VISIÓN DE RoooLFO L.

VIGo

§ l. ANTECEDENTES. - Afirma Villey que fue Cicerón en

sus tratados de moral estoica quien creó la expresión "fuente del
derecho", o seafons omnis iuris; específicamente en su Trata­
do de las leyes y en la República la identifica con la ley moral
(vera lex, recta ratio) que promueve el deber de todo hombre a
' mantener la vida social junto a sus semejantes y también con la
ley de las XII Tablas1. En efecto, Cicerón asimila aquella noción
con origen y fundamento, pero reconoce una de fuentes analógi­
cas en donde está el derecho puesto o el que se manifiesta dán­
dose a conocer (el Edicto del Pretor o las XII Tablas), pero el
analogado primario está en la naturaleza humana; así podemos
leer: "Hemos de explicar la naturaleza del derecho, deduciéndola
de la naturaleza del hombre; luego hemos de considerar las leyes
que deben regir en las ciudades, y, finalmente, hemos de tratar
los derechos y preceptos positivos propios de cada pueblo [ ... ]
hay que tomar la ley como principio del derecho, siendo como
es la ley la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional
del hombre prudente, la regla de lo justo y lo injusto"2. En una
palabra, en su formulación primigenia en el derecho romano, la
expresión "fuente del derecho" se asoció tanto a "origen" o"fun­
damento" del derecho, como a los modos de formularse o expre­
sarse el derecho.
Esa superposición en buena medida se mantiene, porque
como lo señala Ferrater Mora: "El término 'fundamento' se usa

1
Villey, Compendio de filosofía del derecho, t. 2, p. 105 y 208. Se
pregunta Cicerón: "Visne ergo ipsius iuris afonte repetarnus?", en De Le­
gibus, 6, 20.
2
Cicerón, Las leyes, p. 65 y siguientes.

J. Aguító - Vigo.
 2 FUENTES DEL DERECHO
en varios sentidos. A veces equivale a 'principio'; a veces, a
'razón', a veces, a 'origen' "3. En sintonía con esa superposición
terminológica, destaquemos que etimológicamente "principio"
(principium, significa primero) alude al comienzo, origen o
iniciación de algo, por eso Aristóteles amplía el significado de
"principio" hasta comprender el de "causa" (aítion), de manera
que todo lo que se dice en algún sentido "causa" se dice también
en tal sentido "principio"4•
Para poner provisoriamente algo de claridad en el campo
del derecho, nos gustaría adelantar que "origen" y "fundamen­
to" podemos entenderlos en dos sentidos. En primer lugar, nos
parece que cabe hablar, por un lado, de "fuente del derecho",
asimilándola a "origen" o "fundamento" mediato o último del de­
recho, lo que nos lleva a la pregunta de su enclave ontológico y
sus fines intrínsecos, o sea, acerca de por qué y para qué hay
derecho; y, por otro lado, hablar de "fuentes del derecho" cuando
indagamos sobre el "origen" o "fundamento" inmediato del de­
recho bajo análisis, y aquí la pregunta nos instala en un terreno
fenomenológico y empírico por el derecho vigente, válido y efi­
caz. Si proyectamos las dos preguntas al campo de los tipos de
saberes jurídicos, podríamos decir =dejando de lado las polémi­
cas por la distinción­ que a la primera corresponde responderla
desde la filosofía jurídica, mientras que a la segunda le compe­
te hacerlo a la ciencia jurídica, por supuesto que entendida esta
incluyendo la perspectiva valorativa. Es obvia la prioridad y el
carácter necesario que tiene la primera pregunta, dado que su
respuesta determinará el significado de la segunda. De todas
maneras, acordamos que esta distinción entre saberes jurídicos,
aunque puede resultar orientativa, tiene el riesgo de interpretár­
sela de manera forzosa o exagerada, y ello colisionaría con su sa­
ludable y enriquecedora unidad.
Sin embargo, habría otro modo de entender los dos con­
ceptos en cuestión C'origen" y "fundamento") a los que históri­
3
Ferrater Mora, Diccionario de filosofía, t. I, p. 732.
4
Aristóteles, Metafísica, VI, p. 1013 a 2017. Tomás de Aquino ratifi­
ca esa asimilación: "Principium et id a quo aliquid procedit quocumque
modo" (aquello de lo que algo procede de cualquier modo) (Suma teológica,
I, q.33, a.l).
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 3
camente se han asociado las fuentes del derecho: con "origen"
apuntamos al interrogante desde dónde viene o dónde se gene­
ró ­rnediata o inmediatamente­ el derecho, por ende, sería un
punto de vista descriptivo o empírico, asimilable o circunscripto
a la pregunta por el derecho vigente; mientras que la pregunta
por el "fundamento" nos instala en un plano normativo o valo­
rativo, dado que no basta aquella explicación por el origen o el
derecho vigente, sino que se busca la justificación o su valida­
ción". Ejemplifiquemos esta última versión: nos podríamos in­
terrogar por el origen o dónde se generó ese derecho dictatorial
violatorio de los derecho humanos, y concluir que se gestó "me­
diatamente" en una hipotética voluntad divina y que "inmedia­
tamente" en la decisión del comité sacerdotal encargado de dilu­
cidar aquel mandato de dios por medio de una ley; pero también
podríamos interesarnos por el fundamento o justificación de ese
derecho, y en ese terreno concluir que aunque sabemos el "ori­
gen" (mediato e inmediato) del derecho, concluimos racional­
mente que él no está validado, justificado o fundado. En este
segundo modo de significar y distinguir "origen" y "fundamento"
puede ocurrir que sepamos la causa que produjo o generó efec­
tivamente el derecho, pero que luego de analizar si está funda­
do o justificado, concluir que eso que se dice derecho y que rige
como tal, no es estrictamente derecho, sino un mero aparente
derecho, atento a que luego de estudiarlo racional y ontológica­
mente se concluye que tiene la forma exterior o algunos elemen­
tos propios de él, pero que le faltan otros constitutivos del dere­
cho, por lo que no llega a serlo.
Estimamos que los dos modos consignados de asociar "ori­
gen" y "fundamento" con la problemática de las "fuentes del
derecho" resultan suscribibles con algunas precisiones, e in­
cluso tienen cierta superposición, pero será en la etapa con­
elusiva de este trabajo donde consignaremos o precisaremos
nuestra posición.
La expresión en estudio ("fuentes del derecho") en tanto
apunta centralmente al origen o fundamento e incluye a las dis­
5
Alexy termina asimilando fundamentación con justificación (Teoría
de la argumentación jurídica, p. 52).
 4 FUENTES DEL DERECHO
tintas formas de manifestarse o hacerse conocer al derecho, es
posible encontrarla en muy diversos autores a lo largo del desa­
rrollo de la teoría jurídica. Por supuesto, tenemos al respecto
variados testimonios, por ejemplo Sabino, cuando declara que
"el derecho no viene de la ley, sino la ley viene del derecho",
o el historiador Livio para referirse a las XII Tablas como Jons
omnis publici privatique iuris", Papiniano, al reconocer que
el derecho civil dimana (venit) de distintas fuentes: "Ius autem
civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatus consultus,
decretis principium, auctoritate prudentium venit"7, Pom­
ponio, cuando distingue el derecho determinado por la ley
("id est lege constituitur") y el que "sine scripto in sola pru­
dentium interpretatione consistit"8, Aulo Gelio, al concluir
que la rogatio del magistrado era como elfons de la ley9• Re­
ferencias similares aparecen en Aristóteles y en Tomás de Aqui­
no, por aludir a dos autores suficientemente representativos de
sus épocas, aunque podríamos ampliar los ejemplos con muchas
otras referencias de la Edad Antigua y Medieval. También en
la Edad Moderna abundan respuestas sobre el origen y fun­
damento del derecho; así lo encontramos en Grocio: "Deinde
vero, cum iuris naturae sit stare pactis (necessarius enim
ert inter homines aliquis se obligandi modus, neque vero
alius modus naturalis Jingi potest) ab hoc ipso fonte iura ci­
vilia fuuxerurü?", pero esa apelación graciana en ver la fuen­
te del derecho civil en el stare pactis (fundado en el appeti­
tus societatis), se reproduce clásicamente en todos los autores
representativos del iusnaturalismo deductivista de los siglos
xvn y xvm, entre los que corresponde destacar a Rousseau con
su propuesta de la aliénatión totale de "cada asociado con to­
dos sus derechos, a toda la comunidad?", y también a Hobbes
y su Leviathan con su tesis Auctoritas, non peritas, jacit
legem.
''; do derecho del pueblo [ ... ] La base del derecho positivo tie­
6
Citado por Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, t. 1, p. 33.
7
Papiniano, D. I, 1, 7, pr,
8
Pomponio, D. l, 2, 2, 12.
9•
Aulo Gelio, Noctes Atticae, 20, 7.
10
Grocio, De iure belli ac pacis, prolegomena, vol. 1, p. 10.
11
Rousseau, Le contrat social, lib. I, cap. VI, p. 61.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 5
Con el sucinto e incompleto detalle y referencias del párrafo
anterior, querríamos acordar con Balaguer que la problemática de
las fuentes del derecho "es una constante en la historia del de­
recho [ ... ] Ello explica que la historia del derecho se pueda
reconstruir muy bien como una historia de la lucha entre las di­
versas fuentes del derecho"12, y sí bien no coincidimos en este
último reductivismo, agregaríamos que la visión teórica del tema
ha cambiado al ritmo de los paradigmas de Estado y de derecho
que se han ido imponiendo a lo largo de la historia, de mane­
ra que desde ese interés teórico no podemos desconocer el giro
que implica Savigny y luego Kelsen. En buena medida, y como
lo iremos corroborando a lo largo de esta parte de la obra, las
dos teorías que confrontaremos remiten o son funcionales al Es­
tado de derecho legal (EDL) y al Estado de derecho constitu­
cional(EDC), respectivamente13. Agreguemos que este EDC en
la actualidad reconoce rasgos potenciados que para algunos ya
lo han convertido en un nuevo paradigma: el Estado de. derecho
constitucional y convencional (EDCC).
§ 2. LA CONCEPCIÓN MODERNA (SAVIGNY). ­ Más allá de
aquellas referencias casi inevitables sobre las fuentes, para cual­
quiera que se interrogue seriamente por el derecho y el trabajo
del jurista, será Savigny y la Escuela Histórica la que le brinde al
tema de las fuentes del derecho una importancia y estatus cien­
tífico verdaderamente original, el que finalmente resultará exi­
toso y funcional al EDL. Es que en Savigny, al fundar la cien­
cia jurídica moderna, especialmente con su Sistema de derecho
romano actual, la cuestión referida a las "fuentes del derecho"
se torna crucial y específica; así podemos leer en aquella obra:
"¿Cuál es, sin embargo, la base del derecho en general o en qué
consisten las fuentes del derecho? [ ... ] En la conciencia común
del pueblo vive el derecho positivo, por lo que puede ser llama­
ne su existencia y su realidad en la conciencia del pueblo. ¿Y
12
Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, t. 1, p. 33 y 34. Una tesis
similar encontramos en Pérez Royo, Las fuentes del derecho, p. 14.
13
Cfr. Vigo, Constitucionalización y judicialización del derecho,
p. 1 a 22.
 6 FUENTES DEL DERECHO
esta conciencia, invisible de su naturaleza, dónde la reconoce­
mos? En los actos exteriores que la manifiestan en los usos
'
en los hábitos, en las costumbres [ ... ] Así, pues, la costumbre
)
no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por medio
del cual se reconoce [ ... ] La enumeración de las fuentes del de­
recho, tal como se encuentra en varios pasajes de los juriscon­
sultos romanos, no se funda en ninguna idea sistemática. Es
más bien una exposición de las formas exteriores del derecho
sin referirse a su esencia, ni a su origen [ ... ] La enumeración
que, por lo demás, responde perfectamente al espíritu práctico
de los romanos, servía al juez de indicación para saber en dónde
había de encontrar los medios para resolver una cuestión de dere­
cho'v. Quizás la originalidad del enfoque savignyano correspon­
de a dos notas: en primer lugar, su visión positivista en tanto ya
no hay otro derecho que aquel expresado consuetudinariamen­
te que rige sustentado en el "espíritu del pueblo"; y en segundo
lugar, su visión sistémica o cientificista, pues ·aquel �erecho con­
suetudinario debía ser sometido por parte de los científicos a un
riguroso proceso de sistematización que luego habilite a su consa­
gración en la ley. También puede ser de interés rescatar que el
propósito de Savigny es descartar la visión premoderna de fuentes
del derecho asociada a "encontrar los medios para resolver una
cuestión de derecho", la que en buena medida es la que siguió vi­
gente en el common law, y que en la actualidad, al hilo del EDCC,
pareciera recuperarse. Es igualmente atinada la observación
que hace Balaguer15 en cuanto a que tanto Savigny y la Escue­
la Histórica, como la Escuela de la Exégesis francesa, coinciden
en el objetivo de lograr un derecho certero o no dudoso, alcanza­
ble finalmente por medio del predominio y supremacía de la ley.
En plena sintonía con la perspectiva savignyana, se ha recu­
rrido frecuentemente a la explicación "hidrológica" de las fuen­
tes del derecho, que es una útil metáfora, en tanto ella remite a
la aparición visible del agua al exterior, pero que se origina en
el interior invisible16• En esa metáfora vuelven a aparecer de
14
Savígny, Sistema de derecho romano actual, t. 1, p. 65, 81 y 122.
15
Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, t. I, p. 34.
16
Dicha metáfora se ha atribuido a Horwath y a Eppler, entre otros; cfr.
Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, t. I, p. 31, nota l.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 7
manera inmediata los dos sentidos apuntados antes, porque uno
podría interesarse por el origen o fundamento del agua que sale
al exterior, preguntándose de dónde viene el agua y su sentido
o finalidad, es decir, por qué y para qué hay agua; o también
limitarse a prestar atención a los lugares por donde aparece y
se exterioriza o se da a conocer el agua, identificando caudal,
dificultades de acceso, pureza, etcétera. En definitiva, la pre­
gunta sobre el origen último o la fuente universal del derecho a
secas, o el interés por las fuentes del derecho en tanto expresión
o manifestación empírica o formulación del derecho que rige en
la sociedad. Vale la advertencia de la preferencia savignyana
en torno a ese segundo modo de entender el problema y que la
respuesta se encomienda a la ciencia jurídica, acorde con su vo­
cación cientificista y moderna.
§ 3. LA CONCEPCIÓN TEÓRICA PREDOMINANTE (KELSEN). ­
Conforme a lo consignado, será claramente en Savigny donde el
tema de las fuentes es asumido como central desde la perspec­
tiva de una ciencia jurídica positivista, que pone todo su empe­
ño en alcanzar la sistematización acabada del derecho vigente,
dejando de lado aquellas referencias de índole operativa ante­
riores, preocupadas en indicarle al juez adónde tenía que buscar
las necesarias respuestas jurídicas que necesitaba para resol­
ver los casos jurídicos, en orden a la mejor o más justa convi­
vencia. El otro paso importante y exitoso sobre la teoría de las
fuentes del derecho lo dará Kelsen, quien escribirá: "la expresión
fuente del derecho es una expresión figurada, superlativamente
ambigua. Se la emplea no solamente para designar los méto­
dos de creación jurídica anteriormente mencionados, la costum­
bre y la legislación (entendido el último término en su sentido
más amplio, que comprende también la creación del derecho a
través de actos judiciales y administrativos y transacciones ju­
rídicas), sino también para caracterizar el fundamento de vali­
dez del derecho, y especialmente la razón última de dicha validez
[ ... ] Pero en un sentido más amplio, cada norma jurídica es
fuente del precepto cuya creación regula [ ... ] en tal sentido, toda
norma jurídica superior es fuente de la inferior?", y también:
17 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 155 y 156.
 8 FUENTES DEL DERECHO
"Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma
norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un
orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común
de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mis­
mo orden"18. En una palabra, el enfoque kelseniano consiste
en procurar superar la ambigüedad de la expresión fuentes del
derecho centrándola en los modos de producción de las normas
jurídicas, y así forzosamente aparece la cuestión de la existencia
o validez de esas normas que se integran en el sistema jurídico
Y que serán objeto de la descripción científica. Lo decisivo en
el tratamiento kelseniano del terna son las "formas" o el cómo
se crean las normas, resultando irrelevante la consideración del
contenido de ellas19•
Por supuesto que la visión kelseniana alcanza notable di­
fusión y seguimiento, y una buena prueba de ello puede ser la
teoría de Aguiló Regla, al confesar claramente que, su propósito
es el de estudiar "el origen de las normas jurídicas desde el en­
foque sisternático"2º, y aclara que entre "normas que regulan la
producción normativa" y "métodos de producción de normas" no
hay oposición alguna".
Un autor de enorme influencia y que contribuyó fuertemen­
te, al menos en el mundo iberoamericano, a consolidar aquella
definición de fuentes de raigambre kelseniana, fue indudable­
mente Bobbio quien explicita que fuentes del derecho son "aque­
llos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurí­
dico hace depender la producción de norrnas"22, precisando que
cabe la distinción entre "fuentes reconocidas" y "fuentes delega­
das [ ... ] Se habla de reconocimiento o recepción cuando existe
un hecho social previo al Estado o, al menos independiente de
él, que produce reglas de conducta a las que el Estado reconoce
18
Kelsen, La teoría pura del derecho, p. 202.
19
Cfr. Bobbio, Kelsen et les sources du droit, "Archives de Philosophie
du Droit", nº 27, 1982.
20
Aguiló Regia, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 37.
21
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 50.
22
Bobbio, Teoría general del derecho, p. 158.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 9
a posteriori el rasgo de juridicidad o, en otros términos, un he­
cho que el Estado incorpora a su ordenamiento, sin haber contri­
buido previamente a la formación de su contenido. En cambio
se habla de delegación cuando el Estado atribuye a un órgano
propio, pero diferente del que es titular de la soberanía, o inclu­
so a una institución social no estatal, el poder de establecer nor­
mas jurídicas con respecto a ciertas materias y dentro de los lí­
mites que el propio Estado establece"23• En coincidencia con el
planteo bobbiano, Pizzorusso confirma: "Con la expresión 'fuen­
tes del derecho' se indican aquellos hechos o actos jurídicos los
cuales en virtud de las normas sobre la producción jurídica vi­
'
gentes en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la
creación, modificación o derogación de disposiciones o normas
integradoras de aquel ordenamiento"24, y también De Otto quien
entiende que las fuentes del derecho "no son otra cosa que fuen­
tes sobre la producción. Y las fuentes sobre la producción no
son mas, que las normas regula d oras d e 1 a creaciió n d e normas "25 .
Una aclaración importante consiste en advertir que la teoría
savignyana­kelseniana tiene un fuerte anclaje en el derecho con­
tinental europeo, de ahí que resulte muy difícil de ser trasladada
sin correcciones al common law. Más aún, como insistiremos
después, nos parece irrefutable que aquella teoría es claramente
funcional al EDL; por eso, en la medida que nos preocupemos
por entender, explicar y operar en el derecho propio del EDCC
se torna urgente contar con otra teoría de las fuentes que resul­
te apropiada y coherente con él.
§ 4. EL MAPA INTEGRAL DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO. ­ Se ha destacado por la doctrina reiteradamente
el carácter ambiguo que suscita la expresión fuentes del dere­
cho. Este nivel de incertidumbre ha llevado a algunos incluso
a proponer abandonar su empleo. Entre _los que han subrayado
esa indeterminación está muy citado Legaz y Lacambra26 quien
23
Bobbio, El positivismo jurídico, p. 171 y 172.
24
Pizzorusso, "Fonti del diritto", en AA.VV., Digesto delle Discipline
Pubblicistiche, VI, 1991.
25 De Otto, Lecciones de derecho constitucional, p. 87.
26
Legaz y Lacarnbra, Filosofía del derecho, p. 509.
10 FUENTES DEL DERECHO
enumera hasta siete significados: a) fuente del conocimiento de
lo que es o ha sido derecho; b) fuente creadora del derecho; e)
autoridad creadora del derecho; d) acto concreto creador del de­
recho; e) fundamento de la validez jurídica de una norma con­
creta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica, y
g) fundamento de la validez de un derecho subjetivo. Pensa­
mos que esa muestra de significados es suficientemente abar­
cativo, e incluso todos ellos pueden asimilarse a "origen o fun­
damento" del derecho. Quizás podríamos reconstruir todos
aquellos significados recurriendo a "origen" o "fundamento", sin
que advirtamos relevantes cambios semánticos: a) cómo fundar
o dónde se origina mi conocimiento del derecho; b) cuál es el
origen o fundamento del derecho; e) en qué autoridad se originó
el derecho; d) cuál es el acto concreto en el que se originó el de­
recho; e) cómo se funda, se obtiene o se origina la validez de esa
norma jurídica; f) cuáles son los tipos o formas no\mativas con­
forme a los cuales se puede originar o fundar una norma, y g)
cuál es el origen o fundamento del derecho subjetivo que afirmo
tener. En Wroblewski también encontramos destacada la poli­
semia de la expresión, quien reconoce hasta cinco significados
de fuentes del derecho: a) creativo de las normas; b) lo que se
incorpora al contenido de ellas; e) fuerza obligatoria o validez
de las normas; d) como decisión con su motivación, y e) infor­
mativa del derecho en vigor27. Es cierto que la ambigüedad no
solo remite al mismo término "fuente" sino al término "derecho",
dado que en esa lista de significados a veces se identifica con el
derecho en sí, pero también al conocimiento jurídico, la norma
jurídica o el derecho subjetivo.
Aguiló Regla advierte que hay menos "desorden conceptual
en torno a las fuentes del derecho" de lo que generalmente se
afirma28; sin embargo, pensamos que más allá de las coinciden­
cias terminológicas con las que hablamos de las fuentes del de­
recho, se comprueban significativas diferencias semánticas y las
consecuencias respectivas, y un buen reflejo de ello es esta par­
27
Wroblewski, "La jurisprudence et la doctrine juridique en tant que
source de droit", en AA.VV., Rapports Polanais, p. 46.
28
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 30 y 63.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 11
te del libro , en donde vamos a proponer una teoría de las fuentes
.
radicalmente distinta de la que propone el profesor de Alican­
te. Asimismo, coincidimos con aquellos que destacan que exis­
te una clara distancia entre la teoría de las fuentes del derecho
dominante en el mundo científico o académico, por un lado, Y,
por el otro, la práctica tribunalicia29. Dejamos constancia qu.e
nuestro punto de vista privilegiará esta última realidad operati­
vaªº, porque en definitiva la teoría siempre debe tener por objeto
favorecer la comprensión y dirección de la realidad de la que se
ocupa. Es obvio que diferentes filosofías del derecho proyecta­
rán diversas teorías sobre las fuentes del derecho; es que al mar­
gen de la decisividad en el punto del concepto de derecho al que
se adhiere y del significado que se atribuya a "fuente", también
resultan determinantes las respuestas que se den a los otros
problemas típicos de la filosofía jurídica.
El propósito de describir el mapa completo de las fuentes
del derecho, puede ser útil a los fines de mostrar la importan­
cia y proyecciones que tiene el tema. Más aún, por medio de la
respuesta a la cuestión quedará al desnudo a qué teoría o filoso­
fía jurídica se adhiere y, por ende, qué características asumirá
la explicación sobre qué es el derecho, cómo se lo formula Y se
lo conoce qué estructuras lógicas exhibe, si es posible estable­
cer su rnayor o menor valor o calidad jurídica, etcétera. Expli­
citando el punto, pensamos que es posible elaborar una especie
de mapa completo de lo que encierra el problema de las fuen­
tes del derecho, el que abarcaría los siguientes puntos o pre­
guntas.
a) La pregunta por el origen del derecho: si el derecho es
necesario y constitutivo para la vida social, y así cabe pregun­
tarse por qué hay derecho; la respuesta básica será que el hom­
bre es un animal jurídico, o mejor, ubi societas, ibi ius, Y la
opuesta que es la contingencia de su existencia (marxismo tra­
dicional).
29 De Asís Roig es contundente: "hemos constatado una importante con­
tradicción entre la regulación formal de las fuentes del derecho Y la realidad"
(Jueces y normas, p. 281).
ao Cfr. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, p. 70;
De Asis Roíg, Jueces y normas, p. 90.
 12 FUENTES DEL DERECHO
b) ¿Quién declara o crea el derecho? Es decir, quién tiene
el poder de crearlo o declararlo, quién es autoridad normativa: el
legislador, el juez, la sociedad, etcétera.
e) ¿ Quién confirió el poder de crear o declarar el dere­
cho? O sea, de dónde surge el poder que ostenta la autoridad
normativa, dicho de otro modo: el poder como para crear o de­
clarar el derecho compete al Estado, a la sociedad, a Dios, lo
define el propio orden jurídico, etcétera.
d) ¿Adónde va la autoridad normativa a buscar lo que ne­
cesita para declarar o crear el derecho? De dónde se obtiene el
derecho al momento de crearlo o declararlo: de la naturaleza de
las cosas, de la imposición, por inspiración divina, etcétera.
e) ¿Cuál es la matriz declarativa o creadora del derecho?
