ANUARIO ByDH 2019 IIDHA Corregido

Anuario de Bioética y Derechos Humanos. 2019.
Anuario de Bioética y Derechos Humanos -IIDH-América -2019 /

Compilado por Eduardo Luis Tinant. - 1a ed compendiada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2019.
Libro digital, Amazon Kindle
Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-86-3264-3
1. Bioética. 2. Derechos Humanos. 3. Ética.Tinant, Eduardo Luis, comp.

CDD 341

2
3
ANUARIO DE BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS DEL INSTITUTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, CAPÍTULO PARA LAS
AMÉRICAS
DIRECTOR: EDUARDO LUIS TINANT
2019

4
AUTORIDADES DEL IIDH-AMÉRICA
Consejo Superior
Daniel Herrendorf – Presidente Honorario

Juan Manuel Urtubey (Presidente IIDH-Norte Argentina)
Alicia Pierini (Presidente IIDH-Argentina)
Mirtha Arce Camacho (Presidente IIDH-Bolivia)
Yizbeleni Gallardo (Presidente IIDH-México)
Edgardo Velásquez (Presidente IIDH-El Salvador)
Jaime de Ferrá Y Gisbert (Presidente IIDH-Islas Baleares, España)
José Luis Pérez Sánchez Cerro (IIDH-Perú)
Edgar Fuentes Contreras (IIDH-Colombia)
Luis Alberto Cordero (IIDH-Costa Rica)
Presidente del Consejo Académico

Juan Antonio Travieso
Presidente del Consejo para las Relaciones Internacionales

José Luis Pérez Sánchez-Cerro
Presidente del Consejo de Rectores y Decanos

Roxana Pereira
Presidente del Consejo de Bioética

Eduardo Luis Tinant
Presidente del Consejo para las Migraciones

Ricardo Augman
Presidente del Consejo Sobre Cambio Climático

Margarita Bosch
Presidente del Consejo para las Garantías Judiciales

Gustavo Hornos
Presidente del Consejo de Jóvenes Profesionales

Diego Luciano Mazzella
Presidente del Consejo de la Mujer

Mónica Chama
Presidente del Consejo Ecuménico sobre la Libertad Religiosa

Alberto Puertas
Presidente del Consejo de Honor

Marco Núñez Melgar
5
Consejo de Gobierno
Daniel Herrendorf – Presidente Honorario
Juan Antonio Travieso – Presidente Ejecutivo
Yamid Zuluaga – Secretario General
Diego Luciano Mazzella – Tesorero
Diego Asproni – Secretario de Asuntos Académicos
Nancy Rothar – Secretaria de Relaciones Institucionales
6
INTEGRANTES DEL CONSEJO DE BIOÉTICA DEL

IIDH-AMÉRICA
Presidente
Eduardo Luis Tinant (Argentina)
Miembros integrantes
José Alberto Mainetti (Argentina)
Roberto Andorno (Suiza)
Dietrich von Engelhardt (Alemania)
María Gabriela Ferretti (Argentina)
Carlos Mario García Ramírez (Colombia)
Noemí Goldsztern de Rempel (Argentina)
Pedro Federico Hooft (Argentina)
Francisco León Correa (Chile)
Ignacio Maglio (Argentina)
Jorge Manrique (Argentina)
Gabriel Péries (Francia)
Ricardo David Rabinovich-Berkman (Argentina)
Verónica Rodríguez García (México)
Paula Siverino Bavio (Perú)
José María Tau (Argentina)
Susana Vidal (Uruguay)

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PREFACIO
Saludo una vez más al Dr. Eduardo Luis Tinant y a su Consejo de Bioética del
Instituto Internacional de Derechos Humanos, por este anuario que no solo no tiene
precedentes, sino que va ganando cada año en calidad.
Agradezco mucho al mencionado profesor Tinant y a los señores colaboradores
por su empeño y desinteresada colaboración.
Daniel Herrendorf
Presidente Honorario
Instituto Internacional de Derechos Humanos

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PRESENTACIÓN ANUARIO DE BIOÉTICA Y

DERECHOS HUMANOS 2019
El Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Capítulo

para las Américas (IIDHA), que presido, expresa su alegría por este tercer número del
Anuario Bioética y Derechos Humanos.
Según señalamos en la aparición de la publicación en 2017, el objetivo principal
del Consejo de Bioética del IIDHA es suministrar argumentos y propuestas sobre tales
cuestiones, que fomenten la formación, la autonomía y la responsabilidad de dirigentes y
ciudadanos, para que sus decisiones redunden en una plena vigencia de los derechos
humanos y en la construcción de una sociedad más transparente y democrática. De tal
forma, el Anuario de Bioética y Derechos Humanos, publicación electrónica colectiva,
propicia una concepción bioética plural e interdisciplinaria enmarcada en el respeto de la
dignidad de la persona y la protección de los derechos humanos.
Es muy grato para mí, pues, presentar a nuestros estimados lectores este nuevo
volumen con tan variados como interesantes trabajos, elaborados por muy destacados
académicos e investigadores de distintos países. A ellos expreso mi agradecimiento por
su desinteresada colaboración, así como al Presidente Honorario del IIDHA, Dr. Daniel
E. Herrendorf, y al Secretario General del mismo, Lic. Yamid Zuluaga Quintero, y todo
el equipo de prensa y difusión del IIDHA, que han posibilitado esta nueva edición del
Anuario.
La Sección Doctrina de la obra incluye relevantes trabajos relacionados con la
Bioética social, producidos por Francisco Javier León Correa –Chile-: “Bioética entre
globalización, universalismo y respeto por la multiculturalidad”, autor que sostiene que
para afrontar los retos de la globalización es necesario pasar de una ética clínica a una
bioética institucional y social, donde analicemos también la ética de las políticas de salud,
de la gerencia de las instituciones de salud, de la distribución de recursos, de las
condiciones laborales de los profesionales de la salud, etc. Pero la intención va más allá
aún, y es ayudar al desarrollo de un debate plural sobre el papel de la ética en las
sociedades democráticas, y de las relaciones de respeto entre las diferentes culturas, una
ética de respeto a la diversidad.
Y por Miguel Kottow –Chile-: “Bioética latinoamericana: entre victimismo y
vulneración”, quien tras manifestar que la vulnerabilidad biológica y existencial del
cuerpo humano ancla en los atributos antropológicos trascendentales de lo humano:
relacionalidad, trascendencia mundana y trascendencia de sí, cuya indemnidad ha de ser
protegida por los derechos humanos primarios y que las amenazas singulares a la
fragilidad existencial se expresan como vulneraciones específicas que afectan al cuerpo
–enfermedades, discapacidades, envejecimiento– y a todo individuo en cuanto homo
sociologicus que sufre discriminaciones, marginaciones, abusos y explotaciones,
concluye que la bioética latinoamericana ha de enfrentar estas amenazas de un modo
contextual a su realidad de sociedades multiétnicas, marcadas por desigualdades
9
socioeconómicas perennes; ha de ser desvinculada de la hegemonía bioética foránea,

generando una bioética que traspase los personalismos y se plasme en un discurso común
que logre ser institucionalizado –comités, comisiones, docencia, extensión– y margine
la subalterna adopción de bioéticas foráneas.
De modo similar al segundo, vale decir adoptando un enfoque regional, se inscribe
el meritorio aporte colectivo de Ciro Alfonso Serna Mendoza -Colombia-, Horacio de
Belaustegui -Argentina-, Diego Hernández García –Colombia- y Diana Sofía Serna
Giraldo –Colombia-: “Globalización sin Bioética: lineamientos para interpretar los
derechos humanos en América Latina”, quienes proponen, en procura de una bioética
que permita los derechos humanos, una articulación entre educación, desarrollo
humano y desarrollo social, así como un regreso a la BioÉtica, a las costumbres que
vienen de dentro.
En el ámbito de la Bioética general y fundamental cabe anotar mi artículo: “Bios
y êthos, hoy”. Examino en el ámbito del Bios la dimensión corporal y la dimensión
temporal de la persona, y en el del Êthos las cuestiones ¿biologización de la ética? y ética
de la biotecnología.
El concepto de dignidad humana, aun cuando pueda presentarse como
necesariamente vago en cuanto no tiene deliberadamente definición alguna, sin que ello
le torne ni incoherente ni inútil sino antes bien principio eminente de las ciencias humanas
y sociales en general y la bioética en particular, es asumido plenamente por Ginés Marco
Perles –España- en: “Dignidad humana”. El autor indaga sus raíces históricas, como
culminación de ese proceso histórico que tiene a Kant como referente más destacado.
Luego desmenuza algunas de las diversas contribuciones contemporáneas que -en virtud
de algunas tesis sustentadas por autores particularmente mediáticos- a su juicio corren el
riesgo de socavar las bases en las que se asentaba el estatuto ontológico y moral de la
dignidad, por el mero hecho de desnaturalizar su esencia. Finalmente, presenta las
consiguientes repercusiones que para la bioética general y para la bioética especial
alcanzan a tener las visiones teóricas en torno a la dignidad humana.
En el marco del controvertido estatuto del embrión humano, es posible apreciar
las sugerentes contribuciones que nos ofrecen: Elías Bermeo Antury –Colombia-: “¿Es
el embrión humano un ser vivo o una persona?”, hacia una comprensión filosófica de la
categoría persona según diversas etapas hasta la que propone como el florecimiento del
personalismo y la recuperación de la categoría persona; Miriam Magdalena Sanders
Bruletti –Argentina-: “La vida humana embrionaria preimplantatoria en las legislaciones
de fondo española y argentina. Mirada bioética”, analizando la normativa de fondo
española y argentina con el propósito de verificar la protección legal brindada a la persona
humana en sus primeros momentos de existencia desde la perspectiva bioética del estatuto
del embrión humano preimplantatorio; y Margareth Vetis Zaganelli –Brasil-, Aloísio
Krohling –Brasil-, Daury Cesar Fabriz –Brasil-, Eduarda Pessotti –Brasil- y Lais
Lomar de Oliveira –Brasil-: “Embrioadoção: um destino digno para o embrião
excedentário”, examinando en particular la problemática del embrión humano no
transferido y la solución que posibilitaría la adopción del mismo en cuya virtud proponen
su pertinente reglamentación.
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Casi un siglo después del determinismo biológico, que entendía que la persona
que padecía algún tipo de deficiencia mental era un individuo deshumanizado, del cual la
sociedad debía defenderse internándole e impidiendo su descendencia, ha surgido otra
suerte de reduccionismo biológico, “la genetización de lo humano”, asimismo
amenazante para la dignidad humana, sólo que a escala universal, pues, como
consecuencia de las nuevas técnicas reproductivas y de manipulación del código genético
humano y la capacidad cada vez mayor de detectar enfermedades y anomalías genéticas
y por ende la creciente aplicación de biotecnologías basadas en la ingeniería genética
molecular (ADN recombinante, clonado de ADN, etc.) y la transferencia horizontal de
genes (v.gr. terapia génica humana), se corre el riesgo de que el ser humano sea
considerado como una mera secuenciación de genes o como un “genoma” humano, o que
se intente modelar un “ser humano eugenésico”. Vinculada con esta importante
cuestión, y el papel que pueden jugar la Bioética y la Bioética jurídica en su necesaria
reglamentación legal, cabe apreciar la valiosa colaboración de Raquel Veggi Moreira –
Brasil-: “Neo-eugenesia (positiva) y la necesidad de reglamentación: análisis bioético-
jurídico”.
En el contexto de las nuevas tecnologías basadas en la inteligencia artificial, más
precisamente la Robótica, cabe apreciar la interesante colaboración de Margareth Vetis
Zaganelli –Brasil- y Douglas Luis Binda Filho –Brasil-: “Roboética: aspectos bioéticos
de la cirugía robótica”. Los autores se preguntan qué sería una robótica ética en la salud,
analizando seguidamente la justicia y la equidad como principios “roboéticos”, los
aspectos relacionados con la autonomía del paciente en procedimientos quirúrgicos que
utilizan robótica; la no maleficencia y la beneficencia: aplicaciones en la cirugía robótica
y la rehabilitación con el uso de los robots; así como los principios vinculados al uso de
la robótica en procedimientos quirúrgicos; finalmente, plantean una indagación no menor:
¿en cuanto a los robots, se les aplicaría la bioética?
Big Data es un término que describe un gran volumen de datos, tanto
estructurados como no estructurados, producto de las nuevas tecnologías de la
información y de la comunicación (TICs). En valiosa construcción colectiva, Patricia
Sorokin –Argentina-, María Angélica Sotomayor -Chile-, Alejandra Mpolás
Andreadis –Argentina-, Héctor Sánchez Pérez –México-, Fernanda Ledesma –
Argentina-, Claude Vergès de López –Panamá-, Mirtha Andreau de Bennato –
Argentina-, Elizabeth M. Benites Estupiñan –Ecuador- , Eduardo A. Duro –
Argentina-, Águeda Muñoz del Carpio Toia –Perú-, María Mabel Garra –Argentina-
, Laura Rueda Castro -Chile, Adriana V. Scrigni –Argentina-, Jorge A. Álvarez Díaz
–México-, Luis M. López Dávila –Guatemala-, Fernando A. Torres –Argentina-,
Verónica Rubín de Celis –Perú-, Viviana Lifschitz –Argentina-, Carmen Alicia
Cardozo de Martínez –Colombia-, Patricia Cudeiro –Argentina-, Rosa Niño Moya –
Chile-, Alejandro Duro –Argentina-, Estela Quiroz Malca –Perú-, Mariano Méstola
–Argentina- e Ida Cristina Gubert –Brasil-: “Big Data. Genómica y los grandes retos
de la sociedad de la información”, examinan con ese alcance los aspectos éticos que
suscitan -entre otras cuestiones- informática y salud; investigación, genética, genómica y
Big data; peligros y riesgos que subyacen a la utilización de información no consentida:
Big data en el campo de la salud; Big data y sociedad de la información en la era digital.
11
Las investigadoras Érica Quinaglia Silva -Brasil- y Tatiana Lionço –Brasil-

propician en destacado aporte: “Cuidados éticos en la investigación social: entre normas
y reflexiones críticas” que, aunque la concepción de riesgo en las investigaciones en
ciencias humanas y sociales sea distinta de la que existe en las investigaciones
biomédicas, y exactamente por esta razón, también debe haber reflexión sobre cuestiones
éticas que atraviesan estas áreas. Esa reflexión debe partir, no de principios abstractos,
sino de realidades concretas. Al final, añaden, la ética no debe ser sinónimo de
conocimiento técnico. Más allá del protocolo de revisión ética exigido formalmente,
convergen en la noción de ética deliberaciones plurales, de las cuales la propia sociedad
debe participar.
Uno de los dilemas más importantes con los que se enfrentan las personas que
acceden a la tercera edad es, en algunos casos, la incapacidad para llevar a cabo un
“envejecimiento activo”. Por tal razón, Juan Manuel de Faramiñan Gilbert –España-
: en su lúcido artículo “Someras reflexiones sobre ciertas claves para afrontar un
envejecimiento activo”, lleva a cabo diversas reflexiones que pueden otorgar ciertas
pautas que ayuden a cumplir años con un sentido positivo y filosófico. Máxime, dice,
cuando personas muy activas en su vida profesional llegan a la jubilación y se encierran
sobre sí mismas sin lograr encontrar otras actividades que les ayuden a afrontar el cambio.
Desarrolla así con maestría los subtemas, a) Un dilema: ¿la edad como un peso o como
un pedestal? b) El aislamiento envejece, la comunicación rejuvenece, c) Las relaciones
intergeneracionales, d) La integración entre el cuerpo y la psique, e) Diversificación de
las vocaciones. f) La jubilación: ¿muerte civil o un nuevo nacimiento? g) El júbilo de
haber vivido filosóficamente, h) El Alfa y el Omega: la búsqueda de la Sabiduría.
Armando S. Andruet (h.) -Argentina-: “Distopías y plataformas sociales –la
negación ética del posjudicialismo”, nos brinda un profundo análisis ético y sociológico
sobre el tema. Teniendo en cuenta que una distopía o antiutopía es una sociedad ficticia
indeseable en sí misma, enhebra diversos capítulos, tales como: a) Mentiras de las
verdades de la sociedad posmoderna, b) Ficciones judiciales como condición de
pacificación social, c) Las proyecciones distópicas, d) De la posverdad al posjudicialismo
y la libertad de expresión de los jueces. Ello le permite definir un concepto de
posjudicialismo –con clara incidencia negativa sobre la confianza de los ciudadanos en
los magistrados- como ‘aquella práctica mediante la cual, los jueces hacen intervenciones
en las plataformas sociales de cuestiones que reconocen a priori que son inadecuadas o
erróneas a la función judicial que invisten, pero que en razón a sus propias creencias
resisten y por lo tanto las proponen como verdades y no habiendo siempre una autoridad
moral judicial que de ello se ocupe; para una gran parte de la sociedad civil, tal evento
habrá de quedar como cumplido adecuadamente, porque pudo ser cumplido’.
María Susana Ciruzzi –Argentina-: “Golpe a golpe, verso a verso, la(s)
violencia(s en un mundo hipertecnologizado. Las redes sociales y los chicos: el peligro
mediatizado”. La autora, con su peculiar estilo, cita en la portada una frase de Eduardo
Galeano, que nos ubica rápidamente en el tema: “La violencia engendra violencia, como
se sabe, pero también engendra ganancias para el mundo de la violencia que la vende
como espectáculo y la convierte en objeto de consumo”. Se ocupa de examinar términos
y conceptos como cyberbulling, sexting, grooming, ciber acoso, pedofilia,
12
pornografía infantil, sextortion. En un giro muy personal, concluye: “sueño con un

mundo donde pueda desmentir a Franz Kafka, cuando afirma que ´Vivimos en una época
tan poseída por los demonios que pronto sólo podremos practicar la bondad y la justicia
en la más profunda clandestinidad´”.
En la medida que la estética del derecho tiene una intencionalidad política, ella
se vuelve un preciado objeto de estudio para las ciencias sociales, y muy especialmente,
para la sociología jurídica. Y en la medida que incluye representaciones artísticas que
no son neutras desde el punto de vista del género, ella se abre a un abordaje pertinente a
los derechos humanos, y más específicamente, a los derechos de las humanas. Con estas
Palabras preliminares Andrea L. Gastron –Argentina- nos ofrece su original y valiosa
colaboración: “Aproximaciones a una estética del derecho con perspectiva de género. El
caso de las esculturas y su relevancia para el estudio de los derechos humanos”. De tal
modo, la estética visual del derecho ilustrada mediante la estatuaria pública, permite a la
autora concluir que las esculturas y monumentos emplazados en espacios públicos en la
ciudad y provincia de Buenos Aires, al ser analizados bajo una perspectiva de género, de
algún modo, ponen en jaque la difundida idea acerca de la universalidad de los derechos
humanos, en la medida que aquella nos permite sumergirnos en los supuestos que
sustentan esta “universalidad”, para descubrir algunos de los mecanismos a través de los
cuales el orden jurídico impone una concepción de los individuos como seres sexuados,
y no, como pretende la dogmática y el positivismo jurídicos, como personas cuya
identidad de género u orientación sexual resultan indiferentes al mundo del derecho.
El art. 19 del decreto-ley 17.132 argentino de Ejercicio de la Medicina,
Odontología y actividades de colaboración, niega toda posibilidad de someter a una
persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo, con total
independencia de la naturaleza de las motivaciones del paciente y en la que le es vedado
ingresar a los profesionales de la salud y de la justicia en virtud de lo dispuesto en el art.
19 de la Constitución Nacional, que confiere a todas las personas una prerrogativa según
la cual pueden disponer de sus actos, de su propio cuerpo, de su propia vida. La objeción
de conciencia (O.C.) constituye, pues, la faz negativa de la libertad de conciencia moral.
Las integrantes de la Asociación Civil Bioeticar: Gricelda Moreira –Argentina-,
Adriana Ruffa –Argentina-, María Laura Ferrari –Argentina- y Graciela Soifer –
Argentina-, conscientes de las dificultades que plantea el deslinde de esta figura, en
particular en el ámbito de la salud, nos brindan un atrayente aporte sobre el tema:
“Objeción de conciencia en salud. Cómo superar la lógica de la confrontación”. En tal
sentido, advierten que se genera la necesidad de determinar un concepto unívoco de O.C.
dado que se tiende a confundir los preceptos legales con los morales. Por otra parte,
aparecen situaciones que no configuran una O.C, sino que se utilizan con la pretensión de
ocultar otros intereses o posiciones. Una noción de O.C. demasiado amplia puede operar
en desmedro de los derechos de los pacientes legalmente consagrados. El propósito de las
autoras, pues, es establecer una definición de O.C. en el ámbito de la salud que supere
posiciones antagónicas.
Con relación a la problemática ética al final de la vida, Hildeliza Lacerda
Tinoco Boechat Cabral –Brasil--: “Mistanasia y aspectos de la muerte miserable en
Brasil”, se ocupa de la noción de vulnerabilidad humana en el contexto de la bioética
13
jurídica contemporánea. Reprocha así una banalización de la vida y omisión de la

administración pública en cuanto al deber de promover la salud pública. Pero no pierde
la esperanza de que el cuadro pueda revertirse en su país, En tal sentido, plantea con
agudeza, el problema de la salud pública debe tener tratamiento preferencial en relación
con todos los otros que no cuidan directamente de la promoción de la vida y de la muerte
digna de la población, en especial aquel que depende con exclusividad de atención por el
Sistema Público de Salud. Dentro de las medidas ya tomadas para minimizar las muertes
mistanásicas, destaca la iniciativa del Gobierno Federal con el programa de
interiorización de la atención médica, orientada a atender a la población de las localidades
distantes, ofreciendo medicamentos y atención médica con profesionales cualificados en
puntos del territorio alejados de los grandes centros.
Gustavo G. De Simone –Argentina-, Juan P. Linzitto –Argentina- y Gladys M.
Grance –Argentina-, integrantes de la Asociación Civil Pallium Latinoamérica, aportan
un nuevo y significativo ensayo: “A propósito de un caso: el buen samaritano”. El mismo
intenta analizar la historia evangélica del buen samaritano desde la perspectiva de los
conocimientos neurocientíficos actuales, a modo de caso de estudio clínico. No es
intención de los autores desnaturalizar el mensaje moral de la historia, ni tampoco
desvirtuar su naturaleza profundamente cristiana, sino propiciar la construcción sostenida
del “puente” entre las ciencias de la salud y los valores, el cual puede cimentarse en la
profundización de los conocimientos que brinda la ciencia. Concluyen así que el levita y
el sacerdote pueden ser el buen samaritano. “Vete y haz tú lo mismo” es una invitación a
abrazar la transformación personal y social, cultivando la compasión como manifestación
privilegiada del espíritu.
A su vez, Verónica del Refugio Rodríguez García –México--, presenta una
singular contribución: “Aplicación de la Bioética a la criminalística y ciencias forenses.
Hacia una Bioética Forense”. La autora, destacada referente de la temática en México,
desmenuza diversas cuestiones que hacen a la disciplina que propone examinando, entre
otras, la investigación pericial y policial, cadena de custodia, algunas especialidades
forenses y la bioética forense para el proceso penal. A modo de conclusión, confía que la
bioética forense, en cumplimiento de los principios bioéticos, declaraciones de derechos
humanos, tratados internacionales, legislaciones, habrá de servir como proceso de
concientización en el mejor actuar, contemplando aspectos más humanos, científicos y
precisos en su aplicación en la criminalística y las ciencias forenses, para que juntas
aporten elementos efectivos en la impartición de justicia.
Finalmente, Blanca Nieves Rodríguez –Argentina-, aborda con idoneidad y
firmeza un tema propio de la bioética ambiental: “Implicancias de la reforma en materia
de contratos y de daños. Contaminación ambiental. Emprendimiento Mina El Veladero.
Jáchal, San Juan. Argentina”. Describe así los pormenores del impacto ambiental
suscitado y su entorno normativo. El 13 de septiembre de 2015 se produjo la
contaminación de la cuenca del río Jáchal, ubicado en el Departamento de Iglesia a 35
kilómetros de la ciudad capital de la provincia de San Juan, debido al derrame de aguas
cianuradas vertidas por la rotura de un caño maestro de la mina El Veladero;
emprendimiento perteneciente a la empresa canadiense Barrick Gold. En un principio, la
empresa multinacional declaró que se habían derramado 224 metros cúbicos, unos 224
14
mil litros, de aguas contaminadas durante 1 hora y 45 minutos, pero luego rectificó la
comunicación e informó que se trataba de más de un millón de litros. Pues desde la rotura
del caño maestro hasta que se selló la pérdida se habrían derramado 1072 m3. Esta
circunstancia provocó que el cianuro, sustancia que se utiliza en minería para el proceso
de lixiviación desembocara en el río. Al liberarse el cianuro, fueron arrastrados y
activados otros metales pesados como uranio, zinc, arsénico, bario, cadmio, cromo y
cobalto. El factor de atribución y la responsabilidad en el nuevo Código Civil y Comercial
argentino son asimismo tratados por la autora, quien concluye que se hizo caso omiso de
los reclamos y reacciones de la comunidad del departamento de Jáchal, cuya Asamblea
Ciudadana Jáchal No Se Toca volvió a reclamar el cierre de la mina Veladero para que
cese la contaminación. En forma alarmante, denuncia, no se evidencia acción efectiva
alguna de parte del gobierno provincial ni del nacional que, en definitiva, por mandato
constitucional, resultan ser los guardianes del medio ambiente. Sólo palabras, promesas
incumplidas y ninguna verdadera solución.
En la Sección Jurisprudencia se reproduce una sentencia de gran interés, dictada

el 11 de abril de 2019 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata (Argentina), en causa “I.R.B. c. D.R.Ch. F.M.” sobre incidente de modificación de
cuidado personal de hijos. Trata de la improcedencia de la designación de un abogado del
niño para un menor con apenas cuatro años, en torno al principio de la capacidad
progresiva consagrado por el nuevo Código Civil y Comercial argentino, dada la carencia
de grado de discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma
como parte procesal.
Como es dable advertir, la tabla de contenidos del Anuario 2019 de Bioética y

Derechos Humanos del IIDHA es rica y diversa ¡Espero que así la aprecien, caros
lectores!
Eduardo Luis Tinant

Presidente del Consejo de Bioética del IIDHA
Director del Anuario
15
Tabla de contenidos
Autoridades del Instituto Internacional de Derechos Humanos de América

(IIDH-América) ……………………………………………………………………… 5
Integrantes del Consejo de Bioética del IIDH-América……………………….. 7
Prefacio del Presidente Honorario del IIDHA, Daniel E. Herrendorf………..8
Presentación de la obra, Presidente del Consejo de Bioética del IIDHA,

Eduardo Luis Tinant…………………………………………………………………9
Doctrina
“Distopías y plataformas sociales. La negación ética del posjudicialismo”

Por Armando S. Andruet (h) ………………………………………………………………20
“¿Es el embrión humano un ser vivo o una persona?”

Por Elías Bermeo Antury ………………………………………………………………….44
“Objeción de conciencia en salud. Cómo superar la lógica de la

confrontación”
Por Bioeticar: María Laura Ferrari, Gricelda Moreira, Adriana Ruffa,
Graciela Soifer …………………………………………………………………………….. 59
“Mistanasia y aspectos miserables de la muerte en elBrasil´”

Por Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral…………………………………………67
“Golpe a golpe, verso a verso: la(s) violencia(s) en un mundo

hipertecnologizado. Las redes sociales y los chicos: el peligro
mediatizado”
Por María Susana Ciruzzi………………………………………………………………...82
“A propósito de un caso: el buen samaritano”

Por Gustavo G. De Simone, Juan P. Linzitto y Gladys M. Grance…………………94
“Someras reflexiones sobre ciertas claves para afrontar un

envejecimiento activo”
Por Juan Manuel de Faramiñán Gilbert …………………………………………….106
“Aproximaciones a una estética del derecho con perspectiva de

género: El caso de las esculturas y su relevancia para el estudio de los
derechos humanos”
Por Andrea L. Gastron…………………………………………….…………………….122
“Bioética latinoamericana: entre victimismo y vulneración”

Por Miguel Kottow……………………………………………………………………….134
16
“Bioética entre globalización,universalismo y respeto a la

multiculturalidad”
Por Francisco Javier León Correa…………………………………………………...150
“Dignidad humana”
Por Ginés Marco Perles………………………………………………………………. 164
“Cuidados éticos en la investigación social: entre normas y reflexiones

críticas”
Por Érica Quinaglia Silva y Tatiana Lionço………………………………………..185
“Implicancias de la reforma en materia de contratos y daños.

Contaminación ambiental: Emprendimiento Mina El Veladero, Jáchal,
San Juan, Argentina”
Por Blanca Nieves Rodríguez………………………………………………………... 203
“Aplicación de la Bioética a la criminalística y ciencias forenses.

Hacia una Bioética forense”
Por Verónica del Refugio Rodríguez García……………………………………….. 229
“La vida humana embrionaria preimplantatoria en las legislaciones

de fondo española y argentina. Mirada bioética”
Por Miriam Magdalena Sanders Bruletti…………………………………………..243
“Globalización sin Bioética: lineamientos para interpretar los derechos

humanos en América Latina”
Por Ciro Alfonso Serna Mendoza, Horacio de Belaustegui, Diego Hernández
García y Diana Sofía Serna Giraldo…………………………………………………257
“Big Data. Genómica y los grandes retos de la sociedad de la

información”
Por Patricia Sorokin, María Angélica Sotomayor, Alejandra Mpolás Andreadis,
Héctor Sánchez Pérez, Fernanda Ledesma, Claude Vergès de López, Mirtha
Andreau de Bennato, Elizabeth M. Benites Estupiñán, Eduardo A. Duro,
Águeda Muñoz del Carpio Toia, María Mabel Garra, Laura Rueda Castro,
Adriana V. Scrigni, Jorge A. Álvarez Díaz, Luis M. López Dávila, Fernando A
Torres, Verónica Rubín de Celis, Viviana Lifschitz, Carmen Alicia Cardozo de
Martínez, Patricia Cudeiro, Rosa Niño Moya, Alejandro Duro, Estela Quiroz
Malca, Mariano Méstola e Ida Cristina Gubert……………………………………266
“Bios y êthos, hoy”

Por Eduardo Luis Tinant…………………………………………………..………….284
“Neo-eugenesia (positiva) y la necesidad de reglamentación: análisis

bioético-jurídico”
Por Raquel Veggi Moreira…………………………………………………………….301
“Roboética: aspectos bioéticos de la cirugía robótica”

Por Margareth Vetis Zaganelli y Douglas Luis Binda Filho……………………316
17
“Embrioadoção: um destino digno para o embriãoexcedentário”

Por Margareth Vetis Zaganelli, Aloísio Krohling, Daury Cesar Fabriz,
Eduarda Pessotti y Lais Lomar de Oliveira…………………………………..........327
Jurisprudencia
Fallo Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, 11/4/19 (I. R. B. c/ D. R. Ch. F. M.
s/ incidente de modificación de cuidado personal de hijos). Improcedencia de
la designación de un abogado del niño para un menor con apenas cuatro
años de edad, dada la carencia de grado de discernimiento y madurez
suficiente como para tener participación autónoma como parte
procesal…………………………………………………………………………..338

18
DOCTRINA

19
DISTOPIAS Y PLATAFORMAS SOCIALES – LA

NEGACION ETICA DEL POSJUDICIALISMO
Por: Armando S. Andruet (h)

Doctor en Derecho. Miembro de Número de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
No es necesario esperar para emprender,

ni lograr para perseverar.
Guillermo d’Orange
I.- Mentiras de las verdades de la fenómeno de las plataformas sociales en

sociedad posmoderna sentido genérico. Bien se ha dicho, que la
realidad se encuentra mediada por diversos
Resulta una verdad de Pero Grullo, instrumentos tecnológicos1 al punto tal, que
señalar que nuestra contemporaneidad se preguntarnos como sería un mundo sin la
encuentra absolutamente atravesada, en el web, sin la realidad ampliada2 y sin las
sentido más propio del concepto, por la tecnologías de convergencia para el
tecnología de las redes sociales y el mejoramiento del desarrollo humano3, sería

1
Ha señalado con total claridad Gilbert Hottois que técnicas pertenecen a cuatro ámbitos distintos:
“Nuestra relación con lo real está, de ahora en nanotecnología (nano), biotecnología (bio),
adelante, medida técnicamente y no simplemente tecnologías de la información (info) y
simbólicamente mediada” (Hottois, G. (1999) El neurotecnologías (cogno). Son las conocidas
paradigma bioética – Una ética para la tecnociencia. como NBIC o también TC (tecnologías
Barcelona: Anthropos, pág. 24). convergentes) o HET (Tecnologías para la Mejora
2
No se puede dejar de señalar la vinculación de la Humana)” (Junquera de Estéfani, R. (2016)
tesis dela ‘hiperrealidad’ con el pensamiento de Jean Autonomía y tecnologías convergentes. En
Braudillard que es bien conocido por haber sido él, Romeo Casabona, C. (ed.) Tecnologías
punta del movimiento posmoderno.VideSadin, E. convergentes: desafíos éticos y jurídicos.
(2017) La humanidad aumentada – La Granada: Comares, pág. 44). También se puede
administración digital del mundo. Bs.As.: Caja Negra. consultar en este mismo orden, la interesante
3
Se entiende por “mejora humana las actuaciones obra de Parente, D. (2016) Artefactos, cuerpo y
tendentes a sobrepasar los límites de la naturaleza ambiente – Exploraciones sobre filosofía de la
humana mediante la aplicación de una gama de técnica. Bs.As.: La Bola.
técnicas que convergen en esa finalidad. Estas
20
una cuestión compleja y hasta caricaturizada Nadie puede dudar en la actualidad

como de poco humana, puesto que se acerca de la maximización que se ha
asemejaría para muchos, como un producido de lo que se ha venido a
comportamiento primitivo en el sentido de denominar como ‘sociedad de la
originaria. Basta con pensar, los severos conectividad’, entendiendo por ella la misma
problemas que a todo nivel se presentan, socialidad en red, a cuyo efecto corresponde
cuando durante pocas horas los grandes considerar a cada una de las plataformas
servidores mundiales tienen dificultades de sociales como ‘microsistemas’. Así “La
funcionamiento. Vivir sin ellos, sería algo totalidad de las plataformas constituyen lo
así como retroceder al neolítico moderno4. que denomino‘ecosistema de medios
Sin duda que son estos aspectos conectivos’, que nutre y a su vez se nutre de
desafiantes para el momento presente y su normas sociales y culturales que pasan por
misma cultura; lo ha dejado al hombre un proceso de evolución simultáneo dentro
situado en el mismo despliegue de la del mundo cotidiano. Cada uno de estos
‘sociedad posindustrial’; entendiendo que la microsistemas es sensible a los cambios que
característica principal de ella, es poder ocurren en otras partes del ecosistema: si
calificar el momento histórico actual del Facebook cambia la disposición de su
hombre como uno que lo tiene inmerso en la interface, Google reacciona desplegando su
misma ‘sociedad de la información’5. artillería de plataformas; si la participación
En los últimos años, particularmente del público en Wikipedia declina, los
a propósito de ciertos acontecimientos remedios algoritmos de Google puede
principalmente políticos,entre los cuales se venirle de maravillas”7; y en particulartodo
puede nombrar entre los más notables que ello, en cuanto a la manera en que la
han sido detectados, el vinculado con el sociedad se ha mundializado a escalas casi
referéndum relativo a la salida de Gran personales a partir de la labor del
Bretaña de la Comunidad Europea o en acercamiento mayúsculo que las redes
alguna medida menor, pero no por ello sociales posibilitan, especialmente por el uso
menos reprochable, las mismas elecciones no controlado que de las plataformas
presidenciales en los EE.UU., en donde todo sociales se realiza.
parece suponer que tanto el triunfo electoral En función de dichas cuestiones de
de Donald Trump, como la aprobación relativa baja complejidad gracias a las
mayoritaria para el Brexit,han sido acciones diversas tecnologías vinculadas con la
acompañadas por grandes corrientes de ingeniería de la informática, ha advenido
opinión que se movieron dinámicamente en corriente y de relativa facilidad, que un
las redes sociales y extremadamente fenómeno que antes implicaba alambicados
condicionadas por operaciones de y refinados procesos de construcción y
6
generación de inteligencia artificial . terminaban posibilitando llevar adelante
engaños de magnitudes importantes y por los

4 5
La información periodística del Diario La Nación, del Vide Bell, D. (2006) El advenimiento de la sociedad
día 4.VII.19, refleja la inmensa cantidad de post-‐industrial. Madrid: Alianza.
6
complicaciones que implicó una falla global de VideBoden, M. (2017) Inteligencia artificial.
Facebook, Instragran y WhatsApp ¿Qué cabe esperar Madrid: Turner.
7
si fuera la internet completa?. Cfr. Van Dick, J. (2016) Acerca de la cultura de la
conectividad.Bs.As.: Siglo XXI, pág. 43.
21
cuales sin duda que, podían tomarse ‘cosas/cuestiones/personas’, que se dicen

definiciones trascendentales8, hoy requieren como verdaderas, cuando a veces ni siquiera
de una baja logística. Baste pensar como son reales.
fuera la ardidosa y calculada estrategia falsa A tal punto se ha llegado en dicha
del lugar por el cual, las tropas aliadas irían materia, que ya desde hace algunos años a
a invadir la costa francesa de la Europa esta parte, ha sido China quien para el año
ocupada por los alemanes en el año 1944 y 2015 tenía que el número de internautas
que todos conocemos como el famoso ‘Día alcanzaba la cifra de 670 millones, y no
D’ (6 de junio) yque fuera el desembarco en encontró otra manera de ejercer control
Normandía y no en Calais tal como se sobre los ‘rumores’ que se hacen circular por
focalizó y orientó con el engaño movido por internet, que poner en marcha desde la Corte
rumores, falsos informantes, mimetización Suprema del Pueblo, en el año 2013, que
de instrumentos de guerra, etc. aquellas personas que publicaran rumores
Los engaños antes, para no ser irresponsables en línea y que fueran vistos
reconocidos rápidamente ellos y no quedar los nombrados por más de 5.000 personas o
con ello desautorizado su promotor, pues compartidos más de 500 veces, podrían ser
tenían toda una logística que sin duda hoy, condenadas a tres años de prisión9.
con las redes sociales y la capacidad Naturalmente que en la medida que
tecnológica que en ellas se encuentra ínsito, un ‘rumorwebsado’10 no es reconocido
prácticamente ha desaparecido. Hoy es como tal, le habrán de brindar trato de
perfectamente posible poner en las cuestión verdadera y por lo tanto, si se trata
carreteras de circulación informativa, de alguna cuestión que consiste intereses de
tópicos que a poco de estar allí, resultarán cualquier tipo, se habrá de producir lo quese
absolutamente incontrolables para su fuente. conoce como un ‘proceso de viralización’,
Habrán de generar en la mayoría de los casos que no es otra cosa que la capacidad de
a las pocas horas de la instalación del tópico, reproducirse en forma exponencial que tiene
que si el mismo resulta claramente grosero una cierta unidad de información11. Para que
en su falsedad se podrá revertir con un ello se produzca, no hace falta que se efectúe
mínimo trabajo, pero cuando tiene un pago, ni se lo publicite al acontecimiento
elementos más elaborados argumental y o cuestión, solo se trata de apreciar la manera
tecnológicamente, se habrá de convertir en en que correctamente se reproducen los virus
un verdadero desafío para quien tiene que que atacan la salud de los hombres; con la
probar la falsedad acerca de determinadas diferencia que aquí los virus, son

8
Vide Allport, G. y Postman, L. (1976) Psicología del quien logró que su post fuera compartido 224.000
rumor. Bs.As.: Psiqué. usuarios con más de 11.000 comentarios, a
propósito de la búsqueda del sombrero de su madre
9
Cfr. Diario La Nación, 1.II.16. que había fallecido de cáncer. Como así también,
10
Nos atribuimos el neologismo, con el que aquélla imagen de un niño de tres años fallecido que
queremos referenciar a un cierto rumor que se fue encontrado a orillas de una playa en Turquía,
viraliza en las plataformas sociales. como segura consecuencia del naufragio de un
11
Huelga señalar que la viralización en sí misma no buque de migrantes cercano a dichas costas y que
es una cuestión mala, es el resultado tecnológico implicó un severo llamado de atención a
adecuado a las redes sociales. Pues muchas cosas comportamientos inhumanos e indignos a
buenas también ocurren mediante la utilización de migrantes.
las mismas, por caso la historia de Bridget Hughes
22
informaciones que tienen la capacidad de circulación, con el solo objeto de

producir auténticas epidemias a nivel global. presentarlas como reales y verdaderas
Solo se requiere que la información cuando no son tales. Sea ello con una
despierte ‘interés suficiente’, sin importar la intencionalidadgrave y dolosa o meramente
seriedad, honestidad, dignidad de ello. chistosa, pero no por ello indolora.
Es entonces una cuestión Dicho fenómeno no habría podido
absolutamente incontrolable y por supuesto consolidarse como lo ha sido, sin la acción
que el éxito se encuentra, cuando aquellos globalizante y también hiperculturizanteen
que generaron dicha falsedad advierten, que sus efectos que las redes sociales han
al poco tiempo la mismatemática se ha producido y extendido en tal manera13; es
convertido en trendingtopics (tema que en muchas ocasiones, han terminado no
tendencia) y que con ello, se alejan las solo intermediando la realidad sino en rigor
posibilidades de que el engaño sea sustituyéndola a ella. Caso testigo y hasta
descubierto. Pues la mayoría de las personas tristemente risueño y absurdo, fue que luego
en las redes sociales, especialmente en de una viralización, el día 26.VI.18 el
quienes no ejercen profesionalmente el conocido futbolista Diego Maradona, tuvo
periodismo, no tienen por norma o práctica, que acreditar por esa vía, que no se había
ejercitar un juicio escrupuloso y crítico muerto14. Pues el tener que llegar a realizar
respecto a la noticia, dato o suceso del que demostraciones que destruyan la falsa
se trata, haciendo entonces averiguaciones noticia, pues viene a denunciar que es la
adicionales, sino que se satisfacen con ‘realidadde las redes’en buena medida,
imprimirle a la que han conocido, la mayor quien hace a la misma realidad momentánea
velocidad posible en la difusión creyendo de quien en ella está incurso y de esta
que con ello, tendrán alguna clase de manera, la distancia que toma el modelo
reconocimiento12. contemporáneo del ‘rumor websado’ con el
De esta manera habrán de circular viejo rumor, cobra una extraordinaria
ellas, inicialmente, por el infinito universo distancia. Este nuevo fenómeno, es de tipo
de las redes sociales y de allí luego, pasarán socio- político-mediático-hiperculturizante.
al intercambio corriente y no virtual, El rumor ha sido sustituido entonces
innumerable cantidad de apreciaciones, con una acción realizativa. Por ello se dice
circunstancias, relaciones y definiciones que que no solo estamos frente a algo que es una
son fruto solamente de una intencionalidad ‘mentira’, sino a la construcción de los
mentirosa/humorística que las ha puesto en llamados ‘hechos alternativos’. De esta

12
Vide Alsina, M. (1989) La construcción de la noticia. desfactifización” (Byung-‐Chul Han (2018)
Barcelona: Paidós; Marafioti, R. (2008) Sentido de la Hiperculturalidad. Madrid: Herder, pág. 22).
14
comunicación – Teorías y perspectivas sobre cultura Las noticias falsas mataron a Diego Maradona.
y comunicación. Bs.As.: Biblos. Circulaban audios apócrifos en WhatsApp y redes
13
“Hipercultura significa, en cierto modo, más sociales. Cuatro fuentes, desde su familia hasta el
cultura. Así se vuelve genuinamente cultural, canal donde trabaja el ex DT de la Selección,
hipercultural. La cultura es desnaturalizada y desmintieron la información. El Diez se había
liberada tanto de la ‘sangre’ como del ‘suelo’, es descompensado durante el partido con Nigeria
decir, de los códigos biológicos y de la tierra. La (Disponible en
desnaturalización intensifica la culturalización. Si el https://tn.com.ar/deportes/tremendo/las-‐noticias-‐
lugar constituye la facticidad de una cultura, la falsas-‐mataron-‐diego-‐maradona_878490).
hiperculturización significa entonces su
23
manera se ha logrado generar un mecanismo palabra del año y también incorporado a

de magnitudes poderosas y que amenaza dicha enciclopedia, destacando que su
gobiernos, empresas y personas, y del cual significado “denota circunstancias en que
resulta complejo como prevenirse en su los hechos objetivos influyen menos en la
defensa porque quien lo activa, necesita para formación de la opinión pública, que los
ello muy poco. Todo esto, es lo que ha llamamientos a la emoción y a la creencia
recibido la sencilla denominación de personal”16. Y que luego en el año 2017, el
‘posverdad’ en inglés ‘fasknews’, esto es, Diccionario de la Lengua Española, habrá
una distorsión deliberada de lo real con un de indicar para el mismo vocablo: “1. F.
‘relato’. Distorsión deliberada de una realidad, que
De cualquier modo la apreciación manipula creencias y emociones con el fin
semántica/semiótica que hemos indicado de de influir en la opinión pública y en
ella, ya integraba desde algunos años atrás actitudes sociales. Los demagogos son
parte del abecedario dinámico de lo socio- maestros de la posverdad”17.
mediático, puesto que en el año 2004, Ralph De esta forma se debe tener claro,
Keyes ya lo había formulado. Destacando el que decir que alguna cosa es una posverdad
valor de manipular emociones para influir en es lo análogo a decir que se trata de una
la opinión; lo que como cuestión es también mentira. El prefijo ‘pos’, debe aquí ser
extensamente conocida desde Aristóteles al comprendido como un cambio de
menos en adelante15. Pero que sin embargo, pensamiento respeto a lo anterior y no
han sido los tiempos modernos los que han meramente como aquello que naturalmente
permitido a que tan vieja práctica retórica, puede suceder como algo posterior, tal como
pudiera ser ejercitada de manera segura por cuando decimos ‘posgrado’ estamos
alguien que nunca había estudiado la referenciando a algo que supone grado. En
nombrada disciplina y poder hacerlo con un cambio, posverdad no es después de la
crédito plausible de éxito en la mayoría de verdad sino otra cosa con la verdad. Y que
los casos, que ni siquiera el viejo Maestro por su reiteración en la sociedad de la
romano, Fabio Quintiliano con sus conectividad ha logrado un estándar de
Instituciones Oratorias de por medio, habría aceptabilidad como ‘no mentira’ al menos
podido asegurar. para un número importante de personas, que
Ello fue sin duda, lo que llevará a que al ser ellas mismas sus multiplicadores, le
en el año 2016 la palabra más requerida y han dado crédito de verosímil.
localizada en los motores de búsqueda En alguna manera se puede
universales de la web, fuera la de ‘pos- visualizar aquí, algo semejante al
verdad’ y por ello también, fue reconocida planteamiento del Teorema de Thomas en
por el Diccionario de Oxford como la psicología social18. Precisemos entonces que

15 18
Baste para recordar la clasificación de los “El Teorema de Thomas –según Merton-‐ postula
auditorios formulada por Aristóteles para luego que ‘si el hombre define situaciones como reales,
señalar, lo más adecuado a cada uno de ellos (Cfr. ellas son reales en sus consecuencias’ (…) Merton
Aristóteles, Retórica, 1388b30 y siguiente). relaciona el teorema de Thomas con lo que el mismo
16
Disponible en llama la ‘predicción creadora’, que consiste en el
https://elpais.com/internacional/2016/11/16/actua hecho de que la predicción de un suceso actúa ya
lidad/1479316268_308549.html como causa para originarlo. Según el propio Merton,
17
Disponible en https://dle.rae.es/?id=TqpLe0m se trata de un mecanismo por el cual un error de
buena fe engendra su propia realización ilegítima,
24
‘posverdad’, pueden ser muchas cosas, no demostrado, que la ‘contra-posverdad’ no se

hace falta que se traten cuestiones siempre viraliza igual.
trascendentes, peroen tanto que lo sean, la El fenómeno de lo posverdadero
necesidad de viralizar será mayor. A muy habrá de mantenerse en la proyección del
pocas personas les puede importar los temas tiempo para algunas pocas personas como
que hemos desarrollado el día de hoy en una ‘mentira’ travestida de verdadera y para
clase con nuestros alumnos, pero de seguro, la gran mayoría de ellas, serán realidades
que si quien hubiera dado la clase fuera un que con el tiempo se habrán de cementar en
Nobel de visita en la ciudad, o si quien ha la fisiología social19 y por ello, se convertirá
hecho o dicho algo es el Papa, el Presidente en una compleja carga argumentativa el
de una Nación, o un personaje notable de la intentar desmontarla, al menos que se trate
farándula; en todos estos casos la cuestión de una persona con muy mucha experticia e
será muy diferente y con pocos elementos información en el tema y que por ello será
podría ellaviralizarse y producirse una quien tenga la responsabilidad de señalar
fasknews, si así fuera la intencionalidad en que estamos frente a una mentira y no a una
hacerlo. verdad20.
También hay que decir que la
posverdad al ser de una entidad dinámica en II.- Ficciones judiciales como
las redes, resulta complicado hallar un condición de pacificación social
criterio de suficiencia para establecer los
límites a su circulación, por ello y por lo En la práctica judicial, todos
general, se agota cuando la usina de la conocemos aunque con las diferencias que
replicación se detiene y allí es donde queda los mismos sistemas procesales definen, que
habilitado a que en el imaginario colectivo, aquellas cuestiones que son dichas por los
aquello que se viralizópase a integrar el jueces como sucedidas en la realidad no son,
repertorio de lo verdadero: es un hecho necesariamente, lo acontecido
21
fácticamente .

produciendo las mismas circunstancias que comienzo a una causa judicial para encontrar al
erróneamente se supuso existir” (Bleger, J. (1996) autor del hecho. Ya pasaron un poco más de dos
Psicología de la conducta. Bs.As.: Paidós, pág. 49). meses luego del aquel 26 de junio en donde un país
19
Respecto a la mentira y el valor que han cobrado a entero se preocupó por la salud de Diego. Sin
lo largo de la historia gran parte de ellas, puede embargo, el tiempo pasa y el ex futbolista, junto
consultarse con interés Derrida, J. (2015) Historia de con Matías Morla, encontró al hombre que comenzó
la mentira – Prolegómenos. Bs.As.: EUFyL; Castilla todo. Lo más sorprendente es que Maradona logró
del Pino, C. (compil.) (1988) El discurso de la mentira. llegar a un acuerdo extrajudicial con el autor de los
Madrid: Alianza; Bettetini, M. (2002) Breve historia audios de WhatsApp con el objetivo que este le dé
de la mentira. Madrid: Cátedra. una determinada suma de dinero, que donará a
20
Los mecanismos que puedan hacer las veces de la obras benéficas, a cambio de la reserva de su
demostración de la existencia de la mentira, a veces identidad” (Disponible en
son un tanto complejos y por ello, son cuestiones https://www.elsol.com.ar/encontraron-‐al-‐autor-‐
que las personas habitualmente no hacen. En el caso del-‐falso-‐audio-‐de-‐la-‐muerte-‐de-‐maradona).
21
de Maradona, antes indicado, éste, encomendó a su En puridad y como consecuencia sería lógico
abogado y ofreció una recompensa para quien señalar, tal como lo ha dicho MicheleTaruffo, que
aportara datos que permitiera reconocer el autor de “ninguna decisión puede considerarse justa si se
ella. Así fue como “Lo que al principio fue un susto basa en una averiguación falsa o errónea de los
para más de uno, terminó siendo una broma de mal hechos relevantes: la aplicación correcta de la norma
gusto que preocupó hasta la familia del "10", razón de derecho presupone que haya ocurrido el hecho
por la cual, el ídolo mundial del fútbol, decidió dar indicado en la prótasis (o en el frástico) de la norma,
25
En gran medida los jueces solo en sistema contempla, y la auténtica ‘verdad

pocos casos comparativamente hablando, material’, que el sistema
tienen formas directas de poder acreditar la displicentementecon frecuencia resigna de
existencia del fáctico en cuestión, sin la conocer en aras a buscar una respuesta que
intermediación personal o instrumental de sea funcional al sistema jurídico y que sin
alguien, quien a su vez atribuye la veracidad duda, evite la eternidad de los pleitos y que
de algo. Esta es sin duda, la profunda los mismos puedan tener un punto de cierre
discusión sobre el complejo tema de la definitivo, aunque el mismo, sea práctica y
verdad en la prueba judicial y la verdad filosóficamente inconsistente22.
entonces en los hechos y de la cual, se están Para sortear dichas inconsistencias,
desarrollando infatigables jornadas de cuando las mismas escalan a niveles de
discusión y producción teórica, que notable importancia, se ponen en marcha
conforman a algunos y desatienden criterios de operaciones jurídicas que bajo
posiciones a otros tantos, todo lo cual algunas circunstancias, habrán de permitir
demuestra lo controversial que existe en un las correcciones en casos extremos, como es
tema que es de la mayor centralidad para los por caso, la revocación de la cosa juzgada
derechos individuales de las personas. írrita. Y si bien es cierto que ellas están
Al fin de cuentas se debe resignar en decir, disponibles dentro de la estructura procesal
que no parece haber otro camino honesto y para su utilización, los mecanismos que
por ello, tampoco un compendio de la autorizan su invocación, sirven como
epistemología de la verdad en cada argumento suficiente para reconocer que no
pronunciamiento que el juez dicta. Por lo está dentro del espíritu primario de la ley,
que, transitarlos sistemas judicialeses en una modificar la ‘verdad formal’ que se alcanzó
gran medida,hacerlo sabiendo que están en una ocasión por otra, que pueda ser su
sostenidos sobre supuestos que se habrán de ‘verdad material’.
tener como reales, cuando en verdad algunos En general, abogados y jueces hemos
de ellos y en determinados pleitos todos, son aprendido a convivir –en aras y razón de la
solo fictos. justicia legal del bien común para decirlo
Y ello ocurre tanto en lo penal como aristotélicamente- conhechos que
en lo civil, siendo este último espacio formalmente son verdaderos, pero que
procesal en el cual con mayor notoriedad se ontológicamente pueden ser falsos bajo esas
advierten las severas distancias entre la mismas condiciones y nunca, nos ha
reconocida por todos los operadores traídoello –a unos y a otros- el sentimiento
judiciales como la ‘verdad formal’ que el del ejercicio de una acción profesional

y que la misma normaidentifique como condición problema de la verdad, sino solo, sobre la realización
necesaria para que se den, en el caso específico, los de la práctica fenoménica de ella; apuntar ciertas
efectos jurídicos que la misma disciplina” (Taruffo, consideraciones. Para la otra discusión bien se puede
M. (2013) Verdad, prueba y motivación de la decisión consultar García López, J. (1965) El valor de la verdad
sobre los hechos. México: Tribunal Electoral del y otros estudios. Madrid: Gredos; Zubiri, X. (2001) El
Poder Judicial de la Federación, pág. 13). hombre y la verdad. Madrid: Alianza. En perspectiva
22
No se nos escapa que la reducción que en el no metafísica y de actual discusión se puede
mundo jurídico se hace a la ‘verdad material’ y consultar en Honderich, T. (ed.) (2008) Enciclopedia
‘verdad formal’, para los estudiosos de la filosofía Oxford de Filosofía. Barcelona: Tecnos, voz ‘verdad’,
resulta altamente precaria. Mas no intentamos en pág. 1121 y ss.
esta contribución hacer un análisis ontológico del
26
hipócritapor una suerte de cierta inmoralidad ‘Innocence Project’ quien ha emplazado en

ontológica en la profesión judicial y/o varias ocasiones recuperaciones de verdades
abogadil23. Pues se ha terminado por materiales y por ello de personas condenadas
acordar, que es mejor asumir la mentira sobre la base de una verdad formal24. Es una
dicha por la práctica judicial, que dejar Fundación con proyecciones internacionales
abierto un debate que al fin de cuentas podría y que tiene asiento en diferentes países:
verse siempre inconcluso; hemos resignado Inglaterra, EE.UU., Singapur y también en el
con suficiente tolerancia democrática un nuestro, entre otros. Conocemos muchos de
derecho a la verdad frente a una sociabilidad esos casos, en donde las pruebas de cargo
posible. Y en rigor no es nuestro objetivo parecían concluyentes en una determinada
ahora discutir ello, y que lo admitimos como versión fáctica y autoral, pero que luego en
un dato poco conmovible de la misma el tiempo, sea por las personas que sirvieron
realidad judicial. como testigos de cargo o en función de los
Aun en los sistemas penales, en diferentes adelantos tecnológicos puestos al
donde se proclama la búsqueda de la verdad servicio de una nueva investigación, se viene
material en la indagación de los hechos a reconocer que aquello que se juzgó no
criminales, nada asegura que efectivamente ocurrió o lo fue de una maneradiferente y por
ello sea de esa manera entodos los casos. lo tanto, lo verdadero judicialmente dicho,
Gran cantidad de juicios resueltos y de no era lo realmente sucedido.
condenas efectivamente cumplidas y Por tales razones algunos Tribunales
algunas de ellas, con el costo de la vida de de EE.UU. han brindado una especial
los encauzados, luego se ha venido a atención a la ponderación de algunos
demostrar con pruebas diferentes, falsos instrumentos probatorios, especialmente la
testigos arrepentidos y piezas probatorias prueba del testimonio y para lo cual, la
organizadas en el mapa conceptual de misma Corte Suprema de Justicia de EE.UU.
manera diferente por los jueces, que en rigor –en voto minoritario de la Jueza Sotomayor-
la respuesta judicial obtenida había sido ha brindado criterios específicos respecto a
claramente equivocada sobre una la generación de condenas erróneas en
materialidad inexistente. función de ellos25. En otros supuestos han
Por ello es que se explica la sido Cortes Supremas Estaduales las que han
existencia de una serie de organizaciones informado adecuadamente a los jurados de
con estructuras de seriedad suficiente en su cómo comportarse frente a la ponderación
proceder, que se ocupan de cuestionar la probatoria de los testigos a fines de evitar
realidad de ciertos hechos que se han juicios que no tienen asiento en lo real, es
utilizado como base fáctica para la pionera en este sentido, la Corte Suprema del
atribución de un determinado delito a una Estado de New Jersey en elholding del
determinada persona. Pionera en esta pronunciamiento ‘State of New Jersey vs.
materia ha resultado la fundación Larry H. Henderson’ del 24.VIII.1126.

23 25
Vide Andruet, A. (2001) Ejercicio de la abogacía y Vide (57)565, US 2012, Nº 10-‐8974 ‘Barrion Perry,
deontología del derecho. Córdoba: Alveroni, pág. 111 Petitioner vs New Hampshire’ del 11.I.12.
26
y ss. Puede consultarse en detalle éste y otros
24
Han sido mentores del nombrado Innocence desarrollos ulteriores, en el excelente libro de Fabián
Project, B. Scheck y P. Neufeld. Camaño en el cual nos permite una aproximación
más elaborada de la presente materia. VideCamaño,
27
De allí entonces, y siguiendo la En tanto que se consoliday cristaliza

construcción que hemos acercado en el con la cosa juzgada un resultado que se
primer capítulo de esta contribución, pues si habrá de adquirirper vitam y con ello, su
en el mundo de las plataformas sociales la viralización queda dispuesta por tiempo
posverdad, es aquello que como relato se ilimitado y la utilización mucha o poca que
hace presente como verdadero y las personas del precedente se pueda utilizar, destaca el
lo tienen como tal en el ámbito de la realidad rango de una viralización menos dinámica
existencial-para oponerla a la realidad pero mucho más autoritativa. Toda vez que
virtual-; los ciudadanos frente a muchos ha sido dispuesta por un Tribunal.Existe
resultados judiciales construyen un proceder también una sinonimia con la fuente
parecidoaunque sin transferencia de generativa de la información o de la
escenarios virtuales a reales, y con la resolución, toda vez, que para el mundo
diferencia que prima facie,especialmente virtual la masividad de la viralización,
para jueces y abogados, poseen ellos la clara cumple el mismo efecto que la autoridad de
conciencia profesional de que tal aspecto es quien tiene la iurisdictio.Cabe por último
una posibilidad cierta de que se produzca. agregar, que en ambos supuestos y por
Mayormente en el ámbito civil que en el mecanismos naturalmente diferentes, se
penal, puesto que siempre es menos puede instalar la ‘contra-posverdad’, esto es
importante que una persona deba resarcir a la verdad a la mencionada cuestión, tal como
otra cuando no era lo que verdaderamente indicaremos infra.
correspondía, a que sea impuesto de una De esta forma, no solo en las redes
privación (ilegítima) de la libertad que ha sino también en los tribunales, el triunfo de
sido dispuesta por una autoridad judicial la posverdad es corriente. Algunos podrán
legítima para ello. oponer que en las redes, el fenómeno de la
Podemos nombrar entonces a dichos posverdad tiene una intencionalidad de ser
sucesos que acontecen con relativa introducida ya sea por maldad osimple
frecuencia en el ámbito de los tribunales humorada; mas tampoco se puede
como de‘posverdad judicial probatoria’en desconocer que en el ámbito judicial, existen
cuanto que si bien la información no circula intereses y sentimientos de otra naturaleza
por las redes –sino inicialmente es la que se pero que pueden producir el mismo camino
ventila en los estrados judiciales- y tampoco de auténtica posverdad. El testimonio que se
se viraliza de un modo semejante a como se brinda en sede judicial27deliberadamente
produce en las redes donde miles de amañado, sea ello por miedo, torpeza o
personas la reproducen, desaprueban o favoritismo, es posible que sea esa,la fuente
aprueban con un ‘me gusta’, o comentan, probatoria que resuelve en algún sentido el
etc; pues lo cierto es que se viralizala tema en consideración y entre una de ellas es
información del resultado judicial no por una posible que haga tener como verdadero algo
modo dinámico como el destacado, sino por cuando no lo es.
otro extraño y que podemos nombrar de Desde ese acontecimiento
‘viralizaciónpor petrificación’. absolutamente posible que se cumple en

F. (2014) Condenas erróneas. San Salvador de Jujuy: (2015) Lógica de la prueba testimonial – Motivación
El Fuste. de la sentencia penal. Córdoba: Alveroni.
27
A esta prueba en particular puede leerse con
interés, el valioso estudio formulado por Rinaldi, M.
28
cualquier Tribunal, bien se puede reflexionar ánimo de calificarlas nominativamente,

y a la luz de los diversos aggiornamientos diríamos que son pruebas ‘poscientíficas’ –
que sin duda en los sistemasprocesales se en el sentido que están más allá de las
habrán de ir produciendo, y entre los cuales científicas-, especialmente en cuanto que se
se habrán de inventariar una gama diversa de relacionan con la demostración de
instrumentos relativos a nuevas tecnologías componentes no explicables desde la sola
que pueden ser aplicadas al mundo judicial, cientificidad sino desde lo más ontológico y
entendiendo por ellas un avance notable no meramente fenomenológico de la
sobre lo que permite concluir la prueba naturaleza humana, pero que recién ahora,
científica que como todos conocemos, acorde a los medios tecnológicos con los que
refleja su veracidad a partir de la se cuenta, se han podido percibir como tal.
coincidencia que empírica o En este sentido es conocida la afirmación de
experimentalmente se puede tener del hecho que recién después que la tecnología
a ser probado28. A ello agregamos que no aplicada a la medicina ha tenido progresos
desconocemos que subsisten discusiones en trascendentes, se han podido no solo
torno a la afectación que a los derechos reconocer cuestiones antes incognoscibles,
humanos y garantías constitucionales se sino que además se han terminado por
pueden presentar, en contra de la prueba derrumbar tesis que se encontraban
científica29. solamente afincadas en la mera suposición
Entre ellas, especialmente habrá que sin basamento científico de naturaleza
prestar atención a las devoluciones que alguna30.
científicamente provienen desde la La fase inicial de este tipo de
‘ingeniería genética’ a los efectos de pruebas, se encuentra en las que
resolver los temas que se vinculan con temas corresponden a los registros genéticos y el
de familia, como también en lo vinculado ADN de las personas y que sirven para
con aquellos aspectos que resulten determinar estirpes filiatorias y otro
pertinentes para las‘tecnologías digitales’, conjunto de aspectos de profundo valor
en general para lo vinculado con aspectos de personal, pero que se tornan cuestiones
naturaleza instrumental que requieran absolutamente objetivas desde lo
31
medios probatorios en la función judicial. biológico . En el caso de las
A ello se debe agregar, aunque pruebas’poscientíficas’, no sirven para
todavía no inscriptas debidamente dentro de determinar estirpes objetivas de nada, sino
las posibles prácticas judiciales como prueba que son marcadores que explican desde lo
científica, puesto que en realidad si fuera el biológico y/o fisiológico los

28 29
Ha dicho entre otros OsvalodGozaini que “Una Cfr. Beristain, A. (2016) Neurociencia y proceso
prueba es científica cuando el procedimiento de penal. En Romeo En Romeo Casabona, C. (ed.)
obtención exige una experiencia particular en el Tecnologías convergentes: desafíos éticos y
abordaje que permite obtener conclusiones muy jurídicos. Granada: Comares, pág. 207 y ss.
30
próximas a la verdad o certidumbre objetiva”. En Vide Laín Entralgo, P. y López Piñero, J. (1963)
Pruebas científicas y verdad – El Mito del Panorama histórico de la ciencia moderna. Madrid:
Razonamiento Incuestionable, Ponencia presentada Guadarrama.
31
en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal VideAlvarez Gonzáles, S. y Garriga Domínguez, A.
(Mar del Plata, 2007) (Disponible en (dirs) (2017) Un nuevo reto para los derechos
http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres fundamentales: Los datos genéticos. Madrid:
/2015-‐gozaini-‐pruebas-‐cientificas-‐y-‐verdad.pdf). Dykinson.
29
comportamientos que luego atribuimos a la adelante ‘base nbf’) pueda ser la base
libre voluntad de las personas cumplidos regulatoria del comportamiento humano. Y
como tal, cuando por el contrario, según que tal como se puede advertir, parece
intentan explicar los especialistas, muchos colocar en un cono de sombra la misma
de esos comportamientos no son tan intencionalidad y/o voluntad que una
voluntarios y/o libres como se cree, sino que persona tiene para conducirse33, puesto que
están determinados desde aquéllas base muchos avances en este sentido, tienden a
profundas de la misma naturaleza humana de demostrar –para un número importante de
cada quien y que concluyen en muchos estudiosos-, que la base nbf es al fin de
supuestos en la biología molecular. cuentas, la que impera sobre nuestra
En función de estos marcadores, voluntad de una determinada manera y como
naturalmente no perceptibles a la mirada tal, habilita una mirada ética de diferente
corriente; se puede obtener un cierto patrón textura. El paradigma de lo biotecnológico
de comportamiento que se pueden indagar ha terminado por imponerse y ha emergido
en su consideración y reconocimiento desde como síntesis del avance biotecnológico, de
los estudios de la moderna biomedicina la biología y de la genómica sintética34.
molecular en vinculación con los desafíos Con ello, la libertad del agente como
más completos de las neurociencias en es propio, pasa a ocupar un lugar si bien no
general. Mediante dichas proyecciones anulado al menos posterior a la base nbf. No
científico-técnicas se alcanzará la tesis – cabe a su luz pensar, que multiplicada dicha
supuestamente para algunos- que los conquista probatoria de base nbf, los
comportamientos que en muchas ocasiones ámbitos de concreción de la ‘posverdad
las personas cumplen, no son (solo) una judicial probatoria’ que hemos sabido
realización conductual pretendida de la consolidar a lo largo de tanto tiempo, se verá
persona, sino que investigando dichas profundamente debilitada y en algunos
conductas desde el motor biológico que supuestos, totalmente superada.
tracciona desde las síntesis químicas que se Frente a dicho suceso en cualquiera
producen y que son puestas en sinapsis con de los tres supuestos que hemos apuntado,
relaciones del mundo exterior a ella, esto es: la tecnología digital, la ingeniería
permiten concluir la razón que explica la genética y la base nbf; habrá que tener por
conducta de tal o cual manera32. cierto también que con dicho amanecer se
Todo ello es lo que conocemos estará produciendo un auténtico cambio de
todavía hoy no completamente, y por ello no paradigma tambiénen el mundo jurídico-
tomamos como conclusivo a ninguna judicial, y que bien podrá ser nombrado
posición al respecto y lo único que hacemos como del ‘hiperrealismo biológico y
es proyectar problemas jurídico-morales en psicológico judicial’ que devendrá
la material, tal como que la ‘base imperante para cargar las responsabilidades
neurológica/biológica y/o fisiológica’(en de los actos a las personas y no ya tanto, su

32 33
En contra de esta tesis y sosteniendo el libre Vide Cortina, A. (2012) Neuroética y neuropolítica.
albedrío del sujeto moral se puede consultar con Madrid: Tecnos; Levy, N. (2014) Neuroética -‐ Retos
interés a Bartra, R. (2013) Cerebro y libertad – para el siglo XXI. Madrid: Avarigani.
34
Ensayos sobre la moral, el juego y el determinismo. Cfr. Rodríguez Merino, J. (2015) Ética y derechos
México: FCE; Evers, K. (2010) Neuroética. Bs.As.: humanos en la era biotecnológica. Madrid: Dykinson,
Katz. pág. 63 y ss.
30
voluntad en cuanto sujeto libre, puesto que procesos o actos cumplidos bajo la consigna
su misma voluntad se habrá encontrado de la ‘ante-verdad judicial’ o ‘pre-verdad
viciada por una cierta compulsióngenética- judicial’; atento a que ellas habrán de indicar
biológica predisponente o cuestiones de mediante razones biomelocurales, que
similar envergadura y por lo tanto, muchas aquello que se presenta como efectivamente
de las cosas que parecen ser de una manera sucedido y realizado por una persona, solo
en realidad no ya, materialmente, sino se explica en el sentido auténticamente
biológicamente se nos indicará que son de causaly científico por las tramas profundas
otra diferente. de base nbfdelejecutante y que se vincula
Y si bien es cierto que los estudios con algunas circunstancias de contexto
que de las neurociencias en general se han socio-emocional por caso, y con ello,
realizado y su vinculación con el derecho distanciándose del clásico y vigente aspecto
penal, es todavía mucho lo que se ha venido de la imputabilidad que reposa sobre la
teorizando en los últimos años35, el presente condición de sujeto libre y autónomo.
supuesto se ubica justamente en la frontera De esta forma nosotros dejaremos de
que demuestra que la apropiación ser quienes activamos los móviles para los
tecnológico-judicial de la base nbf ya actos que cumplimos, sino que los actos
encuentra presentidad entre nosotros y por cumplidos, serán irrefrenablemente
ello, con resultados jurisdiccionales impuestos por condiciones neuronales o
concretos36. biológicas. El sistema jurídico entonces,
Por el contrario cabe pensar, que habrá de reposar sobre una base fáctica
producido el desarrollo de estas incuestionable de verdad. Sin embargo es
construcciones y aplicaciones tan verdadera, que no parece adecuada al
del’hiperrealismo biológico y psicológico mismo sentido común.
judicial’, en lugar de hablar de ‘posverdad Por lo cual las chances que se
judicial’ tal como hemos indicado antes y prestaránen el entorno del futuro mundo
que sería a lo que hemos venido jurídico-judicial serán complejas, y
acompañando durante muchos años; sin naturalmente se deberá asumir, que los
duda que tendremos que incorporar en venideros sistemas procesales habrán de
nuestro abecedario conceptos tales como tener que prestar una atención a estas

35
Entre otros puede consultarse Rocha Ochoa, C. responsabilidad en los crímenes. Los fiscales en
(2013) Derecho y neurociencias. Bogotá: Academia Tennessee lo acusaron de asesinato e intento de
Colombiana de Jurisprudencia. asesinato en primer grado. Si se le declaraba
36
La siguiente noticia aparecida en BBC News con culpable, parecía probable una sentencia de muerte.
fecha 23.VI.18 puede ser un primera antecedente Pero entonces el equipo de su defensa decidió pedir
acerca del mundo judicial de base nbf que se un análisis científico. Resultó que Waldroup tenía
aproxima a corto plazo. “Después de once horas de una variante inusual del gen MAO-‐A (monoamino
deliberación, el jurado llegó a una decisión: oxidasa A), que algunos medios han llamado el "gen
homicidio voluntario, no asesinato. En la sala del guerrero" debido a su asociación con la conducta
juzgado muchos quedaron estupefactos. ‘Yo estaba antisocial, incluida la agresión impulsiva. Un
anonadado. No supe cómo reaccionar", dijo científico forense testificó que la conformación
posteriormente el fiscal Drew Robinson en una genética de Waldroup, combinada con el abuso que
entrevista con la cadena NPR. Parecía un caso había experimentado siendo niño, le había
sencillo. Después de una disputa, Bradley Waldroup provocado un mayor riesgo de conducta violenta”
le disparó ocho veces a la amiga de su esposa. (Disponible en
Después atacó a su esposa con un machete. Su https://www.bbc.com/mundo/amp/vert-‐fut-‐
esposa sobrevivió. La amiga no. Waldroup admitió su 44532777?__twitter_impression=true).
31
cuestiones, que como tal, implicarán ellos se activen, la solución pasará por una
repensar los núcleos de la imputabilidad y/o suerte de sentencia previa.
responsabilidad o en caso contrario; y
sabiendo cuales son los mandamientos de III.- Las proyecciones distópicas
base nbf, preferir consumar la docta
ignorancia de evitar mirar la razón profunda Con este excurso hemos querido
que mueve la acción externa para no tener significar que no debemos alarmarnos en
que modificar las cosas tal como están. Más una forma severa por los nuevos y diversos
a la vez asumiendo, que muchos de los entretelones que el tema de la verdad coloca
comportamientos que tenemos y que en las matrices procesales de los sistemas
creemos que son debidos a nuestra sola jurídicos y con ello queda claro, que
elección y libertad, en rigor están ‘posverdad y/o ante-verdad’, habránde
fuertemente orientados por los aspectos sumarse tiempo antes o después a los
referidos a las neurociencias, biología y caminos procesales.
fisiología. Cuando los razonamiento jurídicos
Ignoramos que cosas habrán de dejen de ser prácticos tal como lo son hoy y
preferir los juristas: ¿asumir la ficción de que por lo tanto con la falibilidad que conocemos
atribuimos causalidad a una razón, cuando que poseen y se transformen en un tipo de
científicamente se sabe que es otra?; o por el razonamiento científico judicial al modo en
contrario, ¿se intervendrá en el sistema que muchos de los desarrollos de
procesal, para que sea reflejado en él, inteligencia artificial intentan orientar37,no
causalmente lo que es como tal?. Se advierte serán necesarios mayores sistemas
de producirse la segunda de las alternativas, procesales o de jueces expertos que los
una suerte de tránsito de la ‘posverdad apliquen a los mismos, pues para resolver un
judicial’ a la ‘ante-verdad judicial. delito, bastará con encontrar una muestra
El mundo judicial sin saberlo del donde exista un registro de ADN de quien ha
todo bien, se proyecta en realidades estado en dicha escena y atento a que el
distópicas que hoy son atractivas, pero mencionado relevamiento estadístico de
mañana sin duda, que serán un posible perfiles genéticos se encontrará
capítulo de alguna obra similar a ‘1984’ de completamente mapeado, será de relativa
George Orwell; con la perturbación que no facilidad tener la certeza de quien se trata y
será literatura fantástica, sino medios sobre quien caen todas las sospechas reales.
probatorios vigentes. Tal vez, a dicha A ello se suma una sofisticada aparatología
distopía probable, se le sume aquella otra, que habrá de permitir realizar neuro-
que Philip Dick, había producido tomografías de alta confiabilidad que
literariamente en 1956 con el relato de ‘El expliquen las acciones como también las
informe de minoría’ y que magistralmente tendencias a cierto tipo de ellas.
llevara al cine Steven Spilberg en 2002 bajo De esta manera, se podrá tener una
el título ‘MinorityReport’. Pues si los genes clara objetivaciónde la cuestión de la
y la química mandan, para que esperar que imputabilidad en función no ya, de la
voluntad libre de un sujeto, sino de un

37
VideBoden, M. (2017) Inteligencia artificial.
Madrid: Turner.
32
conjunto de síntesis químicas, genes no por ello es imposible de que exista en un

predisponentes y sinapsis neuronales que futuro tampoco tan remoto. Cualquiera de
todo lo explicarán con total independencia nosotros puede buscar ejemplos para con
de la mucha o poca voluntad del sujeto para ellos dar fe, que diversas realidades
ello. reflexionadas no demasiados años atrás
Huelga señalar que tal estado futuro, como ‘distópicas o utópicas’, hoy integran
resulta para todos nosotros inicialmente parte de nuestra cantera corriente de
como angustiante y de profundo desarraigo realidades y en algunos supuestos fueron
antropológico en las dinámicas funcionales finalmente dañinas y con ello, el ‘presagio
de la institución judicial.Más que ello sea de distópico’ se concretó; como que en otros
esta manera, no quita ninguna razón para que casos su resultado resultó ser ‘eutópico’ y
no sea previsible en cuanto posibilidad real, con ello, todos nos sentimos más satisfechos
y entonces, las personas se dividirán para el por su intrínseca bondad.
sistema jurídico entre aquellos que son Ha resultado de evidente carácter
proclives ala causación de delitos por causas distópico y por ello con contornos negativos,
de base nbfy los que no lo son. el poder llegar a producir mediante las
Respecto a los primeros, sin duda técnicas de reproducción humana asistida
que se habrán de poder buscar correcciones una serie de criaturas denominadas
previas que se podrán tomar a temprana edad corrientemente como ‘bebés de diseño’, los
para evitar el comportamiento delictual y cuales tengan como solo objetivo el asegurar
cuando ello no haya sido posible de compatibilidad completa con un hermano
efectuarse, pero sin embargo se conozca de afectado de un tumor y que necesita un
los comportamientos que se pueden llegar a determinado trasplante de órgano39. De la
producir, se dejará habilitado el espacio para misma manera, bien podemos agregar que
el funcionamiento de una organización un resultado eutópico, se vincula con el
judicial de naturaleza policial, y que tendrá haberse consolidado perfectivamente la
como objetivo hacer las previsiones que se prueba del ADN para una gran diversidad de
habrán de ejecutar, en función del averiguaciones tanto de tipo penal como
reconocimiento previo de un sujeto familiar, las que de otro modo no gozarían
biológicamente peligroso no reconducido de resultados consolidados como los que son
Hasta este punto, la reflexión es alcanzados mediante dicho camino
posible de efectuarla acorde al estado del operativo40.
arte de muchas de estas cuestiones. Ello nos
permite señalar también la evidente IV.- De la posverdad al
distopíaque ha sido conjugada. Pues posjudicialismo y la libertad de expresión
recordemos que lo ‘distópico’ significa una de los jueces
“Representación ficticia de una sociedad
futura de características negativas Queremos volver ahora a la
causantes de la alienación humana”38, pero ‘posverdad judicial probatoria’, para que

