿ palabra "det€€ho" cs wwbigun, y para eolmo tiene la pesr
aspecie de arnbig:üedad, que e,s' no la mera sinonlmla accidentel
(eomo la de "banco")' sino la eonstituida por el hecho de tener
varios significados relacionados estrechamente entre sl.
Veamos esta"s tres frasss:
"&l dereclto argpntino prevé la pena capltal".
"Tbngo derecho a vestlrme'coalo quiere".
"&l de¡vtho ss una de las discipltnes teórlcas más enti8:uas".
En la primera frase, "det€cho" hace trcfetBncla a lo qtre, eon
más prrccislón, se ll*nna "derecho objetivo", o sea. tln ordenamiento
o sisbma de normas (por eiemplo un coniunto de le¡res, decretosr
coetumbrcs. sentencias, ebc6bera)'
En la segiunda, "derecho" re€ üs,& como "delecho eubietivo'],
eoms faeultad, atribución, pernriso, posibliidad, etcétera.
En la tercera frase, la patabra "der€cho" se refiere a la
investigaclén, al estudio de l¿ realidad jurldtua que tiene eomo
objeto el derceho en los dos scntidos antoriores (¡qué lamentable
que l¿ miem¿ palabra haga referencia tantro al objeto de estudio
eomo al estudio del obietol).
En general, p+ra evitar cottfusionss, se eonviene en que
"derccho" e s€ea,s denobe el ordenanrtento jurldim y que lo's demás
sentldas sean mencisnados con las expresiones "derecho subjeti-
vo" y "ciencia del de¡'''eeho". Sin embergp, muchos Jurlsü¿s son
vletlmes de una confusién entre esboÉt tres serrtldos.
Ternbtén rqsulta que la expreslón "detrecho" es oügü. No
es posible enuneiar, tenlendo eh euenta el uso ordlnarlo, propie'
dedes que de.ben est¿r presenbes en todos lca ea^sos en que la
palabra s€ u ¿"
 tA DEFTNICION DE DERECHO l5

.A.lsunos han pensado, conlo veremos en el capltulo III, en la

e.oactivldad corno propiedad que en el lenguaje corriente se exige
en todos los casos de uso de "derccho". Pero resulta que hay
secbr,es enberos de l¿ realidad jurldtea que no presentan esta
earacterlstiea en forma rclevante (por ejemplo, la mayor parte
del Códiep Ctvtl).
Otros han prcpuesto como cualidad necesarie del conepto
de derccho que s€ tratre de directivas promulgadas por una auto-
ridad, Bero han tenido que olvidar l¿x costumbisg iurldicas, ya
que, evldenhmente, no presentan esüa propiedad.
Hay quienes han eiegido le proBiedad de consistir en reglas
generales corno hecssaria Bara el uso de "deltcho" en todos los
easos) pero blen Fronto sé elrfrtntaron eon las senhncias judicia-
les que constltuyen normas perticulares.
No es neda extraño que una paiabra presente esüe tipo de
vaguedad en el uso co*iente. Sin embargo, a muchos juristas,
imbuldos del esplritu esenciallsüa, les tssulta un hueso duro de
Ir'er, y supon€n que debe necssariamente haber algp oeulto y
rnisterioso que rtlaciona a todo,s los fenémenos jurldieos entr€ sl,
y hacen esfuer¿os desesperados para encontrarlo, y formulan
encantadores fanüaslas para slnular haberlo hallado.
El hecho que reconozcámus esta imprecisión de la palabra
derccho en el lenguqie común, no quiere declr que estemos ama-
nados a ella y no podamos incorporar la expreslén "d€recho" a
uh sisberna teiórlco sin ests vaguedad. Obvlomente, en ciertos
conbextos necesitsmos asign¿t a la pelabra "derecho" un signifi-
cedo lo rnenos vagp posible; perc asto, naturalmente, nos obliga
a estiBular un conjunto de prcpiedades como trecrsaries, ¿unque
no lo scan estrictaürente en el uso cotnún, y nos conduce a excluir
de la donotacién de "derecho" ¿lgunos fenómenqs que usualmente
son nonbredos con eshr palabra
El tiltimo lnconvenlente que ptesenüa "der€cho" en el len-
guaje coruiente es su úurga emnti.aa.
Las palabra"s no sirven solatnente para referlrse e cosas o
hechos y pare deslgnar prcBiedades, sino qu€ a y€€€s se u,cen
tembl6n Bare €xprosef, omoeiones y Brovoearlas en loE demá,s.
Hay pelebras que s6lo tienen este úlüma funcl6n (eomo '*¡ay!"
y 'thurra!"); otras üenen hnto stgnifiaedo deseripüvo eomo
emoüvo (por eiemplo, "demoetaela" y "bastardo") y ohas tisn€n
-1riángulo" y
sdlo slgniftcedo eognosoitivo (.eomo "lel¡leere").
16 TNTRoDUCCIoN AL ANÁLrsrs DEL DERECHo

"Derechol' es una palabra con significado emotivo favorable.

Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo
con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes
de adhesión de la gente.
Cuando una palabra tiene catga emotiva, ésta perjudica
su significado eognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe
el uso del termino para abarcar con él o dejar fuera de su deno-
tación los fenómenos que aprecia o techaza, según sea el signifi-
cado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran
imbrecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el
caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entr las
definiciones que sustentan los juristas.
Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se rela-
ciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas
acerca del concepto de derecho.

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra

"derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrecha-
mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia
(la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay
cuestiones morales en juego). Siendo esto así, una amplia co'
rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugaado quq
la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente refle'
jarse en el concepto de derecho.
Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre
el derecho y la moral puede tener muehas variantes y no todas
ellas son relevantes para la caracterización del concepto de dere'
cho. Conviene mencionar algunas de las tesis más comunes que
sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el
derecho y la moral:
1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho
los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual
rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta'
mente en el dict¿do de tales norrnas.
2) Las normasr de un sistema iurídicó deben ajustarse a
ciertos principios morales y de justicia que son universalmente