Cómo se lo crea o declara, o qué características tiene el acto
normativo o creador del derecho: racional, volitivo, lingüístico,
etcétera. • favorecen el propósito explicativo y pedagógico buscado. Tam­
f) ¿Es posible y conveniente establecer la calidad del dere­
cho declarado o creado? Qué calidad tiene el derecho creado,
es indiscutiblemente valioso o válido, o inválido o disvalioso, o
discutible su valor o validez.
g) ¿Qué estructura tiene el derecho declarado o creado?
Con qué forma se manifiesta el derecho: norma o principio; dis­
posición y norma; ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, et­
cétera.
h) ¿ Quién define los lugares para ir a buscar el derecho
que se declarará o creará? En cada ordenamiento jurídico se
determina a las fuentes del derecho a las que se puede recu­
rrir en caso de necesitarse una respuesta jurídica: el legislador,
los jueces, los doctrinarios, etcétera. De ese modo, si afron­
tamos las ocho cuestiones indicadas, es probable que resulte no
solo una teoría completa sobre las fuentes del derecho, sino también
una determinada iusfilosofía o teoría del derecho. Como podrá
constatarse, a lo largo del presente estudio y especialmente en
la conclusión, fijaremos nuestro punto de vista ­explícita o implí­
citamente­ sobre cada una de las ocho cuestiones consignadas.
§ 5. Dos TEORÍAS CENTRALES SOBRE LAS FUENTES DEL DE­
RECHO. ­ Estimamos que un modo apropiado de explicar lo que
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 13
se entiende por fuentes del derecho, apela a reconocer a dos
teorías paradigmáticas que disputan ese desarrollo. En efec­
to el presente trabajo tiene como objetivo central identificar dos
modos centrales de enfocar el tema bajo estudio a los que po­
dríamos caracterizar con los siguientes rasgos: a) normativista;
iusprivatista· formalista; estatista; sistematicista; generalista o
universalist;; interpretativista; juridicista; aséptica axíológica­
mente· de racionalidad teórica o voluntarista; cientificista; escrí­
turista y positivista, a la primera, y a la otra, b) principialista;
iusconstitucionalista; sustancialista; casuística o jurisdicciona­
lista; social; particularista o individualizada; argumentativi�t�;
no juridicista; axiologista; de racionalidad práctica; gnoseológi­
camente integral; no escriturista y no positivista. Somos. cons­
cientes de que en esas trece características hay solapamientos
y reiteraciones, pero las insistencias y eventuales reiteraciones,
bién y probablemente, estamos incurriendo en alguna exage­
ración o simplificación que no recepta matices. Sin embargo,
nos parece que en nuestra cultura jurídica actual más extendi­
da se visibilizan sin grises esas dos visiones. Es obvio que la
primera de las teorías señaladas remite principalmente a Savigny
y Kelsen, y que ella es funcional al Estado de derecho legal
(EDL). La otra teoría resulta funcional al Estado de derecho
constitucional y convencional (EDCC) vigente en nuestros días,
y tiene como respaldo gran parte de la doctrina llamada neo­
constitucionalista 31.
Conforme a lo señalado, veremos los trece puntos mencio­
nados en el anterior parágrafo, los que permitirán visualizar
más claramente las características contradictorias que detecta­
mos en ambas teorías, y luego de ese análisis nos proponemos
concluir con nuestra definición explícita de fuentes del dere­
cho, aunque ella quedará insinuada y hasta perfilada en el tra­
tamiento confrontativo de las teorías propuestas. Un modo de
facilitar ese entendimiento es anticipar ­una vez más­ que en
31 Más allá de lo certero de esa
conclusión, no podemos silenciar que
avanzado este trabajo, descubrimos enormes coincidencias con muchas de. las
tesis que defenderemos en un libro de Gueto Rúa, Fuentes del derecho, ms­
pirado en la filosofía jurídica egológica de Carlos Cossio.
 14 FUENTES DEL DERECHO
buena medida ella insistirá centralmente con la asimilación con
"origen" o "fundamento" (mediato u ontológico, e inmediato O
empiriológico), pero precisándolo en un sentido muy distinto de
l� visión más extendida heredada de Savigny y Kelsen, y a los
fmes de adelantar esa definición creemos que al hablar de fuen­
tes del derecho corresponde que se las vincule a las respuestas
jurídicas disponibles para el trabajo del jurista en relación con
los casos jurídicos sobre los cuales debe asesorar, abogar, en­
señar o decidir autoritativamente, por ende, cuando vemos una
respuesta jurídica esgrimida por un jurista, es razonable pregun­
tarse de dónde se elaboró o dónde se la encontró, o sea cuál es
el "origen" (inmediato o mediato) y si ella está "fundamentada"
(justificada o validada) en el derecho, y las respectivas respues­
tas permitirán visualizar "la" y "las" fuentes con las que se opera
en ese derecho vigente y válido. Es cierto que la conexión con
"?rigen" o "fundamento" a los fines de una caracterización pre­
cisa Y completa de las fuentes, se torna necesario avanzar en los
otros problemas de la teoría del derecho que guardan conexión
c.on aquel planteo específico. Apelando con alteraciones signi­
f1.cat1vas a la metáfora hidrológica savignyana, podríamos tradu­
cirla en relación al mapa completo de las fuentes del derecho en
los siguientes términos. ' troduciría en el derecho la moral y, además, porque los princi­
a) El agua que está en el entorno humano ­a la vista y sin
esfuerzo, por ejemplo en un río, o en lo alto de una montaña de
difícil acceso, o extrayéndola de las entrañas de la tierra­ de dón­
de viene o cuán permanente y necesaria se torna para la vida
humana.
b) Quién está capacitado para buscarla y operar con ella
posibilitando su aprovechamiento humano ' principios32, o derechos humanos con su derecho concentrado o
e) Quién confirió esa competencia para operar con el agua
o es que cualquiera puede arrogarse esa facultad.
, d) De los diferentes lugares en donde se encuentra el agua,
adonde concretamente irá el encargado de buscarla y proveerla a
la sociedad.
e) Cómo logra el encargado de apropiarse o administrar el
agua par,a que finalmente pueda llegar a la sociedad, por medio
de tubenas, desvíos de ríos, camiones, máquinas extractivas et­
cétera. ' Cfr. Vigo, Los principios jurídicos, e Iusnaturalismo y neoconsti­
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 15
f) Qué calidad tiene el agua a proveerse, es pura o contiene
impurezas que no impiden su ingestión, o no es apta para el con­
sumo sin tratamiento previo.
g) En qué forma y medida se suministra a la sociedad, en
bidones, por las canillas, a baldes, etcétera.
h) Quién es el encargado de planificar y ordenar el aprove­
chamiento del agua, estableciendo prioridades, costos, accesos a
las fuentes, etcétera.
Corroboramos una vez más en dicho mapeo, la variedad e
importancia de los temas implicados dentro de la problemática
de las fuentes del derecho, los que en definitiva terminan perfi­
lando una teoría o un filosofía jurídica.
Veamos las trece notas apuntadas en el parágrafo anterior
entre las dos visiones paradigmáticas de las fuentes del derecho:
a) NORMATIVISMO o PRINCIPIALISMO. Sabido es que para Kelsen
el derecho era un conjunto sistemático de normas coercitivas, y
que persistentemente se negó a reconocer en su pirámide princi­
pios o derechos humanos. Por supuesto, que este rechazo era
coherente con su teoría "pura" dado que de lo contrario se in­
pios conjugan muy mal con el sistema "fuerte" kelseniano. Sin
embargo, es algo evidente que en los derechos vigentes y váli­
dos de los Estados de derecho constitucional además de normas
("mandatos definitivos" en la terminología alexyana, o juicios hi­
potéticos en donde se imputa cierta consecuencia jurídica a de­
terminados supuestos fácticos genéricos), está el mundo de los
en potencia y, por ende, con capacidad de generar nuevas res­
puestas jurídicas, incluso derrotando a las normas. Esos prin­
cipios o derechos humanos no se "crean", sino que se "recono­
cen", de manera "universal" e "inalienablemente"; de ese modo,
si partimos de la caracterización de fuentes del derecho como
producción o creación de normas, aquellos quedarán ignorados o
marginados.
32
tucionalismo: coincidencias y diferencias, caps. 11 y 14.
 16 FUENTES DEL DERECHO
Al respecto, podemos aludir a Dworkin cuando diferencia
a los "principios" de las "normas", porque mientras estas son
susceptibles del "test de origen o pedigree", aquellos lo exce­
den. Nino, al estudiar la teoría principialista dworkiniana no
duda en concluir que esos principios están en el derecho per se
o proprio vigore, resultando irrelevante que sean ratificados
por la autoridad; así concluye el profesor argentino: "Los princi­
pios a los que Dworkin se refiere son, como él mismo lo dice ex­
plícitamente, principios morales y es precisamente una caracte­
rística de los principios morales el que ellos no son reconocidos
o aceptados por el hecho de derivar de una fuente fáctica oficial
[ ... J Cuando un estándar es reconocido como un principio mo­
ral, su sanción a través de cierto procedimiento no es conside­
rado relevante para su validez"33. Esa misma interpretación la
brinda Hart; al referirse a los principios dworkinianos señala:
"no deben su estatus de derecho a ninguna forma de incorpo­
ración o a ninguna decisión normativa, ni práctic!i judicial o a
ningún consenso, de forma que son derecho incluso si no están
identificados corno tales por referencias a las fuentes sociales del
derecho"34• Los juristas, al esforzarse racionalmente por encon­
trar las respuestas correctas para sus casos, terminarán apelan­
do a esos principios que protegen los derechos humanos o las
­según la fórmula dworkiníana­ mejores "exigencias de justicia,
equidad u otra dimensión de moralidad"35.
En aval de esta lectura que propone criterios "fuertes",
sustanciales o cualitativos en la diferenciación entre normas y
principios (especies de las reglas jurídicas), también traemos a
Alexy con su tesis de que la injusticia extrema no es derecho36,
en tanto si se "crea" o se "produce" una norma ­incluidas las
constitucionales­ que supere ese umbral violentando de manera
grave y evidente los derechos humanos, lo propuesto no alcanza­
rá a ser derecho, aunque la autoridad competente lo haya procu­
rado por medio de una norma que llegó a ser eficaz.
33
Nino, La validez del derecho, p. 153.
34
Hart, El nuevo desafío al positivismo jurídico, "Sistema", nº 36,
may. 1980, p. 13.
35
Dworkin, Los derechos en serio, p. 72.
36
Cfr. Vigo (coord.), La injusticia extrema no es derecho (de Rad­
bruch a Alexy).
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 17
Las visiones norrnativistas de raigambre kelseniana no di­
fieren o directamente rechazan aquellos principios "fuertemen­
te" distinguidos de las normas, en esa lista encontrarnos en
doctrina continental a Bobbio, Lumia y hasta Ferrajoli. El in­
fluyente Bobbio escribió: "En mi opinión los principios genera­
les no son sino normas fundamentales o generalísirnas del siste­
ma las normas más generales [ ... ] Para mí es indudable que los
principios generales son normas corno todas las otras"37. En el
citado libro de Aguiló Regla se ratifica aquella perspectiva nor­
rnativista cuando afirma que por "fuentes del derecho [ ... ] voy
a entender los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la
creación de normas jurídicas"38, avalando esa definición con la cita
respectiva de Bobbio: "Fuentes del derechos son aquellos hechos
o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace de­
pender la producción de normas jurídicas". El catedrático es­
pañol precisa que "las fuentes del derecho son aquellos hechos
y actos jurídicos, resultados institucionales, que son normas ju­
rídicas", y advierte "que, en principio, de los diferentes concep­
tos de norma jurídica relevantes para el discurso de las fuen­
tes solo los de documento normativo y de costumbre jurídica
eran susceptibles de ser vistos corno resultados institucionales:
los documentos normativos, como actos jurídicos y las costum­
bres como hechos jurídicos [ ... ] El modelo de las fuentes­ac­
to está construido sobre la base de las normas que provienen
de autoridades políticas, y el de las fuentes­hecho, sobre la de
las normas que provienen de prácticas sociales. Los otros ele­
mentos de nuestro catálogo (las normas que provienen de au­
toridades jurisdiccionales y las que provienen de la elaboración
racional del propio derecho) no encajan en ninguno de esos mo­
delos?". Sin perjuicio de la contundente conclusión del cate­
drático de Alicante, termina reconociendo a la doctrina jurídica
37 Bobbio Teoría general del derecho, p. 239. Lumia concluye que
los principios �enerales del derecho_ "deben extrnerse por_ �n .�roc�dir�ien­
to de abstracción de las normas del rrusmo ordenamiento posítívo (Principios
de teoría e ideología del derecho, p. 85).
as Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 51.
39
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 68.
2. Aguiló - Vigo.
18 FUENTES DEL DERECHO
y a los principios generales del derecho como "derecho implíci­
to", aclarando que llama "derecho explícito" a las normas jurí­
dicas que son producto de actos normativos realizados por au­
toridades jurídicas, mientras que el "derecho implícito" son "las
normas jurídicas que eran un producto de la elaboración racio­
nal del derecho explícito o, lo que es lo mismo, un producto del
método jurídico'w; en razón de ello, "las nociones de consisten­
cia y coherencia del derecho suelen usarse como criterios cen­
trales para la aceptación (justificación) de normas implícitas?".
Conforme la visión de Aguiló Regla, lo decisivo son las normas
explícitas (legislación y normas provenientes de autoridades po­
líticas, más costumbres jurídicas), y ellas determinarán la posi­
bilidad ­vía consistencia y coherencia­ de ese otro derecho im­
plícito, dado que "lo relevante es la compatibilidad de la norma
implícita con la unidad del derecho en cuanto guía y valoración
de la conducta"42.
La teoría que definitivamente auspiciamos es ' aquella que
reconoce junto a las normas explícitamente promulgadas por las
autoridades u órganos competentes, principios (derechos huma­
nos) que funcionan como una juridicidad indisponible o nece­
saria, un "coto vedado" (Garzón Valdés) para esas autoridades,
y aquellos no solo son un límite moral racional para las normas
explicitas, con la posibilidad de derrotarlas o impedir que naz­
can al derecho válido, sino reconociendo también que esos prin­
cipios están en el derecho pretendiendo que se opte por la mejor
opción de entre esas voces no uniformes con las que el derecho
se expresa a sus destinatarios, como lo reflejan en la realidad las
mayorías y minorías en los tribunales colegiados y las tesis juris­
prudenciales contradictorias. Esos principios se constituyen en
la juridicidad originaria y a la que sirve el derecho, dado que el
fin tiene razón de principio en tanto explica y justifica el movi­
miento que se inicia para procurarlo.
40
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 144.
41
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 147.
42
Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 153.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 19
Pensar en un derecho solo contenido por normas, impli­
ca enfrentar ­como lo advierte Alexy­ al menos cuatro dificul­
tades, que en buena medida los principios pueden permitir su
superación: 1) la indeterminación del significado normativo del
enunciado o disposición normativa, así, en orden a precisar cuál
es la norma que está contenida en el enunciado en cuestión, los
principios pueden ser un medio muy idóneo a esos fines; 2) a
veces hay más de una norma disponible para resolver el caso, y
es apropiado apelar a los principios a los efectos de posibilitar su
elección; 3) puede faltar la norma en donde subsumir el caso, y
para esos supuestos están los principios de donde se puede deri­
var la respuesta que se necesita, y 4) la norma a veces está, pero
ella contiene una solución para el caso bajo estudio, que resul­
ta evidente y gravemente absurda, irracional o injusta, lo cual
habilita a que sea derrotada por un principio. En definitiva, el
mejor derecho es aquel que contiene normas y principios, dado
que ello potencia la capacidad de respuesta del ordenamiento ju­
rídico, y permite que las respuestas resulten ser las mejores para
la sociedad y las más ajustadas a los respectivos casos.
Mantener una visión de las fuentes reducidas a normas, o
sea, a supuestos genéricos asociados a ciertas consecuencias ju­
rídicas, supone un reductivismo absolutamente incompatible con
lo que muestra el derecho de nuestros EDCC. De los derechos
humanos o principios de los que hablamos, no son los "principios
generales del derecho" los que valen para el jurista en función de
que el codificador los puso implícitamente en su obra y a los que
cabe recurrir en el supuesto de lagunas, pues aquellos valen por
sí mismos y los juristas en todos los casos deben acudir a ellos a
los fines de corroborar si algo dicen en relación con el caso que
tienen bajo su atención profesional. Somos conscientes de que
la reclamada y necesaria asunción realista de todo el derecho
tiene algunas proyecciones problemáticas­como, por ejemplo, in­
crementar la inseguridad, potenciar la judicialización, devaluar
la ley, dificultar la propuesta de una ciencia y sistematización ri­
gurosa, etcétera. Sin embargo, la solución nunca puede ser fal­
sear o cercenar la realidad, sino asumirla y procurar orientarla y
corregirla en lo que nos parece aconsejable. Más aún, frente a
aquellos temores o riesgos alentados por miradas "cronolátrícas",
quizás corresponda aquí acudir al mundo del common law Y a
 20 FUENTES DEL DERECHO
la clasifi�ación de fuentes del derecho explicitada con un sentido
muy. reallst� por Pound cuando distingue: 1) rules o normas en
sentido estricto; 2) principles; 3) legal conceptions; 4) doctri­
n�s, Y 5) standards43, advirtiendo que el derecho arcaico se asi­
milaba a una concepcíon como aggregate of rules, mientras que
en la etapa de naturitu of law el jurista, más que operar con
normas, lo hace con legal principles, legal conceptions y legal
standards44.
Los juristas van Y deben ir a buscar las respuestas jurídicas
no solo a las normas, sino también a los principios que forman
parte del de.recho, algunos necesariamente (derechos humanos)
Y otros contingentemente45, porque tanto en unas como en otros
hay derecho vigente y válido. Dicho lo mismo de otra manera
b�ena part� ,del derecho vigente y válido se genera en los princi�
píos Y t.ambien en ellos se justifica o se fundamenta, tanto en los
que lo integran necesa�iamente, como en los que ie han creado
para ese de�ech? p_articular sin violentar el núcleo de juridici­
da_d necesaria. o indísponible. Ignorar los principios ­sin test de
origen o pediqree­ importa una visión incompleta o reducida
del derech�, c?ndenan�o a los juristas a que carezcan de la más
completa nomina y mejores respuestas jurídicas.
?) lUSPRIVATISMO o IUSCONSTITUCIONALISMO. Para Díez­Picazo la
f�nci�n que cumplió la doctrina moderna de las fuentes fue dis­
tin.gmr ley Y costumbre y afirmar que no hay más derecho que
el :m�ues,to por la ley46. El proceso de codificación que acorn-
pana íntrínsecaments a la construcción del Estado de derecho
legal, '! �ue tuvo en el Code de 1804 una de sus bases jurídi­
cas princípales, supuso el triunfo de un Estado liberal funcional
a los inter�ses d: la burguesía exitosa y al Parlamento. Será
en Alemania a fines del. siglo XIX y principios del xx cuando
se ab.orda la_ doctrina de las fuentes desde el derecho públi­
co a instancias de autores como Stockmar, Laband, Jellinek y
43.
Pound, Jurisprudence, vol. II, p. 125 y ss., y Philosophy of Law
"
Twentieh Centurys Philosophy", 1943, p. 82.
44 p
ound, Law and the Modera Mind, p. 7.
45
Cfr. Vigo, Los principios jurídicos.
46 D'
iez­p·rcazo, L a doctrina de Las fuentes del derecho ADC 1984
p. 952. ' '
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 21
Anschütz47, y apoyándose en la distinción entre ley en sentido
material y ley en sentido formal, se concluyó que el Parlamen­
to podía producir leyes formales sin contenido normativo (con­
cesiones, determinación de fronteras, confiscaciones, etc.) y el
Ejecutivo podía emitir regulaciones sin que ellas fueran propia­
mente derecho.
Nos parece evidente que la teoría más difundida de las
fuentes del derecho remite centralmente a las definiciones que
al respecto están habitualmente detalladas en el Libro Primero
del Código Civil, y que los tratadistas en esa rama del derecho
han contribuido a difundir desde el prestigio de esa especiali­
dad. De ahí que según esas enseñanzas se mencione paradig­
máticamente que las fuentes del derecho son: la ley, la costumbre
jurídica y los principios generales del derecho, aunque reitere­
mos, que estos últimos entendidos de manera muy diferente al
mencionado en el punto anterior, en tanto ellos valen porque los
puso implícitamente el codificador y a ellos pueden recurrir
los juristas solo en caso de lagunas.
Por otro lado, puede resultar sintomático que la teoría de
Bobbio, seguida por Aguiló Regla, se nutre expresamente ­más
allá de todas las adaptaciones­ de la teoría civilista recurrien­
do a la distinción entre hechos y actos jurídicos. Volviendo al
Code y al Estado de derecho legal, no había dudas acerca del
predominio de la ley en cuanto norma sancionada por el Poder
Legislativo por el cual se canalizaba la voluntad general, según
las enseñanzas rousseaunianas: "es evidente que no hay ya que
preguntar a quién corresponde hacer las leyes, puesto que son
actos de la voluntad general; ni si el príncipe está por encima de
las leyes, puesto que es miembro del Estado; ni si la ley puede ser
injusta, puesto que nadie es injusto consigo mismo; ni cómo se
puede ser libre y estar sometido a las leyes, puesto que no son
estas sino registro de nuestra voluntad"48•
Por eso también la costumbre derogatoria quedaba invali­
dada y solo se aceptaban las costumbres interpretativa (secun­
' dum legem) y supletoria (prceter legem) de la ley; y en cuan­
47 Cfr. Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, p. 42 y siguientes.
48
Rousseau, El contrato social o principios de derecho político,
' p. 452.

22 FUENTES DEL DERECHO
to a los principios eran puestos implícitamente por la voluntad
del codificador pudiendo acudirse a ellos solo en caso de laguna
legal. Ello se reforzaba con las amenazas penales para el juez
que se apartara del sentido de la ley o que se negara a juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,
corno prescribía el art. 4 del Code. Complementariamente, en
torno al trabajo judicial, estaban las enseñanzas de Montesquieu
reclamando que ellos fueran seres "inanimados" y "boca de la
ley"; y en sintonía con ello, se introdujeron en aquel Estado de
derecho legal acuñado en Francia, mecanismos institucionales
destinados a evitar que los jueces usurpen un poder que solo le
correspondía al legislador, tales corno: référé législatif, recurso
de casación, etcétera. Napoleón no solo consagró la sinonimia
entre ley y derecho, sino que sus Universidades iban a ser las
encargadas de formar a los futuros juristas de ese nuevo Tiempo
de las Luces que se había inaugurado. La Ecuela de la Exége­
sis sería el modelo del jurista funcional a ese EDL! y fueron sus
miembros los encargados de aleccionar a todos los profesiona­
les del derecho con enseñanzas corno la del profesor Bugnet: "Yo
no enseño derecho civil, enseño Código de Napoleón", o Laurent:
"Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, este no tie­
ne ya por misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No
existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos au­
ténticos?", o Aubry: "Los profesores encargados de impartir a
nombre del Estado la enseñanza jurídica, tienen por misión pro­
testar mesurada pero firmemente contra toda innovación que
tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña"5º.
Silencios difíciles de justificar en aquella nómina civilista de
las fuentes del derecho, son, por ejemplo, la Constitución y las
normas jurídicas creadas por el poder administrador. El inten­
to de neutralizar esa crítica apelando a que cuando se habla de
ley se lo hace de un modo genérico comprensivo de las normas
constitucionales y administrativas por cuanto se las entiende
corno normas jurídicas generales escritas, creernos que ello agra­
va el silencio con la confusión respectiva al asimilar situaciones
diferentes. Aquellos olvidos se relacionan con la Constitución
49
Bonnecase, La escuela de la exégesis en derecho civil, p. 141.
50
Bonnecase, La escuela de la exégesis en derecho civil, p. 146.
VISIÓN DE ROOOLFO VIGO
23
en tiempos del EDL cuando era un programa político dirigido al
legislador, y no una verdadera fuente de� derecho a la que po­
dían recurrir juristas y ciudadanos en busqueda de respuestas
jurídicas. También porque se con!iª?ª ?lena1:1ente que el d�­
creto del poder administrador se limitaría a ejecutar la ley sin
alterarla en lo más mínimo.