38
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Marbot; Rose, N. (2012) Políticas de la vida –
Española. Disponible en Biomedicina, poder y subjetividad en el siglo XXI,
https://dle.rae.es/?id=DyzvRef Bs.As.: Unipe.
39 40
VideSandel, M. (2015) Contra la perfección – La VideKeller, E. (2000) El sujeto del gen – Cien años
ética en la era de la ingeniería genética. Madrid: de pensamiento genético. Barcelona: Península.
33
desde allí por confrontación y comparación, proyectos judiciales que en general están
podamos alcanzar nuestra tesis en afincados sobre conceptos de libertad,
centralidad, esto es, el ‘posjudicialismo’ y discrecionalidad, intencionalidad como
que no sería otra cosa, que la vinculación que hasta hoy; se verán sobrepasados por
se produce en la amalgama práctica que aquellos otros métodos que vinculen sus
hacen los jueces en sus intercambios en las respuestas químicamente prevista o las que
plataformas sociales, a la luz de la se vinculen con la asociación de efectos
exigencias básicas y primarias de la ética asociados predisponentes con respuesta no
judicial. intencional, etc. Con lo cual, los umbrales de
Acorde entonces a lo que venimos reflexiones de tipo antropológico habrán de
señalando, debemos destacar que nuestra ser superadas por aquellas otras,que la
tesis sin duda que no se ubica en una tecnología de base nbf vayan avanzando en
perspectiva ‘distópica’ y que sencillamente su reconocimiento y funcionamiento
hemos presentado como algunos de los efectivo.
desafíos que para el futuro las tecnologías en Mas como hemos adelantado, no
ciencias de la vida habrán de producir y que queremos detenernos ahora en la distopía,
se expandirán en su realización a todos los sino volver sobre las plataformas sociales
espacios de la vida, entre ellos a lo judicial y que fuera la génesis de las tesis de la
por lo que, no tengamos dudas que las posverdad, para referirnos al modo en que
tecnologías de convergencia sobre el ellas son disparadoras de nuevos entornos
desarrollo humano, que serán desde ya muy para los jueces y cómo entonces, sin ser ellos
valiosas y atractivas para unos, serán productores de las llamadas fasknews, tienen
profundamente desafiantes y excluyentes con las nombradas, un comportamiento
para otros41. contradictorio y opuesto al que esos mismos
A ello se habrán de sumar las jueces brindan a esos tópicos en la vida real.
modernas discusiones que respecto a la De esta manera, las acciones que los jueces
autonomía del cuerpo las personas poseen y cumplen en las redes sociales, bien pueden
cuáles son los límites que el derecho, ser nombradas en algunos supuestos como
socialmente puede disponer. En ambos de un ‘posjudicialismo’.
temas, hay una orientación a la discusión En función de ello, el eje de nuestra
sobre los límites de la eugenesia liberal que exposición tiene una variación al ámbito de
poco a poco, va logrando en ciertos lugares lo ético judicial y para lo cual, afirmamos
el estatus de ser disponible para quienes inicialmente, que los jueces no se comportan
tiene accesibilidad económica para ello42. en su socialización con las redes, de la
Tenemos pocas dudas acerca de misma forma en que lo hacen en el espacio
cuálesresultados cabe esperar en la existencial, a lo cual hay que agregar, que en
dialéctica distopía/eutopía, cuando dichos algunos supuestos con su proceder, dejan la
conceptos sean oportunamente transferidos impresión que están contraviniendo en
al mundo jurisdiccional. Si acaso lo manera expresa y concreta ciertas exigencias
distópico fuera superior a lo eutópico, los que están dispuestas para la función judicial

41 42
Significativo en este entorno la obra de Rodotà, S. VideHabermas J. (2001) El futuro de la naturaleza
(2010) La vida y las reglas. Entre el derecho y el no humana -‐¿Hacia una eugenesia liberal?. Barcelona:
derecho. Madrid: Trotta. Paidós.
34
y que conocen sobradamente, pero que la falsa de lo que resulta prohibido o permitido
interface informática hace desaparecer. hacer a un juez en las redes sociales. Pero
Por ello entonces nuestra sinonimia que, para el imaginario colectivo, fruto de las
con la posverdad, puesto que si ella es poner naturales viralizaciones que se producen se
a circular una falsedad; cuando un juez en las consolidan dichas acciones como posibles,
plataformas sociales dice, muestra, escribe cuando no lo son y por ello, la sinonimia de
un tenor de lo que está expresamente vedado la posverdadcon estas acciones que hemos
de poder hacer, también está generando una dado en nombrar de posjudicialismo
información respecto a un proceder que es devienen posibles.
inadecuado y falaz y por lo tanto mentirosa Se impone también aclarar, que hace
en su producción, y con ello habrá de llevar ya varios años atrás, utilizamos el concepto
al convencimiento, basado en un error, a la de ‘judicialismo’ para señalar ciertos
mayoría de las personas que ese comportamientos de naturaleza autoritaria
comportamiento del juez así cumplido: que los jueces en tribunales o fuera de ellos
erróneamente, en rigor es legítimo de podían tener para con otros jueces o
cumplir, cuando no lo es. En esos casos, ciudadanos45. Ahora, le hemos anexado el
funciona el ejercicio del posjudicialismo. prefijo ‘pos’ para con ello señalar, no que
Reiteramos, es la judicatura quien hace lo está más allá de la acción autoritaria del juez,
que no debe y puesto ello en las redes, gana sino de cómo ha llevado adelante el juez su
un crédito de aceptabilidad en su ejecución, autoritarismo hasta un punto de difícil
y con lo cual se produce un profundo retorno,porque sabe el nombrado juez, que
descrédito y deterioro de la imagen de la su proceder en las plataformas sociales es
magistratura en general43. indebido pero sin embargo, sostiene ciertos
Habiendo destacado entonces, que comportamientos impropios y los reafirma
ahora habremos de abordar lo que los jueces con el peso moral, social y simbólico de ser
‘dicen, muestran y/oescriben’ en las un juez quien lo dice, muestra y/o escribe
plataformas sociales y que no habiendo una para con ello afincarlos en el ideario
autoridad que se ocupe de colocar los colectivo. Esto es, no simula ni oculta su
adecuados límites a tales aspectos ni una mismo rango profesional de juez, tal como
autolimitación del juez, pues habrá de en algunas Poderes Judiciales han sugerido
quedar configurado para la sociedad en o al menos tolerado como una práctica
general que tal ‘publicación’44 que ello es posible46, quizás para evitar despliegues de
posible de hacerlo y entonces, se está posjudicialismo.
construyendo una imagen distorsionada y

43 46
Cfr. Andruet, A. (2018) La ética judicial y la Esto ocurre con la indicación para Inglaterra en la
confianza pública. En Andruet, A. (dir) Ética Judicial. ‘Guía sobre el uso de blogs y twitter para los
Bs.As.: Astrea, pág. 3 y ss. tribunales y titulares de cargos judiciales en
44
Con frecuencia se utiliza erradamente el vocablo Inglaterra y Gales’, en tal lugar se indica que “Los
inglés ‘posteo’; el cual en nuestra lengua significa titulares de cargos judiciales deben ser muy
algo muy diferente a las entradas de publicaciones conscientes de la necesidad de comportarse, tanto
en la web, sino a ‘Meter los postes de un cercado’. dentro como fuera del tribunal, de tal manera que se
45
Andruet, A. (2008) Acerca del judicialismo o mantenga la confianza pública en la imparcialidad
autoritarismo judicial en Ghirardi, O. (dir.) del poder judicial. Los blogs de miembros de la
Discusiones en torno del derecho judicial, Academia judicatura no está prohibidos. Sin embargo, los
Nacional de Derecho y Cs.Ss., pág. 13/95. titulares de los oficiales que bloguean (o quienes
35
Inicialmente queremos referir, a que El juez tiene una función de tiempo

dichas realizaciones de los jueces si bien no completo y una gestión jurisdiccional
son cumplidas en la mayoría de los casos en acordada en una determinada franja horaria;
los entornos jurisdiccionales o desde un rol mas por fuera de ella su estátus judicial no
público de juez; pues ello en modo alguno le sufre ningún grado de deterioro, sin
quita entidad cuando se le puede atribuir el perjuicio que haya suspendido
rango de acciones de tipo posjudicialistas. precariamente su gestión jurisdiccional. No
Repetimos entonces, cuando los jueces existe en el ámbito de la magistratura una
introducen deliberadamente en las redes clara y fortalecida separación entre la vida
sociales acciones que no son las adecuadas a privada y la vida profesional pública.
la práctica judicial y que por ello se Las exigencias a los jueces y por ello,
identifican con comportamientos impropios el ejercicio de ciertas prácticas o virtudes
o inadecuados, la distinción entre acciones judiciales47 trascienden los
cumplidas en el entorno de lo público comportamientos públicos y los privados
judicial o de lo privado con trascendencia con trascendencia pública en tanto que, en
pública del juez, se vuelve una diferencia cualquiera de los mencionados ámbitos, la
inexistente. Pues los jueces tienen sola posibilidad de la presencia de un
impedimentos que no son por la ocasión, ‘observador razonable’ que pueda poner en
momento, lugar o circunstancias que duda un determinado comportamiento
funcionan como tal, sino que están ellos judicial en cuanto que resulte el mismo
impedidos con independencia de dichas afectatorio –o incluso la apariencia de ser
cuestiones incidentales. tal- a alguna de las excelencias judiciales que
Bien se ha dicho que las exigencias los códigos apuntan o que la misma
que resultan de la ética judicial, alcanzan experiencia del sentido común permite a
desde ya a los comportamientos públicos y cualquier persona conformar. Todo lo cual
se extiende a los que son privados con evidencia del necesario cuidado del
trascendencia pública y por ello, solo quedan valorconfianza que los jueces deben
al margen de la mirada social y por ello promover en la sociedad, a partir de sus
eventualmente crítica, los actos que se propios comportamientos societarios.
pueden considerar íntimos, y no meramente De todas maneras no se nos escapa,
privados. que los jueces tienen un razonable ámbito de
confusión entre lo público y lo privado de

publican comentarios en los blogs de otras personas) identificación en las redes sociales como integrantes
no deben identificarse como miembros de la del Poder Judicial, bien de forma directa, bien de
judicatura. Ellos también deben evitar expresar forma indirecta mediante un alias, puede
opiniones que, si se diera a conocer que tienen un condicionar los contenidos, opiniones o
cargo judicial, podría dañar al público en la confianza comportamientos que hagan públicos en condicionar
de su propia imparcialidad o del poder judicial en los contenidos, opiniones o comportamientos que
general”. hagan públicos en dichas redes sociales, así como sus
Por su parte el dictamen a la Consulta 10/2018 del reacciones a publicaciones de terceras personas”.
47
25.II.19 de la Comisión de Ética Judicial del C.G.P.J. de El Código Iberoamericano de Ética Judicial enuncia
España, indica en su conclusión, al punto ii lo las siguientes: Independencia, Imparcialidad,
siguiente: “Los jueces pueden presentarse Motivación, Conocimiento, Capacitación, Justicia,
públicamente como tales en las redes sociales. Pero Equidad, Cortesía, Integridad, Transparencia,
deberían efectuar una previa valoración ética sobre Prudencia, Diligencia, Responsabilidad Institucional,
el modo de presentar y evaluar en qué medida su Honestidad Profesional y Secreto Profesional.
36
sus propios comportamientos y dicha prima facie que emerge de su presencia es su

inadecuada comprensión del problema, carácter togado y por lo tanto, resulta de
puede que sea uno de los elementos causales mayor facilidad asociar a tal, ciertos
de las acciones claramente comportamientos como claramente
posjudicialistasque luego habrán de impropios. En cambio en el caso del
ejercitar. hombre-juez puede que no haya una
Por el contrario una adecuada visualización y comprensión prima facie de
comprensión del significado profundo del tal sujeto como juez, y que el
profesar del juez, se instala en reconocer que reconocimiento que socialmente se puede
cuando se indica la vida privada con hacer de ello, como un comportamiento
trascendencia pública, pues por lo pronto, se inadecuado será sólo cuando se reconozca su
tratan de comportamientos que están más carácter de juez y con ello, se habrá de
allá de lo íntimo en el sentido de aquellos producir una fuerte deslegitimación de los
que se cumplen bajo el máximo nivel de jueces en general aunque sea, por el proceder
reserva, y que por lo pronto para ser individual de un determinado juez.
propiamente ellos y no tener trascendencia Volvemos a señalar entonces, que es
pública, deberían tener el sesgo de ser evidente que el juez tiene muy pocos
autorreferenciales y nunca transitivos. Y ámbitosfísicos en donde no sea su
porque son transitivos, cuando ello se realización observada y por ello juzgada
cumple en el marco de las plataformas socialmente como virtuosa o viciosa. De esta
sociales a sabiendas que se lo hace sobre un forma, llegamos a una consideración en
contenido que expresamente aparece negado modo alguno intrascendente, como es que,
en los ámbitos vivenciales, sea ello: atento al extremo poder simbólico –además
diciendo, mostrando y/o escribiendo el del real- que la figura del juez posee, el
hombre-juez, decimos que estamos ante mismo en ningún caso es inadvertido
comportamientos de tipo posjudicialistas. socialmente y cuando ello se ha consumado,
Los ámbitos privados con trascendencia ya no interesa que su comportamiento esté
pública –con excepción de los actos íntimos cumplido en el ámbito público o en el
y no transitivos- son todos aquellos en los privado con trascendencia púbica, pues
cuales participa el hombre-juez. siempre habrá de estar alcanzado por el
A ello hay que agregar, que en las juicio del observador razonable.
plataformas sociales, la mayoría de las Por todo ello bien se puede decir, que
personas tienen un fuerte debilitamiento de la mirada que sobre los jueces efectúa la
los frenos inhibitorios y además, están sociedad en su conjunto es de tipo ‘hiper-
inexplicablemente convencidos de buena o topicada’ especialmente ejercitada por
mala fe, que lo pueden hacer. Con ello la quienes no son jueces, puesto que son ellos
práctica del posjudicialismo ha cobrado toda quienes esperan de los jueces
la entidad que corresponde. comportamientos que resulten superiores o
Mientras que el ámbito de lo público mejores a los que cualquiera de los otros
del juez, se corresponde con el decir, mostrar pueden cumplir48. Se espera socialmente de
y/o escribir del juez-hombre; en donde el rol los jueces un comportamiento de mayor

48
Gomá, J. (2009) Ejemplaridad pública. Madrid:
Taurus.
37
compromiso, responsabilidad y decoro que situaciones en donde el juez, está utilizando

cualquier otra persona no-juez en las mismas de las plataformas sociales para hacer la
circunstancias pudiera tener. transferencia de algún registro de tipo
Pues al juez, se le brinda el crédito de jurisdiccional en una manera claramente
estar en mejores condiciones de socializar indebida y por ello, ejercitando una
los diversos espacios de la vida pública. El deliberada violación al principio de reserva
entrenamiento de juez, supone el hombre que le resulta impuesto49. En orden al
medio, que lo ha fortalecido en el cultivo de segundo de los aspectos, pues basta que
sus virtudes, en la sabiduría de saber aplacar cumpla su ejercicio de decir, mostrar y/o
sus pasiones, dirigir sus pulsiones, contener hacer de cuestiones no jurisdiccionales, pero
sus vicios y organizar sus emociones de una sin guardar las naturales limitaciones y
manera diferente a los demás y por ello, se restricciones que están impuestas en la
aguarda del mismo respuestas de mayor práctica judicial y que el hecho de cumplirse
reflexividad y prudencia, cualquiera sea el dichas acciones mediadas por las redes
ámbito en donde las mismas se deban sociales, no modifican la esencialidad de su
brindar: esto es en el espacio de lo público o misma prohibición.
de lo privado con trascendencia pública; sea A ello agregamos que hoy en día, se
ello en los entornos del mundo virtual o del encuentra aceptado por la totalidad de
propiamente existencial. códigos éticos para la magistratura, que
De esta manera aparece que la sobre los dos entornos antes dichos, se
posjudicialidad como dimensión extiende la mirada y el reproche ético de ser
fenomenológica de los jueces, se extiende correspondiente.
con intensidad diversa, sobre dos entornos De todas maneras no se puede
claros en sus autonomías, pero a la vez desconocer, que quitando una parcela
confusas en sus operatividades: 1) El pequeña de jueces que se niegan a los signos
jurisdiccional y que corresponde con lo de los tiempos. De todos los demás es sin
público del juez; 2) El no-jurisdiccional y duda poco lo que hacen, que queda fuera del
que se vincula con lo privado con alcance del observador razonable. La
trascendencia pública del juez. Respecto al inmensa mayoría de los jueces, se saben
primero de los indicados, hay que pensar observados e intentan cuidar sus

49
El caso fue generado por la Jueza Michelle medio (mensajes de texto, correos electrónico,
Slaugther del Condado de Galveston, Texas. Quien teléfono, redes sociales, etc.). Ya en el transcurso de
durante el transcurso de una audiencia que presidia, la audiencia la Magistrada Slaugther decide tomar su
divulgó por su cuenta asociada de Facebook teléfono celular para hacer una actualización de su
informaciones privilegiadas que por motivo de su estado en la página de Facebook, colgando el
cargo poseía sobre un proceso que estaba mensaje que textualmente se indica a continuación:
conociendo. Se trataba el juicio, de una acusación “¡Luego de culminar el día 1 del caso llamado “niño
por retención ilegal de una persona menor de edad en la caja”, los fideicomisarios de la cárcel vinieron y
de 9 años, en la cual estaba imputado su Padre por ensamblaron la verdadera caja 6 x 8 pies dentro del
supuestamente haberle mantenido durante varios tribunal.”. Con el agravante de que en ese momento
días encerrado dentro de una caja de madera y que procesal este elemento que menciona y que forma
tomó gran relevancia pública en la sociedad por lo parte de la etapa de prueba y discusión de la misma
especial de la materia, situación que motivó a que la no había sido introducida para fines de demostración
Jueza al iniciar la instrucción del caso hiciera la en el
advertencia a los miembros del Jurado en el sentido juicio.https://aldia.microjuris.com/2015/05/01/juez
de que estaba prohibido y debían de abstenerse de a-‐es-‐amonestada-‐por-‐uso-‐de-‐redes-‐sociales-‐
compartir informaciones o comunicar por ningún durante-‐juicio/).
38
comportamientos públicos y privados con manera la misma imagen de imparcialidad

trascendencia pública hastadonde les resulta y/o de neutralidad que el juez a la mirada de
posible. Los tiempos del solipsismo judicial cualquier observador externo debe
han quedado atrás y los jueces tampoco se promover. Con independencia que ello,
sienten cómodos en dicha situación, por el volvemos a decir, sea efectuado en el ámbito
contrario, comprenden el desafío de privado con trascendencia pública.
vincularse en los intersticios de la vida social Y allí es donde comienza a
sin con ello afectar ni su independencia ni conformarse la urdimbre que configurará
imparcialidad, puesto que conocen una ulteriormente el modelo del
nueva perspectiva de naturaleza republicana ‘posjudicialismo’ del cual hemos venido
que les alcanza en modo principal. considerando. Sin embargo para comprender
Sin embargo el advenimiento de la adecuadamente el problema, cabe decir el
cotidianeidad de las plataformas sociales y el concepto de libertad de expresión debe ser
ensanchamiento de diferentes dimensiones reconocido con el carácter que
del vivir humano: ora virtual, ora modernamente se brinda al mismo,
existencial; han traído nuevas confusiones y superando una visión estrecha y por ello
entre ellas, algunas prácticas que basta con señalar que se trata siempre, de la
controvierten algunos de los argumentos libertad de pensamiento en cuanto resulta
centrales de toda ética judicial como es, ella extrovertida50 sin importar, cuales son
justamente el modo en que se ejercita la las vías aptas para ello. Inicialmente fue el
libertad de expresión por los juecesy que camino de la imprenta y hoy, además de
será el último aspecto en ser abordado. aquella, el que los medios digitales en la
Posiblemente en algunos casos ello sociedad de la conectividad posibilitan51.
suceda porque se trata de jueces que tienen De cualquier manera aquí cabe
una autoestima sobrevaluada y en razón a tal considerar una particular circunstancia que
carácter, consideren de alto valor social atraviesa con mucha fuerza a la práctica
producir opiniones permanentemente sobre judicial y que permite reconocer, que el
cuestiones que tienen relevancia desde su derecho a la libertad de expresión de los
mismo ideario personal y cosmovisional; lo jueces, es por sí mismo, una suerte de
cual puede devenir inadecuado hacerlo, derecho debilitado o de menor potencia que
cuando con ello, se puede afectar de alguna ese mismo derecho puesto en cabeza de un

50
“La libertad de pensamiento y la libertad de humana” (Badeni, G. (2004) Tratado de derecho
expresión no son, al igual que las restantes libertades constitucional. Bs.As.: La Ley, Tomo I, pág. 449).
51
del hombre, elementos aislados cuya ponderación Ha indicado María A. Gelli que “Acerca de la
pueda efectuarse solamente en una zona específica libertad expresiva, la jurisprudencia argentina ha
de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se sostenido consistentemente –bien es cierto que en
proyectan, especialmente, en el sistema político de la obiter dicta-‐ que los discursos emitidos por internet
sociedad al condicionar la efectiva vigencia de las está alcanzados por la protección que depara la
demás libertades, tanto las de carácter natural como libertad de expresión. La emisión de ideas y opiniones
las que emanan de la creación positiva. Si a los emitidas a través de internet son libres porque, al
hombres no se les reconoce, por el poder político, la igual que si se las emitiera por cualquier otro medio
facultad de comunicar libremente sus pensamientos, de comunicación no corresponde al Estado decidir
la subsistencia de sus restantes libertades carecerá acercad e cuales de aquellas ideas o criterios son
de un fundamento sólido en la medida en que aquella aceptables o no” (Gelli, M. (2005) Constitución de la
libertad estratégica constituye el factor Nación Argentina –Comentada y Concordada. Bs.As.:
desencadenante que impulsa todo tipo de actividad La Ley, pág. 124).
39
ciudadano no-juez. Ello está impuesto que dicha consideración y reiterando, que el
sea de esa manera, justamente para no deber de reserva y que es el contrapeso
afectar a otros ciudadanos con juicios, natural de la libertad de expresión cuando
opiniones y/o consideraciones que acaso nos referimos a responsabilidades de los
pudieran lacerar a las personas y con ello, jueces, se extiende a los ámbitos no
suponer que el mencionado juez ha mostrado institucionalizados y entre ellos huelga
su parcialidad o su falta de neutralidad para señalar, que son las plataformas sociales las
una determinada cuestión. que mayor relevancia tienen, sea Facebook,
De ello se han ocupado Twitter, WhatsApp, LinkedIn por mencionar
especialmente diversos instrumentos solo las de mayor utilización por los jueces,
internacionales que regulan los estatutos de como así también las propias páginas web o
los jueces, además que en la mayoría de las blogs que el juez puede haber creado para
legislaciones nacionales expresamente se sus propias publicaciones.
indica que el juez no tiene libertad de En función de ello, cuando los jueces
expresión completa, sino una de baja ‘dicen, muestran, escriben’ por las redes, lo
eficacia. Así resulta de los Principios siguen haciendo necesariamente desde su
Básicos Relativos a la Independencia rol de jueces; aunque no se estén
Judicial52, los Principios de Bangalore presentando con sus credenciales
sobre la Conducta Judicial53, los Principios profesionales y por ello, deben cuidar de las
de Burgh House sobre la Independencia de mismas exigencias dispuestas a como si lo
la Judicatura Internacional54, entre otros. hicieran en modo personal. Ello ha llevado a
En este orden, particularmente que algunos Poderes Judiciales como hemos
previsoraha sido la letra del Código dicho, autoricen en modo expreso a que los
Iberoamericano de Ética Judicial, al jueces puedan utilizar un perfil no real a los
disponer en su art. 66 que “El deber de fines de no poner en evidencia su carácter
reserva y secreto profesional que pesa sobre profesional y de ese modo, debilitar todo
el juez se extiende no solo a los medios de tipo de actuación que pueda ser considerada
información institucionalizados, sino
también al ámbito estrictamente privado”;
pues quiérase o no, está habilitando con

52
Adoptados por el VII Congreso de las Naciones tal y como fue revisado en la Reunión en Mesa
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores
del Delincuente, celebrado en Milán el 26.VIII.85 y celebrada en el Palacio de la Paz de La Haya, Países
confirmados por la Asamblea General en sus Bajos, 25/26.XI.02. Dice en el art. 4.6. “Un juez, como
resoluciones 40/32 del 29.XI.85 y 40/146 del cualquier otro ciudadano, tiene derecho a la libertad
13.XII.85. Dice el Art. 8 “En consonancia con la de expresión y de creencias, derecho de asociación y
Declaración Universal de Derechos Humanos y al de reunión pero, cuando ejerza los citados derechos
igual que los demás ciudadanos, los miembros de la y libertades se comportará siempre de forma que
judicatura gozarán de las libertades de expresión, preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales
creencias, asociación y reunión, con la salvedad de y la imparcialidad e independencia de la judicatura”.
54
que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se Art. 7.1 “Los jueces gozarán de libertad de
conducirán en todo momento de mara que preserve expresión y asociación, mientras desempeñen sus
la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e cargo. Estas libertades deben ser ejercidas de
independencia de la judicatura”. manera que sean compatibles con la función judicial
53
Borrador del Código de Bangalore sobre la y que no afecten o parezcan afectar en forma
Conducta Judicial de 2001, aprobado por el Grupo razonable la independencia o imparcialidad judicial”.
Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial,
40
ofensiva, parcial o poco neutral desde la la escasa o nula posibilidad de quien

posición de juez55. participa de ellas de restringir la
Lo cierto es que pocos jueces comunicación de los datos, opiniones o
conocen de esa dispensa de identidad y que perfiles, que ingrese a la red. 3. El Juez debe
hasta donde sabemos, solo existe para los evaluar el significado que tiene admitir o no
jueces españoles y los ingleses; no así para admitir a una persona a su universo de
los latinoamericanos y por lo cual, para estos contactos en el marco de una red social,
últimos, rige claramente el principio de que restringiendo de manera absoluta cualquier
la circunspección del juez es siempre una comunicación con aquellas personas que
sola; sea cumpliendo su accionar en lo como partes o como abogados y otros
público o en lo privado, en las redes o fuera profesionales de la justicia litiguen en un
de ellas. De ello se ha ocupado con bastante asunto del que en ese momento esté
extensión la Comisión Iberoamericana de conociendo el juez. 4. En caso de abrir
Ética Judicial cuando brindó respuesta a la perfiles en redes sociales, evaluar las
consulta que se le hiciera desde el Poder potenciales consecuencias de identificarse
Judicial de Costa Rica a este respecto, y que como juez, y en el caso de que sucediera por
lo hiciera en el Segundo Dictamen de fecha causas ajenas a su voluntad, tener siempre
30.XI.15. presente la responsabilidad que impone el
En apretada síntesis las cargo de juez. 5. Asegurarse que se conoce
recomendaciones son las siguientes: “1.El con quiénes se comparte la red, a menos que
Juez, cualquiera que sea el lugar que ocupe su uso no dé signos de familiaridad entre las
en la jerarquía, debe compenetrarse de las personas conectadas. 6. Tener presente que
características y alcance de la red y de los toda comunicación, especialmente la escueta
términos del convenio con el proveedor que o fuera de contexto, puede dar lugar a una
consiente al adherir a ella. Debe evaluar la desinteligencia impensada para el emisor.
significación del propósito que persigue al 7.- Evitar cualquier contenido que no pueda
ingresar y su posibilidad de mantener las ser expuesto públicamente. 8. Hacer uso de
comunicaciones dentro de lo permitido por medidas de seguridad informática de alta
el CE. 2. Es necesario que los Poderes seguridad (contraseñas, antivirus,
Judiciales contemplen la posibilidad de antimalware, prevención contra la
brindar, por medio de escuelas judiciales y suplantación de la identidad –antiphishing-,
otros centros de capacitación, enseñanza entre otros). 9. Tomar en cuenta que
adecuada para familiarizar a los servidores cualquier actuación, imagen o
de la Justicia con las características y manifestación, puede ser documentada y
posibilidades de cada red social y sus hecha de conocimiento público por medio de
implicancias éticas. Especial énfasis cabe las redes sociales”56.
poner en el alcance potencial de las redes y

55
Nos hemos referido a este aspecto, en ocasión de https://comercioyjusticia.info/blog/opinion/orienta
comentar la devolución consultiva que hiciera la ciones-‐para-‐jueces-‐espanoles-‐acerca-‐del-‐uso-‐de-‐
Comisión de Ética Judicial del Consejo General del redes-‐sociales/
Poder Judicial a una consulta que sobre redes hiciera 56 Disponible en
un juez. Vide Andruet, A., Orientaciones para jueces file:///D:/Datos/usuario/Downloads/Dictamen_CIEJ
españoles acerca del uso de redes sociales.
_2015_Jueces_y_redes_sociales.pdf
Disponible en
41
Así entonces es que tenemos jueces, sea una cierta cuota de testarudez extrema,
que difunden con deliberada intencionalidad lo cual se condice bastante poco con el
de verdad por las redes sociales, entrenamiento funcional que ha recibido o
afirmaciones, consideraciones, imágenes y en su defecto como un supino
cualquier otro tipo de expresiones artísticas, desconocimiento que dice todavía algo peor
científicas, familiares, académicas, que ser testarudo, esto es: ser ignorante de
domésticas, festivas, políticas, etc.; las que aspectos básicos de la práctica de la función
sin embargo desde el juicio de un observador judicial.
razonable pueden no ser consideradas como Por ello, suponiendo el caso de que el
las adecuadas para ser expuestas al menos juez difusor no aplique en ninguna de las dos
por dicha plataforma social por un características anteriores en realidad a lo que
magistrado, en cuanto que generan algún aspira desafiando alsistema judicial y a los
grado de afectación a la confianza social que mecanismos éticos que lo tutelan y que por
los ciudadanos deben tener en los jueces en lo general son de baja densidad y generan
cuanto hombres independientes e poca preocupación en los jueces, es quizás -
imparciales, como también así parecerlo. aunque no expresamente- que se plasme en
De allí entonces que el las redes sociales aquello que si bien él
comportamiento cumplido a sabiendas por el conoce de su inconveniencia, pero también
juez como inconveniente, con intuye que con su misma presencia
independencia que lo realice por medio de mediática habrá de hacer las veces de la
las plataformas sociales o lo haga habilitación fáctica para darle superación.
personalmente, en ningún caso podrá ser A lo cual se sumará que salvo juicios
admitido como valioso. Mas parece que el admonitorios que en tal sentido se le puedan
hecho de mediatizarlo mediante las redes presentar, la cuestión ensayada –dicha,
sociales, coloca un plus de preocupación; mostrada y/o escrita- que indebidamente se
toda vez que si el mismo se viraliza y se lo encuentra en dicho repositorio, pues quedará
conjuga bajo el principio de autoridad que el para siempre y luego ya nadie dudará, que
poder simbólico de ser juez genera en la aquello que objetivamente era inadecuado;
sociedad; se puede advertir que el pues que subjetivamente y gracias a la
comportamiento del juez, en realidad no es colonización que en las redes el juez realizó
muy diferente al de quien viraliza una y que por sus características se viralizó como
fasknews y que hemos llamado tal, a lo que se suma el total descuido que
apropiadamente de posverdad. Aquí, cuando sobre ellas existe y sumando los bajos
son los jueces quienes lo hacen, ejercitando umbrales de responsabilidad ética de los
un comportamiento que le es vedado, se jueces en general, darán como resultado un
nombra como posjudicialismo. ejercicio de evidente ‘posjudicialismo‘.
Por el contrario, si el juez que Ahora, habiendo hecho los
difunde una realización en las redes aunque desarrollos que hemos creído convenientes
él no crea estar haciéndolo sobre una materia procedemos a definir de la manera que sigue
que tiene privación para hacerlo; y por el el concepto de ‘posjudicialismo’, diciendo
contrario creer que es algo correspondido,si que es ‘aquella práctica mediante la cual, los
bien ello desautoriza la idea de promoción de jueces hacen intervenciones en las
una fasknews; lo que se debe decir del juez plataformas sociales de cuestiones que
es que con tal comportamiento evidencia, ya reconocen a priori que son inadecuadas o
42
erróneas a la función judicial que invisten, cumplido adecuadamente, porque pudo ser
pero que en razón a sus propias creencias cumplido’.
resisten y por lo tanto las proponen como Huelga señalar que con ello, habrá
verdades y no habiendo siempre una una clara incidencia negativa sobre la
autoridad moral judicial que de ello se confianza de los ciudadanos en los
ocupe; para una gran parte de la sociedad magistrados que se ha visto potenciada por
civil, tal evento habrá de quedar como tales intervenciones judiciales
indecorosamente cumplidas.

43
¿ES EL EMBRIÓN HUMANO UN SER VIVO O UNA

PERSONA?
Por: Elías Bermeo Antury
Secretario de Educación, ciudad de Pitalito (Huila-Colombia).

Doctor en Filosofía y ciencias del lenguaje (Universidad Autónoma de
Madrid). Master en Bioética (Universidad Católica de Valencia)
Licenciado en Teología (Universidad de San Buenaventura)
Estudios en Filosofía (Universidad de San Buenaventura)
Pertenece a la Asociación Iberoamericana del Personalismo y
Asociación Española del Personalismo.
Libros: Diagnóstico prenatal, aborto eugenésico y bioética
personalista. Ed, Univalle, Cali, 2012. Investigador del grupo
Humanitatae, Universidad Javeriana, Cali.
Para determinar si el embrión

humano es un ser vivo o una persona, se 1. El embrión humano: ser
hace necesario sistematizar las principales humano, pero no persona.
discusiones que se han presentado en torno
al reconocimiento del embrión humano En este primer apartado se exponen las
como persona y los argumentos, de quienes principales teorías, pensadores y
le niegan esta premisa antropológica, por argumentos que fundamentan por qué el
qué el problema filosófico y ético se embrión humano no es una persona. Se han
desprende de la disociación entre ser agrupado en ejes temáticos para
humano y persona, que algunos autores sistematizar las diversas posturas:falta de
plantean al momento de reconocer o individualidad; carencia de racionalidad;
determinan quien es persona o ser humano. persona en potencia, pero no en acto.
Se ha divido es texto en tres partes: Elementos que hoy reciben el nombre de la
primera, principales teorías de carácter teoría de la gradualidad.
fenomenológico que afirma que el embrión
es un ser humano, pero no una persona; 1.1 Al embrión humano le falta
segunda¸ argumentos ontológicos que individualidad.
fundamentan que el embrión humano es
una persona; tercero, un acercamiento El argumento central para fundamentar
filosófico a la categoría de persona; cuarto, que el embrión humano no se puede
conclusiones. considerar como persona, radica en que
antes de los catorce días, periodo que se da
entre la fecundación hasta la implantación,
44
es posible la disociación del huevo Ford59, P. Singer60, J.C. Álvarez61, H.T.

fecundando, produciendo la gemelación Engelhardt62, J, Harris63, sostienen que no
del embrión. Ahora bien, existe otra es posible hablar de persona antes de los
posibilidad que dos embriones que estén en catorce días, porque no se sabe a ciencia
la misma etapa se fusionen, dando paso al cierta si el embrión mantendrá su unidad,
fenómeno de la hibridación. Este proceso se dividirá o fusionará. Lo que conduce a
de duplicación o hibridación del embrión, afirmar que, en la primera etapa del
se puede dar porque en estos primeros embrión hasta antes de la anidación, no
catorce días, la mitosis celular mantiene la existiría un solo individuo sino la
línea de células totipotentes, con la probabilidad de uno o varios. En palabras
capacidad para generar un organismo de W. Ruff, cuando habla de la
completo. Las células totipotentes existen individualidad: “la dimensión espacio-
hasta el periodo embrionario, conocido con tiempo-forma excluye otras posibles
el nombre de mórula, que hace que las mutualidades, de modo que ya no pueda
células se vuelven pluripotentes, iniciando multiplicarse. Es entonces, evidente, un
la especialización de las células. individuo”64.
La división o fusión del embrión, está La teoría de la anidación, ha sido
en disonancia con las dos propiedades sostenida por organismos internacionales,
antropológicas que sostiene la identidad de como: la Organización Mundial de la Salud
cada persona: la unidad, propiedad de ser (OMS)65, informe Warnock, Federación
sólo uno, distinto de los demás seres de la Internacional de Ginecología, informe
especie humana; y la unicidad, la calidad Benda, informe palacios, convenio de
de ser único, tener un proyecto irrepetible, Oviedo, la declaración internacional de los
que permanece siendo el mismo en los derechos humanos y sobre el genoma
cambios. A la vez, la división o fusión del humano.
embrión está en contradicción con la
definición que ha contado con mayor 1.2 El embrión humano carece de
reconocimiento y prestigio en el campo de racionalidad.
la filosofía, el postulado de Boeciano,
quien sostiene que la persona es una Existe otra línea de argumentación que
sustancia individual57. pone el énfasis de la persona en la
Frente a estos argumentos biológicos, capacidad racional, acorde con la
autores como: J. R. Lacadena58, Norman definición de Boecio. Para ellos, solo se

57
Cfr. Boecio, liber de persona et duabus naturis humano, persona y dignidad, Desclée de Brower,
contra Eutychen et Nestorium, Pl 64, 134D. Bilbao 2005.
58 62
Lacadena, J.R. Genética y Cfr. H. T. Engelhardt, Fundamentos de bioética
bioética. Descléedebrouwer. Bilbao, España. (1986, 2ª ed. Corregida) Paidos, Barcelona 1995.
63
2002. Cfr. J. Harris, the value of life, Routledge, London
59
Cfr. Ford, N. M. ¿When did I Begin? Conception 1989.
64
of the human individual. In: History, philosophy Ruff, W. “individualitat
and science. Cambridge: University. Press. 1989 undpersonalitatimembryonalenwerden, Theologie
60
Cfr. P. Singer, ética práctica. Ariel, Barcelona und philosophie, 1970. P. 45.
1984.
61
Cfr. J. C. Álvarez, ser humano-‐persona:
planteamiento del problema, en J. Masiá (ed), ser
45
deben considerar personas, aquellos seres Algunos pensadores determinaron:

humanos que poseen en acto la facultad de Maclaren72, Donceel73, Grobstein74, que el
razón o por lo menos, que las condiciones paso de preembrión a persona, se da con la
biológicas tengan una estructura que manifestación del sistema nervioso, que
manifiesten que el ejercicio del acontece con el surgimiento de la estría
entendimiento será ejecutado. primitiva, después de los catorce días de la
Porque es la razón que le da la fecundación, cuando está implantado en el
posibilidad al sujeto, de poseer identidad útero, dando paso al surgimiento del
personal y ser capaz de reconocerse en el cerebro y al desarrollo de sus funciones.
transcurrir de su historia e identificarse Otra línea de pensadores, entre ellos:
(recordar) en las diversas etapas que ha Sass75, JacqueMonod76, Goldstein77,
vivido y diferenciarse de los Otros. Este argumentan que el criterio para el inicio de
postulado fue desarrollo por Locke66 y la persona debe ser el mismo para
Hume67, y actualmente tiene pensadores determinar su final: la función cerebral. La
que comparten esta línea de pensamiento: persona comenzaría a existir desde el
Penelhum68, Perry69, Parfit70, Nozick71. momento en que el electroencefalograma
La premisa antropológica de la persona comience a marcar actividad cerebral,
como el ser racional, ha impulsado teorías proceso que inicia entre los días 43 a 57
que sostiene que, para reconocer a alguien después de la fecundación. Por ende, los
como persona, es necesario que estén embriones que no registran actividad
desarrolladas a nivel estructural algunas cerebral no se deben considerar como
funciones cerebrales, que ejecutarán los personas, lo que permitiría cualquier
procesos de memoria e inteligencia. Por manipulación, destrucción o
78
ende, son la manifestación de estas investigación ; los embriones que no
estructuras biológicas en el desarrollo tengan un encefalograma plano y están
embrionario, las que marcan la existencia marcando actividad cerebral se les deben
de la persona. reconocer y proteger sus derechos

66 73
Cfr, Locke. Ensayo sobre el entendimiento Cfr. Donceel, J. f. Inmediate animation and
humano, Madrid: editorial nacional, 1980, tomo I. delayed hominization, theological Studies, num.
67
Cfr. Hume, Tratado de la naturaleza humana, 31, 1970.
74
Madrid: editorial Nacional, 1977, tomo I. Cfr. Grobstein. C, Biological Characteristics of the
68
Cfr. Penelhum, Terence, Personal identity, the preembryo, Anals of the New York Academy of
encyclopedia of philosophy, Nueva York: Sciences, núm. 541, 1988.
75
Macmillan Publishing Co. 1972, vol. VI Cfr. Sass. H. M. Hirntod und Hirleben, Medizin
69
Cfr. Perry, J. The importance of being Identical, und ethik, num, 20, 1989.
76
the Identities of Persons, Berkeley: University of Cfr. Iñigo de Miguel Beriain. El embrión humano
California Press, 1976. y la biotecnología. Granada. Biblioteca de derecho
70
Crf, Parfit, D. Later selves and Moral principles, y ciencias de la vida. 2004 p 87-‐115.
77
en philosophy and personal relations, Londres: Cfr. Goldstein, J. M. The brain-‐life theory:
Rouledgeandekegan, 1973 y Reasons and Persons, towards a consistent definition of humanness.
OXford: Clarendon, 1984. Journal of medical ethics, num 15, 1989, p 173-‐178.
71 78
Crf. Philosophical Explantions, Cambridge: Esta teoría ha sido impulsada por en España por
Harvard University Press, 1981. pensadores como Gimbernat, quienes han
72
Cfr. Maclaren A, Prelude to embryogenesis, considerado al nasciturus hasta esa fecha como
Human embryoreseach: yes or no? Londres: ed. una simple cosa. Crf. Bajo, M, Manual de derecho
Tavostok. Penal, Parte especial. Madrid: Ceuca, 1986.
46
fundamentales como personas adultas y caería en un preformismo. La realidad

conscientes. anterior al feto sería un estado de pre-
Diego Gracia79, plantea que la persona personal, sin derechos, ni reconocimiento
surge hacia la octava semana cuando la moral, ni jurídico.
estructura biológica de la psique esté Otra línea de argumentación, la
desarrollada, porque esta permite la construye Michael Tooley81 y Feinberg82,
construcción de la personalidad. Este quienes fundamentan que la persona
periodo biológico se caracteriza a nivel humana existe en el momento que desea la
fenotípico porque el embrión se convierte vida, entendiendo como vida no solo la
en feto. El soporte filosófico que utiliza D. estructura biológica, sino el conjunto de
Gracia, son argumentos de Zubiri, experiencias y estados mentales que ponen
principalmente con la afirmación: “la de manifiesto la existencia de la
habitud o nota constitucional llamada conciencia. Para estos autores, son los
intelección es necesaria para la suficiencia deseos y/o intereses los que determinan
constitucional específicamente humana. que un sujeto es apto para la atribución de
Sin ella, la realidad resultante no es un derecho. Es el deseo y/o interés los que
humana. La intelección es definitoria de la ponen de manifiesto que existe una
humanidad”80 arquitectura biológica y mental que
En consonancia con lo anterior, para reflejan la existencia del Yo como sujeto
Gracia la persona surge cuando se da la contínuo, que desea seguir su proceso y
suficiencia constitucional propia de la desarrollo. Aunque surge la duda: ¿en qué
especie humana que está ligada al intelecto. momento inicia a existir este deseo y/o
Lo cual, acontece cuando las estructuras interés en el ser humano que lo hace
psíquicas se han desarrollado, es decir, persona? Para Tooley es una semana
cuando el embrión se convierte en feto. La después de su nacimiento83. Esta fecha es
suficiencia constitucional no es algo que se cuestionada y criticada por las
alcanza en el momento de la fecundación, consecuencias que puede acarrear: el
no está en el genotipo, es algo gradual y infanticidio.
necesita tiempo, espacio y aparición de las Entre los críticos de la anterior postura
estructuras biológicas, propias del fenotipo están: Spaemann84 y Fernando Monge85,
para que pueda surgir. Sgreccia86 y toda la escuela de la filosofía
A la vez, es importante recordar que, personalista, fundamentando que el
para Gracia, la información extragenética criterio de racionalidad y autoconciencia,
juega un papel esencial, junto a la patentes en el deseo y/o interés, y como
información genética, en el desarrollo de la punto fundante para determinar quiénes
persona, y si se negará alguna de ella, se tendría el derecho a ser persona, generan

79 84
Cfr. Gracia, el Estatuto de embrión humano. Op. Spaemann. R. El comienzo de la vida humana,
Cit. P. 214 filosofía y biología, Cuadernos de Bioética, número
80
Ibíd. P. 97 3, 1997. P. 1029.
81 85
Cfr. Tooley, M, Aborto e infanticidio. Debate Cfr. Monge. F. El estatuto antropológico del
sobre el aborto, Madrid: Cátedra, 1992. . embrión humano en base a datos biológicos.
82
Cfr. Feinberg, J. Is there a right to be born, Rights, Cuadernos de bioética. 1995/1.
86
Justice and que bouds of libery, New Jersey: Cfr. Sgreccia., E. (2009). Manual de la Bioética.
Princeton University Press, 1980. Madrid: BAC
83
Cfr, Tooley, aborto e infanticidio, óp. Cit. P 102.
47
ambivalencia y situaciones incongruentes La teoría de potencia y acto son el

que se manifiestan en los adultos, pues, qué telón, el fondo para establecer el concepto
pasaría si alguien duerme y es asesinado, de preembrión, para designar al cigoto
no habría un atentado contra la persona desde la fecundación hasta el día catorce88,
humana, por el grado de inconciencia que introducido por el Warnock Report, lo que
produce el sueño. daría pie para que la mayoría de países den
vía libre: la fecundación in vitro, la
1.3 El embrión humano: persona en inseminación artificial, la investigación
potencia, pero no en acto. con embriones antes de los 14 días y la
crioconservación de embriones para su
Para algunos existe una diferencia ulterior implantación, investigación o
antropológica entre un embrión y un ser destrucción. Pues, el preembrión sería una
humano adulto. El embrión sería una persona en potencia, con derechos
persona en potencia, con la posibilidad de potenciales, pero no reales, ni concretos.
que en algún momento llegue a ser una
persona en acto, situación que acontecería 2. Los embriones humanos son
luego de su nacimiento y cuando las personas en su primera forma de
facultades racionales estén funcionando. desarrollo vital.
El argumento central que este grupo de
pensadores plantea, está en el proceso de En contraposición al apartado anterior,
continuidad que existe en la persona, pues que construye una distinción antropológica
no sería la misma entre un embrión y un y ética entre los seres humanos y las
feto, que entre un niño y un adulto. Pues, el personas, aquí se sistematizan las
óvulo fecundado dará lugar a la persona, principales teorías y argumentos
pero no es la persona. Lo que hace que el filosóficos que sostienen el vínculo íntimo
trato no sea el mismo, pues no se le puede entre los seres humanos y las personas.
reconocer derechos a quien todavía no los Aquí, no existe una persona que no sea un
tiene. ser humano, ni un ser humano que no sea
En consonancia con lo anterior, Mary una persona; se es persona desde el instante
Warren87 ha denominado a los embriones mismo de la concepción hasta la muerte; es
humanos como aquellos que tienen la una realidad que se adquiere por el hecho
capacidad para ser persona, de pertenecer a la especie humana, no por
independientemente que se realice. El ser el ejercicio de algunas facultades.
personas en potencia genera que en materia El fundamento que establece el
de derechos no sean reales, sino imperativo que todo ser humano es una
potenciales, y el eliminar un embrión no persona, está construido desde una
sería atentar contra la vida, ni causar una perspectiva ontológica y no
víctima, pues el derecho no se reconoce, ni fenomenológica; establece criterios
se atribuye de manera potencial; existen en universales, que superen los casos
quien ya está en acto. concretos que incluyan las situaciones

87 88
Warren, M. A. Do Potential People have moral Cfr. Bermeo, E. El diagnóstico prenatal, el aborto
rights, Obligations to future generations, Eugenésico y la bioética personalista.
Philadelphia: temple University Press, 1978,
48
particulares de cada ser humano. Para ello, existencial, pero sigue siendo el mismo,
es necesario salir de las situaciones, formas aun en los cambios.
y funcionalidades que tiene cada persona y En cada inicio de una nueva vida
plantear argumentos que están en el Ser de humana (cigoto) acontece la individualidad
la persona que vinculan a toda la que posee todo embrión; es única así surja
humanidad, ahí se reconocen a todos los la división del cigoto antes de la
seres humanos del pasado, presente y implantación en el útero. Este proceso de
futuro. En otras palabras, es necesario desfragmentación no altera la unidad
ahondar en lo propio del ser humano, en su armónica y teleológica del cigoto en su
naturaleza. singularidad. En palabras de Pilar
Establecer los criterios ontológicos de Fernández Beites: “lo engendrado
la humanidad es construir líneas de acción mediante la fusión de las células genéticas
antropológica para todos los seres (replicación de esencia quidditativa) es el
humanos, donde se descubra el valor de embrión. Y la dificultad que tenemos que
cada persona y se fundamenta la igualdad resolver tiene que ver con la singularidad:
de todos individuos de la especie humana. el embrión puede dividirse. Pues bien, las
La persona inicia desde el momento de tesis que propongo es que en el embrión
la fecundación, continúa en el desarrollo de preimplantatorio hay sustantividad
su biografía, pasa por las diversas etapas individual, pero singularidad
biológicas y diversos momentos indeterminada. La carencia de unicidad de
existenciales; es el punto de arranque (la la que habla Ramón Lacadena es
concepción), que marca el paso del ser al indeterminante de la singularidad, pero
no ser. Es con la fecundación que existe un esto no lleva a negar la sustantividad
nuevo ser humano, diferente de sus humana, porque contamos con una clara
progenitores, que posee una información individualidad: individualidad como
genética y unas características propias a diversidad, apoyada en la singularidad
nivel biológico, que con el paso del tiempo indeterminante. En efecto, en primer lugar,
van configurando una personalidad: única, es importante que en el embrión
individual e irrepetible. preimplantatorio exista individualidad; lo
La fecundación marca el inicio que no hay es indivisibilidad, y entonces la
fundante, sin él no existe una persona. Ella singularidad, como ser uno (unidad) esté
desde este momento cero, posee la indeterminada. Desde luego, el embrión es
capacidad para ir desarrollando de manera individual en el sentido básico de todo.
coordinada y paulatina los diversos (…) de naturaleza individual, algo aquí y
procesos y cambios fenotípicos que se van ahora. Además, es singular en el sentido
presentado en los diversos estadios y deque es independiente o autónomo, y no
tiempos biológicos; es la estructura interna se identifica con los singulares”89.
del Cigoto, que lo hace ser parte de la El desarrollo del cigoto humano se
humanidad, que hace que su forma vaya activa en el momento de fecundación, es
cambiando para continuar con su proyecto una acción continua que va actualizando y

89
Cfr. Beites, P. F. (2007). Embriones y muerte Diagnóstico prenatal, aborto eugenésico y Bioética
cerebral. Desde una fenomenología de la persona. personalista.
Madrid: Ediciones Cristiandad. En: Bermeo, E.
49
colocando en acto todas las potencialidades palabras de Ángelo Sierra: “La

y capacidades que están en la estructura continuidad, implica y establece la
interna del ser humano. Desde este unicidad del nuevo ser en su desarrollo: es
momento inicia la mismidad e identidad ininterrumpidamente el mismo e idéntico
que habita en cada persona, que lo hace ser ser que se está formando según su plan bien
diferente y distinto a Otro de su especie. definido, aun pasando a través de estadios
Pues los cambios fenomenológicos, como cualitativamente cada vez más
90
la estría primitiva, la forma de feto y el acto complejos” .
de usar la razón y memoria solo son En consonancia con lo anterior, es
manifestaciones biológicas que van contradictorio utilizar el calificativo (pre-
expresando el ser que están en su código embrión) para designar al primer estado del
genético. Cada capacidad no surge si no ciclo vital del ser humano. Con este
existe el acto primero: la fecundación. El término, se aniquila el valor ontológico que
parto de un ser humano es solo un suceso existe en los primeros días de la vida
biográfico, que pone de manifiesto la humana, ahora bien, lo que existe antes del
existencia de alguien que había iniciado a cigoto o de la fecundación son dos gametos
existir desde el momento de la concepción. (óvulo y espermatozoide), que tienen la
Desde el momento de la concepción, posibilidad de fecundarse, situación que es
existe alguien con una estructura propia, hipotética y que hablan de otra realidad,
única que lo hacer ser el mismo y no otro; totalmente distinta.
con una identidad genética que hace aflore Aunque el embrión humano se
un Yo. En otras palabras, un Yo, un ser desfragmente (monocigotos) o se fusione
humano, una persona que es capaz de (quimerismo), no es un argumento lo
permanecer el mismo, aunque tome la suficientemente sólido para mostrar que le
forma de cigoto, mórula, feto, niño, joven, falta individualidad, pues su proceso de
anciano. división está inscrito en la célula fecunda,
Estos diferentes estados del ciclo vital causa que se comprobaría con la anidación
que vive cada ser humano (cigoto, mórula, en el útero91 ; en caso que se produzcan el
feto, niño, joven o anciano) solo ponen de fenómeno de la Quimera, lo más factible es
manifiesto los cambios de la corporalidad, pensar en la absorción, fenómeno que es
que se expresa de diferentes formas y que similar a recibir un trasplante o transfusión
revelan la fragilidad, la temporalidad y sanguínea92.
finitud del ser humano. Establecer como momento
El ser humano inicia con fecundación, determinante para el inicio de la persona, el
sus potencialidades con el paso del tiempo desarrollo de las estructuras físicas (estría
(la racionalidad) se van expresando cuando primitiva) que facultan el uso de la razón,
las condiciones biológicas están dadas. En memoria e identidad personal o establecer

90 92
Cfr. Serra, a. (1996). el estatuto biológico del Cfr. watt. h. theorigin of persons, en vidal correo
embrión humano. ¿cuándo comienza lo humano? j, y sgreccia, e (ed). identity and statute of human
en: Lucas, r. comentario interdisciplinar a la embryo, ciudad del vaticano: editrice vaticana,
“evangelium vitae”. madrid. bac. 1997, p 342-‐365.
91
Cfr. Villa-‐Coro. m. d. la bioetica en la encrucijada.
sexualidad. aborto. eutanasia. s.l. – dykinson.
2007.
50
como criterio, las señales neurológicas que asimétricas sin punto de comparación.
son captadas por el encefalograma para Porque el embrión, aunque tenga un
considerar a los seres humanos como encefalograma plano solo necesita tiempo
personas, es desconocer la existencia de un para que la actividad neuronal inicie a
proyecto ontológico que está en el cigoto emitir señales, y con la muerte cerebral se
desde su fecundación, que necesita horas apaga toda la potencialidad corporal y es el
para poner los pilares celulares e ir final de la persona94.
desarrollando las diversas estructuras Los anteriores argumentos expuestos
mentales que se ejecutan en el momento en este segundo apartado, expresan
preciso, como respuesta al programa claramente por qué no se puede generar la
coordinado que habita en el ADN de cada división entre persona y ser humanos.
persona. Aunque el embrión esté en sus primeros
Desde que inicia la fecundación de días de vida, no se puede tildar como un ser
cada embrión humano, existe una unidad humano en potencia, es un ser humano en
ontológica que regula cada paso y va acto. Lo que está en potencia son sus
construyendo las diversas estructuras capacidades y funciones específicas, que se
biológicas que surgen para ir van concretizando con el tiempo. Por ende,
complementando la totalidad de la es un error afirmar que el embrión humano
corporalidad de la persona en la etapa que es una persona potencial, como lo afirma
se encuentre. Mary Warren95, pues las personas son
En cada estado embrionario y siempre en acto, porque el ser de la persona
desarrollo de las etapas biológicas de la no está en el desarrollo funcional o
persona, la corporalidad se expresa de biológico, el único suceso biológico
manera diferente a nivel fenotípico, sin determinante que se debe considerar como
perder la unidad interior que va regulando inicio de la persona, es la fecundación, de
el proceso interno. Siguiendo a F. Monge: ahí las estructuras internas irán
“Se ha de subrayar, sin embargo, que desde coordinando cada paso y función a nivel
el primer momento hay una unidad de biológico, de acuerdo a la etapa en que la
desarrollo del programa del nuevo persona se encuentre viviendo: cigoto,
individuo, tanto en la preparación de las mórula, feto, niño, joven, anciano. Los
estructuras periféricas como la cambios anatómicos que se va presentando
constitución de las estructuras centrales solo manifiestan la actualización del ser de
que aparecerán en un momento dado en la persona, que expresan en su corporalidad
forma de estría primitiva”93. en consonancia con la etapa, periodo o
En relación con lo anterior, utilizar el circunstancia que le corresponda.
signo del electroencefalograma para Aunque la forma corpórea del embrión
dictaminar el inicio de la persona como no sea similar a la de un adulto y sus
signo de equivalencia para diagnosticar su capacidades funcionales no estén
muerte cerebral, es colocar dos situaciones desarrolladas, no se puede establecer punto

93 95
Cfr. Monge Sánchez. M. Á. Medicina Pastoral. Cfr. Warren, M. Do potential people have moral
Navarra: Eunsa.2002. rights, Obligations to future generations,
94
Cfr. Malherbe, Estatuto personal del embrión Philadelphia: Temple University, 1978.
humano, la vida humana: origen y desarrollo,
Madrid: UPCO, 1989, p 85-‐98.
51
de comparación. Son dos seres humanos revelar los elementos ontológicos de la

iguales, que están en contextos biográficos especie humana. Que están presentes desde
diferentes; el único grado de comparación el momento de la concepción y en todos los
válido y ético, es aquel que supera las seres humanos, a nivel diacrónico y
barreras del contexto y las circunstancias, sincrónico. La biología constata que la
y reconoce la igualdad ontológica que nueva célula, cigoto, que surge con la
existe entre un adulto y un cigoto, que los fecundación expresa la corporalidad del
hace iguales, aunque sean distintos, porque nuevo proyecto existencial, revela la
son ambos miembros de la especie identidad, individualidad e irrepetibilidad
humana. de cada ser humano.
La única diferencia entre un embrión y Aunque su forma no sea similar a la de
un adulto es cuantitativa, no cualitativa; el un adulto o niño, es la primera
embrión tiene la potencia activa para manifestación de cómo el cuerpo se irá
desarrollar de manera coordinada su desarrollando y que lleva consigo todo lo
proyecto teleológico, pues no necesita de que de esencial aparecerá en el cuerpo
otro ser, a nivel estructural, solo requiere adulto, “será necesario concluir que el
de un espacio adecuado y los medios cigoto tiene verdadera dimensión humana.
necesarios e ir ejecutando sus capacidades Según los descubrimientos de la
y así, poner en acto lo que en su interior antropología filosófica contemporánea, lo
está en potencia. humano del hombre es inseparable de la
Un embrión humano no podrá ejecutar corporeidad; en el ser personal humano es
facultades que no venga en su ser, la posible separar la vida biológica de la que
información extragenética, aunque altere es propiamente humana”96.
su fenotipo, no cambia la información que
está en su genotipo, no altera la estructura 3. Hacia una comprensión
interna y con el paso del tiempo la filosófica de la categoría
manifestará físicamente, la igualdad que persona.
comparte con sus progenitores y la
humanidad. Ahora bien, en caso de no Establecida las dos caras de la moneda,
existir un hábitat adecuado o de presentarse sobre si el embrión humano es persona o
alguna situación adversa, que no sea no, se hace necesario realizar un
tratada oportunamente, la muerte sería su acercamiento filosófico a la categoría de
destino o en el menor grado, una anomalía persona, para así, determinar si esta
elimina alguna de las facultades que están categoría debe o no, ser aplicada al cigoto
inscritas en su Ser, pero su estructura humano.
ontológica permanece intacta. La categoría persona nació en tres
De este segundo apartado se puede escenarios culturales diferentes:el
concluir que el cigoto es persona, aunque mundogriego, latino y el cristiano. Con
el reconocimiento del adjetivo de persona nociones filosóficas particulares, que al
no corresponda a la disciplina biológica, realizar este recorrido histórico nos permite
sino filosófica porque esta se encarga de identificar todo el proceso evolutivo de la

96
Ramón Lucas Lucas. Antropología y problemas
Bioéticos. Madrid: BAC, 2001. P. 71.
52
palabra persona y reconocercomo fue el Planteado el escenario anterior,

proceso de asimilación de ésta categoría podemos inferir que el nasciturus no goza
con la realidad del ser humano. de valor y reconocimiento social en el
pensamiento griego, aunque Aristóteles a
3.1 Persona en el mundo griego. diferencia de Platón, resalte la unidad de
cuerpo y alma, el valor dependerá si
El concepto de persona en el mundo desarrolla la capacidad racional y hace
griego, se conoce con la palabra prósopon. parte del grupo de los ciudadanos.
Categoría designada para denominar la
máscara usada por los actores del teatro 3.2 Persona en el mundo latino.
antiguo, quienes representan un papel, pero
a la vez, ella, máscara, les ayuda a resonar En el contexto latino se utiliza la
la voz ante el público. Con el paso del noción de personare para hacer la
tiempo, el concepto de prósopon, se hizo distinción entre los seres humanos y las
expansivo al papel que el actor cosas, como lo plantea Cicerón101. Aunque
representaba, al personaje: rey, soldado, se trata de una oposición netamente
esclavo, entre otros; por último, se aplicó al jurídica, que hace referencia a quien habla
actor y por extensión al hombre97. por sí mismo y tiene voz propia, el
Cuando el concepto de prósoponse concepto latino logra revelar un giro
relacionó con la persona, no acoge a todos axiológico sobre el ser humano, como lo
los seres humanos, solamente a los revelan los postulados de Cicerón y
ciudadanos griegos. Esta afirmación revela Séneca.
que el estatuto jurídico del ser humano Cicerón reconoce la dignidad de la
estaba supeditado al estatuto social, según naturaleza humana, que se revela en la
las indicaciones de Pericles98. De lo realidad de cada individuo. Para él, el ser
anterior, se puede deducir que en el mundo humano es el único ser vivo que gozaba de
griego no existe una relación entre seres la capacidad de orientarse por el “deber”,
humanos y personas; se niega la igualdad la recta razón: reflejo de las virtudes que
entre todos los seres humanos porque no se habitaban en la naturaleza humana102.
reconoce ningún valor inherente; se Cicerón pretende construir una moral
rechaza el concepto de familia humana que que esté al alcance de la humanidad, no
denomina a todos los individuos de la solo de Roma, sino de todos los contextos
especie humana; solo son personas los y lugares donde existan seres humanos.
ciudadanos atenienses. Esto lo podemos Para ello, construye una imagen ideal de la
observar en las obras de Platón99 y naturaleza humana, elogiando la capacidad
Aristóteles100, figuras representativas del racional del ser humano porque ahí, para él,
pensamiento griego.

97 100
Cfr. Burgos, Antropología: una guía para la ARISTÓTELES, De Anima, (421a18-‐26), op.cit.,
existencia. Op. Cit. P. 27. pp. 200-‐201:
98 101
Cfr. Queyrel, Anne (2003). Athènes. La cité Cfr. Rivas, C. (1964). Origine del concetto di
archaïque et classique (en francés). París: persona. iustitia, jul-‐sept. 210.
102
Picard CICERÓN, M. T.,Catilinarias, trad., López de
99
Platón, Republica (517 y 517e). pp. 342-‐343. Juan, C., “Clásicos de Grecia y Roma”, Alianza,
2005.p. 402.
53
está la dignidad en relación con las demás 3.3 Persona en el mundo cristiano.
formas de vida103.
En efecto, es por la capacidad racional En el pensamiento cristiano el concepto
que el ser humano está en una dimensión de persona toma un rumbo diferente. Para
diferente de los demás seres vivos y la doctrina cristiana no es válido, ni moral,
animales, por ella, puede aprehender el ni lícito la discriminación, ni exclusión,
mundo, entenderlo y modificarlo; tiene como lo explica San Pablo en su carta a los
conciencia del tiempo, concentrarse en la Gálatas 105.
construcción de su destino; conoce la Esta afirmación antropológica de la fe
verdad; puede vivir una vida decorosa y cristiana, tuvo repercusiones
feliz ”104. revolucionarias en el mundo antiguo, que
Cicerón establece la igualdad de los poco a poco van fructificando en varios
seres humanos. Una igualdad contextos y legislaciones, hasta conseguir
fundamentada en la capacidad racional, no abolir la esclavitud y lograr establecer el
en lo social; es la igualdad racional la que fundamento ontológico para la igualdad
permite comprender que la ley debe estar entre el hombre y la mujer, los ricos y los
adherida a la naturaleza, no a las pobres, los esclavos y señores, judíos y
costumbres. Ahora bien, aunque Cicerón paganos. No solo se queda en una
construyó la idea de una familia humana construcción de la idea de la familia
fundamentada en la racionalidad de los humana, como la construyó Cicerón, sino
seres humanos, no cuestionó la esclavitud que logra impregnarse en la práctica de los
y la desigualdad social que se manifiesta en cristianos. Ahora bien, no se puede negar
los diferentes contextos y ciudades. que este desarrollo antropológico nace de
Ahora bien, a pesar de que Cicerón una reflexión teológica, principalmente del
construye una idea universal de familia misterio de la santísima trinidad y la
humana y plantea un trato pertinente desde persona de Jesucristo, quien poseería dos
la justicia y la benevolencia, no deslegitima naturalezas: Divina y humana. Aquí la
la esclavitud, la desigualdad jurídica de los persona fue concebida como una realidad
extranjeros y el expansionismo de Roma. sustancial, es decir, subsiste en sí misma
Se puede concluir que el mundo griego por la consistencia de su ser y no por
y romano, el concepto de persona como referencia a otra cosa.
sujeto poseedor de dignidad y derecho, es En este punto, es oportuno recordar que
una categoría exclusiva para algunos la filosofía griega no conoció el concepto
pocos, que no cobija al nasciturus. Pero, de persona, como lo explica Zubiri: “entre
que poco a poco, va estableciendo una otras limitaciones la metafísica griega tiene
fundamentación antropológica que busca una fundamental y gravísima: la ausencia
establecer parámetros universales que completa del concepto y vocablo mismo de
ponen a la especie humana por encima de persona. Ha hecho falta el esfuerzo titánico
las otras especies. de los capadocios para despojar al término
de hipóstasis de su carácter de puro

103 104
Cfr. CICERÓN, M. T., Del supremo bien y del CICERÓN, M. T., Sobre las leyes, (I, 26), op., cit.,
supremo mal (II, 39), op.cit., p. 121 En la misma p. 155.
105
línea, cf. CICERÓN, M. T., Sobre las leyes (I, 25), San Pablo, Carta a los Gálatas. 13, 26-‐28; carta a
op.cit., p. 154. los Colosenses 3, 11.
54
hypokeimenon, de su carácter de subjetum “persona est natura rationalis individua

y de sustancia, para acercarlo a lo que el substantia.”111 Esta definición tendrá
sentido jurídico de los romanos había dado mucha influencia a lo largo de la historia
al término persona, a diferencia de la pura de la filosofía. El hombre era persona y ser
res¸ de la cosa”106. persona es poseer una naturaleza racional
En efecto, la filosofía griega poseía el subsistente individualmente. Sin embargo,
término prósoponpara designar a la Boecio, aunque conocía que, por obra de
máscara que era usada por los actores del los capadocios, a la substancia aplicada a la
teatro antiguo, para representar un papel. persona se le llamaba subsitencia. Él
Con el paso del tiempo, el concepto se hizo vuelve a utilizar el concepto de sustancia
expansivo al papel que el actor para hacer referencia a la persona,
representaba (rey, soldado, esclavo), y, por manteniéndose así fiel a Aristóteles,
último, acabó por denominar al actor y por perdiendo la profundidad metafísica que
extensión al hombre, como lo narra desarrolló el pensamiento de los padres
Burgos107. griegos-capadocios- e introduciendo de
Ahora bien, retomando la afirmación nuevo en la noción de persona el carácter
de Zubiri, son los padres capadocios de subjectum, y de hypokeimenon.
quienes intentan resaltar la diferencia En palabras de Boecio: “De forma
radical que existe entre un individuo altamente expresiva, los griegos han
humano de un individuo de cualquier otra denominado hypostasis a la subsistencia
especie108. individual de una naturaleza racional;
La noción de naturaleza se tomó nosotros, por indigencia de términos,
directamente de la cultura griega, hemos tenido que optar por una
expresando lo común o general. Para hacer designación figurada: lo que ellos expresan
énfasis que Dios padre, Dios Hijo y Dios por hypostasis nosotros lo denominamos
Espíritu tendrían la misma naturaleza persona. Pero la lengua griega es más sutil;
divina porque los tres son Dios, pero en en ella la hypóstasises la subsistencia
Cristo, que es única persona, hay dos individual”112.
naturalezas: la humana y la divina109. En consonancia con lo anterior, Boecio
Burgos, aclara que la patrística plantea tiene presente que substancia y
tres nociones fundamentales: una original, subsistencia no quieren decir exactamente
la persona, y dos tomadas de los griegos: lo mismo, pero según su criterio la noción
sustancia y naturaleza. “la persona es lo de subsistencia es aplicable solo a las
singular, propio y subsistente por sí mismo categorías universales. Por ende, concluye
(…) y la naturaleza es lo común”110. que la subsistencia individual es lo mismo
Esta reflexión filosófica llega a su que la substancia individual. De esta
punto máximo con la definición de Boecio: manera, con la definición de Boecio se

106 109
Zubiri, X. (2012). El hombre y Dios. Alianza Burgos, J. M. (2013). Antropología: Una guía
Editorial Madrid. España. p. 323. para la existencia. Op.cit. p. 30.
107 110
Burgos, J. M. (2013). Antropología: Una guía Ibíd.
111
para la existencia. Op. cit.,p.27. Cfr. Boecio. (1847). Liber de persona et
108
Buda, C. (1956). Evolución del concepto de duabusnaturis contra Eutychen et Nestorium. En
persona. Revista de Filosofía. Madrid. V15. p. 243-‐ Migne, J. Patrologiae. Cursuscompletus, Paris,
259. Vrayet de surcy. PL 64, 1343 D.
112
Ibid.
55
omite la reflexión lograda por los padres indicó anteriormente. Centrar la mirada en
capadocios. En palabras de Marías (1987): la naturaleza humana significó el olvido de
“Cuando, ya en la escolástica, se ha la persona y con ello, lograr construir una
intentado pensar filosóficamente la reflexión filosófica que captara lo propio y
persona, las nociones que han sido único del ser humano.
decisivas no son las procedentes de estos
contextos, sino de “propiedad” o 3.4 El silencio de la categoría
“subsistencia” (Hypóstasis). La famosa persona en la modernidad.
definición de Boecio, tan influyente (…) ha
partido de la noción aristotélica de ousiao En el periodo de la edad media y el
substancia, pensada primeramente para las renacimiento, hay que resaltar que la
“cosas”, explicada siempre con los eternos naturaleza humana fue exaltada por su
ejemplos de la estatuta y la cama, fundada dignidad, no como un valor atribuido por la
en el viejo ideal griego de lo sociedad, sino como algo inherente y
“independiente” o suficiente, de lo propio del hombre que le daría un estatus
separable (khoristón). El que esta sustancia por encima de las demás especies, por ser
o cosa que llamamos persona sea racional libre.
será sin duda importante, pero no lo El descubrimiento de la libertad será la
suficiente para reobrar sobre ese carácter puerta de entrada para el desarrollo de la
de la ousiay modificar su modo de ser, su modernidad, cuya filosofía se centró en
manera de realidad. La persona es una analizar lo interior del ser humano e ir en
hypóstasiso suppositum como los demás, contra de toda sustancialidad que reduce a
solo que de naturaleza racional”113. la persona a lo natural. Entre los aportes de
Que la persona perdiera las categorías la modernidad, es necesario destacar la
desarrolladas por el pensamiento de los obra de Descartes, Kant, Fichte, con los
padres capadocios, implicó unos conceptos de conciencia, sujeto, yo,
problemas importantes para la voluntad para hacer referencia a lo
antropología. Entre ellos, no se transcendental del ser humano, que se
desarrollaron unas categorías propias alejará cada vez más del sujeto para
pensadas para la persona, sino que por transformarse en una entidad abstracta
ampliación las categorías serían utilizadas supraindividual. Este aspecto, se tematizó
para cualquier realidad; la persona es en el Yo planteado por Hegel. Aunque estos
reducida a una especie más del Cosmos, en autores, logran establecer desarrollos
especial por su capacidad racional, pero filosóficos sobre la interioridad del ser
igual a todas las especies. humano, su mirada omitió pensar al
En consonancia con lo anterior, hombre desde la categoría persona y con
podríamos afirmar que todo el desarrollo ello, aniquilar la comprensión desde lo
filosófico de la edad media se centró en real, concreto y personal.
pensar al ser humano desde la categoría
genérica de naturaleza humana para hacer
énfasis en la sustancia racional, el que se

113
Marias, J.(1987). Antropología Metafísica.
Alianza, Madrid. p. 41.
56
3.5 El florecimiento del alternativa “genuina”, una vez que se dé

personalismo y la recuperación con ella, nos mostrará el camino”115.
de la categoría persona. La alternativa que encuentra el
personalismo es volver a recuperar la
El anterior escenario, provocó el persona. Para ello, es necesario tomar del
surgimiento de la corriente personalista. individualismo la defensa de los derechos
Esta pretende rescatar al ser humano del individuales y del colectivismo la opción
individualismo o colectivismo, de crear un proyecto en común. Solo así, se
encontrando en la noción de persona la complementará las dos caras de la misma
clave antropológica para resaltar su moneda.
dignidad y hacer énfasis en lo propio de su La categoría de persona, eje
ser. Para ello, se ha condensado los aportes fundamental de toda la antropología
de la tradición clásica, la fenomenología personalista, es una noción antigua de
realista y las nociones desarrolladas por la origen cristiano, pero poco reflexionada y
modernidad, que han permitido utilizada en la historia de la filosofía116 y
comprender a la persona: “como un ser olvidada en la modernidad. Por eso,
digno en sí mismo pero necesita entregarse “recurrir a la persona, a la experiencia de
a los demás para lograr su perfección, es ser persona y de encontrarse con otras
dinámico y activo, capaz de transformar el personas como punto de partida del
mundo y de alcanzar la verdad, es espiritual pensamiento, era un camino nuevo que
y corporal, poseedor de una libertad que le todavía no se había recorrido. Era un
permite autodeterminarse y decidir en parte camino, además, que parecía ofrecer las
no solo su futuro sino su modo de ser, está respuestas que se buscaban”117.
enraizado en el mundo de la afectividad y La categoría persona integra las
es portador y está destinado a un fin dimensiones ontológicas que desarrolló la
trascendental”114. tradición clásica y los aportes de la
El personalismo nace en medio de la subjetividad que recalcó la modernidad. La
lucha entre el individualismo y persona se entiende como un ser
colectivismo, como una alternativa para subsistente, autónomo, que se auto
mediar este conflicto. “La vida y el determina en cada acto y que posee una
pensamiento, afirmaba Buber, se hallan subjetividad e intimidad personal, pero, a
ante la misma problemática. Así como la la vez, es esencialmente social. Así, se
vida cree fácilmente que tiene que escoger configuró el despertar del personalismo,
entre el individualismo y colectivismo, así impulsado por pensadores como Scheler, J.
también el pensamiento opina, falsamente, Maritain, Nedoncelle, Marcel y
que tiene que escoger entre una principalmente E. Mounier, que de manera
antropología individualista y una constante “recurren al concepto de persona
sociología colectiva. La excluida para orientar los ámbitos sociales,
filosóficos o teológicos, impulsados por la

114 116
Burgos, J.M. (2012). Introducción al Cfr. Burgos, J.M. (2013). Antropología: una guía
personalismo.Colección Biblioteca Palabra. para la existencia (5ª Ed). Palabra, Madrid.
117
Madrid. p. 33-‐36. Cfr. Burgos, J. M. (2012). Introducción al
115
Buber, M. (1984) ¿Qué es el hombre? Fondo de personalismo. Op. Cit., p. 48.
Cultura Económica. Madrid. p. 146.
57
intuición de que se trataba del término argumentativa está construida desde la

clave para resolver los grandes problemas ontología, para así, establecer criterios que
que estaban en juego. Y ese despertar sean universales y logren resaltar lo propio
personalista es el que dio lugar, por de la especie humana que se revela en los
caminos diversos pero entrelazados, al diferentes sujetos.
personalismo en sus diversas variantes”118. En efecto, esta línea de argumentación
considera que la persona inicia desde el
4. Conclusiones. momento de la fecundación, continúa en el
desarrollo de su biografía pasando por las
Todo embrión humano posee unas diversas etapas biológicas y diversos
características inherentes que lo hacen momentos existenciales; es el punto de
pertenecer a la especie humana, con un arranque (la concepción), que marca el
código genético único que le da identidad paso del ser al no ser. Es con la
en relación con los otros miembros de su fecundación que existe un nuevo ser
especie. Sin embargo, el dilema sobre él humano, diferente de sus progenitores, que
gira en reconocerlo o no, como persona. De posee una información genética y unas
ahí, que este texto buscó sistematizar las características propias a nivel biológico,
posturas y los argumentos que se han que con el paso del tiempo van
construido para negarle o reconocerle ese configurando una personalidad: única,
derecho, las cuales, están fundamentadas individual e irrepetible. Todos los procesos
en datos biológicos, pero con una biológicos que vive el cigoto, la anidación,
construcción filosófica. el surgimiento de la estría primitiva; no
En la primera línea de argumentación, serían posibles si no hubiera existido antes
se han ubicado los diferentes postulados la fecundación. Es desde ahí, donde inicia
que hacen parte de la teoría del el Yo, quien permanece a través de los
gradualismo: La falta de individualidad; cambios morfológicos y biográficos que
carencia de racionalidad; persona en vive.
potencia, pero no en acto. Que niegan que En consonancia con lo anterior, se
el embrión humano sea una persona desde afirmó que el embrión humano es una
el momento de la concepción. persona. En él, existen todas las
Por otro lado, este capítulo ha logrado dimensiones que hacen ser al ser humano,
sistematizar la antítesis de la teoría del reconocido como una persona; ha heredado
gradualismo. Aquí, no existe una persona de sus progenitores está cualidad, que
que no sea un ser humano, ni un ser permanecerá desde el momento de su
humano que no sea una persona; se es concepción hasta su muerte. En la
persona desde el instante mismo de la concepción del embrión humano, arranca
concepción hasta la muerte; es una realidad el inicio de una persona que permanecerá,
que se adquiere por el hecho de pertenecer a través de los cambios morfológicos, hasta
a la especie humano, no por el ejercicio de su muerte; Ahí inicia cada Yo humano.
algunas facultades. Para ello, toda la línea

118
Ibíd., p. 49.
58
OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN SALUD,

CÓMO SUPERAR LA LÓGICA DE LA
CONFRONTACIÓN119
Por: Bioeticar Asociación Civil
Autoras: Gricelda Ethel Moreira, Adriana Inés

Ruffa, María Laura Ferrari, Graciela Martha
Soifer. www.bioeticar.com.ar
Facebook: Bioeticar Asociación Civil
Twitter: @Bioeticar2015
Gricelda E. Moreira - Psicoanalista

Presidenta de Bioeticar Asociación Civil.
Diplomada en Bioética en la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales de la
Ciudad de Buenos Aires (FLACSO). Miembro de
la International Association of Bioethics (IAB)
Email: gmoreira@grupobioeticar.com.ar
Adriana Inés Ruffa - Abogada

Tesorera de Bioeticar Asociación Civil.
Presidenta de la Fundación SIDOM Investigación
y Desarrollo Gerontológico. Miembro de Centro
de Investigación sobre Envejecimiento Activo y
Longevidad (CEAL) de la Universidad ISALUD. Integrante del Comité de Ética del 21st
Congreso Mundial de Nutrición de la Internacional Units of Nutricional Societies (IUNS).
Miembro de la Internacional Association of Bioethics (IAB).
Email: aruffa@grupobioeticar.com.ar
María Laura Ferrari - Abogada

Vice-presidenta de Bioeticar Asociación Civil. Docente de grado y posgrado de la Facultad de
Derecho de la UBA. Miembro de la International Association of Bioethics (IAB).
Email: mlferrari@grupobioeticar.com.ar
Graciela Martha Soifer - Médica Especialista en Nutrición.

Secretaria de Bioeticar Asociación Civil. Docente de Nutrición de la Facultad de Medicina de la
UBA. Miembro fundador del Seminario Permanente de Bioética del Instituto de Investigaciones
Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Email: gsoifer@grupobioeticar.com.ar

119
Basado en la ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Red Ibero-‐ Americana
International Association of Bioethics (IAB) Madrid, 23 y 24 septiembre de 2015
59
1. Introducción. Si bien a lo largo de la historia se han

registrado acontecimientos que podrían
El análisis de la objeción de conciencia considerarse casos de O.C., como es el que
-O.C- en el ámbito de la salud ha la mitología griega recoge en el relato de
promovido innumerables debates en la Sófocles (495-406 a.C.) en su tragedia
sociedad en general. La O.C. entendida “Antígona”, no es hasta el surgimiento de
como el conflicto entre la conciencia y la los Estados liberales y la aceptación real de
ley aparece en múltiples situaciones, por lo los derechos, que se puede hablar
cual algunos autores se refieren a debidamente de O.C. como un derecho
objeciones de conciencia, en plural. aceptado. Antígona desafía la orden
Se genera la necesidad de determinar impuesta por su tío el Rey Creonte quien
un concepto unívoco de O.C. dado que se condenó a dejar sin sepultura por traidor a
tiende a confundir los preceptos legales su sobrino Polinices. El discurso de
con los morales. Por otra parte, aparecen Antígona es un claro alegato de objeción de
situaciones que no configuran una O.C, conciencia. Ella quiere darle sepultura a su
sino que se utilizan con la pretensión de hermano y está dispuesta a rebelarse contra
ocultar otros intereses o posiciones. Una la ley del Rey, sabe perfectamente cuales
noción de O.C. demasiado amplia puede son los riesgos a los que se expone, pero
operar en desmedro de los derechos de los antepone la ley de sus dioses, la de sus
pacientes legalmente consagrados. 120 antepasados y sus convicciones. Antígona
El propósito es establecer una considera que ningún mortal puede
definición de O.C. en el ámbito de la salud anteponerse a los mandatos de los dioses.
que supere posiciones antagónicas. En Antígona se enfrentan dos nociones del
La idea a desarrollar gira en torno a un deber: la familiar, caracterizada por el
concepto de O.C. limitado a una respeto por las normas religiosas y que está
manifestación personal, subjetiva, representada por ella y la civil,
anticipada y pública, con el objetivo de caracterizada por el cumplimiento de las
transmitir algunos lineamientos que leyes del Estado y representada por
faciliten desenmascarar falsas o pseudo Creonte.
objeciones. A su vez, desde la bioética una En este punto, resulta apropiado
posición abolicionista de la O.C. negaría la abordar la definición de conciencia que
pluralidad axiológica, religiosa y cultural aporta el diccionario de María Moliner
característica de la sociedad actual. (2008), el término conciencia deriva del
Delinear el concepto de O.C y deliberar latín conscientía.
sobre estos temas es la manera de tomar
decisiones prudentes y razonables. 1- Conocimiento que el espíritu
humano tiene de sí mismo 2- Facultad que
hace posible ese conocimiento. 3- Facultad
2. Objeción de Conciencia. considerada como censora de los propios
actos, como móvil que impulsa a obrar
2.1.Nociones Generales. bien, con rectitud o con consideración al
prójimo. 4- Conocimiento de las cosas
En sus orígenes la objeción de mediante el cual el sujeto se relaciona con
conciencia fue un modo de poner un límite el mundo. 5- Conocimiento reflexivo de las
a los poderes absolutos y dictatoriales. Por cosas.
lo tanto, operó como una forma de
protección de la libertad individual.

120
Conforme ley argentina 26.529
60
En cuanto a la conciencia moral es 2.2.Objeción de conciencia y

la que valora los actos del yo en sentido desobediencia civil.
ético: bueno-malo, justo-injusto.
Se entiende por desobediencia civil un
Una definición genérica de acto público, no violento, consciente y
objeción de conciencia puede ser político, contrario la ley, cometido con el
enunciada como el rechazo a cumplir propósito de ocasionar un cambio en la
determinadas normas jurídicas por ser éstas legislación o en una política pública.
contrarias a las creencias éticas o religiosas Aunque la desobediencia civil puede estar
de una persona. motivada por cuestiones de conciencia, se
distingue de la O.C. La desobediencia civil
“Conflicto interior subjetivamente es siempre desobediencia, mientras que la
insoluble que sufre una persona cuando objeción de conciencia se reconoce como
determinadas circunstancias le imponen un principio derivado del derecho a la
una obligación cuyo cumplimiento riñe con libertad de expresión y de conciencia del
los dictados de su propia conciencia o de individuo. La desobediencia civil
la religión que profesa lo que le generaría generalmente se opone a cumplir una
un estado de indignidad y deshonor”. política o una norma, a diferencia de la
(Villanueva, 2010) objeción, que se dirige siempre contra un
deber concreto.
Si bien la O.C. no está regulada de La desobediencia civil es un
manera específica, se fundamenta en la comportamiento público y colectivo,
protección de la libertad ideológica y de mientras que la O.C. es un acto privado e
pensamiento y sólo puede entenderse como individual. La desobediencia civil, a
una excepción respecto al deber a cumplir, diferencia de la O.C., suele consistir en
en situaciones concretas y específicas. comportamientos activos. En definitiva, la
La O.C. también ha sido descripta desobediencia civil es una forma de
como la oposición de una persona, por presión, una estrategia política que trata de
motivos morales, éticos o religiosos, al lograr la modificación de una ley o un
cumplimiento de un deber jurídico. Se cambio de rumbo político. La O.C. es un
produce un conflicto entre la norma legal acto estrictamente privado, no político, una
que impone un hacer y la norma dictada por manifestación de un imperativo de la
la conciencia de la persona, a la cual se le conciencia.
exige una actuación estipulada.
La O.C. incluye una determinada 3. La Objeción de Conciencia en
escala de valores y la necesidad de actuar salud.
con coherencia respecto a ellos. Por eso, la
O.C. no es un acto irracional, ni pasional, La O.C. se sitúa en el núcleo de la
ni ventajoso, sino que el objetor debe relación médico paciente como una
justificar públicamente las razones por las condición necesaria para garantizar la
cuales no quiere llevar a cabo lo que es un libertad e independencia del ejercicio
deber jurídico. profesional, sin que ello se traduzca en
Si bien el caso más clásico es la desmedro del derecho a la salud.
O.C. al servicio militar y a la participación Es necesario hacer referencia al cambio
en una guerra, también en el ámbito de la de paradigma imperante en la relación
salud presenta la negativa del personal médico-paciente. Durante más de veinte
médico y sanitario de llevar a cabo ciertas siglos se han seguido las directivas
prácticas. estipuladas en el Juramento Hipocrático -
que adoptó su forma definitiva a partir del
médico griego Galeno, que ejerció la
61
medicina en la Roma imperial del siglo II- garanticen las prestaciones para velar por
en el cual el médico era garante del el bienestar y la seguridad del paciente.
bienestar y la vida del paciente, ubicado en
un rol sacerdotal. La sabiduría y buenas 3.2.Pseudo y cripto objeción.
intenciones que tradicionalmente fueron
adjudicadas a los médicos configuraban Según el bioeticista español Diego
una suerte de seguro de los mejores Gracia, en el caso del pseudo-objetor se
intereses para el paciente. Esta posición trata de un profesional que teniendo
denominada paternalista iba de la mano de alternativas para resolver el conflicto toma
un paciente que le otorgaba al profesional la vía rápida y se excusa amparándose en la
el poder de decidir y le reconocía un saber objeción de conciencia. Son situaciones
hacer. que se plantean como de O.C. pero que sin
En la actualidad, la relación médico- embargo pueden resolverse en instancias
paciente tiende a ser más igualitaria, legales o administrativas. Suele ocurrir
permitiendo al paciente exigir al galeno cuando al profesional se le exige algo que
información para tomar sus propias está basado en un derecho inexistente, o no
decisiones vinculadas a su salud y que el hay obligación ética alguna y el profesional
médico debe proporcionar. Se debe tener en lugar de seguir los pasos administrativos
presente que no ha sido tarea sencilla correspondientes alega O.C. (Gracia,
apropiarse del cuerpo y manejarse con 2008).
autonomía para decidir el tratamiento. En Se debe tener en cuenta que la O.C. es
paralelo no puede pasar inadvertido que ha una excepción y no un modo de resolver un
sido trabajoso para los profesionales de la conflicto.
salud, aceptar las decisiones del paciente. Para comprender mejor este concepto,
El problema principal está dado por la se resume un ejemplo presentado por dicho
tensión que se produce entre la decisión del autor en la Guía de ética de la Objeción de
objetor y la privación de un derecho que tal conciencia.
conducta provoca. Así, podría darse el caso El conflicto se produce por el pedido de
de que un paciente sea atendido si todos los un paciente y su familia - con
profesionales disponibles objetaran. Son recomendación del director médico de la
los Estados quienes tienen la clínica- de un certificado de invalidez y
responsabilidad de garantizar ambos por otra parte, la declaración de O.C. del
derechos. médico actuante. La razón que alude el
profesional es que considera que el
3.1.¿Quiénes pueden ser objetores? paciente no cumple con los requerimientos
para otorgar dicho certificado, lo cual no
Consideramos que la O.C. debe ser constituye una O.C. Si bien el médico pone
formulada, por una persona física y en de manifiesto actuar con justicia y sin
condiciones de expresarse libremente. maleficencia, la O.C. así planteada es
De ello deriva que a las instituciones incorrecta e inapropiada, debido a que la
públicas como privadas no se les reconoce situación expuesta debería resolverse a
aptitud para objetar conciencia dado que la través de diferentes vías como podría ser:
conciencia, como quedó dicho, es un acto a) hablar con el paciente y los familiares y
reflexivo propio del sujeto. explicar claramente los motivos por los
Las instituciones de salud deben cuales el médico no considera viable
asegurar el cumplimiento de los derechos conceder el certificado, b) hablar con las
de los pacientes y adecuar su autoridades de la clínica para saber cuál es
funcionamiento al marco jurídico vigente. el argumento objetivo por el cual
En caso de existir un conflicto deberán consideran que debería extenderse el
arbitrar las medidas necesarias que certificado, c) elaborar un informe médico
62
completo en el que conste las condiciones inaceptable. La negativa por parte del
en las que se encuentra el paciente, y profesional en llevar adelante lo requerido
dejarlo en manos de las autoridades por el paciente, no es una O.C. sino una
correspondientes, que son quienes juzgan objeción de ciencia y se fundamenta en su
la conveniencia o no de darle la invalidez a apego a cumplir con buenas prácticas
una persona, d) trabajar en un equipo médicas.
interdisciplinario y elaborar una respuesta Un caso paradigmático y que muchas
en conjunto.121 veces lleva a confusión es el de los
Otra distinción que propone Gracia es Testigos de Jehová que se niegan a una
con respecto al cripto-objetor que, si bien transfusión de sangre. Aquí el conflicto se
no objeta abiertamente, ni verbaliza su da entre el derecho del paciente a que se le
posición, actúa como tal. respeten sus convicciones religiosas y el
El resumen del ejemplo presentado en deber del médico de dar el mejor
la misma Guía para comprender el tratamiento disponible. En este supuesto, el
concepto es el de una pareja de profesional -tras informarle debidamente-
adolescentes que se acerca un domingo a la deberá procurar dar soluciones alternativas
madrugada a un servicio de urgencia que respeten la autonomía del paciente.
solicitando una prescripción para la píldora Según el Comité de Bioética de España
del día después debido a que han ni el tratamiento a los Testigos de Jehová
mantenido relaciones sexuales sin ni la intervención médica en casos de
protección la noche anterior y ella está en huelga de hambre son casos subsumibles
su fecha de ovulación. El médico bajo el concepto de la O.C. del profesional
ginecólogo de guardia que no estaba con sanitario. Ello no significa que no se
pacientes en la sala de espera, escucha el plantee en tales casos, un dilema ético, el
pedido de los jóvenes y visiblemente cual, sin embargo, deberá tratarse bajo
molesto les responde que este no era otros parámetros.
motivo para acercarse a una urgencia
ocupando un tiempo que podría ser 3.4.Límites a la O.C.
destinado a quien se encontrará sin dudas
en una situación que lo amerite y, por otro El Estado debe diseñar e implementar
lado, que siendo menores de edad debería políticas que permitan el acceso de la
comunicarse con sus padres o tutores población a las prácticas concernientes a la
responsables, y concluyó exhortándolos a salud. Por otro lado, no puede permanecer
que acudiera a una consulta el día lunes. Si ajeno frente a las convicciones de los
bien el profesional no se declara profesionales del ámbito sanitario.
abiertamente como objetor de conciencia, La O.C. no puede ser un modo de
en acto lo hace. El argumento que utiliza el imponer posiciones ideológicas o
médico en el ejemplo -poner en riesgo la religiosas a terceros, ubicándose el
salud de otra persona- es solo una profesional en dueño de una verdad única.
excusa.122 Como se ha dicho, la O.C. deriva del
ejercicio de la libertad de expresión que en
3.3.Objeción de ciencia. sociedades democráticas debe estar
estrechamente identificada con un sentido
En ocasiones los pacientes pretenden de responsabilidad. Dicho reconocimiento
exigir al profesional de la salud un no puede derivar en un daño o perjuicio al
procedimiento que éste por razones paciente. La legislación es la que debe
médicas o científicas considera establecer los límites y el marco jurídico

121 122
ibíd.,36 ibíd., 91
63
para que la libertad de unos no termine que no está de acuerdo es una limitación a
afectando derechos de otros. su autonomía profesional.
Por ello, cabe preguntarse ¿es Con el fin de compatibilizar los
suficiente que alguien se oponga al derechos en juego, Savulescu declara que
cumplimiento de una norma sin dar la O.C. debería permitirse solamente
razones que lo fundamenten? Aun así cuando no se compromete la calidad y
¿cualquiera sería válida? Aceptar que cada eficiencia de la atención médica. Su
uno podría alegar razones de conciencia sin postura puede ser resumida en los puntos
ningún tipo de límites implicaría convertir siguientes: las convicciones personales del
a las normas en meras sugerencias. Por otro médico no deben interferir con la atención
lado, en sociedades plurales conviven brindada al paciente; el médico debe ser
personas de múltiples creencias religiosas, consciente de la responsabilidad de
políticas y culturales. suministrar todos los tratamientos
legalmente autorizados; la O.C. es
3.5.¿Puede la conciencia justificar el admisible sólo en el caso de haber
incumplimiento de deberes suficiente disponibilidad de profesionales
profesionales? que acepten proporcionar los servicios
solicitados; el objetor de conciencia debe
La profesión médica implica un asegurar de que los pacientes conozcan sus
compromiso público de atender a los derechos y de derivar a éstos a otros
pacientes de acuerdo con un código de profesionales y debe ser sancionado si
ética. Para ejercer la medicina no solo se pone en riesgo la atención de sus pacientes.
debe adquirir un título universitario, sino
que también se requiere de una habilitación 4. Propuesta para superar la
otorgada por las autoridades sanitarias, confrontación.
siendo una profesión regulada en la cual los
profesionales gozan de una especie de La solución no recae en abolir la
monopolio para el ejercicio profesional, objeción de conciencia del profesional, ni
solo ellos pueden brindar prácticas y en privar al paciente de sus derechos.
asistencia médica. El registro de objetores puede ser “una”
Al respecto, los bioeticistas de las formas que permitan dar satisfacción
norteamericanos Tom Beauchamp y James a los derechos de profesionales y pacientes
Childress consideran que la autonomía en un Estado democrático. Los registros de
profesional del médico es un derecho objetores sirven también como
limitado y sólo podría ejercerse ese instrumentos de planificación de los
derecho si está asegurada la prestación servicios de salud a fin de que los Estados
profesional al paciente que lo requiera. Por garanticen un acceso equitativo y no
ello siempre que un miembro del equipo de discriminatorio a toda la población y así
salud, argumente una O.C. y se niegue a proteger, en la práctica, situaciones de
darle atención a un paciente, tiene el deber vulnerabilidad de los sectores más
de derivarlo a otro profesional y asegurarse expuestos. Dicho registro se propone como
de que reciba las prestaciones necesarias. la última etapa de un proceso que se inicia
Desde una posición más extrema, el con la participación de los profesionales
bioeticista Julián Savulescu sostiene que del equipo de salud en un espacio de
quienes no estén en condiciones de proveer reflexión y deliberación.
determinada asistencia médica por ser El derecho a la salud, como derecho
contraria a sus valores, simplemente no humano, universal, inclusivo, disponible y
deberían ser médicos. Pero a su vez y en accesible, exige pautas claras para que sea
defensa de la O.C. entiende que obligar al accesible a todos. Y que el Estado cuente
profesional a realizar una práctica con la con la información veraz y oportuna sobre
64
las necesidades de salud de la población BIBLIOGRAFIA

para planificar políticas públicas, que
contemplen la formación bioética de los Alegre M. ¿Opresión a conciencia?: La
objeción de conciencia en la esfera de la salud
integrantes del equipo de salud. Poner el sexual y reproducción. Disponible
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Es necesario establecer un marco Oxford University Press, 2001. Versión castellana:
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· Anticipada y exigible al profesional de conciencia: avances y retrocesos en el sistema
antes de la implementación de un protocolo jurídico colombiano. Revista Red
o previa al ingreso a un servicio. bioética/UNESCO, Año 3, 2(6), 11-22, Julio -
Diciembre 2012- ISSN 2077-9445 Disponible en:
· Pública, es decir que se debe http://www.unesco.org.uy/shs/fileadmin/shs/redbio
garantizar a los usuarios el derecho a la etica/Revista_6/RevistaBioetica6 b.pdf
información, sin que ello conduzca a Casas-Martínez M. Análisis bioético del
posibles discriminaciones. embarazo en testigos de Jehová y el rechazo
trasfusional. Cuad. Bioét. XXI, 2010/3- Disponible
en: http://aebioetica.org/archivos/03-BIOETICA-
Las responsabilidades de los Estados 73.pdf
no deben ser solamente enunciativas sino Comité de Bioética de España OPINIÓN
que deben incluir la implementación y DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA
ejecución de políticas públicas basadas en SOBRE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN
realidades y en estadísticas certeras para SANIDAD (2011) Madrid, España. Disponible en:
www.comitedebioetica.es
que los derechos de todos sean respetados. Gracia, D; Rodríguez Sendín, J.J. (2008)
Vivir en sociedades multiculturales, GUÍAS DE ÉTICA EN LA PRÁCTICA MÉDICA.
pluralistas y democráticas exige mantener Etica de la objeción de conciencia (pag. 36 y 91)
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humanos y de la diversidad en su amplio Ciencias de la Salud y Fundación para la
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http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/article/view/ septiembre 2014, p. 34-45. ISSN: 1886-5887.

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Papayannis D.M. La O.C. en el marco de de Barcelona. Disponible en:
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de Palermo. Págs. 55-81Disponible en: 10691/13462
http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/0 Villanueva E. Teoría y práctica sobre la
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positiva. Revista de Bioética y Derecho,núm. 32,

66
MISTANASIA Y ASPECTOS DE LA MUERTE

MISERABLE EN EL BRASIL
Por: Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral123
Doctoranda en Ciencias Jurídicas por la Universidad Nacional de La

Plata, Argentina. Doctora y maestra por el Programa de Cognición y
Lenguaje del Centro de Ciencias del Hombre (CCH) – por la
Universidad Estatal del Norte Fluminense Darcy Ribeiro – UENF.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/3000681744460902
Introducción comunicando la idea de muerte abreviada

sin dolor, un concepto que no está de
Junto a los conceptos básicos de acuerdo con la noción de la muerte
Eutanasia, Ortotanasia y Distanasia, existe prematura y cruel.
otro importante al cual el Derecho El presente estudio analiza la
Comparado denomina “Eutanasia social”. mistanasia y su relación con la
Este último interesa de forma particular al vulnerabilidad humana en el contexto de la
presente estudio, habiendo recibido en Bioética Jurídica Contemporánea, pasando
Brasil la denominación de “Mistanasia”, por la actuación omisiva de la
por Márcio Fabri dos Anjos, teólogo de la Administración Pública (entendiendo
moral cristiana y bioeticista brasilero, que como Administración Pública los entes
inauguró dicho neologismo “Mistanasia” federativos – Estado Federal, Provincia o
para designar el fenómeno de la muerte Municipio) en relación con la prestación de
miserable y prematura de personas salud pública como factor que acarrea la
marginadas por la sociedad en el artículo mistanasia. Se analiza el concepto de
“Eutanasia en clave de liberación”, Mistanasia, cómo ocurre ese fenómeno, la
publicado en el Boletín del Instituto forma del mismo tal como es entendida por
Camiliano de la Pastoral de la Salud los estudiosos en Brasil, según los
(ICAPS, junio de 1989, nº 57, p. 6). Se parámetros indicados por la literatura
prefiere adoptar la expresión “Mistanasia” específica y por qué ese concepto se
porque “Eutanasia social”, utilizada por la relaciona a la noción de muerte miserable.
doctrina clásica, remite a la eutanasia, Se discute la mistanasia, teniendo en

123 Agradezco a la CAPES por el apoyo financiero a las investigaciones científicas del Programa de
Posgraduación Stricto Sensu enm Cognición y Lenguaje de la Universidad Estatal del Norte Fluminense
Darcy Ribeiro – Uenf.
67

cuenta la legislación patria (en el ámbito refiriéndose a grupos o poblaciones

jurídico y de la Medicina), las cuestiones merecedoras de especial protección. Con la
de salud pública y sus reflejos en la globalización de la Bioética, el
sociedad. sufrimiento, el riesgo de la investigación
Se nos presentan importantes médica, las tecnologías y los cuidados son
aspectos de la mistanasia, como por realidades globales, por eso, el concepto de
ejemplo sus interfaces jurídico-médico- vulnerabilidad surgió como uno de los
social, como un fenómeno debido a principios de la bioética global, por
diversos factores dentro de los cuales se ejemplo, como en la Declaración sobre
destaca la precaria condición social de una Bioética y Derechos Humanos (HAVE,
gran porción de la población brasilera y la 2014).
carencia de efectiva gestión pública de Teniendo en cuenta su concepto
salud, acarreando muertes de víctimas de la etimológico, “vulnerabilidad” se origina en
violencia, del tráfico de drogas y de otros el latín vulnerabilis, que significa expuesto
riesgos provocados en las grandes a riesgos, físicos o morales; significa
concentraciones poblacionales del herido o lesionado, física o moralmente;
territorio brasilero. evidencia una debilidad o fragilidad
Debe destacarse también la especial. Se trata de una característica
importancia de entender la Mistanasia latente a los seres humanos
como un tema relevante de la Bioética (AMATRIAIN, 2017). Pessini y
Jurídica Contemporánea, existiendo aun Barchifontaine (2014) defienden la noción
pocos estudios acerca de la cuestión, las de que vulnerabilidad es una situación que
formas por las cuales las muertes se refiere al ser humano que está proclive a
mistanasicas (óbitos evitables, pero que se tornarse vulnerado, aun cuando lo sea
han vuelto recurrentes y en gran cantidad) transitoriamente, en algún momento.
se materializan en la sociedad y en la vida La vulnerabilidad no es un
cotidiana del ciudadano, destacándose la fenómeno nuevo, existente apenas en la
situación de banalización de la vida, sociedad contemporánea, pero está
miseria, hambre, precariedad del sistema presente en mayor o menor grado en
público de salud y deficiencia de diferentes culturas, aunque sea difícil de
saneamiento básico adecuado, dentro otros delimitar con precisión. Aun cuando la
factores que la promueven. cuestión de la vulnerabilidad no sea nueva,
solamente en la sociedad globalizada del
1. La cuestión de la Siglo XXI, se viene tornando tema central
vulnerabilidad humana y de gran preocupación del discurso de la
Bioética (AMATRIAIN, 2017).
El concepto de vulnerabilidad fue Tan importante es que el art. 8º de
introducido recientemente en el debate de la Declaración Universal sobre Bioética y
la Bioética como concepto-llave en Derechos Humanos, constatando esa
Filosofía, particularmente en las escuelas situación vulnerable de personas o grupos,
continentales. En cierto sentido, cada ser establece lo siguiente: “En la aplicación y
humano es vulnerable y, en Bioética, el en el avance de los conocimientos
concepto fue utilizado inicialmente en el científicos, de la práctica médica y de las
contexto de la investigación clínica, tecnologías que les están asociadas, debe
68

tenerse en consideración la vulnerabilidad de los países de la América Latina y que se

humana. [...] (DUBDH, UNESCO, 2005). torna una seria temática objeto de
Más allá de las situaciones en que las preocupación de la Bioética Jurídica de la
personas se encuentran bajo cuidados contemporaneidad.
médicos y de salud, puede constatarse el
fenómeno de vulnerabilidad en las 2. Mistanasia: concepto,
circunstancias cotidianas en las que hay caracterización, ocurrencia, categorías
hambre, miseria, falta de asistencia de causas
médico-hospitalaria, carencia o
inexistencia de infraestructura como Es importante explicar la
saneamiento básico, agua tratada, sistemas contextualización de la Mistanasia: Patrick
de cloacas, analfabetismo, trabajo infantil, Verspieren, por ejemplo, utilizaba la
etc.; en fin, es una problemática que expresión “eutanasia social” para designar
envuelve todas las situaciones de las situaciones colectivas, socio políticas
exposición a riesgos a la vida y a la salud en las cuales las vidas son cegadas a raíz
de las personas y que les hiere la dignidad. del nivel social en razón de la desigualdad,
La vulnerabilidad denota una inequidad, injusticia, violencia y
situación de fragilidad de la persona en accidentes de tránsito – ello no caracteriza
varias situaciones del cotidiano en que se una “buena muerte” a raíz del nivel social,
percibe la exposición a riesgos o al conforme sugiere la expresión, por el
sometimiento – como ser en el caso en que contrario caracteriza “muertes infelices y
ciertas personas se encuentran en sufridas no solo por algunos privilegiados
desventaja, en situación desfavorecida en dentro del sistema hospitalario, sino por
las relaciones jurídicas y, por ende, millares de vidas de cierto nivel social. El
reducida su libertad de expresión, por tanto vivir sufriendo lleva a morir fuera de
en desigualdad en relación con la otra parte tiempo, o ‘antes de la hora’. Estamos frente
o con otro grupo. En suma, vulnerabilidad a una situación de muertes mistanasicas”
es un trazo común de fragilidad que se (PESSINI et al., 2015, p. 156). Por eso, es
extiende a todo ser humano no solamente preferible utilizar el término “Mistanasia”
en las situaciones referentes a la salud, sino y no “Eutanasia social”.
también a los que se encuentran expuestos Según Pessini, Mistanasia viene a
a riesgos de forma amplia, a los fenómenos cubrir una laguna en los conceptos
de la naturaleza, como erosión, señalados en la Bioética contemporánea,
tempestades, crecidas de los ríos, que son eutanasia, distanasia y ortotanasia:
vendavales y otras circunstancias de orden “En la literatura bioética, hasta hace poco,
de los fenómenos físicos y geográficos y para hablar de muerte social causada por la
también los sociales como la cuestión de pobreza, violencia y desigualdad, se
las viviendas en comunidades que no utilizaba el término “eutanasia social”. En
ofrecen seguridad, protección a la salud y a verdad, si vamos a ver la etimología de la
la vida, como es el caso de la alta palabra, el sentido de este vocablo sería una
proliferación de roedores, de vectores de muerte en paz sin dolor o sufrimiento, en
enfermedades, falta de infraestructura nivel social”. (PESSINI, 2015a).
como agua corriente y redes de cloacas – En rigor, etimológicamente
una realidad todavía presente en la mayoría eutanasia significa “buena muerte”, el que
69

demuestra un contrasentido, pues no es las más vulnerables socialmente hablando,

concebible una “buena muerte” devenida como descarta cosas inservibles (PESSINI,
del descuido y abandono, pero sí una 2015a).
muerte “miserable”, conforme la semántica Leo Pessini estudió el concepto de
de la expresión “Mistanasia”, motivo por el Mistanasia asociándolo a la muerte
cual se prefiere la segunda expresión a la “prematura” y relacionándolo “a la
primera, conforme las razones indicadas historia, a la cultura, y a la tecnología
por Leo Pessini, importante bioeticista médica disponible, a las capacidades y a la
brasilero fallecido recientemente, en julio tecnología” (PESSINI, 2007, p. 60). Se
de 2019, explicando la razón por la cual la puede caracterizar la Mistanasia como una
palabra “Mistanasia” se figura más forma de muerte prematura, cruel y
adecuada: de etimología griega mys, que miserable de la población vulnerable –
significa “infeliz”, o sea, muerte sufrida, aquella que no dispone de condiciones
antes y fuera de la hora, producida de dignas de salud y de vida, que no posee
forma lenta y cruel; una forma de muerte acceso a los beneficios que la salud pública
derivada de la desigualdad social y ofrece o debería ofrecer. Así las
económica; en la mayoría de las veces es condiciones de vida de la población con
debida al actuar omisivo o negligente de la carenciaes uno de los más graves factores
Administración Pública en relación con la para ocasionar la mistanasia: “En los países
camada desfavorecida de la sociedad pobres, esa cuestión está dada por las
(PESSINI, 2015a). políticas públicas de salud inadecuadas e
Según Eduardo Cabette: inequitativas, con inversiones irrisorias de
“Mistanasia, etimológicamente, tiene el recursos, que causan la muerte a cierto
significado de ‘morir como una rata’. nivel social de centenas de millares de
Traduce el abandono social, económico, personas” (PESSINI, 2007, p. 60).
sanitario, higiénico, educacional, de salud Las hipótesis de ocurrencia de la
y seguridad a que se encuentran sometidas mistanasia son enumeradas de la siguiente
grandes parcelas de las poblaciones del forma, según Cabette (2013): hay personas
mundo, simplemente muriendo por el que, por cuestiones geográficas,
destrato y ausencia de respeto de los más económicas, sociales o cuestiones de otra
básicos Derechos Humanos” (CABETTE, naturaleza, están completamente al margen
2013, p. 31). En el mismo sentido, agrega del sistema público de salud y mueren sin
Pessini que el despedirse de la vida es haber tenido acceso a los puestos de
marcado por el sufrimiento, abandono, atención hospitalaria primaria (ejemplos de
indiferencia y violencia, dentro otros personas que residen a mucha distancia, en
elementos degradantes que violentan la la zona rural e inclusive las personas en
dignidad del ser humano, se trata de una situación de calle). En la segunda hipótesis
“muerte infeliz”, “abreviada antes del están aquellas personas que, aun habiendo
tiempo”, en nivel social. “No se trata de la conseguido vislumbrar una posibilidad de
‘muerte de alguien’ apenas, sino de la atención, habiendo llegado a un hospital o
‘muerte de muchos’, que antes de su puesto de atención hospitalaria primaria,
muerte física, prácticamente ya están mueren en las largas filas de espera, en los
‘muertos socialmente’, en una sociedad corredores, a la puerta de los hospitales, sin
que descarta las personas, principalmente haber tenido oportunidad de recibir al
70

menos el estatus de “paciente”. El tercer constitucionales que disciplinan las

casolas personas consiguen tener entrada conductas humanas y del Estado en el
en los hospitales, que llegan al óbito sentido de garantizar vida digna al
derivado de situaciones tales como ciudadano y, como consecuencia natural de
inexistencia de camas, mala calidad de esta postura, promover la muerte de forma
atención médico-hospitalaria, error médico igualmente digna. En este sentido, enseña
(de diagnóstico o de procedimiento), el ilustre estudioso del tema “muerte
negligencia o aún abandonadas dentro de la digna” Eduardo Luis Tinant, al formular
propia unidad de salud. las siguientes indagaciones: ¿dignidad es
Cristiano Chaves de Farías y permitir morir o permitir vivir con dignidad
Nelson Rosenvald (2019) ejemplifican la la propia muerte? (TINANT, 2013, p. 124).
mistanasia por el hecho de un médico, en Evidentemente, es fundamental que el
caso de accidente, ser obligado a decidir momento de la muerte sea coronado de
cuál de las víctimas tendrá atención dignidad de la misma forma como se busca
prioritaria en detrimento de la otra. Pessini usufructuar una existencia digna y plena.
comenta una situación de mistanasia
ocurrida en los propios hogares de personas 3. Banalización de la vida y
que no cuidan de sus ancianos enfermos, omisión de la Administración Pública en
dejándolos en estado de abandono, en cuanto al deber de promover la salud
soledad, sin cuidados mínimos pública
indispensables para sobrevivir: “En una
sociedad que margina a los enfermos En el contexto de la sociedad
crónicos e irrecuperables en pro de los brasilera, se advierte una desvalorización
agudos y recuperables, cuyas familias no de la persona y una consecuente
son capaces de cuidar de sus ancianos y banalización de la vida humana. Las
enfermos, ocurre una ‘muerte social’, personas ya no se interesan con sus
mucho antes del evento de la ‘muerte semejantes, no adoptan conductas de
física’” (VIEIRA, 2012, p. 256). protección en relación a las otras, se vive
Otras hipótesis han sido un momento en que los bienes de consumo
identificadas en razón de la ausencia o asumen una posición más elevada quelas
deficiencia de políticas públicas de salud, personas en la sociedad capitalista de esta
como la falta de infraestructura como redes segunda década del tercer milenio. La era
de agua y cloacas, exposición de la de la noticia inmediata, de la adquisición de
población vulnerable ribereñas y bienes de consumo y tecnología de punta,
moradores de costas, cuyas vidas están de las redes sociales en constante
expuestas a riesgos naturales y a otras movimiento y autopromoción a cualquier
formas de riesgo a la salud como costo son ingredientes indispensables a la
enfermedades provocadas por los vectores realización humana.
del Aedes aegypti, ratos, baratas y otros La noción de personas anónimas y
tipos de animales nocivos a la salud despreciadas, cada vez más presente en la
humana. sociedad, se materializa en muertes
Es importante destacar que el hecho banalizadas, hecho que remite a la
de la Mistanasia viola la dignidad de la narrativa que les atribuye calidad de
persona humana y los preceptos “indignos” en la obra “Indignos de vida”:
71

“El certificado de defunción [...], ostenta la atención médico-ambulatorial-

condición de simple ser viviente: ‘hombre hospitalaria.
fallecido el 29 de marzo de 2004, en hora Las situaciones en que las personas
ignorada, en el Hospital Miguel Couto, de mueren en extensas filas de espera de los
sexo descripto, color pardo, hijo de padre grandes hospitales antes de tan siquiera
ignorado y madre ignorada, profesión recibir atención se han tornado un hecho
ignorada, estado civil ignorado, residencia recurrente y ha llevado a los ciudadanos a
ignorada, natural de: ignorado’[...]” iniciar acciones judiciales con el objetivo
(ZACCONE, 2016, p. 199). de obtener, por fuerza de decisión judicial,
Se observan todavía situaciones en la prestación del servicio de salud, que, por
las cuales las necesidades básicas de los ley, debería ser accesible directa y
ciudadanos han sido incumplidas por gratuitamente a la población. Siendo así, el
negligencia por la Administración Pública, fenómeno de la judicialización de la salud
en diferentes ámbitos de la estructura de los obliga al sistema judicial a intervenir en las
entes de gobierno (federal, estatal y cuestiones en que los ciudadanos no
municipal) en razón de falta de efectividad consiguen acceso a ciertos medicamentos o
en la atención de las necesidades básicas tratamientos por vía administrativa
del ciudadano, tales como salud, educación simplemente recorriendo a los órganos
y seguridad. En el caso específico de la competentes. Los necesitados son
salud, que interesa directamente a la obligados a mover la máquina estatal del
temática en análisis, la población, sistema judicial, en busca de una sentencia,
notoriamente la de los grandes centros para obtener el tratamiento o medicamento
urbanos, donde hay gran concentración de que necesitan.
poblacional, no dispone de atención de En el ámbito del Derecho, la
calidad para todos – el que, en la mayoría principiologia constitucional privilegia la
de las veces, genera muerte prematura, muerte digna en el Brasil,
indigna y en pésimas condiciones sociales. fundamentándose esa noción en la
Las localidades menores y distantes de las valorización de la persona y en el prestigio
capitales, aun cuando son provistas con a la dignidad humana – un precepto
fondos satisfactorios del Sistema Único de implementado en el ámbito internacional,
Salud (SUS), muchas veces no poseen según Barcellos, sobre todo, por la
profesionales calificados para la atención influencia de tres fases históricas: con el
(el Gobierno Federal ha buscado expandir inicio de la Era Cristiana; más tarde, por el
la atención con una propuesta de movimiento Iluminista-Humanista que
interiorización de la asistencia médica, marca nueva fase de valorización de la
procurando minimizar esa precariedad de persona y las obras de Kant influenciando
la prestación de servicios públicos de en el mismo sentido; por último, el
salud). Así, se configura la omisión de la momento histórico de las postguerra,
Administración Pública por el hecho de marcado por varias atrocidades cometidas
que la asistencia médico-hospitalaria no contra las personas, sobre todo durante la
funciona debidamente, por la insuficiencia Segunda Guerra Mundial (BARCELLOS,
de medicamentos para la población carente 2008, p. 126).
y las dificultades enfrentadas para el acceso En el ámbito de la Medicina, hay
y la asistencia exitosa en los puestos de varios dispositivos del Código de Ética
72

Médica de 2019 (CEM) que protegen la provocar la muerte precoz y dolorosa de

dignidad del paciente: Capítulo IV personas vulnerables, que no importan para
DERECHOS HUMANOS: Es vedado al la sociedad. “Mistanasia significa la
médico: Art. 22 (dejar de obtener muerte de personas cuya vida no es
consentimiento); Art. 23 (Tratar al ser valorada, ocurre en los sótanos de la
humano sin civilidad o consideración, no sociedad, en el submundo de la violencia y
respetar su dignidad o discriminarlo); Art. del tráfico, por eso son desconocidas,
24 (dejar de garantizar al paciente el desconsideradas o hasta ocultadas”
ejercicio del derecho de decidir libremente (PESSINI et al., 2015, p. 159). Se trata de
sobre su persona o su bienestar, bien como la muerte infeliz de los pobres que mueren
ejercer su autoridad para limitarlo); Art. 25 en el olvido en desesperación (PESSINI;
(dejar de denunciar prácticas de tortura o RICCI, 2017, p. 179).
de procedimientos degradantes, inhumanos Leo Pessini se refirió a la muerte
o crueles, practicarlas); Art. 26 (dejar de prematura explicando que la persona
respetar la voluntad de cualquier persona muere antes de vivenciar todos los ciclos
considerada capaz física y mentalmente, en de la vida humana. Y concluye: “En los
huelga de hambre (BRASIL. CFM. CEM, países pobres, esa cuestión está en las
2019). políticas públicas de salud inadecuadas e
Tanto en el ámbito del Derecho inocuas, con inversiones irrisorias de
cuanto en el de la Medicina, a pesar de recursos, que causan la muerte por su nivel
todas las cautelas legales en defensa de la social de millares de personas” (PESSINI,
dignidad humana – bien mayor inherente a 2007, p. 60). Es el ejemplo clásico del “ser
la calidad de persona y supra principio de viviente” y “indigno de vida”, descrito
la vigente Constitución Federal (1988), supra, cuyo laudo de identificación exhibe
axioma del Estado democrático de Derecho tantas lagunas completadas por la
–, la mistanasia es un hecho recurrente en expresión “ignorado”, hecho que
el Brasil, en la realidad de los hospitales demuestra ignorancia de sus condiciones
públicos, en las calles de las ciudades y en de dignidad de vida y también de muerte –
el submundo del crimen y de las drogas. él y millares de otras personas cuyas vidas
Hay aún historias de manicomios como no poseen valor para la Administración
Hospital Colonia de Barbacena Pública, para sus semejantes y para la
(psiquiátrico), que funcionó de 1930 la propia sociedad.
1980. El libro “Holocausto Brasilero”, de La Administración Pública no ha
Daniela Fernandes Arbex, explica como conseguido cumplir el deber de promover
murieron 60.000 seres humanos, con la la salud pública, que, por un lado, es un
connivencia de médicos, funcionarios y de derecho reconocido y conferido al
alguna parcela de la sociedad (ARBEX, ciudadano por la vigente Constitución
2013). Todos esos hechos deflagran las Federal (1988) en su art. 6º “[...] derechos
condiciones de salud de la camada pobre de sociales fundamentalesla educación, la
la población brasilera y de las personas al salud, el trabajo, el descanso, la seguridad,
margen del sistema de salud, en virtud del la cobertura jubilatoria, la protección de la
incumplimiento de la Administración maternidad y de la infancia [...]”. Y por
Pública en relación con la promoción de otro lado el deber del Estado de promover
salud pública, hecho que concurre para la salud en virtud de lo establecido en el art.
73

196: “La salud es un derecho de todos y un IRRENUNCIABILIDAD DE LA UNIÓN

deber del estado garantizado mediante CUANTO AL VALOR
políticas sociales y económicas que estén INDEMNIZATORIO. RECURSO
orientadas a la reducción del riesgo de ESPECIAL DEFICIENTEMENTE
contraer enfermedades y de otros males y FUNDAMENTADO CUANTO A LA
al acceso universal e igualitario a las PRETENSIÓN DE REDUCIR LA
acciones y servicios para su promoción, INDEMNIZACIÓN. INCIDENCIA DE
protección y recuperación” (BRASIL. CF, LA SÚMULA 284/STF. AGRAVIO
art. 196, 1988). Cabe al Estado la INTERNO DE LA UNIÓN NO
promoción de esas políticas públicas de MEJORADO. 1. Se trata, en origen, de
forma de crear, desarrollar y fiscalizar Acción de Reparación de Daños [...] puesto
todas las conductas en el sentido de en juzgamiento [...] contra la UNIÓN y el
atención a la salud pública. ESTADO DEL RIO DE JANEIRO,
Diariamente se ve incumplido el objetivando el resarcimiento por los daños
deber de promover la salud pública, lo que ocasionados por la contaminación de su
se puede comprobar de forma amplia por hijo con el virus de la AIDS por transfusión
las noticias divulgadas en los noticieros, en sanguínea en las dependencias del Hospital
la media y en las redes sociales respecto de de la Lagoa, integrante de la Unidad
muertes injustificables, vidas que se Federal, hecho este del que resultó su
pierden por negligencia, abandono y fallecimiento, a los 11 años de edad. 2. El
ausencia de protección por los órganos que Tribunal Regional Federal de la 2a. Región
tiene el deber constitucional de prestar condenó al ESTADO DEL RIO DE
salud al ciudadano. Esta realidad ha sido JANEIRO y a la UNIÓN a indemnizar los
constatada por las innumerables decisiones Autores por daños morales y materiales
emanadas de los Tribunales en que se provocados por la contaminación de su hijo
reconoce muerte derivada de más por el virus TRF 2 y su sobreviniente
condiciones de la salud, negligencia, error muerte derivada de AIDS [...] 6. Además,
médico, comunicación por enfermedades la cuantificación del daño moral debe
graves, situaciones en que el ente del adecuarse a las circunstancias del caso bajo
estado federal responde civilmente por examen, estimándose por la razonabilidad,
pérdida de esas vidas cuya existencia y la por el carácter preventivo y represivo-
supervivencia digna no importan a la pedagógico para el causante, de modo de
sociedad. evitar que represente una nueva ofensa a la
De forma ejemplificativa, se trae la víctima, y llevando en consideración la
siguiente sentencia judicial: situación socioeconómica de las partes. 7.
Agravio Interno de la UNIÓN desprovisto
RESUMEN: ADMINISTRATIVO (BRASIL. STJ. AgInt nos EDcl en el Resp
Y PROCESAL CIVIL. AGRAVIO 1176700 / RJ – AGRAVIO INTERNO EN
INTERNO EN EL RECURSO LOS EMBARGOS DE DECLARACIÓN
ESPECIAL. FALLECIMIENTO DE EN EL RECURSO ESPECIAL. Relator
PACIENTE QUE FUE CONTAMINADO Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
POR El VIRUS HIV EN TRANSFUSIÓN HIJO (1133) PRIMERA TURMA Fecha
DE SANGRE REALIZADA EN de Sentencia: 06/06/2017. Fecha de la
HOSPITAL DE LA UNIÓN FEDERAL. Publicación/Fuente: DJe 14/06/2017).
74

MARCO AURÉLIO BELLIZZE DJe

La decisión tomada en esa 09/04/2019 Decisión: 01/04/2019).
sentencia reconoce el “fallecimiento de (BRASIL. STJ, 2019).
paciente que fue contaminado por el virus
HIV en transfusión de sangre”, en las La sentencia reconoce el
dependencias de un Hospital en Rio de incumplimiento del deber de ofrecer salud
Janeiro, integrante de la Unidad Federal. Al por el Administración Pública y frustrado
ingresar en hospital público, el niño de para el ciudadano el derecho a la salud.
once años estaba en condición vulnerada Constata-se en el caso en análisis el estado
por la situación socioeconómica que le de vulnerabilidad, la exclusión social y la
impone atención en hospital público, un deficiencia/carencia del atención médico-
cuadro en que se constata deficiencia de hospitalaria y la consecuente muerte
varias naturalezas de la atención médico- miserable (óbito de la parturiente y del
hospitalaria, pues mueren de forma recién nacido relacionada a la demora en el
prematura, infeliz y con sufrimiento. Fuera atención), configurada la responsabilidad
configurada la muerte mistanasica, que es civil por danos (condena del médico).
condición indigna, miserable de morir. La Ejemplificativamente, conforme se
sentencia reconoce además la necesidad de enunció, fueron presentadas dos sentencias
reparación de danos y la indemnización por dentro de muchas disponibles, pues
responsabilidad civil del Ente Público por muchos casos de esa naturaleza han
los danos suportados por la familia del ocurrido en los hospitales públicos del país,
menor en razón de la pérdida del hijo que, sobre todo en los grandes centros urbanos.
transfundido sin las debidas cautelas para Las consecuencias del abandono de la
el procedimiento, fue contaminado con el población vulnerada son aumento de la
virus HIV, provocando el óbito en razón de pobreza y la miseria de la población, falta
esa comunicación “en derivación de la de acceso a los servicios públicos de salud;
AIDS” (el sentencia reconoce que la judicialización de la salud; pésimas
muerte deriva de la enfermedad adquirida condiciones de salud pública (creciente
en el hospital). reducción de camas hospitalarias, inclusive
Se observa otra reciente sentencia, del año de Unidad de Terapia Intensiva); ineficacia
en curso: en el control de vectores y consecuente
proliferación de ellos; centenas de millares
AGRAVIO INTERNO EN EL de muertes por el nivel social, de forma que
AGRAVIO EN RECURSO ESPECIAL. hablar de mistanasia se torna una necesidad
ACCIÓN DE REPARACIÓN POR en razón de ser un tema poco debatido y un
DAÑOS MORALES. PACIENTE EN fenómeno aún no identificado por algunos
TRABAJO DE PARTO. CUADRO QUE segmentos de la sociedad y que la
PRESENTABA GRAVEDAD Y administración Pública precisa movilizarse
ANORMALIDAD. DEMORA EN LA de forma efectiva en busca por soluciones.
ATENCIÓN. FALLECIMIENTO DE LA
PARTURIENTE Y DEL
RECIÉNNACIDO. CONDENA DEL
MÉDICO (BRASIL. STJ. AgInt en el
AREsp 1393707 (ACUERDO) Ministro
75

4. Mistanasia: un problema a ser Catarinense de Medicina declaró la

solucionado en el Brasil existencia de Mistanasia y las pésimas
condiciones de la salud en aquel Estado:
Casos de mistanasia están El que asistimos en los hospitales
diariamente en los noticieros, los diarios y públicos de Santa Catarina es el ejemplo
la media, más allá de estudios sistemáticos más concreto y duro de MISTANASIA. La
señalan la larga incidencia de la Mistanasia muerte miserable de personas pobres. El
en el Brasil. Poder Público no tiene el derecho de optar,
Cerca de 829 brasileiros mueren ni la prerrogativa de hacer una lista de
diariamente en hospitales públicos y prioridades cuando los derechos
privados por fallas que podrían ser fundamentales de la ciudadanía están en
evitadas, según el Anuario de la Seguridad pauta. Es deber del Estado COLOCAR
Asistencial Hospitalaria en el Brasil, TODO en pro de las necesidades
realizado por el IESS (Instituto de Estudios esenciales. DEBE suspender campañas,
de Salud Suplementar) en colaboración con reubicar recursos de investimentos de otro
la Facultad de Medicina de la UFMG orden, exprimir sus recursos humanos
(Universidad Federal de Minas Gerais). El administrativos y consecuentes vacantes de
número equivale a tres muertes cada cinco empleo y CUMPLIR la primera misión de
minutos. Esta es la segunda causa de un gobernante democrático: atender el
muerte más común en el Brasil (BARONI, CIUDADANO en sus necesidades más
2017). esenciales: SALUD, SEGURIDAD
La violencia, principalmente PÚBLICA y EDUCACIÓN (BASTIAN
urbana, es alarmante en el Brasil. Muchas JUNIOR, 2012).
vidas perdidas por causas banales, en razón Varias son las situaciones
de la violencia y otros factores. una causa cotidianas a ser corregidas en el sentido de
: Datos estadísticos demuestran: 729.551 evitarse la mistanasia en Brasil. El referido
personas encarceladas en 2016 (689.947 en médico explica que es preciso rever otras
el sistema carcelario y 39.604 bajo situaciones y canalizar esfuerzos en el
custodia de las policías); 82.684 sentido de resolver la cuestión de las
desaparecidos en 2017; 63.895 muertes necesidades básicas de los ciudadanos, el
violentas, 367 policías muertos (un que incluye medidas en el sentido de
asesinato de policial/día), 5.159 muertes en contener las muertes mistanasicas. Es
intervenciones policiales, 61.032 estupros, necesario que sean adoptadas medidas por
1.133 casos de feminicidio, 221.238 parte de la administración, por parte de los
registros de violencia doméstica (lesión profesionales y también de los ciudadanos.
corporal dolosa: 606 casos/día), 119.484 Más allá de las políticas públicas a ser
armas de fuego aprehendidas – todos esos adoptadas y levadas la efecto con la
registros en 2017 (ANUARIO máxima urgencia en el sentido de la
BRASILERO DE SEGURIDAD protección de los vulnerados, es preciso
PÚBLICA, Año 12, 2018). fomentar la atención básica de salud,
La clase médica reconoce las más retomar el proceso de humanización de la
condiciones de salud, como el médico medicina.
catarinense Bastian Junior, que en materia Por parte de los ciudadanos, hay un
publicada en el portal de la Asociación serio problema que precisa ser revisado: la
76

excesiva judicialización de la salud y la establecidos, “observados para que se

concientización y el respeto del papel que pueda mover una determinada acción en
cada uno desempeña en el proceso de favor de atención médica o tratamiento, a
rescate de la dignidad por medio de la fin de evitar que la atención a un titular
atención de salud de calidad. La inviabilice el tratamiento de tantos otros
judicialización de la salud es un fenómeno potencialmente curables” (GARRIDO;
caracterizado por las demandas iniciadas CARVALHO, 2018, p. 375).
por los ciudadanos con la finalidad de La parcela que cabe a la
obtener por intervención del Poder administración Pública en enfrentar esa
Judicial, la concesión de ciertos bienes o realidad y en la tentativa de solución de
servicios relativos a las necesidades esos males no es simple, requiere la
relativas a la promoción de la salud, que adopción de medidas serias, canalización
deberían ser accesibles de esfuerzos, destinación de fondos
administrativamente. Esas demandas en públicos orientados a la promoción de la
hipótesis son innecesarias, pues mueven la salud de calidad y fiscalización del empleo
máquina estatal para buscar ese beneficio efectivo de esos fondos en favor de la
que debería ser ofrecido de forma directa y población carenciada. Involucra también la
gratuita, por el principio de la adopción de políticas de mejora en la
universalización de la salud, idealizado por atención, humanización de la salud
la ley del SUS – de acceso libre e (atención especial a la salud básica,
igualitario a todos los ciudadanos orientada al contacto, al examen médico
(BRASIL. ley n. 8.080, 1990) y por el físico y personal y cuidadoso, anamnesis),
Decreto n. 7.508 (BRASIL. Decreto n. idealización e implementación de un
7.508, 2011), que la reglamenta. Ocurre portal, transparencia para que todos tengan
que en la medida en que esos bienes, acceso a la información sobre atención
recursos y servicios se tornan escasos, médica y ambulatorial realizada en el
algunos inician acciones requiriendo al ámbito de la salud pública. Humanizar
Poder Judicial lo que precisan, pasando por importa implantar prácticas a fin de que
delante de otros millares de titulares del todas las personas se reconozcan humanas,
mismo derecho o de derechos aún más a pesar de las diferencias entre ellas
urgentes, lo que causa un desequilibrio en existentes; humanizar es incluir, quebrar
la provisión de esos productos o servicios barreras, crear relaciones solidarias
de salud. En ese, [...] cuando la (GOMES; RUIZ, 2014). Sería un buen
administración Pública se exime de la comienzo. Solamente por medio de la toma
prestación positiva de promover salud de medidas efectivas por parte de la
pública, es necesaria la intervención del administración Pública y el esfuerzo
sistema judicial a fin de que el ejercicio del conjunto de los ciudadanos, gobernantes y
derecho a la salud sea efectivizado por órganos responsables de la administración
medio de tutela para un determinado caso de la salud, será posible vislumbrar la
concreto. “En el Brasil ocurre una minimización e inclusive la solución de la
judicialización voluminosa de demandas Mistanasia en la realidad de la sociedad
en salud” (ASSENSI apud GARRIDO; brasileira.
CARVALHO, 2018, p. 373). De ese modo, Al ciudadano cabe utilizar los
criterios mínimos precisan ser servicios públicos de salud
77

conscientemente, más allá del controle del atención, carencia de materiales, camas y
derecho de demandar de forma error médico. Esas muertes presentan
irresponsable, pues es responsabilidad de algunos trazos comunes, los que sean
todos custodiar la buena fe, la realización cuales sean, son evitables, crueles, lentas y
de la justicia y la promoción de la equidad. se dan por falta de asistencia de la
administración Pública. Son muertes de
Conclusión personas que no importan a la sociedad,
que viven en el submundo de las drogas,
En el escenario de la sociedad del abandono y de la exclusión social.
contemporánea, muchos son los aspectos Varios son los factores que
del tema mistanasia: Los aspectos concurren para la Mistanasia en el Brasil,
jurídicos, médicos y las cuestiones sociales siendo uno de los preponderantes la
que se establecen a partir de la vulnerabilidad como característica de toda
comprensión de la vulnerabilidad humana persona humana, expuesta a todo tipo de
como calidad inherente a todas las personas riesgos, y en especial, la camada pobre de
y del incumplimiento del deber de la población, más allá de las prácticas
promoción de salud por parte de la inocuas que acarrean la manifestación de
administración Pública, se acumulan tantos perjuicios a la salud y a la vida de la
asuntos de interés social en la medida en población, debido tanto a la omisión de la
que producen serias consecuencias en la administración pública cuanto a la ausencia
sociedad, que pueden ser constatadas en lo de promoción del derecho constitucional a
cotidiano por deficiencias en las políticas la salud del ciudadano (que es un deber
públicas, mal funcionamiento de la salud constitucional). Hay, por así decir, una
pública y proliferación de vectores, dentro política frágil de protección a la vida y a la
otros factores. Todas las situaciones de salud de la población, toda vez que la
escasez de recursos evidenciadas por la administración Pública no establece
prensa, por la clase médica y por la propia programas efectivos de atención a la
sociedad, se materializan en demandas población carente, ni desarrolla políticas
como las que han generado las sentencias eficaces de erradicación de las
referidas en este trabajo, reconociendo la enfermedades; tampoco hay programas de
existencia de muertes innecesarias en razón control de los vectores como Aedes aegypti
de las políticas públicas deficitarias, más y otros, que vienen asolando la población
allá de error médico y otras fallas del pobre, llevando a la muerte a un número
sistema de salud. absurdo de personas desprotegidas
Considerada como muerte socialmente y que dependen de forma
prematura, infeliz, dolorosa e indigna de integral del atención de salud pública. Es
personas vulnerables que no son necesario enfrentar e intentar soluciones de
valorizadas por la sociedad, la Mistanasia las deficiencias por medio de medidas
se manifiesta de en varias formas en el serias, correcta utilización de los fondos
Brasil: desde la ocurrencia por falta de públicos destinados a la salud,
infraestructura y saneamiento básico a la concientización de la sociedad sobre el
que están sujetas algunas parcelas de la control de la judicialización de la salud,
población hasta las muertes que acontecen adopción de políticas de mejora de la
en los hospitales públicos por mala atención, humanización de la salud
78

(orientada a la prevención de ejemplificativamente); 3) Causas

enfermedades, examen médico personal y Ambientales – riesgos naturales,
anamnesis), adopción de políticas de fenómenos de la naturaleza, catástrofes
transparencia facilitando el control y climáticas, inundaciones, trombas de agua;
acceso a las informaciones sobre atención 4) Causas Políticas – deficiencias de la
médica y ambulatorial. Más allá de ello, la salud pública, cuestiones referentes a la
aglomeración de personas en los grandes deficiencia de saneamiento básico
centros urbanos dificulta el acceso (tratamiento de agua y cloacas), atención
universal e igualitario de todos los de salud deficitaria e ineficiente,
ciudadanos a los servicios de salud precariedad del control de enfermedades y
(conforme previsión en la ley del SUS), y sus vectores y otras situaciones que
en el interior, hay serias dificultades para merecen atención para promover la salud
mantener profesionales calificados de la humana.
salud en lugares de difícil acceso. Por todas las razones apuntadas y
En vista de todos esos aspectos del las situaciones evidenciadas en este
estudio de la muerte miserable y de estudio, la Mistanasia es una realidad que
acuerdo a las investigaciones hasta aquí precisa ser combatida con énfasis por parte
desarrolladas, puede aportarse un nuevo de la administración Pública y por la
concepto de Mistanasia: la muerte sociedad en todos sus segmentos, en un
prematura, evitable, lenta e indigna de esfuerzo conjunto en busca de resolver el
personas socialmente excluidas en problema de las políticas públicas que
consecuencia de la banalización de la vida pueden hacer la diferencia este escenario
humana, debido a causas diversas que van que se presenta, priorizándose intereses
desde el abandono social y enfermedades a que atiendan a la dignidad de la persona
otros riesgos naturales o provocados, a los humana en detrimento de otros que
que están expuestas las personas promuevan el mercado de consumo, que
vulnerables. fomenten la evolución tecnológica o
A partir de este concepto y de los cuiden de otros bienes, intereses y derechos
factores que concurren para la muerte que no den a la dignidad de la persona
miserable, es posible reunir causas de humana la primacía que le es conferida por
muertes mistanasicas en cuatro diferentes ley y por los principios fundantes del
grupos:1) Causas Geográficas – distancia sistema médico-jurídico y por la vigente
de los grandes centros, comunidades Constitución Federal. El problema de la
localizadas en lugares de difícil acceso, salud pública debe tener tratamiento
inaccesibilidad a los puestos de atención preferencial en relación con todos los otros
primaria; 2) Causas Sociales – que no cuidan directamente de la
banalización de la vida, desde el abandono promoción de la vida y de la muerte digna
por la propia familia a la exclusión social, de la población, en especial aquel que
tráfico de drogas, conflictos, violencia, depende con exclusividad de atención por
feminicidio, más condiciones de el Sistema Público de Salud. Dentro de las
habitación, riesgo provocado (quemaduras, medidas ya tomadas en el sentido de
accidentes radioactivos, explosiones y minimizar las muertes mistanasicas, es de
otros que no dependen de la voluntad y destacar la iniciativa del Gobierno Federal
actuación de las víctimas, con el programa de interiorización de la
79

atención médica, que está orientada a <https://bit.ly/2XNUzqP>. Acesso em: 11 maio

atender a la población de las localidades 2019.
______. Decreto nº 7.508, de 28 de junho
distantes, ofreciendo medicamentos y
de 2011. Regulamenta a Lei no 8.080, de 19 de
atención médica con profesionales setembro de 1990. Disponível em:
cualificados en puntos del territorio <https://bit.ly/2jsLz87>. Acesso em: 11 mar 2019.
distante de los grandes centros, conforme _____. Lei Federal N. 8.080, DE 19 DE
ya fuera mencionado. SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre as condições
para a promoção, proteção e recuperação da saúde,
a organização e o funcionamento dos serviços
Referências: correspondentes e dá outras providências.
Disponível em
AMATRIAIN, Roberto Cataldi. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.ht
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Disponível em 1176700 / RJ – AGRAVO INTERNO NOS
http://www.forumseguranca.org.br/publicacoes/an EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
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Acesso em 25. maio.2019 NUNES MAIA FILHO (1133) PRIMEIRA
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Lopes. O que entender por Mistanásia? In: Rio de Janeiro: Revan, 2.
GODINHO, Adriano Marteleto; LEITE, George

81

GOLPE A GOLPE, VERSO A VERSO: LA(S)

VIOLENCIA(S) EN UN MUNDO
HIPERTECNOLOGIZADO. LAS REDES SOCIALES Y
LOS CHICOS: EL PELIGRO MEDIATIZADO.

Por: María Susana Ciruzzi

Especialista en Derecho Penal (UBA), Diplomada en Bioética
(FLACSO), Especialista en Bioética (FLACSO), Doctora de la
Universidad de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Posdoctorada
en Derecho, Facultad de Derecho UBA. Docente de posgrado y
doctorado, facultad de Derecho y Facultad de Medicina, (UBA).
Jefe del Departamento de Sumarios, Dirección Asociada de
Asuntos Jurídicos, Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P.
Garrahan. Miembro del Comité de Ética del Hospital de Pediatría
SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Miembro del Comité de Ética
del Instituto de Investigaciones Médicas Dr. Alfredo Lanari.
Investigadora del Instituto Luis Ambrosio Gioja, Facultad de
Derecho (UBA). Investigadora del Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Brasil. Miembro de
la Subcomisión del Derechos del Niño y del Comité de Cuidados Paliativos, Sociedad Argentina de
Pediatría.

La violencia engendra violencia, como se sabe, pero también engendra ganancias para la
industria de la violencia, que la vende como espectáculo y la convierte en objeto de consumo.
EDUARDO GALEANO

Siempre ha habido violencia. voluntariamente por este personaje que,
Parecería ser que la sentencia de Hobbes visto con los ojos de la infancia, era vieja,
(“el hombre es lobo del hombre”) no sólo fea, mala……y fatalmente mujer.
no ha perdido actualidad, sino que se ha Este estereotipo ha sido superado
redimensionado por el poder amplificador con creces: hoy en día, las noticias,
que la tecnología ha introducido en chismes y comentarios viajan a una
nuestras vidas. Antiguamente, pero no velocidad supersónica, a través de “cables”
mucho, las noticias eran circuladas por un que no vemos ni tocamos, amparados en el
personaje autóctono de la fauna de mi anonimato que brinda el ciberespacio. Se
niñez: la chimentera. Uno se enteraba de difunden y multiplican de una manera
las infidelidades, de los berrinches, de las inconcebible e imparable, inclusive
agachadas y bajezas humanas por el alcanzando a aquellos que no tienen interés
servicio (des)interesado prestado alguno en conocerlos ni difundirlos.
82

Mi niñez no fue un mundo idílico. años la tecnología ha avanzado a pasos

Había peligros que acechaban a la vuelta de agigantados, ha irrumpido con tanta
la esquina: el hombre de la bolsa, que vehemencia, produciendo cambios de
secuestraba a los niños que se portaban ciencia ficción, que aún la mente humana
mal, no obedecían a sus padres o no hacían no ha podido evaluar en su real dimensión,
los deberes; siempre existieron los no sólo en cuanto a sus beneficios sino,
patoteros y bravucones, que nos desafiaban principalmente, a los costos (no me refiero
en el colegio o que nos maltrataban en las económicos) para nuestra humanidad.
plazas. Había “manteadas”, y los carteles Una constante que se presenta en el
“pegue aquí” adosados a nuestras espaldas. análisis bioético de la realidad es la validez
También había maltrato de parte de y el uso correcto de la oferta tecnológica,
algunos adultos hacia los niños: las orejas que se despliega cual abanico de variados
de burro, o las frasespeyorativas y colores, pero que junto con el alivio del
descalificantes como “dígame de que se ríe calor y la brisa fresca de su movimiento,
así nos reímos todos”, “ud. es un pozo de puede terminar provocando efectos no
ignorancia”, forman parte de mi colección deseados que –muchas veces- pueden ser
privada de malhumores varios. previstos y evitados, mientras que en otras
Pero también teníamos un ambiente tantas, solo nos permitirá lidiar con las
familiar, social, educativo y cultural que consecuencias.
nos protegía.Mucho antes de que se hablara La comunicación es una
de los derechos de los niños, sabíamos que herramienta de interrelación humana
la maestra era nuestra mamá en el aula, a fundamental. Desde el humo a la piedra
quien debíamos obedecer y respetar. escrita, pasando por las cartas, los libros y
Contábamos con el “policía de la esquina” los periódicos, dando una vuelta por la
para cualquier situación de riesgo que se radio, el cine y la televisión, y las artes en
nos presentara en la calle: especialmente en sus diversas expresiones, la palabra
los colectivos, cuando en nuestra pre encuentra múltiples formas de expresarse.
adolescencia empezamos a descubrir que Su contenido y relevancia son dados en un
las niñas podíamos ser objeto de lascivia de ida y vuelta por emisor y receptor.
un adulto, y recibíamos un entrenamiento Uno de los grandesdilemas de
rápido y básico en cómo defendernos frente nuestra época es encontrar un encuadre
a la “apoyada” tan temida124, cuando el convencional que permita reconocer que la
acoso y el abuso no eranaún palabras de tecnología es anómica y que su uso –y la
importancia en el diccionario de lo intencionalidad que en ello se ponga- es
políticamente correcto. quien nos dará el marco adecuado para
Pero nosotros fuimos creciendo y el reconocer su valía.
mundo fue cambiando. Las lecturas de mi Hoy en día podemos operar a través
infancia, en especial las de Ray Bradbury e de robots, dialogar en tiempo real con el
Isaac Asimov han sido totalmente otro extremo del mundo, diseñar prótesis
superadas por la realidad. En los últimos 20 que simulan a la perfección el cuerpo

124
El famoso prendedor-‐alfiler de la abuela era un polifuncional): sostenía un sombrero con la misma
bien absolutamente valorado que se heredaba de elegancia que una chalina y con la misma eficacia
generación en generación entre las mujeres de la con que alejaba al perpetrador cuando intentaba
familia. Sus usos eran múltiples (una herramienta acercarse a nuestra pequeña humanidad.
83

humano, conocer en el momento el estado corríamos de chicos, hoy en día los medios
de un ser querido que se encontraba en que se emplean para ocasionar “el mal” han
medio de un cataclismo o desastre multiplicado exponencialmente su
natural…..pero también podemos acosar peligrosidad y lesividad.
por las redes, maltratar a un niño, mofarnos El cyberbullying es una versión
de las desgracias ajenas, incitar al odio o a tecnológica de las “cargadas” feroces a los
otras formas de violencia, amparados por que nuestros tiernos y dulces compañeritos
las sombras tecnológicas. de colegio nos sometían en la época de la
El gap intergeneracional es televisión de 4 canales y en blanco y negro.
abismal: los nativos digitales (aquellos Quien es percibido como débil –y en esta
nacidos a partir de la década del 90) nos categoría no sólo entraba el tímido o el
superan con creces en el manejo de esta diferente, sino también el famoso “traga”-
tecnología a los inmigrantes digitales. En fue siempre objeto de chanzas despiadadas,
sólo dos pasos nos transfieren información palabras hirientes y hasta de agresiones
“de la compu al celu”, nos recuperan un físicas. Nuestras madres solían enterarse
documento en Word que creíamos haber casi siempre de manera indirecta: el
perdido para siempre en el averno de la PC, guardapolvo roto o sucio, golpes y
nos conectan los 800 canales de la TV moretones constantes, temor a volver al
digital y sincronizan toda la información colegio, eran signos que despertaban la
entre la notebook, el IPAD, el IPOD, la suspicacia inmediata del amor materno.
tablet, el celular, el smartphone y la Generalmente, se solucionaba con un
televisión. Es un mundo totalmente llamado telefónico a la madre del
incomprensible para nosotros, con un perpetrador y, en instancias más graves,
lenguaje que nos es completamente ajeno y con la intervención de la maestra y –
en un ambiente que nos resulta posteriormente- del tribunal superior,
absolutamente hostil. encarnado por el Director del colegio.
Asimismo, los nativos digitales Hoy en día, se puede abrir un perfil
viven en un mundo francamente hedonista: falso en alguna red social y carnear la
la intimidad y privacidad no parece ser un dignidad de una persona sin temer ninguna
valor fundamental para estas nuevas represalia: se insulta libre y
generaciones. Todo se exhibe y se deliberadamente por fea, por gorda, por
publica…..desde las noticias más inútil o por poco simpático, y ese escarnio
trascendentes (el nacimiento y la muerte) se multiplica por el ciberespacio. No existe
hasta las más frívolas (el boliche o las casi posibilidad alguna de protección,
vacaciones en grupo). No logramos acordar mucho menos de defensa y aún menos de
un idioma en común: nuestros temores que, contestar las afrentas. Hay un “Gran
huelga decir, son los mismos temores que Hermano” que todo lo ve y domina, pero
nuestros padres exhibían cuando nosotros que nos impide proteger nuestra intimidad.
éramos adolescentes, se minimizan y hasta Se nos escruta despiadadamente y sin
banalizan. La vida parece haberse permiso; cualquiera puede verter un
convertido en el “The Truman Show” comentario hiriente sin dar la cara y
donde todo pasa por una pantalla (HD full multiplicar el efecto lesivo sin pausa
screen). Y si bien los riesgos son también alguna.
similares a los riesgos que nosotros
84

Aparece el sexting125 y surge el receptor es recibido por múltiples

grooming126. Cyberbulling127, ciber destinatarios no previstos ni deseados,
acoso128, pedofilia129 y pornografía absolutamente desconocidos para ellos,
infantil130 son amenazas ciertas que hasta que alguien cree –también
acechan también a través de las redes. El pícaramente- que resulta gracioso subirlo a
sextortion131 nos brinda una versión la red. El efecto en la integridad física y
cibernética de la vieja extorsión del Código mental de estos niños es devastador e
Penal. En una era donde existe consenso inmediato. Nuestra imagen ya no nos
internacional acerca de la importancia de pertenece, ahora está en el ciberespacio,
los derechos de los niños, al punto tal que cual Demiurgo que puede jugar con ellas a
la legislación internacional y nacional nos través de la prestidigitación.
exhibe múltiples pedofilia, documentos de Pero también, como todos aquellos
reconocimiento y protección, los niños y que fuimos chicos alguna vez, queremos
adolescentes están cada vez más (auto) tener amigos. Nuestros amigos nos hablan
expuestos. Sus cuerpos se han sexualizado de nuestra identidad y nos dotan de un
con una rapidez desincronizada de su sentido de pertenencia. Reafirman nuestra
maduración física, psicológica, autoestima y nos permiten ingresar,
cronológica y genética. Y su existencia pausada pero decididamente, al mundo
también se ha tecnologizado. Se “es”, se adulto como seres con personalidad,
“existe” en la medida en que las redes carácter, integridad y determinación. La
sociales y los variopintos medios de gran diferencia es que ahora podemos
comunicación dan cuenta de nuestra hacer amigos en la red: amigos que no
existencia. Entonces, una niña/adolescente conocemos más que por la foto de perfil y
hace una pequeña picardía: se toma una por compartir algún interés particular (que
selfie con poca ropa, o en poses puede ser el equipo de fútbol, una banda
provocativas, jugando a ser una mujer musical o un artista adorado), amigos con
hecha y derecha que –además- puede lidiar los que solo nos tratamos de manera
con su propia sexualidad y la envía a una mediatizada por la pantalla de la PC, del
amiga….o a un amigo…inclusive a un celular o de la tablet.
“noviecito”. O una pareja de adolescentes Así como cuando yo era chica mi
decide filmarse mientras tienen sexo….y madre me decía “no hables con extraños”,
guardan el video en su celular, donde o “no des datos por teléfono a extraños”, o
alguien puede accederlo. Y de repente, “no abras la puerta a nadie y nunca digas
aquello que estaba destinado a un único que estás sola”, estas precauciones no son

125 128
Envío de contenidos eróticos o pornográficos Una forma de cyberbulling, pero perpetrado por
por medio de teléfonos celulares o internet. un adulto.
126 129
Acciones deliberadas por parte de un adulto Excitación o placer sexual que obtiene un
para establecer lazos de amistad con un niño en adulto a través de actividades o fantasías sexuales
Internet. Su objetivo está guiado a obtener su con niños.
130
propia satisfacción sexual. Puede o no implicar Representaciones, fotografías o filmaciones de
contacto personal y directo con el niño y derivar en niños en conductas sexuales explícitas.
131
la concreción de un abuso sexual de características Define la forma de extorsión o de crimen digital
aún más graves. mediante el cual una persona es chantajeada para
127
Ejercer el acoso o abuso psicológico entre pares, mantener relaciones sexuales contra su voluntad
a través del maltrato, la burla, los insultos.
85

pretéritas ni caducas, solo que toman un a. Los niños entre 8 y 18 años

vuelo especial frente a la tecnología que son multimedia (usan más
nos abruma. Detrás del chateo puede haber de un medio a la vez).
un inocente niño como nuestro hijo…..o b. 60% de los padres conoce la
puede haber un adulto travestido que existencia de filtros
pretende acosar o abusar de él: “no des parentales pero el 75% no
datos personales”, “no le abras la ventana ha instalado ninguno en su
de la compu”, “no digas que estás solo” hogar.
siguen siendo mensajes de alarma que c. 28% de los niños visita
debemos compartir con nuestros chicos, contenido prohibido para la
adaptándolos a las nuevas realidades. infancia.
En cuanto a los niños y las redes d. 44% de los niños se ha
sociales, un par de datos nos deberían sentido acosado por
llamar a la urgente reflexión132: internet:
a) 30% de los niños no buscaron i. 14% de los niños
consejo para administrar su encuestados ha
privacidad. concertado una cita
b) Del 70% de los niños que sí lo con un desconocido.
hicieron, el 42% lo buscó en un ii. 8% lo ha hecho en
amigo (de su misma edad); 41% a más de una ocasión.
los padres y 17% a hermanos y iii. 10% de estos
primos. jóvenes se han
c) En nuestro país: presentado solos a la
a. 51% de los chicos entre 4 y cita.
18 años se conecta iv. 7% no avisaron a
diariamente a internet. ninguna otra
b. 64,4% entre 13 y 17 años persona sobre su
navega sin compañía de un intención de acudir
adulto. a dicha cita.
c. 21,1% navega para conocer e. 67% de los niños conoce
nuevos amigos. cómo borrar el historial y
d. 31% de los padres ignora el archivos temporales,
usuario que usa su hijo en habilitar y deshabilitar
internet. niveles de seguridad de la
e. 52% de los padres ignora el configuración de la PC,
usuario de los amigos de su borrar archivos guardados
hijo en internet. de las conversaciones por
d) En el mundo: chat.
f. Los niños de hoy, al llegar a
los 70 años de edad, habrán

132
Sociedad Argentina de Pediatría. Melamud
Ariel. Global Initiative for Consensus in Pediatrics
(CIP).
86

pasado el equivalente de 7 a madurar, enfrentando los sinsabores de la

10 años de su vida viendo vida.
televisión. En este punto, la Bioética nos
Resulta interesante destacar que las brinda algunas herramientas importantes.
redes sociales 133 se basan en la “Teoría de Pasar del interrogatorio al escuchatorio es
los Seis Grados de Separación”, según la un principio fundamental: más allá de
cual cualquier persona en el planeta Tierra nuestros miedos, de nuestra propia
puede estar conectado a otra a través de una incomprensión e inseguridades varias, es
cadena de conocidos que no tiene más de trascendental crear un ámbito de confianza
cuatro intermediarios. Cada persona con el niño, donde pueda expresarse sin
conoce, de media, entre amigos, familiares temor a represalias o retos. Tratar de
y compañeros de trabajo o escuela, a unas comprender el por qué puede exponerse
100 personas. Si cada uno se relaciona con aún cuando ello pueda conllevar un riesgo
otras 100 personas, cualquier individuo cierto de vulneración a su intimidad, es el
puede pasar un recado a 10000 personas primer paso para prevenirlo.
más, tan solo pidiendo a un amigo que pase El empoderamiento del niño es otro
el mensaje. Si, a su vez, esos 10000 recurso fenomenal, la otra cara de la misma
conocen a otros 100, la red ya se ampliaría moneda: para ello, tenemos que estar
a un millón de personas conectadas en un dispuestos a brindar información,
tercer nivel, a cien millones en un cuarto recepcionar sus dudas y preguntas,
nivel, a diez mil millones en un quinto reconocer que no sabemos pero que juntos
nivel y a un billón en un sexto nivel. En un vamos a explorar las posibles respuestas.
par de pasos y con la tecnología disponible El conocimiento empodera: si sé que nadie
actualmente, se podría enviar un mensaje a tiene derecho a maltratarme, a burlarse de
cualquier individuo en cualquier lugar del mí, a cosificar mi cuerpo para su disfrute
planeta. egoísta, entonces muy probablemente
Es cierto que conectarse a las redes pueda pararme de una manera
permite desconectarse de los mandatos y determinante y autónoma frente a la
las lógicas del mundo adulto, pero ello no agresión. Saber cuál es el posible alcance
quiere decir que los niños puedan de mis acciones y de mis decisiones, cómo
aventurarse sin ningún tipo de resguardo, existe un punto de “no retorno” donde ya
mucho menos que los adultos miremos no es posible el arrepentimiento ni mucho
para otro lado. menos evitar las consecuencias dañinas, es
El desafío que se nos presenta es otra manera de ir preparando al niño para
arduo y difícil: cómo criar a nuestros niños el ejercicio de la libertad con
en libertad dentro de un marco de responsabilidad. Mostrarle que frente a la
seguridad y protección, amigándonos con burla, el insulto o la descalificación
la tecnología. Cómo cobijarlos de los personal, el sentido del humor será su
riesgos y daños de un mundo violento sin verdadero aliado. No tomarse demasiado
cortarles las alas, sin interponernos en el en serio, vislumbrar a la agresión verbal
desarrollo natural que importa crecer y como una oportunidad de desbaratar al
violento a través de la (auto) crítica y la

133
Melamud A. op.cit.
87

ironía, son herramientas muchas más 3.- compartir internet: navegar y

efectivas y eficientes. chatear de manera frecuente junto a sus
Pero también debemos tener hijos.
presente claramente nuestro rol como 4.- enseñe a sus hijos a consultarle
adultos: somos el espejo donde los chicos antes de facilitar información.
se miran. Somos la palabra en búsqueda de 5.- elija una página adecuada para
contradicciones. Somos la acción de sus hijos como “página de inicio”.
variadas y contrapuestas intenciones. Y es 6.- hable con sus hijos de sus
porque los adultos también somos amigos y actividades en línea del mismo
vulnerables, muy particularmente, a la modo que lo hace en el mundo “real” (no
tecnología: también nos confiamos, virtual).
también vemos a la tecnología como un 7.- practique un comportamiento
Dios todopoderoso que viene a llenar los responsable.
huecos en las ausencias del alma. Los Finalmente, y en cuanto a la
adultos ya no dialogamos, ya no nos responsabilidad que los adultos tenemos en
“tomamos un café”…..ahora nos la protección de los derechos de nuestros
“whatsappeamos”, nos “damos un toque” o niños, de su integridad e indemnidad, no
nos “mandamos un e mail”. También puedo dejar de hacer referencia a un nuevo
caemos en las trampas que nos tienden las fenómeno que pone en entredicho la
redes sociales y chateamos con un perfecto intimidad y privacidad de nuestros niños:
desconocido, a quien quedamos en el sharenting.Es el término en inglés que
encontrar en un bar determinado….sin más surge de la unión del verbo To Share
datos que aquellos que nos aporta su perfil. (Compartir) y Parenting(crianza) y se usa
La tecnología ha redimensionado la para definir un nuevo fenómeno mediante
comunicación y ha degradado las el cual los padres publican muchos
relaciones personales. Nos sintamos más o contenidos (fotos, audios, videos) de sus
menos cómodos con esta realidad, la hijos en sus redes sociales sin ninguna
soledad nos embarga a pesar de que las consideración de seguridad y privacidad.
distancias se acortan y nos faltan palabras La imagen de la persona, tanto
mientras nos sobran imágenes. como su voz, forman parte de su intimidad,
Como sugerencia a los adultos para protegida constitucionalmente. Es
lidiar con la tecnología y proteger a sus justamente en razón del estatus jurídico y
niños134: ético del niño, en tanto sujeto de derecho
1.- no usar Internet sin la vulnerable, que la normativa local,
supervisión de un adulto responsable. nacional e internacional dispensan una
2.- la computadora debe estar en un protección aún más intensa.
lugar común de la casa y la pantalla a la El derecho a la imagen es un
vista. derecho personalísimo. Sólo el niño puede
disponer de él. Los padres no ejercen
ningún derecho personal sobre la imagen

134
Los Niños e Internet: Reglas Básicas para
Entregar a los Padres. Sociedad Argentina de
Pediatría. En Melamud, A. op.cit.
88

del niño, ni mucho menos pueden hacer uso niños gozan de libertad para comunicar sus
de ella para exponerlos a un riesgo. No se experiencias y vivencias, y esta
desconoce las “buenas intenciones” que comunicación resulta sumamente valiosa
suelen guiar a los padres al momento de para integrar su opinión a la sociedad; los
compartir la imagen de sus niños: alegrías miembros del equipo de salud, que
por su crecimiento personal, o por la tenemos la obligación de cuidar sus
adquisición de nuevas facultades, o derechos, no podemos ser quienes los
situaciones de salud que llaman a la vulneremos exponiendo su intimidad ante
solidaridad, o la necesidad de compartir la comunidad, pretendiendo -además-
preocupaciones y tristezas, pero nada de obtener un beneficio de su exposición. La
ello autoriza a vulnerar la intimidad del utilización de imágenes, voz y/o de datos
niño, muy especialmente cuando esas sensibles de los pacientes implica una
imágenes dejan de pertenecernos y quedan cosificación de su persona, que vulnera su
almacenadas en el ciberespacio, sin control dignidad, lo que los convierte en un medio
alguno y a disposición de cualquiera. en lugar de un fin en sí mismo.
Y estos principios también se Exponer a un niño al escrutinio
extienden a los profesionales de la salud, público, a la mirada impertinente de
quienes no pueden compartir imágenes de terceros es una forma de violencia, de la
sus pacientes. El derecho a la imagen ha cual debemos tomar conciencia y hacernos
recibido una protección muy intensa, y a cargo.
nivel local por el art. 51 y ss Código Civil El superior interés del niño no sólo
y Comercial, así como el art. 31 Ley es un principio constitucional sino además,
11.723. Excepcionalmente la imagen de un una regla de interpretación. Planteado el
paciente puede ser empleada para ilustrar conflicto de derechos e intereses, prima el
actividades científicas, docentes o superior interés del niño, que consiste en la
académicas, y siempre asegurando la protección de sus derechos personales con
protección de su identidad. Debemos tener el objetivo de resguardar su dignidad.
presente que los pacientes y sus familias Recordemos que por interés
son población cautiva. Como miembros del superior del niño se entiende la realización
equipo de salud nos enfrentamos a un efectiva y concreta de los derechos expresa
conflicto de intereses. La comunicación o implícitamente reconocidos a los
hacia el resto de la sociedad nunca deberá niños135.
violar los derechos de los pacientes que se Se considera así que el interés
asisten en la institución, ni desconocer el superior del niño es la plena satisfacción de
interés superior del niño. La asimetría en la sus derechos, reafirmación que no es para
relación médico-paciente y el beneficio nada superflua, sino que es
personal y/o institucional neutralizan al permanentemente necesaria debido a la
consentimiento informado que el paciente tendencia generalizada a desconocer los
o su familia puedan haber brindado para derechos del niño como un límite y una
utilizar la imagen del niño. Si bien los orientación a las actuaciones de las

135
Lora, Laura. “Discurso jurídico sobre El Interés Investigadores y Becarios. Ediciones Suarez, Mar
superior del niño”. En: Avances de Investigación en del Plata, 2006, pp. 479-‐488.
Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de
89

autoridades y los adultos en general”136. orden a su interpretación y conciliación,

En nuestro ordenamiento jurídico entre sí y con otros derechos
interno, el Código Civil y Comercial individuales138.
menciona expresamente que se debe tener El interés superior del niño es un
en cuenta “el interés superior” del niño en “derecho-principio”, esto quiere decir que
quince oportunidades, en particular en lo el interés superior del niño es un derecho
atinente a: ejercicio de los derechos por la en sí mismo y una pauta interpretativa
persona menor de edad (art. 26); tutela “maximizadora” de los demás derechos139.
(arts. 104 y 113); adopción en el país (arts. La interpretación constitucional-
595, 604, 621 y 627) y en el extranjero (art. convencional de dicho principio-
140
2637); responsabilidad parental (arts. 639 y derecho y, por lo tanto, el análisis a la luz
2639); procesos de familia (art. 2634) y de lo establecido por el CRC (Comité de
restitución internacional de menores137. Derechos del Niño), especialmente en las
El carácter de principio jurídico que Observaciones 5, 12 y 14141. Así pues, ha
ostenta el interés superior del niño impone de tenerse en cuenta que el interés superior
que su idea, definición o desarrollo del niño tiene tres dimensiones142. Una que
conceptual, considere las diversas sirve para considerar el interés como un
funciones normativas que por la doctrina se derecho sustantivo, para que el derecho del
le reconocen, por ejemplo: generación de niño a que su interés superior sea una
normas legales o reglamentarias, solución consideración primordial se respete, se
de conflictos de derechos, orientación de evalúe y se tenga en cuenta al ponderar
las políticas públicas y de la actuación distintos intereses para tomar una decisión
familiar y/o privada, etc. Para realizar ese más adecuada atendiendo a las
desarrollo conceptual, nada mejor que circunstancias particulares del caso. En
recurrir a los cuerpos normativos este sentido, ha de tenerse en cuenta que si
internacionales que, al propio tiempo que bien este interés-derecho debe
consagraron un extenso catálogo de estarpresente siempre de manera individual
derechos, reconocieron a los “intereses de (o colectiva, de los niños en general) y de
los niños” como el principio “superior” del manera flexible atendiendo a las
cual se derivan y al que se someten, en particularidades del caso143.