Recordemos que en aquella matriz del EDL implementada
en Francia por Napoleón, el Código Civil hizo metafóricamente
las veces del tronco del derecho; por eso, Y conforme lo han de­
nunciado los constitucionalistas (corno Lucas Verdú, �izzorus�o,
Crisafulli, entre otros) su Libro Primero tenía_ materias propia­
rnente constitucionales, por ejemplo, las referidas a la publica­
ción y vigencia de la ley, a las fuentes del derecho, el poder Y
los métodos interpretativos de los jueces, etcétera. En aquella
matriz decimonónica la Constitución no era una fuente del de­
recho, y frente al dogma rousseaunear:io de la infalibil�da? �el
legislador hubiese resultado inconcebible un control Jurisdic­
cional. Específicamente en cuanto a la regulación civilista del
sistema de fuentes, Garrorrena Robl�s, refirié��ose. al :ítulo
Preliminar del Código Civil español dice que la explicación de
que ello sea así hay que buscarla (en nuestro país, como en otros
Estados europeos) en la tradicional concepción que en tales_ s�
tuvo durante mucho tiempo del Código Civil como derecho bási­
co y común de su articulado del resto de las normas" Y dest�ca
51,
que en aquellos artículos no se tocan "las reglas de producción
del derecho estatal o escrito".
Es claro que no le compete al Código Civil establecer la nó­
mina de las fuentes del derecho; más bien, pareciera qu� e_sa
competencia hay que conferírsela al constituyente Y a la Juris­
prudencia constitucional, aunque actualmen�e, sobre l� base de
la crisis de la soberanía estatal a la que aludiremos mas a�elan­
te, podría quedar remitida al derecho ínternacional o regional,
especialmente la jurisprudencia generada ei: ese t�rr�n_o supra­
nacional o convencional. Advirtamos que si los prmcipi�s o de­
rechos humanos son fuentes del derecho, hay que recurrir com­
plementariamente a las identificaciones y las definiciones que al
51 Garrorrena Robles, Derecho constitucional (teoría de la Constitu­
ción y sistema de fuentes), p. 182.
 24 FUENTES DEL DERECHO
respecto vayan haciendo los tribunales competentes. Así, por
ejemplo, la tesis de la "real malicia" adoptada por la jurispruden­
cia c_o�stitucional argentina del derecho estadounidense, supone
precisiones acerca de los derechos y deberes que pueden surgir
de los principios de libertad de expresión y dignidad, y a par­
tir de esa jurisprudencia los juristas argentinos pueden apoyarse
en ella a la hora de brindar sus respuestas requeridas.
Una teoría de las fuentes del derecho forjada a espaldas de
la Constitución y la jurisprudencia constitucional o convencional
de derechos humanos implica desconocer ese lugar superior desde
donde se va "diciendo", reconociendo, generando u ordenando el
derecho y definiendo los ámbitos competenciales de las diferen­
tes autoridades públicas, como también la jerarquía que autorita­
tivamente se va estableciendo por los tribunales constitucionales
entre principios o normas. Solo la inercia decimonónica puede
e�plicar el rol que se le reconoce en aquel tema ¡i.l Código Ci­
vil. Es que el derecho contemporáneo se ha publicizado y en
ese proceso los derechos humanos, la constitucionalización y
correspondiente judicialización han sido piezas claves, de modo
que para saber en dónde se origina ­mediata o inmediatamen­
te­ � cómo se fundamenta el derecho vigente y válido, el jurista
requiere de esa conciencia y cultura centralmente constitucio­
nal. La Constitución y los tratados de derechos humanos son
un "lugar" privilegiado adonde ir a buscar o generar respuestas
jurídicas, que tendrán el peso prevalente que él confiere.
e) FORMALISMO VERSUS SUSTANCIALIDAD. En la matriz de las
fuentes del derecho precedentemente señalada e inspirada en
Kelsen, que se asocia exclusivamente a la producción de normas
está claro que puede prescindirse del contenido de ellas en tan­
to basta un "análisis formal"; así lo declara expresamente López
Ruiz: "Lo que atribuye a determinados actos y hechos la posibi­
lidad de tener eficacia normativa, es el dato de ser producidos
por determinadas autoridades normativas, por medio de ciertos
procedimientos establecidos en las normas sobre la producción
jurídica"52, y también lo subraya Raz53, cuando atribuye a Kelsen
52
López Ruiz, Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos, p. 21.
53
Raz, La autoridad del derecho, p. 107.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 25
solo ocuparse de la unidad formal del sistema jurídico y no de la
unidad material. Por supuesto que esa visión responde al es­
quema kelseniano que reconoce un sistema "dinámico" en el de­
recho en tanto las normas se van derivando unas de otras me­
diante una delegación sucesiva de poder, o sea, sin importar el
contenido sino definiendo la norma superior a quien le corres­
ponderá dictar la inferior y el procedimiento respectivo. Como
es sabido en esa cadena de validez formal las normas pertenecen
al sistema en función del modo de producción, pero el problema
se presenta con la primera norma, la norma fundante u origina­
ria "que no contiene otra cosa que el establecimiento de un he­
cho productor [ ... ] contiene una regla que determina cómo deben
producirse las normas generales e individuales del orden susten­
tado en esa norma fundante básica"54. De ese modo ­sin perjui­
cio del riesgo de circularidad­ en el sistema jurídico hay normas
independientes en donde él se origina, y normas dependientes
que pertenecen al sistema en virtud de otras normas del mismo
sistema, por eso, en la propuesta de Caracciolo, esas normas de­
pendientes existen e integran el sistema gracias a los criterios
de legalidad o de deducibilidad55.
Kelsen expresa: "Todas las normas cuya validez pueda re­
mitirse a una y misma norma fundamental, constituyen un siste­
ma de normas, un orden normativo. La norma fundante básica
es la fuente común de validez de todas las normas pertenecien­
tes a uno y el mismo orden [ ... ] Una norma pertenece al orden
sustentado en semejante norma básica, y no por tener determi­
nado contenido"56, y en otra obra importante insiste: "Toda la
función de esta norma fundante básica es conferir una facultad
jurídica creadora al acto del primer legislador y a todos los otros
actos que se basan en el primero"57. El discípulo Merkl, en ple­
na sintonía con su maestro, llega a afirmar: "La forma es fini­
ta, el contenido infinito"58; por ende, el único análisis productivo
54
Kelsen, La teoría pura del derecho, p. 204.
55
Cfr. Caracciolo, El sistema jurídico. Problemas actuales, p. 57 Y
siguientes.
56
Kelsen, La teoría pura del derecho, p. 202 y 204.
57
Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 137.
58
Citado por Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, p. 47.
 26 FUENTES DEL DERECHO
de las normas es el análisis formal. Todo ese análisis formal se
enfrenta con la realidad de las contradicciones normativas de
distintas jerarquías, por lo cual Kelsen intentó resolverlas con
su propuesta de "cláusula alternativa tácita", mediante la cual la
autoridad competente puede crear una norma que contradiga a
la superior, y ello queda cubierto porque esta última contempla
expresamente un modo de creación, pero al mismo tiempo un
modo contradictorio. Entre las tantas críticas que ha recibido
dicha solución kelseniana acudamos a alguien afín a su pensa­
miento; nos referimos a Vernengo59, quien concluye que median­
te el recurso a la "cláusula alternativa tácita" las normas se vuel­
ven tautológicas (autorizan una conducta y al mismo tiempo la
contraria), por lo que dejan de regular y prescribir conductas.
Otro problema que debe afrontar la teoría sistémica formal
de Kelsen es cuando agrega a la validez cierta eficacia: "Pues­
to que un mínimo de eficacia es una condición de, la validez, la
norma básica solo se refiere a una Constitución eficaz. Una
Constitución es eficaz si las normas creadas de acuerdo con ellas
son, por lo general, aplicadas y obedecidas"6º. Con ese requi­
sito de la eficacia, Kelsen se va del campo formal de la validez
e introduce un elemento sociológico, el que más allá de que lo
consideremos realista, tiene el inconveniente de generar una con­
tradicción metodológica importante. Ya la existencia o validez
de una norma no queda circunscripta al modo en que se ha pro­
ducido, sino a lo que resulta después de su creación y en la rea­
lidad. Nos parece que dicha incoherencia en la teoría pura es
una prueba de la necesidad de que para poder reconocer al dere­
cho no debemos prescindir totalmente de lo que está más allá de
las formas jurídicas.
En definitiva, nos parece que cualquier propuesta jurídica
tiene que asumir un concepto del derecho apropiado; por ende,
pensar que podemos hablar del derecho o sus fuentes en térmi­
nos meramente formales significa un grave reduccionismo, pues
este tiene una doble naturaleza =para decirlo en clave alexya­
59
Vernengo, La función sistemática de la norma fundamental, "Re­
vista Jurídica de Buenos Aires", I­II, 1960, p. 17.
°
6
Kelsen, "El concepto de orden jurídico", en Contribuciones a la teo­
ría pura del derecho, p. 98.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 27
na­, una dimensión autoritativa, pero también una dimensión
ética, ideal o sustancial. No cabe el reduccionismo, y es eviden­
te que en tiempos del Estado de derecho constituicional y con­
vencional la validez de una norma jurídica no se define solo en
el análisis formal de ella, sino que requiere también juzgar su
contenido61• Esta tesis alcanza habitualmente a las normas in­
fraconstitucionales, pero se proyecta también a las constitucio­
nales, como la doctrina lo defendió (Bachof) y en la jurispruden­
cia argentina se consagró en el caso "Fayt". Precisamente una
de las diferencias que se constata entre el modelo kelseniano de
tribunales constitucionales y el modelo que finalmente adoptó
Europa continental en la segunda mitad del siglo xx, es que en
el vigente los tribunales no se limitan a un mero control formal,
sino que avanzan en los contenidos de las normas, invalidándo­
las o indicando cómo deben ser. Es que la existencia del dere­
cho requiere de ciertos contenidos y es incompatibles con algu­
nos otros, y negar ese tesis conlleva el riesgo de admitir como
derecho lo que resulta evidentemente grave y manifiestamente
injusto o violatorio de los derechos humanos. No negamos las
formas, sino reclamamos una visión que incluya alguna conside­
ración en materia del contenido o sustancia jurídica. Un juris­
ta que piense que para crear, originar y justificar derecho basta
con que se respeten ciertas formas o estructuras, experimenta­
rá un fuerte choque cuando se enfrente a la realidad en donde
los contenidos importan, y de manera decisiva. Cuando se va a
buscar o gestar respuestas jurídicas importan las formas y tam­
bién los contenidos, de lo contrario podemos sostener o postular
algunas que solo son apariencia, pero no estrictamente jurídi­
cas; por ende, corresponde invalidarlas y determinar la eventual
responsabilidad que deben asumir los que las hicieron o las apli­
caron.
d) SISTÉMICA o CASUÍSTICA y JURISDICCIONAL. En aras de la cien­
cia jurídica moderna ­que se propusieron Savigny y Kelsen­ el
alcanzar la sistematización del derecho era una condición nece­
saria e insoslayable a esos efectos. Este objetivo pretende ob­
tener la teoría pura de manera completa y exhaustiva median­
61
Cfr. Vigo, Una teoría de la validez jurídica, "Doxa", nº 39, 2016.
28 FUENTES DEL DERECHO
te la teoría de la Stufenbau, más en concreto, por medio de
un sistema dinámico apoyado inicialmente en la Grundnorm,
que geométricamente se ha explicado mediante el recurso de
la famosa pirámide jurídica. En sintonía con ese planteo Ross
escribe: "a modo de principio de la doctrina de las fuentes del
derecho, que el fundamento último del conocimiento, la fuente
última para identificar algo como derecho, reside en el sistema
entendido como coordinación recíproca"62• El sistema kelse­
niano es "fuerte", pleno o acabado, en tanto cubre las exigencias
que señala aquella estructura lógica y epistemológica. En efec­
to, la "unidad" o "membrecía" queda garantizada por el recurso
a la norma fundamental hipotética o ficticia y a la primera cons­
titución; la "jerarquía" en base a la creación dinámica, desde la
máxima generalidad hasta las normas individuales; la "comple­
titud" mediante la norma de clausura que permite jurídicamente
todo lo que no esté prohibido; y la "coherencia" entre normas a tra­
vés de lo previsto en la norma superior y su cláJsula alterna­
tiva tácita. Las fuentes del derecho coinciden con esos modos
de producción jurídica sistémica que tienen su origen remoto en
la norma fundamental y la primera constitución a la que aquella
confiere validez.
Frente a ese planteo sistémico, juridicista y formal corres­
ponde mirar la realidad invocando otras autoridades académi­
cas. En especial, en el punto nos parece muy aprovechable
las críticas que ya en la década del 50 esgrimió Vieheweg o más
contemporánemente la mirada de Raz, centrada en los órganos
encargados de aplicar las normas en los casos singulares. Acu­
damos precisamente al referido profesor oxoniense: "las institu­
ciones creadoras de normas, aunque características de los siste­
mas jurídicos modernos, no son un rasgo necesario de todos los
sistemas jurídicos; pero la existencia de cierto tipo de institucio­
nes aplicadoras de normas sí lo es", estas son "parte necesaria
de todo sistema jurídico" y ellas se encargan "de las determina­
ciones autoritativas de conformidad con las normas preexisten­
tes?"; por ende, "una disposición jurídica es parte de un sistema
jurídico solo si es reconocida por los órganos jurídicos aplicado­
62
Ross, Teoría de las fuentes del derecho, p. 375.
63
Raz, La autoridad del derecho, p. 138 y 139.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 29
res ­tribunales­ solo significa que dicha disposición jurídica ha­
bría sido aplicada por los tribunales que hubiesen conocido del
caso apropiado?". Si bien el énfasis raziano está puesto en las
instituciones que aplican el derecho y no en las que lo crean, ello
implica que "el único medio para determinar cuáles son l�s ins­
tituciones y los procedimientos jurídico­creadores de un sistema
jurídico dado, es determinando qué fuentes del dere�ho son re­
conocidas por los tribunales. De ahí que solo los tnbunal�s de
un sistema jurídico pueden proporcionarnos la clave de su iden­
tidad?" de ese modo para saber cuál es el derecho vigente en
una sociedad corresponde remitirnos a los tribunales, porque no
será parte del sistema la disposición jurídica q�e ellos no a�li­
can no obstante que está debidamente establecida y no ha sido
der�gada, o también prevalecerá la interpreta�ión tribunalicia
frente a la interpretación originaria. Raz precisa que su punto
de vista no significa que los órganos jurídico­aplicadores son los
que crean el derecho, atento a que ellos se reducen a reconoc�r
y aplicar disposiciones jurídicas ya creadas, y al hacerlo los ;n­
bunales optan por decisiones deliberadas en donde se evaluan
las razones para las diferentes alternativas66•
Nos valdremos con alguna libertad del desarrollo doctrinal
aludido al estimar que la clave para entender las fuentes del de­
recho está en los tribunales de cada sociedad política67• En
definitiva las fuentes son el origen o donde se gestan ­recono­
ciendo o 'constituyéndolas­ las decisiones autoritativas de los
tribunales en tanto en ellas están las respuestas jurídicas ­vi­
gentes y válídas­ que invocan las partes y las que aplican los
jueces. Esas respuestas a veces están explícitamente �ontem­
pladas en normas y otras están implícitamente contenidas en
principios (valores o derechos humanos), también esas respues­
64 Raz, La autoridad del derecho, p. 119.
65 Raz, La autoridad del derecho, p. 117.
66 Raz, La autoridad del derecho, p. 119.
67 Gueto Rúa identifica a las fuentes del derecho con "procurar encon­
trar el derecho al caso", y con mayor rigor las define como "criterios de ob­
jetividad de los que disponen jueces, abogados y juristas para a!canzar res­
puestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser
compartidos por los integrantes del núcleo" (Las fuentes del derecho, p. 15
y 18).
 30 FUENTES DEL DERECHO
tas pueden ya haberse utilizado en los tribunales o ser asumidas
inéditamente por ellos. En tiempos de constitucionalización y
judicialización del derecho, para conocer los derechos y deberes
que cada uno tiene es recomendable ir a la jurisprudencia que
cumple el insoslayable papel de originar, ajustar y descubrir res­
puestas para los casos en donde se ve el derecho vivo o final­
mente determinado o generado. En la jurisprudencia, a tenor
de los casos que se van resolviendo racional y razonablemente,
los juristas y el resto de la sociedad pueden conocer los lugares
donde están las respuestas jurídicas y cuáles han sido reconoci­
das o creadas racional y coherentemente.
Destaquemos, finalmente, que esta mirada jurisdiccional,
más allá de su enclave anglosajón, remite al derecho premoder­
no, y ello aparece en la crítica arriba transcripta que Savigny
formula al derecho romano68. Se trata de recuperar una pers­
pectiva funcional al sentido último que explica' la existencia
del derecho (Ballesteros, Atienza, Cotta) al que no es ajeno
Raz69• Otro modo de hablar en el mismo sentido es asimilar las
fuentes del derecho a razones para actuar, y aquí es útil Aarnio
cuando concluye asimilando las fuentes a las razones emplea­
das por los tribunales al resolver los casos, precisamente cuando
confrontemos "interpretación" con "argumentación" nos deten­
dremos en la tesis del profesor escandinavo.
Recordemos que Aristóteles llegó a reconocer que la equi­
dad era la mejor forma de la justicia, en tanto la proyectaba para
cada caso, y es evidente que poco vale una solución general justa
si su aplicación en un caso resulta la resolución de este injusta­
mente. En esa misma línea vayamos al ejemplo de Aquino en
relación con el depósito, pues lo justo es que el depositario lo de­
vuelva cuando se lo reclama el depositante, pero esta regla no
rige y se excepciona por equidad si lo depositado es un arma y el
· depositante la pide para matar al depositario. En tal supuesto,
la norma no ha quedado invalidada o anulada; por el contrario,
se ha visto enriquecida por excepciones razonables que valen
para casos futuros y análogos.
68
López Ruiz, Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos, p. 20
y44.
69
Raz, La autoridad del derecho, p. 63 y 155.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 31
Podemos afirmar que el derecho es una obra colectiva que
culminan los jueces, pues son estos los encargados de "decir
el derecho" en cada caso, y a esos fines resulta inevitable una tarea
de reconstrucción del material jurídico disponible. La escuela
hermenéutica alemana ha sostenido que "aplicar el derecho es
descubrirlo" y que una norma jurídica es un texto más los ca­
sos que se resuelven conforme a él. En sintonía con esa visión,
por supuesto que podemos acudir al juez Hércules propuesto por
Dworkin, capaz de encontrar la "única respuesta correcta" para
cada problema jurídico, que ­metafóricamente hablando­ como
un novelista encadenado debe escribir un nuevo capítulo cuando
se presenta un caso difícil, para ser integrado a esa novela ­o
sea, el derecho­ que desde mucho tiempo atrás se viene escri­
biendo. También la teoría de Alexy reclamará que los juristas
apelen a los principios disponibles en el derecho vigente, con la
finalidad de ponderarlos y encontrar las mejores respuestas po­
sibles para los casos, pues ellos tienen esa responsabilidad de
buscar en todos los problemas jurídicos la respuesta correcta",
aunque no sepan si la encontrarán.
Metáforas aparte, lo que pretendemos sostener es que fren­
te a la propuesta de un sistema "fuerte" al modo de Kelsen, solo
cabe esperar un sistema débil, poroso, abierto y dinámico que se
pone a prueba en cada caso, de modo que una vez dicho autorí­
tativamente el derecho por parte de los órganos a los que se les
ha encomendado dicha función, puede confirmarse o corregirse
la perspectiva sistémica que teníamos. El derecho siempre es
­inmediata o mediatamente­ respuesta para casos; por ende,
solo después de estos y al hilo de ellos, vamos viendo cómo se
ordena el derecho, o sea qué jerarquías, qué armonías, qué cam­
bios o qué novedades van apareciendo y reconociéndose por
obra de los jueces. Alentamos la sistematización, pero no a cos­
ta de suprimir y expulsar del derecho lo· que perturbe ese es­
fuerzo (al modo de lo que hizo Kelsen con los principios), pero
en definitiva el logro del sistema en el derecho vigente y válido
dependerá decisivamente del trabajo judicial en los casos que se
resuelvan. Recordemos el efecto transversal, extensivo o difu­
70
La tesis alexyana de la respuesta correcta como "idea regulativa", con
la que se diferencia de Dworkin.
 32 FUENTES DEL DERECHO
sivo que tiene ­según las enseñanzas de Canaris71­ la definición
q�� se brinde a los principios, y es precisamente el trabajo ju­
dicial el encomendado a esos fines. Las fuentes del derecho
en tanto lugares_ adonde está y se va a buscar el derecho para
reconocerlo, decirlo o generarlo, no implica que en ellas se en­
cuentran predeterminadas las definiciones y necesidades del sis­
tema jurídico, sino que se van perfilando y estableciendo a tenor
d�, las de_cisiones judiciales, incluso más allá de lo que
preten­
dio el legislador. A modo de ejemplo: 1) a la ley argentina que
regulaba el trasplante de órganos fijándolo en 18 años, la Cor­
te �uprema en la causa "Saguir Dib'' le hizo una excepción por
equidad posibilitando el trasplante cuando la donante acredite
la plena l�bertad y díscerrumíenrr, de lo que pretende, y 2) la ley
que :preve !ª
�aducida? de instancia no define los actos que se
con�ideraran impulsonos del proceso, pues esa definición la irán
haciendo los jueces.
•
. . e) EsrATISTA o SOCIAL. Sintetiza Bobbio: "La tendencia a iden­
tificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe
es la conse�uencia his_tórica del proceso de concentración del po�
der no�mativo Y coactivo que caracterizó el surgimiento del Esta­
do nacional moderno"72. De ese modo, a los Estados nacionales
=.
modernos se los reconoció como soberanos, con summa potes­
o sea, con el poder último e incondicionado de dictar sin su­
J�c10n a nadie ni a nada el derecho para sus ciudadanos. En el
siglo xrx ese derec�o quedó encomendado al Poder Legislativo,
p�r donde se c�:1ahzaba la voluntad general infalible, y que se­
gun la presuncio_n del legislador racional se asumía dogmática­
mente que ella siempre era clara, justa, no redundante, etc., de
modo que el derecho era lo contenido en la ley y así no había
d�r�cho prelegal, ni supralegal ni postlegal. Todas las fuentes
distintas de la ley quedaban subordinadas a ella y se invalidaba
e�pres_amente a aquellas normas que la contradecían. Al Poder
EJecutivo o administrador se le encomendará ejecutar la ley sin
alterar su espíritu, al judicial se le asignará la tarea de aplicarla
. ,71_ Canarís asimila el ordenamiento jurídico como "un ordenamiento
axiológico o teleológico de principios generales del derecho" (El sistema en
la Jurisprudencia, p. 55).
72
Bobbio, Teoría general del derecho, p. 9.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 33
silogística y mecánicamente a los casos contemplados en ella, y
a· la sociedad, en el mejor de los casos, se le reconocía capacidad
jurígena solo en orden a interpretar la ley o a suplirla'. pero nun­
ca a contrariarla. Esa descripción del Estado en tiempos del
EDL se completaba con el órgano donde se publicaría el derecho
que regirá en la sociedad, pues el Boletín Oficial ­así lla�ado en
la Argentina­ posibilitaba expresamente que no aparecieran al­
teraciones al modelo político adoptado, y brindaba la posibilidad
­ríogmátíca­ para que todos conocieran exactamente el derecho
vigente y pudieran prever las consecuencias que jurídicamente
acarrearían sus conductas.
Sabido es que Kelsen identifica al Estado con el derecho en
tanto aquel equivale al sistema jurídico, de modo que la pobla­
ción queda definida como su ámbito personal, y el territorio su
ámbito espacial. Ross, en la misma línea, afirma "derecho y Es­
tado ­como el conjunto de toda voluntad estatal­ son magnitu­
des idénticas"73. De ese modo, el sistema jurídico empieza en la
Constitución y la necesaria norma fundamental hipotética o fic­
ticia por lo que la teoría del derecho queda limitada al sistema,
y el monismo kelseniano avalado por el "principio de efectividad"
cierra esa matriz. En relación con la existencia de normas que
no son de creación estatal en el interior de los ordenamientos
jurídicos estatales, explica López: "La supremacía del derecho
estatal se pone de manifiesto no solo en el carácter sectorial de
esos ordenamientos, sino en el hecho de que el poder normativo
de esos sujetos les viene atribuido por el reconocimiento del Es­
tado y las normas que se cree se encuentran subordinadas, en
su validez a las normas del ordenamiento estatal"74•
'
Nos parece que esa visión del derecho como estatal resulta
muy difícil de conciliar con la presencia de derechos infraestatales
o supraestatales que compiten y contradicen al estatal, como tam­
bién asumir la crisis actual de las soberanías nacionales, el global
law y la superación de las teorías monistas y dualistas75• En
73
Ross, Teoría de las fuentes del derecho, p. 362.
74
Ver López Ruiz, Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos,
p. 119.
75
Cfr. Von Bogdandy, Armin, "Del paradigma de la soberanía al paradig­
ma del pluralismo normativo. Una nueva perspectiva (mirada) de la relación
3. Aguiló - Vigo.
34 FUENTES DEL DERECHO
efecto, se ha denunciado como una verdadera ficción la imagen
de uno y solo un derecho estatal que tiene vigencia y validez en
un territorio nacional, dado que en este es posible identificar
varios que tienen por destinatarios a los mismos sujetos. Un
ejemplo muy claro en Latinoamérica pueden ser los derechos in­
dígenas que están en tensión con el derecho estatal al que pro­
curan vencer, incluso valiéndose de sus instituciones. También
en el mismo espacio geográfico y cultural se constata que ya
las cortes supremas nacionales no tienen la última y definitiva
competencia para establecer cuál será el derecho nacional res­
pectivo, en tanto está en manos ­por ejemplo­ de la Corte In­
teramericana de Derechos Humanos el determinar las respues­
tas jurídicas que prevalecerán, forzando a cambiar leyes y hasta
la Constitución. Un buen ejemplo de esa situación puede ser la
condena a Chile por la Corte IDH forzando al cambio constitu­
cional o la invalidación de la reserva que hizo México al someter­
se a su jurisdicción en materia de tribunales militares.
Aquel proceso de consolidación de los Estados europeos
soberanos que se inicia en la paz de Wetsfalia ha sufrido pro­
fundos cambios que transformaron la realidad hasta tornarla
desconocida. El contemporáneo fenómeno de la globaliza­
ción" impacta en el derecho y sus instituciones, de manera que
Atienza señala con acierto que "considerarlo como un fenómeno
esencialmente estatal, como un conjunto de normas estableci­
das por las autoridades del Estado, resulta cada vez más insa­
tisfactorío?", y agrega: "Los grandes protagonistas del derecho
de la globalización no son ya los legisladores, sino los jueces y
expertos en derecho que no ocupan cargos públicos: así, el Tri­
bunal de Luxemburgo ha jugado un papel decisivo en la actual
configuración del derecho europeo y los árbitros que deciden los
grandes pleitos del comercio internacional son abogados o profe­
entre el derecho internacional y los ordenamientos jurídicos nacionales", en Ca­
paldo ­ Sieckmann ­ Clérico (dirs.), Internacionalización de derecho cons­
titucional, constitucionalización del derecho internacional, p. 21 a 40.
76
En relación con el derecho global puede consultarse a Cassese, El de­
recho global.
77
Atienza, "Constitucionalización, globalización y derecho", en Carbo­
nen, ­ García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, p. 275.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 35
sores universitarios"78. Nos parece suscribible la tesis ferrajolia­
na de que asumir el compromiso que conllevan las �o�stit�cio�es
de los Estados de derecho constitucional y democrátícos implica
comprometerse con garantizar la vigencia y eficacia de todos los
derechos humanos, no solo respecto del Estado sino también en
horizontal, y finalmente, llevar la Constitución de los planos na­
cionales al internacional. Pérez Luño, con acierto concluye que
"uno de los sectores de vanguardia en el proceso de comunica­
ción y unificación de las fuentes del derecho se halla constituido
por los derechos fundamentales. Su devenir puede interpretar­
se como una trayectoria dirigida a culminar en el status mun­
dialis hominis"79•
Frente a las dificultades señaladas no se puede menos que
rechazar esa concepción de fuentes del derecho asociadas cen­
tralmente a las autoridades políticas estatales y que resiste cual­
quier derecho que no resulte creado en el ámbito del sistema
jurídico'". Hay muchas respuestas jurídicas dispo�bles en el
derecho vigente y válido que no han pasado por el filtro de la_s
autoridades políticas, pero que sin embargo pueden ser recurri­
das por las instituciones encargadas de decir autoritativame�e �l
derecho en los casos judiciales, y también hay respuestas jun-
dicas vigentes por haberlas dispuesto las autoridades polí�icas
que serán invalidadas en los tribunales y dejarán de estar vigen­
tes. Nos parece que "el análisis filosófico del derecho de?e se­
guir la profesión jurídica y debe sujetar su análisis a este tipo de
Institución?", desde ese punto de vista es fácil constatar que el
sistema jurídico ­insistamos­ es "abierto", que se po1:e a �rueba
en cada caso y que tiene un sentido de justicia, racionalidad o
corrección que le es constitutivo. Frecuentemente, varios siste­
1a Atienza, "Constitucionalización, globalización y derecho", en Carbo­
nell ­ García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, p. 271.
79 Pérez Luño, A. E., El desbordamiento de las fuentes del derecho,
p. 89.
80 Aguiló Regla llega a afirmar que la costumbre contra legem está fuera
de su interés, pues ella "está positivamente excluida como fu�nte del �erech�",
y "no tiene sentido tratar de explicarla en términos de prescripciones [Teoria
general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), p. 90 Y 99].
8l Raz, La autoridad del derecho, p. 63.
 36 FUENTES DEL DERECHO
mas jurídicos tienen un mismo ámbito de validez personal, tem­
poral y espacial y serán los tribunales los encargados de resolver
los problemas que tal situación conlleva.
El Estado soberano que conocimos enfrenta una realidad
desbordada que lo cuestiona por distintos frentes. Más allá de
sus fronteras vemos organismos internacionales y, en especial,
jueces, que pretenden imponer sus decisiones respecto de sus
ciudadanos y autoridades. También comprobamos un proceso
de distribución del poder con los que contaban los tres poderes
tradicionales, y así surgen nuevas autoridades en el campo eco­
nómico, político, jurisdiccional, cultural, etc., que actúan al mar­
gen de los legisladores, gobernantes y jueces. Asimismo, dife­
rentes grupos o sociedades infraestatales sustraen capacidad
jurídica formal o informal corno para darse derecho que no siem­
pre coincide con el estatal. Se vive una "erosión del Estado­Na­
ción"82, y se manifiesta "impotente" frente a la glooalízacíón 83, y
en ese marco podernos acudir a Habermas: "El Estado cosmopoli­
ta ya ha dejado de ser un puro fantasma, aun cuando nos encon­
tremos todavía bien lejos de él. El ser ciudadano de un Estado
y el ser ciudadano del mundo constituye un continuum cuyos
perfiles empiezan ya al menos a dibujarse"84. Seguir asociando
derecho a Estado no solo supone muchos riesgos para los ciuda­
danos históricamente justificados, a tenor de experiencias histó­
ricas que han vulnerado todos sus derechos, pero además implica
insistir con una inercia decimonónica contradictoria respecto de
una realidad evidente y pacíficamente aceptada y operativa.
f) GENERAL/STA O UNIVERSALISTA VS. PARTICULARISTA O IND!VIDUA­
L!ZADA. Es cierto que la pirámide kelseniana pretendía abarcar
la totalidad de las normas que integran el sistema jurídico, des­
de las más generales a las particulares o individuales formuladas
por jueces y autoridades administrativas. Sin embargo, el iuspo­
sitivisrno legalista decimonónico solo asimilaba el derecho a las
normas generales establecidas por el legislador, pues lo que venía
después a cargo de los jueces no era otra cosa que la repetición
82 De la Deheza, Comprender la
globalización.
83
Cfr. Ordóñez Solis, El cosmopolitismo judicial.
84 Habermas, Ciudadanía e identidad
nacional, 1990.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 37
de la ley en los casos; ellos eran la boca de la ley que _nada alte­
raba ni modificaba de ella. Es obvio que este reductivismo era
mucho más funcional al modelo de ciencia que se había hereda­
do de Descartes basado en las verdades claras y distintas. La
preocupación por los casos conspiraba decididamente en contra
de aquel modelo epistemológico, salvo que co1;1­o e1: K�lsen todo
quedara reducido a estructuras o formas, y así era md1fere�te �l
carácter general o particular de las normas en a�as de la ciencia
jurídica "objetiva y exacta" que se propuso la teona pura.
Más allá de las referencias epistemológicas aludidas, la teo­
ría de las fuentes que se consagró en los códigos civiles Y por
sus exegetas, solo abarcaba las normas general�s: Fundamen­
talmente ley y costumbre jurídica, de ahí las �1fi�u�tades para
incorporar a la nómina a la jurisprudencia. Coincidimos con la
conclusión de Aguiló Regla: "Generalmente, la teoría de las �u�n­
tes del derecho ha operado con un concepto de derecho objetivo
que incluye solo a las normas generales", lo que es reforza?? por
el catedrático español: "Podría pensarse que esta aclaración e�
inútil porque de hecho casi nadie recurre a 'fuentes del derecho
abarcando a las normas jurídicas particulares"85. Sin embar­
go, desde una mirada realista y �ct:1­al�z�da de la jurispruden­
cia cabe advertir que la sentencia judicial abarca por_ un lado
un; norma individual que tiene por destinatarios exclusivos a las
partes del proceso, pero también incluye una esp�c�e. de enun­
ciado normativo jurídico general que es la que pos1b1h�a la con­
clusión particular del razonamiento silogístico. Precisarne1:te,
esa norma O enunciado jurídico general judicial es el que reviste
interés para toda la sociedad, dado que ahí se definen derechos
y deberes para todos aquellos casos que resulten análogos a los
resueltos. Ese precedente será obligatorio para el tribunal que
lo formuló; es probable también que resulte o�ligat?rio para los
tribunales inferiores, pero al margen de esa exigencia que impo­
ne el tratamiento igual a lo igual, cabe destacar que e�los que­
dan incorporados al derecho vigente y válido para onen�ar el
quehacer profesional jurídico y a los integrantes de la sociedad
en cuestión.
85 Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 64.
 38 FUENTES DEL DERECHO
Frente a la tesis negativa creadora del derecho por los jue­
ces, típica del EDL, Kelsen innova al aceptar la creación de nor­
mas individuales86. Sin embargo, nos parece claro que en tiem­
pos del EDCC los jueces crean derecho, o más aún, si algo crean
para el derecho ­como lo pone de relieve Bulygin87- es esa es­
pecie de normas generales peculiares que constituyen los prece­
dentes. Por esa vía también el derecho cambia, se ajusta a los
casos y se estabiliza, posibilitando respuestas previsibles y la ne­
cesaria y posible seguridad jurídica. Pero negar el carácter de
fuentes del derecho a los reglamentos de empresas, a las resolu­
ciones empresarias, a los convenios colectivos de trabajo, a los
contratos, a los testamentos, etc., corno si de ellos no emergiera
un derecho nuevo y decisivo, supone una tesis que contradice la
experiencia más extendida pacíficamente, que corrobora que de
todas esas normas han surgido derechos y deberes que no esta­
ban antes, pues la ley los posibilitó pero del misrnq modo que la
Constitución posibilitó la ley, aunque nadie dude de que esta sí
merece considerarse una fuente. Si por fuentes del derecho en­
tenderemos corno esos lugares adonde se genera derecho o don­
de vamos los juristas y los ciudadanos en general a buscar las
respuestas jurídicas, no cabe dudas de que entre aquellos están
las normas que los particulares han creado. Por otro lado, en
la perspectiva típicamente decimonónica del EDL, tampoco ha­
bía mucha acogida corno fuentes del derecho a las normas dic­
tadas por el Poder Ejecutivo o administrador, pues se suponía
86
Aun un positivista (crítico) jurídico como Ferrajoli mantiene resisten­
cia hacia la función judicial, dado que lo fisiológico es el saber y lo patológico
es el poder.
87
Cfr. Bulygin, quien indica: "Sostendré lo siguiente: a) las sentencias
judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales
como generales; b) en un sentido relevante de 'crear', el juez no crea normas
individuales; sí crea, en cambio ­por lo menos en ciertos casos­ normas gene­
rales; e) estas normas generales creadas por el juez no son obligatorias, pero
pueden adquirir vigencia, en cuyo caso pasan a integrar el orden jurídico;
d) una contribución importante a la creación de derecho por parte del juez
constituye la formulación de definiciones de los conceptos jurídicos; e)la
jurisprudencia es el conjunto de normas generales vigentes creadas por los
jueces y definiciones vigentes formuladas por ellos" (''Sentencia judicial y
creación del derecho", en Alchourrón ­ Bulygin, Análisis lógico y derecho,
p. 355).
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 39
que él tampoco creaba derecho, sino que se limitaba a ejecutarlo
O ponerlo en práctica. La realidad expansiva de la administra­
ción en el siglo anterior, con sus irnplicancias en el terreno del
derecho administrativo, nos exime de mayores comentarios en
orden a ver la escasa sintonía entre la teoría referida y la reali­
dad. Pérez Luño ha descripto el impacto de confusión y des­
orientación que le produciría a un jurista formado en el siglo xrx
el panorama actual de los lugares adonde van a buscar las res­
puestas jurídicas los juristas88.
La teoría criticada fácilmente se acomodaba a los tiempos
en que no existía el control jurisdiccional de constitucionalidad,
pero es difícil de ser mantenida con tribunales constitucionales
que no solo invalidan la ley, sino que dictan sentencias interpre­
tativas, que la dejan de aplicar a algunos casos sin invalidarlas,
que le adicionan o suprimen pequeñas partes revisadas con la
intención de mantener su validez, que luego de reconocer la in­
constitucionalidad de la norma mantienen su vigencia por un
plazo determinado a los fines de evitar las consecuencias que
generaría su extinción, etcétera.
Esta jurisprudencia constitucional y también la convencio­
nal resulta fuertemente impugnadora de la teoría de las fuentes
del derecho que sí fue funcional al EDL. La comprensión rea­
lista y contemporánea de las fuentes del derecho tiene que com­
prender la totalidad de los criterios o normas capaces de definir
derechos y deberes de ciudadanos y autoridades, Y no es admi­
sible que dogmáticamente o sobre la base de las exigencias de
la ciencia se determine en forma ficticia la nómina y definición
de las fuentes del derecho. El derecho ­institucionalmente ha­
blando­ tiene por finalidad dirigir conductas sociales en orden
al bien común político, y si bien cuenta con prescripciones gene­
rales ellas deben ser concretadas judicialmente, ajustándolas a
los casos. Quedarnos solo con lo general o universal no es su­
ficiente a los efectos de saber qué derechos, deberes o permi­
sos tenernos, pues la visión jurídica completa se obtiene cuan­
do corroborarnos el tránsito entre los enunciados normativos y
las normas que ellos significan en relación con los problemas
concretos a los que ellas se aplican. En ese punto resulta al­
ss Cfr. Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del derecho.
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Ov
 42 FUENTES DEL DERECHO
Kelsen se apartó de aquella ilusión e identificó al acto de
interpretación no como un acto de conocimiento, sino de volun­
tad. Sin embargo, la visión iuspositivista imperante exegéti­
ca tendió a ocultar o suavizar aquella discrecionalidad judicial
incluida en la teoría pura, y así siguió repitiendo que la inter­
pretación era descubrir el mandato contenido en la ley. La per­
manencia de instituciones creadas en la Francia revolucionaria
como la casación, consolidaba aquella lectura, en tanto su obje­
tivo era ocuparse solo de las cuestiones jurídicas, no de las fác­
ticas, con el propósito de establecer la doctrina legal que debían
aplicar obligatoriamente los tribunales. También el recurso a
los fallos plenarios buscaba el mismo objetivo de superar en abs­
tracto las interpretaciones jurídicas contradictorias, fijando la
única interpretación viable para todos los jueces.
Si contrastamos la propuesta interpretativista con la reali­
dad del derecho vivo y actual, luce evidente que fe trata de una
ilusión alejada de la realidad, pues esta muestra mayorías y mi­
norías en los tribunales, jurisprudencia contradictoria y cambios
en los criterios jurisprudenciales. De ese modo, nos parece
que es posible concluir ­quizás un poco exageradamente­ que
el nuevo nombre de la interpretación es argumentaciónw. Es
que se suponía que en el marco del EDL, cuando los juristas te­
nían un caso, su trabajo consistía en subsumirlo en los supues­
tos fácticos genéricos contemplados en las normas que inter­
pretaban, precisando su significado o sentido por medio de los
métodos respectivos. Sin embargo, lo que constatamos en el
EDCC es que una vez que hemos conocido el caso en el dere­
cho vigente y resulta válido, es habitualmente posible encontrar
más de una respuesta jurídica disponible y, por ende, el trabajo
del jurista consiste en identificar esas respuestas ­explícitas o
implícitas, ya formuladas o aún sin formular­ y luego escoger la
mejor dando las razones válidas, suficientes, coherentes y per­
suasivas capaces de convencer o persuadir al auditorio al que se
dirigen. Para el jurista se trata de formular un razonamiento
en donde las premisas o enunciados que lo componen luzcan
avaladas o justificadas con argumentos o razones válidas, y que
93
Cfr. Vigo, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado
de derecho constitucional.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 43
aquellas se vayan conectando con respeto a la lógica, para con­
cluir finalmente con la respuesta que se auspicia. Incluso es in­
teresante en el contraste entre el EDL y el EDCC consignar que
aquí el delito de prevaricato se comete ­el caso del Código Penal
español­ cuando se dicta una sentencia injusta a sabiendas.
Dworkin proclama con insistencia que law is interpreta­
tion, aunque para nuestro aparato conceptual haya que traducir
argumentación por interpretación. A una conclusión análoga
llegamos si vamos a Alexy cuando advierte que en aras de co­
nocer un ordenamiento jurídico no nos podemos quedar con el
conocimiento del derecho contenido en las normas y principios,
pues esa perspectiva equivaldría a tener una especie de foto del
derecho, y por ello, lo que está faltando es ver aquel derecho en
movimiento, o sea, la película, en orden a clarificar cómo se los
opera a esas normas y principios. En armonía con ese recono­
cimiento de la argumentación jurídica y de la justificación inter­
na y externa que debe conseguir el jurista cuando razona para
un caso, nos parece apropiado asimilar o conectar inescindible­
mente el derecho con la argumentación, como indica con elo­
cuencia Atienza94. El saber jurídico que requiere el jurista para
cumplir con su función promociona! no es meramente receptiva
o descriptiva, es también creativa o renovadora, pero no de un
modo cualquiera, sino por medio de la argumentación que apela
a los argumentos idóneos y válidos para sostener las premisas de
un razonamiento y su respectiva conclusión.
La teoría normativista de las fuentes del derecho más ex­
tendida en la cultura jurídica continental europea no asume la
distancia que existe entre el texto o enunciado normativo y el
resultado concretado como fruto de la interpretación de ella, y
este significado que expresa la norma estricta y finalmente ope­
rativa es la que se constituye como vigente y válida, al margen
de la distancia que puede haber entre una (norma­dato) y otra
(norma­resultado). En este punto se torna auspiciable la teoría
de Aarnio, quien propone un concepto argumentativo de fuen­
tes del derecho asimilándolas con "toda razón que ­de acuerdo
con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica­
puede ser usada como base justificatoria de la interpretación ju­
94
Atienza, El derecho como argumentación.
 ­oqenud. v7 /i. 'WWJ V'VJ'J,1Sn( eiqoe souu)
­p¿ '.pvp.1aa v1 a1uauw7dm'J,S 'souoou so¡ ep tiqenad v7 'OJJnlBJ, ·110 66
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soruad so¡ sosooord sor ua uauan anb paptxtstoap Ji. moumrodun a¡
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TSBn::>,, sa¡uanJ s­e¡ ­e u91qwB¡ opuapouma1 '1­euopnmsw o o::>1w9¡
­s1s 01 B ­eppnpa1 a¡uanJ ap u9pou Bun JBJadns B::>HdUJ1 'sB::>TPJmf
s­e¡sandsa1 uB¡uaw­epunJ o u­e1¡uan::>ua s­e¡sunf so¡ apuop ua sa1
­­e8n¡ sor ­e ­e1n¡1adB ­esa 'zaA ns v ·95"opp¡sa opquas un ua ot¡::>
­818p IªP sa¡uanJ uos pBppo¡n­e ap S8UOZBJ OUIO::> lp8JOJd apand
o aqap 'opB8nqo ?lS8 B¡spnf un anb '·;:i¡a 'sB::>TP?Jd 'so¡xa¡ sor
sopoJ. ·ondwB S?W opquas ns ua ot¡::>a1ap 1ap sa¡uanJ uos s­e::>w
­pnf S8UOZBJ SBI SBpüJ.,, '.){1Uaz::>a¿ Jüd U91qUIBl ­e¡dp::>sns '96«B::>TPJ1
 46 FUENTES DEL DERECHO
el terreno fáctico, pero para la visión con la que se lo educaba
en el EDL se prescindía de todo aquello que estaba más allá de las
normas jurídicas. Concretamente, nadie le advertía seriamente
de las dificultades que enfrentaría a la hora de conocer los he­
chos, más bien la visión optimista de su trabajo profesional em­
pezaba con el evento conocido y su esfuerzo central era encon­
trar la norma jurídica general donde subsumirlo, para proyectar
finalmente la consecuencia respectiva deductivamente obteni­
da. El juridicismo torna absolutamente incomprensible que una
sentencia judicial se apoye en que no se le aplicará a un pueblo
indígena una determinada norma porque ella se publicó en es­
pañol y ese pueblo no lo habla'v". También puede resultar inin­
teligible para una visión juridicista la propuesta de un "derecho
restaurativo" que no confía en la coerción, sino en medios mora­
les a los fines del respeto de las normas jurídicas. En esa sin­
tonía podemos destacar las sentencias, por ejemp¡o, de la Corte
IDH, que prescribe medidas no estricta o clásicamente jurídicas,
como pedir perdón, rendir homenaje, levantar un monumento,
que se brinden cursos especiales de capacitación, etcétera.
La teoría de las fuentes del derecho que avalamos asume que
ellas consisten o suministran al jurista la respuesta (con su respec­
tivo origen) que necesitan para cubrir el requerimiento profesional,
pero para esos fines, aparecerán en orden a denifir las premisas
fácticas donde empieza el razonamiento judicial, conocimientos no
estrictamente jurídicos, sino sociales, genéticos, religiosos, econó­
micos, políticos, etc., que resultarán decisivos al momento de de­
finir los estatus deónticos jurídicos de ciertas conductas. Negar­
les que esos criterios, datos o argumentos a los que recurren los
jueces no se constituyen de ningún modo en fuentes del derecho,
supone una negación que contradice la realidad del derecho. Si
bien hay una juridicidad intrínseca como la contenida en una nor­
ma jurídica, también cabe reconocer que ciertos argumentos ad­
quieren el carácter de jurídicos porque son empleados en razona­
mientos jurídicos a los fines de definir derechos y deberes.
El iuspositivismo tradicional se siente cómodo con "casos
fáciles", dado que con ellos se logran sus propósitos epistemoló­
10
° Cfr. Atienza ­ Vigo, Argumentación constitucional. Teoría y prác­
tica, p. 183 a 221.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 47
gicos sin problemas, pero la realidad tribunalicia revela que los
casos cuentan habitualmente con peculiaridades distintivas que
exigen del jurista el recurso a la analogía. Más aún, los casos
van posibilitando el enriquecimiento de la norma contenida en el
texto; incluso, a veces, dichos casos permiten que se complete,
dado que remiten a las decisiones judiciales, como por ejemplo
cuando la caducidad de instancia depende de los actos impulso­
rios del proceso que son definidos jurisprudencialmente. Que­
darnos con las normas supone una visión lingüísticamente in­
genua, y que puede llevar a tener un conocimiento del derecho
vigente y válido incompleto o irreal. La jurisprudencia corrige,
completa, suple, define y aclara las normas y los principios que
integran al derecho, pero para ello se requiere de los casos, o
mejor dicho, de un conocimiento verdadero de ellos, según las
posibilidades jurídicas y cognoscitivas habilitadas en los proce­
sos en cuestión. Una comprensión de la norma desligada del
contexto fáctico en la que se generó, conlleva los riesgos de una
inteligencia de ella errada o falsa. La derrotabilidad de las nor­
mas también exige ir más allá del derecho para su comprensión,
justificación y proyección para otros casos.
En síntesis, el derecho insularmente entendido no puede ser
un buen camino para conocer cuáles son, cómo se originan y se
justifican las respuestas jurídicas, de ahí la necesidad de recu­
perar las inescindibles relaciones que él tiene con otras dimen­
siones de la sociedad a los fines de proponer una apropiada y re­
alista teoría de las fuentes. Es en esa matriz desde donde se
comprende y justifica que un juez español comete el delito de
prevaricato cuando dicta una sentencia injusta a sabiendas.
El saber del derecho y sus fuentes está indisolublemente unido
a realidades que están afuera de las normas y su producción.
i) ASÉPTICA AXIOLÓGICAMENTE O INELUDIBLEMENTE AXIOLÓG!CA.
Está claro que si el derecho se identifica con cierta forma o es­
tructura, y resulta irrelevante su contenido, la teoría de las fuen­
tes que se acomode a esa visión prescindirá de toda considera­
ción axiológica. En el iuspositivismo decimonónico o legalista
la base consistía en que la voluntad general era infalible, así lo
había enseñado Rousseau en el contrato social cuando precisa­
ba que la ley "era siempre justa, recta y promotora de la utilidad
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50 FUENTES DEL DERECHO
rechos que resultaran de aplicar la fórmula de la mayor felicidad
para el mayor número.