136
Diez Ojeda Augusto. “El interés superior del niño sobre los Derecghos del Niño”. En Revista Justicia y
necesidad de su regulación”, nota al fallo de la SC Derechos del Niño Nº 1, Santiago de Chile, UNICEF,
de la Provincia de Buenos Aires, Septiembre 29/98, 1999.
140
“S,.M.M.” publicado en La Ley T1999-‐C págs. 238-‐ Pérez Agustina. Op.cit.
141
253. Observación General Nº 5 (2003) sobre las
137
Pérez Agustina. “Sobre cómo debe interpretarse medidas generales de aplicación de la Convención
el interés superior del niño previsto en Código Civil sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y
y Comercial a la luz de los estándares párrafo 6 artículo 44); Observación General Nº 12
internacionales”. En (2009), sobre el derecho del niño a ser escuchado
http://www.nuevocodigocivil.com/sobre-‐como-‐ (artículo 12) y Observación General Nº 14 (2013)
debe-‐interpretarse-‐el-‐interes-‐superior-‐del-‐nino-‐ sobre el derecho del niño a que su interés superior
previsto-‐en-‐codigo-‐civil-‐y-‐comercial-‐a-‐la-‐luz-‐de-‐ sea una consideración primordial (artículo 3
los-‐estandares-‐internacionales-‐por-‐agustina-‐ párrafo 1).
142
perez/ Observación General Nº 14, párr 6 CRC
138 143
Lora, Laura. Op.cit. Pérez Agustina. Op.it.
139
Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del
niño en el marco de la Convención Internacional
90

La otra dimensión es la de derecho- psicológicas, educativas, sociales,

principio, que considera al interés superior jurídicas, medio ambientales y de recursos
del niño como un principio jurídico del niño y para el niño. Estas necesidades
interpretativo fundamental por el cual, en son derechos incorporados en los
caso de que una disposición jurídica admita Instrumentos Internacionales de Derechos
más de una interpretación, se deberá elegir Humanos y en la Constitución Nacional
aquella que satisfaga más efectivamente (que los recepciona), además de en las
ese interés144. legislaciones nacionales147.
La tercera dimensión es la de Nuestro máximo tribunal ha
derecho-garantía, es decir, como una sostenido que “"En el expediente
norma de procedimiento que determina que S.1801.XXXVIII "S.C. s/ adopción" [Fallo
siempre que se tenga que tomar una en extenso: elDial - AA2C2F] (Fallos:
decisión que afecte a un niño en concreto, 328:2870), fallado el 2 de agosto de 2005,
a un grupo de niños o a los niños en voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y
general, el Estado deberá aplicar el interés Argibay, se consideró que la
superior del niño, demostrar que lo tuvo en regla del artículo 3.1 de la CDN que
cuenta y evaluar en el caso concreto qué es ordena sobreponer el interés del niño a
lo que representa el interés superior del cualesquiera otras consideraciones, tiene -
niño145. al menos en el plano de la función judicial
“El principio es de contenido donde se dirimen controversias-, el efecto
indeterminado sujeto a la comprensión y de separar conceptualmente
extensión propios de cada sociedad y aquel interés del niño como sujeto de
momento histórico, de modo tal que lo que derecho de los intereses de otros sujetos
hoy se estima beneficia al niño o joven, individuales o colectivos, incluso, llegado
mañana se puede pensar que lo perjudica. el caso, el de los padres. Por lo tanto, la
Constituye un instrumento técnico que coincidencia entre uno y otro interés ya no
otorga poderes a los jueces, quienes deben será algo lógicamente necesario, sino una
apreciar tal interés en concreto, de situación normal y regular pero
acuerdo con las circunstancias del contingente que, ante el conflicto, exigirá
caso”146. justificación puntual en cada caso
El interés superior del niño es el concreto." (Dr. E. Raúl Zaffaroni, según su
interés en primer lugar por los derechos de voto)”148.
un niño aquí y ahora, no se trata ni de la Tal postura fue reafirmada cuando
protección física, ni económica, ni la Corte destacó que “"La atención
material, implica la protección de la mayor principal
cantidad de derechos posibles en una al interés superior del niño apunta a dos
circunstancia temporal determinada para finalidades básicas, cuales son la de
un niño en particular. El interés superior constituirse en pauta de decisión ante un
del niño está vinculado con necesidades conflicto de intereses, y la de ser un

144 147
Pérez, Agustina. Op.cit. Lora Laura, op.cit.
145 148
Observación General Nº 14, párr 13 y 14. M. 2311 L. XLII -‐ "M. D. H. c/ M. B. M. F." -‐ CSJN
146
Grossman Cecilia. “Significado de la Convención -‐ 29/04/2008
de los Derechos del Niño en las Relaciones de
Familia”, LL 1993-‐B-‐1094.
91

criterio para la intervención institucional pero los afectan indirectamente,

destinada a proteger al menor. El principio constituyéndose como un claro límite ante
pues, proporciona un parámetro objetivo el paternalismo injustificado, la lógica
que permite resolver los problemas de tutelas y su consecuente discrecionalidad
los niños en el sentido de que la decisión en el accionar por parte de los adultos”152.
se define por lo que resulta de mayor Nuestros chicos nos observan.
beneficio para ellos. De esta manera, Como cuando yo era chica. Eso no cambió.
frente a un presunto interés del adulto, se Como tampoco cambió la mirada inocente
prioriza el del niño."149 hacia los adultos. Porque se espera que
El gran maestro Bidart Campos lo cobijemos, que protejamos, que
clarificó maravillosamente: “Felizmente, exorcicemos todos los males del mundo,
tres magistrados de un tribunal colegiado evitando que estos dañen a nuestros niños.
de familia de instancia única se dieron Pero para ello debemos recuperar la
cuenta de que el interés superior del niño y palabra puesta en diálogo, conocer qué le
la protección integral de la familia son pasa a nuestros chicos, saber cuáles son los
principios constitucionales, con fuerte demonios internos y externos, medir
anclaje –además- en el derecho fuerzas, balancear pros y contras. La
internacional de los derechos humanos, Bioética nos enseña ese camino: el
que deben prevalecer sobre la ley cuando, consenso y el diálogo, la deliberación y el
en un caso concreto, sus circunstancias valorar cada una de las consecuencias, en
conducirían a una solución “legal” cada situación particular. Pero,
intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a fundamentalmente, el respeto al otro en su
una solución que por su injusticia sería singularidad. El respeto al niño como un
inconstitucional!Nada más y nada ser en constante evolución y potencia,
menos!”150. único e irrepetible aún en su propia
Los padres no pueden hacer vulnerabilidad. Respetar su dignidad
mártires de sus hijos151. Y la voluntad significa una responsabilidad indelegable y
legítima de un adulto no puede poner en desafiante para los adultos: acompañarlos
riesgo su salud ni su integridad. “El interés y fortalecerlos sin anularlos ni
superior del niño guía (o debe guiar) las reemplazarlos, amplificar su voz para
decisiones de todos los que se ocupan de protegerlos, enseñarles a ser libres a pesar
los niños, incluyendo a todas las medidas de los riesgos.
adoptadas por el Estado ya sea por medio Es una tarea ciclópea. En un mundo
de autoridades judiciales, administrativas donde hemos naturalizado la violencia,
o incluso legislativas, la sociedad civil y el donde parece que hemos perdido la
sector privado y por supuesto también a los capacidad de asombro frente a la anomia y
padres, madres, tutores y cuidadores de los la agresión, el mundo de la infancia y la
niños, sea que las medidas a adoptar adolescencia nos interpela, quizás muy
refieran directamente a los niños o no, solapadamente, pero con contundencia: no

149 150
S. 1801. XXXVIII -‐ "S., C. s/ adopción" -‐ CSJN -‐ Bidart Campos, Germán. Nota al fallo TColeg.
02/08/2005 Familia N° 1 Quilmes. Septiembre 23, 1999. V.,D.A.,
pág. 16.
151
Prince vs. Massachusets. 321. US. 158 (1944).
152
Pérez Agustina. Op.cit.
92

cedamos nuestro rol de adultos. Porque derechos individuales con el objetivo de

nuestra obligación es crear un marco de recuperar la humanización de las
referencia que contenga las conductas relaciones personales.
humanas en un ámbito de respeto personal, En un giro muy personal, sueño con
que eso es vivir en sociedad. un mundo donde pueda desmentir a Franz
En una época de crisis de la moral Kafka, cuando afirma que “Vivimos en una
social e individual, apelar a la Bioética época tan poseída por los demonios que
consiste –ni más ni menos- que en un acto pronto sólo podremos practicar la bondad
de rebeldía adolescente: echar mano de los y la justicia en la más profunda
valores morales para fortalecer los clandestinidad”.

93

A PROPÓSITO DE UN CASO: EL BUEN

SAMARITANO
Por: Gustavo G. De Simone, Juan P. Linzitto, Gladys M. Grance
Asociación civil Pallium Latinoamérica. Av. Caseros 2153, pabellón C. CABA. Argentina.
www.pallium.org.ar. Mail: pallium.adm@gmail.com Tel: 011 4304-4158. Mail: ggds55@gmail.com
En un aporte previo abordamos el escena en el momento actual y contexto

tema de la compasión en la asistencia profesional cotidiano.
sanitaria y el autocuidado profesional. Leemos en el Evangelio según San
Entonces resumimos diferentes Lucas (capítulo 10, versículos 29 al 37):
conceptualizaciones del vocablo "…El maestro de la ley preguntó:
compasión, incluyendo perspectivas «¿Y quién es mi prójimo?» Jesús empezó a
diversas - desde la religión, la bioética, la decir: «Bajaba un hombre por el camino de
psicología y las neurociencias 153. Jerusalén a Jericó y cayó en manos de unos
Este ensayo intenta analizar la bandidos, que lo despojaron hasta de sus
historia evangélica del buen samaritano
desde la perspectiva de los conocimientos
neurocientíficos actuales, a modo de caso
de estudio clínico. No es intención de los
autores desnaturalizar el mensaje moral de
la historia, ni tampoco desvirtuar su
naturaleza profundamente cristiana, sino
propiciar la construcción sostenida del
“puente” entre las ciencias de la salud y los
valores, el cual puede cimentarse en la
profundización de los conocimientos que
brinda la ciencia.
El ejercicio requerirá la creatividad
Figura 1: El buen samaritano, según Vincent
del lector, quien podrá modificar la van Gogh, 1890
naturaleza de la dolencia del “paciente”, su
ropas, lo golpearon y se marcharon
contexto geográfico, las características de
dejándolo medio muerto. Por casualidad
los personajes,… quizás ubicando la
bajaba por ese camino un sacerdote; lo vio,

153
Linzitto JP, Grance G y De Simone G. (2018) La Derechos Humanos. Director: Dr. Eduardo Luis
compasión en la asistencia sanitaria y el Tinant. IIDHA, pág. 205-‐214
autocuidado del profesional. Anuario de Bioética y
94

tomó el otro lado y siguió. Lo mismo hizo altura de Jerusalén, que estaba
un levita que llegó a ese lugar: lo vio, tomó aproximadamente a setecientos sesenta
el otro lado y pasó de largo. Un samaritano metros sobre el nivel del mar, hasta las
también pasó por aquel camino y lo vio; profundidades de Jericó, unos doscientos
pero éste se compadeció de él. Se acercó, cincuenta metros bajo el nivel del mar. En
curó sus heridas con aceite y vino y se las ese reducido espacio geográfico, el
vendó; después lo montó sobre el animal descenso era aproximadamente de mil
que él traía, lo condujo a una posada y se metros. Viajeros, comerciantes, peregrinos
encargó de cuidarlo. Al día siguiente sacó y soldados han bajado para subir (viajando
dos monedas y se las dio al posadero hacia el norte, a Jericó) y han subido para
diciéndole: «Cuídalo, y si gastas más, yo te bajar (viajando al sur, a Jerusalén).Un
lo pagaré a mi vuelta.» Jesús entonces le cambio tan dramático de altitud traía
preguntó: «Según tu parecer, ¿cuál de estos consigo un cambio sorprendentemente
tres fue el prójimo del hombre que cayó en rápido en las condiciones ambientales, que
manos de los salteadores?» El maestro de eran agotadoras para cualquier persona que
la Ley contestó: «El que se mostró hiciera el viaje. La cuesta empinada y
compasivo con él.» Y Jesús le dijo: «Vete estrecha creaba como una «sombra de
y haz tú lo mismo»154". lluvia». Mientras que Jerusalén recibía 500
Comencemos resaltando los mm de lluvia al año y experimentaba un
aspectos históricos y geográficos como clima mediterráneo, Jericó recibía
paso inicial a la invitación a recrear la solamente 200 mm de lluvia al año y era
escena en nuestro propio contexto. más parecida a África, en cuanto a su
clima. De hecho, Jericó fue, y sigue siendo,
Figura 2: el camino de Jerusalén a Jericó
Aunque Jericó está al noreste de

Jerusalén, los viajeros siempre «bajan» a
Figura 3: el mapa
Jericó. El historiador judío Josefo (37-93
d.C.) explicó que en el siglo primero la un oasis situado en medio de un desierto; y
carretera se prolongaba aproximadamente hubiera sido puro desierto de no ser por la
por ciento cincuenta estadios romanos (28 presencia de una fuente de agua,
kilómetros). Un viajero descendía de la comúnmente conocida como «la fuente de

154
Evangelio según San Lucas, capítulo 10 https://www.bibliacatolica.com.br/biblia-‐
versículos 29 al 35. Biblio Latinoamericana latinoamericana/evangelio-‐segun-‐san-‐lucas/10/
95

Eliseo». Incluso sin la amenaza siempre fémur que produce impedimento funcional
presente de bandidos, una buena parte del para la marcha…”.)
camino era arduo, empinado, seco y El sacerdote y el levita son los dos
peligroso. personajes que primero pasan por delante
En un punto, aproximadamente a del judío apaleado y lo ignoran, siguiendo
20 kilómetros de Jerusalén y a 8 kilómetros su camino. En el caso del sacerdote, el
de Jericó, el viajero llegaba a un pasaje que texto señala explícitamente que «bajaba
estaba casi a doscientos sesenta metros por aquel camino», es decir, que también
sobre el nivel del mar y más de quinientos iba hacia Jericó. La ley establecía que
metros por encima de Jericó. Con toda quien tocara un cadáver ensangrentado
probabilidad la carretera romana pasaba quedaría impuro hasta la noche, y alguien
por aquí, ya que es la ruta más corta entre impuro no podía participar de los rituales
las dos ciudades. El nombre del paso en religiosos. Más aún, según las palabras del
árabe es tal'ed-damm, que significa subida Levítico, al sacerdote le estaba prohibido
de sangre. El historiador cristiano Eusebio todo contacto con un cadáver, no sólo antes
(260-340 d.C.) sostuvo que allí había un del servicio del templo sino también en la
castillo, y el patriarca eclesial Jerónimo vida cotidiana, salvo que se tratara de los
(347-420) registró que su nombre era restos de parientes más próximos 156. Si el
equivalente a la terminología griega que levita iba, como el sacerdote (Lucas 10,
significaba Cuesta del Rojo; explicó que el 31), de Jerusalén a Jericó, entonces nada le
nombre se debía a la sangre que con impedía tocar a un «muerto en el camino».
frecuencia vertían los bandidos en este JoachimJeremias señala que, si se quiere
lugar. Jerónimosostuvo que un castillo o dar a sus reparos un motivo ritual, se ha de
posada se encontraba en el sitio y que fue aceptar que iba de camino hacia Jerusalén
construido estratégicamente para ayudar a al servicio en el templo. Sin embargo,
los viajeros. Incluso concluyó que era muy surge una nueva dificultad: las secciones
probable que el viajero de la parábola de (sacerdotes, levitas, laicos) que cada
Jesús hubiera sido atacado en este lugar155. semana hacían su servicio acostumbraban
¿Quiénes son los personajes? Está a subir en grupo a Jerusalén, y no solos. Por
claro que el viajero era un hombre que eso, la hipótesis de los reparos rituales del
emprendía el viaje por un camino levita es difícil de sostener, porque tendría
dificultoso y peligroso. Que, como que ir retrasado (para justificar que fuera de
resultado de una golpiza efectuada por forma solitaria) o porque tendría que
ladrones que lo atacaron en el camino, pertenecer a los pocos archilevitas que
quedó magullado e impedido de continuar prestaban servicio constantemente en el
su recorrido. (“Incidente en vía pública: el templo4. El simbolismo del sacerdote y el
paciente presenta politraumatismos varios, levita no es tanto la impiedad o la crueldad,
heridas punzocortantes múltiples, nivel de sino el anteponer formalismos rituales a la
conciencia reducido y probable fractura de compasión (¿ética deontológica o ética de
las virtudes?).

155 156
Sociedad Bíblica Americana. De Jerusalén a Jeremias, Joachim (1974). Las parábolas de
Jericó. En Jesús (3ª edición). Estella, Navarra: Verbo Divino.
http://bibleresources.americanbible.org/resource pp. 246-‐248.
/de-‐jerusalen-‐a-‐jerico
96

La imagen del samaritano como el sensaciones corporales, pensamientos,

piadoso salvador del judío apaleado impulsos a la acción, a fin de implementar
constituye toda una fragua al concepto de esfuerzos deliberados para activar la mente
«prójimo». Los samaritanos y los judíos compasiva (estrategia común a la terapia
constituían rivales irreconciliables; unos a cognitivo-conductual, terapia dialéctico-
otros se consideraban herejes. Los judíos conductual y la terapia de aceptación y
fundamentaban sus razones en que los compromiso)159.
samaritanos hacían su culto en el monte La CFT propone tres sistemas con
Garizim en lugar del Templo de Jerusalén. distintos objetivos y funciones en la
Además, solamente aceptaban a Moisés regulación de las emociones: a) el sistema
como profeta 157 y no reconocían la de amenaza y de protección del self, b) el
tradición oral del Talmud, el libro de los sistema de incentivo y búsqueda de logros
Profetas ni el de los Escritos. Por su parte, y recursos (impulso y excitación), y c) el
los samaritanos odiaban a los judíos por las sistema de calma, seguridad y
160
veces que estos habían destruido y conformidad .
profanado el santuario de Garizim, pero al El sistema de amenaza tiene por
no haber estudiado el libro de los Profetas función detectar peligros e implementar
ni el de los Escritos, eran considerados respuestas rápidas (fuga, lucha,
como ignorantes por los judíos. congelamiento). Las emociones son
desagradables, pero su función es
Neurociencias de la compasión. protectora. Cuando se activa este sistema,
todas las funciones cognitivas están
Como se señaló en la publicación enfocadas en la amenaza. La evitación y las
previa, la compasión es la sensibilidad medidas de seguridad impiden el desarrollo
hacia el sufrimiento de uno mismo y de los de estrategias de afrontamiento. La regla
otros, junto con la intención y la básica de este sistema es “mejor seguro que
motivación para aliviarlo1. Ser compasivo lamentarlo”. El sistema de amenaza es fácil
no debe confundirse con ser “bueno” o de condicionar; la serotonina cumple un
“sentir lástima” por el paciente, ni con papel primordial en el sistema. Se da lugar
amarlo 158. Experimentar compasión suele a complejidades emocionales que pueden
demandar tanto la aceptación de resultar conflictivas, que alejan la
experiencias emocionales difíciles como la posibilidad de la sensibilidad compasiva 8.
observación de limitaciones en el contexto La sobre expresión de este sistema puede
de la relación terapéutica. Activar la mente provocar depresión, estrés crónico y otros
compasiva requiere desactivar el “modo trastornos.
amenaza” de la mente. En la Terapia El sistema de incentivo / logros
Focalizada en la Compasión (CFT por sus tiene la función de darnos sentimientos
siglas en inglés) se enseña a prestar positivos que nos guían, motivan y alientan
atención a los cambios atencionales, las a buscar recursos que necesitamos

157
Idem 4, p. 366. 159Keegan E Terapia focalizada en la compasión
158
Gilbert P y Leahy R (eds) (2007)The therapeutic (2018). En: Innovaciones en los modelos cognitivo-‐
relationship in the cognitive-‐behavioral conductuales, Garay C y Korman G (compiladores).
psychotherapies. New York: Routledge Editorial Akadia p.180
160Idem 7, pag 166-‐168
97

(nosotros y los demás) para sobrevivir y alcanzada es un estado mental que le

prosperar. Cuando está en equilibrio con permite a la persona sentirse conforme y en
los otros dos sistemas nos guía hacia metas paz con sí mismo y el mundo, con atención
importantes. Cuando aparecen obstáculos, relajada y con capacidad de explorar. Los
en cambio, se activa el sistema de amenaza. enfoques terapéuticos se focalizan en
La dopamina desempeña un papel central desactivar el mecanismo de amenaza y
en este sistema de búsqueda de recursos. El activar el modo calma 8.
abandonar una meta está asociado a una Como reseña el experto español
merma en el ánimo; cuanto más importante Enric Benito, hoy tenemos abundante
la meta abandonada, mayor es el impacto informacióncientífica que sostiene que la
anímico. La depresión está a veces compasión - entendida como el dinamismo
asociada con la persecución de metas no que se activa ante el sufrimiento y se
alcanzables, y la dificultad para realinearse orienta a ayudar a reducirlo o acompañarlo
en pos de otros objetivos alcanzables -, es fruto del desarrollo filogénico y es una
(ejemplo: aceptación)8. El característica propia de los mamíferos
sobredimensionamiento del sistema de superiores. Aunque solo recientemente
logros puede conducir a la fatiga, hemos verificado los mecanismos
agotamiento y el burnout. neurológicos que subyacen a este
El sistema de calma / seguridad nos dinamismo161.
permite estar conformes con las cosas La evidencia actual propone la
como son, seguros, sin esforzarnos por existencia de un sustrato neurológico en el
alcanzar nada. Estos son los sentimientos que se apoya la compasión, sugiriéndose
que se identifican en poblaciones que que al menos dos redes neuronales distintas
practican meditación. Enfasis en el camino subyacen a respuestas como la empatía y la
antes que en la meta. El sistema se comprensión de la experiencia del otro162.
relaciona con el afecto y la amabilidad: La figura 4grafica dichas redes
adultos y niños responden con neuronales según un modelo propuesto por
aplacamiento y calma cuando son Ashar163 que permite unificar algunos de
entrenados en meditar. Las endorfinas y la los conceptos de empatía y compasión
oxitocina cumplen un papel central en este referidos anteriormente.
sistema, el cual puede representar un
amortiguador para el estrés a través
delaconducta prosocial. La oxitocina
también influye en el procesamiento de la
amenaza en la amígdala. Así como la
búsqueda de seguridad se relaciona con el
sistema de amenaza, la seguridad

161 163
Benito E, Rivera P (2019) El cultivo de la Ashar YK, Andrews-‐Hanna, J. R., Dimidjian S,
autoconciencia y el bienestar emocional en los Wager TD (2017). Towards a neuroscience of
profesionales que trabajan con el sufrimiento. compassion: A brain systems-‐based model and
RIECS, 4,S1; ISSN: 2530-‐2787 research agenda. Neuron 94(6) :1263–73.
162
Zaki J, Ochsner K. (2012) The neuroscience of
empathy: Progress, pitfalls and promise. Nature
Neuroscience.
98

Una red de empatía visceral / creencias y sentimientos de otras personas,

emocional (en color rojo), que se activa la cual incluye la corteza prefrontal dorso
cuando las personas experimentan medial (dmPFC), la unión temporo-parietal
respuestas afectivas al sufrimiento de los (TPJ) y la corteza cingulada posterior
demás, en la que se incluye la ínsula (PCC). Esta red se activa en procesos
Figura 4:Bases neurológicas de la empatía y la

compasión.
anterior (aI), la corteza cingulada anterior explícitamente relevantes para la

dorsal (dACC) y amígdala. compasión, como evaluar la intensidad del
Estas áreas del cerebro activan un dolor emocional de otros, o “tomar
tipo de alarma inmediata y la conciencia de perspectiva”, emitir juicios morales sobre
que el sufrimiento está presente. Cuando otros, e inferir con precisión las emociones
este sistema se activa es cuando te “das de otros. Se ha llamado “empatía
cuenta” que alguien está sufriendo. Es la cognitiva”. Es importante aprender a
primera parte de la compasión y es por eso diferenciar ese distrés inicial del dolor y
que se llama empatía visceral, empatía sufrimiento propios, entendiendo lo que las
corporizada (o distrés empático). Consiste otras personas podrían estar pensando y
en reconocer el sufrimiento en el otro y sintiendo, al mismo tiempo que
captar un poco del distrés visceral que “se reconociendo que no es uno mismo quien
comparte” en el propio cuerpo. Esta red se vive la experiencia real. Esta red se activa
activa con mayor intensidad cuando la con mayor intensidad cuando ves a un
persona a la que se ve sufrir es un ser extraño sufriendo, y es una experiencia con
cercano o querido 164. un mayor componente cognitivo 9.
Otra red es la de cognición social Si bien estos sistemas cerebrales
(en color azul), que respalda las permiten compartir y comprender el
propiedades socio-inferenciales de la sufrimiento de otro, un sistema cerebral
empatía (a menudo denominada "teoría de distinto de motivación por recompensa
la mente"), que se refiere a la capacidad de (en color verde), subyace en la valoración
inferir o comprender las perspectivas,

164
Meyer ML, Masten CL, Ma Y, Wang C, Shi Z, patterns of brain activation. SocCogn Affect
Eisenberger NI, et al (2012). Empathy for the social Neurosci; 8(4) :446–54.
suffering of friends and strangers recruits distinct
99

de los demás y la motivación prosocial para a. Conciencia del sufrimiento

ayudarlos165. (instancia cognitiva / empática);
Cuando se activa este sistema b. Preocupación relacionada con
cerebral, tiende a impulsarnos a la estar emocionalmente movido por
dirección de acercamiento o generar una el sufrimiento (componente
acción con el supuesto de que algo bueno afectivo-empático);
va a pasar si se hace, y es importante para c. Deseo de ver el alivio de ese
percibir ese “gozo de cuidar” o sentido sufrimiento (intención), y
profesional que proviene de ayudar. d. Una capacidad de respuesta o
A nivel de todo el sistema, las tres disposición para ayudar a aliviar
redes también funcionan como un sistema ese sufrimiento (motivacional)
atractivo: la actividad en una red impactará
en las otras dos, lo que luego impactará en Desde hace algunos años, gracias a
la primera red, etc., evolucionando hasta los avances de la neurociencia y la
que surja un patrón estable en todo el resonancia funcional magnética - que nos
sistema. Por lo tanto, las respuestas más permite explorar con precisión los cambios
arcaicas (como una respuesta de sobresalto en el cerebro inducidos por diferentes
o aversión rápida) y sus activaciones activaciones - estamos documentando
neuronales concordantes pueden dar lugar, loque intuyeron algunos maestros como
mediante el entrenamiento, a respuestas Ramón y Cajal, quien afirmaba que somos
con menor reactividad inmediata, incluida escultores de nuestro propio cerebro. Hoy
la compasión 9. disponemos de evidencias recientes de que
Se ha demostrado que un las prácticas sostenidas de cultivo de la
entrenamiento en la compasión a nivel atención, la interocepción y la compasión
social, aumenta el comportamiento se asocian a cambios estructurales en áreas
prosocial en videojuegos, la precisión para definidas del cerebro 9,167.
discernir las emociones de otros, la empatía Los estudios preliminares contaban
autoinformada, la redistribución altruista con muestras pequeñas y no tenían la
de fondos para beneficiar a otros tratados robustez necesaria para establecer
injustamente, y el comportamiento de relaciones causales entre las prácticas y los
ayuda en el mundo real a extraños cambios. Recientemente el equipo del
necesitados 9,166. Instituto Max Planck de Leipzig liderado
Esquemáticamente, entonces, se ha por Tania Singer, ha publicado resultados
propuesto concebir la compasión como un de un estudio prospectivo y controlado de
procesomultidimensional que consta de 9 meses de duración, realizado en 332
cuatro componentes 1: adultos sanos sin práctica previa de
meditación, que demuestra de forma

165 167
Singer T, Lamm C. (2009) The social Pickut BA, Van Hecke W, Kerckhofs E, Mariën P,
neuroscience of empathy. Ann N Y Acad Sci.; Vanneste S, Cras P, et al (2013). Mindfulness based
1156(1) :81–96. intervention in Parkinson’s disease leads to
166
Condon P, Desbordes G, Miller WB, DeSteno D. structural brain changes on MRI: a randomized
(2013) Meditation Increases Compassionate controlled longitudinal trial. ClinNeurolNeurosurg.;
Responses to Suffering. Psychol Sci.; 24(10) :2125– 115(12) :2419–25.
7.
100

consistente, cambios estructurales en el neurocientífico y con diseños

169
cerebro asociados a diferentes practicas metodológicosadecuados . Una revisión
cognitivas y socio-afectivas 168. de seis estudios aleatorizados concluye que
Este estudio muestra que: 1) el los programas de terapias basadas en la
entrenamiento de la atención enfocada en compasión producen un moderado efecto
el momento presente se asocia a un favorable en el sufrimiento y mejor
aumento en el grosor cortical en regiones satisfacción con la vida 170, y un meta-
prefrontales, 2) el entrenamiento análisis posterior del mismo grupo de
socioafectivo induce plasticidad en investigadores destaca los beneficios de las
regiones frontoinsulares y 3) el terapias basadas en la compasión sobre
entrenamiento sociocognitivo induce variables tales como bienestar, distrés
cambios en la corteza frontotemporal y emocional, depresión, ansiedad, atención
lateral inferior. plena, compasión y autocompasión 171.
Los cambios cerebrales
estructurales identificados en cada módulo El caso clínico
de entrenamiento se correlacionaron con
mejoras conductuales inducidas por el A la luz de los conocimientos y los
entrenamiento en los mismos individuos, estudios publicados, podríamos proponer,
observables tanto en medidas de atención a modo de ejercicio de hipótesis
específicas, como en medidas de diagnósticas, que en la historia del buen
compasión y toma de perspectiva samaritano:
cognitiva.
Estos hallazgos confirman la • Los atacantes carecieran de
hipótesis de que intervenciones de capacidad de empatía y
entrenamiento mental, orientados a cultivar sensibilidad al sufrimiento ajeno,
la inteligencia social, la motivación potenciando estosu agresividad
prosocial y la cooperación, generan expresada en conductas temerarias.
cambios estructurales en el cerebro que se • El sacerdote y el levita funcionaran
relacionan con cambios en las actitudes pro en “modo amenaza”, evitando el
sociales y cambios conductuales. compromiso con el prójimo y
Son crecientes las pruebas que perpetuando una conducta evasiva.
demuestran el impacto de intervenciones • El buen samaritano respondiera al
terapéuticas basadas en la CFT que diagnóstico de regulación
redundan en alivio del sufrimiento, sobre la emocional saludable, advirtiendo el
base de los adelantos en el conocimiento peligro, proponiendo un logro y

168 170
Valk SL, Bernhardt BC, Trautwein FM, Böckler A, Kirby JN. (2017) Compassioninterventions: The
Kanske P, Guizard N, Collins DL, Singer T. (2017) programs, the evidence, and implications for
Structural plasticity of the social brain: Differential research and practice. Psychol Psychother.
change after socio-‐affective and cognitive mental 90(3):432-‐455. doi: 10.1111/papt.12104. Epub
training. Sci Adv. 4;3(10): e1700489. doi: 2016 Sep 24.
171
10.1126/sciadv.1700489. Kirby JN, Tellegen CL, Steindl SR (2017) A Meta-‐
169
Jazaieri H, et al. (2013) Enhancingcompassion: a Analysis of Compassion-‐BasedInterventions:
randomizedcontrolled trial of a compassion Current State of Knowledge and Future Directions.
cultivation training program. Journal of Happiness Behav Ther. 48(6):778-‐792. doi:
Studies, 14(4), 1113-‐1126. 10.1016/j.beth.2017.06.003. Epub 2017 Jun 21.
101

disponibilidad de recursos (propios médico. Los profesionales tienden a activar

y ajenos) y actuando con seguridad, más las áreas cerebrales involucradas en la
compromiso, afecto y amabilidad. función ejecutiva, la autorregulación y la
Se identifican en su conducta los comprensión mental. Ese esfuerzo para
diferentes componentes de la regular su propia reacción emocional
compasión: atención al presente, genera un costo para el profesional: la
resonancia emocional, empatía resonancia emocional con el sufrimiento
cognitiva y motivación para la del otro y la activación autonómica que se
acción, integrando las dimensiones genera, puede trabajar en contra de la
emocional, cognitiva y prosocial – empatía o el comportamiento pro-social 22.
con el correspondiente nivel de Una persona que es testigo del dolor que
recompensa y gozo posterior. experimenta otra persona puede reaccionar
• El posadero pareciera demostrar de manera variable, desde la preocupación
un equilibrio entre sus tres por la seguridad propia (incluyendo
sistemas, aunque los datos son sentimientos se alarma, miedo o escape) –
insuficientes para aventurar el en “modo amenaza”, hasta la motivación
diagnóstico. para aliviarlo – incluyendo la compasión y
la provisión de cuidados – en “modo
Es el momento de recrear la historia del calma”. Entre ambas reacciones, hay
buen samaritano en el contexto sanitario caminos intermedios: accionar de modo
contemporáneo. En estudio con desproporcionado – en “modo logros”;
profesionales médicos, se ha demostrado padecer “fatiga por empatía” si la
que la empatía posee un efecto positivo en experiencia es intensa o se reitera en el
los resultados psicosociales (por ejemplo, tiempo y el sistema de regulación de
aumenta la calidad de vida mientras emociones no está apropiadamente
disminuye la ansiedad y la depresión) y en entrenado. Con frecuencia el médico,
el resultado de medidas objetivas (por frente a la situación de complejidad de la
ejemplo, la reducción de síntomas, enfermedad de su paciente, se apresura a
disminución de los niveles de presión tranquilizarlo (“todo va a andar bien…” –
arterial y glucosa en sangre) 172. En “no te preocupes…”): el mensaje de
medicina, la empatía tiene resultados (pseuda) calma debe acompañar una
importantes no sólo para el paciente, sino introspección de los temores y sufrimientos
también para el médico. Los médicos que del paciente y una genuina comprensión de
muestran empatía tienen menos quejas por los mismos por parte del médico.
mala praxis y los pacientes cumplen con el
tratamiento y lo perciben con mejor Medicina basada en pruebas.
satisfacción 173. Estudios con resonancia
magnética funcional han demostrado que Quedaría trunco el análisis del caso si
los médicos no reaccionan al dolor de otros no se incluyeran propuestas terapéuticas,
de la misma manera que el personal no- aunque las mismas no las centramos en la

172 173
Di Blasi Z, Harkness E et al (2001). Influence of Putrino N, EtcheversM,Mesurado B (2017) El
context effect on health outcomes: a systematic vínculo terapéutico: el rol del entrenamiento en
review. 357(9258):757-‐62 PMID 11253970 empatía. ActaPsiquPsicol Am Lat 63(4):276-‐287
102

atención del trauma y la urgencia de El mindfulness o atención plena es una

nuestro paciente-viajero, sino en los condición natural humana en la cual se
profesionales de la salud- tiene plena conciencia de la experiencia
sacerdote/levita/samaritano con el presente. Es evidente que el samaritano de
objetivo de promover un cuidado ético y la historia evidencia poseer tal condición,
compasivo (hacia el paciente y hacia uno pero el mensaje clave es resaltar la
mismo). evidencia contundente que afirma que es
La medicina basada en pruebas utiliza una habilidad que puede ser entrenada
la clasificación de las pruebas científicas
observadas y consensuadas y exige que
sólo hechos firmemente establecidos pueda
originar recomendaciones médicas.La
práctica de la MBE, por tanto, requiere la
integración de la experiencia clínica
individual, con los mejores datos objetivos
(evidencia clínica disponible), cuando se
toma una decisión, tomando en cuenta los Figura 5: Medicina basada en evidencia
valores y las preferencias delos sujetos, a

lo que se conoce como la tríada de la usando técnicas de meditación que
medicina basada en la evidencia174 (figura sostienen el enfoque en el momento
5). presente con una actitud no juiciosa. Este
La evidencia de intervenciones breves entrenamiento es muy diferente al modo
basadas en mindfulness en España, habitual de adquisición de conocimientos
incluyendo contenidos del programa de del profesional de la salud, focalizado en la
Autocompasión Basado en Mindfulness comprensión racional de nuevos
(MSC) de Neff175, presenta como conocimientos y el juicio crítico sobre su
resultados más significativos: disminución validez científica. El entrenamiento en
del estrés y cansancio emocional, al igual mindfulness ha demostrado ser eficaz para
que mejora de la capacidad de atención aliviar el sufrimiento de numerosas
plena y autocompasión; disminución del condiciones médicas y psicológicas 21,176.
estrés secundario (fatiga por compasión) y El experto chileno Gonzalo Brito
aumento de la satisfacción por compasión; resalta en una revisiónreferida a la
reducción de síntomas de depresión, situación específica del final de la vida y
ansiedad, pánico y enfermedades los cuidados paliativos, que la compasión
somatizadas. En otros países existen puede ser incrementada a través de diversas
también pocas publicaciones sobre metodologías en los niveles
mindfulness aplicado a personal sanitario9. organizacional, profesional y
177
comunitario . Tal incremento de la

174 176
Straus, Glasziou, Richardson, Haynes (2010). Sanders KM (2010). Minfulness and
Evidence-‐Based Medicine: How to Practice and psychotherapy. Focus 8(1): 19-‐24
177
Teach It.Churchill Livingstone. p. 1.ISBN Brito G, Librada-‐Flores (2018) Compassion
9780702031274. pallative care: a review. En: CurrentOpinion in Supp
175
Neff KD, Germer CK. (2013) A Pilot Study and and Pallcare 12(4):1. 1
Randomized Controlled Trial of the Mindful Self-‐
Compassion Program. J Clin Psychol; 69(1) :28–44.
103

compasión implica el potencial de mejorar CONCLUSIONES

la calidad del cuidado paliativo,
incrementar la satisfacción en los Tal como afirmara Enric Benito9, en las
profesionales que lo proveen y reducir los frecuentes situaciones de alta densidad
costos del cuidado en salud. Concluye que emocional que vivimos los profesionales
la compasión para los pacientes y para el sanitarios, la mayor ayuda que pueden
cuidado de los profesionales puede ser ofrecer a las personas que atienden es
entrenada e implementada “de arriba hacia mantener su capacidad de estar atentos,
abajo” (políticas institucionales) y de íntegros y emocionalmente equilibrados; y
“abajo hacia arriba” (entrenamiento en desde esta claridad, presencia y empatía se
compasión). podrán ofrecer respuestas constructivas a
Las “comunidades compasivas” sus necesidades. Esta capacidad de
constituyen un emergente e importante autoconciencia es la que les puede permitir,
movimiento en Europa y en Latinoamérica, además de un nivel elevado de
que complementa los servicios sociales y autocuidado, evitar el contagio emocional,
sanitarios con un enfoque comunitario a fin y promover su resiliencia y satisfacción
de ofrecer un cuidado compasivo a profesional.
personas con enfermedades crónicas y
sufrimiento. La educación emocional y la
Este movimiento se desarrolla en capacitación para atender situaciones de
diferentes ciudades, con una base impacto no han sido parte hasta el
comunitaria, tal como sucede con el
programa “Todos con Vos” iniciado en
Buenos Aires en el año 2016 (figura 6). Las
conclusiones preliminares del mismo
señalan que “Todos con Vos” ha iniciado
una propuesta de transformación personal
y social en la ciudad de Buenos Aires, Figura 6:“Todos con Vos”
incentivando el ejercicio de la compasión y
el cuidado solidario mediante sinergias y
redes de apoyo entre las entidades y
momento del currículum de los
personas que realizan acciones de cuidado
profesionales sanitarios. Hoy conocemos
y acompañamiento compasivo 178.Algunas
las bases neurológicas que subyacen en la
universidades y organizaciones en
relación de ayuda, sabemos de los cambios
Latinoamérica han iniciado muy
plásticos y conductuales que producen
recientemente actividades de
ciertas prácticas meditativas socio-
entrenamiento y cultivo de la compasión
cognitivas y afectivas, y disponemos
para profesionales de la salud y para la
también de evidencias que permiten
comunidad 179.
ofrecer propuestas formativas en esta
temática.

178
Grance G, Tripodoro V, Librada-‐Flores S, Soiza M, resúmenes. Congreso de la Sociedad Europea de
DÚrbano E, Fernández D, Muñoz P, Cachimano J, Cuidados Paliativos.
179
Pérez M, Garrigue N, De Simone G. (2017). Libro de Atwell M. (2019) Comunicación personal.
104

Con esta base, parece razonable ayudar al que sufre a afrontar y

plantear propuestas formativas que trascender la situación; ésta incluye y
integren estos conocimientos adaptados al empieza por la autocompasión.
entorno cultural y social de los ü La metacognición o perspectiva
profesionales sanitarios, a fin de ser ampliada del yo-otro. Ser consciente de
implementados y evaluados. los límites y ser capaz de verse
Es de esperar que esta aproximación interactuando con el paciente y de
pueda, por una parte, dar respuesta a la regular la propia intervención.
necesidad de dotar a los profesionales de
las herramientas necesarias para trabajar de Proponemos que estos contenidos sean
forma segura, y a al mismo tiempo de incorporados y ofrecidos regularmente a
reencontrar el sentido profesional y los profesionales, a través detalleres y
promover el gozo de ejercer la profesión cursos de duración razonable,
humanista, compasiva y solidaria como lo preferentemente integrados en el horario
es la profesión sanitaria. laboral como forma de autocuidado.
Una propuesta de este tipo debería Consideramos que aspirar al logro del
partir de las evidencias disponibles y profesional competente incluye hoy el
adaptarse a nuestro contexto sociocultural logro del profesional compasivo.
y estar especialmente diseñada para Validemos las palabras que utiliza
profesionales sanitarios de nuestro ámbito. Albert Camus para describir la cooperación
El programa debería incluir los siguientes compasiva entre personas con creencias tan
componentes: distintas: en “La Peste”, un médico y un
sacerdote “trabajan codo a codo en algo
ü Una plataforma ética, que reconozca, que nos une más allá de las blasfemias y las
valide y promueva los valores de la oraciones”.
profesión. El levita y el sacerdote, el profesor y el
ü El desarrollo de una atención excelente, académico, alimentan la percepción de
a través de prácticas orientadas al dignidad del prójimo sufriente, del
cultivo de la capacidad de mantener paciente vulnerable, en la medida que el
una atención lúcida y relajada. conocimiento y la ciencia sean
ü La gestión/inteligencia emocional. La herramientas para el servicio al otro, y no
formación en el cultivo del equilibrio fines en sí mismos.
emocional, identificando los El levita y el sacerdote pueden ser el
detonantes emocionales más frecuentes buen samaritano. “Vete y haz tú lo mismo”
y facilitando el afrontamiento de las es una invitación a abrazar la
situaciones de impacto con transformación personal y social,
ecuanimidad. cultivando la compasión como
ü El cultivo de la compasión reforzando manifestación privilegiada del espíritu.
esta actitud básica de los sanitarios para
105

SOMERAS REFLEXIONES SOBRE CIERTAS CLAVES

PARA AFRONTAR UN ENVEJECIMIENTO ACTIVO

Por: Juan Manuel de Faramiñán Gilbert
Catedrático emérito de la Universidad de Jaén (España), Titular de

la Cátedra Jean Monnet (1997-2017), Profesor honorario de la
Universidad Internacional de Andalucía.
EXORDIO:
Uno de los dilemas más importantes con los que se enfrentan las personas que acceden a la tercera edad es,
en algunos casos, la incapacidad para llevar a cabo un “envejecimiento activo”. Por tal razón, en este
artículo se realizan algunas reflexiones que pueden otorgar ciertas pautas que ayuden a cumplir años con
un sentido positivo y filosófico. Máxime, cuando personas muy activas en su vida profesional llegan a la
jubilación y se encierran sobre sí mismas sin lograr encontrar otras actividades que les ayuden a afrontar el
cambio.
1. Un dilema: ¿la edad como un nuestras experiencias y nuestro

peso o como un pedestal? conocimiento.
Como ha dicho Pablo Neruda, en sus
Uno de los grandes errores, cuando se Memorias a las que titula “Confieso que he
habla de los años cumplidos es hacer vivido”180, el haber vivido es una de las
referencia “al peso de los años”, puesto que grandes oportunidades que tenemos los
ello, por la propia estructura del lenguaje, seres humanos, pues a través de la vida
tiene un efecto adverso sobre nuestra vamos acumulando experiencias y
psique:va generando un aplastamiento sabiduría. De este modo, los años se
sobre nuestros sentimientos y comenzamos convierten en una base sobre la cual nos
a creer que los años pesan. Sin duda, se apoyamos para vislumbrar con mucha más
trata de un criterio absurdo puesto que los claridad el futuro.
años, lejos de ser un peso, deberían resultar Pensemos en esta idea: si cada
como un pedestal sobre el que apoyamos experiencia se convierte en un escalón, los
años, que son el cúmulo de variadas

180
NERUDA, Pablo, Confieso que he vivido
(Memorias), ed. Seix Barral, Barcelona (2017).
106

vivencias, nos van permitiendo subir se sentirá siempre joven, a pesar de los
peldaño a peldaño en una especie de escala surcos añejos de la piel.
psicológica que nos permite mirar desde Más como nos indica Séneca, al
arriba el futuro. Aunque parezca una hablarnos de la “brevedad de la vida”181,
metáfora, puedo asegurar que no lo es y cabría pensar que el juego temporal de las
que se trata de un modelo que funciona y vivencias nos embota y que, en la medida
funciona bien. en que sepamos descubrir en nuestro
Como nos recuerdan los clásicos del corazón la juventud interior, el tiempo deja
horizonte greco-latino, en el corazón de de engañarnos. Ése, nos dicen los eruditos,
cada ser humano existeuna Afrodita de oro es el peso y la responsabilidad de los que
que representa la eterna juventud. Siendo saben, es la fuerza de los misterios de la
así, no tiene sentido dejarse confundir por vida.
la precariedad temporal de nuestro cuerpo De tal modo, los años no se convierten
físico dado que, si tomamos conciencia de en un peso, sino en una peana, en un
esa juventud interior, su fuerza nos pedestal, desde el cual, curiosamente, al
brindará la alegría suficiente para superar final de nuestros días podemos otear desde
los avatares del devenir. la altura de la vidael horizonte del futuro.
En realidad, el tiempo y el espacio son La edad nos hace más altos
dos ficciones necesarias de la materia, si psicológicamente, y lejos de hundir nuestra
bien aquellos que saben trascenderla espalda como hacen los ancianos en
encuentran los resquicios oportunos para decrepitud, enderezamos nuestra voluntad
observar que el tiempo es la medida de un y en ella enarbolamos el estandarte de la
espacio curvo y, por tanto, si es así el experiencia.
tiempo es infinito dado que ese espacio En la antigüedad clásica182 existen
curvo no tiene principio ni fin y de allí es ejemplos que pueden resultar
de donde proviene el engaño de las formas. aleccionadores. Si bien, hay que tener en
Rotamos en sucesivas vivencias a cuenta la situación demográfica en el
través del tiempo infinito lo que nos mundo antiguo, muy diferente de la actual
permite percatarnos que en cada y aunque no disponemos de datos fiables es
experiencia que vivimos estamos gestando fácil imaginar que pocos llegaban a la
un nuevo nacimiento y, por lo tanto, ancianidad, pues la esperanza de vida era
nuestros años acumulados en el hoy son muy diferente. ¿Cabe pensar que la
solo un preludio de la necesaria búsqueda abundancia de ancianos en nuestras
de nosotros mismos en cada nueva sociedades los hace menos valiosos?
experiencia. En esta cárcel del tiempo y el Recordemos que, en Grecia, el Consejo
espacio confundimos a nuestra psique que de Ancianos de Esparta, la gerusia, se
olvida que en el corazón de cada ser componía de veintiocho consejeros
humano se encuentra incrustada una mayores de 60 años; o en Atenas que se
Afrodita de oro, y que si logra despertarla requería ser mayor de 60 años para

181 182
SÉNECA, Lucio Anneo, Sobre la brevedad de la STEINMAN, Bárbara. (2001): Actas de la III
vida, ed. Biblioteca Virtual de Andalucía, Junta de Jornadas de Humanidades Clásicas. Almendralejo.
Andalucía, Consejería de Cultura, Traducción, Febrero (2001).Se basa en el estudio de KIRK,
notas y posfacio de Francisco Socas Gavilán, Sevilla Geoffrey Stephen: “Old Age and Maturity in
(2010). Ancient Greec”. Eranos Jahrbuch. (1971). p. 12
107

componer el Tribunal de Arbitraje.En años y habría vivido más si no hubiese sido

Roma, a pesar de que la edad adulta asesinado por sus enemigos políticos.
comenzaba entre los 15 y 16 años, muchas Los comentarios de Cicerón parten de
niñas se casaban a los 12 y los jóvenes con la base de que “La filosofía nunca podrá ser
17 o 18 se incorporaban a la milicia, sin suficientemente alabada por quien reafirme
embargo, tenemos datos de una actividad que puede afrontar todas las molestias de la
productiva intelectual en plena vejez. vida sin ningún tipo de adversidad”184.
En este sentido, no olvidemos que Los jóvenes le preguntan a Catón cómo
Sófocles escribe su última obra Edipo, en puede ser que con la edad que tiene tenga
Colona, a los 90 años; Eurípides escribe tanta energía; y su intensa actividad les
Ifigenia, en Aulide, y las Bacantes a los 80 llama la atención, pues quieren conocer las
años. Platón termino su obra más extensa, causas que llevan a Catón a no renegar de
Las leyes poco antes de su muerte, a los 81 la vejez. Y les responde que son “los
años. Isócrates, el rétor, terminó las ancianos moderados los que llevan la vejez
Panatenaicas poco antes de su muerte a los de una manera aceptable”185 y que “las
98 años. Catón el Viejo estuvo escribiendo armas defensivas de la vejez, Escipión y
hasta los 85. Lelio, son las artes y la puesta en práctica
Hay otros casos de militares que de las virtudes cultivadas a lo largo de la
vencieron la edad, como tres de los vida. Cuando has vivido mucho tiempo,
generales de Alejandro magno que producen frutos maravillosos. La
asumieron monarquías longevas, como conciencia de haber vivido honradamente y
Antígono hasta los 81 años; Ptolomeo hasta el recuerdo de las muchas acciones buenas
los 85 años y Seleuco hasta los 75 años. Sin realizadas, resulta muy satisfactorio en el
olvidar a Augusto, el primer emperador último momento de la vida”186.
que vivió hasta los 72 años. Estas reflexiones nos permiten colegir
Resultan muy aleccionadoras las que el ejercicio de vivir no sólo es bello,
reflexiones que realiza Cicerón sobre la sino sobre todo interesante dado que nos
vejez en su obra Cato maior de senectute acerca al conocimiento de nosotros
liber, publicada con el título de “Sobre la mismos.
vejez”183, en el que establece un diálogo
entre Catón el Viejo con dos mozalbetes, 2. El aislamiento envejece, la
Escipión, hijo de Pablo Emilio, y su amigo comunicación rejuvenece.
Lelio. Seguramente, Cicerón elige la figura
de Catón el Viejo porque había alcanzado La sociedad de nuestros días se
la edad de ochenta y cuatro años según se encuentra atenazada por la presión que
le describe; e incluso hay que tener en ejercen sobre los seres humanos las
cuenta que cuando Cicerón aborda esta llamadas “redes sociales” y aunque se
obra tiene también una edad avanzada para puede interpretar que a través de ella
su época, pues contaba con sesenta y dos estamos más y mejor comunicados que

183 185
CICERÓN, Marco Tulio, Sobre la vejez, Ibidem, p. 7.
186
(traducción de Rosario Delicado Méndez). Editorial Ibidem, p. 8.
Tal-‐Vez (Colección Clásicos), Madrid (2005).
184
Ibidem, p. 5.
108

antaño, habría que reflexionar sobre las vislumbran una salida a los problemas que
mismas. les plantea la sociedad, tales como el
No niego su utilidad, pero tampoco desempleo, las dificultades para la
niego su peligro. En primer lugar, porque emancipación, la inseguridad ciudadana,
nos estamos acostumbrando a por citar los más lacerantes.
comunicarnos por medios virtuales y No en vano se habla en la actualidad del
vamos perdiendo, poco a poco, el contacto surgimiento de las “fake news”, es decir
personal. Tener quinientos o mil o más “falsas noticias” que deforman la realidad
amigos en la Red es una ficción, puesto que y que lentamente van condicionando las
simplemente, todos ellos y ellas, conocen tendencias de la sociedad, por lo que
un perfil porque lo abren de vez en cuando, finalmente terminan generando lo que se ha
pero no existe una real comunicación con dado en llamar la “Post-Verdad”. Dando
ninguno de manera directa y, esto, lenta lugar a una distorsión deliberada de la
pero inexorablemente nos va aislando realidad, manipulando creencias y
frente a la pantalla del ordenador, del I-Pad emociones con el fin de influir en la
o del I-Phone. opinión pública y en las actitudes sociales
Estamos robotizando nuestras que en manos de demagogos sin escrúpulos
relaciones humanas y nos vamos dan lugar a deformaciones del entorno
recluyendo en nuestros cubículos. Los sumamente peligrosas.
psicólogos estudian en la actualidad la Por ello, sin dejar de aprovechar las
“ciberdependencia” como una de las nuevas tecnologías, siempre que estén a
enfermedades psicológicas del siglo XXI. nuestro servicio y no seamos nosotros los
A ello hay que unirle el anonimato en el que nos convirtamos en sus esclavos,
que se parapetan furtivos personajes deberíamos volver a recuperar las
generalmente con aviesas intenciones y “relaciones persona-persona”.
que hacen del modelo de comunicación No es necesario sumar años para que
virtual un campo propicio para las envejezcamos, pues siendo jóvenes
falsedades y la ilegalidad. podemos caer en un envejecimiento
En Europa ha surgido la figura de los prematuro sumamente peligroso y nada
“ni-ni”, es decir, aquellos que ni estudian recomendable, pues va agriando el carácter
ni trabajan y que como tales parasitan en de los jóvenes y les hace creer que no hay
los hogares de padres o de abuelos. En futuro.
Japón está el caso de los “hikikomori” En la medida en que nos aislemos, no
(aislados) que deciden encerrarse en sus importa la edad que tengamos, estamos
habitaciones y no salir de sus casas, incluso recluyendo nuestra conciencia en una
durante meses o años y ante los cuales la especie de “residencia de ancianos”
sociedad japonesa no sabe cómo prematura. Al aislarnos en nuestra
reaccionar. En Centro América están habitación bajo la luz blanquecina del
proliferando las “maras”, que trafican con ordenador nos estamos “residenciando”
droga y con armas y se han convertido en como ancianos prematuros e
auténticas mafias a las que la policía no inconscientemente nos vamos alejando del
logra controlar. Todos estos fenómenos resto creyendo estar comunicados a través
generan desamparo y desarraigo, que van de la pantalla, cuando en realidad, en
deteriorando la personalidad, porque no muchos casos, no sabemos ni la condición
109

ni el sexo del interlocutor que en el juego especial consideración por brindar a las
de las mentiras nos dice un nombre que no “nuevas generaciones” sus conocimientos
es real, unas actividades que seguramente con el fin de ayudarles a afrontar el reto de
jamás ha realizado y un género que no la vida.
sabemos si es cierto. Se trata de un esfuerzo loable por
Por ello, para sentirnos jóvenes, nada fomentar el diálogo intergeneracional
mejor que el contacto personal, cara a cara, como un sustento fundamental de la cultura
piel a piel, palabra a palabra. de nuestra sociedad y un modo de
acercarnos a la convivencia.
3. Las relaciones La humanidad es una cadena en la cual
intergeneracionales. cada generación pasa la “antorcha” a la
siguiente y de ese modo los mayores
Los etólogos, que se ocupan de estudiar trabajan para los jóvenes, y éstos, cuando
el comportamiento animal, han descubierto sean mayores, deberán hacerlo para con la
un fenómeno sumamente interesante que se siguiente generación. De lo contrario,
deriva del hecho de que cuando criamos un cuando la cadena se rompe o se lentifica, la
cachorro desde su nacimiento, y es un ser rueda evolutiva se paraliza o se ralentiza.
humano el que se ocupa de alimentarle, Los mayores deben servir de ejemplo a
este cachorro se ve a sí mismo más cercano las nuevas generaciones, pero en la
a los humanos que a los animales de su actualidad como los mayores envejecen
propia especie. con angustia y miedo, poco ejemplo
Con ello quiero decir que resulta muy pueden darcon su perdida dignidad
interesante el encuentro intergeneracional Los jóvenes necesitan de forma
entre los seres humanos porque nos pedagógica, y me atrevería a decir casi
acostumbramos a vernos a nosotros ritual, el ejemplo de sus mayores. Esta es
mismos como reflejo de las personas con una responsabilidad tremenda que nos cabe
las que tratamos más directamente. a los mayores y por ello no sólo debemos
Por tanto, un joven que se relaciona con cuidar nuestra actitud filosófica ante el
su abuelo, recibe del veterano sus tiempo que se acumula en nosotros, sino,
conocimientos y el anciano recibe del también, brindar a los jóvenes los ejemplos
joven su vitalidad e ilusiones; ambos se vitales oportunos para que aprendan a vivir
contagian de sus mejores cualidades, claro y a envejecer con autoridad y solidez.
está en la medida de que se trate de seres No tenemos derecho a detener o
nobles. lentificar el ritmo de la evolución y, por
En la actualidad, nos encontramos tanto, debemos saber que nuestro ejemplo
conque, en ciertos ambientes, no es sólo el hecho aislado de nuestra vida,
curiosamente ambientes cultos y sino que constituye el pilar sobre el cual se
desarrollados las relaciones deben apoyar las nuevas generaciones.
intergeneracionales brillan por su ausencia Somos como un puente sobre las
y para colmo de males, en ciertos casos, se turbulentas aguas de la vida y si sabemos
encuentran enfrentadas y antagónicas. ofrecer nuestras espaldas para que sobre
Craso error. Las sociedades ellas pase la juventud, ellos, cuando les
tradicionales guardaban un gran respeto toque hacer lo mismo sabrán cómo hacerlo.
por los “mayores” y éstos a su vez tenían
110

Los filósofos de este siglo deberán

aprender sobre la necesidad de fortalecer 4. La integración entre el cuerpo y
esa cadena y haciéndolo en un momento la psique.
histórico en el cual la sociedad se sume en
un desconcierto atroz. Los viejos, hoy, Es harto conocida la máxima de “mens
parecen muertos y quizás ya lo estén y los sana in corpore sano” pues la relación
jóvenes parecen viejos decrépitos que existente entre el cuerpo y la psique resulta
deambulan sin saber a dónde van. sin duda innegable. Incluso se estudian
Cuando los jóvenes Escipión y Lelio ciertas enfermedades con raíces
preguntan a Catón el Viejo sobre las psicosomáticas que evidencian esta íntima
virtudes de la vejez, éste les responde que relación entre ambas partes de nuestro
“sabemos que no todos son Escipiones o organismo.
Máximos, para que sean recordados por sus La gimnasia y los ejercicios aeróbicos
asedios a ciudades, por sus batallas son una fuente de salud que debemos
terrestres o navales, por las guerras que cultivar desde la más temprana juventud
llevaron a cabo o por sus triunfos, incluso con el fin de poder llegar a la vejez con
por el modo de llevar una vejez tranquila, ganas y fuerzas para seguir practicando
sosegada, plácida y soportable, como ejercicios corporales.
hemos oído decir de Platón, quien murió a Los ejercicios aeróbicos son un acicate
los 81 años, cuando escribía un libro. fundamental para la buena irrigación de
Isócrates escribió a los 94 años el libro que nuestro cerebro y de este modo también
tituló Panatenaicos y se sabe que vivió un para liberar endorfinas que nos provocan
quinquenio más. Su maestro, Leontino estados de placer y alegría.
Gorgias, cumplió 107 años y nunca cejó en Quienes practican deporte saben lo que
su estudio ni en su trabajo. Cuando le digo y por ello entiendo que estamos ante
preguntaron por qué quería seguir una coyuntura importante, puesto que
viviendo, él contestó: "No tengo nada que afortunadamente existe una tendencia
reprochar a la vejez." ¡Brillante y digna creciente al fomento de los ejercicios
respuesta propia de un hombre docto!”187Y físicos y del deporte.Las figuras de los
agrega, más adelante, “¡Ojalá los dioses entrenadores personales, de los gimnasios
inmortales reserven para ti, Escipión, la que proliferan en nuestras ciudades dan fe
gloria de proseguir la obra de tu de ello y es una magnífica noticia.
abuelo!”188; recordándole de este modo la Sobre los temas relacionados con el
necesidad de continuar la cadena envejecimiento activo se han realizado
generacional que se apoya en los mayores numerosos estudios que nos indican la
y continúa en los jóvenes. necesidad de mantener una buena “forma
Los filósofos deberían brindarles el física”, bien controlada y equilibrada. En
camino e indicarles el rumbo al horizonte, este sentido, resultan muy recomendables
pero, para eso, necesitamos sentirnos los trabajos de Raquel Veggi Moreira189 y
jóvenes y fuertes a pesar de los años. de Gricelda Ethel Moreira, Adriana Inés

187 189
CICERÓN, Marco Tulio, Sobre la vejez, Op.cit. p. VEGGI MOREIRA, Raquel “O envelhecimento
9. ativo no contexto da bioética e à luz dos direitos
188
Ibidem, p. 11. humanos” enAnuario de Bioética y Derechos
Humanos, Instituto Internacional de Derechos
111

Ruffa, María Laura Ferrari y Graciela la que formuló Milón el Crotonio? Se dice
Martha Soifer190, publicados en el Anuario que siendo ya anciano vio a los atletas que
de Bioética y Derechos Humanos que nos se preparaban para las carreras. Se miró los
permiten alcanzar una idea global brazos y con lágrimas en los ojos exclamó:
delderecho a la salud de las personas "¡Verdaderamente, éstos ya están
mayores. muertos!" ¡No son ellos los que están
Este es un mundo frágil. Todo parece muertos, necio, sino tú, porque tú no te
desvanecerse permanentemente bajos ennobleciste por ti mismo sino por tu
nuestros pies y esa sensación nos debilita y espalda y tus brazos!”191.
envejece. Como nos recuerdan los Quiero con esto decir que resulta
Evangelios, “al César lo que es del César necesario saber y conocer los mecanismos
y a Dios lo que es de Dios” y es deber de de la materia y no por ello dejarnos
ese filósofo consciente diferenciar los engatusar por sus escaramuzas. El secreto
planos en los que actúa. En el mundo, es muy sencillo, pero, curiosamente en
tenemos que luchar con las armas del general, los seres humanos se muestran
mundo, pero, eso sí, con la sutil y sólida incapaces de percibirlo, hasta tal punto
convicción de que este es un mundo de llega su desconcierto, su inercia material y
reflejos y, por tanto, no cayendo en la seguramente su desgaste. El secreto radica
ensoñación de las formas aparentes. Lo que en que el filósofo se encuentra en lo
diferencia al filósofo es que sabe utilizar superior, en eso que metafóricamente he
las armas del mundo, pero su mente llamado las estrellas, es decir, los
responde a las estrellas. Arquetipos de los que nos habla Platón
Nos recuerda Catón el Viejo, en la obra desde los cuales se pueden transmitir las
de Cicerón: “Con toda seguridad, ahora, no grandes ideas que se reflejan en lo que
deseo tener las mismas fuerzas de la llamaríamos las obras en el mundo de las
juventud. Éste es otro de los tópicos de los formas aparentes.
achaques de la vejez. Esto es lo que hay: No deberá caer el filósofo por ello en el
actuar según las fuerzas del momento y engaño de creer que esas nuevas formas
servirse de ellas, hagas lo que hagas. que él ayuda a construir son perpetuas. No,
¿Puede haber queja más despreciable que los Arquetipos en los que se apoyan esas

190
Humanos. Capítulo para las Américas, (2018), “O MOREIRA, Gricelda Ethel, RUFFA, Adriana Inés,
presente estudo teve por objetivo analisar o FERRARI, María Laura y SOIFER, Graciela Martha,
envelhecimento ativo no contexto da bioética, “Las personas mayores como sujetos de
ponderando-‐o diante dos preceitos dos direitos investigación” en Anuario de Bioética y Derechos
humanos e direitos fundamentais, sobretudo, no Humanos, Instituto Internacional de Derechos
que tange à salvaguarda dadignida de da pessoa Humanos. Capítulo para las Américas, (2018),
humana ao idoso, de forma a permitir que este donde indican que “La reflexión bioética debe
possua qualidade de vida na velhice. Para tanto, impedir que las personas mayores sufran
analisou-‐se a bioética, verificando seus ditames e discriminación por edad haciendo posible su
princípios basilares, como o princípio da acceso a los mejores tratamientos disponibles y a
autonomia, o princípio da beneficência, o princípio la vez debe desautorizar investigaciones en salud
da não maleficência e o princípio da justiça, que donde son expuestas a nuevos medicamentos o
compreendem o ordenamento jurídico pátrio, procedimientos sin que respondan a la realidad de
como também o sistema internacional, una enfermedad o condición que les sea propia”,
salvaguardado, nesse aspecto, principalmente pela p. 48.
191
Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ibidem, p. 14.
Ciência e a Cultura”, p 244.
112

formas son más permanentes, al menos así

los describe Platón, y, por tanto, las formas 5. Diversificación de las vocaciones
que se nutren de ellos, aunque con
vocación de ser duraderas, no serán Dado que no todo es cuestión de
tampoco imperecederas. La diferencia ejercitar el cuerpo, sino que también
estriba en que frente a la desintegración debemos ejercitar la mente, resulta muy
permanente del hechizo al que someten al recomendable que, en el conjunto
mundo los “amos de la caverna”, los que combinado de mente y cuerpo, no
“nos intentan digitar entre bastidores” por olvidemos cultivar nuestra actividad
las obras que ellos fabrican y promueven, cerebral.
donde todo se desgrana, donde todo parece Para ello lo más recomendable son los
“tener fecha de caducidad”,los filósofos hobbies y el desarrollo de las vocaciones.
deben hacer el esfuerzode legar obras, A muchos de nosotros nos ocurre que
digamos, más duraderas porque tienen sus durante nuestros estudios en el colegio y en
raíces en los Arquetipos con el fin de poder la universidad hemos sentido la necesidad
brindar a los seres humanos el consuelo de de “hacer, además, otra cosa”. Por ello es
las fuerzas estables que hacen vislumbrar, recomendable no abandonar esa solicitud
aunque más no sea de soslayo, la fuerza de nuestra voluntad y deberíamos afrontar
serena del Ser. con resolución el realizar otro tipo de
No en vano, el filósofo Zygmunt actividades, sin que por ello se entorpezcan
Bauman nos habla de que nuestro tiempo nuestros estudios, dado que en ese
es un tiempo líquido192, donde nada momento de nuestra vida son
permanece estable y se degrada fundamentales.
permanentemente dejándonos perplejos e No obstante, aprender idiomas, trabajar
indefensos. Debemos, en cambio, buscar con la imaginación en hobbies que
ideas sólidas, no sujetas a la fragilidad de despierten nuestros sentidos, organizar
las modas y que nos permitan apoyar viajes culturales, ejercitar la lectura de los
nuestras acciones dejando obras que valgan clásicos y de los modernos, desarrollar
a nuestros congéneres dándoles una cierta nuestro sentido poético, dibujar y pintar,
estabilidad y seguridad en el arte de existir. practicar un instrumento musical,
En nuestras manos está el hacerlo. En organizar tertulias con nuestros
nuestros escritos, en nuestras arengas, en compañeros y amigos son el motor de la
las ideas que plasmamos y en las obras que juventud intelectual y mental.
dejamos. Si desde jóvenes hemos comenzado a
Nada contraría más a los que nos desarrollar hobbies y vocaciones, cuando
“digitan desde bastidores” que la fuerza de llega la madurez se han convertido en parte
los seres libres y resueltos. Nuestras obras de nosotros mismos y de este modo resulta
deberían ser un buen acicate en un mundo natural ejercitar otras funciones paralelas a
desolado que reclama el bien, la bondad y nuestra profesión y cuando ya más
la justicia. ancianos, como expertos en estos

192
BAUMAN, Zygmunt, Tiempos líquidos. Vivir una
época de incertidumbre, Ed. Tusquets, Barcelona,
(2007).
113

menesteres podamos transmitir a las es ella la que nos permite atesorar

nuevas generaciones el gusto por la vida. vivencias con el fin de descubrir la
El acto de vivir nos brinda la trascendencia del Ser que se oculta en la
oportunidad de acumular experiencias que parte más interna de nuestra alma.
son las que nos dan las pautas necesarias La vida nos ofrece innumerables
para poder evolucionar. La vida tendría oportunidades de trascender, pero,
poco sentido sino se presentase ante también, nos distrae en el juego ilusorio de
nosotros a través de los opuestos: del placer la materia como enredaderas que nos
y del dolor, de la alegría y las tristezas, ya rodean e impiden en su abrazo vegetal
que ello nos brinda la posibilidad de poder avanzar más allá del bosque de las
percatarnos, por la vía de la experiencia, de formas.
lo ilusorio que son los contrastes. En ese La experiencia, cuando se torna
devenir vamos probando nuestra capacidad consciente, nos da la oportunidad de
de saber y de ser capaces de separar el agua seleccionar lo que es válido. Ello significa
de la leche, lo útil de lo inútil, como el ave que no resulta oportuno el cúmulo
Kalahamsa de los textos orientales que compulsivo de experiencias que, a veces,
reclama el ejercicio de viveka, o sea del por falta de memoria repetimos
discernimiento. innecesariamente y caemos en errores ya
Como apunta Séneca, “no tenemos un conocidos que deberían haberse superado.
tiempo escaso, sino que perdemos mucho. El valor de la experiencia radica,
La vida es lo bastante larga y para realizar justamente, en poder desechar lo que ya
las cosas más importantes se nos ha nos resulta conocido con el fin de que cada
otorgado con generosidad, si se emplea ejercicio de una nueva experiencia nos
bien toda ella. Pero si se desparrama en la permita estar más ligeros de equipaje, pues,
ostentación y la dejadez, donde no se gasta las pasadas vivencias cuando han sabido
en nada bueno, cuando al fin nos acosa el concienciarse dejan caer el lastre de lo “ya
inevitable trance final, nos damos cuenta sabido” y, en esa levedad, poder ascender
de que ha pasado una vida que no supimos hacia nuestro Yo interior.
que estaba pasando. Es así: no recibimos Cuando la experiencia se acumula, sin
una vida corta, sino que la hacemos corta; más, se arrumba de tal modo que envejece
no somos menesterosos de ella sino y deteriora. En cambio, cuando la
derrochadores. Tal como unas riquezas experiencia es un acto selectivo de nuestra
cuantiosas y principescas, cuando caen en inteligencia nos rejuvenece y nos permite,
manos de un mal amo, en un instante se además, escribir las páginas heroicas en
disipan, y al revés, cuando, pese a ser nuestro cuaderno de bitácora que servirán a
escasas, se entregan a un buen custodio, aquellos que viene detrás nuestro
crecen al emplearlas, igualmente la preguntando cómo se navega en el
existencia se le expande mucho a quien proceloso océano de la vida. Ahora la
bien la organiza”193. experiencia, como a Ulises nos permitirá
La experiencia se va conformando por llegar a Ítaca, a la isla de la sabiduría.
los eslabones de nuestra cadena evolutiva y

193
SÉNECA, Lucio Anneo, Sobre la brevedad de la
vida, Op.cit., en Exordio, pp. 9-‐10.
114

6. La jubilación: ¿muerte civil o un de la vida activa, ya dejas de ser

nuevo nacimiento? remunerable y por tanto rentable.
Para quienes creemos que las
Sin duda la jubilación podría relaciones humanas se establecen en pautas
interpretarse, desde una perspectiva de cordialidad y fraternidad nos resulta
antropológica, como un “rito de paso” y sumamente difícil comprender esta
como todo rito habrá que saber cerrazón mental de algunos colegas que
aprovecharlo para que el “paso” genere parecería que estuviesen esperando tu
condición de dominio sobre las nuevas defunción administrativa para hacerse con
circunstancias y no desasosiego. En ella no el botín de tus libros, ordenadores,
sólo la estructura administrativa te “borra” despacho y si pudiesen hasta con el abrigo
de sus archivos, sino que también, y esto es que encuentren en tu perchero. Sin duda es
lo más lamentable, intentan hacerlo lamentable y triste esta manifestación
muchas de las personas que te rodean, con rastrera de la condición humana.
honorables excepciones que sin duda te He visto a jubilados deambular por las
apoyan y reafirman su lealtad en el calles de su ciudad como menesterosos,
ejercicio de la amistad y el compañerismo dando la sensación de que van como
de lo cual también confirmo mi perdidos, supongo o quiero suponer,
experiencia. porque no han sabido pelear y defender el
Al punto que se la puede llegar a lugar que les corresponde como ancianos
considerar como “una muerte civil”, en la de prestigio. La ancianidad, cuando viene
que el interfecto tiende a desaparecer de la acompañada de experiencia y de voluntad
vida social y productiva. de servir se convierte en sabiduría. Una
Hay quienes, siguiendo una tendencia sociedad que no respeta a sus mayores no
que según parece es habitual, tratan de merece la más mínima consideración.
generar un olvido de tu existencia, una Por el contrario, entiendo que
especie de “damnatio memoriae” por justamente, gracias al desarrollo de
utilizar el símil romano. Da la sensación hobbies y vocaciones durante la juventud y
como si aquellos a quienes has arropado y la madurez, cuando se llega a la jubilación
protegido o entregado tu amistad durante se pueden ejercer todas esas artes que
los años de “vida activa”, al producirse la fuimos cultivando durante nuestra vida con
jubilación estuviesen esperando, el fin de generar en nosotros un “nuevo
consciente o inconscientemente, tu despertar”.
desaparición del mundo administrativo de Los seres humanos viven y mueren sin
los vivos. saber por qué. Lloran al nacer y lloran al
Un conocido político español decía que morir y, si eso no fuera suficiente dolor,
lo malo de dejar de ser ministro no era también lloran mientras viven. Todo ello es
exactamente eso, sino que lo malo era que el resultado de la Ignorancia, de la Avidya
el teléfono dejaba de sonar. Esto nos hace que decía Siddharta Gautama,el Buda, pues
pensar que en una sociedad mercantilista y en su ceguera no han logrado escapar al
materialista como en la que estamos engaño de la materia perecedera. Si en
abocados sólo vales en la medida en la que cambio, como decía antes, se logra hacer
les resultas rentable a tus congéneres y del cúmulo de años, de las experiencias
como se supone que la jubilación te retira vividas, un camino de conocimiento,
115

entonces se puede vislumbrar una cierta conciencia, ahora, está despierta, ni teme
felicidad pues se descubre que las formas tampoco al dolor pues sabe que la materia
engañosas ocultan la vida permanente más corporal no es más que una sombra
allá del deterioro de lo sensible. reflejada de nuestra alma inmortal y, su
Aquellos que, como en la caverna que vez, el alma es una consubstanciación del
nos relata Platón en el capítulo séptimo de Ser.
la República, logran vencer las cadenas y Para Cicerón, es necesario buscar un
salir a la luz, se han convertido en filósofos equilibrio entre la juventud y la vejez con
y por tanto en “eternamente jóvenes”. Esa el fin de que se logre ese respeto necesario
fortaleza es el resultado de su al paso del tiempo, pues, piensa“que lo
transfiguración exterior e interior porque peor en la vejez, es sentir y darse cuenta
no sólo ha logrado la libertad por fuera, uno mismo, que eres odioso para los
sino también por dentro. De captar y demás. ¡La vejez puede ser más agradable
conocer las pautas de que los seres que odiosa! Igual que los ancianos sabios
humanos no nacen ni mueren y, quizá, disfrutan con los jóvenes mejor preparados
incluso, no vivan donde creen vivir ya que y son venerados y queridos por la juventud,
la vida que creemos vivenciar es sólo un y la vejez se hace más llevadera,
reflejo engañoso y turbio de la verdadera igualmente los jóvenes disfrutan de los
vida que nuestro Ser vive en planos consejos de los ancianos y se dejan guiar
superiores. para adquirir experiencias”194.
Cada ser humano que se convierte en Cuando comprendemos el sentido
filósofo, es un bastión de libertad, un histórico de la vida, somos, entonces, más
núcleo de fuerza inconmensurable y un fuertes, más jóvenes y más felices y sobre
centro de juventud consciente, pues el Ser todo más libres.
no nace ni muere. Cuando por los caminos
de la psique vamos ascendiendo hacia la 7. El júbilo de haber vivido
luz como lo hace el filósofo de Platón, filosóficamente
descubrimos también nuestra
responsabilidad histórica, pues nuestra Cuidémonos de ser amables con
felicidad espiritual deberá ser trasmitida nuestros congéneres, pues como indica
por la vía del inegoísmo a todos los Aristóteles en la Ética a
innumerables seres que se aferran todavía a Nicómaco,“tampoco lo útil permanece
las sombras atados por el dolor de un idéntico, sino que unas veces es una cosa,
mundo pasajero que les engaña y esclaviza. y otras, otra; y así, cuando la causa de la
La función histórica del filósofo es amistad se rompe, se disuelve también la
combatir la ignorancia y las sombras ya amistad, ya que ésta existe en relación con
que es allí cuando encarna su destino la causa. Esta clase de amistad parece
histórico, pues pudiendo estar en la luz que darse, sobre todo, en los viejos (pues los
le brinda el haber dejado la caverna, vuelve hombres a esta edad tienden a perseguir no
a ella, con espíritu resuelto, a combatir la lo agradable, sino lo beneficioso), y en los
mentira, sin miedo al sacrificio, pues su que está en el vigor de la edad, y en los

194
CICERÓN, Marco Tulio, Sobre la vejez, Op.cit. pp.
13-‐14.
116

jóvenes que buscan su conveniencia. Tales haberlos cumplido con la calidad del
amigos no suelen convivir mucho tiempo, ejercicio de obrar, es decir, de haber vivido
pues a veces ni siquiera son agradables los de un modo útil para la sociedad.
unos con los otros, si no obtienen beneficio El filósofo, el verdadero filósofo, no el
recíproco; pues son agradables en tanto en teórico, sino el filósofo práctico y cotidiano
cuanto tienen esperanzas de seguir es aquel que busca la trascendencia. De una
bien”.195 trascendencia que no sólo supera el mundo
Y, poco después concluye: “Ni los material y se eleva hacia la cúspide del Ser,
viejos ni las personas de carácter agrio sino, también, de esa trascendencia de
parecen dispuestas a ser amigos, porque saber que cada acción que realiza se
poco placer puede encontrarse en ellos, y convierte en una obra que tiene vocación
nadie puede pasar mucho tiempo con una de permanencia.
persona molesta o no agradable, pues Además, un filósofo cuando realiza su
evidente que la naturaleza evita, sobre trabajo, como nos lo enseña el Bhagavad
todo, lo molesto y aspira a lo agradable”.196 Gita197 en el marco del Mahabarata,
Para Aristóteles cuanto de provecho se debería hacerlo sin esperanza de fruto
distribuye entre la juventud y la vejez, la personal, o sea, una acción que busca el
edad madura lo posee reunido; y cuanto servicio a la sociedad y no el beneficio
aquellos tienen de exceso o de carencia, lo individual. De esta manera, el filósofo
tiene ésta en su justa medida. Por lo demás, activo va dejando un reguero de acciones y
el cuerpo está en la madurez de los treinta obras detrás de él y va envejeciendo con
a los treinta y cinco años, y el alma llega a utilidad, dignidad y alegría.
ella alrededor de los cuarenta y nueve, Este es el júbilo que genera el vivir
según nos apunta el estagirita. filosóficamente, pues la alegría que viene
La gran fortuna de la que gozan los del alma genera una satisfacción
filósofos es el poder corroborar con sus equilibrada de carácter jubilar.
actos la felicidad de haber vivido Los seres humanos envejecen con dolor
filosóficamente. y, sobre todo, con temor a la muerte, y, en
Desde tiempos antiguos el cúmulo de general, no hay júbilo en ellos. Como,
años de años representaba, en particular además, la sociedad de nuestro tiempo se
entre los egipcios, griegos y romanos, el moviliza por contagio, el miedo se ha
mérito de haber vivido. Esto se convertido en una sombra que genera
representaba cada treinta años, que desasosiego.
bautizaban como “tiempo jubilar” y El acto jubilar del filósofo debería ser
simbolizaba el pasaje temporal como una un ejemplo vivo de que se puede avanzar
prueba superada, una especie de “rito de en la existencia con conciencia y alegría, de
paso”. Así, cada treinta años se pasaba una la mano de la Afrodita de Oro, que es
prueba, un portal de sabiduría. fuerza y juventud interior.
Es que vivir, no sólo significaba ir

superando los años, sino sobre todo

195 197
ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. VIII, 1156 a30. Bhagavad Gita (edición bilingüe) Ed. Penguin,
196
Ibídem. VIII, 1156b15 Clásicos, (2015).
117

8. El Alfa y el Omega: la búsqueda Con Platón se produce una nueva

de la Sabiduría configuración de la vejez. Los ancianos son
jerarquizados, se les debe respeto,
Séneca, en su obra sobre La Brevedad sumisión, se los escucha y se los consulta.
de la Vida, en el capítulo que titulaDedica Acceden a la dialéctica (cosa que no
tu ocio a conversar con los sabios del recomienda a los jóvenes), el saber los
pasado, nos recuerda que “los únicos entre habilita como filósofos y los coloca en las
todos que están desocupados son los que prácticas políticas. Los ancianos tienen
dedican su tiempo a la sabiduría. Son los virtudes, como sabiduría, ecuanimidad,
únicos que viven, pues no sólo preservan dignidad y la sociedad puede aprovechar
bien su época: le añaden el tiempo todo; estos valores.
sean los que sean los años que antes que Rechaza que los ancianos se parezcan a
ellos han transcurrido, ellos los adquieren los niños. Los ancianos deben mantener
para sí. Si no somos muy desagradecidos, una actitud coherente con la postura
aquellos celebérrimos iniciadores de previamente asumida. Son sensatos y
dictámenes sagrados nacieron para responsables, tienen más experiencia;
nosotros, prepararon la vida para nosotros. sinónimo de saber y poder. 199
(…) Es posible discutir con Sócrates, dudar La vejez no invalida su capacidad para
con Carnéades, serenarnos con Epicuro, aprender, como señala en el Laques,
superar la naturaleza humana con los citando a Solón: “envejezco aprendiendo
estoicos, salir fuera de ella con los cínicos. continuamente muchas cosas” y añade
Puesto que la naturaleza admite que “siempre que la enseñanza proceda de
lleguemos a ser copropietarios de todas las personas de bien”, incluso si el que enseña
épocas, ¿por qué desde este tramo escaso y es más joven, pues hay muchas cosas que
perecedero de tiempo no nos entregamos no se saben, aunque se haya vivido mucho;
de todo corazón a esas realidades que son pues, “la vejez por sí sola no aporta sentido
inmensas, que son eternas, que común”200.
compartimos con los mejores?”198. En el Eutidemo cuenta que está
Como el Uroboros, esa serpiente convenciendo a otros amigos para que
mítica que se muerde la cola, todo principio aprendan a tocar la cítara con él y también
es, también, un final y viceversa. Cuando para que aprendan erística con él. Un
morimos, en realidad, nacemos a lo aliciente es aprender junto a los jóvenes,
invisible y cuando nacemos en la tierra, en los cuales aprenderán a apreciar su
realidad, estamos muriendo en lo invisible. sabiduría.Y comenta que hay que
Todo anciano es en realidad un joven sobreponerse a las burlas que origina la
que va a nacer y todo niño que nace es un voluntad de aprender. Lo cual Sócrates lo
alma antigua. El Universo es circular y, por transfiere al ejercicio de la virtud, citando a
tanto, los extremos son relativos. Todo es Homero: “no es buena la presencia de la
Alfa y Omega. vergüenza en un hombre necesitado”.