También Nino encuentra inescindibles conexiones entre
el derecho y la moral, no solo cuando formula su teoría de los
derechos humanos que en tanto derechos morales tienen como
fundamento a la dignidad humana, la autonomía y la inviolabi­
lidad de la persona, sino también cuando remite la justificación
jurídica a la moral, dado que no es posible conceptualmente que
el derecho genere su misma justificación, pues ella finalmente
se instala en el campo moral dando una respuesta a la pregunta
de por qué obedecer a la autoridad. En este punto, el profesor
argentino concluye diciendo que "el concepto de validez jurídica
es crucial en el discurso jurídico justificatorio, ya que es el con­
cepto que hace de puente entre ese discurso y el discurso moral
más amplio"1º4.
Con las referencias anteriores puede ponersesde manifies­
to que en la actualidad hay una fuerte tendencia en la teoría
del derecho a suscribir algún tipo de cognitivismo y objetivis­
mo. Es que ello resulta necesario no solo para poder hablar de
derechos humanos o moral rights, sino también para proponer
teorías argumentativistas. En este punto, puede llamar la aten­
ción el empecinamiento escéptico de Ferrajoli, con su positivis­
mo crítico y denunciando a los neoconstitucionalistas por iusna­
turalistas, en tanto defienden principios y la argumentación. El
escepticismo o irracionalismo axiológico clausura la posibilidad
de preguntas inescindibles para el ciudadano común y para el
jurista, por eso Calsamiglia advierte que la pregunta acerca de
"por qué debo obedecer el derecho'v" es el teorema fundamental
para aquel al que se destina el derecho, y en esa misma sintonía
Laporta afirma: "El problema de las relaciones entre moral y de­
recho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar
donde la filosofía del derecho está"1º6. En las últimas décadas
el cognitivismo ético, sin perjuicio de las enseñanzas aristotéli­
104
Nino, Derecho, moral y política, p. 72.
105
Calsamiglia, Teoría del participante versus teoría general del
derecho: una aproximación, ''Anuario de Filosofía del Derecho", t. XIII ­
XIV, 1996 ­ 1997, p. 487.
106
Laporta, Entre el derecho y la moral, p. 7.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 51
ce­tomistas enarboladas desde siempre por el iusnaturalismo, ha
sumado muchos adherentes valiéndose principalmente de nue­
vas lecturas de Kant y los aportes de la pragmática.
Si bien hemos hablado fundamentalmente de normas y prin­
cipios como especie de las reglas jurídicas, debemos recordar 1
que algunos autores se han preocupado por distinguir a estos
últimos con los valores. En un intento de resumir algunas de
esas versiones, podemos decir que los valores implican exigen­
cias que se dirigen a todos los hombres en forma universal y
para todo el campo de sus acciones, también aquellas estricta­
mente individuales; por eso la disciplina encargada de estudiar­
los está más allá del derecho y por ello cabe pensar en la filoso­
fía moral o la antropología. Un ejemplo de esos valores puede
ser la libertad o la igualdad; se trata en definitiva de los funda­
mentos nucleares de la moral, pero si pasamos a los principios, a
ellos les corresponde ser estudiados por la filosofía jurídica, en
tanto son la proyección al campo jurídico de los valores. De ahí
que el valor de la libertad a secas queda convertido en el prin­
cipio de la libertad jurídica; o también, el valor de la igualdad
sin adjetivación, cuando se traslada al derecho, se transforma en
el principio de la igualdad jurídica. A su vez, desde esos prin­
cipios jurídicos pueden derivarse un número indefinido de nor­
mas, como por ejemplo las que regulan la libertad de comercio o
la igualdad entre los acreedores. Será competencia de la cien­
cia jurídica estudiar dichas normas, aunque para una compren­
sión acabada se requerirá ir a la filosofía jurídica, e incluso, a la
moral.
A manera de síntesis, podemos concluir este punto pregun­
tándonos cómo será posible negar los valores o los principios mo­
rales como fuentes del derecho, si precisamente desde ellos los
jueces han corregido o negado la existencia de leyes o contratos,
invocando ­entre otros argumentos­ a la injusticia extrema, el
abuso del derecho, la lesión o la imprevisión. En una palabra,
han apelado racionalmente a esos contenidos morales que es­
tán en el derecho para derivar de ellos respuestas jurídicas que
quedan incorporadas al derecho vigente y válido. Recordemos
la importancia que en la jurisprudencia constitucional argenti­
na han tenido el mandato preambular de "afianzar la justicia" o
el principio de privacidad del art. 19 de la Const. nacional. En
 52 FUENTES DEL DERECHO
conclusión, una teoría de las fuentes del derecho que renuncie
a consideraciones axiológicas, cercena lugares a los que los ju­
ristas van a buscar respuestas jurídicas, e impide un análisis
completo de la validez de las normas, condenando al jurista a
privarse de la pregunta prioritaria por el sentido del mismo de­
recho. Es que desde la moral o los valores, los juristas pueden
generarse, fundamentarse o invalidarse respuestas jurídicas de
manera inmediata o mediata, y de ahí la necesidad imprescindible
de incorporarse en la teoría de las fuentes del derecho. Un ejem­
plo jurisprudencia! puede ser la sentencia en la causa "Vizzoti"
en donde la Corte Suprema argentina señala: "teniendo en cuenta'
los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que
solo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de la
justicia y equidad", para ratificar, "la doctrina de la Corte según
la cual el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello
importa afirmar que la reglamentación legal del d{ffecho a la lla­
mada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocida, debe
ser razonable, lo que a su vez quiere decir,' adecuado a los fines
que contempla y descalificable por razón de inequidad". A lo se­
ñalado, agreguemos lo que indicábamos al concluir el punto an­
terior en relación con el prevaricato judicial según la tipificación
del Código español Cdictar una sentencia injusta a sabiendas), que
solo resulta inteligible y justificado si incorporarnos la dimensión
axiológica y objetiva al hablar del derecho y sus fuentes.
j) Soto
UNA RAZÓN TEÓRICA y VOLUNTARISMO V.S'. RACIONALIDAD PRAC­
TICA. El iuspositivismo decimonónico legalista fue bastante ele­
mental en sus presupuestos filosóficos o teóricos, y confiaba
rousseaunianarnente en la "infalibilidad" de la voluntad general.
Por el contrario la teoría pura responde a visiones epistemoló­
gicas de amplios y sólidos desarrollos. Recordemos que Kelsen
intregró el Círculo de Viena, y fue este el que definió los dos úni­
cos caminos para el conocimiento humano: el de los juicios ve­
rificables o a posteriori, propios de la física, o el de los juicios
tautológicos .o apriorísticos, característicos de la lógica y las ma­
temáticas. Por eso en el prólogo de la primera edición de la
Teoría pura del derecho queda definido claramente el propósi­
to epistemológico que la orienta: conseguir elaborar una "autén­
tica ciencia" que merezca ser reconocida como tal, en tanto forja­
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 53
dora de un saber "objetivo y exacto". En aras de este propósito
Kelsen construirá un objeto para esa ciencia que lo posibilite,
de ahí que reducirá el derecho a las normas positivas dispues­
tas por el Estado, pero sometidas por el científico a un proceso
depurativo que deje de lado cualquier conexión con la naturaleza
o el ser, y también cualquier conexión con la axiología o la mo­
ral. Así, el derecho queda reducido a una forma o estructura
lógica caracterizada por la nota de coerción, pero de ese modo
ya puede ser descripto por el científico, de modo que sus pro­
posiciones sean susceptibles de verdad o falsedad, según existan
o no las normas que se describen. La verdad que enarbola esa
ciencia jurídica kelseniana es la propia de los saberes teóricos o
especulativos, o sea, un saber que se limita a decir cómo son las
cosas, sin comprometerse en valorarlas o dirigirlas. Ese cientí­
fico, al modo de un espectador que refleja corno un espejo y sin
perturbaciones la realidad, no tiene inconvenientes en reconocer
que es derecho también el derecho nazi, en tanto según la forma
y la coerción cubren los requisitos que son propios del derecho;
es que la teoría pura pretende ser simplemente una teoría del
derecho positivo que siempre será de una determinada comu­
nidad. En Kelsen no existe la más mínima concesión al saber
moral o axiológíco, pues este queda confinado al mundo de lo
irracional, o las creencias donde no hay ni saber ni razón.
Respaldemos las tesis aludidas con la palabra kelseniana
textual tornadas del "Prólogo" de la Teoría general del derecho
y del Estado: "La ciencia tiene que describir su objeto tal corno
realmente es [ ... ] El objeto específico de la ciencia jurídica es el
derecho real o positivo, en oposición a un derecho ideal, meta de
la política [ ... ] (el derecho es) una técnica social específica ba­
sada en la humana experiencia [ ... ] No existe la posibilidad de
adoptar una decisión racional relativa a valores opuestos". En
la misma obra también leernos: "La justicia es un ideal irracional
[ ... ] Considerada la cuestión desde el punto de vista del cono­
cimiento racional, solo existen intereses y, por ende, conflictos
de intereses. La solución de tales conflictos solo puede lograrse
por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjui­
cio del otro, o bien trata de establecer una transacción entre los
opuestos. El que solo uno de esos dos órdenes sea justo es algo
que no puede establecerse por un conocimiento racional. El
54 FUENTES DEL DERECHO
conocimiento solo puede revelar la existencia de un orden posi­
tivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determi­
nables. Tal orden es el derecho positivo'?". Desde esa matriz
kelseniana positivista, descriptivista y radicalmente escéptica en
materia axiológica, solo cabe concluir en un voluntarismo ­sin
control racional­ al momento de la _creación normativa, cuando
luego de preguntarse si la interpretación es un acto de conoci­
miento o de voluntad concluye por esta última alternativa: "La
pregunta de cuál sea la posibilidad correcta, en el marco del
derecho aplicable, no es ­según los supuestos previos­ ningu­
na pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no
es una pregunta teórica­jurídica, sino que es un problema polí­
tico. La tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia
correcta, el único acto administrativo correcto, es en lo esen­
cial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la
única ley correcta. Así como no se puede obtener, partiendo de
la Constitución, mediante interpretación, la únic1 ley correcta,
tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretación, la
única sentencia correcta'?".
Algo parecido a Kelsen encontramos en Ferrajoli cuando,
apelando a Bobbio, suscribe la tesis de que "los valores se asu­
men pero no se justifican racionalmente"1º9, aunque agregándole
la prevención de que "el cognitivisrno ético supone el objetivis­
mo moral y lleva inevitablemente al dogmatismo y al absolutismo
moral'?". De ese modo, no cabe apelar a ninguna razón para
dirimir las diferencias morales, pues la única que puede funcio­
nar en el terreno de las conductas humanas es la pragmática o
técnica, en tanto procura discernir los medios con los que pro­
curaremos que nuestros valores primeros o fundamentales esco­
gidos triunfen. El "deber ser" jurídico que admite el saber fe­
rrajoliano es el contenido en la Constitución, que ya no es moral,
sino jurídico, y desde aquella medida cabe juzgar al derecho que
"es" en orden a descubrir y denunciar el derecho ilegítimo pre­
107
Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 15.
108
Kelsen, La teoría pura del derecho, p. 353.
109
Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 317.
°
11
Ferrajoli ­ Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo, una
conversación, p. 66.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 55
sente en las lagunas y en las antinomias. El viejo iuspositivis­
mo ideológico pregonado respecto de la ley por la exégesis fran­
cesa en el siglo xix, en la actualidad pareciera aducirse respecto
de la Constitución en la teoría ferrajoliana.
Es una tesis bastante compartida en la década del 70; la fi­
losofía vivió una especie de rehabilitación de la razón práctica,
apoyándose principalmente en Aristóteles o en Kant
111•
De to­
das maneras, desde esas distintas elaboraciones buscaban recu­
perar la razón como un instrumento idóneo como para respon­
der preguntas morales, al menos las más decisivas y centrales
para el ser humano. Entre aquellos autores que vuelven a ª?��­
tar por la razón práctica está Habermas, quien a su vez posibili­
tó que Alexy configurara una pretenciosa teoría o filosofía jurí­
dica en donde el diálogo racional o moral necesita del derecho
para alcanzar realidad, y el derecho necesita del diálogo raci?nal
O moral para alcanzar legitimidad. En torno a la racionalidad
práctica, el profesor de Kiel identifica una postura radicalme1:te
crítica o contraria a la representada por Nietzsche, pero al mis­
mo tiempo contempla hasta tres posiciones más o menos favo­
rables a ella: la aristotélica (la vincula a Maclntyre y a la buena
vida vinculada con lo local), la hobbesiana (conectada a la ra­
cionalidad instrumental) y la kantiana, que es la suscripta por
Alexy y que se apoya "en la validez universal de las reglas del
discurso'?". El derecho equivale a la institucionalidad de la
razón práctica'", que si bien es en su origen solo procedímen­
tal, en Alexy fue haciendo progresivas concesiones sustanciales
en aquel terreno axiológico o moral. Una prueba de ello pue­
de ser su artículo ¿Derechos humanos sin metafísica?, en donde
responde negativamente a esa pregunta e intenta proponer una
cierta metafísica idónea para sostener derechos humanos que
se caracterizan por ser: universales, fundamentales, abstractos,
morales y prioritarios, de modo que "no _podrían ser derogados
por normas de derecho positivo, sino que además son la medi­
da a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positi­
111 Cfr. Riedel (ed.), Rehabilitierung der pracktischen Philosophie.
112 Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 143.
11a Cfr. Alexy, La institucionalización de la razón, "Persona Y Dere­
cho", vol. 43, 2000.
 56 FUENTES DEL DERECHO
vízado'?>, a lo que se agrega: "Una Constitución solo puede jus­
tificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y re­
lativos corno derechos fundamentales o positivizados"!". Tam­
bién, cabe recordar el artículo de Alexy donde se encarga de
analizar los cambios que ha habido en su teoría en los últimos
treinta años; ahí concluye que finalmente cedió al lenguaje de
la "verdad" frente a sus postulaciones iniciales circunscriptas a la
"corrección", confesando que quizás ello se debió a la influencia
fuerte que ejercieron Habermas y Patzig­".
Por supuesto que si vamos al realismo jurídico clásico aris­
totélico­tomista es obvio que abundan los testimonios a favor
de la razón práctica. Recordemos la clásica definición tomista de
ley corno "ordenación de la razón" (rationis ordincuiovty, pues
"la regla y la medida de los actos humanos es la razón" aclarán­
dose: "La razón puede, ciertamente ser movida por la voluntad
corno queda dicho; pues, por lo mismo que la volurgad apetece el
fin, la razón impera acerca de los medios que a él condicen. Sin
embargo, para la voluntad, al apetecer esos medios, tenga fuerza
de ley, es necesario que ella misma sea regulada por la razón"!",
concluyendo: "Toda ley humana procede de la razón y voluntad
del legislador'v". En consonancia con esa iusfilosofía aristoté­
lica­tomista nos gustaría destacar la teoría de Finnis, en tanto
ella no solo reivindica una razón práctica sustancial, sino que
también se apoya en una razón práctica procedimental o for­
mal. Esta aparece no solo cuando en el proceso que lleva a la
definición focal del derecho suscribe Finnis12º el derecho natural
procesal de Fuller, sino más contundenternente, con las nueve
exigencias del método del derecho natural, en tanto formales
que permiten al ser humano asumir una moral con la que con­
114
Alexy ¿Derechos humanos sin metafísica?, "Anuario de la Asocia­
ción Argentina de Filosofía fuentes del derecho, 'Ideas y Derecho'", 2008, p. 13.
115
Alexy, Teoría del discurso y derechos humanos, p. 65.
116
Cfr. Vigo, La evolución del pensamiento jurídico de Robert
Alexy, LL, 2014­B­971.
117
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.90, a.4.
118
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.90, a.l.
119
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.90, a.3.
°
12
Cfr. Vigo, El iusnaturalismo actual, de M. Villey a J Finnis.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 57
ducirá su vida, y que si pretende ser favorecedora del "floreci­
miento humano", necesita computar a la totalidad de los "bienes
humanos básicos", al margen del peso concreto que se reconozca
en cada plan personal de vida. Conforme a esa matriz clásica Y
a diferencia del planteo kantiano, la razón tiene por función pro­
curar conducir a la voluntad, presentándole los bienes que ella
puede escoger, pues esta facultad tiene por objeto el bien pero es
la razón la encomendada de mostrárselo.
Nos parece que una teoría de las fuentes del derecho que
dé la espalda a la razón práctica ­tanto sustancial corno proce­
dimental­ estará privada de la posibilidad de comprender todo
ese derecho que se sintetiza ejemplar y paradigmátícamente en
el test de razonabilidad o test de constitucionalidad, al que apela
la jurisprudencia constitucional estadounidense. Si se sostie­
ne que el origen del derecho se constituye libérrimamente en la
voluntad de la autoridad (en sintonía con la fórmula hobbesiana
actualmente respaldada por Ferrajoli: Auctoritas, non veritas,
jacit legem), no cabe ningún control racional sobre el conteni­
do, dado que no existe racionalidad práctica y el aludido test se
torna insostenible. También queda sin sustento la línea pací­
ficamente receptada en la jurisprudencia constitucional argen­
tina de que lo claramente absurdo o irracional es incompatible
con el derecho. Es que un jurista que solo puede confiar en
una razón teórica o descriptiva, reduce significativamente sus
funciones, pues entre estas encontrarnos la de criticar o valo­
rar al derecho vigente y proponer racional y razonablemente
las mejores respuestas jurídicas, y también responder a la pre­
gunta medular que enfrenta el ciudadano, que es si debe o no
obedecer y cumplir la ley. En ese esfuerzo jurídico de la ra­
zón práctica no solo aparecerán respuestas que la razón teórica
no logra leer ni generar, sino que se invalidarán para el derecho
las que sí están consagradas en el derecho vigente. De ahí que
una teoría de las fuentes del derecho elaborada exclusivamente
desde la razón teórica, proporcionará un listado y un conteni­
do de ellas decididamente incompleto, irreal y potencialmente
erróneo o inválido. La razón práctica ­sustancíal y procedi­
mental­ es el camino para que el jurista encuentre, constituya o
invalide las respuestas jurídicas que corresponde escoger o re­
chazar.
 58 FUENTES DEL DERECHO
k) CIENTIFICISTA o SABER JURÍDICO INTEGRAL. Creemos que esta
alternativa ya ha quedado considerada antes, al menos en lo
medular o sustancial. De todas maneras, nos gustaría insistir
aunque más no sea sucintamente, dadas las características de
nuestra cultura jurídica más consolidada y extendida. En efecto,
reflejamos la realidad académica cuando subrayamos que es una
convicción generalizada que el único saber jurídico que merece ser
reconocido como tal es el propio de la ciencia jurídica, computan­
do en la propuesta que no hay otra verdad que aquella que se puede
demostrar y es =según la fórmula cartesiana­ "clara y distinta".
Este cientificismo importa rechazar el campo estricto de la filoso­
fía jurídica y circunscribirse al plano empírico, ocupándose res­
trictivamente de la descripción del derecho vigente, quedándole
vedada la posibilidad racional de criticarlo o valorarlo. De ahí
también el escaso interés y prestigio del que goza la iusfilosofía
en los claustros universitarios jurídicos, incluso l¡ desconfianza
que genera ese saber en orden al respeto de la ley y la seguridad
jurídica. Sin embargo, nos parece obvio que la pregunta por las
fuentes del derecho remite inicialmente al campo de la filosofía
jurídica, especialmente se requiere como mínimo un concepto
de derecho, y una cierta perspectiva gnoseológica que permita
saber cuáles caminos son viables para el conocimiento jurídico
de las respuestas jurídicas y los lugares en donde ellas están.
Para rechazar a los cientificismos jurídicos no necesitamos
postular filosofismos. De todas maneras, esta alternativa ha
sido excepcional en la historia de la disciplina, pues son raros
los ejemplos de Hegel o Villey, que dieron la espalda a la cien­
cia, por mencionar pensadores que responden a filosofías dis­
tintas. Tampoco se trata de negar la posibilidad de visiones
meramente descriptivas del derecho, aunque frente a ellas co­
rresponderá reiterar que el mejor conocimento del derecho es el
que incluye valoraciones. De lo que sí se trata es de reconocer
la necesidad de ambos saberes, y que ellos no solo no se contra­
dicen, sino que se complementan. Más aún, a esos dos saberes
(ciencia y filosofía jurídica) corresponde sumar aquel que po­
dríamos llamar aplicativo, determinativo, resolutorio o pruden­
cial, o sea, el saber de jueces y juristas a los que compete respon­
der de manera circunstanciada acerca de si cierta conducta está
prohibida, obligada o permitida por el derecho. Este último sa­
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 59
ber es el más práctico de todos, pues su objeto son las conduc­
tas concretas en tiempo y espacio, y se encomienda básicamente
a abogados y jueces cuando hacen jurisprudencia. Al margen
de distinciones entre saberes, cabe subrayar la unidad del saber
jurídico, aunque admitamos sus variantes, pues todo él en defi­
nitiva tiene por finalidad dirigir y discernir las mejores conduc­
tas jurídicas. Ese saber ostenta la mayor generalidad y menos
practicidad en el nivel iusfilosófico, luego está ese nivel interme­
dio de la ciencia que se interesa ya por el derecho vigente y váli­
do en una sociedad, y finalmente tenemos el saber más práctico
de todos, con los riesgos que conlleva, de error e imprecisión121,
y que tiene por objeto las conductas jurídicas contingentes e
irrepetibles. Recordemos que en relación con este saber jurídi­
co concreto, llamado prudencial en la filosofía clásica, se adver­
tía que su adquisición no era un problema de estudio sino cen­
tralmente de experiencia; por eso Aristóteles podía afirmar que
era posible encontrar un joven brillante en matemáticas, pero
que sería difícil encontrar un joven brillante en prudencia. De
ahí que en orden al conocimiento de la verdad práctica concreta
sea más riesgoso ignorar el conocimiento de los hechos que el
conocimiento de los principios universales122•
Recordemos que el juez Hércules que nos propone en su
teoría Dworkin, con la capacidad de descubrir la respuesta jurí­
121 En Tomás de Aquino leemos: "la razón práctica se ocupa de cosas
contingentes, que son el ámbito de las acciones humanas, y por eso, aunque
se dé necesidad en los principios más generales, cuanto más descendemos a
lo particular, tanto más defectos encontramos [ ... ] respecto de las conclu­
siones particulares de la razón práctica, la verdad o rectitud ni es idéntica en
todos los hombres ni en aquellos en lo que es, es igualmente conocida" (Suma
teológica, I­II, q.94, a.4.), y "acerca de los actos humanos sobre los que versan
los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demos­
trativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables,
y, por lo tanto, es bastante la certeza probable, que alcance la verdad en la
mayoría de los casos" (Suma teológica, II ­ II, q.70, a.2).
122 Tomás de Aquino: "Por ser la prudencia razón activa, es necesario
que el prudente posea ambos conocimientos, esto es, tanto el universal como
el particular, y de tener solo uno, debe tener más bien este, es decir el conoci­
miento de lo particular, que es más próximo a la acción" (In Ethicorum, lect.
6, n. 1194), y "la prudencia no es ciencia. La ciencia es de los universales"
(In Ethicorum, lect. 7, n. 1213).
 60 FUENTES DEL DERECHO
dica correcta para cada caso, es filósofo del derecho. Precisa­
mente, al hilo de esa visión se ha destacado el carácter de fuente
del derecho que reviste la filosofía jurídica. Esta propuesta no
solo encuentra sólidos antecedentes en la historia del derecho,
sino que en la actualidad autores como Pérez Luño o Cueto Rúa
le han reconocido de algún modo tal papel. Dejando de lado
esas opiniones puntuales, lo que sí nos parece rechazable e in­
adecuado es encomendarle a la ciencia jurídica la tarea de ela­
borar una teoría de las fuentes del derecho, pues ese nivel epis­
témico resulta insuficiente en orden a dicho objetivo. De ahí
que esa tarea solo se puede asumir desde una visión integral y
abarcativa de los diferentes saberes jurídicos comprendidos en
una cierta unidad. Aquel defecto se vivió en tiempos del EDL
donde la ciencia jurídica civilista fue la encargada de explicar­
nos de dónde surgía y dónde se encontraba el derecho al que de­
bían recurrir los juristas. , nuestro continente es en muchas sociedades la principal fuente
Es obvio que si el saber se reduce a la ciencia y no hay sa­
ber más allá del campo ernpiriológíco o fenomenológico, y en el
terreno de la dirección o valoración de conductas se opta por
el irracionalismo, ese marco impactará en la visión que se sus­
criba acerca de los lugares adonde vamos a buscar las respues­
tas jurídicas, o dicho de otro modo más tradicional, aquel re­
ductivismo gnoseológico se traduce en un fuerte reduccionismo
a la hora de conocer las fuentes que definen el estatus deóntico
jurídico de las conductas en tanto prohibidas, ordenadas o per­
mitidas según el derecho vigente y válido. Si el derecho coinci­
de con las normas producidas, existentes o vigentes y el jurista
solo puede conocer el derecho conociéndolas, hay una enorme
distancia entre esa teoría y lo que ocurre en la realidad del de­
recho del EDCC. El jurista que pretende encontrar o constituir
las mejores respuestas debe apoyarse en una gnoseología jurídi­
ca integral y no caer en cientificismos.
1) ESCRITAS o SIMPLEMENTE CONOCIDAS. Transcribimos con ante­
rioridad algunas definiciones de importantes autores pertene­
cientes a la exégesis francesa. En ellos se ratificaba la tesis
de que el derecho se escribía y se hacía conocer a los destinata­
rios por medio de un órgano ad hoc, en el que podían encontrar
a todo el derecho. De ahí las resistencias que en mayor o en
61
V1SIÓN DE RODOLFO V1GO
menor medida generaba la costumbre jurídica a la hora de ser
incluida como fuente del derecho. Aun en pensadores muy ac­
tuales e importantes como Aguiló Regla, podemos leer: "La cos­
tumbre contra legem es la costumbre contraria a la ley. Natu­
ralmente, el tipo de fenómenos a los que se refiere esta expresión
quedan fuera de nuestro interés. Y ello es así por lo siguiente:
en primer lugar, porque la costumbre contra legem está positiva­
mente excluida como fuente del derecho. Y, en segundo lugar,
porque su reconocimiento como fuente, fundamentalmente a
través de la figura de la desuetudo, como han hecho algunos au­
tores lleva irremisiblemente a tomar en consideración la auto­
'
contradictoria expresión de fuentes extra ordinem"123•
Por sobre lo dispuesto en el derecho positivo y en doctrina
calificada no tenemos duda de que la costumbre goza de buena
salud, y a esos fines algunos ejemplos: 1) el derecho indígena en
1
del derecho, y ello ha provocado en muchas Constituciones su
reconocimiento expreso; de ese modo hay decisiones judiciales
que liberan del cumplimiento de una norma legal a aquellos des­
tinatarios que no hablan la lengua en la que fue publicada, pero
también tal consagración no ha evitado que aparezcan muchos
conflictos entre el derecho consuetudinario indígena con el de­
recho estatal, especialmente cuando su práctica implica viola­
ciones a derechos humanos, como por ejemplo: discriminación
de las mujeres, penas degradantes o vejatorias, instituciones
cuya práctica tradicional no se comparte por algún integrante
del pueblo indígena, etc.; 2) la lex mercatoria que regula el co­
mercio marítimo internacional consiste en prácticas y costum­
bres surgidas de los mismos comerciantes que se remontan a la
Edad Media, pero que se imponen a los que quieren intervenir
en dicho tráfico; 3) el viejo ius cogens o ius gentium, identifi­
cado en la doctrina de Tomás de Aquino con el derecho natural
secundario, pero que trataron teórica y detalladamente Vittoria
y Suárez, ha sido invocado en jurisprudencias de muy diversos
tribunales, así por ejemplo en la Argentina la mayoría de la Cor­
te en la causa "Priebke'' lo adujo a los fines de permitir la ex­
123 Aguíló Regla, Teoría general de las fuentes del derecho (y del or­
den jurídico), p. 90.
 62 FUENTES DEL DERECHO
tradición de dicho criminal nazi a pesar de que los delitos es­
taban prescriptos por el Código Penal, dado que sobre la base
de aquel derecho humanitario los delitos de lesa humanidad son
universalmente imprescriptibles, y 4) el derecho consuetudi­
nario no solo se ubica en el plano de la ley, sino también de la
misma Constitución124, debiéndose tenerla en cuenta a los fines
del conocimiento de lo que esta dice o prescribe; por supuesto
que en el sistema del common law ello resulta mucho más con­
tundente.
Frente al pretencioso e irreal principio que se consagrara en
los Códigos Civiles decimonónicos acerca de que no se admitiría
como excusa para el incumplimiento de la ley el invocar que se
la ignora, en la medida en que ella había sido publicada, vale la
pena traer a colación el pensamiento de Tomás de Aquino al res­
pecto, concretamente cuando justificaba a aquel que incumplía
la ley por ignorancia no culpable, dado que la ígnsrancia conver­
tía al acto en involuntario125. También postulaba la eximición
de la pena cuando la involuntariedad es total o ella se reducía
cuando existía una voluntariedad disminuida 126. Destaquemos
con dicho autor del siglo xm la relevancia constitutiva que tiene la
promulgación de la ley a los fines de su existencia, reclamando
que ella sea "apropiada a las costumbres del país, conveniente
al lugar y al tiempo, necesaria, útil, claramente expresada, para
que en su oscuridad no se oculte algún engaño"127, pues "legis­
lar pertenece a la comunidad o a la persona pública que tiene el
cuidado de la comunidad"128, pero en caso de contradicción entre
lo ordenado por la autoridad y la norma vigente en la sociedad,
prevalece esta dado que aquel manda y ordena en nombre de la
sociedad. Por otro lado, recordemos el valor de la equidad, o
sea la justicia para el caso, cuando la ley que en general era jus­
ta, fallaba para un caso y, por ende, correspondía excepcionar a
la ley. Por esta vía, lejos de derrotar a la ley, se la enriquecía
completándola para un caso, que a su vez servía como prece­
124
Cfr. Orozco Henríquez, Derecho constitucional consuetudinario.
125
Tomás de Aquino, Quodlibetum, l, 9, 3.
126
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.105, a.2.
127
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.95, a.3.
128
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.90, a.3.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 63
dente para situaciones análogas. Todas esas enseñanzas con­
solidadas por largo tiempo, serán abolidas en nombre de la dio­
sa razón y de la voluntad general con un derecho escrito en el
idioma del Estado, con la dogmática confianza que resultaba ple­
namente inteligible su respectivo significado. La ficción de un
Estado­una lengua, ha quedado muy lejos de nuestra sociedades
plurilíngüistas y politeístas, lo cual genera enormes dificultades
a la hora de intentar hacer conocer el texto de una norma jurí­
dica. Ello ha generado jurisprudencia que invalida una norma
dictada en una lengua que no conocen sus destinatarios, más
allá de que se la hubiera publicado y entrado en vigencia 129.
Hemos destacado algunos problemas implicados en la publi­
cación de la ley escrita, pero también corresponde subrayar que
el EDL se nutrió de una teoría del lenguaje muy alejada del "giro
lingüístico" de la filosofía en el siglo xx y del señalamiento de
muchos inconvenientes que conlleva el lenguaje y que la semióti­
ca se ha encargado de resaltar. No olvidemos que el importante
método gramatical de interpretación se apoyaba en la confianza
de poder identificar clara e inequívocamente el significado de lo
que se decía y leía. Ihering, desde la misma convicción, incor­
poraba en su propuesta de ciencia jurídica la elaboración de un
alfabeto jurídico universal, suponiendo que con esos veinticua­
tro signos hasta un niño podría comunicarse sin inconveniente
alguno13º. Más allá de esas ingenuas postulaciones, actualmen­
te estarnos advertidos de manera destacada por la analítica y la
semiótica, de los inconvenientes que encierra el lenguaje, y de
la ineludible presencia de problemas semánticos, sintácticos y
pragmáticos en el lenguaje del derecho y en el lenguaje de los
juristas.
De lo señalado en este punto, nos parece que puede con­
cluirse que una teoría de las fuentes del derecho debe asumir la
importancia decisiva de la promulgación de la norma, pero que
ella no solo puede concretarse por medio de la escritura, pen­
sando que así queda asegurada la comunicación del significado
129
Atienza ­ Vigo, Argumentación constitucional. Teoría y prácti­
ca, p. 183 a 221.
130
Ihering, "Espíritu del derecho romano en las diversas etapas de su
desarrollo", en La dogmática jurídica, p. 108.
 64 FUENTES DEL DERECHO
normativo. Al respecto, y yendo a un texto de la iusfilosofía
clásica, destaquemos que "en el orden práctico la razón y la vo­
luntad del hombre se manifiestan mediante la palabra, pueden
también manifestarse por medio de las obras; porque, eviden­
temente, la de uno parece elegir como bueno aquello que pone
la obra. Es patente que la ley humana puede ser propuesta y
modificada por medio de la palabra del hombre, ya que la pa­
labra manifiesta el movimiento interior y los conceptos de la
razón humana; así, pues, también mediante las acciones, sobre
todo si son tan repetidas que llegan a crear costumbre, puede
modificarse y proponerse una ley; y hasta pueden establecerse
normas que obtengan fuerza de ley; ya que por medio de actos
exteriores muy repetidos se muestra claramente el movimiento
interior de la voluntad y los conceptos de la mente; porque es ma­
nifiesto que, cuando se repite algo con mucha frecuencia, proce­
de de un deliberado juicio de la razón. De todo le¡ dicho se de­
duce que la costumbre tiene fuerza de ley, puede abolir una ley
y es intérprete de las leyes"131• Posibilitar de manera realista el
conocimiento de la norma a su destinatario, es un presupuesto
de su obligatoriedad, y de ahí la preocupación para los juristas
a la hora de discernir derechos, deberes y consecuencias, pero
el texto de la norma también instala al jurista en los problemas
semióticos actuales, porque ellos repercutirán decisivamente
cuando se necesite esclarecer si conocía el destinatario su obli­
gación normativa que dejó de cumplir. El derecho propio del
EDL, modélicamente forjado con la Revolución Francesa, será
pensado desde y para la burguesía triunfante, la que luego de
apropiarse del Estado soberano reduce el derecho a lo conteni­
do en la ley que se publica en un "boletín oficial" usando el len­
guaje nacional, rechazando la posibilidad de justificar el incum­
plimiento invocando la ignorancia de aquella. De ese modo se
garantizaba para los alfabetizados el valor exclusivo y excluyente
de la seguridad jurídica, dado que podían ­al menos era lo que
se suponía­ saber anticipada y claramente las consecuencias ju­
rídicas que suscitaban sus acciones u omisiones. En definitiva,
hablar de las "fuentes del derecho" supone afrontar el problema
de que la existencia o validez de una norma requiere, entre otras
131
Tomás de Aquino, Suma teológica, I ­ II, q.90, a.3.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 65
exigencias, que exista la posibilidad de ser conocida y entendida
por sus destinatarios, y la hipotética seguridad jurídica brinda­
da por su publicación y comienzo de vigencia, debe ser contra­
puesta a la equidad conmovida por aplicarse sanciones a quienes
no pudieron conocer ni entender lo que se les exigía. Hay una
juridicidad evidente, que a veces ratifican las normas jurídicas,
pero que en ocasiones pueden ser contradichas por ellas, y des­
de aquella también puede derivarse un variopinto abanico de
respuestas jurídicas válidas y vigentes, aunque no siempre estas
estén escritas.
m) POSITIVISTA o NO­POSITIVISTA. Un modo sintético, pero elo­
cuente, de concluir el analizado enfrentamiento entre las dos
teorías de las fuentes consideradas es señalar que una ­Ia fun­
cional al EDL­ es de matriz iuspositivista, mientras que la otra
­funcíonal al EDCC­ es de matriz no positivista. Recordemos que
la tesis central del iuspositivismo en sus distintas versiones coin­
cide en sostener que no hay más derecho que el puesto y reco­
nocido como tal, de manera que cualquier contenido puede ser
derecho. En una fórmula hobbesiana esa tesis puede decirse:
Auctoritas, non veritas,Jacit legem. Sin embargo, Bulygin­con
el aval de Kelsen y von Wright­ considera que un iuspositivismo
completo incluye además de la "tesis de la positividad del dere­
cho" dos tesis más: por un lado, el escepticismo ético en tanto
niega cualquier posibilidad de una razón práctica, moral o axio­
lógica, y, por el otro, la tesis epistemológica que afirma cohe­
rentemente que el saber jurídico debe limitarse a describir y no
intentar prescribir o valorar132. Las tres tesis, con intensidades
diferentes, aportan respaldo a la teoría de las fuentes del dere­
cho criticada, en tanto ella genéricamente evita implicarse en
discusiones morales o de contenido y se ciñe a una perspectiva
formal o a lo prescripto en el derecho positivo, para así postular
propuestas epistemológicas que resulten funcionales al sistema
jurídico, a la seguridad jurídica y a la mayor certeza en el co­
nocimiento. De todas maneras, el costo de ese objetivo es una
teoría no idónea para explicar a las fuentes del derecho de ma­
132
Bulygin, Sobre el status ontológico de los derechos humanos,
"Doxa", nº 4, 1987, p. 83.
5. Aguiló ­ Vigo.

66 FUENTES DEL DERECHO
nera. funcional a la realidad de nuestro actual EDCC, como he­
mos intentado argumentar a lo largo del trabajo.
La alternativa de la teoría positivista ha quedado delinea­
da pero nos corresponde ahora procurar explicitarla de una ma­
nera más completa. Por de pronto, a los fines de otras voces
que hablan de terceras alternativas, señalemos con Alexy que "el
problema central de la polémica acerca del concepto del derecho
es la relación entre el derecho y la moral"133; después de dos mil
año�. sigue habiendo dos perspectivas centrales al respecto: la
positivista y la no positivista, siendo la nota distintiva la relación
entre el derecho y la moral, en tanto se reconozca o se recha­
ce la relación necesaria o esencial entre ambos de ese modo el
. . . '
positivismo admite que cualquier contenido puede ser derecho
mien�ras q�e el no positivismo establece límites morales par¡
su existencia. Frente a esas definiciones ontológicas sobre el de­
recho, hay otros autores que prefieren descartar la teoría del
positivismo en base a su incapacidad como para permitir expli­
car Y operar el derecho propio del EDC; ese es el caso de Atien­
za_ Y �u�z Manero Compartimos las conclusiones alexyanas,
134.
e insístíremos con dos tesis más; nos referimos a la confianza
en la razón práctica como instrumento capaz de brindarnos
respuestas a preguntas morales o axiológicas y, en segundo lu­
gar, �ebemos admitir que el conocimiento más completo y ex­
haust1v? �obre el derecho es aquel que incluye valoraciones y
no se limita a descripciones135. Más allá de esas discusiones
lo que querríamos subrayar es que una teoría de las "fuentes
del derecho" debe partir necesaria y prioritariamente de un
concepto del derecho, y aquí las alternativas alexyanamen­
te destacadas se tornan insoslayables, o proponemos una teo­
ría positivista o una no positivista en materia de las fuentes del
derecho.
133 Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 13.
134
Cfr. Atienza ­ Ruiz Manero, Dejemos atrás al positivismo juridico
"Isonomía", nº 37.
135
Finnis concluye que "las descripciones no se deducen de las valora­
. derecho, p. 153).
cienes, pero sin las _valoraciones uno no puede determinar qué descripciones
son realmente iluminadoras y significativas" (Ley natural y derechos natu­
rales, p. 52).
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 67
En el derecho vigente de los EDCC hay principios (los de­
rechos humanos se asimilan a ellos) que están no en virtud de
decisiones de las autoridades o de la sociedad, sino per se o pro­
prio vigore. Vayamos una vez más a Nino, quien cuando alude
a la teoría dworkiniana ratifica que es irrelevante esa aprobación
autoritativa136, y a Alexy137, donde aquellos derechos humanos
se constituyen en un límite moral racional para la existencia del
derecho, además de reclamar a los juristas la mejor respuesta
jurídica. Esos derechos humanos exigen ser reconocidos como
derechos fundamentales si se pretende validar o legitimar el de­
recho vigente, y su violación grave y evidente supone ­como ad­
vierte explícitamente Alexy­ para los que la cometan, el "riesgo"
de tener que afrontar responsabilidad penal ante algún tribunal
nacional o internacional en la medida en que no sean juzgados
por sus respectivos países. Por supuesto que esos principios o
derechos humanos cuentan con derecho concentrado o en po­
tencia que puede ser el origen o fuente de muchas respuestas
jurídicas, incluso invalidando respuestas autoritativas. Básica­
mente, son los juristas los encargados de controlar la validez de
todas las respuestas jurídicas, procurando o disponiendo la inva­
lidación de aquellas que contradicen de manera grave e insalva­
ble al derecho indisponible.
Más allá de que hay exigencias formales o procedimentales
reclamadas por la razón al derecho, están también aquellas de
índole sustancial o material, por lo que a los fines de reconocer
al derecho el jurista debe computar tanto unas como otras. El
derecho en sentido estricto o completo no se origina de cual­,
quier modo ni con cualquier contenido, de ahí la relevancia que
tiene el punto en el análisis de las fuentes como respuestas ju­
rídicas válidas disponibles, pues el jurista recurre a ellas y con­
136 "Los principios a los que Dworkin se refiere son, como él mismo lo
dice explícitamente, principios morales y es precisamente una característica
de los principios morales el que ellos no son reconocidos o aceptados por el
hecho de derivar de una fuente fáctica oficial [ ... ] Cuando un estándar es
' reconocido como un principio moral, su sanción a través de cierto procedi­
miento no es considerado relevante para su validez" (Nino, La validez del
137 Cfr. Vigo, Jusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coinciden­
cias y diferencias, en especial caps. 11 y 12.
 68 FUENTES DEL DERECHO
trola a todo el derecho dispuesto autoritativa o voluntariamen­
te. El sentido del derecho, que no puede ser otro que servir al
hombre Y a su convivencia procurando la justicia o evitando la
injusticia, exige una visión de las fuentes ocupadas en las formas
y también en su contenido racional.
Aun cuando se valore su sistematización, no es razona­
ble que en aras del más perfecto o "fuerte" sistema se mutile o
cerc�ne lo que es derecho, aunque lo incomode o lo ponga en
tensión. Por otro lado, esa estructura lógica debe adecuarse a
la materia sobre la que se vuelca, y en el caso del derecho está
inescindiblemente presente lo valorativo o moral además de la
exigencia de ajustar equitativamente las respuestas a los casos
peculiares. Hay, en la institución del derecho, un momento fi­
nal que está encomendado a los jueces que tienen la responsabi­
lidad, no de servir al sistema exigido epistemológicamente, sino
a los hombres y a la sociedad procurando decisiones justas para
los casos discutidos. Ya hace unos años que Essei' reconoció
que en el derecho continental europeo "el centro de gravedad va
desplazándose lentamente desde el sistema codificado a una ca­
suística judicial orientada según principíos"!".
El Estado, como sociedad políticamente organizada ha te­
nido a lo largo del tiempo muchas modalizaciones, y precisamen­
te la condición de soberano con la que se configuró en la moder­
nidad ha sufrido un enorme desgaste. Por ello, actualmente aquel
poder estatal está limitado o condicionado por un derecho que no
crea ni dispone, pero que rige para sus ciudadanos y autoridades
Y al mismo tiempo se constata que en su interior hay derecho
creado por sectores sociales que no forman parte del gobierno
Y que llegan a contradecir o poner en tensión al derecho esta­
tal, a �o que se suma uno que viene de afuera del Estado y cuya
violación le generará responsabilidades jurídicas y de otro tipo.
El derecho del Estado de derecho legal fue dividido en ra­
mas que consolidaron los Códigos respectivos. Por supuesto
que el siglo XIX, a partir de la experiencia francesa, fue contro­
lado desde el derecho privado, pero con el EDCC se han puesto
en crisis aquellas ramas decimonónicas y se ha potenciado el de­
13s E . . .
sser, prmcvpto y norma en la elaboración jurisprudencial del
derecho privado, p. 31.
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 69
recho público, y en particular el constitucional y el internacional
de los derechos humanos. Consiguientemente, la ciencia jurídi­
ca que buscaba universalidad y exactitud ha quedado sometida a
interrogantes generados en la realidad y también desde la razón
práctica que remite a la filosofía jurídica. La constitucionali­
zación del derecho importa desafíos para el iuspositivismo que
explicaba el derecho en términos formales, normativistas y sis­
témicos.
En definitiva, el EDC que Europa continental comienza a cons­
truir a partir de los Tribunales de Núremberg, supondrá la sus­
titución del EDL que había imperado a partir de la Revolución
Francesa. En esos ciento cincuenta años de vigencia exitosa, la
teoría iuspositivista, en su versión legalista decimonónica y lue­
go en su versión normativista kelseniana, le brindaron el aparato
conceptual a los fines de que los juristas comprendieran y opera­
ran aquel derecho típico del EDL. Sin embargo, dicha teoría dejó
de ser funcional al EDCC, y de ahí que resultó necesario elabo­
rar una nueva que le resultara funcional; ese papel terminaron
brindándolo los llamados "neoconstitucíonalismos", Más allá de
las resistencias a esta denominación pensarnos que es apropiada
para agrupar a todos esos autores que han elaborado teorías que
tienen por objeto la realidad del EDCC, y ello en orden a expli­
carlo, avalarlo y promoverlo. Es evidente que encontramos mu­
chos autores que se han ocupado del EDCC, pero están muy lejos
de avalarlo y promoverlo; ejemplo de ello puede ser encontrado
en el campo iuspositivista con Bulygin o Guastini, y Massini en
el iusnaturalista. Por eso caracterizamos a los neoconstitucio­
nalistas con aquellos tres verbos: explicar, avalar y promover al
EDCC. Por otro lado, estimarnos que dentro de los neoconstítucío­
nalismos es posible distinguir las siguientes versiones: 1) los no­po­
sitivistas, genéricamente constructivistas y kantianos (en la vi­
sión opuesta de Ferrajoli son llamados por este "principialistas",
"argumentativistas" e "iusnaturalistas"), entre los que reconoce­
mos a Dworkin, Alexy, Nino, Atienza, etc.; 2) los no­positivistas,
genéricamente iusnaturalistas y aristotélicos; aquí están Ollero,
Cianciardo, Viola, etc.; 3) el positivismo crítico hobbesiano, y
voluntarista, de Ferrajoli, y 4) el positivismo crítico o populista,
freudiano, marxista o nietzschiano, de Duncan Kennedy, Diego
López, Francisco Ost, Carlos Cárcova, etcétera.
 70 FUENTES DEL DERECHO
Al margen de esos autores y visiones queremos destacar al­
gunas características del EDCC que permiten ampliar reforzar e
insistir lo que hemos dicho anteriormente en cuanto 'a las fuen­
tes del derecho: 1) hay más derecho que el contenido en la ley y
en las normas; 2) la Constitución y los tratados de derechos hu­
ma�os se convierten en fuentes del derecho; 3) la moral racional
se mcorpora al derecho bajo los rótulos de derechos humanos
valores, fines, etc.; 4) se instituyen tribunales con facultades d�
controlar la constitucionalidad y la convencionalidad de las nor­
mas jurídicas. De los cuatro neoconstitucionalismos consigna­
dos anteriormente creemos que son los no positivistas los que
están en condiciones de servir a los juristas en orden a la com­
prensión y operatividad del derecho propio del EDCC. Es que
si ?�en Ferrajoli intenta tomar distancia de Kelsen, al que llama
cnt1cam�nte como "paleopositivista", asume, sin embargo, mu­
chas tesis kelsenianas que terminan dificultandd una armonía
con el derecho actual. Tenemos que destacar, en particular, su
escepticismo ético, que supone un obstáculo insalvable para ha­
blar de derechos humanos como una juridicidad indisponible, lo
que se agrava cuando admite que cualquier contenido puede ser
?er�cho, rechazando explícitamente la fórmula de Radbruch que
indica que "la injusticia extrema no es derecho". A ello se suma
el perfil judicial que auspicia el garantismo ferrajoliano muy ce­
ñido al "saber" y muy hostil al "poder", pues este en manos del
juez termina siendo algo patológico y una fuente de ilegitimidad.
En cuanto al neoconstitucionalismo crítico o populista su
matriz finalmente posmoderna lo lleva a poner distancia con la
razón movilizada por una voluntad de dominación, y respecto al
derecho se lo remite a la política, correspondiendo a los juristas
asumir su trabajo como parte de esa lucha, que procura hacerle
decir al derecho lo que resulta provechoso para triunfar en ella.
Para avalar sin problemas una teoría de las fuentes del de­
recho como la que ha quedado insinuada precedentemente se
. ,,. . '
requenra asumir una teoría neoconstitucionalista no positivista
sin perjuicio de lo cual hay diferencias entre una kantiana­cons­
tructivista y otra aristotélica­realista en el plano de los funda­
mentos, los que se proyectarán no tanto en el terreno jurídico
sino en discusiones puntuales de raigambre básicamente ética o
VISIÓN DE RODO!,FO VIGO 71
antropológica, y 5) una definición de fuentes del derecho. Algo
adelantamos sobre el punto cuando conectamos las fuentes del
derecho con el "origen" y el "fundamento". La pregunta por el
origen puede ser entendida en relación con la "causa" que ha ge­
nerado el derecho, que equivaldría a la pregunta de adónde van
los juristas cuando lo necesitan decir (proponiéndolo, reclamán­
dolo o imponiendo) en un caso139. Sin embargo, ese origen o
esa búsqueda pueden ser asumidos en un sentido mediato, onto­
lógico o raigal, o también en un sentido inmediato, fenoménico o
cercano.