198 200
SÉNECA, Lucio Anneo, Sobre la brevedad de la PLATÓN, Laques, Obras Completas, Ed. Aguilar,
vida, Op.cit., p. 41. Madrid, (1966).
199
PLATÓN, Critón (Sócrates en el día previo a su
muerte), Obras Completas, Ed. Aguilar, Madrid,
(1966).
118

En Parménides la vejez se constituye guardianes de la ley más ancianos y los

en principio de autoridad, si va unida al miembros de entre treinta y cuarenta años
conocimiento. Aparece Sócrates los acompañarán y serán invitados por
aprendiendo de Zenón y Parménides, este ellos. El que vaya a ser Observador de
último anciano.Los años otorgan Ciudades Extranjeras tendrá también más
templanza y con frecuencia Platón comenta de 50 años. Este es el límite para ejercer los
“este tal, es joven e impaciente”201. cargos políticos más relevantes y las
En Las Leyes: “lo más anciano es decisiones más importantes deben recaer
tenido en mucha más honra que lo más sobre los magistrados ancianos. Platón fija
joven, tanto entre los dioses como entre los los 50 años como la edad para la captación
hombres que van a salvarse y a ser felices. de la forma de Bien y para el ejercicio de la
Todo habitante debe respetar al mayor que filosofía.
él tanto en sus obras como en su palabra”. Los filósofos podrían aprovechar la
Y establece el “voluntariado social” para ventaja de “saber”, lo que sin duda imprime
que los jóvenes cuiden a los mayores202. una enorme responsabilidad no sólo para
En República indica que la educación con nosotros, sino, sobre todo para con las
deberá enseñar “que los jóvenes callen generaciones venideras. Aunque, a decir
frente a los ancianos cuando corresponde, verdad, lo más importante es “conocer por
les cedan el asiento y permanezcan ellos de qué sabemos”: sabemos porque hemos
pie”. Y dice Céfalo al comienzo del sabido aprender de las experiencias vitales
diálogo: “Y es bueno que sepas que, cuanto logrando encontrar las marcas de la
más se esfuman para mí los placeres del sabiduría y la vía para transitar con
cuerpo, tanto más crecen los deseos y eficacia.
placeres que hace a la conversación”.203 De tal modo, porque “sabemos”,
Ahí muestra que si bien la edad trae la nuestra responsabilidad es aún mayor y
debilidad física y la ausencia de los este proceso vital nos vigoriza y fortalece,
placeres del cuerpo, en cambio, aumentan siempre que tomemos conciencia de ello,
otros deseos, como el de conversar con los de lo contrario, estaremos dejando pasar
amigos.“Y en particular me agradaría esa oportunidad fundamental para nuestra
conocer qué te parece a ti –dado que te evolución y para el servicio que debemos
hayas en tal edad- lo que los poetas llaman hacer a la sociedad de nuestro tiempo.
‘umbral de la vejez’: si lo declaras como la ¿Cómo va a ser capaz un anciano de
parte penosa de la vida, o de qué otro ocuparse de tantas cosas?, pregunta Clinias
modo”.204 y le responde el ateniense,“muy fácil,
Tanto en República como en Leyes se amigo, la ley le tiene permitido y le
destaca la presencia de ancianos en cargos permitirá que para este cuidado se sirva de
ejecutivos del Estado: el Supervisor de la la ayuda de los ciudadanos, hombres y
Educación de los niños deberá tener más de mujeres que quiera, porque conocerá a
50 años, en el Consejo Nocturno, sesionan, quienes debe recurrir y no querrá
junto con los sacerdotes, los diez equivocarse en ello”.

201 203
PLATÓN, Parménides, Obras Completas, Ed. PLATÓN, La República, 238d, Obras Completas,
Aguilar, Madrid, (1966). Ed. Aguilar, Madrid, (1966).
202 204
PLATÓN, Las Leyes, Obras Completas, Ed. Ibídem, 238 a.
Aguilar, Madrid, (1966).
119

La razón de esta aptitud de los ancianos individual, trasciende al entorno

para trabajos de responsabilidad se inmediato, es decir, a su hábitat doméstico
encuentra en la conversación de Céfalo en y familiar y a las pequeñas comunidades a
República sobre que el alma se encuentra las que pertenece; un ámbito que, en cierta
más libre en la vejez, por no verse tan medida, está protegido de lo público, donde
condicionada por las exigencias del cuerpo se escuda del mundo. Finalmente, el tercer
debilitado por la edad: la vejez abre paso a ámbito, lo colectivo, lo público, y que ya es
la paz y la libertad y posibilita una actitud donde el individuo participa con el
crítica ante el carácter moral de las conjunto del interés general. Si bien, nos
acciones. recuerda la autora, en las sociedades
Dice Sócrates en la Apología que “toda totalitarias, lo público invade el sector de lo
mi ocupación es trabajar para persuadiros, privado y lacera las libertades individuales.
jóvenes y viejos, que antes que el cuidado De esta manera, podemos colegir que,
del cuerpo y de las riquezas, antes que si bien todos estos ámbitos confluyen y se
cualquier otro cuidado, es el del alma y de interrelacionan entre sí, el primero de ellos,
su perfeccionamiento; porque no me canso el de las concepciones internas, es el más
de deciros que la virtud no viene de las importante, pues su influencia sobre los
riquezas, sino por el contrario, que las demás es edificante, siempre que parta de
riquezas vienen de la virtud, y que es de bases justas y sabias. La influencia de lo
aquí de donde nacen todos los demás individual en lo doméstico y, del pequeño
bienes públicos y particulares”205. Esto entorno, en lo general, determina el hecho
faculta al anciano para encarar su muerte. de que el desarrollo de los valores
En el marco de esta reflexión, resultan fundamentales en los individuos es un
interesantes los argumentos de Hannah punto de partida que no debe despreciarse.
Arendt206, cuando plantea tres niveles En definitiva, tengamos especial
básicos de la acción humana. A saber: la cuidado con lo que hacemos con nuestro
interioridad de cada ser humano, su ámbito tiempo, pues, como nos indica Séneca en el
doméstico y el ámbito colectivo. Para capítulo de la Humana Locura, “a algunos
Arendt, es, en el primero de estos ámbitos, no les agrada ninguna orientación que
en el que cada ser humano experimenta su puedan dar a sus vidas y la hora fatal los
propia subjetividad, es decir, que a partir de encuentra mustios y dando bostezos, de
su yo interior, es desde donde se manera que no cabe dudar de la verdad de
construyen los otros dos ámbitos de la aquello que, como un oráculo, dejó dicho
existencia, ya que cualquier acción el mayor de los poetas: ‘De la vida es
compromete al actor en su totalidad. El escasa la parte que vivimos’. Porque todo
segundo de los ámbitos, el doméstico, el espacio restante no es vida, es mero
surge cuando la acción humana, desde lo tiempo”207.

205
Platón, La apología de Sócrates, Obras de un poeta desconocido (probablemente, el poeta
Completas, Ed. Aguilar, Madrid, (1966). más grande tendría queser no obstante Homero o
206
Hannah Arendt, La condición humana, Virgilio). La idea era popular según se ve por el
Barcelona, (1993). epitafio de un noble de tiemposde Adriano citado
207
Cita, recogida en nota 5 por SOCAS GAVILÁN, por Dión Casio. Dión, 69, 19: Σίμιλις ἐνταῦθα κεῖται
Francisco (en SÉNECA, Lucio Anneo, Sobre la βιοὺςμὲν ἔτη τόσα, ζήσας δὲ ἔτηἑπτά («aquí yace
brevedad de la vida, Op.cit) indicado que se trata Símile que cumplió no sé cuántos años y vivió
de una cita en prosa (posible traducción del griego) siete»).
120

Los años mal llevados nos cargan de pasado la vida justa y piadosamente lo
resentimientos, de dudas y de acompaña, alimentando su corazón una
incertidumbre. Un filósofo debe saber buena esperanza, nodriza de la vejez la cual
luchar y superar todo ello, para poder mejor guía el versátil juicio de los
recordar aquella frase que decía Platón, mortales.”208
citando a Píndaro, que “aquel que ha

208
PLATÓN, República, 331 a, Obras Completas, Ed.
Aguilar, Madrid, (1966).
121

APROXIMACIONES A UNA ESTÉTICA DEL

DERECHO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO: EL
CASO DE LAS ESCULTURAS Y SU RELEVANCIA
PARA EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por: Andrea L. Gastron
Posdoctora en Estudios de Género en dos oportunidades (UCES), Doctora en

Sociología (Universidad de Buenos Aires), Especialista en Sociología
Jurídica (UBA), Abogada y procuradora (UBA), y autora de diversas
publicaciones. Se desempeña como Vicedirectora del Departamento de
Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho (UBA), donde también es
Profesora a niveles de grado y de doctorado. Dirige la investigación “Las
representaciones escultóricas de la Justicia en Buenos Aires” (Proyecto
UBACYT 20020150100152BA). Contacto: andreagastron@hotmail.com

Palabras preliminares. a un anuario que se ocupa del estudio de los
derechos humanos.
En la medida que la estética del
derecho tiene una intencionalidad política, Introducción
ella se vuelve un preciado objeto de estudio
para las ciencias sociales, y muy El campo de los derechos humanos,
especialmente, para la sociología jurídica. cuya construcción teórica es, desde el
Y en la medida que incluye punto de vista formal-legal, probablemente
representaciones artísticas que no son uno de los hitos jurídicos más importantes
neutras desde el punto de vista del género, de nuestra civilización a lo largo del s. XX,
ella se abre a un abordaje pertinente a los está sustentado por una serie de principios,
derechos humanos, y más específicamente, entre los cuales se encuentra su
a los derechos de las humanas. universalidad209. Por otro lado, operan en
He aquí la razón por la cual él ciertos presupuestos determinados por el
decidimos elaborar este trabajo, destinado hecho de que toda persona posee un sexo

209
No es nuestra intención aquí brindar una Berkman, 2013). En cambio, nos interesa
definición más o menos precisa acerca de qué se mencionar en este punto ciertas precisiones que se
entiende por “derechos humanos” o discurrir han realizado a la construcción analítica de la
acerca de ciertas categorías que a ellos se asocian, “universalidad” de los derechos humanos desde la
tales como las de derechos fundamentales, corriente bioética latinoamericana, en tanto pone
derechos básicos, derechos naturales, derechos en discusión la posibilidad de ignorar el contexto
esenciales, derechos personalísimos, etc. (en estas material, social y económico, donde el discurso
interesantes discusiones, remitimos a Rabinovich-‐ sobre dichos derechos se produce (Tinant, 2007).
122

(biológico) y a la vez tiene asignado un ocasiones, los mismos términos que

género (social), lo cual da lugar a múltiples otorgan la cualidad de “humanos” a ciertas
consecuencias legales y sociales. Sin personas son aquellos que sustraen a otras
embargo, algunas de estas consecuencias, dicha posibilidad, causando así una brecha
tal como lo revelan los estudios de género, entre lo humano y lo menos que humano.
desafían la idea misma de la universalidad En el mismo sentido, Frantz Fanon
de los derechos humanos (González (1967; cit. por Grosfoguel, 2017) sostiene
Salzberg, 2019). que los cuerpos de las personas son
El trabajo que aquí presentamos se marcados según ciertos patrones que
propone, pues, a través de una lectura operan a través de mecanismos como la
efectuada desde la sociología jurídica, racialización y la sexuación, a resultas de
mostrar que, en verdad, los derechos los cuales son ubicados en dos zonas
humanos, así como todo el ámbito del claramente definidas: la zona del ser, en la
derecho en general, se nutre de cual se hiperhumaniza a los sujetos
mecanismos de imposición normativa que “superiores”, y la zona del no ser, integrada
exceden ampliamente las así denominadas por el resto, seres “sub-humanos” o no-
fuentes “formales” del derecho (tales como humanos, cuya humanidad resulta
las constituciones, las leyes, los pactos, cuestionada y negada como tal,
convenciones y tratados internacionales, la especialmente en cuanto a la extensión de
jurisprudencia o la doctrina), y que sus derechos y recursos materiales, así
incluyen ciertas imágenes culturales y como también al reconocimiento de sus
representaciones simbólicas. subjetividades, identidades,
La importancia de todas ellas, espiritualidades y epistemologías.
aunque no es reconocida por la dogmática Como consecuencia, nuestra
jurídica, es crucial, ya que imprimen percepción del modelo de los “humanos
determinados contenidos y sentidos a los con derechos” (que son aquellos individuos
textos legales, que a la vez revelan la que se incluyen en la esfera de la
reproducción de ciertos comportamientos o participación con deliberación política, en
expectativas de comportamientos términos de Butler) es concebida
sociológicos a los que las propias leyes diferencialmente según características tales
pretenden ignorar o incluso condenar. como su sexo, el color de su piel, su
De ahí que la utilización de la religión, su orientación o identidad sexual,
expresión “derechos humanos” requiere de etc.
alguna precisión terminológica, ya que Valgan estas breves palabras
pareciera no aplicarse por igual a todos los introductorias para presentar el capítulo
seres humanos. que aquí nos convoca, y que se ocupa de
En efecto, dice Judith Butler (2018) analizar en qué medida la estética del
que si bien todo ser social se conforma derecho contribuye a instituir y afianzar un
como tal a través de la experiencia del orden jurídico en el cual algunas personas
reconocimiento (y por eso, en la tradición son consideradas como ciudadanos de
hegeliana, todo deseo es siempre un deseo primera, mientras que otras ocupan las
de reconocimiento), los modos a partir de posiciones (jurídicas, políticas,
los cuales los individuos somos económicas, sociales, laborales, familiares,
reconocidos varían socialmente, y en etc.) inferiores.
123

Específicamente, nos vamos a estrategias (Bourdieu, 1999; cit. en

concentrar en el estudio de algunas Gerlero, 2018). Pero además, que pone en
esculturas y monumentos emplazados en evidencia al arte como un campo
Buenos Aires (ciudad y provincia), que estructurado y atravesado por luchas y
ponen de relieve ciertos estereotipos de tensiones, y cuestiona la “legitimidad” de
género. ciertos bienes considerados como “obras
de arte” en un momento dado y las
Con los ojos de la ley: la condiciones sociales que hacen a sus
estéticavisual del derecho modos de producción y apropiación
(Raffin, 2016), sobre todo teniendo en
Dada la definición amplia del cuenta que se trata de obras emplazadas en
derecho que sustenta nuestro marco teórico centros urbanos propios de Latinoamérica,
sociológico-jurídico, la selección de es decir, situados al margen del poder
estatuas y monumentos de la presente global.
investigación no se limita a las imágenes No está demás aclarar que, si bien
“clásicas” de la justicia, cuya iconografía el enfoque de la dogmática jurídica suele
típica alude a una dama ataviada con una identificar al derecho como un conjunto de
túnica romana y ornamentada con una normas positivas, no es éste el punto de
espada, una balanza y una venda en los vista que adoptamos en nuestras
ojos; por el contrario, como enseguida investigaciones. Por el contrario, partimos
veremos, admite una gran diversidad, tanto de una definición que prevé la necesidad de
en las obras elegidas y sitios en los que “bajar a las adversidades cotidianas”,
fueron erigidas como en sus épocas de según sostiene Felipe Fucito, “para
emplazamientos y temas a los que remiten. reconstruir la realidad a partir de las
Se trata, por consiguiente, de considerar la actividades de sus operadores”. Y por lo
estatuaria pública en todo aquello que esté tanto, asume la inclusión de las conductas
disponible para la deliberación y la de los actores de la escena judicial, y no
discusión jurídicas, o sea, tomando en sólo de las leyes y sus respectivos artículos
cuenta aquellas categorías que al derecho e incisos, que tanto se interpretan, pero tan
no le son ajenas. poco se aplican y se ponen en práctica.
En ese sentido, el trabajo de Porque, como afirma este reconocido
investigación realizado implica también un autor, el derecho no se construye sólo en
proceso de reflexión crítica acerca de las academias o en los recintos legislativos,
ciertas nociones jurídicas básicas o sino que se realiza en cada contrato, en
relacionadas con ellas, tales como cada petición de un ciudadano, en toda
“justicia”, “derecho”, “ley”, “memoria”, respuesta de la administración pública, en
“derechos humanos”, “sexismo”, la reclusión de toda persona en un hospicio
“género”, “colonialismo”, “racismo”, (Fucito, 1999; 17).
“igualdad”, “verdad”, “libertad”, etc. Esta De este modo, el derecho adquiere
diversidad refleja una perspectiva que una dimensión distinta, en la medida que
expone al derecho como un campo de cada imagen visual a él asociada
batalla en el cual los agentes luchan para simbólicamente, y cada representación
obtener el dominio utilizando el mayor artística, cuentan.
capital simbólico y recurriendo a diferentes
124

La idea de representación social fue derecho y sus operadores (es decir, los
estudiada en profundidad por Serge jueces, legisladores, funcionarios públicos,
Moscovici (1979), quien sostiene que las etc.) ocupan un rol preponderante.
representaciones sociales constituyen un El estudio de las relaciones entre el
conjunto de creencias, prejuiciosas o no, derecho y el arte resulta ser sumamente
influidas por la información y el fecundo para entender algunos aspectos de
conocimiento científico, que se acompañan los procesos jurídicos específicamente,
de valoraciones y prácticas, y que se tales como los símbolos y rituales
comparten en una sociedad determinada, judiciales, que están fuera del alcance
configurando un mundo simbólico del cual normativo del derecho, pero cuyo peso en
surgen marcos interpretativos que expresan las prácticas jurídicas es extremadamente
una construcción social a lo largo de la eficaz y operativo.
historia. Ellas garantizan la comunicación, Las imágenes culturales y artísticas
la interacción y la cohesión social. impactan directamente sobre el proceso de
La noción de imagen cultural, por conformación de la persona social (Agulla,
su parte, es un concepto amplio, que 1991), tanto de los usuarios del sistema
incluye al de representación social y se judicial como de los operadores jurídicos,
encuentra estrechamente vinculado con y tienen una decisiva influencia en los
éste: constituye una parte integrante de una comportamientos sociológica, jurídica y
“cosmovisión”, una particular forma de ver políticamente relevantes. Así, por ejemplo,
el mundo mediante la cual éste adquiere un en nuestro medio, Ignacio Tedesco (2007),
sentido, es legitimado y compartido por un a través de un análisis que lo llevó a
gran número de personas y grupos sociales. recorrer gran parte de la historia de los
Su eficacia simbólica reside en su espacios y edificios judiciales occidentales
encuadramiento dentro de un cierto sistema y las novelas de detectives y policiales,
sociocultural, con un determinado orden de logró desentrañar de qué manera la
valores y normas. Así, “(l) a representación arquitectura y la literatura contribuyeron a
social es el proceso subjetivo llevado conformar un espacio judicial donde el
adelante por la comunidad, en el que se acusado de un juicio penal, lejos de ser
interpretan una serie de símbolos. tenido como sujeto de derechos, se
Interpretación que conduce a conformar, constituyó, a partir de mediados del s. XIX,
respecto de éstos, una determinada imagen en un verdadero “objeto” del proceso.
cultural sobre aquello que se quiso Teniendo en cuenta que los lugares
representar” (Tedesco, 2007; 79). de emplazamiento de las estatuas y
Las obras plásticas exhibidas monumentos, así como sus respectivos
públicamente, al mostrar imágenes recorridos y, en algunos casos, re-
femeninas y masculinas que responden en ubicaciones, resultan fundamentales a la
la mayoría de los casos a ciertos hora de interpretar los diversos
estereotipos que, al menos en Occidente, se significados (simbólicos, políticos,
relacionan simultáneamente con el valor sociológicos, socio-jurídicos, etc.) de las
justicia (tales como fuerza, vigor, verdad, mismas, nos proponemos en el presente
vanidad, pudor, etc.), contribuyen así a trabajo analizar algunas de estas obras
afianzar una estructura de dominación plásticas que se relacionan con los roles y
política en cuya legitimación el Estado, el status de mujeres y varones en relación con
125

el Estado y con el derecho. Como A través del tiempo, la vergüenza se

sostiene Rodríguez López (2003), en la convirtió en exhibicionismo, y al
búsqueda de estas imágenes podemos secularizarse la tradición de la pintura,
entrever una diversidad de opciones no surgen otros temas que ofrecen también la
sólo plásticas, sino también psicológicas, oportunidad de pintar desnudos. Pero en
sociológicas, ideológicas y jurídicas, todos se conserva la implicación de que
resultado de la cultura y el tiempo sobre los una mujer es consciente de que la
cuales estamos reflexionando. contempla un espectador. Es decir, ella no
está desnuda tal cual es, sino que está
Las normas de género y la desnuda como el espectador la ve. Un
estética del derecho I: la desnudez ejemplo es el tema tan repetido en la
femenina. pintura de Susana y los Ancianos: en él, los
espectadores nos unimos a los ancianos
Afirma González Salzberg (2019) para espiar a Susana mientras se baña. Ella
que las normas de género operan separando mira hacia atrás, hacia nosotros, que la
a los individuos entre mujeres y varones miramos… (Berger, 1972)
dentro de un sistema binario, y en esta Sin embargo, sostiene Mary Beard
división, aquéllas ocupan un lugar (2019) que la noción moderna de que el
subordinado con respecto a estos últimos. desnudo femenino implica la existencia de
La clasificación que distingue a los una mirada masculina depredadora no se
individuos entre varones y mujeres, agrega originó, como suele creerse, en el
el autor, bien podría ser considerada como feminismo europeo o norteamericano de
el sistema normativo más antiguo que los años sesenta, sino que data de varios
conocemos para distinguir a las personas. siglos atrás. La autora cita al respecto un
Este sistema normativo se puede relato asociado a la Afrodita de Cnido,
encontrar en imágenes visuales que realizada por Praxíteles alrededor del 330
históricamente recorren desde antaño a.C.210, y considerada el primer desnudo
nuestra cultura occidental, pero también en femenino. Esta escultura representa a una
los textos. Y a menudo sucede que textos e mujer desvestida saliendo del baño; fue
imágenes visuales están profundamente calificada como sumamente “osada y
enlazados. peligrosa”, a resultas de cuya observación
A modo de ejemplo, el Génesis un admirador “apasionado” dejó una
relata que Dios dijo a la mujer: muestra de semen en sus nalgas de mármol,
“multiplicaré los trabajos de tus preñeces. suicidándose después.
Parirás con dolor los hijos. Y buscarás con Partiendo de estos supuestos
ardor a tu marido. Que te dominará”. Y así, teóricos, decidimos hacer un breve
señala John Berger (1972) que los primeros recorrido por algunas esculturas que, por su
desnudos de la tradición europea ubicación, se encuentran emplazadas en
representaban a Adán y Eva. algunos edificios directamente asociados al

210
La obra original se encuentra hoy perdida, (Londres), Museos Vaticanos, Museos Capitolinos
aunque varias copias están distribuidas en diversos (Roma), Gliptoteca de Munich, etc.
museos europeos, tales como el Museo Británico
126

mundo del derecho, o bien próximas a “La Primavera”, de Ernesto León Drivier. Paseo
ellos. de las Esculturas (frente a la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires)
En este caso, seleccionamos dos
obras que se encuentran ubicadas en la
zona conocida como el “Paseo de las
Esculturas”. Este paseo rodea al Museo
Nacional de Bellas Artes de la Ciudad de
Buenos Aires, y se encuentra ubicado justo
enfrente de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, por lo cual
es muy probable que los peatones que se
dirigen a esta casa de estudios, una de las
más importantes y prestigiosas de nuestro
país y de Latinoamérica (o sea,
fundamentalmente, estudiantes y docentes
en derecho, y por lo tanto, futuros o
actuales operadores jurídicos, además de
Fotografía: Andrea Gastron
los empleados y empleadas de la Facultad
u otras personas vinculadas a ellos, tales “Eva desnuda”, de Charles Despiau. Paseo de las
como proveedores de servicios) las Esculturas (frente a la Facultad de Derecho de la
encuentren cotidianamente en su camino. Universidad de Buenos Aires)
La presente selección obedece a
una razón de peso: al interior de las
instalaciones de la propia Facultad, no
observamos ninguna estatua, busto o
monumento que represente a una mujer
perteneciente a las carreras jurídicas o
profesora de dicha casa de estudios211.
Fotografía: Andrea Gastron

211
El dato resulta sumamente significativo en la de la Facultad, y que representan a prestigiosos
sede edilicia de una carrera hoy feminizada, si abogados y docentes, todos ellos de sexo
tenemos en cuenta que la población estudiantil masculino, tales como el busto y escultura de José
femenina supera, desde hace ya décadas, la María Moreno, los bustos de Juan B. Alberdi,
cantidad de estudiantes varones. El contraste es Raymundo Salvat y Amancio Alcorta, la estatua de
grande, por ausencia, respecto de las esculturas y Antonio Malaver, etc.
pinturas que adornan los diversos salones y pasillos
127

que aparecen en el cine, la publicidad, las

Por razones obvias, las representaciones e redes sociales, las series de TV, etc.).
imágenes que muestran desnudos Las estadísticas en torno a este tipo
femeninos en actitud sugerente o incitante de delitos nos llevan a reconocer que el
(Berger, 1972) resultan perfectamente problema no puede limitarse, entonces, al
funcionales a una “sociedad complaciente accionar de un conjunto de “varones
frente a la tesis de la provocación problemáticos”: a modo de ejemplo, en
femenina”, como dice Vigarello (1999). pleno siglo XXI, en el Reino Unido, menos
No olvidemos el papel legitimador de la del cinco por ciento de los casos
estatuaria pública a la hora de homenajear denunciados terminan con la condena del
a ciertas personalidades, hechos o sucesos violador. Como consecuencia, es poco
históricos a los cuales los gobiernos de probable que exista algún delito que sea
turno desean conmemorar (García más difícil de demostrar que la violación y
Canclini, 1989; Lázara, 2010). en el cual se desconfíe tanto de la parte
Y esta circunstancia probablemente agraviada como de sus víctimas (Bonorino
no sea del todo ajena al desenlace de los Ramírez, 2011).
conflictos judiciales: en los casos de
violación, por ejemplo, la víctima aparece Las normas de género y la
muchas veces como la “seductora”, estética del derecho II: la maternidad
mientras que el desarrollo de los procesos
judiciales termina frecuentemente Ahora bien, en la estatuaria pública,
trivializado. Como consecuencia, la cuando los cuerpos no están desnudos, se
comprensión de este tipo de crímenes por encuentran cubiertos por ciertos ropajes
parte de los tribunales se centra más en el que aluden directamente a los roles sociales
estado físico y, por extensión, moral de la que les son propios, en tanto cada rol social
víctima, que en la violencia del ataque reclama determinados atributos, adornos y
(Díaz Araujo, 2018). un vestuario acorde.
Estas circunstancias parecieran El lenguaje del cuerpo es revelador,
contribuir a consolidar una “cultura de la ya que en él se inscribe la historia personal
violación”, la cual podría ser definida y social de cada individuo, y en relación
como “el conjunto de creencias que dan con las mujeres, como acabamos de
cobertura a la agresión sexual de hombres reseñar, expresa el peso de las normas, los
a mujeres, que hacen ver la violencia como estereotipos y valores que le niegan parte
sexualmente atractiva y en la que se de las posibilidades de placer y autonomía.
exculpa al agresor y se estigmatiza a la En el caso de las mujeres de los sectores
víctima” (Bonorino Ramírez, 2011; 15). populares, se hace más patente la posición
Y si bien es cierto que puede sonar de subordinación de la mujer en el sistema
excesivo atribuir a este tipo de imágenes patriarcal y la especificidad de su
complicidad alguna en las agresiones condición social (Rodó, con la col. de
sexuales contra las mujeres, no es menos Saball, 1987).
cierto que a ellas deben sumarse otras El cuerpo humano constituye un
imágenes de gran presencia en el mundo organismo biológico, pero también se
actual, un mundo definido como “la caracteriza por las representaciones
sociedad de las pantallas” (tales como las individuales y sociales a él asociadas. Por
128

eso, se constituye de hábitos que son mujeres del trabajo extra-doméstico y

impresos en su materia por códigos, excluyéndola, simultáneamente, de los
símbolos y lenguajes culturales derechos políticos. Quedó así consagrado
compartidos en el medio en que vive. un modelo de feminidad que identificaba el
Se trata de un objeto que se ser mujer con ser madre.
encuentra en la frontera entre lo individual Por otro lado, tal como afirma
y lo social, y que es revestido de Susana Torrado (2003), toda buena madre
significados, por lo cual el cuerpo humano se caracterizaba, además, por ser prolífica
es factible de ser analizado como una (ya que debía brindar hijos a la patria),
forma de posibilitar la integración de las nodriza (al asegurar la lactancia natural),
dimensiones más privadas e individuales a higiénica (debía asumir la responsabilidad
aquellas que son socialmente compartidas orgánica y sanitaria de la prole) y abnegada
y que se reflejan en modos de relacionarse, (sus intereses y aspiraciones personales
tanto con el propio cuerpo como con el quedaban siempre relegados por los de sus
cuerpo de los otros (Jodelet, 1994; cit. por hijos).
Justo y Viceu Camargo, 2013). La equiparación legal de ambos
Demás está decir que las sociedades sexos en el derecho de familia llevó ciento
actuales han asignado a las mujeres una dieciséis años (de 1869 a 1985); cincuenta
serie de actividades y ocupaciones y siete años (de 1869 a 1926) debieron
tradicionalmente asociadas a roles pasar para que las mujeres contaran con el
reproductivos y domésticos (tales como el derecho a trabajar, y treinta y cinco (de
cuidado de los niños/as, ancianos/as y 1912 a 1947) para que ellas obtuvieran el
personas discapacitadas, el aseo de la derecho a elegir y ser elegidas en cargos
vivienda, el lavado y costura de prendas o políticos (Torrado, 2003).
la cocción de alimentos, etc.), mientras que Por consiguiente, no sorprende que
las tareas masculinas pertenecen al ámbito la maternidad aparezca como uno de los
público, político y, en general, extra- temas más frecuentes en la estatuaria
hogareño. En esta división sexual del pública porteña. Según una investigación
trabajo, los varones se establecieron como que relevó cerca de setecientas esculturas y
los proveedores del hogar, y por monumentos situados en espacios públicos
consiguiente asumieron la jefatura de la ciudad de Bs. As.212, se trataría no
familiar, y las mujeres se ocuparon de solo del motivo más representado en
tareas consideradas de menor nivel social y relación con las mujeres, sino con toda la
económico. iconografía, aun por encima de la del
Nuestro país no fue ajeno a este General San Martín. Incluso se puede
estado de cosas. De este modo, durante apreciar la actitud maternal en algunos
mucho tiempo y hasta mediados de la monumentos en los que el tema a
década de 1940, las leyes argentinas homenajear es totalmente ajeno (como por
operaron en un doble sentido, alejando a las ejemplo, “A los caídos el 6 de septiembre”,

212
Esta investigación fue llevada a cabo por una Gastron, cursada durante el ciclo lectivo 2017. Por
estudiante de la Facultad de Derecho de la su envergadura, calidad e innovación, tanto del
Universidad de Buenos Aires bajo la supervisión del planteo como la metodología utilizada, el trabajo
equipo docente de la materia “El derecho como realizado mereció la máxima calificación
objeto de investigación social”, Prof. Andrea académica.
129

en el cual una mujer sostiene a uno de los

muertos de la fallida revolución radical Probablemente por su vinculación
recordándonos a “La Piedad” de Miguel con la iconografía religiosa, abundan, en
Ángel, es decir como una madre) nuestras calles y plazas, obras artísticas que
(Valenzuela Rovira, 2017). muestran a los cuerpos femeninos en
ejercicio del rol materno, a diferencia de
Maternidad, de Pedro Tenti. Plaza Castelli, los cuerpos masculinos, que raramente son
Belgrano representados en el desempeño de su
paternidad (Valenzuela Rovira, 2017).
La Caridad, de Eugéne Guillaume. Plaza Irlanda,

Caballito
Fotografía: Silvana Boemo
La Madre, de Luis Perlotti. Parque Rivadavia,

Fotografía: Jorge Sánchez
Caballito
A la madre, de Amado Armas. Plazoleta de

Lascano y Gana
Fotografía: Silvana Boemo
Fotografía: Germán García Adrasti
130

Pero no solamente casi todos los la perspectiva de los transeúntes (peatones,

barrios porteños detentan una escultura automovilistas y pasajeros del colectivo,
dedicada a la maternidad, sino que también según se observa en la foto). El contraste
lo hacen la inmensa mayoría de las con las estatuas y monumentos que
ciudades y pueblos del conurbano simbolizan a las mujeres es por demás
bonaerense y del interior del país. Es ilustrativo y notable, tanto por la temática
interesante mencionar el caso de la ciudad que celebra como por la altura a la que se
de Mar del Plata, en la Pcia. de Buenos encuentra.
Aires, porque se trata de una de las más
importantes y tradicionales ciudades Monumento a Julio A. Roca, de José L. Zorrilla de
turísticas del país: cuando los y las San Martín. Diseño del basamento: Alejandro
Bustillo. Plazoleta Ricardo Tanturi, Monserrat
operadores jurídicos se toman vacaciones,
imágenes como éstas son las que pueden
observar frente a la playa.
Maternidad, de José Alonso. Mar del Plata,

Argentina
Fotografía: Sergio Lobosco
CONCLUSIONES
Las esculturas y monumentos

emplazados en espacios públicos en la
ciudad y provincia de Buenos Aires, al ser
analizados bajo una perspectiva de género,
Fotografía: Andrea Gastron de algún modo, ponen en jaque la difundida
idea acerca de la universalidad de los
A manera de cierre, incluimos aquí derechos humanos, en la medida que
la fotografía del monumento, uno de los aquella nos permite sumergirnos en los
tantos en la ciudad de Buenos Aires, que supuestos que sustentan esta
homenajea a un varón, reconocido político “universalidad”, para descubrir algunos de
y militar argentino, tal como es visto desde los mecanismos a través de los cuales el
131

orden jurídico impone una concepción de Bonorino Ramírez, Pablo Raúl (2011). La
los individuos como seres sexuados, y no, violación en el cine, Tirant lo Blanch, Valencia.
Bourdieu, Pierre (1999). Meditaciones
como pretende la dogmática y el
Pascalianas, Anagrama, Barcelona.
positivismo jurídicos, como personas cuya Butler, Judith (2018). Deshacer el género,
identidad de género u orientación sexual Paidós, Buenos Aires.
resultan indiferentes al mundo del derecho. Díaz Araujo, Magdalena (2018). Culturas
Por otro lado, si como suele decirse, de la violación. Enfoques feministas desde el Sur
(Proyecto de investigación), Universidad Nacional
“una imagen vale más que mil palabras”, la de la Rioja.
estética visual del derecho ilustrada a Fanon, Frantz (1967). Black skin, white
través de la estatuaria pública, no es en masks, Grove Press, New York.
modo alguno ajena a los mecanismos a Fucito, Felipe (1999). Sociología del
través de los cuales se impone el orden derecho. El orden jurídico y sus condicionantes
sociales, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2ª
jurídico patriarcal. ed. actualizada.
Cuando, según los especialistas en García Canclini, Néstor (1989). Culturas
la materia, el sistema de enseñanza del híbridas. Estrategias para entrar y salir de la
derecho prevaleciente en nuestro medio modernidad, Grijalbo, México.
promueve la adquisición memorística de Gerlero, Mario Silvio (2018). Haciendo
Sociología Jurídica, Visión Jurídica, Buenos Aires.
las normas jurídicas, y se caracteriza como González, Manuela, Lista, Carlos, et al.
carente de perspectivas críticas y altamente (2011). “La formación de los abogados y la
formalista (González, Lista, et al., 2011), la educación jurídica en la Argentina”, González,
importancia que adquieren estas imágenes Manuela G., y Lista, Carlos A. (comp.), Sociología
es brutal, ya que su emplazamiento no es jurídica en la Argentina: tendencias y perspectivas,
EUDEBA, Buenos Aires, p. 297-352.
acompañado por ningún proceso reflexivo Gonzalez-Salzberg, Damian A. (2019).
que dé cuenta de la existencia de estas Sexuality and Transsexuality under the European
fuentes no formales del derecho, al menos Convention on Human Rights A Queer Reading of
como parte de la educación jurídica Human Rights Law, Hart, Oxford.
institucional. Jodelet, Denise (1994). “Le corps, la
persone et autrui”, Moscovici, Serge (Org.),
Como resultado, ellas acompañan, Psychologie sociale dês relations à autrui, Paris,
de manera sutil, pero no por ello poco Nathan, p. 41-68 (cit. en Justo y Viceu Camargo,
eficazmente, los desarrollos de los 2013).
procesos judiciales, las decisiones de los Justo, Ana María, y Viceu Camargo,
magistrados y magistradas y los Brigido (2013). “Cuerpo y cognición social”,
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mecanismos a través de los cuales se Lázara, Juan Antonio. “Dos siglos de
producen y reproducen los conocimientos representaciones artísticas de la libertad”, Revista
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homenajearlas_0_ryfRvIa3b.html

133


BIOÉTICA LATINOAMERICANA: ENTRE
VICTIMISMO Y VULNERACIÓN

Por: Miguel Kottow
Profesor Titular Universidad de Chile
Doctor en Medicina, Magister en Sociología.

Introducción La demarcación general entre
regiones del Norte desarrollado y el Sur
La globalización neoliberal que sub-desarrollado, eufemísticamente
asume el liderazgo económico y social en rebautizado como en vías de desarrollo, se
el mundo contemporáneo, relega a los profundiza al ritmo de una globalización
Estados a la debilidad de acción y a la neoliberal que se ha polarizado a lo largo
insolvencia para crear el capital social de crecientes diferencias entre ricos y
quesustentela red de protección y pobres, entre partícipes de una sociedad
seguridad que una ciudadanía pobre en productiva y consumista, y aquellas
recursos y de empoderamiento requiere poblaciones mayoritarias que viven
para garantizar su seguridad y la cobertura desprotegidas y carenciadas. La enorme
de necesidades esenciales. Aumentan las expansión tecnocientífica desplegada por
inequidades en toda sociedad y entre la modernidad focaliza el interés de la
naciones, con severas desigualdades en bioética en el estudio interdisciplinar de los
cuidados básicos que ponen en jaque el problemas creados por el progreso
postuladoético básico de no biológico y médico (Abel), en el esfuerzo
dañar.Transcurridas ya dos décadas del por “resolver preguntas de tipo ético
presente siglo, el estatus bioético de las suscitadas por las I&D biomédicas y
regiones del Sur continúa siendo precario y biotecnológicas” (Hottois), o en una
subalterno a éticas aplicadas que orientan reflexión preocupada por el “actual nivel
prácticas sociales provenientes de de desarrollo científico-técnico y del
sociedades post-industriales, ante todo la proceso de globalización en curso”
medicina y la investigación biomédica. (Escríbar). Este énfasis pragmático de la
bioética, fomentado por la academia
134

anglosajona desplegada como No visualizamos nuestra culpa y no hemos

mainstreambioethics, relega a segundo sabido hasta hace poco elaborar un
plano los problemas bioéticos que proyecto para mejorar la calidad de vida".
apremian a las poblaciones de 3). Incipientes brotes por gestar una
Latinoamérica y de otras regiones del Sur. bioética propia y atingente a la tradición y
La idea de crear una bioética Sur realidad del subcontinente
Sur ha de reconocer que junto a los latinoamericano.
paralelos históricos del colonialismo La presente reflexión reconoce los
eurocéntrico que ha reinado en gran parte contextos que han llevado al discurso de
del hemisferio, es preciso entender que los lamentaciones, que debe revertir a
procesos de independencia de las naciones dinamizar el cultivo de una bioética
latinoamericanas se distinguen autóctona basada en nuestra vulnerabilidad
substantivamente de los más recientes geopolítica y las vulneraciones
eventos de liberación en África.En forma consecuentes, originadas en la biopolítica
reciente y algo tardía, viene gestándose la racial iniciada por España desde su
convicción que la bioética en aparición en el continente americano. Así
Latinoamérica debe ser enfocada en el se reconoce que la discriminación racial se
contexto histórico, en la tradición cultural nutre de características morfológicas del
y en la participación de las múltiples etnias cuerpo, haciendo necesario explorar los
originarias, así como en la realidad atributos antropológicos trascendentales
socioeconómica actual de la región, para del cuerpo humano: relacionalidad,
constituirse en una bioética de trascendencia mundana y trascendencia de
Latinoamérica que, de modo irregular y sí, cuya fragilidaden contextos
zigzagueante ya balbucea siguiendo,grosso socioeconómicos desfavorablesconlleva
modo, tres tendencias básicas: una vulnerabilidad exacerbada requirente
1). Recepción, aceptación y de un proyecto de bioética protectora.
sumisión a la bioética anglosajona
desplegada a partir de los trabajos iniciales Universalismo e imperialismo de
de V.R. Potter (1970-71) solicitando una la bioética anglosajona
bioética global u holística, y de André
Hellegers y el Kennedy Instituteof Ethics El eje de la bioética nacida en el
comprometidos en aggiornar la ética mundo académico norteamericano es la
médica y fomentar la relevancia de los formulación delprincipialismo de
derechos del paciente (1971). Georgetown compuesto de cuatro
2). Crítica a la neocolonización del principios considerados necesarios y
naciente interés regional por participar suficientes para abordar la reflexión
activamente en temas bioéticos, teñida de bioética y su aplicación a la práctica
lamentaciones y un médica y biomédica: autonomía,
quejismo caracterizado en un discurso del beneficencia, no maleficencia y justicia.
Presidente de Uruguay Tabaré Vásquez Aceptados como principios morales prima
como la entrega a: "Una doctrina de la facie de carácter universal, esta doctrina ha
queja y culpamos siempre al sido divulgadacon el vigor justificatorio
'imperialismo', aunque no sabemos cuál: deun “imperialismo
español, portugués, inglés, estadounidense.
135

moral”,213impulsadopor académicos e urgencia una bioética que respete sus

instituciones como el Fogarty International valores y su cosmología.
Center de los NationalInstitutes of Esta supeditación impone a la
Health.El trabajo de indoctrinación bioética regional una serie de conceptos
bioética en culturas foráneas tanto cuyas significaciones se distorsionan en la
regionalmente indígenas como aquellas transculturización irreflexiva, como son,
históricamente integradas en tradiciones y entre otros, autonomía, bienestar, persona,
religiones de populosas culturas mestizas vulnerabilidad, llevando a mantener un
de American Latina, como también trote colonial por senderos abiertos por la
orientales de China, India, ha sido criticado caballería hegemónica. Así, nuestra
como invasivo y neocolonial. Múltiples bioética se entrampa en todas las filigranas
iniciativas financiadas por instituciones de la ética de investigación con seres
europeas y norteamericanas, desarrollan humanos, tanto en la práctica como en la
programas de formación que, “llámense proclamación de documentos oficiales
asociación, colaboración o patrocinio, como Helsinki, CIOMS y otros,
tienen altas probabilidades de dominación resguardando en forma cada vez más débil
hegemónica debido a la disparidad de los cuidados de probandos, con un lenguaje
poder” en regiones de menor desarrollo normativo en que predomina el condicional
económico.214 El imperialismo moral ‘debería’ y la apelación a la
principialista ha logrado anidar con el discrecionalidad del agente:
beneplácito y la sumisión del discurso
bioético regional y su acrítica aceptación Concerning the use of ‘shall’
de prácticas sociales foráneas relacionadas and ‘should’, it was suggested
con la medicina y la investigación to use ‘should’ as a general
biomédica.215 rule and ‘shall’ for the
provisions that aim at
Las naciones de Latinoamérica se
reaffirming in the context of
encuentran adscritas a la cultura occidental,
bioethics the rights and
lo que ha facilitado la asimilación de la obligations of already
bioética dominante inscrita en el established in the international
neocolonialismo económico y cultural, law of human rights.216
dislocando la realidad social de su tradición
y de sus raíces étnicas. Marginadas y Después de tres lustros, CIOMS en
subordinadas, estas regiones requieren con colaboración con la Organización Mundial
de la Salud revisó sus guías para la

213 216
Dawson A., Garrard E. (2006). In defence of ten Have, H.A.M.J., Jean, M.S. (2009). The
moral imperialism: four equal and universal Universal Declaration on Bioethics and Human
prima facie principles. Journal of Medical Ethics Rights. Paris: UNESCO Publishing, p. 37. En lo
32(4): 200-‐204. concerniente al empleo de ‘deberá’ y ‘debiera’, fue
214
Fayemi A.K., MACauay-‐Adeyelure, OC. (2016). sugerido el uso de ‘debería’ como regla general y
Decolonizing Bioethics in Africa. Be Online 3(4): 68-‐ ‘deberá’ para los aspectos que apuntan a reafirmar
90. el contexto de la bioética los derechos y deberes de
215
Garrafa, V., Lorenzo, C. (2008). Imperialismo la ya establecida legislación internacional sobre
moral e ensaios clínicos multicêntricosem países derechos humanos.
periféricos. Caernos de Saúde Pública 24
(10):2219-‐2226
136

investigación con seres humanos de 2002. necesario para insertarse y sobrevivir en

En la versión reciente de (2016) hay sociedades orientadas a la producción
repetidas inconsistencias en el uso de material y al consumismo acendrado.
should/shall. Concretamente, la bioética observa inerme
cómo la investigación con seres humanos
El investigador y el comité de ética de se rige por un doble estándar ético, uno
la investigación deberían convenir un “aspiracional” para las naciones poderosas,
tiempo máximo de participación de otro “pragmático” para contextos de
una persona sin obtener el desprotección y pobreza (Macklin 2004).
consentimiento informado de la
La Declaración de Helsinki (DH), que en
persona misma o el consentimiento
sus primeras versiones acentuaba la
dado por un tercero autorizado si la
persona sigue sin poder dar el importancia de proteger a los probandos de
consentimiento. ser afectados por riesgos y daños al
Si transcurrido ese tiempo no se ha participar en estudios clínicos, fue
obtenido el consentimiento individual relativizando esta protección con miras a
o substitutivo, el participante debería favorecer los intereses corporativos de los
ser retirado del estudio siempre que el patrocinadores, –la gran industria
retiro no empeore la situación del farmacéutica–. La versión de 2008, a partir
participante. El participante o su de la cual la FDA se desvinculó de la DH,
representante debería tener la ha sido criticada y considerada provisoria y
oportunidad de objetar el uso de los
requirente de futuras revisiones,218 la más
datos derivados de la participación del
reciente siendo realizada en Fortaleza
paciente sin su consentimiento o
permiso.217 (2013), y que continúa siendo desfavorable
para los países que hospedan
Muchos análisis teóricos que investigaciones clínicas patrocinadas desde
resaltan la sumisión de la bioética el exterior.
latinoamericana a influencias culturales
foráneas, han visto ratificada su desazón a Denuncia y lamentaciones del
medida que las prácticas sociales pensamiento latinoamericano
relacionadas con biomedicina se imponen
en contraposición con las necesidades y los En el Discurso de Angostura
intereses de poblaciones que viven en (1819), Simón Bolívar dejar caer algunas
economías que precarizan las tareas semillas de denuncia y lamentación por las
sociales del Estado y llaman al consecuencias del dominio español:
emprendimiento individual a grandes “Nuestra suerte ha sido siempre puramente
mayorías que carecen del empoderamiento pasiva, nuestra existencia política ha sido

217 218
Organización Panamericana de la Salud y Salud y Fármacos, editado por ISDB
Consejo de Organizaciones Internacionales de las (International Society of DrugBulletinss) compila
Ciencias Médica. (2016). Pautas éticas en Febrero de 2011 una serie de artículos críticos a
internacionales para la investigación relacionada la 6ª Revisión de 2008.
con la salud con seres humanos, 4ª Edición. http://www.saludyfarmacos.org/lang/en/boletin-‐
Ginebra: Consejo de Organizaciones farmacos/boletines/feb2014/p2014065/ Accedido
Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS), p. Agosto 7, 2019.
72.
137

siempre nula (...) Uncido el pueblo mostrado estériles para producir una
americano al triple yugo de la ignorancia, sociedad mejor, donde reine el bien
de la tiranía y del vicio, no hemos podido común, cuando falta la guía de la moral
adquirir ni saber, ni poder, ni virtud”. 219 y de los valores. 221
A fines del siglo 18, en medio de las
La subalternidad de la bioética en el
disputas entre ambiciones de modernidad y
Sur ha sido sometida a importantes críticas
guardianes de identidad, el pasado colonial
que niegan los propósitos de universalidad
de inspiración eurocéntrica continuaba
basados en autonomía individual y énfasis
obstaculizando nuestro despliegue cultural
en derechos, siendo “inmoral imponer”
propio y auténtico.
esta bioética dominante a “etnias
minoritarias en Occidente y al vasto mundo
Se imita a aquel en cuya superioridad
o cuyo prestigio se cree. Es así como la no-Occidental”.222
visión de una América deslatinizada El quejismo rezuma resignación,
por propia voluntad, sin la extorsión de por lo que se retroalimenta y no gana
la conquista, y regenerada luego a fuerzas para alejarse de situaciones
imagen y semejanza del arquetipo del nefastas. Resurge con fuerza a través de los
Norte, flota ya sobre los sueños de estudios de colonialidad y la filosofía de
muchos sinceros interesados por liberación. De la riquísima obra de Enrique
nuestro porvenir, inspira la fruición Dussel, cuyo estilo filosófico lo aleja de la
con que ellos formulan a cada paso los
lectura académica menos especializada,
más sugestivos paralelos y se
provienen palabras de acerba crítica:
manifiesta por constantes propósitos
de innovación y de reforma. Tenemos
nuestra nordomanía. Es necesario
Intentar, sin más, imitar a Europa o
oponerle los límites que la razón y el
Estados Unidos en la periferia es caer
sentimiento señalan de consuno.220
en la “falacia desarrollista” (es decir,
intentar realizar por extrapolación en el
En un estudio sobre la obra de José
capitalismo dependiente y explotado lo
Gaos, en especial enfocando su texto La
que se piensa y efectúa en el
Decadencia (1946), aparece un capitalismo central desarrollado).223
pensamiento que anticipa las desazones de
una bioética regional: Con un enfoque foucaultiano,
Santiago Castro-Gómez se interesa por el
Los valores de la modernidad, basados surgimiento de la biopolítica en la España
en la ciencia y la técnica y su promesa,
borbónica que interviene en sus colonias en
la idea de progreso indefinido, se han

219
Bolívar, S. (1819) El Discurso de Angostura. Eubios Journal of Asian International Bioethics
https://poraquipasocompadre.files.wordpress.co 18(4), 106–109., p. 108.
223
m/2017/09/discurso-‐de-‐angostura.pdf Dussel, E. (1992). La introducción de la
220
Rodó J.E. (1996). Ariel. Buenos Aires: Editorial “Transformación de la filosofía” de K.O. Apel y la
Losada, p. 108. filosofía de la liberación (reflexiones desde una
221
Monelos-‐Callens, N. L. (2009). La modernidad en perspectiva latinoamericana). En K-‐O. Apel, Dussel,
Hispanoamérica. ¿decadencia o disidencia? E., Fornet, R.B. Fundamentación de la ética y
PapelPolítico, 14, (1): 39-‐53. filosofía de la liberación. México D.F. siglo
222
Chattopadhyay, S., De Vries R. (2008). Bioethical veintiuno editores, p. 47.
Concerns are Global, Bioethics Western.
138

tres áreas: demografía, pobreza y cultural que lleva a una bioética

enfermedad. dependiente de diversas formas de
pragmatismo llevado a su extremo, se
La medicina ya no es vista como una impone un neopragmatismo radical que
práctica vinculada al socorro, sino acerca el dedo cada vez más a la llaga de
como una tecnología poblacional una bioética impuesta.
administrada única y exclusivamente
por el Estado. En este contexto, la En los países en desarrollo
medicina del siglo XVIII adquiere una (periféricos), la mayoría de la
nueva función: coadyuvar a la población sigue luchando por la
organización de la sociedad como un obtención de condiciones mínimas de
medio de bienestar físico y económico supervivencia y dignidad. Mientras
para la población. De este modo, la esto sucede, a partir del concepto de
cuestión específica de la enfermedad ética aplicada propuesto e
queda inscrita en un asunto más implementado por los países ricos
general: la salud física de la población (centrales), es creciente el proceso de
trabajadora. 224 despolitización de los conflictos
morales, por más graves que sean.226
El pasado colonial, el presente
neocolonial y el futuro delineando una Brotes de bioética
posición de dependencia en el mundo latinoamericana
neoliberal globalizado, alimentan un
discurso quejoso y condenatorio, que ha Intentos de establecer una bioética
sido recogido por la bioética regional. latinoamericana han sido declarados en
forma muy general y sin propuesta
Su historia [de América Latina y el
concreta de elaboración. En su mayoría, las
Caribe] está marcada por profundas
publicaciones que pretenden catastrar la
asimetrías, particularmente en su paso
por el colonialismo avasallador sobre producción bioética de la región caen en
los pueblos indígenas, por la localismo descriptivo, la enumeración de
explotación del trabajo esclavo, por el instituciones –centros de bioética,
establecimiento de sistemas comisiones, comités asistenciales y/o de
patriarcales y machistas, y por investigación, listas de congresos y
estructuras de servilismo y jornadas, programas docentes– donde las
225
dependencia en general. descripciones formales exceden con
mucho la presentación de contenidos.227
3) Desafiados por la sumisa Con estos antecedentes, hablar de bioética
adopción del principialismo anglosajón latinoamericana es un despliegue de
como otra manifestación de intromisión

224 226
Castro-‐Gómez, S. (2010). Siglo XVIII: El Garrafa, V. (2008).Ética y política. En Tealdi, J.C.
nacimiento de la biopolítica. Tabula Rasa 12: 31-‐45, (Dir.). Diccionario latinoamericano de bioética.
p. 38. Bogotá: UNESCO y Universidad Nacional de
225
Fabri dos Anjos, M. (2008). Poder e injusticia. En Colombia, pp. 531-‐533, p. 532.
227
Tealdi, J.C. (Dir.). Diccionario latinoamericano de Fernández-‐Carrión, M-‐H. (2016). Historia de la
bioética. Bogotá: UNESCO y Universidad Nacional bioética en América Latina. CIECAL / Revista
de Colombia, pp. 533-‐535, p. 533. Vectores de Investigación. Journal of
ComparativeStudiesLatinAmerica 11 (11):57-‐95.
139

vestimenta más que de cuerpo, dando razón foráneasomeramente adaptados a las

a quienes distinguen entre bioética en corrientes culturales de nuestra región.
Latinoamérica y bioética de o, mejor aún, Estos cuatro lineamientos no son
desde Latinoamérica. Las miradas excluyentes entre sí ni con otras
sumarias han reconocido que hay, sin duda, propuestas, teniendo en común que las
un brote de actividad teórica y práctica en naciones de la región están dañadas en su
Latinoamérica, pero que adolece de desarrollo por una colonialidad establecida
dependencia de lo eurocéntrico y lo como la consolidación de los procesos
anglohablante, en lo que Enrique Dussel coloniales que sumen a nuestro sub-
llamaría una sujeción “noratlántica”– que continente en dependencia y desigualdad.
Aníbal Quijano describe como hegemonía La colonialidad del poder, según lo expone
del Atlántico Noroccidental–, cuya Aníbal Quijano,228 es la forma cómo la
persistencia implanta una cuña cultural globalización mundial dificulta la
foránea que lesiona intereses nacionales y mantención de un Estado-nación fuerte, la
regionales. La desazón llega al punto de democratización de procesos sociales y
sugerir que “la expresión “Bioética políticos, y la homogenización de
latinoamericana” no está suficientemente sociedades fragmentadas por diferencias
justificada ni fundamentada” (Álvarez- étnicas y sociales.
Díaz, 2012).
Entre denuncias o simples Bioética desde la
reformulaciones de la bioética noratlántica, vulnerabilidad/vulneración
aparecen algunos proyectos nucleados
alrededor de ideas concretas que piensan la Las disquisiciones sobre el
bioética como una herramienta necesaria y concepto de vulnerabilidad son tan ubicuas
apropiada para enfrentar las enormes como ambiguas, involucrando conceptos
disparidades materiales y la alta centrales como derechos humanos,
prevalencia de pobreza multidimensional autonomía, dignidad, reconocimiento, y
que persisten en las sociedades permitiendo que la bioética mainstream
latinoamericanas: bioética de intervención endilgue el calificativo de vulnerabilidad a
(Brasil), bioética de protección (Chile), poblaciones y personas más desposeídas,
bioética fundada en derechos humanos sin considerar las implicancias éticas de
(Argentina), bioética contra la violencia livianamente etiquetar sin compromiso de
(Colombia). Estas cuatro corrientes apenas reparación. Al diagnosticar vulnerabilidad
si han tenido un desarrollo local, incapaces en seres desmedrados, se soslaya que ya
de integrarse en un corpus común que se son vulnerados y que toda acción sobre
proponga una debate entre ellas, a objeto de ellas debe hacerse cargo del desmedro y
entroncar en una propuesta discursiva que mitigarlo. No basta con señalar, al modo de
sea productiva, no solo condenatoria y proclamas oficiales, que ”Todos los grupos
disruptiva, empeñada en reconocer y personas vulnerables deben recibir
lineamientos de la bioética

228
Quijano A. (s.f.) Colonialidad del poder, http://www.archivochile.cl/Ideas_Autores/quijan
eurocentrismo y América Latina. oa/quijanoa00001.pdf . Accesado Agosto 19 2019.

140

protección específica”.229 Las Pautas ética construcción de cada individuo, en cuyo

de CIOMS en su versión de 2018, señalan desenvolvimiento aparecen amenazas,
en su acápite 15: “Cuando se considera obstáculos y riesgos específicos al
reclutar a personas y grupos vulnerables proyecto de vida, que se agregan a la
para una investigación, los investigadores vulnerabilidad biológica en forma de
y los comités de ética de la investigación vulnerabilidad variable y selectiva.231 La
deben asegurarse de que existen vulnerabilidad biológica de todo humano
protecciones específicas para salvaguardar es compleja y variable a lo largo de su vida,
los derechos y el bienestar de estas desde la prolongada dependencia de la
personas y grupos en la realización de la infancia, y la inserción social y emocional
investigación”. En comentario aclara, bajo producto de la interacción con otros, hasta
el subtítulo “Capacidad de dar la renovada dependencia cuando enferma y
consentimiento”: Un criterio de al alcanzar la senectud. La sobrevida de
vulnerabilidad ampliamente aceptado es todo individuo es insoslayablemente
tener una capacidad limitada para dar o social: no solo la sobrevivencia deja de
denegar consentimiento para participar en serdirectamente mediada con la naturaleza
una investigación”.230 Al emplearlo como a diferencia en gran medida de lo que
término comodín, queda atrapada la ocurre con los animales no domesticados,
(in)capacidad de discernimiento con la sino que las necesidades básicas
vulnerabilidad. únicamente se pueden solventar en
La etimología de vulnerabilidad se comunidad. Mientras más compleja es una
compone de vulnus = herida y abilis (= sociedad, mayor es el requerimiento de una
poder de, cualidad de, disposición a), institucionalidad que ordene y garantice el
señalando la condición de estar en acceso a bienes esenciales. Además, las
situación de riesgo a sufrir daño. sociedades deben contar con un capital
Vulnerabilidad es la descripción de un social, con el desarrollo de un bien común
estado susceptible a ser negativamente que permita a los individuos desplegar su
alterado, no describe daño instalado. proyecto existencial.
Los entes vivos llevan una vida
biológicamente vulnerable por estar en Las vulnerabilidades específicas
permanente riesgo de no sobrevivir. Los son multifacéticas, coexistentes e
seres humanos comparten con los animales interdependientes:
la vulnerabilidad biológica que amenaza su
supervivencia, a la que se agrega la Los vínculos y dependencias sociales
dependencia existencial del ser humano que en todas las relaciones sociales,
que no solo vive sino que existe, viviendo incluyendo las relaciones sociales
en vulnerabilidad de un modocaracterístico justas, creanby no solo escudan mas
también reestructuran y con frecuencia
y persistente. Siendo la existencia una
enfocan e intensifican las

229
Declaración de Helsinki, Artículo 19, versión con la salud con seres humanos, 4ªEdición.
revisada en Fortaleza 2013. Ginebra: Consejo de Organizaciones
230
Organización Panamericana de la Salud y Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS).
231
Consejo de OrganizacionesInternacionales de O’Neill, O. (1998) Towards justice and virtue.
lasCienciasMédica (2016). Pautas éticas Cambridge UniversityPress.
internacionales para la investigación relacionada
141

vulnerabilidades humanas. Nos una exacerbada y persistente

volvemos más profunda, variable y vulnerabilidad a aspectos de su vida que
selectivamente vulnerables a la acción aún no han sido lesionados, pero frente a
de singulares otros y las particulares las cuales su defensa y protección están
instituciones en las que llegamos a
mermadas.
depender para fines específicos y
muchas veces inevitables.232
El ser humano constitutivamente frágil
y vulnerable, cuya supervivencia Cuadro sinóptico 1: tipos de
depende de instalarse en el mundo –ser vulnerabilidades/susceptibilidades
arrojado en el mundo, dirá Heidegger–
, trasciende su subjetividad mediante el
lenguaje que le permite desplegar
relaciones interpersonales, exteriorizar
acciones corporales, y establece
vínculos cooperativos con la sociedad
cohesionada por comunidad de valores
y aspiraciones.233
Todo lo antedicho se vale de un

lenguaje descriptivo, que identifica al ser
humano como frágil y predispuesto a daños
que cercenan su desarrollo y desempeño
biológico, así como la precariedad de su
existencia amenazada por obstáculos y Asoma aquí un primera confusión
barreras que transforman riesgos en que no solo es semántica sino conceptual,
lesiones variables según la forma de vida al emplear una predisposición o tendencia
que lleva y el grado de empoderamiento identificada por el adjetivo vulnerable, con
con que logra la integración social para el hecho de haber sufrido el daño y ser más
realizar sus proyectos.234Cuando la persona propiamente entendido como vulnerado.
es afectada en su vulnerabilidad biológica, En ese sentido, la protección destinada a
es lesionada en su integridad corporal, su reducir vulnerabilidad solo se aplica a lo
cuerpo vulnerado ingresa a un estado de humano que, mediante un ordenamiento
enfermedad, discapacidad y eventual social basado en derechos humanos, mitiga
muerte. Si se ve afectada su vulnerabilidad los riesgos de menoscabo en sobrevida –
existencial, se convierte en vulnerado biológica– y existencia –proyecto de vida–
específico en relación a la pérdida, el . Las vulnerabilidades específicas son
desmedro, el fracaso, el situaciones en que las personas se sitúan en
desempoderamiento. El vulnerado se riesgo aumentado más allá del cotidiano
vuelve susceptible a otras vulneraciones, vivir –práctica de deportes de aventura,
vive en precariedad con daños instalados y movimientos con obstáculos, decisiones

232 234
O’Neill (1998). Ver nota 19, p. 192 Rendtorff, J.D., Kemp, P. Basic ethicalprinciples
233
Kottow, M. (2012). Bioética relacional. in Europeanbioethics and biolaw, Vol I.
Saarbrücken: Editorial Académica Española (LAP Copenhagen: Centre for ethics and law, Barcelona:
Lambert Academic Publishing), p. 79. Institut Borja de Bioética.
142

financiera, labores de alto riesgo– o son Tautológica como es esta aseveración,

situadas contra su voluntad en simplemente cambia un elemento
circunstancias de probable daño – descriptivo por otro. Claramente los
hostilidad étnica, conflictos bélicos–. La estados de vulnerabilidad son
referencia a poblaciones y personas desfavorables y es deseable que sean
vulnerables se refiere siempre a individuos protegidos contra el daño que amenazan,
que ya han sufrido daño o desmedro: – en tanto que las situaciones de vulneración
pobreza, falta de empoderamiento, requieren reparación, pero la descripción
discriminación– ; en consecuencia, los no implica lógicamente el derecho a
vulnerados requieren no solo reparación protección y restauración a menos que se
sino también protección contra mayor introduzca el deber normativo de
susceptibilidad de daño adicional, como es proporcionar estos resguardos.
la propensión a infecciones en personas La cultura individualista que
desmedradas por una diabetes mellitus, o el impera en todas las sociedades que se han
anciano con disfuncionalidad motora matriculado en el proyecto de
susceptible de fracturas traumáticas. globalización mundial, ha exonerado a los
Estados de las tareas de protección social,
Vulnerabilidad: ¿Descripción o revirtiéndolos a Estados hobbesianos
prescripción? mínimos que se limitan a entregar
protección personal y patrimonial. Las
Una descripción que pasa desigualdades entre desposeídos y
insensiblemente a un lenguaje prescriptivo, pudientes se vuelven cruentas –capitalismo
comete la falacia natural que David Hume salvaje–, dejando a los pobres doblemente
1711-1776) analizó como el error de vulnerados: no teniendo patrimonio que les
brincar de un descriptivo is a un normativo permita adquirir los servicios básicos,
ought. Si bien el filósofo contemporáneo tampoco tienen un Estado social que
Hilary Putnam (1926-2016) “desplomó” la asegure el cubrimiento de necesidades
falacia al señalar que toda descripción mínimas que individualmente no tienen los
contiene valores normativos y toda recursos ni el empoderamiento para
prescripción se basa en una descripción, la obtener. Recordando que el sub-continente
realidad cotidiana requiere cautela en este de Latinoamérica adolece de los peores
desplome, por cuanto muchas índices Gini de desigualdad de ingreso,
descripciones connotan elementos queda en evidencia que somos una región
normativos generalmente discriminatorios, vulnerada que las empresas industriales,
v. gr. Zigor es extranjero, Zigor debe ser científicas, económicas describen con
vigilado. La vulnerabilidad humana en benévola indiferencia como vulnerabilidad
toda su complexidad es una descripción de sus “clientes”, fieles a la falta de
antropológica: “La vulnerabilidad es normativa que la descripción incluye, más
irreductiblemente definida como allá de un benévolo pero pasivo llamado a
susceptibilidad de ser herido”.235 “protección especial”.