La respuesta al primer interrogante seguramente se en­
cuentra en la misma naturaleza humana con sus elementos cons­
titutivos relevantes para la existencia del derecho: vida social,
libertad, racionalidad, conciencia de lo suyo de cada uno, y re­
glas imperativas de las conductas sociales. Algunas pequeñas
glosas al respecto: 1) vale la pena reiterar el antiguo aforismo
romano ubi societas, ibi ius. El hombre es ontológicamente
un ser en relación, coexiste junto a los otros y ello le aporta be­
neficios y también problemas. Asimismo, la experiencia huma­
na confirma que donde hay sociedad humana hay derecho, más
allá de la precariedad o valor de él. Sin coexistencia ni socie­
dad, no existiría el derecho, pero también la vida social requie­
re de organización y autoridad; 2) el hombre tiene la capacidad
de autodeterminarse buscando el bien individual o social, de
modo que a cada instante se le presenta a la voluntad alterna­
tivas que lo obligan a escoger. De ese modo puede respetar al
otro o también ocasionarle daños; 3) el ser humano cuenta con
la posibilidad de abstraer conceptos, formular juicios y razonar
desde ellos llegando a nuevos conocimientos, pero esa capacidad
racional también puede volcarse a las conductas a las que puede
conducir y valorar; 4) la experiencia más universal y básica con­
firma que el hombre conoce que ciertas cosas le pertenecen, que
son suyas, y que los otros por justicia deben respetar y no apro­
piarse. Por supuesto que con frecuencia ocurre lo contrario, y
139 Esta conexión o identidad entre las causas (metafísicamente ha­
blando) y las fuentes del derecho como Jontes iuris essendi ha sido desa­
rrollada explícitamente por Riofrío Martínez­Víllalba, Metafísica jurídica
realista.
 72 FUENTES DEL DERECHO
los otros violentan eso que le es suyo. La autoridad es requeri­
da para ese orden social, y 5) la razón humana cuenta con la ca­
pacidad de regular las conductas exteriores y sociales en orden
a la mejor vida social. De ese modo, resulta conveniente para
la vida social objetivar un cierto orden normativo y autoritativo
en ese terreno, sustrayéndolo de las opiniones y apetencias indi­
viduales o sectoriales. Así, las cinco características señaladas
resultan suficientes para entender el enclave y surgimiento del
derecho. Este se genera en la vida social a la que procura arbi­
trar para que resulte la mejor o la más beneficiosa. El señala­
miento efectuado pretende destacar centralmente esa necesidad
del derecho y la autoridad que acompaña a la vida social, y la
posibilidad de ordenarla racionalmente. Se trata de un acce­
so elemental refrendado por una experiencia jurídica universal
que permite un conocimiento realista del derecho básico e in­
troductorio, que habilita a un conocimiento postqrior riguroso y
completo de él140. Aquellas cinco notas también pueden recons­
truirse señalando que el derecho constituye una necesidad de la
vida social, en tanto deberes objetivos que se imponen autorita­
tivamente a conductas externas y sociales, ordenados racional­
mente para que se respete lo que le pertenece al otro con el fin
de procurar el bienestar social o el bien común político.
Advierte Alexy, desde otros presupuestos, que resultaría
una contradicción performativa un derecho que no vaya acom­
pañado de una "pretensión de corrección". El hombre con su
libertad puede asumir comportamientos que conspiren contra
la buena vida social, de ahí que el derecho prescribe y amena­
za con sanciones a aquellos que no los cumplen. Está supues­
to que el derecho no tiene por propósito estricto hacer que los
hombres sean "buenos hombres", sino que se conforma con que
sean "buenos ciudadanos". En ese discernimiento de lo que el
derecho exige o impone conductas referidas a otro como obliga­
torias, prohibidas o permitidas, está la capacidad humana de la
razón práctica, que le permite conocer y justificar ese contenido
del derecho. En definitiva, hemos hablado de la "fuente del de­
recho", indagando sobre su origen último; por ende, los juristas
° Cfr. Lamas, La experiencia jurídica.
14
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 73
que quieren buscar el derecho o confirmar que lo que se invoca
como tal es objetivamente derecho y no solo aparentemente, de­
ben computar ese lugar antropológico (social­político y racional)
que explica por qué hay derecho y para qué lo hay. Sin dudas
y al respecto, nos instalamos en un terreno que excede y explica
lo jurídico, buscamos una respuesta universal y raigal, por eso
nos enfrentamos ­coincidiendo con Cicerón­ a la naturaleza hu­
mana y a su constitutiva dimensión social y racional.
En una terminología más jurídica y actual, cuando habla­
mos de la "fuente del derecho" o su "origen" mediato o raiga!
estamos señalando derechos que les corresponden a cada ser
humano por el solo hecho de serlo, y que por consiguiente los
otros (ciudadanos y autoridades) deben respetarlos por razón
de justicia. Sin ese respeto, lo que pretende imponerse como
derecho quedará sin justificación racional, en tanto resultará
"inhumano". Son muchos iusfilósofos los que explican que el
nuevo nombre del "derecho natural" son los "derechos humanos"
y que los tratados así lo expresan (Hervada) cuando los "reco­
nocen" (no los crean) como universales y con la calidad de ina­
lienables. Es obvio que lo afirmado remite a una determinada
filosofía jurídica cuya explicitación excede el propósito de este
trabajo; en concreto se apoya en una teoría del derecho que nu­
clearmente está en Aristóteles y en Tomás de Aquino, aunque
encuentra muchos referentes actuales como Kalinowski o Finnis.
De todas maneras, también cabría la posibilidad de encontrar
bastante apoyo en autores de matriz kantiana, por ejemplo en
Alexy, Dworkin o Nino141• Más aún, cabe recordar que un ius­
positivista confeso como lo fue Hart, postula ­sin embargo­ un
"contenido mínimo de derecho natural" si se pretende un dere­
cho vigente y eficaz, dado que su rechazo supondría más que
una sociedad humana, una especie de "club de suicidas"142. Lo
señalado permite al mismo tiempo confirmar ­una vez más­ la
inescindible y central conexión del tema bajo estudio con la teo­
ría o la filosofía del derecho.
141
Cfr. Vigo, Jusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coinciden­
cias y diferencias.
142
Ver Vigo, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, cap. "Vin­
culaciones entre el derecho y la moral en H. L. A. Hart".
74 FUENTES DEL DERECHO
Con anterioridad también aludimos a otro modo de hablar
de las fuentes, no ya de la "fuente del derecho", sino de las "fuen­
tes del derecho". Aquí lo decisivo resulta ser el plano fenome­
nológico, porque nos interesa ver cómo se visibiliza o se origina
y cuál es el derecho que históricamente rige o pretende regir en
una sociedad. Dicho de otro modo, asumimos el punto de vista
del jurista que en un tiempo y espacio determinado necesita ir
a buscar respuestas jurídicas que debe brindar a sus clientes, a
las partes de un proceso o a la comunidad de los juristas. Cada
sociedad identifica lugares visibles en donde está el derecho, y
aconseja o prescribe que son en ellos en donde se lo genera
y adonde los juristas y ciudadanos deben ir a buscarlo. Aquí, la
razón práctica tiene la posibilidad de hacerse prudencial, nutrir­
se de diálogo y de institucionalizarse de un cierto modo. Esas
"fuentes" son expresiones concretas y operativas de derecho,
ellas reconocen, originan o constituyen derecho y,•por ende, co­
rresponde que quien quiere obtener una respuesta jurídica a una
pregunta jurídica se dirija también a ellas. El nombre de esas
fuentes las conocemos: Constitución, tratados, ley, decreto, cos­
tumbre jurídica, convenio colectivo, contratos, jurisprudencia,
etcétera. Una vez más y yendo a la misma iusfilosofía indicada
arriba, se pretende que aquellas "fuentes" resulten de la razón
práctica prudencial o ponderativa que determine derechos, de­
beres o permisos jurídicos concretos o circunstanciados.
Por supuesto que la posibilidad de que el derecho se origine
en una matriz racional no está asegurada, por ende, a la pregun­
ta por el origen en un sentido inmediato o empiriológico cabe
añadirle la pregunta por el "fundamento" o "justificación" del
derecho. Aquí aparece el otro modo de entender las fuentes
ya no como "origen" sino como "fundamento". Es cierto que,
según cómo lo precisemos, el "origen" del derecho puede o no
quedar margen para la distinción. En efecto, si en la respues­
ta por el origen no nos limitamos a una perspectiva meramente
descriptiva, sino que incluimos la dimensión valorativa o regu­
lativa del modo de originar el derecho, es probable que se torne
improcedente por redundante la pregunta acerca de si el dere­
cho originado está "fundamentado". Podríamos igualmente
mantener la distinción a los fines de reiterar la necesidad de no
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 75
quedarnos con el derecho "originado", sino en insistir en la ne­
cesidad de interrogarnos por su justificación o fundamentación
racional. Instalados ya en el segundo modo de entender a las
fuentes del derecho, advirtamos que la búsqueda de las respues­
tas jurídicas puede llevarnos a los juristas pertenecientes a una
cierta sociedad política a lugares y a contenidos que resulten
absolutamente irracionales, o sea, carentes de justificación o de
fundamentación. Luego de reconocer o conocer los "lugares"
adonde se originan o se buscan las respuestas jurídicas en esa
sociedad histórica, corresponde valorarlas a los fines de deter­
minar racionalmente si ellas se ajustan al fin que necesariamen­
te sirve el derecho institucionalmente considerado, y en el su­
puesto de una respuesta negativa promover su invalidación.
Más allá de si desdoblamos o no el tema de las fuentes del
derecho como "origen" y como "fundamento", lo que querríamos
subrayar es nuestro rechazo a una teoría que se limite a un aná­
lisis descriptivo, normativista, estatista y empirista del surgi­
miento del derecho prescripto en las normas. Nos parece ne­
cesaria la referencia a la valoración y justificación racional de los
lugares en donde se origina o aparece el derecho, y a la inclusión
de una mirada ontológica y teleológica al respecto. Estimamos
significativo y útil asociar las fuentes del derecho con la metá­
fora de "lugares" a donde se recurre para conocer respuestas
jurídicas. Son estas las que se necesitan para saber si cierta
conducta social está prohibida, mandada o permitida por el de­
recho, y de ahí la asimilación que se puede hacer entre fuentes
y surgimiento o reconocimiento racional del derecho, y la consi­
guiente posibilidad de acceder al conocimiento respectivo. En
ese proceso de reconocimiento y creación del derecho se requie­
re configurar criterios que permitan identificar a esos lugares en
donde se encuentra el derecho contenido en las respuestas que
se necesitan. El papel de las autoridades, y especialmente de
los jueces, en la formulación de esos criterios, resulta decisivo.
En síntesis, y recuperando el mapa integral de las fuentes
del derecho mencionado anteriormente, estamos en condicio­
nes de explicitar la teoría de "la" y "las" fuentes del derecho que
auspiciamos, junto a su respectiva filosofía jurídica: 1) partimos
de entender al concepto del derecho como analógico, que puede
predicarse de distintas realidades, pero. que en un sentido pro­
 76 FUENTES DEL DERECHO
pio o esencial consiste en las conductas humanas que le respe­
tan o restituyen al otro lo que es suyo, a los fines de procurar
la mejor vida social (bienestar general o bien común) posible;
2) para saber lo que es del otro, o sea, los deberes que nos tie­
nen por destinatarios, podemos acudir a la propia razón prácti­
ca prudencial y a las reglas jurídicas dictadas por las autorida­
des competentes. Esas reglas autoritativas serán válidas Y, por
ende, obligatorias en la medida en que ellas resulten del respe­
to a las exigencias que al respecto establezca la razón práctica
sustancial y procedimental; 3) la fuente del derecho en términos
originarios mediatos o últimos está en esos "suyos" de los que
es titular todo miembro de la especie humana. Jurídicamente
cabe identificarlos con los derechos humanos, en tanto juridici­
dad intrínseca, originaria, radical, indisponible, universal y for­
zosa, al punto de que si el derecho que pretende imponerse lo
contradice de una manera insalvable, evidente y grave, no ad­
quirirá tal calidad o naturaleza de derecho; 4) esa fuente del
derecho que explica su principio u origen último, dilucida, a su
vez, el fin ("el fin tiene razón de principio") que es servir a todo
miembro de la especie humana, posibilitando el bienestar o bien
común de la sociedad política que integra. En terminología de
Finnis, el origen o fin del derecho en un sentido focal coincidirá
con los "valores básicos o formas básicas del bien o bienes hu­
manos básicos" que se conocen por evidencia; 5) la explicación
ontológica del origen del derecho remitida a la evidencia de esos
suyos que naturalmente tiene todo miembro humano en la so­
ciedad, requiere ser explicitada o determinada de manera cir­
cunstanciada en cada sociedad política. En esta necesidad se
inscriben "las" fuentes del derecho que se establecen autorita­
tivamente para que rija en cada sociedad bajo la amenaza de la
coerción. Aquí, el derecho se identifica con el "puesto" por las
autoridades y los ciudadanos, es decir, con el derecho vigente;
6) pero se requiere que este derecho vigente sea "válido", o sea
fundamentado o justificado racionalmente, a los fines de que
obligue a sus destinatarios. De ese modo, el origen "necesario"
del derecho consignado en 3 y 4, se constituye en un límite para
que "las" fuentes del derecho originen un derecho válido. Más
allá de los variados lugares adonde se vaya a buscar o generar
el derecho que regirá en la sociedad, siempre estará presente la
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 77
juridicidad indisponible o raigal, en orden a validar el derecho
generado; 7) a la pregunta acerca de quién tiene poder en una
sociedad histórica como para generar, reconocer o crear dere­
cho, no se puede responder unívocamente, aunque siempre se
necesitará de la autoridad que tiene la responsabilidad de diri­
gir la vida social. Entre esas autoridades, la experiencia de la
humanidad confirma la importancia de la autoridad judicial que
tiene el poder (iuris dictio) de decir, en última instancia, cuál
es la respuesta jurídica que prevalecerá y será eficaz; 8) los lu­
gares en donde está el derecho y sus respuestas jurídicas y a los
que válidamente se puede ir a buscarlo son variados, pero una
muestra de esa diversidad puede exhibirse con la clasificación
que a continuación exponemos.
§ 6. CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO. ­ En
este punto pretendemos consignar diversas clasificaciones, sin
perjuicio de las que pudieron quedar señaladas implícitamente
del desarrollo precedente y de las eventuales superposiciones
que se pueden corroborar. Por supuesto que no hay pretensio­
nes de exhaustividad y solo buscamos ejemplificar y ahondar en
el tema estudiado.
a) RECONOCIDAS o CREADAS. El derecho fundamentado o jus­
tificado al originarse debe computar todos aquellos "suyos" que
le corresponden al ser humano en tanto tal. En el origen del
derecho está la necesidad de que se constituya en un medio efi­
caz para que se respeten en la vida social esas "cosas" que na­
turalmente tienen atribuidas cada uno de sus miembros. El
listado de los derechos humanos "reconocidos" por los tratados
internacionales es un reflejo de que esas respuestas jurídicas no
son propiamente creadas, al menos en cuanto al contenido esen­
cial de ellos· corresponde que sea respetado en todo tiempo y lu­
gar, bajo los' apercibimientos de tener que responder por sus vio­
laciones (el "efecto riesgo" del que habla Alexy respecto de los
que hacen o aplican derecho "extremadamente injusto"). Junto
a esas respuestas jurídicas que solo se reconocen y que aparecen
fundadas en la misma naturaleza humana, existe un amplio re­
pertorio de respuestas que se van creando en cada sociedad, por
medio de decisiones autoritativas, las costumbres o los acuerdos
78 FUENTES DEL DERECHO
voluntarios. Aquí, el origen no es meramente receptivo y con­
sagratorio de aquel derecho, sino que se trata de creación racio­
nal y determinaciones históricas. Así, tenemos derecho creado
u originado por el constituyente, el legislador, el juez, la auto­
ridad administrativa, etcétera. Como vemos, esta clasificación
coincide con la mencionada bajo los rótulos "fuente del derecho"
(origen mediato u ontológico) y "fuentes del derecho" (origen in­
mediato o fenoménico).
b) EXPLÍCITAS o IMPLÍCITAS. Las respuestas jurídicas a veces
están disponibles de una manera explícita, ello especialmente
se corrobora en los "lugares" de las normas o reglas, en donde
a ciertos supuestos fácticos genéricos se les imputa una cierta
consecuencia jurídica, pero también existen en el derecho "luga­
res" en donde las respuestas jurídicas están implícitas o en po­
tencia, correspondiendo al jurista su explicitación frente al caso
planteado. Estos últimos lugares coinciden cuando el derecho
invoca principios, valores, fines, bienes, etc., en donde es posi­
ble que haya mucho derecho o respuestas jurídicas implícitas o
en potencia que los juristas pueden derivar o actualizar caso a
caso. Al plantear anteriormente la alternativa "norrnativista
o principialista", procuramos desarrollar la presente distinción,
por lo que remitimos a aquella.
e) UNIVERSALES, GENERALES o INDIVIDUALIZADAS. El derecho y
sus respuestas jurídicas a veces tienen una validez y vigencia de
alcance universal, en tanto tienen por destinatarios a todos los
seres humanos. En el otro extremo nos encontramos con res­
puestas que tienen un ámbito de vigencia claramente delimita­
do a ciertas personas. Sin embargo, otras veces ese alcance se
proyecta sobre grupos o sectores de la humanidad. Dicha ge­
neralidad puede tener mayor o menor amplitud, pero lo decisivo
es que esas respuestas jurídicas no valen para todos, ni tampoco
para algunos determinados, sino para varios e indeterminados.
d) EVIDENTES o DERIVADAS ARGUMENTATIVAMENTE. El saber prác­
tico no cuenta con ideas innatas ("nada hay en la razón que an­
tes no haya pasado por los sentidos"), ni tampoco acude a un
análisis abstracto de la naturaleza humana mirada desde afue­
ra como un objeto externo y extraño, sino ­precisa Finnis­ de
VISIÓN DE RODOLFO VTGO 79
la experiencia interna de las propias inclinaciones, de modo que
"mediante un simple acto de comprensión no inferencial, uno
capta que el objeto de la inclinación que no experimenta es un
ejemplo de una forma general de bien para uno (o para otros
corno uno)"!". Sin embargo, más allá de esa disposición natu­
ral de la razón para conocer por evidencia, o sea, fácil e inme­
diatamente los bienes y los derechos humanos, no cabe duda de
que una explicitación completa de ellos es solo posible por vía
de la argumentación dialéctica acerca de cuestiones sobre las
cuales solo se pueden obtener certezas probables, verosímiles o
excepcionables. La filosofía práctica clásica ha insistido en la
diferenciación metódica que corresponde a los distintos niveles
del saber práctico, y así se señalan las primeras exigencias que
el intelecto conoce por evidencia (hacer el bien y evitar el mal)
y que pretenden un comportamiento humano ajustado a los de­
rechos humanos, y luego aparecen las exigencias que derivan de
las primeras o que se comprometen en el campo de los medios
para alcanzar los bienes humanos básicos, las cuales suponen
un compromiso circunstanciado donde la razón deja de moverse
con certeza absoluta y pasa a un terreno de certezas probables,
en donde se requiere una argumentación apropiada. Como sín­
tesis de lo desarrollado, apelamos a que hay lugares, derecho y
respuestas generadas en aquel plano de los más claros y contun­
dentes derechos humanos, pero también se derivan de ellos o se
van generando otros lugares en donde también se encuentran
respuestas jurídicas que carecen de aquella evidencia y que re­
quieren de argumentación justificatoria.
e) HETERÓNOMAS o AUTÓNOMAS. Hay respuestas jurídicas que
se generan e imponen sin el concurso de la aceptación volun­
taria, y por eso merecen llamarse heterónomas. Por supuesto
que esa imposición puede ser respecto de las autoridades polí­
ticas o los ciudadanos comunes. Hay también respuestas jurí­
dicas que se crean libremente, y un ejemplo de ellas pueden ser
las fuentes del derecho generado por contratos, reglamentos de
empresas, etcétera. Nos parece obvio que no existe una abso­
luta heteronomía en la creación jurídica, dado que aun para el
143
Finnis, Natural Law and Natural Rights, p. 34.
80 FUENTES DEL DERECHO
constituyente está presente la juridicidad indisponible en la que
se genera el derecho y a la que sirve, pero de todas maneras está
consolidada aquella distinción relativa.
f) NORMAT[VISTA y PRINCIPIALISTA. Dado que el punto fue
tratado anteriormente (§ 5, a) no es necesario insistir en lo ya
dicho, quizás solo recordar que en la terminología adoptada lla­
mamos al género reglas jurídicas, y a las especies principios y
normas. De todas maneras querernos subrayar que el dere­
cho, cuando se formula como la estructura lógica típica de las
normas, posibilita la aplicación silogística en los casos indivi­
duales y los márgenes de creación sobre la base de ella se redu­
cen. Cuando el derecho se genera o se reconoce con la forma
típica de los principios, ellos requieren ser definidos y habitual­
mente ponderados a los fines de posibilitar soluciones a casos
concretos.
• nía la rectificación justa de una ley que en abstracto o en gene­
g) METASISTEMÁTICAS, SISTEMÁTICAS o SECTORIALES. En relación
con el sistema jurídico puede comprobarse derecho y respues­
tas jurídicas que se generan más allá de él y que valen inexo­
rablemente para cualquier sistema, generando responsabilidad
para los que originan o acuden a respuestas que las contradi­
gan. Una vez más remitimos a los derechos humanos como
ejemplos representativos de ese núcleo de juridicidad universal
o metasisternática. Al mismo tiempo los sistemas jurídicos ge­
neran "lugares" en donde se encuentran y se originan respuestas
específicas que valen para su totalidad. Pensemos en el dere­
cho de un Estado monárquico y cornparémoslo con el de una re­
pública democrática. También se constatan "lugares" dentro de
los sistemas jurídicos donde hay respuestas y derecho que rigen
en un sector de él, por ejemplo: in dubio pro reo, in dubio pro
operario, etcétera.
h) PACÍFICAS o CONTROVERSIALES. En cualquier sistema jurí­
dico resultará fácil constatar lugares y respuestas jurídicas acer­
ca de las cuales no hay controversia, puesto que se puede acudir
a ellas en orden a resolver casos. Seguramente existen también
lugares y respuestas que resultan muy discutibles, al punto de
que algunos los reconocen como fuentes del derecho mientras que
otros los niegan. Los tribunales son un lugar privilegiado para
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 81
visibilizar esos distintos modos de originar y fundamentar las res­
puestas jurídicas.
i) o INNOVADORAS. Otra clasificación que segu­
CONSOLIDADAS
ramente no necesita demasiadas explicaciones, pues hay lugares
consolidados adonde se puede sin demasiadas discusiones ir a
buscar o generar derecho, aunque esa estabilidad, tratándose del
ámbito humano, siempre está expuesta a ser cuestionada. De
ese modo, habitualmente aparecen nuevas fuentes en donde se
buscan y se generan respuestas jurídicas.
j) ABSTRACTA o CONCRETA. Otra clasificación obvia y conoci­
da. Hay lugares en donde se encuentran y generan respuestas
jurídicas sin consideración a las circunstancias concretas que
pueden enfrentar sus proyecciones a los casos. Un ejemplo de
lo que hablamos remite a la vieja equidad, cuya aplicación supo­
ral era justa, pero que fallaba para un caso, lo que se justificaba
aduciendo que si el legislador hubiese conocido de él, igualmente
habría receptado la excepción. Devolver el depósito al deposi­
tante es la regla general y en abstracto, pero cuando se trata de
un arma y la solicita para matar al depositario, corresponde la
excepción por equidad.
k) SUSTANCIALES o FORMALES. Hay lugares donde solo se
generan respuestas jurídicas que se conectan al plano formal o
procedimental del derecho. Un ejemplo puede ser la promulga­
ción de la norma, que se puede respetar más allá de su conteni­
do. También hay lugares que originan respuestas que muestran
inherencia con el contenido sustancial del derecho, por ejemplo,
el principio de la dignidad humana. No se trata de asignar más
importancia a una que otra, dado que la razón práctica jurídica
no solo provee respuestas de contenido, sino también aquellas
que remiten al plano procedimental o formal del derecho. Dic­
tar una sentencia justa es una exigencia sustancial, pero dictar­
la por cualquier procedimiento es algo condenado por la razón
práctica.