235
Neves, M.C.P. (2006). Sentidos da
vulnerabilidade: característica, condição, principio.
Revista Brasileira de Bioética 2(2): 157-‐172, p. 158.
143

En efecto, los cuatro pilares de la vulnerabilidad es demasiado amplio,

bioética anglosajona dan preferencia a la también es muy restringido. Su casi
autonomía que permitiría la gestión exclusivo énfasis en características
individual para reforzar la protección de la grupales que ostensiblemente socavan
o eliminan la capacidad de dar
propia vulnerabilidad.
consentimiento informado puede
desviar la atención desde de
El enfoque exclusivo en autonomía
características propias de la
hace olvidar los componentes de
investigación, o del contexto social y
fragilidad y vulnerabilidad de la
económico que podrían ser dañinos
condición persona humana. Pero este
para los participantes… Tercero, el
planteamiento rompe con la autonomía
concepto de vulnerabilidad estereotipa
como la única justificación de una
categorías enteras de individuos, sin
sociedad liberal y, por ende, es
distinguir entre miembros del grupo
necesario un concepto más elaborado
que efectivamente podrían tener
de la protección de la persona
características especiales que
humana.236
requieren ser consideradas, de aquellos
que no [las tienen].237
Consecuente con esta idea, la
bioética europea presenta un La vulnerabilidad, como la
principialismo consistente en autonomía, es unconceptode tipo ideal que,
vulnerabilidad, dignidad, integridad y como decía Max Weber, no puede ser
autonomía donde declaradamente la encontrado empíricamente en la realidad.
vulnerabilidad es primus inter pares. Si En el discurso bioético, la autonomía se
bien la propuesta considera que estos son vuelve performativamediante el proceso de
principios “bioéticos y de bioderecho”, en consentimiento informado, lo que
rigor son descripciones antropológicas que asimismo debe lograrse para la
no contienen elementos normativos, ni vulnerabilidad. A primera vista, aparecen
podría contenerlos en vista de las críticas y los derechos humanos como la protección
la diversidad de acepciones que cursan, de la vulnerabilidad antropológica –
sobre todo en relación a dignidad y biológica y existencial– con alcance
vulnerabilidad: universal, mas leyendo el primer artículo
de la Declaración Universal de DDHH
“Según convencionalmente entendido,
(1948) queda en evidencia un lenguaje
aun cuando no definido formalmente,
ideal del todo divorciado de la realidad:
el concepto de vulnerabilidad contiene
tres problemas básicos relacionados
“Todos los seres humanos nacen libres e
entre sí: Primero, son tantas las iguales en dignidad y derechos y dotados
categorías de personas que ahora son como están de razón y conciencia, deben
consideradas vulnerables que comportarse fraternalmente los unos con
virtualmente todo sujetos los sujetos los otros”.
potencialmente humanos quedan
incluidos…Segundo, si el concepto de

236
Rendtorff&Kemp. Ver nota 19, p. 30. TheLimitations of “Vulnerability” as a Protection
237
Levine C., Faden R., Grady, C., Hammerschmidt for Human Research Participants. The American
D., Eckenweiler, L. Sugarman, J. (2010). Journal of Bioethics 4 (3): 44-‐49, p. 46-‐47.
144

La Declaración [Universal de Cuadro sinóptico 2: Responsabilidad y

derechos Humanos] define derechos compromiso social en
en forma pobre y dice casi nada sobre vulnerabilidades/vulneraciones y
los deberes correlativos. Ninguna susceptibilidades
inspección de la Declaración
Universal o de documentos posteriores VULNERABILIDAD HUMANA
de las UN o europeos indica quién es Protección por orden social basado en
requerido de hacer qué para quién o derechos humanos esenciales de
por qué, o la razón que los requiere de primer orden
actuar. La dificultad subyacente de Protección por capital social basado en
toda declaración de derechos es que derechos positivos de segundo orden
asume unavisión pasiva de la vida
humana y de la ciudadanía.238 VULNERABILIDAD ESPECÍFICA POR
DECISIÓN RIESGOSA (Autolesión)
Las observaciones críticas de la Reconocimiento de riesgos
filósofa británica se aplican al tema de la Fiscalización de competencia
vulnerabilidad que requiere ser Educación y capacitación
sistematizado –ver cuadro sinóptico Nº 1–
VULNERABILIDAD ESPECIFICA POR
a fin de despejar responsabilidades de
IMPOSICIÓN DE RIESGOS
protección de vulnerabilidades y =VULNERACIÓN
reparación de vulneraciones –cuadro Reconocimiento de situaciones de vulneración:
sinóptico Nº 2–. especificidad y contexto
La propuesta de llevar Acciones de evitación/mitigación
vulnerabilidad y vulneración al análisis de daños
causal y a los deberes de protección y Prevención de susceptibilidades
restauración es provisoria y corregible, no emergentes
teniendo otro propósito que incentivar la Reparación/justificación
reflexión sobre las aristas prácticas de
emplear una terminología que, pese a su Antropología de la
centralidad, ha sido empleada en forma vulnerabilidad desde el cuerpo
trivial e inoperante, para gran perjuicio de
regiones históricamente desmedradas y Los afanes metafísicos por
golpeadas por un neoliberalismo de escasa escudriñar la naturaleza humana en su
sensibilidad social. esencia biológica y cultural arraigan en la
tesis de la excepcionalidad de lo humano
entre el resto de los seres vivientes, y son
cimentadas por la idea cartesiana de que el
hombre, compuesto de una sustancia
material o res extensa que comparte con los
animales, está además dotado de otra
sustancia que es la racionalidad o res
cogitans que le es propia, lo distingue de la

238
O’Neill, O. (2002). A Question of Trust.
Cambridge UK, Cambridge University Press, p. 28.
145

animalidad y lo vincula con lo vulnerabilidad, no es arbitraria ni causal. El

trascendente. El dualismo cartesiano ha nexo de coherencia proviene de la filosofía
sido desacreditado por la fenomenología de liberación
que entiende al ser humano como un
cuerpo que tiene una faz material, orgánica, Colonialidad del poder es un concepto
socialmente visible y médicamente que da cuenta de uno de los elementos
intervenible, y una faz vivencial que fundantes del actual patrón de poder, la
percibe el mundo y proyecta existir en él clasificación social básica y universal
de la población del planeta en torno de
mediante accionesdel cuerpo vivo. La
la idea de "raza".240
fenomenología en la medicina ha
El eurocentramiento del patrón
desarrollado estas ideas reclamando a la colonial/capitalista de poder no se
práctica médica cientifista el mantener el debió sólo, menos principalmente, a la
dualismo pero centrarse en la mecánica del posición dominante en la nueva
cuerpo y sus enfermedades, desatendiendo geografía del mercado mundial, sino
la percepción y experiencia de enfermedad sobre todo a la clasificación social
y sufrimiento del cuerpo viviente. Esta básica de la población mundial en
reflexión fenomenológica ha recibido torno de la idea de raza. La
notoriamente escasa atención por la concentración del proceso de
bioética para perjuicio de los menos formación y consolidación del
moderno estado-nación en Europa
afortunados que requieren de una ética de
Occidental, no podría ser explicado, ni
cuidados que complemente su restringido
entendido, fuera de dicho contexto
acceso a la sofisticada y costosa medicina histórico. (Ibid, p. 11)
curativa. La colonialidad es uno de los
“Jamás el cuerpo humano ha sido elementos constitutivos y específicos
aparentemente tan mimado como hoy en del patrón mundial de poder
día”.239 Lo dice la filosofía, lo confirma la capitalista. Se funda en la imposición
sociología, la antropología y el culto del de una clasificación racial / étnica de la
cuerpo característico de las sociedades población del mundo como piedra
modernas acomodadas. Todo lo que le angular de dicho patrón de poder.241
ocurre al ser humano pasa a través del En el curso del despliegue de esas
características del poder actual, se
cuerpo: el cuerpo nace, madura, enferma,
fueron configurando las nuevas
muere. El cuerpo es torturado,
identidades sociales de la colonialidad
médicamente tratado, socialmente (indios, negros, aceitunados, amarillos,
determinado. Es al cuerpo humano que las blancos, mestizos) y las geoculturales
humanidades respetan, cultivan y ayudan a del colonialismo (América, África,
cuidar. Lejano Oriente, Cercano Oriente,
La introducción de la compleja Occidente y Europa). (Ibid., 286)
temática del cuerpo humano en un proyecto
de bioética latinoamericana centrada en

239
Marzano, M. (2012). Penser le corps. 4ª ed. https://www.rrojasdatabank.info/pfpc/quijan02.p
Paris, PressesUniversitaires de France, p. 13 df, p. 1. Accesado Agosto 20, 2019.
241
Quijano, A. (2014). Colonialidad del poder y
240
Quijano, A. (2000) Colonialidad del poder, clasificación social. Buenos Aires, CLACSO, p. 285.
globalización y democracia
146

La idea de raza, reconocidamente iniciar y prevalecer en el periplo

inadecuada, continúa alimentando el existencial. Todo cuerpo humano tiene los
racismo, la discriminación y el atributos de relacionalidad, trascendencia
resurgimiento de brutales movimientos de al mundo, y trascendencia de sí.
“supremacía blanca”, todo basado en La relacionalidad se refiere a que el
diferencias en el color de piel y rasgos ser humano se vincula indefectiblemente
morfológicos del cuerpo. A pesar de la con otros, sus congéneres, y solo subsiste
celebración de diversidad étnica y del si cultiva lazos de afecto, comportamiento
multiculturalismo, persisten las ético y cooperación pragmática. Es el
identificaciones raciales de los cuerpos, atributo que va modelando al ser humano
que da origen a la difundida falacia como persona y como miembro integrado
naturalista de que las diferencias en su comunidad. La ética nace desde el
corporales entre grupos humanos momento en que se encuentran dos
conllevan características culturales que el personas (Buber, Levinas, Ricoeur),
pensamiento eurocéntrico califica desde la construyen mutuo reconocimiento de las
visión de “blancura”. necesidades primarias de cada uno –
En apretada síntesis, se perfila la autoconfianza–, de la cualidad de ser
historia colonial de Latinoamérica como la agente moral –autoestima–, y de la
cuna de las diferencias “raciales” del competencia y disposición de ser miembro
cuerpo humano y su consecuente significativo de la comunidad –valoración
degradación a los estratos sociales de sí–.243
dominados. La vulnerabilidad queda “in-
corporada” y permite entender la Los sujetos humanos son vulnerables
“corpocentricidad” desde la cual se forman en su conducta entre sí porque pueden
las agrupaciones, comunidades y construir y mantener una relación
sociedades humanas, en las cuales el positiva consigo mismos únicamente
con ayuda de reacciones
cuerpo a su vez se encarna, es decir,
confirmatorias de otros” (Ibid, 23).
adquiere y asume significaciones. Al
indicar a la bioética como reflexión sobre
La trascendencia al mundo es la
valores comprometidos por intervenciones
interacción del ser humano con su entorno,
humanas en procesos vitales y naturales, se
el cuerpo trasciende sus límites orgánicos
da inicio a una bioética del cuerpo.242
para desarrollar movimientos y acciones.
Tanto el dualismo cuerpo/alma de
Es lo que Heidegger ha reflexionado como
Descartes, como la fenomenología del
el Dasein que significa estar ahí fuera de sí
cuerpo vivo/cuerpo vivido, se refieren al
o, en forma más pictórica, el Daseines el
ser humano ya socializado, transitando por
ser humano arrojado al mundo, haciendo su
su existencia con mejor o peor inserción en
existencia.
la sociedad. Habiéndosecuestionado una
El concepto de Daseinconlleva la
naturaleza humana específica, se da la
consciencia de finitud que lo impele a “ser-
necesidad de entender determinados
para-la-muerte”. Todo ser humano tiene la
atributos antropológicos necesarios para
certeza de morir en tanto cuerpo humano, y

242 243
Kottow, M. (2015). Carne y cuerpo. Un desafío Honneth, A. (1997). Recognition and moral
para la bioética. Santiago, Ed. Ocho Libros. obligation. Social Research 64: 16-‐35).
147

busca trascender su finitud biológica, son en realidad severamente vulnerados y

dando significado a su vida para persistir susceptibles a mayores daños y
en el mundo dejando hijos, obras, explotación.
recuerdos o imágenes. El anhelo de Abuso e indeterminación en la
trascendencia es cobijado por la esperanza designación de vulnerabilidad es el punto
de que cada uno por dejar rastros que den de arranque para pensar una bioética
testimonio de su paso por el mundo. latinoamericana de un sub-continente que
ha sido lesionado –vulnerado– desde hace
Conclusión cuatro siglos, y mantenido en un estado de
colonialidad que lo hace susceptible a los
En el espesor de las lamentaciones daños y desigualdades exacerbadas por una
que inician las reflexiones sobre la globalización mundial. Las dominaciones
condición de colonialidad latinoamericana, coloniales crean estratos sociales basados
se agazapa la desazón y la constatación de en el concepto de raza, es decir, las
una crisis en la bioética.244245 Faltando el variantes de configuración morfológica del
impulso para iniciar la construcción de una cuerpo humano son el gatillo y el blanco de
bioética latinoamericana, ha quedado el discriminaciones altamente lesivas.
campo libre para el despliegue de una La vulnerabilidad biológica y
bioética mainstream, de factura existencial del cuerpo humano ancla en los
anglosajona, principialista y de ambiciones atributos antropológicos trascendentales de
universalistas, infectando documentos lo humano: relacionalidad, trascendencia
internacionales que crean en materias de mundana y trascendencia de sí, cuya
investigación biomédica un dualismo de indemnidad ha de ser protegida por los
ética aspiracional para los países derechos humanos primarios. Las
desarrollados dominando sobre una ética amenazas singulares a la fragilidad
pragmática para las naciones de economías existencial se expresan como
más precarias.246247 El doble estándar vulneraciones específicas que afectan al
bioético se aplica de facto, encubierto por cuerpo –enfermedades, discapacidades,
un manto de preocupación por poblaciones envejecimiento– y a todo individuo en
e individuos vulnerables que merecen cuanto homo sociologicus que sufre
protección especial, cuidados que no se discriminaciones, marginaciones, abusos y
especifican ni son implementados al explotaciones. La bioética latinoamericana
desconocer que los pobres, los marginados, ha de enfrentar estas amenazas de un modo
los desempoderados y carentes de contextual a su realidad de sociedades
competencia para defender sus intereses multiétnicas, marcadas por desigualdades

244 247
Cuevas Silva Juan María, Garrafa, V., Machado do Prado, M.(2001)
MendietaIzquierdo,Giovanne (2016). Bioética: Mudanças na Declaração de Helsinki:
¿Crisis de la bioética o bioética de la crisis? Revista fundamentalismo econômico, imperialismo ético e
Latinoamericana de Bioética 16(2), 5-‐16. controle social. Cadernos de SaúdePública, 17(6):
245
Maldonado, C.E. (2012). Crisis de la bioética y 1489-‐1496.
bioética en medio de las crisis. Revista
Lantinoamericana de Bioetica, 12 (1), pp.112-‐123.
246
Macklin, R. (2004). Double standards in medical
research in developing countries. Cambridge, UK
New York: Cambridge University Press.
148

socioeconómicas perennes; ha de ser un discurso común que logre ser

desvinculada de la hegemonía bioética institucionalizado –comités, comisiones,
foránea, generando una bioética que docencia, extensión– y margine la
traspase los personalismos y se plasme en subalterna adopción de bioéticas foráneas.

149

BIOÉTICA ENTRE GLOBALIZACIÓN,

UNIVERSALISMO Y RESPETO A LA
MULTICULTURALIDAD

Por: Francisco Javier León Correa
Dr. en Filosofía, Mg. en Bioética.
Profesor Titular, Director Centro de Bioética. Facultad
de Ciencias de la Salud, Universidad Central de Chile.
Mail: francisco.leon@ucentral.cl

Introducción respeto a las tradiciones comunitarias,
tanto culturales como sociales y éticas, y en
La Bioética se ha caracterizado por el consecuente respeto a la diferencia en la
ser una propuesta práctica de principios atención de salud, por ejemplo, con las
éticos racionales, que pretenden una poblaciones indígenas en América Latina.
validez universal, independientemente de La globalización ha acentuado esta
las culturas o civilizaciones. Los derechos tensión, con una revolución de los medios
humanos fundamentales, y especialmente de comunicación que lleva a una
el derecho a la vida y el derecho a la revolución en las transferencias de
asistencia en salud, son la base conceptual pensamiento, como analiza Sloterdijk248,
de la propuesta bioética, y se consideran con propuestas de éticas globales o
derechos universales desde la Declaración mundiales, que chocan a veces con la
de la ONU. exigencia de adecuación a lo particular y
Esta propuesta universal de la respeto a la identidad concreta y la
Bioética se ha encontrado con varios multiculturalidad. Esto supone
obstáculos y retos diferentes a los que debe actualmente un reto para la Bioética
responder. Por una parte, desde la ética del tradicional, que pensamos debe afrontarse
cuidado y desde el feminismo se ha tanto desde la visión de la ética del diálogo,
insistido en la atención al paciente como desde la visión del personalismo y el
concreto, en su especificidad, hombre o comunitarismo, como complementación
mujer, y no al individuo racional abstracto. necesaria de lo aportado por la Bioética
Por otro, desde el comunitarismo y la ética universalista o global. No es posible dar la
de la interculturalidad se ha insistido en el respuesta sólo desde los principios

248
Sloterdijk P.Actio in distans. Sobre los modos de IESCO, Universidad Central, Bogotá; 2008, 28: 22-‐
formación telerracional del mundo. Nómadas. 33.
150

bioéticos, o desde la bioética clínica, se tomar en consideración nuestra

necesita una propuesta desde una bioética responsabilidad por una existencia
institucional y social que ayude al continuada de la humanidad en el futuro:
desarrollo de un debate plural sobre el “Definitivamente desencadenado,
papel de la ética en las sociedades Prometeo, al que la ciencia proporciona
democráticas, empodere a los individuos e fuerzas nunca antes conocidas y la
instituciones, y lleve al diálogo entre las economía un infatigable impulso, está
distintas eticidades existentes en América pidiendo una ética que evite mediante
Latina. frenos voluntarios que su poder lleve a los
hombres al desastre. La tesis de este libro
1.- Los antecedentes: la es que la promesa de la técnica moderna se
propuesta universalista de la Bioética. ha convertido en una amenaza, o que la
amenaza ha quedado indisolublemente
Bioética global de Potter unida a la promesa”251.
En “Bioética: un puente para el No basta, por tanto, una ética de la
futuro” Potter249 inaugura una visión prudencia, sino que es necesaria una ética
“global” de la Bioética, como ética del del respeto fundamentada en el temor al
medio ambiente, que debería unir de nuevo propio peligro que somos capaces de
la ciencia y la filosofía, y sería el puente prever. “La justificación de una ética tal
para salvar a la humanidad de un progreso que ya no permanezca circunscrita al
científico deshumanizado. El mismo ámbito inmediato e interpersonal de
Potter, en una de sus últimas nuestros contemporáneos habrá de
intervenciones públicas, insistió en su prolongarse hasta la metafísica, pues sólo
concepto de “bioética global” sosteniendo desde la metafísica cabe hacer la pregunta
que “para un futuro a largo plazo de por qué debe haber en general hombres
tendremos que inventar y desarrollar una en el mundo; de por qué es, por tanto,
bioética política… la bioética mundial válido el imperativo incondicional de
debe evolucionar hacia una bioética social garantizar su existencia futura”252. En todo
a escala mundial políticamente activa”250. caso, deberá ser una ética de la
responsabilidad centrada en este nuevo
El principio de responsabilidad deber del hombre de preservar su propia
para una civilización científica y especie, frente a una ciencia sin valores ni
tecnológica: Hans Jonas. responsabilidad que nos promete una
utopía de progreso indefinido.
Jonas elabora la ética de la
responsabilidad y desea complementar o
reemplazar el “imperativo categórico”
kantiano por un principio que habría de

249
Potter VR. Bioethics, Bridge to the Future. New En: Acosta J, Bioética para la sustentabilidad. La
Cork: Prentice Hall; 1971. Habana: Centro Félix Varela; 2002: 171-‐184.
250 251
Potter VR. Conferencia inaugural del Congreso Jonas J. El principio de responsabilidad. Ensayo
Mundial de Bioética, Gijón, 2000. Recogida por de una ética para la civilización tecnológica.
Parenti FR. Bioética y Biopolítica en América latina. Barcelona: Herder;1995: 15.
252
Jonas J. Ob.cit: 17.
151

El principialismo en Bioética: ¿una contestación y correcciones del modelo

propuesta universal sólo principialista especialmente en Europa y
norteamericana? Latinoamérica.
Es patente y se critica la óptica
Una de las corrientes de Bioética norteamericana de algunos autores, como
más difundidas globalmente es el Engelhardt, por ejemplo254. Es bien
principialismo norteamericano, con su conocida también la propuesta de
propuesta de cuatro principios jerarquización de Diego Gracia en una
fundamentales “prima facie”, que serían Bioética de principios fundamentales
aplicables a todos, e instrumentación a absolutos de nivel 1, que serían los de no
través de la deliberación como método. Se maleficencia y justicia; y principios
ha implementado sobre todo en la tarea de relativos de nivel 2, el de autonomía y el de
asesoramiento de los comités de ética de la beneficencia255, y recientemente hemos
investigación y de ética asistencial o de realizado una propuesta de distinción entre
hospitales. principios fundamentales e instrumentales,
Para universalizar la propuesta, desde la complementariedad entre la ética
Beauchamp y Childres253 recurren a dos dialógica y la personalista256, con la
medios: uno, recoger lo que les parece más maximización de los cuatro principios
apropiado de distintas teorías éticas, ya que propuesta por Maliandi257.
ninguna acaba de convencerles del todo; y
dos, realizar una fundamentación débil de 2.- Los desafíos a la
su propuesta. No pretenden realizar una universalidad: la ética ecológica, la ética
nueva teoría ética, solamente una feminista y el comunitarismo.
metodología de aplicación práctica a los
casos ético-clínicos del ámbito médico, y En los textos de ética ecológica, se
para ello acuden al fundamento del critica sobre todo el racionalismo moderno
“sentido moral común”, poco definido y que ha llevado a la dominación de la
con amplias posibilidades de naturaleza y a la actual crisis ecológica258.
universalización y aceptación, como de Arne Naess, fundador de la “deep
hecho ha ocurrido. El éxito de la propuesta ecology”, es un decidido partidario de la
principialista norteamericana se debe a su multiculturalidad frente al universalismo:
función práctica en la toma rápida de “El reclamo por la diversidad de formas de
decisiones que acompaña el quehacer vida de la noción de sostenibilidad
médico, pero su misma indeterminación ha naessiana supone también el respeto por la
dado lugar a múltiples variantes y diversidad de culturas, tan seriamente
fundamentaciones distintas, y a una amplia amenazada por el modelo de sociedad

253
Beauchamp TL, Childress JF. Principios de ética una Bioética Social para Chile. Revista Médica de
biomédica. Barcelona: Masson SA; 1999. Chile; 2008, 136: 1084-‐1088.
254 257
Torralba F. ¿Qué es la dignidad humana. Ensayo Maliandi R. Ética: dilemas y convergencias.
sobre Peter Singer, Hugo T. Engelhardt y John Cuestiones éticas de la identidad, la globalización y
Harris. Barcelona: Herder; 2005: 272-‐273. la tecnología. Buenos Aires: Editorial Biblos,
255
Gracia D. Prólogo. En: Beauchamp T, Childress Ediciones UNLa; 2006: 95-‐128.
258
JF. Principios de ética biomédica. Barcelona: Marcos A. Propuestas para una ética ambiental.
Masson; 1999: 9-‐15. Ética ambiental. Valladolid:Universidad de
256
León FJ. De los principios de la Bioética Clínica a Valladolid; 2001: 121-‐158.
152

tecnoindustrial. Orientada hacia la humano a los sentimientos y mundo

sostenibilidad, la comunidad local se afectivo261. Más allá de la autonomía
encuentra organizada sobre la base de un liberal, el principio de protección de los
modelo autosuficiente y descentralizado, a más vulnerables; y más allá del
la vez que promueve las relaciones racionalismo de principios normativos, la
cooperativas entre miembros... la ética del cuidado262.
cooperación y la autosuficiencia El feminismo resalta el papel de la
contribuyen a la autorrealización”259. experiencia y la perspectiva particular,
Deberíamos sustituir la realización dirige la atención hacia lo contingente y el
individualista capitalista que se extiende a contexto de la vida cotidiana. Berlinguer
todo el planeta por la realización global a elabora en este sentido una “bioética de lo
través de las comunidades particulares. cotidiano” –complementaria de la posición
Las relaciones de la Bioética con el feminista- que se aleje de los grandes temas
Feminismo, o más en concreto, con la ética de debate tecno científico263; esto entronca
filosófica promovida por el feminismo, no con algunos de los defensores de la ética
han sido muy cordiales en su inicio260. El del cuidado y está en la misma línea de
desarrollo de la Bioética como ética clínica algunas de las obras escritas por la
ha llevado, por un lado, a una feminista Agnes Heller, desde su búsqueda
fundamentación de ética práctica, de nuevas legitimaciones desde la
pragmática, muy utilitarista; y por otro, a postmodernidad264. Benhabid, desde un
una renovada ética racionalista, con feminismo crítico con la posmodernidad,
aspiraciones universalistas, deontológica, y propone que “el otro concreto” sustituya al
centrada en los principios éticos de la “otro generalizado” en el razonamiento
acción. Contra lo primero reacciona el moral, para tener realmente en cuenta a los
feminismo desde la defensa ética de la individuos, con su propia historia y con su
situación injusta, vulnerable y vulnerada, propia identidad, desde un criticismo
de la mujer en una civilización situacional y comunitarista265
economicista, individualista y liberal. El comunitarismo por su parte ha
Contra lo segundo, opone el feminismo la desarrollado desde hace tiempo una
ética del cuidado, la atención a las fundamentada crítica al universalismo
circunstancias y al caso concreto, la “otra
visión” y escuchar la “otra voz”, con el
puesto que le corresponde en el actuar

259 262
Speranza A. Ecología profunda y León FJ. Ética del cuidado feminista y bioética
autorrealización. Introducción a la filosofía personalista. Persona y Bioética; 2008, vol 12, 1
ecológica de Arne Naess. Buenos Aires: Biblos; (30): 53-‐61.
263
2006: 99. Berlinguer G. Bioética cotidiana. México: Siglo
260
López de la Vieja MT. Ética y género. En: García XXI; 2002.
264
Gómez-‐Heras JM (Coord.). Dignidad de la vida y Heller A. La revolución de la vida cotidiana.
manipulación genética. Bioética, Ingeniería Barcelona: Ediciones Península; 1982.
genética, Ética feminista, Deontología Médica. Heller A. Una filosofía de la historia en fragmentos.
Madrid: Biblioteca Nueva; 2002: 141-‐173. Barcelona: Gedisa; 1999.
261 265
Grimshaw J. La idea de una ética femenina. En: Benhabib S. El Ser y el Otro en la ética
Singer P. (Ed.) Compendio de Ética. Madrid: Alianza contemporánea. Feminismo, comunitarismo y
Editorial; 1995: 655-‐666. posmodernismo. Barcelona: Gedisa: 2006: 255-‐
258.
153

liberal, con autores como MacIntyre266 o muy criticadas y se ha subrayado la

Charles Taylor267, aunque a veces la crítica necesidad de la ética en la globalización
parte desde el mismo liberalismo, como, económica. La globalización no es algo
por ejemplo, en el comunitarismo de occidental, solamente producto del
Michael Walzer268. Pérez Adán ha neocapitalismo, sino un fenómeno
subrayado recientemente que el debate no histórico más amplio que se da entre
es entre el comunitarismo y el liberalismo, civilizaciones. Frente a las posiciones de
sino entre una visión social de la persona y rechazo al neocapitalismo unido a la
una visión individualista269. La sociología globalización, o a la perplejidad de algunos
proporciona una visión diacrónica de la liberales por no ser entendidos al pretender
vida humana, la persona aparece como globalizar la riqueza y el progreso
relación, como familia: nacemos en una económico, es necesario subrayar la justa
familia, dentro de una comunidad. En este participación equitativa de todos en las
mismo sentido, Amitai Etzioni subraya las oportunidades globales271, y la necesidad
implicaciones morales del cambio social del respeto a la diversidad dentro de la
con una contundente crítica a la globalidad, así como del respeto a la
racionalidad de los comportamientos persona más allá del sistema. El título de
humanos asumida por la economía uno de los últimos libros de Amartya Sen
neoclásica y sus implicaciones es bien significativo: “Primero la gente”.
270
neoliberales . El comunitarismo, en Por otro lado, como comenta
definitiva, promociona una visión Manuel Cruz, “universal no sería tanto
decididamente multicultural, con aquello que todos poseen o que a todos
tradiciones diversas en el seno de un describe, sino más bien aquello otro en lo
mismo país. que nos hemos puesto de acuerdo que
Estas tres corrientes son anteriores merece ser compartido por toda la
a la reflexión crítica sobre la globalización, humanidad… Frente a la legitimidad de
que es un fenómeno más reciente. Tenemos origen cabría hablar de algo parecido a una
que examinar cuáles son los retos éticos legitimidad de destino”272 Es misión de la
que plantea ahora la globalización y cómo ética orientar esas posibilidades de la
se intentan afrontar. universalización hacia un destino, un deber
ser que favorezca a las personas.
3.- Globalización también
cultural, frente a diversidad
Las desigualdades y las injusticias

económicas y sociales, surgidas a
consecuencia de la globalización, han sido

266 269
MacIntyre A. Animales racionales y Pérez Adán J. Adiós estado, bienvenida
dependientes. Por qué los humanos necesitamos comunidad. Madrid: EIUNSA; 2008: 110-‐112.
270
las virtudes. Barcelona: Paidós Básica; 2001. Etzioni A. La dimensión moral. Madrid: Palabra;
267
Taylor Ch. La ética de la autenticidad. Barcelona: 2007.
271
Paidós Ibérica; 1994. Sen A, Kliksberg B. Primero la gente.
268
Walzer M. (Ed.) Toward a Global Civil Society. Barcelona: Deusto; 2007: 13-‐26.
272
Providence: Berghahn Books; 1997. Cruz M. Adiós, historia, adiós. El abandono del
pasado en el mundo actual. Argentina: FCE, 2014.
154

3.1 Aplicación a escala mundial presente en la visión neoliberal de la

del neoliberalismo utilitarista economía, y que no deja mucho espacio
para la ética interpersonal de la acción, o
La globalización ha llevado para la política de la justicia social, ni
inevitablemente a la difusión de un tampoco para una ética intercultural.
neoliberalismo utilitarista que se enfrenta En la crítica a este neoliberalismo
con las tradiciones propias de los diferentes que realiza Todorov, insiste en que “el
países y continentes. individuo no es sólo la fuente de la acción,
Pero el utilitarismo como propuesta sino que debe ser también el objetivo. La
ética, si no se apoya en otros presupuestos, exigencia de universalidad limita a su vez
conduce a dos conocidas aporías, señaladas el ejercicio de la libertad. Los principios de
por Apel, que son relevantes también al igualdad y de fraternidad no son menos
momento de tratar la crisis ecológica global fundadores de la democracia que el de
producida: el utilitarismo no puede decir de libertad. Si los olvidamos, la aspiración a
manera definitiva en qué debe consistir la garantizar a todos la libertad está
utilidad, que es siempre utilidad respecto a condenada al fracaso”275
algo; y en segundo lugar, no puede aducir Por otro lado, se ha señalado la
ningún argumento de por qué, al despersonalización de las relaciones en un
maximizar la utilidad, se deben mundo globalizado de redes sociales,
salvaguardar también los intereses de los donde prima la comunicación anónima y
otros e incluso, en principio, se deben no el respeto hacia la persona individual.276
salvaguardar de manera igual los intereses De todas formas, “las diferencias
de todos los individuos273. entre los seres humanos seguirán
El neoliberalismo económico existiendo por mucha globalización,
propone que el sistema de mercado regule acercamiento e intercambio que se den
y limite la funcionalidad de las entre ellos. Esto nos permite seguir
instituciones, ya que sería confiando en la inagotable creatividad de
“valorativamente neutro”, pero esto no es las diversas formas de vida humana. Por
consistente, pues detrás de esa otro lado, que los hombres siempre logran
“absolutización cuasi naturalista y encontrarse a través de vericuetos y que, en
empirista de las coerciones funcionales del el fondo, nunca han dejado de estar unidos.
sistema de mercado se esconde la ¿No sería al menos un consuelo poder
convicción utilitarista de que la economía pensar que lo que hoy denominamos
capitalista de mercado –y ella sola- globalización no sólo es el resultado de la
conduce a una maximización de la utilidad acción de exploradores y colonizadores
total de la economía popular, y en tal codiciosos, sino que se debe también a
medida conduce al bienestar de todos los nuestra búsqueda de otros seres humanos y
hombres”274. Aquí hay una clara
valoración ética utilitarista que está

273 275
Apel KO. Globalization and the Need for Todorov T. Los enemigos íntimos de la
Universal Ethics. European Journal of Social Theory democracia. Barcelona: Galaxia Gutemberg, 2012:
vol 3, 2000, pp. 137 – 155. 104.
274 276
Apel KO. Ob.cit.: 144-‐145. Han B-‐C. En el enjambre. Barcelona: Herder,
2014: 15.
155

a nuestra intuición de que existe un vínculo siempre en diálogo, y a veces en lucha, con
profundo entre ellos?”277 las identidades que nuestros otros
significativos quieren reconocer en
3.2 Conflicto, identidad, nosotros”279. Aunque prescindamos de
interculturalidad. nuestros padres o de la comunidad cultural
donde nos formamos, el diálogo con ellos
El conflicto el algo intrínseco a la dura toda la vida. La autenticidad es vista
globalización, precisamente por su ataque en nuestra sociedad moderna como respeto
y perturbación de la identidad grupal e a la “diferencia”, a la “diversidad” e
individual, que pone en peligro las incluso al “multiculturalismo”.
diferentes culturas. Ante esto, Maliandi – En el plano social, la comprensión
desde su ética dialógica basada en la idea
de que las identidades individuales se
de la superación de los conflictos- se forman en diálogo abierto, no configurado
pregunta si es posible una ética de la por un guión social previamente definido,
globalización. Algunos dicen que sólo ha convertido la política del
sería posible la ética del darwinismo social, reconocimiento en un plano de igualdad a
pero es peligroso: “en el ámbito biológico todos en algo central y acentuado280. No es
las especies evolucionan mediante la solamente la forma apropiada de una
supervivencia de los más aptos; pero si se sociedad democrática. Su rechazo y la
pretende aplicar esto mismo a la vida negación de su reconocimiento son vistos
moral, se estará desfigurando el sentido como una forma de opresión. Y
básico de esta última”, sería un regreso a precisamente la negación del
una “situación precontractual sin códigos reconocimiento de las diferencias
normativos; imposibilita toda reflexión culturales es uno de los principales motivos
moral, y sobre todo desdeña la justicia y de rechazo del proceso económico y
por tanto no puede erigirse coherentemente cultural de la globalización.
como ética normativa”278. Pero la simple elección de diferentes
Por otro lado, la identidad formas de ser y de cultura no las convierte
individual depende en gran medida de la exactamente en iguales, la mera diferencia
identidad social y cultural: “Se espera que no puede ser por sí misma fundamento de
desarrollemos en una medida considerable una igualdad de valor, ni por parte de las
nuestras propias opiniones, puntos de vista culturas minoritarias, ni por parte de la
y actitudes hacia las cosas mediante la cultura preponderante en la globalización:
reflexión solitaria. Pero no es así como “Si hombres y mujeres (y culturas)
funcionan las cosas en el caso de las son iguales, no es porque sean diferentes,
cuestiones importantes, como la definición sino porque por encima de la diferencia
de nuestra identidad. Esta queda definid existen ciertas propiedades comunes o

277 278
Kozlarek O. El humanismo en el diálogo entre Maliandi R. Perturbaciones de la identidad
Europa y América Latina. En: Rüsen J, Kozlarek O grupal e individual en un mundo globalizado. En:
(Coordinadores) Humanismo en la era de la Ob.cit.: 44-‐49
279
globalización. Desafíos y perspectivas. Buenos Taylor Ch. Ob.cit.: 69.
280
Aires: Biblos; 2009: 121-‐128; 127. Serrano V (Ed.) Cortina A, Cruz M, De Garay J,
Muguerza J, Vallespín F. Ética y globalización.
Cosmopolitismo, responsabilidad y diferencia en un
mundo global. Madrid: Biblioteca Nueva; 2004.
156

complementarias que tienen cierto valor: lado, y ante el florecimiento de la

son seres capaces de amor, de memoria o “desinstitucionalización” por otro, pues se
de reconocimiento dialógico. Unirse en el rompen las estructuras nacionales y
mutuo reconocimiento de la diferencia (es sociales y se produce la clausura del sujeto
decir, del valor igual de identidades en comunidades cada vez más cerradas283.
personales y culturales diferentes) requiere Otros autores tienen una visión más
que compartamos algo más que este solo positiva del fenómeno, por ejemplo,
principio, hemos de compartir también Habermas piensa que es posible el diálogo
ciertas normas de valor en las que las entre los mundos religiosos –de
identidades en cuestión se demuestran comunidades más o menos cerradas- y los
iguales”281. mundos del naturalismo cientificista de
nuestra época, siempre que cada grupo
3.3. Multiculturalismo: valores y respete al otro como “interlocutor
límites. válido”284.
El gran valor de la
Algunos autores actuales presentan multiculturalidad es precisamente que nos
una visión negativa de estas comunidades defiende de ese atomismo social, nos
culturales intermedias, que tienen un papel devuelve un grupo con el que compartir
preponderante en las visiones éticas del nuestros proyectos de vida y nuestros
comunitarismo. MacIntyre comenta que, si ideales morales comunes. Frente a la
es un error “buscar infundir a la política del cultura globalizada, tecnocrática y
Estado los valores y mecanismos propios burocrática, nos devuelve la importancia de
de las pequeñas comunidades, un error lo particular, de “lo nuestro”, de “lo
mayor aún es suponer que exista algo diferente”. Es la afirmación de los valores
bueno en las comunidades como tales” propios de cada cultura, frente a los
solamente por ser pequeñas, pues si no intentos de imposición global de los
realizan las virtudes de la justa generosidad valores de una cultura dominante. Y
y la deliberación común, las comunidades también la afirmación de unos lazos
son siempre propensas a corromperse por sociales que nos ayudan a autorrealizarnos,
la estrechez de miras, la complacencia, el a ser más auténticos, pero no en el sentido
prejuicio contra los extraños y otras neoliberal individualista, sino en la
deformaciones282. relación con los otros del propio grupo
Por su parte, Touraine fundamenta social.
toda su visión de un mundo en que no La cultura particular es la que nos
sabemos si “podremos vivir juntos” por la proporciona esos “horizontes de sentido” –
existencia de un doble apartamiento del en terminología de Taylor- que nos lleva a
sujeto racional: estamos en una una vida más rica y plena que la simple
“desmodernización”, que se libera a la maximización de los bienes materiales
fuerza de los mercados o los imperios y no económicos que nos ofrece la
a esquemas racionales universales, por un globalización, con mayor o menor acierto.

281 284
Taylor Ch. Ob.cit.: 88. Habermas J. Entre naturalismo y religión.
282
MacIntyre. Ob.cit.: 167. Barcelona: Paidós; 2006.
283
Touraine A. ¿Podremos vivir juntos? México:
Fondo de Cultura Económica; 2000.
157

Existen numerosas propuestas de culturales y morales, necesarios en este

un nuevo contrato social entre culturas, que mundo fragmentado, pero a la vez tiene sus
evite los excesos: “El fanatismo, por un límites en el reconocimiento y respeto de
lado, el desarraigo, por otro: ahí están de una base fundamental universal de la ética:
alguna manera las dos figuras inmorales los bienes humanos básicos o los derechos
que un contrato humano entre culturas debe humanos fundamentales no pueden ser
evitar si no quiere eludir la cuestión ética, transgredidos por ninguna cultura
entre el error de las pasiones culturales y el particular en razón del respeto a su propia
suplicio uniforme de su identidad cultural287.
285
despersonificación” . Así, no sólo ¿Cabe la tolerancia o el respeto ante
podemos, sino que debemos plantearnos la la injusta violación de los derechos
ambigüedad moral de cada cultura, humanos fundamentales? Pero también
reconocer sus instintos violentos o podemos preguntarnos: ¿Existen unos
pacíficos, sus inclinaciones humanas o derechos humanos universales, y con ellos
inhumanas, sus actos de libertad o de unos deberes éticos para con los demás
tiranía, en resumen, “ser capaz de hacer del también universales? Que es igual a la
no-yo un ser tan sensible como el yo” pregunta de si existe una dignidad de todos
gracias al instinto original de la compasión los seres humanos, o de todos los
por el otro. ciudadanos, que todo el mundo comparte,
En palabras de un autor universalista e igualitaria: este concepto de
latinoamericano, deberíamos preservar el dignidad -moderno y tradicional a la vez,
derecho a la diferencia, sí, “pero apartado según Juliana González- es el único
de los impulsos de purificación en los que compatible con una auténtica sociedad
las diversas encarnaciones se han revelado democrática. Muticulturalidad y pluralidad
plenas de violencia. El mestizo es el implican “asumir la tolerancia… como
contrato libre. El clon es el contrato aceptación básica de las diferencias”, pero
impuesto. Los nuevos valores, a la vez, implican respeto por el otro y por
fundamentados sobre el vigor de la eso los derechos humanos son “el
discusión y de la concertación entre paradigma ético, la ‘tabla de valores’ de
ciudadanos, no pueden forjarse más que en nuestro tiempo” y un mínimo ético
la evolución vital, natural y, por tanto, irrenunciable288.
aventurada del mestizaje entre culturas”286. La actual formulación de los
De aquí proviene su fuerza y derechos humanos ha sido acusada a veces
también los límites éticos de la propia de constituir “un deseo de homogeneizar y
multiculturalidad. Es un bien para el globalizar el mundo según la forma
individuo y las distintas sociedades porque peculiar de Occidente” o de lograr una
proporciona esos horizontes de sentido convergencia supracultural dominada por

285
Béji H. ¿Qué futuro para el pluralismo Bioética. México: UNAM, Comisión derechos
cultural? En: Bindé J. ¿Hacia dónde se dirigen los Humanos y Fondo de Cultura Económica; 2007:
valores? México: Fondo de Cultura Económica; 228-‐239.
288
2006: 266-‐273. González J (Coord) Dilemas de Bioética.
286
Portella E. La cultura del siglo XXI: ¿Clonación México: UNAM, Comisión derechos Humanos y
o mestizaje? En: Bindé J. Ob.cit.: 274-‐279. Fondo de Cultura Económica; 2007: 251.
287
Garza MT. Consensos y disensos en Bioética y
Biopolítica. En: González J (Coord) Dilemas de
158

la cultura occidental. Es necesario respetar extrapolar la lealtad convencional

la peculiaridad de cada cultura sin dentro del grupo o país en que
prevalencias de ninguna en particular, pero estamos a una solidaridad pos
no es imposible la universalidad de los convencional de igualdad de
valores que afectan a la humanidad en su derechos de todos para la
conjunto, y los derechos humanos son el supervivencia de toda la
ejemplo más claro de esas equivalencias humanidad. Pero esto se
interculturales, y nacieron con esa contrapone a la existencia de un
vocación de universalidad289. principio de justicia, que
Por eso, Touraine propone no necesariamente debe ser universal.
hablar de multiculturalidad, sino de b) Los valores de las diferentes
“pluralidad de modos de modernización”, culturas, e incluso el principio de
dentro del reconocimiento de las distintas universalización, deben ser
culturas, pero bajo la aceptación de todas interpretados sin recurrir a una
del universalismo moral de los derechos perspectiva o doctrina particular
humanos y de las particulares experiencias comprensiva, que sería
históricas290. culturalmente dependiente. Según
algunos autores, tal sería, por
4.- Respuesta a los desafíos éticos ejemplo, una filosofía metafísica, o
de la globalización: incluso kantiana.
4.1 Propuestas de una Ética Por eso, en la propuesta de Hans Küng

universal: de una Ética mundial, por ejemplo, se
propone un “ethos mundial” que no debe
Existen varias propuestas de una “ética ser una superestructura que se imponga
universal minimalista”, frente a las sobre las superfluas éticas específicas de
propuestas filosóficas “maximalistas”, que las diferentes regiones o filosofías, sino
tendría dos condiciones: solamente un “mínimo necesario de
a) Reconocimiento del principio de valores, estándares y actitudes básicas
universalización de la justicia. comunes”291. Por su parte, Walzer propone
Según algunos autores una “moralidad tenue pero universal”: “Las
neoliberales, los habitantes del personas, al pensar y hablar acerca de la
primer mundo no estaríamos justicia, se encuentran en la mayoría de los
obligados moralmente por el casos en un terreno familiar y plantean los
principio de justicia a ayudar a los mismos temas –como la tiranía política y la
del tercer mundo si parte pueden opresión de los pobres- ... (y lo que digan)
morir de inanición. Solamente será inmediatamente accesible a quienes no
podríamos ejercitar libremente el saben nada acerca de sus convicciones.
principio de beneficencia y Cualquiera que considere esto, hallará aquí

289 291
Vidal M. Orientaciones éticas para tiempos Küng H (Ed.) Reivindicación de una ética
inciertos. Bilbao: Desclée de Brouwer; 2007: 104. mundial. Barcelona: Trotta; 5ª ed. 2002: 3-‐5.
290
Touraine A. Un nuevo paradigma para
comprender el mundo de hoy. Barcelona: Paidós
Ibérica; 2005: 201.
159

algo que reconoce. La suma de estos escribe recientemente Apel- y la ética del
reconocimientos es lo que entiendo por discurso no solamente compete al diálogo
moralidad mínima”292 interpersonal entre “interlocutores válidos”
Esta ética minimalista surge por tanto sino también a la corresponsabilidad por
de las experiencias de compartir las actividades colectivas, de forma que
interculturalmente un mínimo de valores puede permitirnos la solución de conflictos
comunes, que es algo positivo, pero no en esta civilización globalizada.
constituye una respuesta suficiente al Es necesaria una ética política para la
desafío ético que presenta la globalización: organización a escala mundial de esa
no es posible fundamentar una política responsabilidad solidaria en esta era de la
común responsable, por ejemplo, sobre la ciencia, que nos lleve a unas relaciones
base de valores compartidos, ocasional y internacionales basadas en la solución
temporalmente, por diferentes formas pacífica de los conflictos, sin violencia:
maximalistas de moralidad culturalmente “Tanto recurso a procedimientos
dependientes. Se deben compartir valores estratégicos (por ejemplo, amenaza de
comunes de un modo más fuerte. revancha y semejantes) como sea
necesario; tantos esfuerzos en mecanismos
4.2. Reformulación de la propuesta consenso-discursivos de solución Las
de la ética dialógica como una ética personas, después de dialogar, no pueden
universal. regresar simplemente a sus visiones
maximalistas culturalmente dependientes,
Desde corrientes analíticas, se han sino que “están obligadas a cooperar en la
realizado propuestas de una ética pluralista búsqueda de soluciones universalmente
que recoge del universalismo la aceptables para los problemas morales
reivindicación de una naturaleza humana – comunes”.
como concepto formal- pero evita los No solamente es necesaria, sino que es
fundamentalismos y discriminaciones posible una ética universal para superar el
ligados a la propuesta de un único modo de desafío de la globalización, pero no puede
vida aceptable. Orellana, por ejemplo, quedarse en una demostración empírico-
asume del relativismo el respeto por la inductiva de los “valores comunes” (muy
diversidad, sin caer en el extremo de tolerar parecido al sentido moral común de
cualquier forma de vida, incluso aquellas Beauchamp y Childress en Bioética) y de
que atentan, precisamente, contra la un acuerdo para el caso concreto sobre esta
naturaleza humana293. base, aunque esto resultara muy útil. No
La ética del discurso es uno de los más bastan las declaraciones universales de
relevantes aportes realizados para derechos, aunque puedan tener influencia
rehabilitar la filosofía práctica a finales del política y utilidad; son necesarias también
siglo XX, y debería servirnos para afrontar declaraciones universales de los deberes o
los retos de la globalización en este siglo responsabilidades morales, dentro del
XXI.Es necesaria una ética de la marco racional de la ética del discurso294.
responsabilidad en la era de la ciencia –

292 294
Walzer M. Ob.cit.: 4-‐7. Apel KO. Ob.cit.: 187-‐188.
293
Orellana Benado M.E. Prójimos lejanos.
Santiago: Ediciones UDO; 2011.
160

intercultural y para abordar las tensiones

4.3. Desde la Bioética: emergentes de la globalización.
pluriprincipialismo frente al relativismo
4.4. La respuesta bioética: de una
Desde la Bioética se realiza la ética clínica a una bioética social
propuesta de principios fundamentales.
Más allá de la propuesta principialista La Bioética es un campo importante
norteamericana, tenemos posiciones de de promoción de los derechos humanos
fundamentación dialógica de valor fundamentales –especialmente el derecho a
universal: “El hecho de que los principios la vida y a la salud- y de análisis de las
no puedan (salvo excepciones) ser consecuencias prácticas de la justicia en
cumplidos de manera plena no los nuestras sociedades. Muchos problemas en
relativiza ni los convierten principios ética clínica no hacen referencia
meramente “formales”. Sólo indica, a mi exclusivamente a la relación médico-
juicio –señala Maliandi- que tanto la paciente, sino a defectos institucionales
aplicación concreta como el cumplimiento que están en la base de muchas quejas de
(la “observancia”) pueden hacerse en los usuarios de nuestros hospitales. Para
forma gradual. Aquí sí aparece una afrontar los retos de la globalización es
relación jerárquica: es más importante la necesario pasar de una ética clínica a una
maximización de la indemnidad de los bioética institucional y social, donde
cuatro principios que la observancia analicemos también la ética de las políticas
específica de cualquiera de ellos”295. de salud, de la gerencia de las instituciones
Al ser cuatro principios de salud, de la distribución de recursos, de
fundamentales y que pueden estar en las condiciones laborales de los
conflicto, se hace necesario postular un profesionales de la salud, etc. Pero la
metaprincipio, que no es ya el criterio para intención va más allá aún, y es ayudar al
establecer la moralidad de la acción, sino el desarrollo de un debate plural sobre el
criterio para manejar las interrelaciones de papel de la ética en las sociedades
los principios: el metaprincipio es “la democráticas, y de las relaciones de respeto
exigencia de maximizar la armonía entre entre las diferentes culturas, una ética de
los cuatro principios”, que el cumplimiento respeto a diversidad296.
de cada uno no lesione a ninguno de los
demás. Empoderamiento del sujeto, de
Este es el eje de la “ética las instituciones, o de los grupos sociales
convergente” de Maliandi: el a priori de la más vulnerables
conflictividad, y el metaprincipio de
convergencia, que obligan al esfuerzo por Además de promover el efectivo
mantener el equilibrio entre los principios respeto de los derechos humanos, y
fundamentales. Esta fundamentación especialmente del derecho a la vida, el
puede muy bien servir a la ética en general, derecho a la salud, y la autonomía de la
y a la bioética en particular, para el diálogo persona en la atención de salud, la bioética
debe ayudar al empoderamiento del sujeto

295 296
Maliandi R. Ob.cit.: 176-‐177. León FJ. Ob.cit. 2008: 1085.
161

que dialoga, y al desarrollo de la ética en Bioética e interculturalidad: el

las instituciones de salud. Así ayudará a esa diálogo entre las distintas eticidades en
“corresponsabilidad colectiva” desde la América Latina.
que podemos hacer frente a las coerciones
funcionales sistémicas de la política, el El respeto por la autonomía y la
derecho y la economía de mercado, que diversidad en bioética lleva a adaptarse a
caracterizan el proceso de globalización297. las culturas propias de cada civilización, a
En el caso de la atención en salud, la vez que permite también adoptar
las consecuencias para la salud de la medidas que puedan ser exigibles
globalización, así como de los profundos universalmente.
problemas sociales y políticos de algunos La Bioética tiene como una de sus
países -guerras, inestabilidades tribales, misiones servir de ética intercultural y
etc.- exigen una intervención internacional fomentar el diálogo entre las distintas
que a veces puede confrontarse sobre la eticidades existentes en América Latina,
soberanía de cada Estado nacional. Si diálogo en el que están incluidas las
vemos, por ejemplo, los casos de sistemas diferentes éticas de las poblaciones
muy defectuosos de salud, podemos apelar indígenas, con las debemos interactuar.
a la solidaridad universal desde el principio Aquí es importante el principio de
de beneficencia, pero la bioética nos solidaridad con la propia diversidad
proporciona los instrumentos universales axiológica299.
para poder ayudar desde la no maleficencia La dinamicidad está unida –para
y la justicia a imponer obligaciones de Salas, desde la ética intercultural- al
salud mínimas a los Estados, dentro de las conflicto normativo y valórico, no sólo
obligaciones de la sociedad global que entre las diversas culturas, sino también
Habermas ha destacado recientemente298. dentro de cada cultura: el conflicto no es
Desde el análisis bioético debemos lesivo para el futuro de la vida humana,
intentar, en definitiva, aportar al debate sino que es “la forma apropiada en que se
político y social cuáles son los “mínimos conquista un proyecto de humanidad lo
éticos” en salud y qué representan los más universal posible, de acuerdo a las
derechos humanos fundamentales a la vida limitaciones propias de mundos de vida
y a la atención en salud. Y esto, desde una disímiles”300. En esto, concuerda con la
perspectiva universalista que no impida el propuesta convergente de Maliandi.
diálogo abierto con las diferentes La Bioética es diálogo y, en este
eticidades y valores culturales de cada sentido, es una herramienta para salvar el
nación o pueblo de Latinoamérica. conflicto y construir ese diálogo
intercultural. Nos ayuda a practicar la ética
como esfuerzo y componente de una
cultura humana de la convivencia y el

297 299
Apel KO. Ob.cit.: 92-‐112. Salas R. Ética Intercultural. (Re)lecturas del
298
Habermas J. Del estado nacional a la sociedad Pensamiento Latinoamericano. Santiago: LOM
global. En: Entre naturalismo y religión. Barcelona: Ediciones; 2003: 231-‐240.
300
Paidós; 2005: 315-‐354. Salas R. Ob.cit.: 236.
162

reconocimiento301. La formación en en la igualdad social306. Reconocimiento

Bioética tiene entre sus finalidades la que está en la base de la ética y que puede
aptitud para establecer consensos y evitar basarse en el diálogo, pero también, más
disensos302, y por eso, puede servir al allá, enlas experiencias fundamentales que
diálogo intercultural, basado en el subyacen y sostienen la mayoría de los
reconocimiento mutuo. Reconocimiento discursos sobre interculturalidad,
negativo, como exponen Honnett303 o experiencias como la de la identidad, el
Margalit304, para evitar la humillación, reconocimiento, el diálogo, el encuentro, la
desprecio o crueldad con grupos sociales solidaridad307.
devaluados o desestimados por la sociedad, La interculturalidad también debe
y construir una sociedad decente en que las guiarnos en el momento, decisivo en el
instituciones no humillen a los individuos. análisis de una bioética institucional y
Pero también positivo, como social, de establecer la cooperación y
reivindicación de las diferentes culturas305 diálogo en el establecimiento de
y como reivindicación ética que lleve a prioridades en salud, especialmente en
decisiones políticas de justicia y de avance Latinoamérica308.

301 306
Cruz, M. Tolerancia o barbarie. Barcelona: Fraser N. Justice interruptus. London:
GEDISA, 1998, 157. Routledge; 1997.
302 307
González J (Coord.) Ob.cit.: 247-‐256 Esquirol JM. Uno mismo y los otros. De las
303
Honneth A. La lucha por el reconocimiento. experiencias existenciales a la interculturalidad.
Barcelona: Gedisa; 1996 Barcelona: Gerder; 2005.
304 308
Margalit A. La sociedad decente. Barcelona: Lolas F, Douglas K M, Quezada A (Ed.)
Paidós; 1997. Prioridades en salud y salud intercultural. Santiago:
305
Benhabid S. Las reivindicaciones de la cultura. CIEB, Universidad de Chile; 2007.
Igualdad y diversidad en la era global. Buenos Aires
y Madrid: Katz Barpal Editores; 2006.
163

DIGNIDAD HUMANA
Por: Ginés Marco Perles
Decano de la Facultad de Filosofía, Antropología y Trabajo

Social
Universidad Católica de Valencia
Exordio
En el presente artículo se indagan las raíces históricas del concepto de “dignidad humana”, como
culminación de ese proceso histórico que tiene a Kant como referente más destacado. Acto seguido, se
desmenuzan algunas de las diversas contribuciones contemporáneas que -en virtud de algunas tesis
sustentadas por autores particularmente mediáticos- corren el riesgo de socavar las bases en las que se
asentaba el estatuto ontológico y moral de la dignidad, por el mero hecho de desnaturalizar su esencia.
Finalmente, se presentan las consiguientes repercusiones que para la Bioética general y para la Bioética
especial alcanzan a tener las visiones teóricas en torno a la dignidad humana.
Palabras clave: dignidad ontológica, dignidad moral, fundamentación filosófica, especismo, calidad de
vida.
I. Introducción de dignidad, aunque en sus inicios y en su

origen etimológico, la palabra “dignidad”
El concepto de dignidad humana no conecte inmediatamente con la noción
cobra protagonismo durante el siglo XX, de derecho, sino más bien con la de
entre otras cosas, porque en esa época deber309.
sucedieron hechos especialmente
contrarios a la dignidad de la persona: Una aproximación etimológica a
Auschwitz, el Gulag, etc.; y porque la dignidad
también, como consecuencia de lo anterior,
II.
fue el siglo en el que se promulgó la “Dignidad” viene del latín
Declaración Universal de los Derechos “dignitas”, que contiene la raíz
Humanos, encabezada por “el indoeuropea “dek” y que invoca la acción
reconocimiento de la dignidad intrínseca de aceptar. De ahí que una dignidad no sea
[…] de todos los miembros de la familia tanto un derecho como un deber, mejor
humana”. Desde entonces, muchos textos dicho, una carga que se toma310. Sería más
legales han buscado apoyo en el concepto

309 310
Cfr.: Marco, G., “Dignidad humana”, en Diario Cfr.: Marcos, A., “¿Tienen igual dignidad todos
Las Provincias. Valencia, 2019, 14-‐04-‐2019. los seres humanos?”, Pérez de Laborda, M., Soler,
F. J. y Vanney, C. E. (eds.), ¿Quiénes somos?
164

un deber que cumplir, que un derecho que Lo comentado hasta aquí hace
esgrimir. Más claro aún aparece en la referencia a la dignidad en sentido gradual
palabra alemana “würde”, término o relativo. Una persona puede ser capaz o
obviamente relacionado con el inglés no de desempeñar un cargo, pero la
“burden” y quizá con el español “fardo”: dignidad como tal precisa de ser concebida
carga. Otro tanto sucede con la iconografía: como valor incondicional y absoluto, y no
la Allegoría della Dignità, de Giuseppe meramente instrumental o relativo.
Cesari, nos muestra a una mujer que carga Además, tal reconocimiento lleva a actuar
un peso sobre sus hombros311. en consecuencia: respetar a la persona -a
cada persona-, protegiéndola de un modo
III. Una aproximación especial,no solo cuando disfruta de un
conceptual a la dignidad grado considerable de autonomía, sino
cuando padece algún grado de
Lo expresado más arriba sugiere vulnerabilidad y dependencia313. Hay
que la dignidad implica ciertos deberes, y diversos tipos de valor. No todos los seres
en la medida en que uno los tiene, se hace vivos son igual de valiosos en el universo.
acreedor a los derechos que permiten dar De ahí que los intentos por conferir valor
cumplimiento a dichos deberes. Y si la incondicional absoluto a todos los seres
palabra “dignidad” también se relaciona en vivos acaban por minusvalorar a quien en
el lenguaje común con otras como realidad posee tal valor: la persona
“mérito”, “honor” o “cargo”, lo hace, humana. Si todo fuera igualmente
asimismo, a través de la noción de deber. respetable, en realidad nada lo sería.
Los cargos llevan aparejadas cargas, los
honores se merecen en función del
cumplimiento de un deber. Desde esta IV. Retazos históricos de la idea
perspectiva la dignidad solo se predica de dignidad humana
propiamente de la persona humana porque
solo ella está en condiciones de asumir En nuestros días es muy frecuente
deberes, a partir de los cuales podrá exigir apelar al principio de la dignidad humana,
derechos312. concibiéndolo como el fundamento último
del orden social, moral y jurídico314. Sin

Cuestiones en torno al ser humano. Pamplona: público y de “aportar resultados” ante sus
EUNSA, 2018 pp. 210-‐214. correligionarios.
311 313
Ejemplo citado por Marcos, A., “¿Tienen igual Alasdair MacIntyre en su obra Animales
dignidad todos los seres humanos?”, Pérez de racionales dependientes: por qué los seres
Laborda, M., Soler, F. J. y Vanney, C. E. (eds.), humanos necesitamos las virtudes, publicada en
¿Quiénes somos? Cuestiones en torno al ser 2001 ha profundizado en las dimensiones de la
humano. Pamplona: EUNSA, 2018 p. 210. vulnerabilidad y la dependencia como contrapunto
312
En nuestro tiempo asistimos a una inversión de y contrapeso al énfasis en el yoautónomo tan
roles, de tal modo que la exigencia de derechos característico en el imaginario colectivo desde la
parece ser previa a cualquier consideración […]. A Modernidad ilustrada.
314
ese fenómeno han contribuido la proliferación de Como he señalado al principio de este artículo,
grupos de presión en el ámbito social y político, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
que han venido exteriorizando invocaciones 1948 apela en su preámbulo, a la dignidad
permanentes de derechos ante el poder político intrínseca a los derechos iguales e inalienables de
con la pretensión de visibilizarse en el espacio todos los miembros de la familia humana. En la
misma línea se manifiesta la Ley Fundamental de
165

embargo, no estamos ante una noción “El interés de cada uno y el de todos
exclusiva del mundo contemporáneo, pues, es una misma cosa. Luego todos deben
como apunta Spaemann, es una idea que proponerse una sola cosa: que el bien
hunde sus raíces en el estoicismo y en el particular de cada uno debe ser el mismo
cristianismo315. Por ello, es posible indagar que el de todos. Si cada uno trata de
sus precedentes más remotos en el llevárselo para sí, quedará destruida la
pensamiento griego y en el pensamiento sociedad humana. Y si la naturaleza
romano. En este último caso, se localizaría prescribe también que el hombre mire por
en el estoicismo medio. La conciencia de la el hombre, cualquiera que sea su condición,
igual dignidad de los hombres, y la por ser precisamente hombre, es necesario,
necesidad de tributar el consiguiente según la misma naturaleza, que sea común
idéntico respeto a todos ellos, aparece, por la utilidad de todos. Y, siendo esto así,
primera vez, en el diálogo Protágoras, todos estamos contenidos por la misma y
correspondiente al “período socrático” de única ley natural, y en este caso
Platón,cuando menciona en 337c, ciertamente se nos prohíbe por la ley
poniendo por boca de Hipias de Elide (s. V natural causar daño a otro”319.
a. de C.): “varones aquí presentes, os Y más adelante en la misma obra,
considero a todos parientes, íntimos y afirma Cicerón lo siguiente: “no olvidemos
ciudadanos por naturaleza, si bien no por que nuestra justicia debe alcanzar también
ley, pues por naturaleza lo semejante está a las personas más humildes. La más
enlazado con lo semejante”316.Por su parte, ínfima de todas es la condición y la suerte
la humanitas aparece por vez primera en el de los esclavos, y no piensan mal quienes
s. II a. de C.,en la obra de Panecio de aconsejan que se les considere como
Rodas317 y en pleno apogeo del estoicismo jornaleros, exigiéndoles su trabajo y
medio. Posteriormente encontraremos en otorgándoles la debida recompensa.
Cicerón una cita especialmente Causándose la injuria de dos maneras, esto
significativa en su De legibus:“nada hay es, por la violencia y por el fraude, el fraude
semejante a una cosa como un hombre a parece propio de la zorra, la fuerza y la
otro. Cualquier definición del hombre vale violencia del león; ambos son sumamente
para otro. Ello solo resulta oscurecido en la ajenos al hombre, pero el fraude es más
medida en que el hombre se deja llevar por odioso. No hay género de injusticia peor
la corrupción de costumbres y por la que la de quienes en el preciso momento en
variabilidad del ánimo”318. Y en De Officis que están engañando simulan ser hombres
también señalaCicerón: de bien […]”320.

317
Bonn de 1949 cuando expresa en su artículo 1 que Cfr. sobre este tema: Ballesteros, J., Sobre el
“la dignidad del hombre es inviolable” y la sentido del derecho. Madrid: Tecnos, 2001.
318
Constitución española de 1978 que, en su artículo Cfr.: Cicerón, M. T., La república y las leyes.
10.1, sostiene que “la dignidad de la persona, los Madrid: Akal Clásica, 1989, ver especialmente I, 10.
319
derechos inviolables que le son inherentes… son Cfr.: Cicerón, M. T.,Los deberes 6, 26-‐27.
fundamento del orden político y de la paz social”. Madrid: Biblioteca Clásica Gredos, 2014.
315 320
Cfr. Spaemann, R., “Sobre el concepto de Cfr.: Cicerón, M. T.,Los deberes 13, 41. Madrid:
dignidad humana”, Persona y Derecho, 19, p. 19. Biblioteca Clásica Gredos, 2014.
316
Cfr. Platón, Protágoras. Madrid: Biblioteca
Clásica Gredos.
166

A pesar de sus remotos orígenes, el evidentes por sí mismas solo para los
principio de la dignidad ontológica se abrió sabios, que entienden la significación de
paso con dificultad321, correspondiendo sus términos”324.
mayor protagonismo al pensamiento Por ello, siguiendo a Tomás de
cristiano, pues “éste captó, con toda Aquino, la evidencia puede entenderse en
claridad, que la persona humana, en razón dos sentidos: absoluto y subjetivo. En
de su dignidad, se encuentra, frente al resto sentido absoluto, son evidentes ciertas
de criaturas, en otro orden del ser. Por ello, proposiciones cuyo predicado pertenece a
debe dirigir su vida, y ser tratado por los la esencia del sujeto. Sin embargo, en
demás, de una manera acorde a su elevado sentido subjetivo, tales proposiciones
estatuto ontológico”322. pueden no ser evidentes para alguno,
En efecto, el carácter ontológico de “porque ignora la definición de sujeto. Así,
la dignidad nos permite considerarla, en por ejemplo, la enunciación ‘el hombre es
cierta medida, como un axioma. Esta racional’ es evidente por naturaleza,
condición ya se advierte al estudiar las porque el que dice hombre dice racional;
mismas raíces etimológicas del término. sin embargo, no es evidente para el que
Las dignitates poseían -para los desconoce lo que es el hombre”325.
medievales- la misma característica que los Sin ignorar su larga trayectoria
axiomas para los griegos. Se trataba de histórica, es una realidad que en los últimos
proposiciones que, como argumentaba años han crecido exponencialmente las
Tomás de Aquino, se erigían en invocaciones al principio de la dignidad
“proposiciones cognoscibles por sí mismas humana. No obstante, tales invocaciones
y comunes a todos: los principios de no han ganado en precisión, pues -como
cualquier demostración y, en sucede de un modo análogo con las
consecuencia, ellos mismos apelaciones a los derechos humanos- se
323
indemostrables” . En cualquier caso, termina defendiendo una cosa y su
conviene señalar que el mismo Tomás de contraria primero en el mundo académico
Aquino añadía que “hay axiomas o y, a continuación, en el debate público326.
proposiciones que son evidentes por sí Esa inherente contradicción se presenta
mismos para todos; y tales son aquellos porque, por un lado, la dignidad aparece
cuyos términos son de todos conocidos, como el último y más importante
como ‘el todo es mayor que la parte’ o ‘dos fundamento de una determinada decisión,
cosas iguales a una tercera son iguales de tal forma que el hecho de señalar que
entre sí’. Y hay proposiciones que son algo es contrario a la dignidad humana

321 324
Cfr.: Spaemann, R., “Sobre el concepto de Tomás de Aquino, Suma teológica I-‐II ae, q. 94,
dignidad humana”, Persona y Derecho, 19, p. 19, a. 2. Madrid: BAC maior, 2001, p. 732.
donde declara que “es una idea relativamente
325
tardía, la de que el hombre como tal y por Tomás de Aquino, Suma teológica I-‐II ae, q. 94,
antonomasia tiene una dignidad que debe ser a. 2. Madrid: BAC maior, 2001, p. 732.
326
respetada y que no depende de determinadas Cfr.: González, A. M., “Derecho Natural y
funciones”. Derechos Humanos: síntesis práctica y
322
Cfr.: Aparisi, Á., Ética y deontología para juristas. complementariedad teórica”, Tópicos: Revista de
Pamplona: EUNSA, p. 125. Filosofía, 15 (1998), pp. 73-‐98.
323
Tomás de Aquino, Suma teológica I-‐II ae, q. 94,
a. 2. Madrid: BAC maior, 2001, p. 731.
167

parece implicar que estamos ante una de la dignidad puede afirmarse que, aunque
acción inadmisible desde el punto de vista se trata, en realidad, de un concepto
jurídico-moral. Pero, por otro lado, el metafísico330, posee también claras
significado que en la práctica se atribuye a manifestaciones fenoménicas. Ello explica
la noción de dignidad humana es tan que sea más fácil entender la idea de
confuso e indeterminado que, en ocasiones, dignidad por medio de comparaciones,
se convierte, de hecho, en una expresión analogías331 y de un modo intuitivo, mejor
vacía de contenido327. Concediendo que, en que a través de una definición académica o
nuestro tiempo, eso es una realidad, no de un proceso puramente racional. Por otro
estoy queriendo decir que así deba ser. Es lado, la vía negativa, que parte del
más, aunque solo fuese por sus reconocimiento de prácticas que conculcan
consecuencias prácticas, habría que sistemáticamente la dignidad humana,
postular la dignidad innata del ser humano. parece más fructífera para comprender el
Lo anterior no significa que significado y consecuencia de este
podamos encontrar una definición neta, principio. Como destaca Andorno, es
cerrada y acabada del concepto de precisamente cuando debemos
dignidad328. En este sentido, señala enfrentarnos a situaciones de injusticia o
Spaemann que “[…] la palabra ‘dignidad’ profundamente inmorales cuando
[…] es difícil de comprender advertimos mejor, por contraste, lo que
conceptualmente, porque indica una significa la dignidad. Basta con ser testigo
cualidad indefinible y simple”329. Además, de los peores sufrimientos humanos
si admitimos que la dignidad es un (torturas, amputación de miembros,
principio intrínseco al ser humano y posee castigos degradantes, privación de
un carácter ontológico tendrá el carácter de alimentos, etc.) o sufrirlos en carne propia,
axioma, sin perjuicio de que para su para llegar al convencimiento de que la
comprensión no sea necesaria la dignidad, aun cuando resulte difícilmente
experiencia, ya que se parte del definible es un principio intrínseco a la
presupuesto de que no existen ideas
innatas. Además, en relación al principio

327
En este sentido, hay que admitir, en palabras de todo nuestro conocimiento viniera ligado a la
Jesús González Pérez, que “en nombre de la experiencia sensible, como defiende -‐desde sus
dignidad se intentan justificar soluciones orígenes-‐ el empirismo, no podríamos llegar a
radicalmente contrarias sobre temas admitir la noción de dignidad humana, al tratarse
fundamentales […], como la admisibilidad de de un universal. Ahora bien, los universales son
ciertas formas de manipulación genética, el aborto, ideas, conceptos y enunciados que elabora nuestra
la disponibilidad de órganos humanos, los mente, a partir de datos parciales, pero que no por
experimentos médicos con personas y la ello carecen de cierta concordancia con la realidad.
eutanasia”. González Pérez, J., La dignidad de la Cfr.: Llano, A., Maravilla de maravillas: conocemos.
persona. Madrid: Cívitas, 1986, pp. 19 y 20. Cfr., Pamplona: EUNSA, 2017.
329
asimismo, Melendo, T. y Millán-‐Puelles, L., Spaemann, R., “Sobre el concepto de dignidad
Dignidad: ¿una palabra vacía? Pamplona, EUNSA, humana”, Persona y Derecho, 19, p. 16.
330
1996. Cfr.: Aparisi, Á., Ética y deontología para
328
La loable pretensión de alcanzar esa definición juristas. Pamplona: EUNSA, p. 126.
331
resultará inviable si antes no nos despojamos de Cfr.: Spaemann, R., “Sobre el concepto de
presupuestos empiristas, que alcanzaron su dignidad humana”, Persona y Derecho, 19, pp. 16 y
culminación con la irrupción del positivismo lógico ss.
en las primeras décadas del siglo XX. En efecto, si
168

naturaleza humana y no una pura hipótesis De acuerdo con lo señalado, la

metafísica332. dignidad debe reconocerse con
independencia de cualquier circunstancia o
V. El carácter ontológico de la elemento accidental como, por ejemplo, el
dignidad grado de autonomía que posea la persona
en un determinado momento de su vida336.
En términos muy generales, el Y, podríamos añadir, independientemente
concepto de dignidad humana remite a la de los cargos que ocupe, de la posición que
superioridad ontológica, al valor tenga en la sociedad, de su raza, de su sexo,
intrínseco, de todo ser humano con de su edad.
respecto al resto de lo creado. No expresa, Ello presupone el reconocimiento
en ningún caso, superioridad de un hombre
de una cierta igualdad ontológica entre los
sobre otro, sino de todo ser humano sobre seres humanos. Como destaca Hervada, “lo
el resto de los seres que carecen de igual en todos -independientemente de toda
razón333. Implica el reconocimiento de una condición social o rasgos diferenciales- es
excelencia o eminencia en el ser, que no justamente la naturaleza. En ella se asienta
solo lo hace superior a los otros seres, sino la dignidad que, por ser de naturaleza, es
que lo sitúa en otro orden del ser. Por ello, igual en todos”337. Y continúa este autor:
el ser humano no es solo un animal de una “si [la dignidad] pertenece a la esencia,
especie superior (como propugna el porque se trata de una perfección del ser,
animalismo), sino que pertenece a otro que no consiste simplemente en ser mejor
orden, más eminente o excelente, en razón o superior respecto de los otros seres, sino
de lo cual merece ser considerado en pertenecer a otro orden del ser, la
persona334. La dignidad, siguiendo a dignidad no se refiere a cualidades o
Hervada, puede ser entendida como “la condiciones individuales -según las
perfección o intensidad del ser que condiciones particulares de la existencia-,
corresponde a la naturaleza humana y que sino a la esencia, esto es, a la naturaleza
se predica de la persona, en cuanto ésta es
la realización existencial de la naturaleza
humana”335.

332
Cfr.: Andorno, R., “Una aproximación a la penitenciario o psiquiátrico, esté o no en la
bioética”, en Garay, O. (dir.), Responsabilidad plenitud de sus facultades mentales”. González
profesional de los médicos. Ética, bioética y Pérez, J., La dignidad de la persona. Madrid: Civitas,
jurídica. Civil y penal. Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 1986, p. 95. En nuestros días, en los que asistimos
429. al advenimiento de nuevos principios en Bioética
333
Millán-‐Puelles, A., Persona humana y justicia como los de “futilidad terapéutica”, “eficacia” y
social. Madrid: Rialp, 1982, p. 16. “eficiencia” se trata de justificar -‐invocando tales
334
Hervada, J, “Los derechos inherentes a la principios-‐ la retirada de tratamientos médicos
dignidad de la persona humana”, en Humana Iura, fútiles o la no admisión de determinados pacientes
1 (1991), pp. 361-‐362. en determinadas consultas clínicas por no acatar
335
Hervada, J., Lecciones propedéuticas de filosofía las prescripciones facultativas. Desde la
del derecho. Pamplona: EUNSA, 2000, p. 449. concepción de González Pérez se tacharía de
336
En esa misma línea, para González Pérez, “improcedente” y “desvirtuadora” de la Bioética,
“cualquiera que fuese su conducta conserva su semejante praxis en la gestión sanitaria.
337
dignidad. Como la conserva, aunque se suma en el Hervada, J, “Los derechos inherentes a la
vicio, cometa los actos más indecorosos o delinca, dignidad de la persona humana”, en Humana Iura,
fuera internado en un establecimiento 1 (1991), p. 357.
169

humana. La persona tiene dignidad como consecuencia, a la necesidad de un respeto

realización existencial de la naturaleza”338. incondicionado.
En realidad, para poder referirnos al La dignidad aparece, de este modo,
ser humano en su integridad, y poder como lo contrario del “precio”, de aquel
admitir una fundamentación ontológica de valor susceptible de intercambio con otro.
la dignidad, es necesario que con el empleo “La dignidad se refiere precisamente a algo
del término “persona” no nos refiramos (o mejor, a alguien) que no tiene
solamente a la racionalidad o a la equivalente, porque por su propia
inteligencia humana, sino también a la naturaleza es irreemplazable. Las cosas
dimensión corporal y a sus expresiones tienen “precio”; las personas tienen
somáticas. Y partiendo de aquí, se entiende “dignidad”340. Los objetos tienen valor de
-siguiendo a Ángela Aparisi- que no se cambio y son sustituibles entre sí. Las
puede atribuir exclusivamente el título de personas son insustituibles y nunca deben
persona al individuo que es capaz de verse reducidas a la condición de bien
manifestar cierta independencia, material. Así lo recogía ya Tomás de
inteligencia o racionalidad, sino a todo Aquino, al defender que los seres humanos
aquel organismo vivo que posee una no pueden ser rebajados a ninguna otra
naturaleza racional (humana)339, categoría341. Desde esta perspectiva, se
independientemente de que llegue a puede sostener que el ser humano -en tanto
actualizarse en acto o no, bien porque no que poseedor de una dignidad ontológica,
haya llegado a desplegar su naturaleza, tiene un valor inconmensurable342. En el
bien porque haya perdido la razón, por fondo de estos planteamientos
enfermedad neurológica. encontramos la distinción clásica entre
Ya se ha afirmado que dignidad es personas y cosas, entre sujeto y objeto.
un término que se aplica al ser humano Posiblemente ha sido Kant el
para señalar una peculiar calidad de ser, filósofo que ha expresado con mayor
para expresar que es persona y no solo profusión estas ideas. En su
individuo. Cuando se sostiene que el Fundamentación de la metafísica de las
hombre es un ser digno, se quiere costumbres se refería a que:
manifestar que es persona, y nunca puede “… aquello que tiene precio puede
ser “cosificado”, o utilizado como un mero ser sustituido por algo equivalente; en
instrumento, al servicio de fines que le son cambio, lo que se halla por encima de todo
ajenos. Su calidad, o excelencia en el ser,
remite a la idea de fin en sí mismo y, en

338
Hervada, J., “Los derechos inherentes a la más excelente que las demás, en cuanto no solo la
dignidad de la persona humana”, en Humana Iura, rige, sino que la hace partícipe de su poder de regir
1 (1991), p. 362. a sí y a otros. Y esto mediante la participación de su
339
Aparisi, Á., Ética y deontología para juristas. Sabiduría, que la provee de la activa y libre
Pamplona: EUNSA, 2006, p. 131. inclinación a los actos debidos para dirigirse al fin”.
340
Andorno, R., “Una aproximación a la bioética”, Tomás de Aquino, Suma Teológica, I-‐II, q 91, art. 2,
en Garay, O. (dir.), Responsabilidad profesional de 1993, p. 715.
342
los médicos. Ética, bioética y jurídica. Civil y penal. Cfr.: Spaemann, R., Lo natural y lo
Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 429. racional.Ensayos de Antropología.Madrid: Rialp,
341
“Entre todas las categorías sobresale la racional, 1989, p. 94; y González, A.M., Naturaleza y
que está gobernada por la Providencia de un modo dignidad. Pamplona, EUNSA, 1996, pp. 45 y ss.
170

precio y, por tanto, no admite nada es de que el lenguaje de la dignidad ha

equivalente, eso tiene una dignidad”343. hecho fortuna, y, hoy, por hoy, es el que
Y, asimismo, sostuvo que las con más facilidad nos sitúa delante de una
personas: tesis fundamental e inexcusable: la
“[…] no son meros fines subjetivos, diferencia entre el hombre y los demás
cuya existencia, como efecto de nuestra seres animales (y, desde luego, artificiales)
acción, tiene un valor para nosotros, sino no es una mera diferencia cualitativa346.
que son fines objetivos, esto es, cosas cuya Las cosas tienen valor, las personas -solo
existencia es en sí misma un fin, y un fin ellas, sostendrá Kant- tienen dignidad. Y
tal que en su lugar no puede ponerse ningún aclara: solo el hombre es fin en sí mismo:
otro fin para el cual debieran servir ellas no puede ser empleado como puro medio
como medios… Los seres racionales se para los fines de otro. En este punto queda
llaman personas porque su naturaleza los incoado, según Ana Marta González, el
distingue ya como fines en sí mismos, esto núcleo de la controversia entre
es, como algo que no puede ser usado deontologismo y utilitarismo.
meramente como medio, y, por tanto, El planteamiento kantiano se
limita en ese sentido todo capricho (y es resiente, sin embargo, de aquel dualismo
objeto de respeto)344. que la filosofía moderna arrastra desde el
Tal vez nadie mejor que Kant ha giro a la inmanencia propiciado por
destacado la conexión entre “dignidad” y Descartes. Desde entonces, en efecto,
“respeto”. En Kant tenemos al autor que ha existe una tendencia a identificar lo
contribuido en mayor medida a afrontar la humano -lo propiamente humano, se
ética desde la perspectiva de la dignidad. entiende, con “lo otro que la naturaleza”,
Que esa perspectiva sea suficiente desde el donde el término “naturaleza” tiende a
punto de vista práctico es, posiblemente, identificarse con “materia”347. El hombre
discutible345. Pero de lo que no cabe duda sería la res cogitans, pero no -o no en igual

343
Kant, I., Fundamentación de la metafísica de las que rigen al resto de seres naturales. En este
costumbres. Madrid: Real Sociedad Matritense de sentido, el transhumanismo se situaría -‐como
Amigos del País, 1992, p. 92. señala Torralba-‐ “en las antípodas intelectuales del
344
Kant, I., Fundamentación de la metafísica de las naturalismo, pues lo que reivindica es que somos
costumbres. Madrid: Real Sociedad Matritense de más que naturaleza, o que si algo no somos es
Amigos del País, 1992, p. 83. precisamente naturaleza”. Sin embargo, un
345
Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona, examen más exhaustivo permite calibrar que
presupuesto de la investigación científica”, en ambos proyectos comparten un presupuesto
Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad básico: la vida humana no posee ninguna
y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona, propiedad especial ni, por tanto, cabe decir que es
EUNSA, 2004, pp. 17-‐41. sagrada e inviolable, sino que es pura vida natural
346
A esta tesis se oponen en nuestro tiempo desde que puede ser producida, transformada o
posturas extremas, pero que acaban eliminada sin necesidad de mayores
convirtiéndose en dos caras de una misma consideraciones. Cfr.: Torralba, J. M.ª,
moneda, el naturalismo y el transhumanismo. En “Transhumanismo y dignidad: ¿qué tiene de
efecto, a primera vista podría parecer que los valioso la vida humana?”, en Carbonell, C. y
proyectos naturalista y transhumanista son de Flamarique, L. (eds.), De simios, cyborgs y dioses.
signo opuesto, puesto que mientras que el La naturalización del hombre a debate. Madrid:
naturalismo tiende a desdibujar la distinción entre Biblioteca Nueva, 2016, pp. 195-‐205.
347
humano/no-‐humano, el transhumanismo se Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona,
orienta a que los seres humanos dejemos de ser presupuesto de la investigación científica”, en
mera naturaleza o de estar sometidos a las leyes Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad
171

medida- res extensa. Lo propiamente indaga las condiciones de posibilidad de

humano, por tanto, se encontraría en una esta experiencia. Entre esas “condiciones
oculta “región interior”, a la que se de posibilidad de la Moral” figura, en un
accedería mediante algún tipo de lugar destacado, la libertad, que Kant
introspección, racional o sensible. interpreta como “autonomía” de la
Trascender el dualismo metódico voluntad. En dicha autonomía hace
resultante -representado en las dos consistir, en última instancia, la misma
corrientes modernas de pensamiento: dignidad del hombre349.
racionalismo y empirismo- habría sido en Ahora bien, hacer consistir la
alguna medida el propósito de la filosofía dignidad humana en la libertad entendida
trascendental kantiana. Pero-como sostiene como autonomía admite varias
Ana Marta González- la filosofía interpretaciones. Si por autonomía se
trascendental arrastraba desde el principio entiende la capacidad que tiene el ser
un lastre nominalista difícilmente humano, al menos en principio, de
superable348. De acuerdo con ello, la sustraerse en su comportamiento al
universalidad de la ciencia habría de determinismo causal asociado a la materia,
explicarse apelando, no a una universalidad no habría nada que objetar. Así, cuando
presente (o latente) en la realidad, sino a Kant afirma que “la naturaleza racional se
una universalidad presente en el separa de las demás porque se pone a sí
pensamiento. Pero si de este modo Kant misma un fin”, el sentido de sus palabras
podía llegar a explicar la posibilidad de la no está muy lejos del sugerido por Tomás
Física de Newton -un saber universal de Aquino en el pórtico de la parte moral
asentado en la, en principio, contingente de la Suma Teológica, donde destaca que el
experiencia sensible-, no ocurría otro tanto hombre es principio de sus actos:
con la metafísica. Como es bien sabido, el “[…] cuando decimos que
diagnóstico final de la Crítica de la razón el hombre ha sido hecho a imagen de Dios,
pura respecto a la posibilidad de que la entendemos por imagen, como dice el
Metafísica se constituya como ciencia, es Damasceno, un ser dotado de inteligencia,
negativo. libre albedrío y dominio de los propios
Así, la fundamentación que actos. Por eso, después de haber tratado del
propone Kant para la Moral en la ejemplar, de Dios, y de cuanto produjo el
Fundamentación de la metafísica de las poder divino según su voluntad, nos queda
costumbres, no es, propiamente hablando, estudiar su imagen, es decir, el hombre,
metafísica, sino estrictamente como principio que es también de sus
trascendental: su punto de partida es la propias acciones por tener libre albedrío y
experiencia moral, que se identifica con la dominio de sus actos”350.
experiencia del deber, y, a partir de ahí,

349
y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona, Cfr.: Kant, I., Fundamentación de la metafísica
EUNSA, 2004, pp. 17-‐41. de las costumbres. Madrid: Real Sociedad
348
Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona, Matritense de Amigos del País, 1992, p. 73.
350
presupuesto de la investigación científica”, en Tomás de Aquino, Suma teológica, I-‐II ae.
Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad Prólogo.
y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona,
EUNSA, 2004, pp. 17-‐41.
172

Pero el sentido de la libertad como arbitrariedad moral; mucho menos al

autonomía, para Kant, no se limita a eso, subjetivismo en el sentido que se le da
sino que se extiende hasta implicar una habitualmente a la expresión, por cierto,
idea heredada de Rousseau: solo es libre el tan presente en el imaginario
que obedece las leyes que él mismo se ha contemporáneo. Lejos de esto, su
dado351. Esta idea, que en Rousseau tenía imperativo categórico se presentaba como
un sentido primariamente político, pasa a una fórmula universalmente válida para
constituir la clave del sistema moral todo ser racional, y por tanto para todo
kantiano. Hasta el punto que la moral o es hombre. La idea de una moral racional no
autónoma o no es tal. Buscar razones era nueva. Tampoco lo era el pretender una
morales fuera de la autonomía del sujeto es moral enteramente “secular”, entendiendo
una contradicción. Toda moral que por ella la que evitara el recurso al Creador:
pretenda una fundamentación heterónoma, tal habría sido ya el propósito de Hume. Lo
pervierte el genuino sentido de lo moral. nuevo era, más bien, la incorporación de
Desde su punto de vista, heterónoma sería, esa idea rousseauniana de autonomía en la
por ejemplo, una moral que apelara a algo fundamentación de la moral: la idea, en una
así como la felicidad o a la plenitud o palabra, de que el hombre debía darse la
perfección natural, o, en general, a la norma moral a sí mismo. Lo implícito era
naturaleza, que para Kant significaba una la ruptura con la tradición de la ley natural,
instancia extrínseca a la razón. De ahí su en la que Dios figuraba si no como norma
oposición a una “ley natural”, y su próxima sí como norma última de la
sustitución por una ley de la razón (pura) moralidad. De este modo, Kant enlazaba de
práctica. una manera original con la tradición
Para Kant, en efecto, la fuente de la contractualista353 que, no sin cierta
norma moral tenía que ser la razón pura, paradoja, debía bastante a las versiones
incontaminada de cualquier consideración racionalistas de la ley natural,
empírica352. De ahí su propuesta de una especialmente a la de Pufendorf.
moral formal, que, al menos de entrada, En todo caso, para justificar la idea
parecía fundamentar coherentemente los de autonomía como auto-legislación, Kant
contenidos de la moral tradicional. En este no tenía más opción que desdoblar al sujeto
sentido, la propuesta kantiana de una moral en dos, y suponer, por un lado, un yo
autónoma y formal no equivalía a la empírico y, por otro lado, un yo

351
“Según lo precedente, podría añadirse a la naturaleza humana o de las circunstancias
adquisición del estado civil la libertad moral, la contingentes en que se coloca”. Kant, I.,
única que hace al hombre auténticamente dueño Fundamentación de la metafísica de las
de sí; porque el impulso del simple apetito es costumbres. Madrid: Real Sociedad Matritense de
esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha Amigos del País, 1992, p. 80.
353
prescrito es libertad”. Rousseau, J. J., Contrato “Un ser racional pertenece al reino de los fines
social. Madrid: Alianza, 1989, pp. 27-‐28. como miembro de él cuando forma parte de él
352
“Los principios empíricos no sirven nunca para como legislador universal, pero también como
fundamento de leyes morales, pues la sujeto a esas leyes. Pertenece como jefe, cuando
universalidad con la que deben valer para todos los como legislador no está sometido a la voluntad de
seres racionales sin distinción, la necesidad otro”. Kant, I., Fundamentación de la metafísica de
práctica incondicionada que por ello les es las costumbres. Madrid: Real Sociedad Matritense
atribuida, desaparece cuando el fundamento de de Amigos del País, 1992, p. 70.
ella se deriva de la peculiar constitución de la
173

trascendental, que se comportan como objeto natural más, al lado de los restantes
legislado y legislador, respectivamente. objetos naturales? ¿Acaso no comprueba la
Asignando la capacidad legisladora al yo ciencia moderna que sus reacciones son
en un plano trascendental y no meramente extraordinariamente similares a las de
empírico, Kant evita el subjetivismo fácil, cualquier otro animal? Hasta cierto punto,
pues en el plano trascendental no es otro la postura kantiana es inmune a tales
que el de la razón universal. Sin embargo, preguntas, porque en ningún momento ha
con este modo de proceder, ha reaparecido hecho de la dignidad una tesis empírica, ni
el dualismo, y cabría preguntarse -con Ana tampoco metafísica: como hemos
Marta González- si hemos ganado algo354. apuntado, el discurso kantiano sobre la
Nietzsche lo pondría en duda. Para él todo dignidad humana parte más bien de la
el discurso kantiano sobre la autonomía no experiencia del deber moral, prescindiendo
serviría para otro fin que el de instalar “al incluso de que dicha experiencia pudiera
tirano” en el interior de la subjetividad verse reflejada en el mundo empírico, lo
humana. Junto con el concepto de cual, en todo caso, jamás podríamos
dignidad, tan fecundo para la Filosofía del comprobar.
Derecho, Moral y Política contemporánea - No obstante, si tomáramos en
como se ha mencionado al principio de este consideración la metafísica, podríamos
artículo, trayendo a colación las modernas tener un acceso racional a la dignidad
declaraciones de derechos humanos-, la humana partiendo de otras dimensiones de
Moral entendida como “dominación la experiencia. Para empezar, la
interiorizada” es el lado oscuro de la experiencia misma del conocimiento, que
herencia legada por Kant a la modernidad: en el caso de Tomás de Aquino le permitía
un lado oscuro que explica, en buena vislumbrar la peculiaridad -y particular
medida, la explosión irracionalista que ha dignidad- de las sustancias intelectuales
caracterizado en gran medida el siglo XX cuando reconocía en ellas -concretamente
hasta sus postrimerías. en su incorruptibilidad- un indicio de que
Precisamente ese irracionalismo ha Dios las quiere por sí mismas, y no
minado de diversas maneras la fe del simplemente en función de otra cosa355. En
hombre contemporáneo en un concepto, ya este aspecto podemos reconocer cierta
de por sí difícil como es el de dignidad semejanza con la idea kantiana de que a
humana. ¿Se puede seguir creyendo en la diferencia de las cosas -que tienen valor-,
dignidad humana después de Darwin, de el hombre -por ser racional-, tiene
Marx, de Freud? ¿Es verdaderamente el dignidad: no está en función de otra cosa,
hombre algo más que un producto de la sino que es un fin en sí mismo. Sin
evolución de la materia, algo más que el embargo, el horizonte conceptual que
objeto favorito de la ideología dominante, abriga esta idea en el caso de Tomás de
algo más que una sublimación del Aquino y en el caso de Kant es muy
inconsciente? ¿Acaso no es el hombre un diferente, porque el punto de partida de la

354 355
Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona, Cfr.: Tomás de Aquino, Comentario a la Política
presupuesto de la investigación científica”, en de Aristóteles, III, ScG, c. 112, n. 2862. Roma: ed.
Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad Leonina (Marietti).
y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona,
EUNSA, 2004, pp. 17-‐41.
174

reflexión de ambos pensadores es muy la versión aristotélica, lo moral es el

diverso. resultado de la intercomunicación entre
En este contexto, lo que nos naturaleza y razón, de tal forma que la
importa destacar es que la reflexión dimensión moral no es para Aristóteles,
trascendental kantiana, al tiempo que absolutamente irracional356, ya que las
destaca la idea de dignidad, impone unos tendencias, por sí mismas, apuntan a
claros límites -de trascendencia práctica- ciertos objetos que forman parte del bien
porque no permite distinguir humano (por mucho que tales tendencias
convenientemente entre dignidad hayan de ser integradas racionalmente: en
ontológica y dignidad moral. En cambio, el dicha integración consiste precisamente lo
acceso metafísico a la idea de dignidad moral). En este sentido, no son pura
permite diferenciar claramente entre materia desprovista de forma, sino que ya
ambos aspectos, porque su punto de partida cabe encontrar en ellas una dimensión
no lo constituye únicamente la experiencia formal.
moral, sino el análisis mismo de la Ahora bien, lo que sucede es que la
naturaleza humana como un tipo de dimensión formal de la naturaleza, tan
naturaleza peculiar. Ciertamente, el hecho importante en la ética aristotélica, se
de que este análisis no esté exento de traslada en Kant por completo al ámbito del
controversias que han jalonado la historia pensamiento, llegando a considerar la
del pensamiento, constituye el obstáculo naturaleza “como si” estuviera informada.
más poderoso desde el punto de vista de la Pero, en todo caso, la razón práctica
racionalidad necesaria para la convivencia kantiana no considera esta dimensión
social y política: es evidente que la determinante de su juicio; el juicio de la
convivencia política no puede descansar en razón moral, en efecto, se atiene
conceptos controvertidos y discusiones únicamente a la universalidad abstracta
oscuras. Por eso, sin desdeñar el análisis impuesta por la sola razón. La tarea de la
metafísico de este concepto, es aconsejable razón moral se concreta, entonces, en la
–al mismo tiempo- explorar las imposición de orden a una materia amorfa,
posibilidades de la razón práctica, en la con la particularidad de que, en este caso,
línea apuntada por Kant, pero procurando la materia amorfa es la propia naturaleza,
subsanar aquello que, a partir de su es decir, el propio dinamismo tendencial
planteamiento, ha generado la reacción humano. Aunque posiblemente se trate de
irracionalista. una postura más difícil de atribuir a Kant
Entre los factores que han de lo que se suele afirmar, no es extraño
propiciado esa reacción se cuenta, sin lugar que la ética kantiana haya inspirado
a dudas, el uso, por parte de Kant, de un posturas morales rigoristas357. Pues sin
concepto de la moral tan lejano a la llegar a pronunciarse teóricamente a favor
naturaleza que podría concebirse en tanto o en contra de la irracionalidad de la
que lo opuesto a ésta última. En cambio, en naturaleza, en la práctica Kant aboga por la

356 357
Cfr.: Aristóteles, Ética a Nicómaco, I, 13; VI, 1. Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona,
Traducción de Julián Marías y María Araujo. presupuesto de la investigación científica”, en
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad
Constitucionales, 1999. y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona,
EUNSA, 2004, p. 30.
175

acotación de la misma desde la razón. La condición de legislador posible, puede

consideración de la Moral en clave de parecer una distinción sutil, pero es de la
“represión” –tan propia del psicoanálisis- mayor trascendencia práctica359: lo digno
procede de aquí. Nada que ver tenía la no es solo su razón, sino también su
consideración aristotélica –y aun tomista- naturaleza corporal, ella misma penetrada
de la Moral, donde la tendencia natural no de racionalidad y a la espera de
es vista como lo irracional y amorfo, sino continuación racional, con independencia
como una instancia dotada de una de que dicha continuación sea
racionalidad propia que, eso así, es preciso efectivamente lograda o no. Asumiendo
integrar con la del resto de las tendencias: esta última perspectiva se hace posible
“la virtud no es por naturaleza contraria a distinguir más claramente entre dignidad
la naturaleza, puesto que hay en nosotros ontológica y dignidad moral. Se ha llamado
una aptitud natural para recibirla y la atención sobre el hecho de que, en Kant,
perfeccionarla mediante la costumbre”358. no resulta fácil justificar la posibilidad de
De alguna forma, tal y como se ha una acción moralmente mala: si es
dicho anteriormente, el planteamiento autónoma, parece, ha de ser
360
kantiano se resiente, tan bien en la práctica, necesariamente buena . Este
del dualismo que persigue a la filosofía inconveniente se evita en parte si se
moderna desde Descartes. En introduce una distinción entre dignidad
consecuencia, aun destacando la dignidad ontológica -ligada al hecho de ser el
del hombre, tiende a pensar más que nada hombre un ser racional y libre- y dignidad
en su condición nacional (interior) de moral, vinculada al comportamiento
legislador, y no en su condición natural(y moralmente bueno, es decir, al uso recto de
exterior) de legislado. Es cierto que Kant, la libertad. Paradójicamente, el hecho de
en una de las varias formulaciones que partir de la experiencia moral hace que
propone del imperativo categórico Kant “ontologice” la Moral, y pierda la
prescribe tratar “la humanidad en uno dimensión específicamente moral de la
mismo y en los demás siempre como fin y dignidad, la que asociamos
nunca como solo medio”, y cabe presumir espontáneamente al comportamiento
que ahí “humanidad” está en gran medida bueno y recto. La razón de ello se debe a
presuponiendo corporalidad. Pero esto solo que esta actitud no depende tanto de darse
en atención a que, en cuanto racional, todo la norma moral a uno mismo en general,
hombre es un legislador posible. cuanto de que uno mismo introduzca
Considerar que el hombre es digno en efectivamente orden en la acción
cuanto tal, y no solo en cuanto a su concreta361.

358
Aristóteles, Ética a Nicómaco, II, 1. Traducción ha sido particularmente analizada por Charles
de Julián Marías y María Araujo. Madrid: Centro de Taylor en La ética de la autenticidad. Barcelona:
Estudios Políticos y Constitucionales, 1999. Paidós, 1992, hundiría sus raíces en el principio de
359
Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona, autonomía kantiano, pero -‐eso sí-‐ adobado de
presupuesto de la investigación científica”, en elementos emotivistas.
361
Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona,
y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona, presupuesto de la investigación científica”, en
EUNSA, 2004, p. 30. Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad
360
Una versión que enfatiza la autenticidad como y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona,
criterio para emitir un juicio moral positivo, y que EUNSA, 2004, p. 31.
176

esto,la inteligencia humana permite

VI. Dignidad ontológica y también el desarrollo de un pensamiento no
dignidad moral inmediatamente referido a lo necesario y a
lo útil, y la libertad se descubre en el
Para distinguir entre dignidad hombre como algo más radical que la mera
ontológica y dignidad moral es preciso capacidad de disponer de medios para fines
adoptar una perspectiva metafísica y no prefijados por la naturaleza: el hombre se
meramente trascendental. Desde esta pone fines a sí mismo, y, en cierto modo,
perspectiva, lo primero es advertir la dispone de su vida. De este modo,
diferencia que existe entre el modo de ser inteligencia y libertad se constituyen en el
humano y cualquier otro modo de ser. El pórtico que nos introduce en un mundo no
hombrees, ciertamente, un ser vivo. Pero la
simplemente natural: el mundo del espíritu,
vida humana es cualitativamente distinta sin el cual no podrían comprenderse las
de la vida animal. Para indicar esa expresiones artísticas, ni la filosofía, ni la
diferencia se suele decir que nacemos religión, ni la propia ciencia363.
siendo hombres, pero no siendo humanos. Dimensiones como éstas nos
Los hombres no percibimos nuestra vida permiten distinguir la vida humana de otra
simplemente como un dato, sino también clase de vidas. En esa distinción
como una tarea que no se resuelve dejando encontramos motivos para hablar de una
actuar sin más a la naturaleza. No solo particular dignidad de la naturaleza
vivimos, sino que debemos aprender a humana. Con todo, cuando afirmamos que
dirigir nuestras vidas. En gran medida esta todo hombre es digno, afirmamos algo más
peculiaridad humana responde a nuestra que una propiedad genérica, atribuible de
misma constitución biológica. La modo genérico a todo ser humano. Cuando
antropología suele designar afirmamos que todo hombre es digno, lo
“hominización” al proceso de formación decimos de cada hombre, en singular, pues
del cuerpo humano. Dicho proceso viene ningún hombre individual puede
caracterizado por la inespecificidad. Es considerarse simplemente un miembro de
precisamente la misma inespecificidad la clase homo sapiens sapiens. Por decirlo
biológica que reclama la intervención de la con Pascal: “el hombre supera
inteligencia en orden a resolver lo infinitamente al hombre”. Cada hombre
necesario para la vida. Con la aparición de individual realiza la especie homo de un
la inteligencia, comenzamos a hablar no ya modo único, sin que ello comporte el
de hominización, si no de humanización, constituirse en un ser de otra especie. La
pues a ella aparece vinculada la cultura362, realidad de un ser humano concreto excede
que, en cierto modo puede considerarse cualquier elenco de determinaciones en el
como una continuación de la naturaleza. orden de la esencia. Con otras palabras: ser
Con todo, ni la inteligencia se limita a tratar persona no es una propiedad añadida al
de lo necesario para la vida, ni todas las modo de ser humano, sino la realidad
manifestaciones culturales se agotan en
resolver de un modo más o menos
sofisticado aquellas necesidades. Lejos de

362 363
Cfr.: Polo, L., Ética: hacia una versión moderna Cfr.: Spaemann, R., Lo natural y lo racional.
de los temas clásicos. Madrid: Aedos, 1996. Madrid: Rialp, 1989.
177

misma del ser humano, su existencia utilidad reparar en el uso que damos a esta
concreta364. palabra según los diferentes contextos.
“Ser persona no es un predicado Este camino es útil, entre otras cosas,
cualitativo”, podríamos decir porque no es posible dar una definición
365
parafraseando a Kant . De ello se siguen simple del concepto de dignidad: tal y
importantes consecuencias, a saber, que no como ya se apuntó más arriba, la apelación
cabe comprobación empírica o a la dignidad tiene el carácter de la
experimental de la condición personal, ni invocación de un primer principio, de un
tampoco de la dignidad humana. Por axioma, y los primeros principios no
consiguiente, nadie puede arrogarse el pueden a su vez definirse por otra cosa. Sin
derecho de definir quién, entre los duda es cierto que, de entrada, la dignidad
hombres, es persona, y quién no lo es. Tal parece remitir a otra cosa: se es digno de
cosa supondría una forma como otra algo; pero para ello la dignidad es el
cualquiera de tiranía (por más que el fundamento. Se es digno de algo ante todo
contexto en el que se perpetre sea porque se es de cierta manera, o se ha
democrático), esto es, una forma más de hecho algo que merece alabanza. Digno de
dominio del hombre por el hombre. Con admiración, por ejemplo, es el deportista
ello asestaríamos un golpe mortal a la que ha batido una marca.
misma idea de derechos humanos que solo Con todo, el mismo uso del
tienen sentido si se reconocen a todo ser lenguaje nos revela que no reservamos la
biológicamente humano, por el mero hecho palabra dignidad únicamente para las
de ser humano, y no en atención a la personas. Precisamente porque dignidad
posesión de ciertas propiedades más o significa valor: alguien o algo es digno
menos esenciales. Definiendo quién debe porque tiene un valor, que exige ser
ser considerado persona y quién no debe reconocido por quien se relaciona con esa
serlo, suprimimos radicalmente la persona, animal o ser. Además, tal
operatividad de la idea de persona, pues las reconocimiento lleva a actuar en
personas no se definen, se reconocen. Y se consecuencia: respetándolo, protegiéndolo
reconocen, precisamente en atención a su y tratándolo adecuadamente.
dignidad366. Hay diversos tipos de valor. No
La dignidad tiene -como ya hemos todo es igualmente valioso en el universo.
dicho más arriba- el carácter de un primer En nuestro tiempo, como sostiene
principio. En consecuencia, no se puede Torralba, “cuando hablamos de dignidad
definir. Sin embargo, esto no quiere decir humana queremos decir que las personas
que su significado nos esté completamente tienen un valor incondicional o absoluto,
velado. Para acceder a él puede sernos de que también podría calificarse de

364 366
Cfr.: Spaemann, R., Personas. Acerca de la El caso protagonizado por Vincent Lambert,
distinción entre algo y alguien. Pamplona: EUNSA, tetrapléjico y estado vegetativo, aunque con
2000. reacción a estímulos, al que le fue retirada la
365
Expresión citada por González, A. M., “La alimentación e hidratación parental por
dignidad de la persona, presupuesto de la disposición de la última Corte de Apelación en
investigación científica”, en Aparisi, Á. y Francia y que falleció el pasado 11 de julio de 2019,
Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad y Derecho: puede ser visto como el resultado de erigirse una
bases para un diálogo. Pamplona, EUNSA, 2004, p. instancia judicial en referente último de qué vidas
32. no merecen ser vividas.
178

infinito”367. ¿Y cuál es la fuente u origen de cumple la función que le hemos marcado

dicho valor? Para responder a esta pregunta nosotros, el desarrollo de la vida natural
me seguiré basando en la contribución de tiene un sentido (y valor) propio, en sí
Torralba, en concreto, en la clasificación mismo. Por así decir, no necesita de
que articula en torno a los conceptos de nosotros para existir, como sí sucede en el
medio y fin, que le llevan a distinguir caso de los instrumentos (algo es un
“entre el valor instrumental y el valor instrumento porque hay alguien que
intrínseco, y, a su vez, entre el valor establece el fin para el que sirve).
intrínseco finito e infinito”368. En el caso de la naturaleza, la
Se habla de “valor instrumental” propia vida es ya un fin369. Y, ante tal
cuando el valor no surge de qué se sea sino constatación, “desde un punto de vista
de la utilidad o del “carácter de medio para valorativo, la actitud apropiada ante ella [la
otra cosa” que algo o alguien posee. En vida natural] es la de admiración”370. Por
cambio, se habla de “valor intrínseco” los motivos que se expresarán a
cuando el valor surge del “carácter de fin” continuación, siguiendo a José María
que algo o alguien posee. Enestecaso, algo Torralba, este valor intrínseco de la vida
o alguien es valioso en sí mismo y no por natural es finito, a diferencia del valor
su utilidad. A su vez, cabe distinguir dos intrínseco infinito371 de la vida humana. De
tipos de valor intrínseco: finito e infinito. modo similar, las obras artísticas (aunque
El valor intrínseco finito lo posee la sean un producto humano) poseen también
vida natural (por ejemplo, un animal, un un valor interno, el de la belleza. En otras
vegetal o un ecosistema). Es cierto que a la palabras, una creación artística no es
naturaleza a veces se le da un valor valiosa por su utilidad, por ser medio para
instrumental, en cuanto que es medio, por otra cosa, sino en sí misma.
ejemplo, para nuestra alimentación o para El valor intrínseco infinito es a lo
nuestro desarrollo, pero ella misma tiene que llamamos propiamente dignidad. Al
siempre un valor intrínseco. Esto se igual que el resto de la vida natural, la vida
advierte en la propia vida y belleza que humana tiene valor en sí mismo. La
posee: mientras que un instrumento solo diferencia con respecto a la mera vida
tiene sentido (y valor) en la medida en que natural consiste en que la vida humana es

367
Torralba, J. M.ª, “Transhumanismo y dignidad: situarla en un contexto de objetivos que le son
¿qué tiene de valioso la vida humana?”, en extraños y exteriores -‐la mayor parte de las veces
Carbonell, C. y Flamarique, L. (eds.), De simios, al precio de su aniquilación-‐ es algo que necesita
cyborgs y dioses. La naturalización del hombre a siempre ser justificado”. Spaemann, R., Lo natural
debate. Madrid: Biblioteca Nueva, 2016, p. 197. y lo racional. Madrid: Rialp, 1988, p. 103.
368 370
Torralba, J. M.ª, “Transhumanismo y dignidad: Torralba, J. M.ª, “Transhumanismo y dignidad:
¿qué tiene de valioso la vida humana?”, en ¿qué tiene de valioso la vida humana?”, en
Carbonell, C. y Flamarique, L. (eds.), De simios, Carbonell, C. y Flamarique, L. (eds.), De simios,
cyborgs y dioses. La naturalización del hombre a cyborgs y dioses. La naturalización del hombre a
debate. Madrid: Biblioteca Nueva, 2016, p. 198. debate. Madrid: Biblioteca Nueva, 2016, p. 198.
369 371
Así lo explica Spaemann cuando apela a esa Torralba, J. M.ª, “Transhumanismo y dignidad:
conciencia ecológica que parece hoy sugerir ¿qué tiene de valioso la vida humana?”, en
precisamente esto de modo apremiante, en el Carbonell, C. y Flamarique, L. (eds.), De simios,
siguiente sentido: “arrancar una cosa natural del cyborgs y dioses. La naturalización del hombre a
lugar en el que se encuentra por naturaleza y en el debate. Madrid: Biblioteca Nueva, 2016, p. 198.
que puede ser lo que es por naturaleza para
179

fin último o incondicional y, por tanto, se intrumentalización de la persona e incluso

puede afirmar que posee un valor su radical cosificación (por ejemplo,
intrínseco infinito. Mientras que, en engrosando en virtud de la autonomía de la
ocasiones, está justificado que la vida voluntad en las redes de la prostitución).
natural se convierta en un medio para los Por el contrario, en el segundo caso
fines de las personas (árboles que se talan la dignidad no dependería de la opinión
para construir una carretera de cuyo personal o de la convicción social. Se
tránsito se beneficiarán en sus presupone que el individuo merece un
desplazamientos muchas personas, la respeto, no porque así lo ha decidido él
agricultura, la ganadería o el empleo de mismo, mediante el ejercicio de su
animales para la experimentación médica), autonomía (cesando cuando él también lo
la vida humana nunca debería usarse solo determine), sino por su misma condición
como medio para otros fines: es un fin humana. La dignidad se nos muestra
último o incondicional que no debe entonces como una instancia superior a la
subordinarse a otros fines. pura decisión individual o social, e implica
Ahora bien, conviene matizar que la consideración de la persona como “fin en
cualquier ser humano, en razón de su sí mismo” de manera objetiva, con un valor
dignidad ontológica, no es solo “un fin en que está por encima de las posibles normas
sí para sí” (en sentido subjetivo), sino “un de respeto mutuo que se establezcan en la
fin en sí mismo por antonomasia”372 (en convivencia.
sentido objetivo). La diferencia entre estas Spaemann intenta explicar esta
dos afirmaciones no es tan sutil como diferencia entre dignidad en sentido
parece. En el primer caso, el fundamento subjetivo, o relativo, y en sentido objetivo,
de la dignidad sería exclusivamente del siguiente modo:
relativo y subjetivo, por lo que ésta “No necesita ninguna demostración
dependería de la voluntad del sujeto. Sería el hecho de que algo es para sí mismo su
éste el que determinaría hasta dónde llega propio y último fin y que no puede ser
y qué contenido tiene su dignidad. De este convertido por otro en un mero medio para
modo, si un individuo entendiera que su un fin totalmente extraño. El ratón es
vida carece de dignidad (planteamiento que también un fin último para sí mismo, pero
quienes invocan para sí mismos el suicidio esto no es así para el gato […]. Si el hombre
asistido aducen o quienes reclaman para es solo un valor para sí mismo y no un “fin
otros la eutanasia)373, nadie podría en sí mismo”, entonces sería válido para
contradecirle, ya que, como se ha indicado, este caso el asesinato perfecto: si es
es él mismo el que establece los límites de eliminado un sujeto que considera su
su dignidad. Por otro lado, esta visión propia vida como algo valioso, no se puede
permitiría, en última instancia la auto- hablar de una “pérdida de valor”. El

372
Spaemann, R., “Sobre el concepto de dignidad dolor de un hombre que carezca de familia. Si ese
humana”, Persona y Derecho, 19 (1988), p. 20. hombre es solo un valor para sí mismo (como un
373
En palabras de Spaemann: “desde esta posición valor relativo al propio sujeto que valora) y no un
que yo denominaría ‘anti-‐ontológica’ (la que ‘fin en sí mismo, entonces sería válido para este
considera al individuo como un fin en sí mismo caso el asesinato perfecto”. Spaemann, R., “Sobre
para sí), no se puede deducir ningún argumento el concepto de dignidad humana”, Persona y
concluyente contra el asesinato silencioso y sin Derecho, 19, [1988], p. 20).
180

carácter valioso de esa vida dependía del analógicamente, a los distintos “modos de
sujeto para el que dicha pérdida tenía valor. ser”, reconocemos otro uso de la misma
Y lo mismo puede decirse de la palabra, derivado de los “modos de
aniquilación de la humanidad por medio de actuar”: hablamos de que tal persona se
una catástrofe atómica. Si todo valor es comportó (o no) de acuerdo con su
relativo al sujeto que valora, no se puede dignidad. Y es de notar que ésta es una
llamar crimen a la aniquilación completa característica que reservamos
de todos los sujetos que valoran […]. Solo particularmente para el comportamiento
el valor del hombre “en sí” -no únicamente humano, precisamente porque solo el
para los hombres- hace de su vida algo hombre tiene realmente posibilidad de no
sagrado y confiere al concepto de dignidad estar a la altura de lo que reclama su
esa dimensión ontológica sin la cual no dignidad ontológica, en virtud de su
puede pensarse siquiera lo que con ese libertad.
concepto se quiera expresar”374. La dignidad moral, en efecto, no
En definitiva, el motivo por el que depende sin más del modo de ser, sino del
la vida humana es un fin último o uso que hagamos de nuestra libertad. Que
incondicional reside en que, a diferencia nuestra razón nos ponga ante alternativas,
del resto de la vida natural, nosotros somos no quiere decir que no haya alternativas
conscientes, tanto del propio valor mejores o peores. El uso que demos a
intrínseco infinito (en nuestra propia nuestra libertad puede ser correcto o
persona y en las demás personas) como del incorrecto: en esa diferencia estriba,
valor intrínseco finito de la vida natural, y precisamente, la Moral. En esa medida, y a
somos además capaces de establecer el diferencia de lo que ocurre con la dignidad
contraste con el valor instrumental. La ontológica, que es inalienable, la dignidad
responsabilidad de hacer estas moral sí se puede perder. Con todo, no se
valoraciones morales supone una puede perder de cualquier manera: no
responsabilidad hacia nosotros, hacia los puede, por ejemplo, ser arrebatada desde
demás y hacia el resto de la naturaleza: la fuera, sino que solo la puede perder uno
de reconocer y respetar el valor propio de mismo, comportándose por debajo de lo
cada uno. La capacidad de percibir y que reclama su misma dignidad ontológica,
respetar lo valioso significa que las comportándose de forma inmoral.
personas somos seres morales (por nuestro De acuerdo con lo anterior, no cabe,
carácter racional y libre), y precisamente propiamente, atentar externamente contra
esa capacidad moral es la que nos sitúa en la dignidad: a lo sumo cabe arrebatar o
un plano distinto al del resto de la desposeer a una persona de la
naturaleza. manifestación externa de dicha dignidad,
Esta última reflexión nos lleva de la pues solo uno mismo la puede perder.
mano al segundo sentido de “dignidad”: el Ciertamente, hay situaciones
de dignidad moral. En efecto, además del objetivamente indignas, porque en ellas
uso ontológico de la palabra “dignidad”, resulta prácticamente imposible la
por la que asociamos esta palabra, manifestación de la dignidad humana: un

374
Spaemann, R., “Sobre el concepto de dignidad
humana”, Persona y Derecho, 19 (1988), pp. 20-‐21.
181

caso paradigmático es la tortura; otro la afianzarle en la convicción de que su vida

pornografía: en ambas situaciones la no tiene sentido, no supone -precisamente-
subjetividad queda velada, precisamente ayudarle.
por el trato que recibe la naturaleza: en Con la mención a la “calidad de
cualquiera de los casos citados, el cuerpo vida” acaba de aparecer una expresión de
ha dejado de ser manifestación de una extraordinaria raigambre en la Bioética de
subjetividad personal, para convertirse en nuestro tiempo. Sin duda, la hace suya un
un trozo de materia, equivalente a autor tan mediático como Peter Singer, en
cualquier otro. la medida en que toda aproximación que
Lo anterior permite constatar que realiza a la misma la expresa en términos
en la medida en que la subjetividad de placer o de displacer, a los que erige en
personal se manifiesta en una naturaleza referentes supremos para no acabar con la
corporal, no hay respeto a la persona sin vida de un ser humano o de un mero ser
respeto a su naturaleza física. Por otra vivo y promover su calidad de vida376.
parte, respetar a una persona no puede Ahora bien, ¿qué se está queriendo
reducirse a respetar la libre manifestación decir cuando se menciona, por cierto, con
de su subjetividad: en la medida en que su tanta reiteración todo lo concerniente a la
subjetividad se halla inexorablemente calidad de vida? Bajo la expresión “calidad
ligada a cierta naturaleza, el respeto por la de vida”, como señala Ana Marta
persona demanda más que el simple González377, se designa genéricamente una
respeto a su conciencia: demanda el respeto serie de condiciones físicas y psíquicas que
a su naturaleza375. facilitan el desarrollo de una personalidad
Esto último alcanza a tener grandes moral congruente con la dignidad
repercusiones prácticas en sede de la ontológica. En particular, y supuesta la
Bioética: en primer lugar, la dignidad del satisfacción de las necesidades más
cuerpo humano, al que no cabe mutilar, ni elementales, no cabe duda de que ser objeto
automutilar; en segundo lugar, de que una de trato virtuoso -delicado, atento,
persona invoque su propia conciencia para afectuoso, etc.- constituye un factor que
tomar decisiones que pudieran aumenta considerablemente la calidad de
comprometer su vida, precisamente porque vida de cada persona. Con todo, incluso del
ha dejado de tener la suficiente calidad, no punto de vista de la calidad de vida es más
se colige que los poderes públicos deban importante desarrollar uno mismo esta
prestarle amparo ni que la ayuda que capacidad moral que ser simplemente
reclame presuponga darle en todo caso la objeto pasivo de un trato amable. El
razón. Es más, cuando una persona piensa hombre es un ser activo: no en el sentido de
que su vida no tiene sentido porque atrás que despliegue una actividad externa
quedó una etapa en la que disfrutaba de una incesante, si no en el sentido de que
calidad de vida que ya no se reeditará, constantemente se encuentra en la tesitura

375 377
Cfr.: González, A. M., Naturaleza y dignidad. Un Cfr.: González, A. M., “La dignidad de la persona,
estudio desde Robert Spaemann. Pamplona: presupuesto de la investigación científica”, en
EUNSA, 1996. Aparisi, Á. y Ballesteros, J., Biotecnología, dignidad
376
Singer, P., Ética práctica. Madrid: Akal Clásica, y Derecho: bases para un diálogo. Pamplona,
2009, p. 81. EUNSA, 2004, p 40.

182

de conocer y querer. Ahora bien, estos dos dos cosas: por una parte, que es digno de
tipos de actos bastan para configurar la reconocimiento por parte de sus
corporeidad y la personalidad en un sentido semejantes, y, por otra, que es digno de ser
o en otro, para desarrollar un carácter u reconocido como un semejante. La
otro. En la medida en el que la personal dignidad, entendida en estos términos,
calidad de vida depende de buena parte de acompaña al mismo proceso de
la clase de preguntas voluntarias que uno humanización individual, esto es, al
da al entorno, a la hora de bosquejar los proceso de formación de la personalidad,
rasgos definidores de la calidad de vida, hasta el extremo de que, si a lo largo de este
sería manifestar un profundo proceso faltase el reconocimiento,
desconocimiento de la naturaleza humana difícilmente un hombre podría llegar a
el prescindir de la capacidad de conocer y manifestarse como humano.
querer que poseen los seres humanos. Pues Por su parte, la dignidad moral
es el uso y alcance que da a esta doble depende del propio reconocimiento libre,
capacidad lo que con mayor frecuencia en la medida en que esté o no a la altura de
marca la diferencia entre unos y otros. lo que reclama la dignidad ontológica. A
diferencia de la dignidad ontológica, que se
VII. Conclusiones comporta como un primer principio y es,
por tanto, inalterable e inalienable, la
La dignidad ontológica tiene un dignidad moral puede crecer o disminuir,
carácter fundante, y no es posible: aunque siempre por obra del propio agente:
acompaña necesariamente a todo ser rigurosamente hablando, nadie -desde
humano, por el solo hecho de serlo: por el fuera- puede arrebatarnos la dignidad
solo hecho de que tiene una naturaleza moral, pues ésta depende radicalmente del
racional, con independencia de que es uso que hagamos de nuestra propia
racionalidad, por las razones que sea se libertad, de si está o no a la altura de la
haya desarrollado plenamente o no. dignidad ontológica. La dignidad
Considerada así, la dignidad tiene el ontológica puede verse entonces como un
carácter de un primer principio, y en este título que reclama una respuesta
sentido puede verse como la fuente de proporcional, de parte, en primer lugar, del
“derechos. Parece, en efecto, que, en propio sujeto (reconociendo la propia
principio, la palabra “dignidad reclama un dignidad), pero también de parte de
complemento: se es digno de algo. Sin terceros. Esta respuesta anida en el
embargo, cuando afirmamos que el ser reconocimiento práctico de la persona. En
humano es digno -o que tiene dignidad – la efecto, el reconocimiento como actitud
predicamos de un modo absoluto. La originaria que preside la relación entre
palabra “dignidad” manifiesta entonces su personas, rige también la vida moral: sin un
sentido más originario: no por ser esto o reconocimiento originario de la propia
aquello, sino simplemente por ser humano, dignidad, sería difícil encontrar una razón
el hombre es digno. Si hubiera que para llevar una vida moral. Pero ese
completar este sentido originario con algún reconocimiento originario pide concretarse
predicado no podríamos sino apelar al en modos de acción determinados que, a su
“reconocimiento”. A partir de aquí, afirmar vez, permitan distinguir entre tipos de
que el hombre es digno simpliciter supone acción que suponen una ayuda y tipos de
183

acción que suponen un daño. De este Kant, I., Fundamentación de la metafísica de

modo, el reconocimiento se vuelve las costumbres. Madrid: Real Sociedad Matritense
de Amigos del País, 1992.
práctico, y la idea de dignidad se vuelve
MacIntyre, A., Animales racionales
operativa. dependientes: por qué los seres humanos
necesitamos las virtudes. Barcelona: Paidós, 2001.
Bibliografía Marco, G., “Dignidad humana”, en Diario Las
Provincias. Valencia, 14-04-2019.
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Hervada, J., Lecciones propedéuticas de 205.
filosofía del derecho. Pamplona: EUNSA, 2000.
184

CUIDADOS ÉTICOS EN LA INVESTIGACIÓN

SOCIAL: ENTRE NORMAS Y REFLEXIONES
CRÍTICAS378

Por:
Érica Quinaglia Silva.
Antropóloga y profesora en la Universidad
de Brasilia.
Tatiana Lionço.
Psicóloga y profesora en la Universidad de
Brasilia.
1. Introducción de la necesaria reglamentación ética de la

investigación con seres humanos,
Este artículo tiene como objetivo discutiendo a lo largo de este artículo sobre
reflexionar sobre el sentido de la los fundamentos de la adopción de los
reglamentación ética de la investigación en procedimientos previstos para garantizar
Ciencias Humanas y Sociales, en la que los derechos de los sujetos que participan
participan seres humanos. Las de los estudios científicos.
particularidades de la investigación social Entendemos que la reflexión ética
exigieron la realización de una propuesta en la investigación no se reduce al
de reglamentación ética específica, que cumplimiento burocrático de protocolos,
atendiera a las particularidades del campo. aunque el trabajo académico sí termina
Sin embargo, algunas controversias no han siendo condicionado por las exigencias de
sido resueltas y no se ha alcanzado un adecuación a la normatividad predispuesta
consenso entre los investigadores en los en forma de resoluciones. Siguiendo a
debates sobre la pertinencia de que los Harayama (2014), afirmamos que podemos
proyectos de investigación estén sujetos a comprender la ética en la investigación
los comités de ética y a la adopción de los como una cuestión de interés prioritario de
procedimientos estipulados en la la sociedad civil y no solo de la academia.
normatividad vigente. Como integrantes de En el caso de Brasil, para garantizar
un comité de ética orientado a la el control social sobre la práctica científica,
apreciación de investigaciones en estas la reglamentación ética de las
áreas, pretendemos contribuir a la defensa investigaciones está vinculada al Consejo

378
Una versión en portugués de este artículo fue publicada originalmente en Amazônica: Revista de
Antropologia: QUINAGLIA SILVA, ÉRICA; LIONÇO, TATIANA. Cuidados éticos na pesquisa social: entre
normas e reflexões críticas. Amazônica: Revista de Antropologia, v.10, n. 2, p. 588-‐609, 2018.
185

Nacional de Salud (CNS), de tal forma que estipulada por el Sistema CEP/Conep.
los intereses de la sociedad civil Luego, avanzamos hacia la reflexión de los
prevalezcan en detrimento de los intereses cuidados éticos que deben ser adoptados
corporativos. A pesar de que la durante la realización de la investigación
reglamentación ética en este marco en Ciencias Humanas y Sociales, más allá
garantiza cierto control social, al estar de las exigencias formales del sistema.
vinculada al CNS, un consejo con amplia Finalmente, presentamos las
representación de segmentos de la sociedad consideraciones éticas que deben ser
brasilera, es importante recordar que no tenidas en cuenta al momento de presentar
toda investigación en Ciencias Humanas y los resultados y devolver los datos
Sociales, en la que participan sujetos levantados en la investigación. Con este
humanos, está inscrita en el campo de la ejercicio esperamos contribuir al
salud. fortalecimiento de una cultura de la
En un sentido amplio, la misión reflexión ética en investigación, al tiempo
prioritaria de los comités de ética en que reconocemos la necesidad de elaborar
investigación es proteger a quienes críticas al sistema de reglamentación
participan en las pesquisas científicas, por vigente.
eso son un dispositivo fundamental para el
control social de la ciencia. En otras 2. Cuidados previos a la
palabras, podemos hacer eco de las realización de la investigación
preocupaciones de Boaventura de Sousa
Santos (1987) al proponer el 2.1 Las Resoluciones 466/2012 y
"conocimiento prudente para una vida 510/2016, los términos de presentación
decente" (p. 37) como nuevo paradigma obligatoria exigidos por el Sistema
emergente, es decir, el de la producción de CEP/Conep, los vacíos y los avances de
conocimiento científico impregnado de la este sistema de revisión ética
renuncia a la objetivación; más bien,
encaminado al compromiso social por Existe en Brasil una resolución
medio del involucramiento del nacional que reglamenta las
investigador en la construcción de una investigaciones que incluyen a personas o
sociedad más justa, mediante la producción grupos de personas, directa o
de sentido sobre la realidad. En esta indirectamente, y el uso de sus datos y/o
perspectiva, no existe posibilidad de materiales biológicos. Se trata de la
escapar a la reflexión ética en la Resolución n° 466 del 12 de diciembre de
investigación. De manera más específica, 2012, del CNS, del Ministerio de Salud
nos interesa reflexionar acerca de la (MS).
relación con las personas que participan en Otras dos resoluciones anteceden a
la pesquisa, pues a partir de ellas se crean su creación, la Resolución n° 1 del 13 de
sentidos sobre la realidad en las Ciencias junio de 1988 y la Resolución n° 196 del
Humanas y Sociales. 10 de octubre de 1996. Igualmente, ambas
Nuestra reflexión está organizada fueron creadas por el CNS del MS. Según
en tres momentos. Primero, consideramos lo señalado por Carriero y Minayo (2013),
algunas cuestiones sobre la reglamentación en todas las resoluciones anteriores, hasta
ética de la investigación, tal como aparece la versión actual, el modelo biocéntrico fue
186

reiterado, lo que significó el sin perjuicio de un análisis crítico respecto

mantenimiento de la hegemonía de la a su imprescindibilidad. En ellos están
epistemología biomédica en la considerados, además del proyecto de
inteligibilidad sobre lo que es la ética en la investigación propiamente dicho, otros
investigación y lo que se comprende por documentos de carácter obligatorio,
ciencia. Con esto, se comprometió o excepto si existe una justificativa para no
dificultó la viabilidad de la realización de presentarlos. Estos son: Término de
investigaciones sociales, por la ignorancia Consentimiento Libre y Esclarecido;
respecto a sus epistemologías y Término de autorización para el uso de la
metodologías propias. imagen y la voz con fines investigativos;
Después de un debate científico, Término de asentimiento; Carta de
ético y político, motivado por las Ciencias encaminamiento; Cronograma; Carta de
Humanas y Sociales, se resolvió crear, en revisión ética u otro documento
2016, la Resolución n° 510 del 7 de abril, equivalente; Hoja de portada; Carta de
también desde el CNS del MS. Esta aceptación institucional; Instrumento de
resolución pasó a reglamentar las levantamiento de datos; Currículo
investigaciones en los campos ya Lattes379; Documento de aprobación
mencionados, en lo referente a sus aspectos emitido por CEP o equivalente en caso de
éticos. cooperación extranjera; presupuesto.
Específicamente, la Resolución n° Discutiremos brevemente este
466/2012 prevé que la revisión ética de los protocolo, con el fin de reflexionar sobre su
proyectos de estas investigaciones debe ser sentido; no obstante, también
hecha por el Sistema CEP/Conep, reflexionaremos sobre los obstáculos que
conformado por la Comisión Nacional de impone para dar inicio a la realización de
Ética en Investigación y por los Comités de las investigaciones académicas. Diversos
Ética en Investigación. La Conep está autores han cuestionado el exceso de
directamente vinculada al CNS y es una burocratización del protocolo que debe ser
instancia reguladora de los CEP. Por su cumplido y sometido a la Plataforma Brasil
parte, los CEP son cuerpos colegiados (Harayama 2014; Duarte 2015, 2017;
interdisciplinares, de carácter consultivo, Barbosa et al. 2014). Este exceso de
deliberativo y educativo, a los cuales les burocratización afectó de manera
corresponde la evaluación, a nivel local, de desproporcionada a los investigadores del
los aspectos éticos de los referidos campo de las Ciencias Humanas y
proyectos de investigación. La Plataforma Sociales, sobre todo por la organización del
Brasil es el sistema oficial de lanzamiento sistema de reglamentación ética alrededor
de las investigaciones a las que se les debe del biocentrismo y por la falta de
realizar análisis de sus aspectos éticos. reconocimiento de las especificidades
A continuación, son mencionados metodológicas y éticas de estas áreas
los documentos que componen el protocolo (Duarte 2014). En este sentido, es notable
a ser revisado por el Sistema CEP/Conep, que Luiz Fernando Dias Duarte (2017)

379
El Currículo Lattes es el formato nacional de Plataforma Lattes, administrada por el Consejo
registro de la trayectoria académica de estudiantes Nacional de Desarrollo Cientifico y Tecnológico –
e investigadores en Brasil. Se registra en la CNPq.
187

haya registrado la cronología de los Humanas y Sociales (CEP/CHS) de la

esfuerzos procesuales de los investigadores Universidad de Brasilia, la tramitación de
para que el Sistema CEP/Conep pasara a los procesos de investigación revela la
integrar en su reglamentación ética algunas necesidad de desarrollar una cultura de
consideraciones a partir de perspectivas no ética en la investigación, pues el protocolo
biomédicas. que debe ser cumplido, según los requisitos
En el Término de Consentimiento de la Plataforma Brasil, inmoviliza el
Libre y Esclarecido (TCLE) se explicitan procedimiento de entrega de los proyectos,
los objetivos y procedimientos de las llevando a que el proceso de reflexión
investigaciones, con los cuales los ética, necesario para la garantía efectiva de
participantes deben estar de acuerdo. La los derechos de los participantes, no sea
Resolución n° 466/2012 recomienda, como atendido. Por ejemplo, no hay muchos
parte del proceso de consentimiento, que casos de investigadores que envíen sus
las informaciones sean presentadas en un proyectos sin anexar el TCLE, cuando es
lenguaje claro y accesible, pues este es el pertinente, aunque con frecuencia este
documento que busca unificar el requisito es encaminado siguiendo el
compromiso entre investigadores y formato prediseñado, sin adecuar los
participantes. En este documento se deben cuidados éticos necesarios para cada
garantizar la privacidad y la diseño de investigación presentado. La
confidencialidad de las informaciones de garantía de anonimato, prevista en el
los participantes durante todas las fases de TCLE, en diversas situaciones es
una determinada investigación (Brasil presentada sin considerar que existen
2012; Quinaglia Silva & Portela 2017). situaciones de la investigación en que no es
El TCLE es el documento que posible mantenerlo, incurriendo en riesgos
representa, de manera consensuada entre para los participantes debido a posibles
los investigadores, la insuficiencia de la conflictos de interés a partir de los
lógica biocéntrica en la reglamentación contenidos generados en la investigación.
ética de la investigación social. Revisar la Este es el caso cuando se realizan estudios
necesidad de este requisito era uno de los cualitativos con pocos participantes que,
pilares principales de la reivindicación de aunque no aparecen identificados
una normativa que atendiera a las nominalmente, actúan en instituciones que
especificidades metodológicas, pueden ser reconocidas y que pueden ser
epistemológicas y éticas de las Ciencias fácilmente identificados por medio de los
Humanas y Sociales. En este sentido, la contenidos relacionados a sus cargos y
Resolución n° 510/2016, creada como funciones. Una reflexión sobre el proceso
consecuencia de esa reivindicación, como y el registro de consentimiento libre y
ya señalamos, representó un avance al esclarecido es, por lo tanto, relevante para
considerar que la obtención y el registro del minimizar eventuales daños como estos.
consentimiento de los participantes pueden El Término de autorización para el
realizarse en diferentes momentos y uso de la imagen y la voz con fines
formatos, no necesariamente por medio de investigativos registra la autorización que
un documento escrito (Brasil 2016). los participantes de la investigación
En nuestra experiencia en el Comité otorgan para este fin, accediendo a que su
de Ética en Investigación en Ciencias imagen y su voz sean utilizadas. Los fines
188

para los cuales será utilizado el registro de incapaces pudiesen expresar su propia
imagen y voz deben ser esclarecidos en voluntad. Por otro lado, aunque la
acuerdo entre investigadores y necesidad de ratificación del
participantes de la investigación. Como la consentimiento por parte de los padres o
imagen expone a los participantes e responsables legales de estas personas se
imposibilita que el anonimato sea haga con el propósito de limitar los
mantenido, este documento es considerado abusos, esta doble autorización puede
de extrema relevancia (Quinaglia Silva & esconder un efecto perverso sobre el que
Portela 2017). Es importante resaltar, por discutiremos más adelante (Quinaglia
otro lado, como será discutido más Silva & Portela 2017).
adelante, el hecho de que la garantía de la La Carta de encaminamiento posee
identificación del participante de la datos de los investigadores y de las
investigación también puede ser entendida instituciones a las que están vinculados. En
como un derecho, afirmado por la este documento, los investigadores se
Resolución n° 510/2016 (Brasil 2016), comprometen a no iniciar sus
sobre todo cuando se consideran investigaciones antes de la aprobación
trayectorias biográficas y profesionales ética de los proyectos. Por su parte, el
notorias que requieren reconocimiento, Cronograma debe contemplar todas las
como el protagonismo comunitario y etapas necesarias para la ejecución de las
político, la autoría de proyectos de investigaciones. Los CEP no aceptan
innovación en distintos sectores, la proyectos de investigación cuya fase de
organización de la sociedad civil en recolección de dados ya haya iniciado. Se
movimientos sociales, etc. trata de un precepto fundamental para la
En el caso de que los valoración de los aspectos éticos de una
participantes de la investigación sean determinada investigación antes de que se
declarados legalmente incapaces, se realice y pueda generar riesgos para sus
requiere su asentimiento junto con el participantes. Por otro lado, se sabe que la
TCLE, que debe ser suministrado por sus investigación social necesita de contactos y
padres o responsables legales. El visitas previas para poder ser viable. En
Término de asentimiento debe tener un este sentido, las etapas preliminares de las
tono adecuado según la población a la investigaciones fueron retiradas del
que está dirigido. Al igual que con el proceso de valoración realizado por el
TCLE, el Término de asentimiento Sistema CEP/Conep, como registra la
admite diferentes formas de registro y Resolución n° 510/2016 (Brasil 2016). Se
puede obtenerse en cualquier etapa de la trata de más una adecuación de la norma a
investigación. Esta garantía también fue las Ciencias Humanas y Sociales
dada por la Resolución n° 510/2016 (Quinaglia Silva & Portela 2017).
(Brasil 2016). La inclusión del proceso Conforme a la Resolución n°
de asentimiento libre y esclarecido en la 466/2012, los investigadores también
Resolución n° 466/2012 (Brasil 2012), deben hacer una reflexión sobre las
como parte de los cuidados éticos a ser coyunturas necesarias para la realización
considerados en las investigaciones, fue de sus investigaciones: quiénes y cuántos
un avance para posibilitar que las serán los participantes, como serán
personas consideradas legalmente abordados, cuáles serán los posibles
189

riesgos y cómo por parte del equipo se debe haber una traducción de los abordajes
prevé minimizar tales daños, cuáles serán metodológicos de las investigaciones en
los beneficios y cómo se realizará la estas áreas, para posibilitar una
devolución de los datos. La ponderación verificación de las cuestiones éticas por los
sobre estas cuestiones debe registrarse en CEP (Quinaglia Silva & Portela 2017).
la Carta de revisión ética u otro documento La presentación del Currículo
equivalente (Brasil 2012; Quinaglia Silva Lattes en los requisitos es considerada una
& Portela 2017). especie de comprobante de la cualificación
La hoja de portada, facilitada por la de los investigadores para la realización de
Plataforma Brasil, identifica a los las investigaciones propuestas. Si no es una
investigadores responsables, las condición suficiente, por lo menos se
instituciones proponentes y los eventuales considera necesaria para asegurar,
patrocinadores, que deben firmarla y mínimamente, el compromiso de los
asumir el compromiso de dar proponentes de las investigaciones con los
cumplimiento a la Resolución n° 466/2012 sujetos que participarán en ellas. Este
y a las resoluciones que la complementan. requisito es resultado del histórico de
Además de este documento, en el caso de abusos cometidos en experimentos
que la investigación incluya a otra científicos, como en los campos de
institución, es necesaria la presentación concentración nazis durante la Segunda
adicional de la Carta de aceptación Guerra Mundial. Por otro lado, es necesario
institucional, facilitada por las mencionar que la comprobación de las
instituciones donde posiblemente se competencias académicas o profesionales
realizarán las investigaciones (Quinaglia no garantiza a cabalidad el carácter ético de
Silva & Portela 2017). las investigaciones y, si se sigue al pie de
Otro documento que debe ser la letra, esta exigencia impide la
presentado de manera obligatoria es el realización de debates éticos más amplios,
instrumento de recolección de datos, en el de los que la población pueda participar
que se explica cómo será realizado el (Quinaglia Silva & Portela 2017).
levantamiento de los datos necesarios para Las investigaciones con
la investigación. Puede ser un guion de cooperación extranjera necesitan, además,
entrevistas, cuestionario o algo semejante un parecer emitido por un CEP u
para que los CEP puedan evaluar si los organismo equivalente en el país donde se
participantes de las investigaciones serán realizará una o más de una de las etapas de
sometidos a algún riesgo o abuso. Este estas investigaciones. La Resolución n°
documento es, con frecuencia, ajeno a las 292/1999 regula este tipo de
investigaciones que plantean metodologías investigaciones (Brasil 1992). En estos
cualitativas. La etnografía es un ejemplo de casos, los protocolos deben ser verificados
metodología que difícilmente puede ser por la Conep, después de que los CEP
presentada en los moldes de un instrumento hayan otorgado su aprobación.
de recolección de datos. Es cierto que, si Finalmente, en el Presupuesto se
existen hipótesis formuladas a partir de deben especificar todos los costos de las
teorías antropológicas, necesariamente se investigaciones. Las directrices nacionales
replantearán y problematizarán a lo largo prohíben que a los sujetos se les pague por
del proceso de etnografía. En este caso, su participación en las investigaciones, con
190

excepción de las investigaciones clínicas anuladas por la Resolución n° 466/2012, en

de Fase I o de bioequivalencia380. Sin lo que se refiere a la inteligibilidad
embargo, sí está permitido compensar biomédica como norte del protocolo de
gastos, por ejemplo, de transporte y reglamentación ética en investigación con
alimentación, así como la indemnización seres humanos. El biocentrismo, que
por daños eventuales (Brasil 2012; orientó la formulación de aquellas
Quinaglia Silva & Portela 2017). normativas y que marcó la generalización
Como se ha señalado, es posible (y de la lógica biomédica a las demás áreas
necesario) cuestionar el carácter de del conocimiento científico, no fue
imprescindibilidad de estos documentos. superado con la revisión de la normatividad
Cuando se considera la especificidad de las vigente, aunque sí indicó el camino para
Ciencias Humanas y Sociales, se imponen concepciones más "incluyentes" de la
diversos obstáculos por medio de este investigación (Carriero & Minayo 2013).
sistema de reglamentación ética, pues En un intento por superar los vacíos
diversas epistemologías y abordajes de la resolución nacional, la Resolución n°
metodológicos presuponen que la 510/2016 trajo algunas fortalezas, como las
delimitación del campo de estudio se da en ya referidas concernientes a la obtención y
el transcurso de la investigación, lo que al registro del consentimiento y del
imposibilita que desde el inicio se asentimiento libre y esclarecido en
establezcan los criterios definitivos de su diferentes formatos y momentos de la
realización. La definición previa de los investigación, así como al retiro de las
participantes, de los contextos de etapas preliminares de la investigación de
observación participante y del instrumento las consideraciones del proceso de
de recolección de datos, como se ha valoración por parte del Sistema
mencionado, muchas veces no es posible CEP/Conep.
en la investigación social. Además de estas modificaciones,
Aceptar, por lo tanto, tales también podemos mencionar la exigencia
documentos como parte de un de que los colegiados del Sistema
procedimiento que define la eticidad de las CEP/Conep tengan composición ecuánime
investigaciones puede significar una de miembros de las Ciencias Humanas y
rigidez de esta noción. El Sistema Sociales, así como de las demás áreas del
CEP/Conep crea el propio sentido de la conocimiento; la creación de una instancia,
ética que evalúa (Schuch & Víctora 2015). en el ámbito de la Conep, dedicada a la
Al final, ¿la ética puede ser considerada implementación de la nueva resolución,
como sinónimo del protocolo exigido por con la participación de miembros titulares
este sistema de revisión ética (Quinaglia de las Ciencias Humanas y Sociales
Silva & Portela 2017)? integrantes de la Conep, representantes de
Guerriero y Minayo (2013) señalan asociaciones científicas de estas áreas,
que fue poco el avance en las alteraciones miembros de los CEP activos en la
de las Resoluciones 1/1988 y 196/1996, investigación social y usuarios,

380
Las investigaciones clínicas de Fase I son investigaciones de bioequivalencia son aquellas
estudios en los que se pone a prueba la seguridad que comparan un medicamento genérico con el
de un nuevo medicamento mediante el que se encuentra clasificado como el mejor de los
reclutamiento de personas sanas. Las existentes en el mercado.
191

incluyéndose, como parte de las definición de grados y niveles de los

responsabilidades de esta instancia, la riesgos de las investigaciones (en mínimo,
elaboración de un formulario de registro de bajo, moderado o elevado) tendría como
protocolos que distinga las investigaciones consecuencia la adopción de una
en Ciencias Humanas y Sociales de las tramitación diferenciada de los protocolos
investigaciones biomédicas en la de investigación, dependiendo del riesgo
Plataforma Brasil, y que las encamine con que represente cada una. Esto significa que
la debida claridad y rapidez; la la investigación social, que por lo general
prescindibilidad del registro y de la representa un riesgo mínimo o bajo, podría
valoración por parte del Sistema ser tramitada de forma más ágil en la
CEP/Conep de varios tipos de Plataforma Brasil. El segundo punto
investigación (de opinión pública, concierne a las investigaciones con
censitaria, proveniente de la práctica sociedades indígenas, que siguieron
profesional, etc.); y la sustitución de una consideradas como investigaciones de
noción cosificada de "vulnerabilidad" por elevado riesgo. En nombre de una supuesta
una idea de "situación de vulnerabilidad”, protección, este posicionamiento puede
que considera la necesidad de avanzar en conducir al silenciamiento de estas
dos direcciones fundamentales: la poblaciones. Entonces, la posibilidad de
consideración de las vulnerabilidades en realizar avances en este tema permanece
plural y de los riesgos de los participantes cautiva por la dificultad o el impedimento
(Brasil 2016; Dias 2016; Quinaglia Silva & que recae sobre la ejecución de estas
Portela 2017). investigaciones (Dias 2016; Quinaglia
A pesar de estos y otros avances, no Silva & Portela 2017). Todas estas
se puede afirmar que el sesgo biocéntrico confrontaciones que se abrieron con la
haya sido superado. Por ejemplo, la nueva realidad creada por la Resolución n°
instancia en el ámbito de la Conep, tal 510/2016, deben ser, en adelante,
como fue prevista, no ganó una abrazadas por los 845 CEP existentes en el
contrapartida real: el CEP/CHS, el primero país
a ser creado en Brasil con énfasis en (http://conselho.saude.gov.br/comites-de-
investigación social, nunca fue consultado etica-em-pesquisa-conep?view=default).
desde la aprobación de la Resolución n° Se espera que al enfrentar estos
510/2016, hace tres años, para que indicara desafíos se pueda fortalecer una cultura de
miembros a ser incluidos en la la reflexión ética sobre la investigación
composición de dicha instancia. científica que supere las críticas a la
Además de este grave retroceso, burocratización procedente de la
que muestra la distancia entre la norma y reglamentación ética, y que se encamine a
su aplicación, podemos mencionar por lo la producción de consensos en la
menos otros dos eventos que tampoco comunidad científica sobre el propósito
fueron resueltos. El primero es sobre la político de la existencia de los CEP como
creación de una resolución específica, que instancias deliberativas de control social
aún no ha sido elaborada, sobre la
tipificación y graduación de riesgos en las
investigaciones, prevista en el artículo 21
de la Resolución n° 510/2016. Tal
192

Más allá de las exigencias entonces, en aquello que la misma

formales: los cuidados durante la Resolución n° 466/2012 intenta evitar?
realización de la investigación (Quinaglia Silva & Pereira 2016)
La noción de vulnerabilidad no
3.1 Vulnerabilidades, en plural puede, por lo tanto, desligarse de la
especificidad de las circunstancias,
Además de las exigencias formales precisamente por el riesgo de que la
presentadas anteriormente, otras aplicación de la resolución referida termine
cuestiones deben ser planteadas en la por reforzar la vulnerabilidad en vez de
discusión sobre los cuidados éticos en la combatirla, como en el caso presentado
investigación. Una de ellas está relacionada (Braz 2014). La misma consideración
con la noción de vulnerabilidad, ya puede hacerse para pensar otras situaciones
señalada. Según la Resolución n° corrientes en las investigaciones en
466/2012, la firma del TCLE debe ser Ciencias Humanas y Sociales: estudios
realizada por personas autónomas y sobre el uso de sustancias psicoactivas,
mayores de 18 años. Infantes y investigaciones sobre aborto y otros
adolescentes, entre otras personas procedimientos clasificados como ilegales,
consideradas dependientes y vulnerables, investigaciones con conflictos de intereses
deben firmar el Término de asentimiento. por violencia contra infantes y
En el caso de investigaciones realizadas adolescentes ejercida por parte de los
con esta población, además del Término de padres y/o responsables legales, entre otras
asentimiento, se exige la firma del TCLE posibilidades (Quinaglia Silva & Pereira
por parte de los padres o responsables 2016). Solicitar el TCLE en estos casos
legales (Brasil 2012). haría imposible la realización de la
Camilo Braz (2014) problematiza investigación. Lo mismo puede ocurrir en
esta exigencia al abordar la investigación casos de investigaciones sobre
de maestría sobre juventud y sexualidad en vulnerabilidad de adolescentes,
Goiânia (GO) de Marcelo Perilo, de la cual homofobia, lesbofobia y transfobia en el
participó como parte de la comisión ambiente familiar. Es importante anotar
evaluadora en el Programa de Posgrado en que se recomienda, por medio de la
Antropología Social de la Universidad Resolución del Consejo Nacional de
Federal de Goiás. El autor muestra cómo la Combate a la Discriminación n° 12 del 16
exigencia de la firma del TCLE por parte de enero de 2015 (CNCD 2015), la
de los padres y/o responsables legales de autonomía de los adolescentes en el pleito
los participantes de la investigación, que por el reconocimiento del nombre social en
eran menores de edad, podía ocasionar las escuelas, aun sin autorización de los
riesgos para ellos, en vez de resguardarlos, responsables legales, reconociendo que el
por no compartir abiertamente la temática derecho de los adolescentes puede ser
con sus progenitores. El autor también obstruido por las figuras paternas, y no al
cuestiona si exigir la firma de este Término contrario. La realización de una
por parte de los padres y/o representantes investigación puede revelar contenidos, en
legales no implicaría exponerlos, lo que diferentes momentos de la ejecución, que
podría considerarse una forma de llevan a conflictos, sufrimientos y rupturas,
violencia. ¿No se estaría recayendo, por lo tanto, conlleva riesgos.
193

Así, considerar la noción de 3.2 Los límites de la investigación

vulnerabilidad como dato universal, pre- social: desafíos éticos
cultural o ahistórico significa ignorar
cuestiones de género y sexualidad, raza, Existen otros desafíos éticos que
clase, entre otras, que existen en contextos son consecuencia de los límites propios de
particulares, que son igualmente opresoras, la investigación social. Debora Diniz e Iara
pero que no fueron consideradas por la Guerriero (2008) presentan cinco casos
Resolución n° 466/2012 (Braz 2014). De paradigmáticos, que serán citados en esta y
esta forma, tal resolución puede crear e las secciones siguientes, para la
ignorar formas de vulnerabilidad. Hay, por problematización de las cuestiones éticas
lo tanto, limitaciones en este modelo de que atraviesan los estudios en Ciencias
reglamentación ética (Quinaglia Silva & Humanas y Sociales.
Pereira 2016). En este sentido, la El primer caso es el de la
Resolución n° 510/2016 substituye la investigación del sociólogo William Foot
noción cosificada de "vulnerabilidad" por Whyte, realizada en un suburbio de Boston,
una idea de "situación de vulnerabilidad", en los Estados Unidos, a finales de los años
como ya se ha mencionado (Brasil 2016). 1930. Los resultados fueron publicados en
Además, cuando es posible obtener el 1943 en el libro La sociedad de la esquina:
asentimiento y/o el consentimiento libre y la estructura social de un barrio bajo
esclarecido para la realización de las italiano. Para conocer la vida de jóvenes
investigaciones en Ciencias Humanas y que se organizaban en pandillas, Whyte
Sociales, es importante resaltar que existe tuvo un informante clave llamado Doc,
un proceso de negociación con los seudónimo que identificaba a un ítalo-
interlocutores de las investigaciones, que americano que se encargó de presentar al
no culmina necesariamente con una investigador con la comunidad de
formalidad escrita, sino que se puede dar inmigrantes con la que hizo su estudio.
por anuencia oral, magnética u otros Algunas cuestiones surgieron de esta
formatos, para adecuarse a la realidad que investigación, sobre todo tras la
se pretende estudiar. Como mencionamos, publicación de ediciones posteriores de la
la Resolución n° 510/2016 incluye, además obra. La primera se refiere a los limites
de los recursos de obtención de afectivos y éticos que deben ser
aquiescencia ya expuestos, el uso de establecidos entre investigadores y
lenguaje de señas y la posibilidad de participantes de la investigación en un
recurrir a testigos. Otra consideración trabajo de campo. Whyte reveló, por
incluida en esta resolución regula la ejemplo, haber saboteado con los jóvenes
obtención de asentimiento y de la Esquina las elecciones comunitarias,
consentimiento libre y esclarecido en votando más de una vez por el candidato de
cualquier fase de la ejecución de la su grupo. En aquel contexto, Whyte
investigación (Brasil 2016; Quinaglia Silva enfrentó tal infracción de conducta como
& Pereira 2016). una forma de reforzar las relaciones de
confianza establecidas con la comunidad.
Sin embargo, la ambigüedad del lugar
ocupado por el investigador debe ser
asumida: aunque se encuentre inmerso en
194

una realidad nativa, jamás se tornará interés entre investigadores y sujetos

efectivamente un nativo. De ahí proviene la participantes, pero, también, entre los
riqueza de la observación participante en diferentes sujetos participantes que
un trabajo de campo (Diniz & Guerriero integran determinado campo en el que se
2008; Quinaglia Silva & Mon 2016). realiza una pesquisa.
Otra cuestión que atañe a la Finalmente, volviendo al caso de
investigación de Whyte es sobre la quiebra Doc, informante clave de la vida social
del anonimato de Doc, en la década de investigada por Whyte, es importante hacer
1980, tras su muerte. Como el libro una reflexión sobre el estatus que él
relataba la actuación de pandillas, que ocupaba, así como sobre el estatus ocupado
tenían prácticas ilegales, los daños por los interlocutores, en general, de las
potenciales causados a Doc o a sus investigaciones en Ciencias Humanas y
familiares debieron ser medidos (Diniz & Sociales. ¿Además de participantes,
Guerriero 2008; Quinaglia Silva & Mon pueden considerarse como coautores o
2016). coinvestigadores? De fondo, esta pregunta
Actualmente, en Brasil, la trae una reflexión sobre los vínculos entre
reconocida Resolución n° 510/2016, en su la reciprocidad establecida durante el
artículo 9°, V, admite que es un derecho del trabajo de campo y la autoridad narrativa
participante decidir si su identidad será cuando llega en momento de publicar los
divulgada y cuáles serán, entre las resultados obtenidos. Una forma de
informaciones entregadas, aquellas que resolver esta cuestión, sobre la que
podrán ser tratadas de forma pública discutiremos a continuación, es mediante
(Brasil 2016). Como ya se ha dicho, esta la participación de los interlocutores en los
novedad apunta al hecho de que existen beneficios generados por las
situaciones de investigación en las que es investigaciones (Diniz & Guerriero 2008;
más difícil mantener el anonimato de los Quinaglia Silva & Mon 2016).
participantes, o reconoce que en El segundo caso abordado por
determinadas situaciones el anonimato Diniz y Guerriero (2008) es el del estudio
puede no interesar al participante, pues de Napoleon Chagnon, antropólogo, y
podría invisibilizar determinado James Neel, genetista, sobre parentesco y
protagonismo histórico en la construcción violencia entre los yanomamis en Brasil y
de procesos relevantes de trabajo, lucha Venezuela, realizado en los años 1960.
política, etc. Por otro lado, cuando se Este caso abre otras cuestiones éticas sobre
realizan investigaciones en instituciones la investigación etnográfica. El estudio
con un número reducido de sujetos, es muy consistía en buscar el fundamento genético
difícil que en la devolución de los datos de la violencia mediante la recolección de
pueda ser garantizado el anonimato y el muestras de sangre de este pueblo,
sigilo sobre los contenidos compartidos por considerado violento y aislado, lo que
los participantes. Tales cuestiones nos garantizaba una homogeneidad genética
llevan a considerar que una de las tareas de del grupo. Para el estudio del parentesco
los CEP en la promoción de una cultura de yanomami, Chagnon ignoró los valores
la discusión ética en investigación es compartidos entre ellos, que prohíben la
provocar, junto a la comunidad científica, revelación del nombre personal en público.
reflexiones sobre posibles conflictos de Debido a que describen marcas, lesiones o
195

estigmas corporales, los nombres propios de los hombres y, con la ayuda de un

son considerados peyorativos y policía, lograr acceder a la dirección de sus
explicitarlos es un insulto. A pesar de que domicilios, Humphreys se registró como
los nombres son un tabú cultural, Chagnon voluntario en el servicio de salud pública
ofreció regalos a los niños y a los enemigos de la región y participó de una encuesta
de los yanomamis para obtener sus sobre salud masculina en las casas de
nombres y poder crear las genealogías dichos hombres. Con la autorización del
familiares (Diniz & Guerriero 2008; coordinador de la investigación, él incluyó
Quinaglia Silva & Mon 2016). sus preguntas y entrevistó a 50 hombres de
Chagnon no solo hizo uso de este los baños públicos y a 50 hombres que
método cuestionable. Otra cuestión surgió comprendían un grupo de control. Para esta
de las enormes ganancias financieras etapa de la investigación, además de
generadas a partir de sus libros y películas, esperar a que transcurriera un año de la
las cuales no fueron divididas con los observación en los baños, Humphreys se
yanomamis. Como ya señalamos para el encubrió cambiando su apariencia con un
caso de la investigación de Whyte, la corte de cabello y barba, y cambiando de
consideración sobre cómo compartir los automóvil.
beneficios producidos de la investigación Esta investigación dio lugar en
con los participantes hace parte de la 1970 a la publicación de Tearoom trade:
discusión sobre la eticidad de las impersonal sex in public spaces. Tras la
investigaciones (Diniz & Guerriero 2008; publicación del estudio, se abrió un
Quinaglia Silva & Mon 2016). proceso disciplinario contra Humphreys,
quien fue acusado de haber violado la
3.3 Estrategias de protección de privacidad e intimidad de estos hombres,
los interlocutores y del propio cuyo consentimiento expreso para la
investigador participación en la investigación no había
sido obtenido. En su defensa, Humphreys
El tercer caso presentado por Diniz describió detalladamente la planificación
y Guerriero (2008) hace referencia a la del estudio para proteger el anonimato de
investigación sobre prácticas sus participantes. Además, justificó el uso
homosexuales en baños públicos en de las estrategias antepuestas por la
Estados Unidos, llevada a cabo por el motivación política de romper con la
sociólogo Laud Humphreys. Esta homofobia. Como destacan Diniz y
investigación es emblemática porque, para Guerriero (2008), aunque no deberían
su realización, Humphreys utilizó dos existir secretos para la curiosidad
estrategias metodológicas controversiales: científica, queda por indagar si, para
el disimulo y el encubrimiento. En un revelarlos, no debería haber complicidad
primer momento, para registrar las de sus detentores (Diniz & Guerriero 2008;
historias, las prácticas, los hábitos y las Quinaglia Silva & Mon 2016).
rutinas de los hombres en la práctica de la En la misma esfera de la reflexión
felación, Humphreys asumió el lugar de sobre la (falta de) protección de los
voyeur, sin identificarse, por tanto, como interlocutores de las investigaciones en
un investigador. En un segundo momento, Ciencias Humanas y Sociales, es pertinente
luego de registrar las placas de los carros mencionar el trabajo de Nancy Scheper-
196

Hughes sobre el tráfico de órganos, aunque opuesto del trabajo de Scheper-Hughes,

no esté en la lista de los casos presentados Scarce fue acusado como un "testigo
por Diniz y Guerriero (2008). La recalcitrante" por negarse a testificar contra
"etnografía comprometida" o los participantes de su investigación
"Antropología militante", hecha por esta alegando que había establecido un pacto de
antropóloga, señala las fronteras de las confidencialidad y secreto con ellos y
relaciones establecidas con los estuvo preso, en 1993, durante 159 días.
interlocutores de la investigación social, Este evento dio lugar a una pregunta sobre
así como muestra los límites de actuación la libertad de investigación y el derecho de
de la propia investigadora. En experiencia los investigadores a la protección de las
de campo en Turquía, para detectar las fuentes. En el modelo de revisión ética
redes de traficantes de órganos, la estadounidense, existe un dispositivo
investigadora asumió la identidad de una conocido como "certificado de
persona interesada en comprar riñones, confidencialidad", el cual permite realizar
estrategia de por sí polémica por no haber investigaciones como la mencionada
ninguna explicitación de los objetivos de la anteriormente sin imponer riesgos a sus
investigación, divulgación de la identidad participantes. Sin embargo, Scarce no
de la investigadora ni consentimiento de había solicitado este certificado antes de
los sujetos. Además de la similitud con la realizar su estudio. En otros países, como
investigación de Humphreys presentada Brasil, donde dicho dispositivo no existe,
anteriormente, Scheper-Hughes habría ¿cómo podemos entonces asegurar la
colaborado con investigaciones en los realización de investigaciones que
Estados Unidos y Brasil sobre el delito de involucren, por ejemplo, prácticas ilícitas?
tráfico de órganos que estudió. Según las ¿Cómo proteger a los interlocutores de
críticas hechas por Luís Roberto Cardoso estas investigaciones y a los propios
de Oliveira, la investigación etnográfica de investigadores (Diniz y Guerriero 2008;
Scheper-Hughes, al revelar a sus Quinaglia Silva & Mon 2016)?
interlocutores, termina por asemejarse a
una investigación policial (Scheper- 4. Presentación de resultados y
Hughes 2009; Oliveira 2010). devolución de datos
Volviendo a los casos presentados
por Diniz y Guerriero (2008), también vale 4.1 ¿Y cuándo los datos disgustan
la pena mencionar la investigación sobre a los interlocutores?
los movimientos sociales de los derechos
de los animales, realizada por el sociólogo El último caso citado por Diniz y
Rik Scarce durante su doctorado. Este caso Guerriero (2008) se refiere al estudio del
provocó una discusión en los Estados sociólogo Charles Bosk, All God’s
Unidos debido a la negativa del mistakes: genetic counseling in a pediatric
investigador de informar a la justicia y a la hospital, publicado en 1992, sobre el
policía, como experto en el tema, lo que trabajo médico de asesoramiento genético
sabía sobre una invasión en el campus de en una unidad de cuidados intensivos
su universidad, la Universidad Estatal de pediátricos en los Estados Unidos. Dicho
Washington, en la que habían liberado caso también es paradigmático para la
coyotes, ratas y armiños. En el extremo discusión de la ética en la investigación
197

social, específicamente al respecto de los investigación de Whyte). Después de todo,

desafíos encontrados al devolver los datos. es esta (re)negociación la que permite la
Aunque haya sido el equipo de construcción efectiva de los "datos
profesionales de la salud quien invitó a antropológicos".
Bosk a realizar la investigación, en el Estos ejemplos muestran que es
momento de presentar los resultados, el necesario superar la presunción de
equipo manifestó incomodad con los neutralidad académica y que devolver los
relatos y la interpretación del investigador. resultados antes de la finalización para
Este estudio mostró que la mayoría de los publicación es una estrategia ética. Las
desafíos éticos de las investigaciones en personas que contribuyeron a la realización
Ciencias Humanas y Sociales surge de la de la investigación, concediendo
difusión y restitución de los datos entrevistas y permitiendo ser observadas en
analizados a quienes participaron en ellos, su vida diaria, etc., no pueden tener un
especialmente porque las expectativas de sentido de lo que son o realizan que
complicidad en la narrativa etnográfica no compagine de forma estricta con los
siempre se cumplen (Diniz & Guerriero términos del recorte de la investigación. La
2008; Quinaglia Silva & Mon 2016). interpretación del equipo de investigación
A su vez, en "Autoria, puede, por ejemplo, no considerar
subjetividade e poder: devolução de dados cuestiones coyunturales, históricas y
em um centro de saúde na Guariroba subjetivas fundamentales que se acerquen
(Ceilândia/DF)", publicado en 2015, al significado que los sujetos se dan a sí
Soraya Fleischer relata la experiencia de mismos y a lo que realizan. Respetar a las
devolución de materiales, entre los cuales personas que participan en la investigación
entrevistas, de un proyecto de extensión es reconocer que son ellos quienes conocen
desarrollado en un centro de salud en el los problemas de investigación que
Distrito Federal. La extrañeza de las pretendemos responder y que la
interlocutoras de Fleischer con respecto al producción de conocimiento en Ciencias
contenido de las entrevistas, que Humanas y Sociales se da en esta dinámica
presentaban errores en portugués, permitió relacional entre quienes proponen la
a la investigadora darse cuenta de que la investigación y quienes aceptan participar
preocupación de la Antropología con lo en ella.
fidedigno no siempre incluye un cuidado
ético. Por el contrario, las interlocutoras de 4.2 Conocimiento compartido:
Fleischer argumentaron que tal elección sobre lucro, plagio y autodeterminación
reforzaría una posición subordinada (y la
consiguiente estigmatización) ya ocupada Otra cuestión, ya mencionada, es
(y sentida) por ellas en el centro de salud. aquella de los beneficios generados por la
La investigadora sugiere, como referencia investigación social. Como se señaló, la
a tal experiencia, que los materiales investigación de James Neel y Napoleon
etnográficos puedan ser de construcción y Chagnon, por ejemplo, generó millones
propiedad colectiva, considerando que los para ellos, sin embargo, tales ganancias no
"nativos" son igualmente lectores (pueden fueron compartidas con los participantes.
ser, incluso, coautores o coinvestigadores, En este sentido, Jean Rouch, en el
como ya se señaló al reflexionar sobre la ámbito de la Antropología Audiovisual,
198

desarrolló una relación de reciprocidad con la obra y la página de donde el texto fue
sus interlocutores en la construcción de sus extraído. En el segundo caso, aunque haya
narrativas, conocida como “Antropología un acto de autoría en la lectura y escritura
compartida”. Este investigador destinaba de quien analiza otra fuente, la finalización
60% de las ganancias de las ventas de sus del texto debe ser semejante a la citación
películas a sus participantes. También literal, con el uso del nombre del autor y de
Debora Diniz y Eliane Brum propusieron, la fecha de publicación de la obra, sin la
después de la finalización de las necesidad de usar comillas ni de citar la
grabaciones de una de sus películas (ya página. No invocar estos recursos textuales
que, como se indicó anteriormente, la para referenciar las fuentes puede incurrir
Resolución nº 466/2012 prohíbe el pago a en plagio, aunque no sea de manera
participantes de investigaciones), la intencional (Diniz & Terra 2014).
participación de sus interlocutores en los Aunque es común, la falta de
beneficios que esta podría recibir (Diniz correspondencia entre el texto y su firma
2007). no solo va en contra del derecho de
La devolución de los resultados de atribución al crédito, sino que también
la investigación social y el compartir los lastima la confianza en la ciencia (Diniz &
beneficios con los interlocutores de ella Terra 2014). Así, el uso de softwares
extrapolan las ganancias financieras y son detectores de plagios y la creación de
igualmente cuestiones relevantes que comisiones de ética o comités de integridad
deben pautar una discusión sobre la ética científica, entre otras estrategias, han sido
en la investigación. usados para detectar el plagio en
Finalmente, en la fase de la instituciones de enseñanza e investigación.
escritura, en los casos de las Por otro lado, aunque el fraude, la
investigaciones que adoptan ese formato falsificación de datos y/o la apropiación
para la presentación de sus resultados, es indebida de obras deben ser éticamente
fundamental discutir sobre el plagio, “(…) observadas, la definición de autoría es
una apropiación indebida y no autorizada compleja, como ya se ha discutido. Es, por
de creación literaria” (Diniz & Terra lo tanto, necesario ponderar si también
2014:24. Traducción libre). De acuerdo sería posible desburocratizar el debate
con el artículo 184 del Código Penal, sobre la autonomía autoral para caminar
constituye un crimen la violación del hacia una perspectiva crítica de las
derecho de autor (Brasil 1940). También la relaciones abusivas que se pueden
Ley nº 9.610, del 19 de febrero de 1998, establecer en las jerarquías académicas o
altera, actualiza y consolida la legislación en las relaciones de objetivación con
sobre derechos de autor. Más allá de la sujetos participantes de la investigación,
criminalización de esta práctica, es quienes poseen saberes sobre realidades
fundamental considerar el plagio como una que se pretenden conocer, como ya fue
falta de ética grave. señalado por Fleischer (2015). Es
El autor académico puede recurrir a importante notar que diversos segmentos
la citación literal y/o a la paráfrasis. En el sociales subalternos, tradicionalmente
primer caso, se usan comillas para indicar objetivados por narrativas científicas, hoy
el cambio de la voz del autor y se citan el han ganado espacio en las universidades y
nombre del autor, el año de publicación de protagonizado una producción de
199

conocimiento sobre ellos mismos. Es el alcanzados con la reciente aprobación de la

caso de la investigadora transfeminista Resolución nº 510/2016. Aun así, hay
Viviane Vergueiro Simakawa (2015) en su vacíos que merecen ser superados.
autoetnografía. Aunque la concepción de riesgo en
En este sentido, es posible pensar las investigaciones en Ciencias Humanas y
que, en diversas investigaciones, el Sociales sea distinta de la que existe en las
conocimiento producido puede ser investigaciones biomédicas, y exactamente
compartido entre quien propuso la por esta razón, también debe haber
investigación y quien aceptó participar de reflexión sobre cuestiones éticas que
ella. Es importante reflexionar en qué atraviesan estas áreas. Esa reflexión debe
condiciones es legítimo o no dividir la partir, no de principios abstractos, sino de
autoría de conocimientos producidos por realidades concretas. Al final, la ética no
medio de la investigación. debe ser sinónimo de conocimiento
Paralelamente, personas técnico. Más allá del protocolo de revisión
transexuales, para continuar con el ética exigido formalmente, convergen en la
ejemplo, en parte se han negado a noción de ética deliberaciones plurales, de
participar de estudios de investigadores las cuales la propia sociedad debe
que no son transexuales, adoptando una participar.
postura política de negarse a contribuir a La discusión propuesta aquí, a
una producción discursiva sobre ellas que, partir de casos, apunta a algunos de los
sin embargo, es protagonizada por sujetos cuidados éticos que deben ser tomados
que no viven la condición transexual. específicamente en la investigación social
Amara Moira (2017) y Leila Dumaresq para una (re)apropiación y (re)politización
(2016), a su vez, problematizan la de la noción de ética en investigación
resistencia de los científicos no (Fonseca 2010; Schuch & Víctora 2015).
transexuales a aceptar el concepto En este sentido, la función de los CEP no
científico de “cisgeneridad”, propuesto por debe ser meramente protocolar, sino, sobre
las académicas travestis y transexuales todo, pedagógica. Como señaló Harayama
para referirse a los sujetos sociales no (2014) de manera acertada en su etnografía
transexuales, devolviéndonos la realizada en un CEP, los miembros del
oportunidad de reflexionar sobre que es la comité se lanzan a analizar la
objetivación, lo que es protagonismo en la documentación obligatoria a partir del
autodeterminación y quiénes serían los ejercicio ético de colocarse en el lugar
sujetos de conocimiento sobre la realidad del(los) sujeto(s) participante(s) del
social. estudio. Los pareceres entregados a los
responsables de los proyectos de
5. Consideraciones finales investigación, emitidos por medio de
opiniones consolidadas, deben incentivar a
Por lo tanto, la investigación social los equipos a reflexionar sobre los posibles
presenta desafíos a los modelos riesgos y sobre los modos de minimizarlos.
dogmáticos de evaluación ética, como el Esto significa desburocratizar la reflexión
del Sistema CEP/Conep brasileño, que sobre aquellos temas requeridos en
parte de teorías y metodologías documentos específicos, tales como la
biomédicas. Algunos avances fueron Carta de revisión ética y el TCLE, por
200

ejemplo, considerando el sufrimiento 2016, do Conselho Nacional de Saúde, do

psíquico derivado de los instrumentos Ministério da Saúde. Diário Oficial da União 2016;
7 abr.
estructurados de entrevistas, que llevan a la
Braz, Camilo. 2014. Algumas reflexões
reflexión sobre el abuso sexual, la sobre as tensões entre antropologia, sexualidade e a
vulnerabilidad al asedio consecuente de la regulamentação de pesquisas em/com seres
devolución de los resultados de la humanos, in Ciclo de estudos e debates:
investigación evaluativa sobre la Procedimentos éticos e a pesquisa em antropologia.
Organizado por Silva, Telma Camargo da, pp. 40-
percepción de la calidad de la gestión, etc. 45. Goiânia: FUNAPE/UFG, ABA.
Esta sensibilidad ha sido adoptada por el Conselho Nacional de Combate à
CEP/CHS. Discriminação (CNCD). Resolução nº 12, de 16 de
Muchos desafíos se le presentan al janeiro de 2015. Disponível em:
trabajo académico. Por ahora, lo que http://justica.gov.br/seus-direitos/politica-
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podemos vislumbrar es que la dirección 2/resolucao-no-12-cncdc_lgbt-16-de-janeiro-de-
más prudente es reconocer que los sujetos 2015.pdf. Acesso em: 26 de junho de 2018.
participantes de las investigaciones son Conselho Nacional de Saúde (CNS).
personas dotadas de subjetividad, insertas Disponível em:
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más variados contextos, deben considerar Dias, Bruno. 2016. Aprovada a resolução
una ética de responsabilidad que implique sobre ética em pesquisa nas Ciências Humanas e
la reflexión sobre los desdoblamientos que Sociais, in Página da Associação Brasileira de
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medio de las investigaciones, tienen en sus noticias/formacao-e-educacao/aprovada-a-
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202

IMPLICANCIAS DE LA REFORMA EN MATERIA DE

CONTRATOS Y DAÑOS
Contaminación Ambiental: Emprendimiento Mina El Veladero, Jáchal, San Juan,

Argentina.
Por: Blanca Nieves Rodríguez
Abogada de la Universidad de Morón, posgraduada en Gestión Judicial de la

Escuela Judicial dependiente del Consejo de la Magistratura de la Nación.
Docente de la Universidad de Morón. Doctoranda en Derecho con orientación
en Derecho Privado de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES). Autora de diferentes artículos de doctrina. Miembro activa de la
Asociación Argentina de Bioética Jurídica de La Plata.
1. Introducción maestro hasta que se selló la pérdida se

habrían derramado 1072 m3.381
El 13 de septiembre de 2015 se produjo la Esta circunstancia provocó que el cianuro,
contaminación de la cuenca del río Jáchal, sustancia que se utiliza en minería para el
ubicado en el Departamento de Iglesia a 35 proceso de lixiviación desembocara en el
kilómetros de la ciudad capital de la río. Al liberarse el cianuro, fueron
provincia de San Juan, debido al derrame arrastrados y activados otros metales
de aguas cianuradas vertidas por la rotura pesados como uranio, zinc, arsénico, bario,
de un caño maestro de la mina El Veladero; cadmio, cromo y cobalto.
emprendimiento perteneciente a la De acuerdo a Laura Rocha382,
empresa canadiense Barrick Gold. En un cronista del diario La Nación, esta
principio, la empresa multinacional declaró información fue confirmada por el juez de
que se habían derramado 224 metros Jáchal, Pablo Oritja, a través de
cúbicos, unos 224 mil litros, de aguas comunicaciones radiales. El magistrado
contaminadas durante 1 hora y 45 minutos, expresó que recibió de parte de la empresa
pero luego rectificó la comunicación e la estimación de la cantidad de líquido
informó que se trataba de más de un millón contaminante derramado. Confirmó que se
de litros. Pues desde la rotura del caño trata aproximadamente de 1000 m3.