1) DEFINITIVA o PROVISORIA. Tampoco es difícil entender esta
clasificación, dado que es manifiesto que en el derecho hay
6. Aguiló · Vigo.
82 FUENTES DEL DERECHO
respuestas jurídicas que son meramente provisorias y no defi­
nitivas. El campo de las medidas cautelares es un ejemplo de
ellas. Pero un ejemplo de las otras sería la cosa juzgada, en tan­
to se trata de una respuesta jurídica que una vez dictada la nor­
ma respectiva y en la medida en que no resulte grave y evidente­
mente injusta o fraudulenta, se torna definitiva e inimpugnable.
m) INTELIGIBLE o ININTELIGIBLE. Como en muchas de las otras
clasificaciones aquí también cabe la advertencia de la gradación
o intensidad, en el sentido de que esa calidad de inteligible pue­
de darse con mayor o menor claridad. En efecto, la experiencia
jurídica más elemental confirma que las reglas (en mayor me­
dida los principios que las normas) en donde se reconocen o se
originan respuestas jurídicas, no siempre lucen claras e inteligi­
bles. Esa incomprensión habitualmente puede deberse a proble­
mas lógicos (contradicción, incoherencias, inconsist ncias, etc.) o
1
a problemas lingüísticos (semánticos, sintácticos o pragmáticos).
n) PERSUASIVAS o DOGMÁTICAS. Se insiste en la actualidad en
reconocer la importancia de la retórica en el ámbito del dere­
cho. Es que no basta generar derecho correcto o justo, pues en
la actualidad más que nunca se requiere justificarlo con razones
esgrimidas de manera persuasiva. Ya aconsejaba Aristóteles no
dejar la retórica solo en manos de los que promueven el error
y la injusticia, sino que se auxilien con ella los que procuran la
verdad y la justicia. Aun cuando no reduzcamos la lógica a la re­
tórica, esta siempre es aconsejable, y la experiencia confirma la
eficacia que se logra en el seguimiento de una repuesta jurídica
acudiendo a un discurso persuasivo.
ñ) o PERMISIVAS. Mucha discusión
OBLIGATORIAS, PROHIBITIVAS
se ha volcado acerca de dichas categorías deónticas, especial­
mente en torno a la prioridad entre ellas. De todas maneras,
nos basta con reconocer que a veces la respuesta jurídica gene­
rada o reconocida consiste en un deber de actuación, en otros
casos la prohibición de actuación y también se detectan permi­
siones explícitas, además de las implícitas.
o) COERCITIVAS o VOLUNTARIAS. Lo habitual es que lo pres­
cripto jurídicamente vaya acompañado de la amenaza de acudir
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 83
a la coerción corno un medio que contribuya a su eficacia o como
una alternativa para lograr el cumplimiento sustituto de lo man­
dado. También se registran respuestas jurídicas en donde no
resulta fácil identificar la coerción, por ejemplo, cuando se defi­
nen conceptos, se señalan fines a procurar, conductas a las que
simplemente se las protege frente a decisiones personales, etcé­
tera. Aquí también hay discusión doctrinal en torno al carácter
constitutivo o subsidiario de la coerción, que a los fines de este
trabajo no resulta relevante ni definitoria.
p) EFICACES o INEFICACES. Otro dato evidente es la dispar
eficacia que logran las respuestas jurídicas; es cierto que a ve­
ces ella depende de quien la haya generado (autoridad con po­
sibilidad de recurrir a la fuerza pública o no). Desde distintas
escuelas se destaca que la eficacia o vigencia del derecho resulta
ser un elemento constitutivo y necesario, es que si el resultado
totalmente ignorado en su cumplimiento voluntario o coerciti­
vo, dicho dato seguramente revela que no existe o ha dejado de
existir válidamente el mismo.
q) NECESARIA o INDIFERENTE. Abundan en todos los dere­
chos respuestas y lugares en los que resulta contingente o in­
diferente su reconocimiento. Pero también están aquellos que
resultan imprescindibles o necesarios, dado que su margina­
miento compromete la existencia o validez del derecho. Hay
una juridicidad necesaria, hay otra incompatible con un dere­
cho válido y también hay una disponible en tanto puede o no
ser consagrada. En esta última se da una amplia libertad para
su organización detallada, como en materia de regulación del
tránsito.
r) SEGÚN EL SUJETO QUE RECONOCE u OR.IGINA DERECHO. Qui­
zás un modo interesante de plantear esa clasificación sea tornar
como referencia al Estado, y entonces las fuentes del derecho se­
rían: 1) supra­estatales; 2) estatales (con todo el repertorio de
órganos con competencia jurígena en el que se han dividido los
tres poderes tradicionales), y 3) infraestatales (computando su­
jetos políticos, sociales y privados). Por supuesto que bajo el
mismo criterio es posible plantear otras divisiones.
 84 FUENTES DEL DERECHO
s) SEGÚN LA RAMA JURÍDICA. Esta contingente clasificación
reviste una cierta necesidad cuando aludimos al derecho públi­
co distinguiéndolo del derecho privado. Fuera de esos ámbitos,
encontramos una riquísima variedad en el derecho argentino y
comparado, algunas de las ramas muy tradicionales, aunque
otras generadas en los últimos tiempos (derechos humanos, de­
recho ambiental, derecho informático, derecho penitenciario, et­
cétera).
t) VJíLIDA o INVALIDA. Esta clasificación supone que es posi­
ble un lugar o unas respuestas jurídicas que pueden llegar a estar
vigentes pero que, sin embargo, juzgadas desde la juridicidad in­
trínseca e indisponible (propia de la "fundamentación" o de "la"
fuente ontológica del derecho) no alcanzan esa calidad, dado que
la contradicen de manera insalvable, grave y evidente y, por ende,
corresponde la declaración de invalidez o inexistencia.
t sado a valer por sobre la ley, al Poder Ejecutivo se le han confe­
u) ESCRITA o NO ESCRITA. Ya hemos denunciado la relevan­
cia que tenía el órgano estatal (Boletín Oficial en la Argentina)
en donde se publicaría "todo" el derecho vigente, que entraría a
regir pasado cierto plazo, sin que se pudiera invocar, con algu­
na eficacia jurídica, su ignorancia. Esa pretensión ha quedado
superada a tenor de una gran variedad de fuentes que no están
escritas ni publicadas, no obstante lo cual integran el derecho
vigente y válido(ius cogens, lex mercatoria, derecho indígena,
etcétera).
§ 7. JERARQUIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO, ­ La
experiencia jurídica, especialmente la tribunalicia y la aca­
démica, confirma que a tenor de distintas fuentes, los juristas
encuentran u originan respuestas diferentes y hasta contra­
dictorias. Sin embargo, más allá de su eventual relevamiento,
corresponde escoger una de ellas y defenderla argumentativa­
mente como la mejor. Aquí aparece la necesidad de contar con
criterios que posibiliten cierta jerarquización. En este punto
corresponde subrayar la relevancia de los casos y sus particu­
laridades; de todas maneras, consignada esa cuestión muy im­
portante y de enormes proyecciones a la hora de escoger la res­
puesta jurídica, querríamos a continuación aludir a que en todo
derecho vigente y válido existen criterios orientados a brindar
VISIÓN DE RODOLFO VIGO 85
cierta jerarquización de las fuentes. Esos criterios pueden ser
variados; sin embargo, nos detendremos exclusivamente en los
siguientes: a) criterios institucionales y jurisprudenciales, y b)
criterios descriptivos y normativos.
a) Aun en los más precarios sistemas jurídicos seguramente
es posible identificar ámbitos de competencia para las diferentes
autoridades, lo que se traduce también en jerarquías entre ellos
y respecto del derecho que reconocen o crean. Así, en el EDL
era clara la prevalencia de la ley, junto a la limitación de las nor­
mas administrativas que debían ejecutarla, sin posibilidad de al­
terar su espíritu, y la función judicial con el objeto de aplicarla en
cada caso. En ese EDL estaba proscripta la costumbre contra
legem. Si vamos al EDCC en muchas Constituciones se le re­
conoce eficacia jurídica al derecho consuetudinario indígena por
sobre la ley, también los tratados de derechos humanos han pa­
rido competencias para dictar normas con valor de ley, etcétera.
La realidad del derecho no siempre confirma la vigencia de
aquellos criterios institucionales de jerarquía de las fuentes del
derecho, de manera que en la jurisprudencia se terminan per­
filando otros diferentes. Así, por ejemplo, en materia de trata­
dos de derechos humanos, jurisprudencialmente se los recono­
ció inicialmente en un nivel superior a la ley, pero por debajo de
la Constitución, para luego colocarlos a su propio nivel. En el
derecho administrativo antes de cambios constitucionales, se le
confirió al Poder Ejecutivo competencia jurígena equivalente al
legislador en situaciones ­por ejemplo­ de emergencia económi­
ca. En la Argentina, se crearon pretoriamente recursos de in­
constituticionalidad (amparo y sentencia arbitraria), ampliando
el repertorio de la ley específica. En una palabra, la realidad
jurisprudencia! suscita criterios de jerarquización propios, que a
veces contradicen a los previstos en el sistema institucionaliza­
do, pero que sin embargo terminan prevaleciendo.
b) En materia de criterios de jerarquización de las fuentes
del derecho es posible adoptar un punto de vista descriptivo
con el objeto de señalar cómo están previstos ellos, sea institu­
cionalmente o en la jurisprudencia. También puede adoptarse
un punto de vista normativo orientado no solo a describir esa
cuestión, sino a criticarlo y valorarlo con el propósito de defen­
 86 FUENTES DEL DERECHO
der Y proponer otros criterios de jerarquización. La jurispru­
dencia argentina vinculada al control de constitucionalidad es
rica en ejemplos de esa perspectiva acerca de cómo deben ser
las jerarquías entre las fuentes del derecho. Un ejemplo im­
portante de ello remite a la discusión sobre las opiniones con­
s1:1ltivas y la jurisprudencia de la Corte IDH, como asimismo los
dictámenes de la Comisión Interarnericana de Derechos Hu­
manos.
§ 8. CoNCLUSióN. ­ Procurando una síntesis conclusiva de
lo trabajado en el presente texto podemos decir lo siguiente.
a) Hemos partido de asimilar las fuentes del derecho a ori­
gen Y fundamento, aunque confrontando dos teorías paradigmá­
ticas: aquella configurada teóricamente en sus inicios por Savig­
ny, pero completada y perfeccionada por Kelsen, la que no solo
es la más difundida entre los juristas, sino que fuesla funcional
al EDL; y otra que tiene antecedentes muy remotos, pero que en
la actualidad cuenta con el respaldo de autores neoconstitucío­
nalistas no positivistas, tanto de inspiración kantiana corno de
matriz aristótelica, y que resulta idónea para comprender y ope­
rar el derecho de nuestros EDCC.
b) Mientras que la teoría kelseniana conecta el terna bajo
estudio con el origen de las normas producidas a las instancias
de otras normas pertenecientes al mismo sistema jurídico esta­
tal, la teoría neoconstitucionalista no positivista defendida pres­
ta atención privilegiada a la jurisprudencia, porque es en ese
ámbito donde se definen los lugares adonde los juristas van y
deben ir a buscar racionalmente las respuestas jurídicas válidas
que se requieren para su trabajo profesional. En esta última
perspectiva es posible distinguir el origen mediato u ontológico
del d�recho con su origen inmediato y fenoménico, advirtiendo
que si al respecto se asume una visión descriptivista, cabe agre­
gar la cuestión que hace explícito el problema del fundamento
justificación o validación del derecho vigente. El origen y fun�
darnento mediato del derecho nos llevó a la naturaleza humana y
a su dimensión social y racional, con sus respectivas proyeccio­
nes jurídicas. El inmediato nos llevó a las respuestas jurídicas
que son vigentes y válidas (sus respectivos "lugares") en una so­
ciedad política determinada.
VISIÓN DE RODOLPO VIGO 87
e) La teoría de las fuentes del derecho proyecta y se ali­
menta inescindiblemente de una cierta filosofía del derecho,
más aún, se constituye en una pieza medular y vertebradora de
ella. De ahí, también, el peso que adquiere una definición en
ese terreno de positivismo o no positivismo, corno el reconoci­
miento y rechazo de la posibilidad de una razón práctica idónea
para respondernos preguntas valorativas o axiológicas en mate­
ria de regulación de conductas. Si bien adherirnos a una ius­
filosofía de raíz aristotélica, pensarnos que es posible proponer
una teoría de las fuentes del derecho suscribible por autores que
remiten a Kant, corno se constata en la actualidad en autores
neoconstitucionalistas no positivistas. No está de más insistir
en que la teoría que se proponga debe resultar idónea para en­
tender y operar el derecho, pues en el campo de las fuentes del
derecho se constata una inercia conceptual que goza de predi­
camento especialmente en el ámbito académico, pero que está
lejos de la realidad operativa del derecho.
d) Las características o cuestiones estudiadas a los fines de
identificar las dos teorías confrontadas y que permiten entender
sus respectivas propuestas y consecuencias han sido: 1) norrna­
tivista o principialista; 2) iusprivatismo o iusconstitucionalismo;
3) formalismo o sustancialismo; 4) sistémica o casuística y ju­
risprudencial; 5) estatista o social; 6) generalista o universalista
vs. particularista o individualizada; 7) interpretativista o argu­
mentativista; 8) juridicista o no juridicista; 9) aséptica axiológi­
carnente o ineludiblemente axiológica; 10) solo una razón teó­
rica y voluntarismo vs. razón práctica; 11) cientificista o saber
jurídico integral; 12) escritas o simplemente conocidas, y 13)
positivista o no positivista.
 VISIÓN DE JOSEP AGUILÓ REGLA*

§ l. Isrsooocotos. ­ En la cultura jurídico­académica el

tema de las fuentes del derecho no es muy apreciado; tiende a
considerarse "demasiado básico" como para que resulte intere­
sante ocuparse de él. Este "demasiado básico" encierra dos tipos
de actitudes escépticas que no parecen del todo compatibles entre
• sí. Una primera actitud es el resultado de pensar que el tema
de las fuentes viene a ser el abecé del derecho y que, por tanto,
no tiene mucho sentido detenerse en él. La doctrina de las fuen­
tes cumple una cierta función propedéutica al derecho en general
o a sus diferentes ramas (el derecho financiero, el mercantil, etc.),
pero poco más. Quien no sabe cuáles son las fuentes del derecho
español o las fuentes del mercantil, no sabe nada del derecho es­
pañol ni del mercantil. Vista así, la cuestión de las fuentes está
esencialmente llamada a ser superada. "Demasiado básico" sig­
nifica aquí "demasiado elemental". La otra actitud escéptica hacia
el tema es el resultado de pensar que no es productivo ocuparse
de él porque, tomado en serio, supone enfrentar un tipo de pro­
blema que, en realidad, no puede ser resuelto; sino solo sorteado.
La cuestión de las fuentes lleva inexorablemente a la de la naturale­
za del derecho. "Demasiado básico" significa aquí, pues, "dema­
siado fundamental". Estas dos actitudes, en apariencia incompa­
tibles entre sí, en realidad, son perfectamente representativas
de lo que es la "vida" de un orden jurídico1. Por un lado, para

* Este texto reproduce la voz "Fuentes del derecho" de la Enciclopedia

de filosofía y teoría del derecho.
1 Según Hart, "muchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a
los conceptos jurídicos [ ... ] surgen del hecho de que estos implican esencial­
mente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el
r
90 FUENTES DEL DERECHO
que un orden jurídico exista tiene que haber un amplio consenso
respecto de cuáles son sus fuentes: sin consenso sobre las fuen­
tes no puede haber una práctica concordante de identificación
del derecho, es decir, no puede haber un orden jurídico2. Pero,
por otro lado, también es cierto que casi todas las grandes con­
troversias jurídicas se han canalizado por medio de la doctrina
de las fuentes del derecho3.
punto de vista de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que
se adecua a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para
valorar su conducta y la de los demás [lo que acaba desembocando en las pre­
guntas fundamentales] [ ... ] Hay una constante inclinación a analizar estos
conceptos en los términos del discurso ordinario, que enuncia hechos, o de
discurso predictivo. Pero esto solo puede reproducir su aspecto externo [lo
que acaba suponiendo una trivialización del problema]" (El concepto de de­
recho, p. 122).
2 Por
ejemplo, en España a la pregunta de cuáles son las f11entes del de­
recho español todos los juristas probablemente harían una referencia al art. 1
del Código Civil para decir que las fuentes son la ley, la costumbre y los prin­
cipios generales del derecho; y complementarían esa información básica con
una enumeración más detallada que incluiría la Constitución, los tratados, las
leyes (con sus diversos tipos), los reglamentos, la costumbre, la jurispruden­
cia, etcétera.
3 A)
Tras la aparente unanimidad se esconden alternativas teóricas que se
manifiestan en las diferentes ideologías jurídicas y que tienen una extraordi­
naria relevancia práctica, pues afectan a las tareas de interpretación y aplica­
ción del derecho que realizan los juristas. Tratemos de mostrarlo. Si echa­
mos la vista atrás, es fácil constatar la trascendencia política que han tenido
algunas disputas jurídicas a propósito del peso que hay que atribuir a cada
una de las diferentes fuentes. Piénsese, por ejemplo, en lo que supusieron
históricamente las disputas jurídicas entre costumbre y ley o entre ley y juris­
prudencia. Lo mismo podría decirse en la actualidad de la tensión entre ley
y Constitución a propósito de la transición del Estado de derecho como impe­
rio de la ley al Estado de derecho como Estado constitucionaL Todas estas
disputas, que afectan en algún grado la distribución del poder político en una
sociedad, se canalizan jurídicamente por medio de la discusión sobre las fuen­
tes. Más allá de lo anterior, que tiende a coincidir con las disputas que acom­
pañan a los grandes cambios jurídicos, hay muchas otras discusiones jurídicas
que son más persistentes, que tienen también una gran relevancia práctica y
que giran en torno a las fuentes. Considérense los siguientes ejemplos: en
el derecho hay fuentes, pero ¿todo el derecho se basa en fuentes o hay es­
tándares jurídicos no fundados en ellas? La existencia de fuentes escritas
que derivan de autoridades (como la ley), ¿privilegia la interpretación literal
y subjetiva (intencionalista) o no? Los derechos fundamentales contempla­
VISJÓN DE JOSEP AGUTLÓ REGLA 91
En este texto vamos a intentar desarrollar el tema de las
fuentes huyendo de estas dos actitudes escépticas. Es más,
mostraremos que entender bien las fuentes es saber "gestionar"
adecuadamente esa peculiar combinación de "elementalidad" y
"fundamentalidad" que presentan. Para ello dividiremos la ex­
posición en dos partes. En la primera parte ("Cuestiones con­
ceptuales") ubicaremos todos los problemas y cuestiones vin­
culados con la conceptualización de las fuentes del derecho en
general. En la segunda ("Diversos tipos de fuentes del dere­
cho") daremos una explicación de diversos tipos de fu entes del
derecho comunes en los órdenes jurídicos de nuestro entorno
cultural. Nos detendremos en las fuentes­acto (legislación), en
las fuentes­hecho (costumbre), en las normas de origen judicial
(jurisprudencia y precedentes) y en los principios generales del
derecho (el derecho implícito). Al final, incluiremos un último
epígrafe en el que, bajo el título de "Los nuevos fenómenos", da­
remos noticia de los nuevos desarrollos que afectan a la teoría de
las fuentes del derecho; nos referimos sobre todo al constitucio­
nalismo y a la globalización.
CUESTIONES CONCEPTUALES
§ 2. LA METÁFORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Y SUS AMBI­
GÜEDADES. UN MAPA CONCEPTUAL. ­ Las metáforas como la de las
dos en la Constitución, ¿son reconocidos por el constituyente o creados por
él? La aceptación de una Constitución regulativa como norma fundamental
de un sistema jurídico, ¿implica que esta impone tan solo límites negativos a
la discrecionalidad (libertad) del resto de autoridades jurídicas o supone, por
el contrario, una determinación positiva de su conducta? O, adoptando una
terminología más propia de la teoría general del derecho, considérense tam­
bién estos otros ejemplos: ¿crear y aplicar el derecho son operaciones radical­
mente opuestas entre sí?, ¿crean derecho los jueces?, ¿hay lagunas jurídicas?,
etcétera. En definitiva, todas estas cuestiones apuntan hacia el problema del
ámbito y los límites de lo jurídico y, como ya hemos dicho, las respuestas a
ellas tienen una gran relevancia para la vida de un sistema jurídico, es decir,
para la práctica del derecho. Los desacuerdos entre los juristas son persis­
tentes, se canalizan por las diversas ideologías jurídicas que componen imá­
genes del derecho (concepciones) diferentes entre sí y tienen su reflejo en la
teoría de las fuentes del derecho.
92 FUENTES DEL DERECHO
fuentes del derecho se construyen sobre la base de una analogía
en el sentido de una semejanza de relaciones, cuya estructura
es: '.'.A es a B lo que C es a D". Así, por ejemplo, a partir de la
analogía "la sal es a la comida lo que lo divertido [satisfactorio]
es a la vida" (y tornando el primer término de la primera relación
y el segundo, de la segunda) se obtiene la metáfora de "la sal de
la vida". Si ello es así, la pregunta por las fuentes del derecho
puede formularse corno una "regla de tres": "las fuentes son a las
aguas que fluyen, lo que X es al derecho". Desentrañar cuáles
fueren las fuentes del derecho consistirá ­parece­ en averiguar
qué habría que poner en el lugar de la X. Pero no adelantemos
acontecimientos.
La metáfora de las fuentes se usa, en general, para referirse
al origen de algo; lo mismo ocurre en el caso del derecho. Aho­
ra bien, qué pueda entenderse por el "origen del derecho" no es
ni mucho menos claro. Corno mínimo, el uso de lp metáfora ha
dado lugar a tres tipos de discursos o enfoques diferentes. El
primero es un discurso de tipo explicativo que trata de presen­
tar los fenórnenos jurídicos corno una especie dentro de los fenó­
menos sociales y que ha entendido la pregunta por el origen del
derecho en el sentido de las "causas sociales" que explican la gé­
nesis de los fenómenos jurídicos. El segundo es un discurso de
tipo justificativo donde por origen se entiende no las causas que
explican, sino centralmente la "fundamentación de la obligato­
riedad" del derecho; ¿por qué obliga el derecho?, ¿de dónde pro­
viene su obligatoriedad? Aquí el derecho se presenta no tanto
corno una especie dentro de los fenómenos sociales, cuanto den­
tro de otros fenómenos prácticos, especialmente la moral. El
tercer tipo de discurso, que podríamos llamar sistemático, ha
tendido a afirmar el carácter autónomo de los fenómenos jurídi­
cos; y así, frente a los otros dos discursos ha venido a sostener
el origen jurídico de los fenómenos jurídicos. El derecho, según
este enfoque, es un tipo de orden normativo que se autorregu­
la: contiene normas jurídicas que regulan la producción de otras
normas jurídicas.
En este punto conviene manifestar algo que es muy impor­
tante para entender la cuestión: estos tres enfoques o discursos
(el explicativo o social, el justificativo o valorativo y el autónomo
o sistemático) no son propios o exclusivos del tema de las fuen­
VISIÓN DE JOSEP AGUILÓ REGLA 93
tes, sino que recorren todo el pensamiento jurídico. Ello es así,
porque en realidad no se trata solo de una disputa conceptual
relativa a cómo hay que entender la palabra "origen" referida al
derecho; no es simplemente una cuestión de concurrencia de
tres enfoques diferentes sobre un mismo objeto. Una diferen­
cia central entre el "agua" (término oculto en la metáfora de las
fuentes) y el "derecho" es que la primera no genera controver­
sia teórica alguna, mientras que el segundo sí. El agua es una
sustancia con una determinada composición química; y es sim­
plemente agua tanto para la geología corno para la gastronomía,
tanto para la meteorología corno para la agricultura. Ello hace
que los diversos discursos sobre el agua puedan yuxtaponerse
unos a otros sin más problemas. Ese no es el caso del dere­
cho. En primer lugar, porque se trata de un objeto cultural; y
ello supone que el discurso sobre el derecho "construye" en gran
medida el propio objeto derecho. En segundo lugar, se trata de
un objeto altamente controvertido; la cuestión de su "naturale­
za" (de qué tipo de "sustancia" se trata) se ha discutido "por los
siglos de los siglos". Estas dos propiedades permiten entender
por qué los diferentes discursos sobre el derecho no son del todo
compatibles entre sí y, en consecuencia, no pueden yuxtaponer­
se unos tras otros sin más.
Lo anterior, que es muy importante para entender la cues­
tión, no es, sin embargo, suficiente para dar cuenta de todas las
ambigüedades presentes en la metáfora de las "fuentes del de­
recho". Para mostrarlo adoptemos la restricción de tornar en
consideración la que es ­y ha sido­ la concepción dominante
en el pensamiento jurídico; me refiero al norrnativisrno4• La
ambigüedad de la metáfora afecta no solo a cómo hay que enten­
der la palabra "fuente" ("origen"), sino también la palabra "dere­
cho". En ocasiones se usa para referirse al "todo" (al derecho
4
El normativismo, grosso modo, viene a sostener que, si bien la feno­
menología del derecho puede ser muy rica y variada (y abarcar sujetos, ac­
ciones, autoridades, hechos, relaciones, instituciones, cosas, actos de fuerza,
violencia, prácticas sociales), el derecho se objetiva en normas; es decir que
las múltiples manifestaciones del derecho se entienden, explican y enseñan
por referencia a normas; de manera que el discurso jurídico es un discurso
sobre toda esa rica y variada fenomenología del derecho objetivada por medio
de la idea norma jurídica.