381 382
Rocha, L. (23 de septiembre de 2015). Derrame Rocha, L. (24 de septiembre de 2015). El
de cianuro en San Juan: se volcó un millón de litros derrame de cianuro fue más grave: Barrick vertió
de agua contaminada. Recuperado un millón de litros en el río. Recuperado de:
de:http//www.lanacion.com.ar/1830437-‐ https://www.lanacion.com.ar/sociedad/el-‐
derrame-‐de-‐cianuro-‐en-‐san-‐juan-‐se-‐volco-‐un-‐ derrame-‐de-‐cianuro-‐fue-‐mas-‐grave-‐barrick-‐vertio-‐
millon-‐de-‐litros-‐de-‐agua-‐contaminada un-‐millon-‐de-‐litros-‐en-‐el-‐rio-‐nid1830609
203

Durante la misma comunicación, el que informaba la cantidad que se volcó

magistrado aseguró que se estaban desde que se detectó el incidente el
realizando una serie de pericias para domingo 13 de septiembre.
determinar si hay daño ambiental y cuál fue Cabe recordar que cuando se
el grado de daño producido, a tal fin se denunció el derrame en redes sociales se
sacaron muestras a lo largo de la cuenca del habló de 15.000 litros de agua, mientras el
río Blanco. Asimismo dijo, que si se informe preliminar presentado por la
considera a la contaminación como el empresa hablaba de 224.000 litros de agua
vertido de una sustancia peligrosa, admite con cianuro. Pero el nuevo informe
que hubo contaminación, por haber sido presentado ante la justicia, detalla que el
constatado, e indicó que lleva adelante una derrame se produjo por una supuesta falla
causa penal para averiguar si existió en una válvula de un caño maestro, que
negligencia humana en el accidente. había comenzado el sábado 12 a las 21
También lleva una acción de amparo horas,y que hasta que se selló la pérdida se
presentada por un vecino de la localidad de habrían derramado 1072 m3384.
Jáchal, gracias a la que fueron suspendidas A las acciones judiciales que se
las actividades en el yacimiento de incoaron a causa del derrame, se sumó una
Veladero. nueva denuncia penal contra el gobernador
El juez Oritjadijo que la población de San Juan, José Luis Gioja, y el Ministro
debe de estar tranquila porque el agua no de Minería Felipe Saavedra, por
estaría contaminada, dado que los incumplimiento de los deberes de
muestreos que se hicieron posteriormente funcionarios públicos y encubrimiento.
al derrame dieron todos negativos en Esto es así, según señaló el abogado Diego
relación a la contaminación por cianuro,“y Seguí, representante del ciudadano Saúl
por ello no puede verse afectada la salud de Zeballos, en razón de que tanto el
las personas; lo que no quiere decir que no gobernador Gioja, como el ministro de
se haya producido un daño ambiental en la Minería Saavedra, fueron informados el
cuenca”383. día domingo 13 de septiembre a las 13
En relación a los informes de las horas por la empresa canadiense, según
diferentes cifras, respecto a las cantidades surge del informe preliminar brindado por
del vertido de aguas contaminadas, ésta; y a pesar de ello no dieron
suministradas por la minera Barrick Gold; cumplimiento inmediato al protocolo y al
la empresa fue consultada sobre esta nueva plan de contingencia dispuesto por el
cantidad del derrame, y explicó que la Informe de Impacto Ambiental del
reciente información obedece a que el proyecto Veladero para el caso de derrames
relevamiento preliminar no daba la de cianuro. Ambos ocultaron el estrago
cantidad de m3 derramados desde que ambiental e hicieron la denuncia el martes
comenzó la fuga de agua cianurada, sino

383 384
Heguy. (23 de septiembre de 2015). Derrame de Infobae.online. (14 de septiembre de 2015).
cianuro en San Juan: ahora suspenden sin plazo a Alarma en San Juan: un caño de cianuro se rompió
la minera. Recuperado de: cerca de un pueblo. Recuperado de:
https//www.clarin.com/sociedad/derrame-‐ https//www.infobae.com/2015/09/14/1755208-‐
cianuro-‐san-‐juan-‐ahora-‐suspenden-‐sin-‐plazo-‐ alarma-‐san-‐juan-‐un-‐cano-‐cianuro-‐se-‐rompio-‐
minera-‐barrick_0_rkLYsftD7e.html cerca-‐un-‐pueblo/
204

15 de septiembre, luego de que la generó dificultades para vender productos

presentara Saúl Zeballos. a otras provincias.
La Justicia de San Juan imputó a Mientras los vecinos de Jáchal y las
nueve empleados de la minera Barrick comunidades aledañas, denunciaron que
Gold, por lo que el juez Pablo Oritjo no persiste el riesgo de contaminación de los
descartó que pudiera haber ríos que proveen agua potable a las
responsabilidades de funcionarios del localidades de la zona, la cámara de
gobierno provincial en la producción del Diputados de Mendoza aprobó un proyecto
estrago ambiental; advirtió que podría presentado por Rómulo Leonardi386, por el
aumentar el número de responsables, si de cual le solicita al Instituto de Sanidad y
las pruebas colectadas se determina que Calidad Agropecuaria (en adelante
hay más implicados en el derrame Iscamén) que informe sobre el ingreso de
producido. Declaró que no descarta la vegetales y verduras de la vecina provincia
omisión en los controles que debía realizar de San Juan, luego de conocerse el derrame
el Estado, motivo por el cual solicitó la de cianuro en la cuenca del río Jáchal y
documentación a los organismos que la tomando en consideración la decisión del
tenían en su poder385. gobierno sanjuanino, el que dispuso
La empresa Barrick Gold admitió monitorear el agua ante el riesgo de
ante la Justicia que la situación es más contaminación387.
grave de lo que se había informado en un La Fundación Ambiente y Recursos
principio, a pesar de ello aseveraron que no Naturales (en adelante FARN),
existe riesgo para las personas. Greenpeace y la Asociación Argentina de
El jueves 23 de septiembre por la Abogados Ambientalistas (en adelante
tarde, tuvo lugar en San Juan una sesión AAdeAA) expresaron su gran
especial de la comisión de Ambiente y preocupación por la resolución del juez
Recursos Naturales del Senado, pero al día civil y penal Pablo Oritja, titular del
siguiente, después de nueve días de juzgado de la 2° Circunscripción judicial
clausura, el juez de la causa, entendiendo de San Juan, de levantar la medida cautelar
que la empresa minera había tomado las que impedía la actividad a la empresa
adecuadas medidas de seguridad, levantó la minera Barrick Gold y habilitarla para
suspensión de la actividad minera, con volver a operar con cianuro en el
condiciones no especificadas. Ante el emprendimiento de Veladero. Decisión
levantamiento de las medidas la oposición que tomó, tras comprobar la realización de
reclamó mayores controles y advirtió que las obras solicitadas, para que el valle de
la actividad minera quedó resentida, al
igual que la agrícola, pues el evento dañoso

385
Página12. (26 de septiembre de 2015). El efecto de-‐cianuro-‐preocupa-‐en-‐mendoza-‐el-‐ingreso-‐de-‐
cianuro en San Juan. Recuperado de: vegetales-‐de-‐san-‐juan-‐24092015_SkZk2RKzSX.
387
https//www.pagina 12.com.ar/diario/sociedad/3-‐ Infobae. (23 de septiembre 2015). Otro fiscal
282520-‐2015-‐09-‐26.html pidió investigar a funcionarios por el derrame de
386
Diario Uno. (24 de septiembre de 2015). El cianuro de Barrick Gold. Recuperado de:
derrame de cianuro: preocupa en Mendoza el https//www.infobae.com/2015/09/23/1757466-‐
ingreso de vegetales de San Juan. Recuperado de: otro-‐fiscal-‐pidio-‐investigar-‐funcionarios-‐el-‐
https//www.diariouno.com.ar/pais/el-‐derrame-‐ derrame-‐cianuro-‐barrick-‐gold/
205

lixiviación tenga más garantías ante El abogado Enrique Viale, perteneciente a

eventualidades como la ocurrida388. la AAdeAA, expresó que en San Juan todo
Por otra parte, el juez federal puede pasar, por ejemplo que, a 24 horas de
Sebastián Casanello389 ordenó a la Justicia conocerse que fueron 1 millón los litros de
sanjuanina requerir que las dependencias aguas cianuradas derramadas en la cuenca
provinciales de Minería, Ambiente y Salud del río Jáchal, un juez tome la decisión de
entreguen información sobre el levantar la medida cautelar, desconociendo
funcionamiento y las autorizaciones de los principios preventivos y precautorios,
Barrick Gold. También envió exhortos que son la columna vertebral del derecho
para que el Ministerio de Salud y la ambiental. Y destacó que la estrategia
Secretaría de Minería de la Nación coordinada por la empresa minera y el
entreguen información sobre los permisos Gobierno de Gioja es instalar la teoría de
y proyectos de explotación de la empresa que nada ocurrió, nada pasó, cuando en
minera canadiense. realidad se trata de uno de los peores
Los procedimientos fueron llevados desastres ambientales mineros de la
adelante por la División Delitos historia argentina. Por su lado, el
Ambientales de la Policía Federal, tras lo gobernador Giojadijo que el problema
cual el juez Casanello delegó la causa en el estaba superado e iba a investigar a fondo
fiscal federal Ramiro González, quien es para castigar a los culpables.
titular de la Unidad Fiscal para la Mientras, Gonzalo Strano, de
Investigación de Delitos contra el Medio Greenpeace, que forma parte de la
Ambiente (en adelante Ufima) de la campaña de Glaciares, dijo que aún hoy se
Procuración General. Los operativos escatima información fundamental sobre el
fueron ordenados a pedido del fiscal estrago ambiental y sus consecuencias. Pía
mencionado, quien imputó al secretario de Marchegiani, directora de Participación de
Minería nacional, Jorge Mayoral; al FARN, resaltó su preocupación por el
presidente de la Cámara de Minería de San hermetismo guardado tanto sobre el
Juan, Santiago Bergé; al secretario incidente judicial, como sobre las medidas
ambiental provincial, Domingo Tello; y a de gestión de riesgo, el manejo de las
directivos de la empresa Barrick Gold390. contingencias utilizadas y las condiciones
Mientras, el fiscal federal Federico tomadas por el juez Oritjo, quien retaceó
Delgado solicitó que sean investigados los información y dio a conocer de manera
directivos de la minera Barrick Gold, y los parcial, las circunstancias del hecho
responsables de los poderes ejecutivos de
la Nación y de la provincia de San Juan, por
el derrame producido en el yacimiento del
Veladero.

388
FARN. (24 de septiembre de 2015). https//www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-‐
ORGANIZACIONES CRITICARON LA DECISIÓN DE 282520-‐2015-‐09-‐26.html
390
LEVANTAR LA MEDIDA CAUTELAR CONTRA Devanna, C. (11 de agosto 2018). Mina Veladero:
BARRICK. Recuperado de: el juez Casanello rechazó el pedido de inhibitoria
http//farn.org.ar/archives/19308 de un juez sanjuanino. Recuperado de:
389
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cianuro en San Juan. Recuperado de: casanello-‐rechazo-‐el-‐pedido-‐de-‐inhibitoria-‐de-‐un-‐
juez-‐sanjuanino.phtml
206

acontecido brindadas por las es considerado evacuación contaminante,

391
autoridades . por tal motivo el haber descubierto
Luego, las organizaciones constituyentes peligrosos por fuera de los
señaladas, en un comunicado conjunto, valores establecidos para la preservación
exigieron saber cuál es la cantidad real y de la vida acuática, constituye una clara
total de solución cianurada vertida al medio infracción”.Al conocerse los resultados del
ambiente, la extensión de la superficie nuevo estudio, tanto el gobierno de San
afectada; con expresa intervención de Juan, como las autoridades de la empresa
peritos técnicos imparciales; así como minera se pronunciaron y desestimaron las
también que se hagan públicos tanto los conclusiones periciales.
resultados de los distintos informes Por un lado, el secretario de Gestión
técnicos efectuados, como las medidas Ambiental y Control Minero del Ministerio
tomadas para salvaguardar el ambiente y la de Minería de San Juan, Marcelo Giglione,
salud de las personas que viven en zonas expresó que el gobierno provincial cuenta
aledañas o influidas por el megaproyecto con informes “del Centro de
minero. Investigaciones para la Prevención de la
Por otro lado, el fiscal federal Contaminación Minera e Industrial (en
Ramiro González dio a conocer el peritaje adelante CIPCAMI), el Instituto Nacional
realizado por la división Delitos del Agua y otros laboratorios privados que
Ambientales de la Policía Federal sobre la indican que nunca hubo contaminación de
contaminación y solicitó a la Facultad de los ríos por el evento”.
Medicina de la Universidad de Buenos Mientras, la Barrick Gold
Aires, otro informe en base a muestras manifestó: “El análisis de muestras hecho
tomadas de la red de agua de las por laboratorios externos y por diversas
localidades sanjuaninas de Chinguillos y entidades públicas y privadas confirma que
Agualasto. Los informes periciales no hubo ni hay riesgos para la salud de los
arrojaron que: “Estamos ante una clara trabajadores, las comunidades o el
infracción de la ley 24.051, por encontrarse ambiente”. Aseguró que: “Esto, además, ha
acreditada la contaminación en los ríos sido confirmado por numerosos estudios de
Potrerillos, Jáchal, Blanco, Palca y Las terceros tales como el Instituto Nacional
Taguas, en virtud de hallarse sustancias del Agua, la Universidad Nacional de San
tóxicas prohibidas”392. Juan y el Centro de Investigaciones para la
Prosigue la pericia: “Todas las Prevención de la Contaminación Minera e
muestras analizadas, ya sean líquidas o Industrial”.
sólidas, evidenciaron presencia de cianuro Destacamos que la mina El
total en el agua”, y concluyó diciendo: “El Veladero, según Greenpeace393, es el único
volcar efluentes fuera del rango legislativo emprendimiento minero a cielo abierto en

391
Infobae. (24 de septiembre de 2015). Derrame afirman que hay 5 ríos contaminados. Recuperado
de cianuro: tras nueve días, la Justicia levantó la de: https//www.clarin.com/sociedad/derrame-‐
suspensión contra Barrick Gold. Recuperado de: san-‐juan-‐afirman-‐
https//www.infobae.com/2015/09/24/1757754-‐ contaminados_0_41HsQ3rox.html
393
derrame-‐cianuro-‐nueve-‐dias-‐la-‐justicia-‐levanto-‐la-‐ Greenpeace. (2016). Las consecuencias de
suspension-‐contra-‐barrick-‐gold/ Veladero: 5 ríos contaminados por 1 millón de
392
Clarín. (23 de febrero de 2016). Desastre litros de agua con cianuro. Recuperado de:
ambiental. Derrame de cianuro en San Juan: https//www.greenpeace.org.ar/blog/las-‐
207

el país que opera en una zona protegida por actualmente para la extracción de oro,
la Ley 26.639 de Régimen de Presupuestos aunque los compuestos de cianuro son
Mínimos para la Preservación de los altamente tóxicos y por ello su uso es
Glaciares y del Ambiente Periglacial. Y controversial y ha sido prohibido en varios
que, a pesar de estar produciendo graves lugares del mundo. Este procedimiento es
daños en el medio ambiente de la el equivalente moderno de la
provincia, sigue operando con total amalgamación de oro y plata con mercurio,
anuencia del Estado. también extremadamente tóxico,
masivamente usado en las minas del Potosí
2. Fundamentos. Lixiviación con durante la época colonial.
cianuro394
2.1 Historia del proceso de
La lixiviación es el lavado de una cianuración395
sustancia pulverizada para extraer las
partes solubles. La lixiviación con El proceso de cianuración de
cianuro es el principal método usado para metales preciosos fue creado en 1887 por
separar el oro, plata, cobre y zinc de la roca, los químicos escoceses John S. MacArthur,
de minerales que los contienen en Robert W. Forrest y William Forrest.
concentraciones muy bajas. El proceso se Consta de tres etapas principales:1-
lleva a cabo en piletones gigantes, estas Lixiviación de los metales en una solución
aguas contaminadas posteriormente acuosa de cianuro de sodio o de potasio:
pasarán a las capas freáticas que, Consiste en la formación de cianuros
generalmente, se ubican en las altas metálicos M(CN)2, donde M puede ser oro
montañas donde se encuentran las minas de (Au), plata (Ag), cobre (Cu) o zinc (Zn) y
oro. CN es el grupo cianuro formado por 1
La capa freática es una átomo de carbono y 1 de nitrógeno. Estos
acumulación de agua subterránea que se aniones quedan disueltos en el agua, lo que
localiza a una profundidad relativamente permite separarlos de la parte insoluble del
pequeña, respecto al nivel del suelo; mineral mediante alguno de los dos
mientras los acuíferos se ubican a mayor métodos que se describen seguidamente.2-
profundidad. Extracción de los compuestos cianurados
El proceso de lixiviación, que del agua3- Separación de los cianuros y
implica aproximadamente el 13% del metales, usualmente mediante polvo de
consumo mundial de cianuro; permite zinc.
obtener compuestos cianurados de esos La separación de los cianuros
metales que son solubles en agua y son metálicos del agua donde están disueltos se
transportados por ella. Por su bajo costo y hace habitualmente por alguno de los
alto rendimiento es el proceso más usado siguientes procedimientos:

395
consecuencias-‐de-‐veladero-‐5-‐rios-‐contaminados-‐ 911Metallurgist. (2017). Introducción a la
por-‐1-‐millon-‐de-‐litros-‐de-‐agua-‐con-‐ Lixiviación de Oro y Plata. Recuperado de:
cianuro/16862/ https//www.911metallurgist.com/metalurgia/cian
394
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ar/index.php/Lixiviaci%C3%B3n_con_cianuro
208

a- Se introducen partículas de agua. Según TheNationalAcademies of

carbón, carbon in pulp o carbon in leach, SciencesEngineering Medicine396la
en la solución, sobre las cuales se adsorben ingestión de sólo 50 mg de cianuro mata de
los cianuros metálicos. Hacemos la inmediato a una persona, por lo que el más
aclaración que la adsorción es un grave peligro es beber agua contaminada
fenómeno químico muy diferente de la con él. Y, aunque el cianuro libre se
absorción física vinculada a la capilaridad, descompone rápidamente bajo el efecto de
con la que usualmente es confundida por la luz solar, ciertos compuestos derivados
los no familiarizados con el tema. pueden persistir durante varios años.
b- Proceso Merrill-Crowe. Se trata La Organización Mundial de la
397
del uso de filtros especiales, Salud (en adelante OMS) dispone que
frecuentemente de diatomitas, y para que el agua sea considerada potable la
decantación contracorriente. cantidad de cianuro que contiene no debe
c- Electrodeposición, método exceder de 70 µg, millonésimas de
electroquímico que posibilita la separación gramo. Concentraciones mucho menores
de los iones positivos de los negativos en la que 50 mg/litro pueden tener efectos
solución. devastadores en la fauna acuática, matando
desde el fitoplancton hasta los peces
- Consecuencias sanitarias y muchos kilómetros río abajo y destruyendo
ambientales por el uso del toda la cadena ecológica.
cianuro
2.2. Mina Veladero. Descripción,
El nivel de contaminación ubicación y acceso398
producida por la explotación minera
depende de la clase y tipo de minería que Las instalaciones del campamento
se emplee. Podemos subdividirla en dos de la mina Veladero se ubican en la zona
grandes grupos, ellos son la minería noroeste de Argentina, en la Cordillera de
subterránea y la minería a cielo abierto, los Andes, cercano al límite con Chile. El
ésta última es la más contaminante. trayecto entre la ciudad de San Juan y el
Aunque la explotación subterránea área del emprendimiento es
igualmente puede llegar a hacer estragos en aproximadamente de 375 km.
el ambiente; como contaminar con ácidos y Administrativamente se localiza en el
metales el agua e interceptar acuíferos. Departamento de Iglesia, en el sector
En la minería a cielo abierto, el noroeste de la provincia de San Juan, entre
proceso de lixiviación del oro es de una los 3.800 y 5.000 m de altura sobre el nivel
concentración común de cianuro de 300 a del mar, en las coordenadas 29° 20' Latitud
500 miligramos en cada litro de Sur y 70° 00' Longitud Oeste.

396
The National Academies of Sciences Engineering https//www.who.int/water_sanitation_health/pu
Medicine.(2010). Grand Challenges for blications/gdwq3/es/
398
Earth Resources Engineering. Recuperado de: Subsecretaría de minería-‐
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397
OMS. (2008). Agua, saneamiento e higiene. Mina Veladero. Descripción, ubicación y acceso.
Guías para la calidad del agua potable, tercera Recuperado de:
edición: Volumen 1 – Recomendaciones. http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m
Recuperado de: et_preciosos/veladero.php
209

El acceso al área del yacimiento, se US$ 26 millones en ella y en otras obras

hace a través de caminos provinciales que anexas relacionadas con el mencionado
son de uso público hasta llegar a un camino de acceso.
Camino Minero. Hacia el año 2003, fue Desde el lugar denominado
habilitado el desvío ubicado Peñasquito, siempre con rumbo noroeste,
aproximadamente a 1,5 km de Tudcúm, se atraviesa la Cordillera del Colangüil, por
donde comienza el Camino Minero que el denominado Portezuelo de Conconta, a
conduce al yacimiento. La Minera 4.850 m s.n.m. Para descender hacia el
Argentina Gold S.A (en adelante MAGSA) oeste hasta el Valle del Cura, se continúa
cuenta con el derecho a usar el Camino bordeándolo hacia el norte por su margen
Minero conforme con el Acuerdo Federal este, hasta llegar a la confluencia con el Río
Minero, Ley Nº24.228/93399; la Ley de Blanco, donde se ubica un Destacamento
Actividad Minera Nº24.196/93400; la Ley de Gendarmería Nacional, en la zona
de Actualización Minera Nº24.498/95401, y denominada Sepultura.
los acuerdos privados con los dueños de las Luego el camino continúa hacia el
concesiones, servidumbres y noroeste, bordeando el Arroyo del Gollete,
autorizaciones con respecto al Camino donde se atraviesa la Cordillera de la Brea,
Minero. por el Portezuelo Los Despoblados, allí se
desciende hasta el naciente del arroyo de
2.3. Construcción del nuevo Los Despoblados y se bordea el
camino minero mencionado arroyo hasta llegar a la
confluencia con el río de Las Taguas, allí
La empresa Techint tuvo a su cargo se encuentra el campamento de la mina
la construcción, que consta de tres tramos, Veladero. Desde el campamento al Cerro
de un nuevo camino de acceso a Veladero. Pelado, donde se ubica el yacimiento, el
Este camino fue fundamental en la camino continúa hacia el norte por el valle
realización del emprendimiento minero, del Río de Las Taguas por una distancia de
esencialmente para poder movilizar los 5,5 km.
equipos, el personal e insumos. El camino La mina Veladero se compone de
de acceso tiene una longitud total de 160 dos áreas, una que abarca la propiedad
kilómetros y se extiende desde la localidad minera administrada por MAGSA, que
de Tudcum hasta el sitio donde se realizan cubre todas las zonas mineralizadas
las faenas. De las tres etapas de denominadas Amable, Cuatro Esquinas y
construcción, la primera fue el tramo que Filo Federico, dentro de los límites del
va desde el poblado de Tudcum al Grupo Minero Veladero; y otra que abarca
Portezuelo de Conconta, ubicada a 5.000 la propiedad minera a título de Barrick
metros sobre el nivel del mar. La minera Exploraciones Argentia S.A (en adelante
Barrick Gold invirtió, aproximadamente, BEASA) que cubre la zona mineralizada

399
Ley N° 24.228/1993. Acuerdo Federal Minero. http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane
Recuperado de: xos/0-‐4999/594/norma.htm
401
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane Ley 24.498. Actualización Minera. Recuperado
xos/0-‐4999/624/norma.htm de:
400
Ley Nº 24.196. Actividad Minera. Recuperado http//argentinambiental.com/legislacion/nacional
de: /ley-‐24-‐498-‐modificacion-‐del-‐codigo-‐mineria/
210

denominada Filo Norte, dentro de la Mina de t anuales entre mineral y estéril; de ese
Ursulina Sur. total se procesan bajo chancado alrededor
El clima del área es del tipo de 12,6 millones de t anuales de mineral,
desértico de altura, caracterizado por las cuales, después de esta etapa, irán a un
presentar escasas precipitaciones y bajas proceso de SLV. El proyecto incluye
temperaturas; la vegetación es parva y está procesar, además, otros 3,5 millones de t de
compuesta por especies capaces de crecer material extraído directo de mina sin
y desarrollarse bajo condiciones climáticas chancar (llamado Run-Of-Mine) bajo una
extremas. Fisiográficamente, el área del operación de SLV.
Proyecto Veladero, se emplaza en relieves
abruptos característicos de zonas 3. Geología402
altoandinas, altas cumbres, paredes
escarpadas y profundos valles. El emprendimiento planificado por
las empresas mineras contempló el
2.4 Génesis del proyecto de la desarrollo de un yacimiento de oro y plata,
mina El Veladero el cual actualmente es explotado a través
del desarrollo de dos rajos abiertos,
La Barrick Gold realizó un estudio llamados Amable y Filo Federico. En el
de factibilidad para Veladero, que fue rajo Amable se explota la zona del mismo
concluido a fines del 2002. Terminando el nombre; en el rajo Filo Federico se
año 2003, las reservas totales se explotan las zonas Filo Federico, Cuatro
redefinieron en 317 millones de toneladas esquinas y Filo Norte. En un principio la
(en adelante t) y una ley promedio de 0,035 zona Cuatro Esquinas no fue incluida en el
onzas de oro por t. El denominado estudio Proyecto, aunque no se descartó la
de factibilidad estimó que el costo de posibilidad de tenerla en cuenta en futuros
capital de Veladero sería, desarrollos.
aproximadamente, de US$ 425 El yacimiento Veladero se ubica en
millones. Dicha inversión incluyó la la franja mineralizada El Indio, dentro de
construcción de una mina, una planta de una zona de extensión con tendencia norte.
chancado de mineral en dos etapas y un Los flujos y tobas volcánicas, además de
Sistema de Lixiviación en Valle (en rocas asociadas de origen intrusivo, se
adelante SLV), de similares características depositaron en la cuenca hacia fines del
a la mina de oro Pierina, explotada por la período o era Cenozoica o Terciaria403.
misma empresaen Perú, con la obtención El yacimiento de oro y plata
de grandes dividendos. corresponde a un depósito de óxido
El plan de mina de Veladero epitermal hospedado en un complejo
consideró explotar un total de 80 millones diatrema-domo del Mioceno404, la diatrema

402 404
Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería. Caffe, P. J., Coira,B. (1999). Complejos de domos
(2006). Geología y Reservas. Recuperado de: volcánicos del Mioceno medio de Puna Norte. Un
http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m modelo geológico y metalogenético para
et_preciosos/veladero.php#geologiayreservas yacimientos epitermales de metales de base ricos
403
Berggren, W. A. (2019). Cenozoic Era. en Ag (Sn). Recuperado de:
ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Recuperado de: https//www.researchgate.net/publication/29181
https//www.britannica.com/science/Cenozoic-‐ 6835_Complejos_de_domos_volcanicos_del_Mio
Era/Cenozoic-‐life ceno_medio_de_Puna_Norte_Un_modelo_geolog
211

es una chimenea o conducto volcánico que reservas mineras se han calculado en 317
perfora la serie sedimentaria; generalmente millones de t, y permitirán sustentar la
es el resultado de una erupción explosiva. operación por 17 años. Durante la vida útil
El domo es un pliegue en la corteza del emprendimiento se espera producir
terrestre que forma distintos tipos de 8,04 millones de onzas de oro y 10,5
estructuras abovedadas o con apariencia de millones de onza de plata. También se
media esfera, sin intervención del hombre. producirá mercurio como coproducto. La
Hayvarios tipos de domo, según los relación global estéril mineral es de 3,04:1,
materiales de los que estén hechos, como el pero con una relación máxima de 4,7: 1
domo granítico, el salino, el petrolero y el durante los primeros años de desarrollo de
de hielo. la mina.
El depósito forma una amplia capa La cantidad total de material a
diseminada de mineralización de 3 km a lo remover durante la explotación minera,
largo de un corredor con rumbo N15°0. La incluyendo el destape del yacimiento, será
parte principal del depósito se encuentra alrededor de 1.273 millones de t. El plan
entre los 4.100 y 4.300 m de elevación. minero actual incluye una tasa de
Todos los sectores del depósito se producción de 36.000 t/día, con una
caracterizan por presentar el mismo estilo producción máxima de diseño de 12,6
de mineralización. La alteración del Mt/año de mineral triturado. Además se
sistema está caracterizada por asociaciones procesará una cantidad variable de mineral
típicas de alta sulfuración con un núcleo de ROM1 (Run of Mine). Se refiere a mineral
sílice, que hacia el exterior va pasando a que no será triturado.
asociaciones de alteración de sílice, La estimación es, que a lo largo de
alunita, y luego argílicas. La la vida de la mina, el producido de la
mineralización del Au se asocia explotación promedia sería de 11.000 t/día.
predominantemente con el núcleo Según los relevamientos realizados, esta
silicificado compuesto por sílice, hematita, tasa de explotación se mantendrá constante
goethita y jarosita. desde el segundo año, y consecuentemente
disminuirá hasta el fin de la vida útil de la
4. Reservas. Plan minero405 mina. De los 1.273 Mt, aproximadamente
77 Mt de estéril que cubre el cuerpo
El yacimiento corresponde a un mineral se removerán durante el periodo de
cuerpo mineralizado con reservas preproducción de dos años. De los 1.196
estimadas en 11,1 millones de onzas de oro Mt remanentes, se explotarán 317 Mt de
y 169 millones de onzas de plata, según mineral. El resto, 879 Mt de la roca
cálculos efectuados a fines de octubre de explotada, corresponde a estéril y será
2003. También se han identificado depositado en dos escombreras. Una
recursos mineralizados adicionales que porción del estéril se utilizará para rellenar,
alcanzan los 3,2 millones de onzas de oro y los rajos abiertos.
46,6 millones de onzas de plata. Las

ico_y_metalogenetico_para_yacimientos_epiterm http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m
ales_de_metales_de_base_ricos_en_Ag_Sn et_preciosos/veladero.php#planminero
405
Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería.
(2006). Plan Minero. Recuperado de
212

5. Método de Explotación406 camiones y transportado hasta las pilas de

lixiviación.
La etapa de explotación del Antes de ir a las pilas, a la totalidad
Proyecto se desarrolló mediante métodos del mineral se le agrega cal para mantener
de producción tradicionales, que un pH elevado en las soluciones del
incluyeron la explotación a cielo abierto proceso. La ley de corte, en general, es de
del cuerpo mineralizado y la lixiviación del 0,5 gramos de oro por t y la ley promedio
mineral en un acopio en el valle de Río estimada es de 1,2 gramos de oro por t. El
Potrerillos. El desarrollo de Veladero mineral depositado en las pilas se riega con
comenzó con la explotación del rajo una solución diluida de cianuro por
Amable y posteriormente, durante el 2004, goteo. La aplicación de este tipo de sistema
se puso en operaciones el rajo Filo está destinada a evitar que las soluciones se
Federico. congelen y a minimizar su evaporación;
En la etapa inicial, el mineral ello debido a que las faenas se realizan a
extraído fue utilizado para una operación una altura de entre 4.000 y 4.700 metros
de lixiviación en pilas proyectadas como sobre el nivel del mar.
relleno en valle. La compañía acumuló la
cobertura extraída, a un costado del rajo, 5.2 Costos. Infraestructura e
antes de exponer los cuerpos principales de Instalaciones408
ambos depósitos. El proceso incluyó la
construcción de un terraplén al pie del valle El costo operacional directo está
y su impermeabilización con un sistema de proyectado que sea de un promedio de U$S
tres capas de membranas del tipo LLDPE y 155 por onza y la tasa de retorno de la
arcillas compactadas. inversión es de un 14%, con un precio del
oro de un promedio de U$S 325 por onza.
5.1. Método de Procesamiento del Las principales instalaciones de
Mineral407 infraestructura del emprendimiento
incluyen una planta de trituración; un SLV
El proceso consiste en una y la planta de procesos Merrill-Crowe para
operación a cielo abierto estándar de la recuperación de oro y plata. Un horno,
perforación, voladura y en el cual los precipitados del proceso
carguío. Dependiendo de su ley, el mineral Merrill-Crowe se funden para producir
es transportado en camiones y depositado barras de Metal Doré. También hay dos
directamente en pilas de lixiviación, o se áreas destinadas para almacenar los 879
envía a dos etapas de chancado. El mineral millones de t de estéril que se irán
chancado es cargado directamente en generando a lo largo de la vida útil de la
explotación minera.

406
Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería. http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m
(2006). Método de Explotación. Recuperado et_preciosos/veladero.php#metododeprocesamie
de:http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos nto
408
/met_preciosos/veladero.php#metododeexplotac Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería.
ion (2006). Costos, Infraestructuras e Instalaciones.
407
Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería. Recuperado de:
(2006). Método de Procesamiento del mineral. http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m
Recuperado de: et_preciosos/veladero.php#infraestructura
213

Aparte, se realizaron diversas obras caudalímetro instalado en la toma marca 60

e instalaciones de servicios. Ellas son áreas a 70 l/s, a pesar que ni los habitantes, ni los
auxiliares: 1- Oficinas administrativas, de periodistas tuvieron acceso a él.410
ingeniería y logística; 2- Casa de cambio En cuanto al personal necesario
para el personal de producción; 3- Talleres para llevar adelante el emprendimiento,
de mantención y bodega; 4- Polvorín; 5- durante la construcción fueron requeridas
Obras para el almacenamiento de unas 1.500 personas, hasta alcanzar una
combustible; 6- Un laboratorio cifra máxima de 3.500 personas, entre los
metalúrgico; 7- Un campamento con cuales se incluyó personal de MAGSA y
instalaciones recreacionales y otras contratistas.
instalaciones de seguridad. Dicha
infraestructura incluye, los caminos 6. Impacto Ambiental411
interiores para acceder a las diferentes
instalaciones. El Informe sobre Impacto
Ambiental de la mina Veladero fue
5.3 Mano de Obra409. desarrollado en las oficinas de
Abastecimiento de Energía y Agua KnightPiésold de Chile y Argentina, el cual
se presentó en febrero de 2002 para su
Según la información aportada por aprobación por las autoridades mineras de
la página web del Gobierno sanjuanino, la Provincia de San Juan. Mientras, al
Ministerio de Minería, para llevar a cabo la mismo tiempo, Argentina Gold gestionó
explotación de la mina la energía eléctrica los permisos sectoriales, así como las
es imprescindible y se obtiene por medio autorizaciones y habilitaciones específicas
de generadores Heavy Fuel Oil (en para cada obra que se construyó.
adelante HFO2). El agua para abastecer al En el cronograma primigenio
campamento se extrae desde dos pozos presentado por la minera Barrick Gold, esta
próximos a razón de hasta 5 l/s cada uno. expuso, en el último trimestre del año
El agua para surtir la planta de proceso e señalado, los trabajos previos al desarrollo
instalaciones relacionadas se extrae a razón del pre-stripping o desbroce inicial de los
de 100 l/s desde una galería de infiltración, dos rajos abiertos, que serán explotados
que se haya aguas abajo de la confluencia durante la vida útil de Veladero. La minera
de los ríos Potrerillos y de Las Taguas a 3,5 inició su producción a fines de 2005. Y la
km del sitio. producción comercial de oro en 2006.
Aunque en relación a la cantidad de agua
usada por la Barrick, el estado provincial
afirmó que la empresa nunca usó los 110 l/s
autorizados, además sostuvo que el

409
Gobierno de San Juan. Ministerio de Minería. http//www.lanacion.com.ar/1949010-‐veladero-‐
(2006). Mano de Obra. Abastecimiento de Energía entre-‐las-‐reservas-‐hasta-‐2024-‐y-‐el-‐temor-‐de-‐la-‐
y Agua. Recuperado de: contaminacion
411
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410
Origlia, G. (21 de octubre de 2016). Veladero: http//serviciosmineria.sanjuan.gov.ar/recursos/m
entre las reservas hasta 2024 y el temor de la et_preciosos/veladero.php#impactoambiental
contaminación. Recuperado de:
214

7. Marco normativo la obligación de recomponer, según lo

establezca la ley…”. De la letra delanorma
En nuestra Constitución surge claramente, que del ambiente sano
412
Nacional (en adelante CN), Capítulo deben disfrutar tanto las generaciones
Segundo de la parte dogmática, Nuevos presentes, como las venideras; nos habla de
Derechos y Garantías; el constituyente de que gozar del mencionado derecho
1994 incluyó la cláusula protectiva del transciende la vida de los hombres, para ser
ambiente en el artículo 41, donde un bien que pertenece a la Humanidad en
contempla los derechos de tercera su conjunto.
generación, derechos de incidencia Ese es también, el imperativo
colectiva, que se fundan sobre los valores establecido en el preámbulo constitucional,
de la paz social y la solidaridad. aquel de promover el bienestar general, que
Ellos ofrecen una protección no es otra cosa que el bien común. Pues es
directa del ambiente consagrándolo como a nuestra posteridad a quienes debemos
un bien jurídico, cuyo contenido se dejar por herencia un ambiente apto para
enmarca en el artículo antedicho de la Ley vivir en las mejores condiciones. Por ello,
Fundamental en una concepción amplia e lo que entendemos como progreso de la
integradora, pues además del manto tutelar humanidad se desvirtúa y cercena, si no se
que abarca plenamente a los elementos goza de un ambiente sano y adecuado. El
naturales, también lo hace con los principio rector, es que los ciudadanos
elementos culturales e históricos. El tenemos, además del derecho de gozarlo,
derecho ambiental constitucional, de conservar y preservar el ambiente. Por
representa una categoría de derechos que ello, cuando se produjo un daño, la
tienen como objetivo garantizar la armonía prioridad esencial es recomponerlo
entre el hombre y su entorno con las volviendo a la situación ex ante; lo que en
repercusiones que ello tiene en los materia ambiental, sino es imposible, se
derechos fundamentales individuales, por torna en extremo difícil.
una parte, y en los derechos sociales por El artículo 41, en su segundo
otra413. párrafo regula el federalismo ambiental al
El art. 41, primer párrafo, dispone disponer: “Las autoridades proveerán a la
expresamente: “Todos los habitantes gozan protección de este derecho, a la utilización
del derecho a un ambiente sano, racional de los recursos naturales, a la
equilibrado apto para el desarrollo humano preservación del patrimonio natural y
y para que las actividades productivas cultural y de la diversidad biológica, y a la
satisfagan las necesidades presentes sin información y educación ambientales”.
comprometer las de las generaciones Mientras que en su párrafo tercero
futuras; y tienen el deber de preservarlo. El establece: “Corresponde a la Nación dictar
daño ambiental generará prioritariamente las normas que contengan los presupuestos

412
Ley Núm. 24.430/1994. Constitución de la riesgo Ambiental: Desafíos de la postmodernidad.
Nación Argentina. Recuperado de: Recuperado de:
http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane file///D/Descargas/cuestionesposmodambiental.p
xos/0-‐4999/804/norma.htm df
413
Garrido Cordobera, Lidia. M. R. (2014).
Cuestiones que plantea la responsabilidad por
215

mínimos de protección, y a las provincias, nacional e internacional que se ha

las necesarias para complementarlas, sin producido sobre el tema, no debemos
que aquéllas alteren las jurisdicciones soslayar que tres mil años atrás ya los
locales”. Pues la Nación tiene vedado romanos habían desarrollado normas
establecer un régimen ambiental completo ecológicas, algunas de las cuales estaban
y debe acotarse a disponer presupuestos cristalizadas en el Digesto, por ejemplo se
mínimos ambientales, mientras que las contemplaba la necesidad de explotar las
provincias dictarán las normas pertinentes canteras con la prudencia de un buen padre
para completarlas. de familia, renovar los semilleros después
Según Sabsay414, la reforma de de cosechar los frutos, estaba vedado talar
1994 declara un principio general de árboles robustos y hacer uso de la tierra
enorme importancia y alcance, al conferirle como buenos varones416.
a las provincias la facultad de disponer de Por otro lado, debemos tener en
sus recursos naturales y sus ambientes; y cuenta que las estipulaciones formales
sostiene, que tales facultades se entre los Estados, es decir, los Tratados
complementan en razón de que “la facultad Internacionales, son derecho internacional
de dictar normas básicas ha sido delegada positivo para las partes contratantes. En las
a la Nación por las provincias, siempre que cuestiones determinadas especialmente en
la misma no importe un vaciamiento de tal el art. 31, son considerados como ley
dominio”. nacional. Situación que se produce
Por ello, de acuerdo por lo siempre y cuando el Tratado se encuentre
establecido en el art. 41 CN, podemos vigente y se refiera a la materia bajo
distinguir diferentes tipos de análisis.
responsabilidad. La responsabilidad como Hay además, otros aspectos
prevención, es aquella que propende a una considerados por la C.N, que podrían
adecuada gestión ambiental con la aplicarse a la gestión de residuos, tales
finalidad de evitar el daño ambiental. La como las concernientes a la atribución de
responsabilidad como sanción, se refiere a funciones a los poderes de gobierno y la
la sanción correctiva que se deriva de una distribución de competencias, así como lo
conducta disvaliosa. Mientras que la relativo a tratados de integración, art. 75,
responsabilidad que deviene de la Incisos 12, 13, 18, 22, y 24.
cobertura del riesgo, es anticipatoria, pues Los artículos 121 y 124 de la CN,
primordialmente se tiene en cuenta a la establecen que las provincias son las
víctima antes que al responsable415. titulares de dominio de los recursos
En relación a la responsabilidad, naturales existentes en su territorio y, por
más allá del progreso de la política esa razón, les corresponde el ejercicio de
ambiental desde mitad del siglo XIX hasta todos los derechos relacionados con esa
nuestros días y la profusa legislación titularidad, incluso los relativos a su uso.

414
Sabsay, D. A. (1997). “El nuevo artículo 41 de la “Constitución y Ambiente en el marco el Desarrollo
Constitución Nacional y la Distribución de Sustentable”. Ed. La Ley, Bs As.
416
competencias Nación-‐Provincias”. La Ley. Doctrina Rocca, I., y Crivelari, C. (1983). Responsabilidad
Judicial. civil por la contaminación ambiental. Ed. Bías, Bs.
415
Sabsay, D. A. y otros. (2000). “Ambiente, As.
Derecho y Constitucionalidad”, Capítulo:
216

De manera tal, que las provincias dicha restricción aquellas que se

conservan todo el poder no delegado por la desarrollen en el ambiente periglacial; d)
CN al Gobierno Federal, y el que La instalación de industrias o desarrollo de
expresamente se hayan reservado. obras o actividades industriales.
Por otra parte, la Ley 26.639417 en su art.1º Expresa en el art. 7º -Evaluación de
determina su objeto: “La presente ley impacto ambiental- dice: “Todas las
establece los presupuestos mínimos para la actividades proyectadas en los glaciares y
protección de los glaciares y del ambiente en el ambiente periglacial, que no se
periglacial con el objeto de preservarlos encuentran prohibidas, estarán sujetas a un
como reservas estratégicas de recursos procedimiento de evaluación de impacto
hídricos para el consumo humano; para la ambiental y evaluación ambiental
agricultura y como proveedores de agua estratégica, según corresponda conforme a
para la recarga de cuencas hidrográficas; su escala de intervención, en el que deberá
para la protección de la biodiversidad; garantizarse una instancia de participación
como fuente de información científica y ciudadana de acuerdo a lo establecido en
como atractivo turístico. Los glaciares los artículos. 19, 20 y 21 de la Ley N°
constituyen bienes de carácter público.” 25.675418, en forma previa a su
Mientras que dispone en su art. 6º - autorización y ejecución, conforme a la
Actividades prohibidas-: “En los glaciares normativa vigente.
quedan prohibidas las actividades que En la provincia de Córdoba, la Ley
puedan afectar su condición natural o las provincial 9526/08419 prohíbe la actividad
funciones señaladas en el artículo 1º, las minera metalífera cuando se realice bajo la
que impliquen su destrucción o traslado o modalidad a cielo abierto o cuando para
interfieran en su avance, en particular: a) ello se utilicen sustancias como el cianuro,
La liberación, dispersión o disposición de el mercurio y otras calificadas como
sustancias o elementos contaminantes, peligrosas.
productos químicos o residuos de cualquier El Tribunal Superior de Justicia de
naturaleza o volumen. Se incluyen en dicha Córdoba420 (en adelante TSJ) en su
restricción aquellas que se desarrollen en el sentencia de 2015, ratificó la plena
ambiente periglacial; b) La construcción de constitucionalidad de la Ley al rechazar la
obras de arquitectura o infraestructura con acción declarativa de inconstitucionalidad
excepción de aquellas necesarias para la que habían planteado los representantes de
investigación científica y las prevenciones la Cámara Empresaria Minera de la
de riesgos; c) La exploración y explotación Provincia de Córdoba (en adelante
minera e hidrocarburífera. Se incluyen en Cemincor) y de la Asociación de

417 419
LeyNúm, 26.639/2010. Régimen de Ley Núm. 9526. Prohibición en Territorio
Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Provincial de la Actividad Minera Metalífera en la
Glaciares y del Ambiente Periglacial. Recuperado Modalidad a Cielo Abierto. Recuperado de:
de: http//web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/0/54106CC
http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane 36ADDEEAC03257C0F004BC8D4
420
xos/170000-‐174999/174117/norma.htm TSJ de Córdoba. Sentencia 11/08/2015.
418
Ley Núm. 25.675. Ley General del Ambiente. “CEMINCOR Y OTRA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA
Recuperado de: PROVINCIA-‐ Acción Declarativa de
http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane Inconstitucionalidad”.
xos/75000-‐79999/79980/norma.htm
217

Profesionales de la Comisión Nacional de 26/11/2003 y publicada en el Boletín

Energía Atómica y la Actividad Nuclear Oficial del 15/01/2004.
(en adelante APCNEAN). Entre los Durante la Convención Marco de las
argumentos, se dice que el medio ambiente Naciones Unidas, sobre el cambio
constituye un bien colectivo superior. climático, se trató la estabilización de las
En materia ambiental, el marco concentraciones de Gases Efecto
legal de nuestro país avala las tendencias Invernadero (en adelante GEI) en la
globales del Desarrollo Sostenible, este atmósfera, para impedir interferencias
concepto fue utilizado oficialmente en la antropógenas peligrosas en el sistema
Conferencia de las Naciones Unidas sobre climático, permitiendo el desarrollo
el Ambiente y el Desarrollo, celebrada en económico sostenible. Nuestro país lo
Río de Janeiro entre el 3 y el 14 de junio de receptó en la Ley nacional 24.295/93423.
1992421. Esta reunión conocida como La República Argentina aprobó el
Cumbre de la Tierra, constituyó un Convenio de Basilea, Confederación
importante hito, donde los países Suiza, sobre control de los movimientos
participantes acordaron adoptar un enfoque transfronterizos de los desechos peligrosos
que protegiera el ambiente, pero y su eliminación, con la Ley 23.992/91424.
asegurando el desarrollo económico y Mientras que también aprobamos
social. por Ley 26.664/11, la Enmienda al
En la Declaración de Río sobre el Medio Convenio de Basilea sobre el Control de
Ambiente y Desarrollo, los objetivos los Movimientos Transfronterizos de los
fueron establecer una alianza mundial Desechos Peligrosos y su Eliminación. En
equitativa, con nuevos niveles de dicha enmienda, incorporada en la tercera
cooperación entre los Estados, los sectores reunión de la Conferencia de las Partes, en
salientes de las sociedades y las personas, Ginebra el 22 de septiembre de 1995, se
con acuerdos internacionales en los que se introdujo el párrafo 7 bis al preámbulo:
respeten los intereses y se proteja la “Reconociendo que los movimientos
integridad del sistema ambiental. transfronterizos de desechos peligrosos,
El Acuerdo Marco sobre Medio especialmente hacia los países en
Ambiente del MERCOSUR fue suscripto desarrollo, encierran un altoriesgo de no
en Asunción del Paraguay, y aprobado por constituir el manejo ambientalmente
el Congreso Nacional mediante ley racional y eficiente de los desechos
25.841422, que fue sancionada el peligrosos que se preceptúa en el
Convenio”425.

421
Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro. (1992). http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane
Recuperado de: xos/0-‐4999/699/norma.htm
424
https//www.ecured.cu/Cumbre_de_la_Tierra_en_ Ley Núm. 23.922/1991. Convenio de Basilea
R%C3%ADo_de_Janeiro_(1992) sobre el Control de los Movimientos
422
Ley Núm. 25.841/2003. Acuerdo Marco sobre Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su
Medio Ambiente del MERCOSUR. Recuperado de: Eliminación, suscripto en la ciudad de Basilea
http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane (Confederación Suiza). Recuperado de:
xos/90000-‐94999/91816/norma.htm http//servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane
423
Ley Núm. 24.295/1993. Convención Marco de xos/0-‐4999/322/norma.htm
425
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Ley Núm. 26664/2011. Enmienda al Convenio de
Recuperado de: Basilea sobre el Control de los Movimientos
218

Sin dejar de mencionar la Ley artículo 55: “Será reprimido con las
Nacional 26.011426, que aprobó el mismas penas establecidas en el art. 200
Convenio de Estocolmo de contaminantes del Código Penal, el que, utilizando los
orgánicos persistentes (en adelante COPs) residuos a que se refiere la presente ley,
cuyo objetivo es proteger la salud humana envenenare, adulterare o contaminare de un
y el medio ambiente frente a los COPs, con modo peligroso para la salud, el suelo, el
medidas para reducir o eliminar las agua, la atmósfera o el ambiente en
liberaciones derivadas de la producción. general. Si el hecho fuere seguido de la
En relación a nuestro tema de muerte de alguna persona, la pena será de
investigación, resaltamos que en marzo de diez (10) a veinticinco (25) años de
2016, el juez de la ciudad de Jáchal, Pablo reclusión o prisión.”
Oritja, confirmó que hubo contaminación Mientras el art. 56 establece:
de los ríos Potrerillos, Las Taguas y La “Cuando alguno de los hechos previstos en
Palca, ubicados en la zona cercana a la el artículo anterior fuere cometido por
mina, en el Departamento de Iglesia. Su imprudencia o negligencia o por impericia
fallo se basa en los análisis realizados por en el propio arte o profesión o por
la misma empresa canadiense, en las horas inobservancia de los reglamentos u
siguientes al derrame ocurrido en ordenanzas, se impondrá prisión de un (1)
septiembre de 2015, donde se compararon mes a dos (2) años. Si resultare enfermedad
los valores de cianuro y mercurio con la o muerte de alguna persona, la pena será de
línea de base que figura en el informe de seis (6) meses a tres (3) años.”
impacto ambiental de Veladero. De acuerdo a la ley citada, el
Con estas pruebas, el magistrado Ministerio de Minería provincial, que es la
aplicó el art. 56 de la ley 24.051 de autoridad de aplicación de la ley de
Residuos Peligrosos, que establece la residuos peligrosos, tiene la facultad de
imprudencia o negligencia en el accionar multar, suspender o clausurar el
de los ejecutivos de la empresa Barrick emprendimiento El Veladero. Sin lugar a
Gold, por dejar abierta la compuerta que dudas, la mina debió ser clausurada; más
permitió que el líquido cianurado llegara al allá que el emprendimiento jamás debería
río Potrerillos. Por su parte, la autoridad haberse llevado a cabo, por encontrarse en
administrativa de San Juan aplicó a la un área periglaciaria y por ello protegida
empresa Barrick Gold una multa de 145 por la Ley Nacional de Glaciares Nº
millones de pesos, por la negligencia que 26.639. Pero sólo se le impuso una multa
provocó el incidente y exigió que se de carácter pecuniario, cuando la autoridad
realicen las medidas de adecuación que se de aplicación y el juez Oritjo tenían la
encuentran en curso de ejecución. oportunidad de hacer justicia y sentar un
Dispone la Ley 24.051, antecedente ejemplar.
CAPITULO IX -Régimen penal-, en su

Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su adoptado en Estocolmo, Reino de Suecia, el 22 de
Eliminación. Recuperado de: mayo de 2001. Recuperado de:
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426
Ley Núm. 26.011/2004. Convenio de Estocolmo
sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes,
219

7.1 Factor de atribución y la determinación hacía nacer la obligación de

Responsabilidad Civil en el CCyC427 reparar el perjuicio, art.1077; en tanto el
art.1083 fijaba que el resarcimiento de
Como hemos expuesto, el Derecho daños, consistía en la reposición de las
Ambiental y su objeto, la protección del cosas a su estado anterior, salvo si fuera
medio ambiente, se encuentra contemplado imposible.
por la CN, los Convenios Internacionales En cambio, como anticipamos ut
de los cuales nuestro país es signatario y supra, el CCyC, en forma explícita
por las leyes especiales. Y, como corolario dispone en el art.1711 la acción preventiva:
de la legislación, el CCyC establece en el “cuando una acción u omisión antijurídica
Libro Tercero -Derechos personales-, hace previsible la producción de un daño,
Título V -Otras fuentes de las obligaciones- su continuación o agravamiento. No es
CAPÍTULO 1 -Responsabilidad civil- y, a exigible la concurrencia de ningún factor
lo largo de once secciones, las normas de atribución.”
tendientes a sancionar la reparación del Los alcances de la norma resultan
daño causado y su prevención. En tal un arma formidable para la defensa del
sentido, dispone el artículo 1708: Medio Ambiente, al alcance de los
“Funciones de la responsabilidad: Las justiciables y sujeta a la interpretación
disposiciones de este Título son aplicables pretoriana de los Jueces, dentro las
a la prevención del daño y su reparación”. atribuciones otorgadas en los arts.1713 y
Tiene su concordancia en los arts. 1069, 1715 del CCyC.
1077 y 1083 del derogado código de Vélez En ese orden de ideas, partiendo de
y, como veremos, introduce una importante la base que el CCyC es un Código de
variante, la acción preventiva, de distinta principios en sintonía con la CN, esto es,
naturaleza y alcance de las medidas que en él se refleja la constitucionalización
cautelares previstas en los Códigos de los derechos tanto personales como
procesales contempladas en la legislación colectivos, arts. 41, 75. incs. 22 y 23,siendo
local de la Nación y las Provincias. que el Derecho Ambiental es un derecho
En efecto, siguiendo a Casas428, en humano por excelencia, no cabe ninguna
CCyC, anotado y concordado, coincidimos duda que la prevención de cualquier tipo de
en que la reparación del daño estaba daño que pudiera afectar al medio
regulada en forma expresa en distintas ambiente, debe ser evitado antes que se
normas del CCV, pero su prevención no y produzca, aún ante la eventualidad, esto es,
se encontraba desperdigada a lo largo del la posibilidad de producción y no la
Código derogado. Losartículos citados certeza; es suficiente la verosimilitud de
referían a que el daño comprendía no sólo que dicho daño pudiera ocurrir para que la
el perjuicio sufrido, sino también la Justicia actúe impidiendo la realización del
ganancia de que fuera privado el hecho, dado los intereses en juego. Y
damnificado por el acto ilícito en concepto cuando mayor sea el deber de obrar con
de pérdidas e intereses, art.1069; su prudencia y pleno conocimiento de las

427 428
Ley Núm. 26.994. Código Civil y Comercial de la Casas, J. (2014). Código Civil y Comercial de la
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/235000-‐239999/235975/norma.htm#15
220

cosas, “mayor es la diligencia exigible al una sola sino personas jurídicas

agente y la valoración de la previsibilidad determinadas, asociados, empleados y
de las consecuencias….”, establece el hasta el Estado mismo, Provincial o
art.1725 del CCyC, en concordancia con el Nacional, o ambos. Conforme el art.1721
art.902 del CCV. del CCyC; los factores de atribución de
Más aún, cuando el daño que pueda responsabilidad pueden ser objetivos o
causarse, no es susceptible de una subjetivos y, en ausencia normativa, la
reparación plena en los términos de los arts. culpa será el factor de atribución,
1738, 1740 y concordantes del CCyC, contemplada en el artículo 1724,
independientemente de la responsabilidad, concordante con los arts.512, 1072 y 1109
eventual o no, del agente y los factores de del CCV,1ª parte. Y en el supuesto de las
atribución, objetivos o subjetivos, arts. empresas mineras, estas no pueden ni se las
1721, 1722, 1723 y concordantes del puede liberar del daño que su actividad
CCyC; ya que en la mayoría de los casos, pudiera causar al medio ambiente, en
jamás se podrán volver las cosas a su función de la asunción del riesgo
estado anterior. Salvando la distancia ante establecido en el art.1719, 1ª parte, ni por
el daño que pudiera producirse a la persona el consentimiento del damnificado, en este
humana individual y el que afecta al medio caso, el Estado, conociendo los riesgos de
ambiente, supera esa esfera para la actividad, art.1720. En otras palabras, la
proyectarse siniestramente sobre el cuerpo producción del daño ambiental que la
social. actividad de riesgo pudiera ocasionar,
En la Sección Tercera -Función jamás podrá exonerar de culpa ni de
resarcitoria- del capítulo en análisis, el responsabilidad a los agentes productores;
CCyC ingresa en el ámbito específico de la el dolo, o sea, la intención de dañar, será un
reparación del daño, sus alcances, efectos, agravante de la conducta antijurídica ya
consecuencias y causales de exoneración predeterminada por la propia actividad de
del agente productor, teniendo presente la riesgo aplicable a agentes humanos, con
comisión u omisión del hecho por parte de alcance civil y criminal.
las personas humanas o jurídicas, en el En consecuencia de lo expuesto
ámbito del derecho privado, hasta aquí, la responsabilidad será siempre
independientemente de los sujetos directa y objetiva en los términos de los
responsables, figura tratada a partir de la arts.1749 de la Sección 5; 1753 de la
Sección V, adquiriendo especial relevancia Sección 6; 1763 de la Sección 9, sin que
para el caso que nos ocupa, las pueda liberarse de dicha responsabilidad en
disposiciones contenidas respecto a la los presupuestos señalados por los
responsabilidad, en las secciones 5, 6, 7 y arts.1753 y 1758, última parte,
9, como veremos infra. concordantes con el art.1113 y los arts. 43
En esa dirección, ingresar a la y 1720 del CCV, con relación a las
valoración de la conducta del agente o de personas jurídicas.
los agentes productores del daño Pero en lo atinente a la
ambiental, sólo es posible teniendo en responsabilidad del Estado Nacional y sus
miras el caso concreto, ya que en su gran funcionarios, el propio cuerpo normativo
mayoría los sujetos pasibles de sanción o los excluye con los alcances dispuestos en
de la acción preventiva disuasiva, no será los arts.1764, 1765 y 1766, incluidos en la
221

Sección 9. Es decir, que las disposiciones empleada en los distintos proyectos

del Capítulo 1, del Título V, no son mineros.
aplicables ni de manera directa ni Por medio de la tercerización de los
subsidiaria, rigiendo las normas y recursos humanos, necesarios para llevar a
principios del derecho administrativo cabo las operaciones, las empresas
nacional o local según corresponda, extranjeras evitan la obligación de cumplir
arts.1765 y 1766 del CCyC. Por lo que con estándares jurídicos nacionales sobre
podríamos entender, que es de aplicación el régimen laboral, asumir cualquier
en lo pertinente la ley 26.994, promulgada responsabilidad por accidentes ocurridos o
el 7 de agosto de 2014 respecto al Estado; lesiones provocadas en las mineras, y
no así con relación a los funcionarios, afrontar denuncias y juicios por
art.1112 del CCV, cuya responsabilidad violaciones cometidas en el marco de las
surgirá de las normas nacionales o locales convenciones internacionales de derechos
del derecho administrativo429. humanos establecidas por la ONU y la
Organización Internacional del Trabajo (en
8. Conclusiones adelante OIT). Por ejemplo, Barrick Gold
cuenta con, aproximadamente, 1380
Hoy en Argentina, el 80% de la empleados directos y 1920 indirectos,
actividad minera es realizada por empresas pertenecen a contratistas locales como
transnacionales, de las cuales están Tecnoandina, Eco Minera, Major,
identificadas unas 30, la mayor parte son de Tabolango, Madcur, Fluor Daniel, ACME,
origen canadiense, y actualmente llevan a y BondarClegg.
cabo proyectos de exploración y extracción Otras empresas transnacionales de
de minerales en el interior del país. menor capital y presencia en el país
Las provincias argentinas en las que trabajan exclusivamente con mano de obra
se realiza la actividad de la industria tercerizada, lo cual ha dificultado para la
minera son: San Juan, Catamarca, investigación, el registro de datos
Tucumán, Santa Cruz, Chubut, Salta y confiables sobre el número de contratados
Jujuy. Entre las principales compañías locales y las condiciones laborales de los
mineras, en términos de inversión y trabajadores que actualmente trabajan en
propiedad en nuestro país, se encuentran: mineras financiadas y gerenciadas por
Barrick Gold, Meridian Gold, sociedades transnacionales.
TenkeMiningCorporation, XstrataPlc, Como explicamos supra, la
NorthernOrionResources, AngloGold explotación minera más común, utilizada
Ashanti y Silver Standard Resources; por su bajo costo a pesar de ser la más
aunque también lo son a nivel mundial430. contaminante, es la minería a cielo abierto
La mayoría de las operaciones son por lixiviación de cianuro. Con el
realizadas por medio de contratistas agravante que en una mina a cielo abierto,
locales, quienes asumen toda la se utilizan enormes cantidades de
responsabilidad por la fuerza laboral explosivos para hacer, literalmente, un

429 430
Casas, J. (2014). Código Civil y Comercial de la Despiertos del Sur. (10 de agosto de 2009) ¿Qué
Nación analizado, comparado y concordado, 1ª dice la Ley Minera Argentina? Recuperado de:
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ue-‐dice-‐la-‐ley-‐minera-‐argentina.html
222

agujero en la tierra. Con el perjuicio tecnología de lixiviación con cianuro son:

adicional, que las explosiones originan Canadá, Costa Rica, algunos estados de
grandes nubes de humo que son EE.UU y la UE. Mientras Chile y Ecuador
transportadas por los vientos a la cordillera están trabajando en aras de su prohibición.
produciendo lluvia ácida; mientras que el Con la Resolución del Parlamento
agua utilizada para lavar el material Europeo, B7-0240/2010, del 5 de mayo de
extraído, vertidos contaminantes con 2010, sobre la prohibición general del uso
cianuro y otros diversos materiales pesados de las tecnologías mineras a base de
contaminantes, generalmente se desechan cianuro en la EU, se prohibió la minería a
en los ríos aledaños, lagos, napas freáticas, cielo abierto con cianuro en todos los
acuíferos, etc. Sin olvidarnos del daño que países que la integran; levantando un
producen las explosiones, dejando enormes valladar infranqueable para todas las
agujeros y cráteres que hieren la tierra, y empresas mineras que no hayan superado
que por milenios será imposible la tecnología de lixiviación para la
cicatrizar431. obtención de Au y Ag. El Parlamento
Como ya expresamos, está europeo calificó a la minería a cielo abierto
prohibido por la ley realizar con cianuro, como uno de los principales
emprendimientos mineros o cualquier procedimientos contaminantes conocidos,
clase de actividad contaminante sobre poniendo de manifiesto el impacto
glaciares o ambiente periglaciar. En devastador e irreversible que causa en la
Veladero, la pileta de lixiviación donde el salud humana y en los ecosistemas del
mineral se separa de la roca utilizando planeta, envenenando toda diversidad
cianuro, consume 9.5 millones de litros de biológica. Más allá, de que los eventos
agua diarios, tiene más de 7 km. de largo dañosos que causa dicha explotación no
por 3 de ancho, y se encuentra en el son reparados por las empresas mineras, las
nacimiento de los ríos contaminados, sobre que suelen desaparecer o declararse en
un enorme espacio periglacial que se debe quiebra, sino son reparados por el Estado
proteger. Por más que, a causa de intereses afectado432.
económicos espurios se afirme lo La Ley Nacional Nº 24.196 de
contrario, la minería nunca será una Inversión Minera, firmada por Carlos Saúl
actividad sustentable, pues además de la Menen, Domingo Caballo, José Luis Gioja
contaminación de los ecosistemas, su y otros, sólo defiende los intereses de las
objetivo es el agotamiento de un recurso empresas mineras transnacionales. Esta ley
natural. Los minerales extraídos, Au; Ag, exime de pagar impuestos nacionales,
se exportan y utilizan en un 90% para provinciales y municipales por 30 años a
joyería y especulación financiera. las empresas extranjeras, cuando ningún
Algunos países que prohíben la proyecto minero actual no supera los 15
minería a cielo abierto utilizando la años de explotación.

431 432
Turdera, G. R. (20 de febrero de 2012). La Petrolnews.net. (19 de mayo de 2010). El
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desarrollo-‐sustentable-‐o-‐espejitos-‐de-‐colores/
223

En nuestro país, las mineras nuestra posteridad. También el aire se

multinacionales no tributan impuestos a la envenena por la emisión de esos gases, al
importación de sus maquinarias; no pagan ser esparcidos a cientos de kilómetros por
impuestos a las ganancias; no pagan los vientos, afectando la vida del hombre y
impuestos al cheque; no pagan impuestos a toda forma de existencia; también a la
los combustibles, etc. Utilizan nuestras agricultura, la ganadería, el turismo y toda
rutas para llevarse los minerales que forma de trabajo genuino y perdurable433.
extraen y acopian de nuestros yacimientos Mienten quienes afirman que la
y fuentes de recursos naturales, mientras minería es una industria sustentable, no
los agotan. No costean los tendidos de existen pueblos mineros prósperos;
electroductos, siendo la industria minera la inmediatamente cuando se terminan los
mayor consumidora de energía del país, trabajos de instalación de la infraestructura
privando de este recurso a otras industrias minera, se despiden a dos tercios de los
sustentables y 100% argentinas. trabajadores, quedando los trabajos de
Cuando definitivamente diezman menor paga para las personas de la zona y
nuestras reservas, se retiran, abandonando los trabajos técnicos y mejor pagos son
a los trabajadores y sus familias, realizados por personal extranjero.
dejándolos librados a su suerte; sin fuente Finalmente, cuando las mineras agotan los
de trabajo, enfermos por la labor insalubre, recursos naturales, al retirarse sólo dejan
productora de contaminación ambiental. contaminación, desolación, enfermedades,
Por supuesto, tampoco se hacen cargo del tierra yerma, roca muerta contaminada y
tratamiento médico pertinente, ni envenenada.
indemnizan a sus ex empleados cuando Mientras tanto en la mina Veladero,
sobreviene la enfermedad y la incapacidad desde el gran estrago ambiental de
laboral, siendo estas nuevas cargas para el septiembre de 2015, en la más absoluta
Estado Nacional. impunidad y luego que se produjeran tres
En Argentina, las minas nuevos derrames de cianuro, el último el
contaminan diariamente con cianuro, 28/03/2017434; la empresa canadiense
mercurio, ácido sulfúrico, etc., Barrick Gold Corporation anunció
aproximadamente entre 20 y 50 millones públicamente, en abril de 2017, que llegó a
de agua pura. Sabido es que el agua es un un acuerdo de cooperación estratégica con
elemento vital, estratégico y de Shandong Gold Group Co. Ltd. Dicho
incalculable valor económico, del que acuerdo contempla en principio que la
carecen muchos países. Este recurso empresa china comprará el 50% de la mina
estratégico es el verdadero oro y debemos Veladero por un precio de U$S 960
cuidarlo, preservarlo para nosotros y millones435.

433
No a la Mina. (22 de mayo de 2018). Un Derrame de:
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228

APLICACIÓN DE LA BIOÉTICA A LA
CRIMINALÍSTICA Y CIENCIAS FORENSES. HACIA
UNA BIOÉTICA FORENSE
Por: Verónica del Refugio Rodríguez García
Licenciada en derecho, Maestra en ciencias penales con

especialización en criminalística, Doctoranda en derecho penal
con base en el sistema acusatorio, Diplomada en bioética. Perito en
criminalística, Docente del Instituto de Ciencias Penales
(INACIPE, México)
I.- INTRODUCCION. derivado de las biotecnologías se

desarrollan más y mejor las diversas áreas
En la actualidad vemos cómo la periciales es que los jueces, y demás
delincuencia va en aumento, los sistemas sujetos procesales deben acompañar esa
de justicia buscan apegarse al respeto a los aplicación de la Bioética a las ciencias
Derechos Humanos, las instituciones de forenses y genera así la especialización en
procuración de justicia se van capacitando Bioética forense.
gradualmente, sin embargo, no es
suficiente para la cantidad de delitos que se II.- INVESTIGACIÓN
cometen día a día, en la actualidad es PERICIAL Y POLICIAL.
necesario que la bioética interactúe con la
Criminalística y el sistema penal Dentro de la práctica penal
acusatorio, ahora es tiempo de tratar las mexicana, al momento de suscitarse un
cuestiones prácticas de forma general para delito y darse la noticia criminal habremos
su utilización, de forma breve de iniciar con una investigación, que en
comentaremos cómo la investigación de un México es el primer paso para un proceso
delito emplea de forma conjunta peritos y penal, justamente con el requisito de
policías requiriendo técnicas procedibilidad, ya sea denuncia, querella o
criminalísticas apegándose a la Bioética, la requisito equivalente.
legislación mexicana y sus disposiciones En ese momento inicia la función
anexas emplean actos y técnicas de de la Criminalística, pues la trilogía de
investigación que necesariamente son investigación formada por el Ministerio
periciales, todas estas actuaciones Publico, el Policía y el perito establecerán
involucran indicios que deben registrarse sus actividades, con la utilización de los
en una cadena de custodia hasta su protocolos correspondientes, esto es
disposición final, siendo que cada vez Protocolo Nacional de Actuación del
229

Policía Primer Respondiente, Protocolo estudio los indicios, dentro de los cuales
Nacional de Actuación del Policía con podemos encontrar indicios biológicos o
Capacidades para Procesar y la Guía no biológicos, los indicios biológicos que
Nacional de Cadena de Custodia, así como podremos encontrar entre otros son:
los lineamientos establecidos por el Código sangre, saliva, semen, tejidos, órganos,
Nacional de Procedimientos Penales, estos huesos, o incluso el cadáver, en tales
con base en la Constitución Política de los circunstancias a partir de la criminalística
Estados Unidos Mexicanos, lo cual de campo habremos de establecer de forma
referimos previamente en el artículo muy cercana a la realidad lo que ha
“Necesidad de Capacitación en Bioética sucedido y por ende la participación de las
para el adecuado manejo de indicios diversas áreas forenses, tan es así que
biológicos en la criminalística y su iremos respondiendo las conocidas
influencia dentro del sistema penal preguntas de oro: ¿Qué?, ¿Quién?,
acusatorio en México”437. ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Con qué?,
En estos casos resulta necesario ¿Por qué?
saber cuál área pericial intervendrá, pues Si bien es cierto los jueces
cada asunto en concreto tendrá requieren el conocimiento básico de las
requerimientos diversos. pruebas periciales también sucede con el
Tomamos aquí la reflexión que Ministerio Publico, el policía, la defensa, el
hace casi veinte años hizo el Doctor Rafael asesor de la víctima.
Moreno González respecto a Hans Gross, Podríamos preguntar entonces:
padre de la Criminalística en donde señala ¿Cómo se aplica la Bioética a las ciencias
que con su obra el “Manual del Juez de forenses y por qué generar como
Instrucción como sistema de especialidad la Bioética forense?
criminalística”, llegó a ilustrar a los
impartidores de justicia en la tarea de III.- ETAPAS DE LA
investigar la verdad histórica de los hechos CRIMINALÍSTICA.
delictuosos. Agregando que la moderna
investigación de los delitos se auxilia de los Los Protocolos Nacionales de
avances de la tecnología438. Actuación439 y la práctica criminalística
La Criminalística es una ciencia redundan en las fases o etapas de la
multidisciplinaria que tiene como objeto de

437
RODRIGUEZ GARCÍA, Verónica del Refugio, celebrada el 21 de diciembre de 2017, se publica
“Necesidad de Capacitación en Bioética para el el “Protocolo Nacional de Primer Respondiente”
adecuado manejo de indicios biológicos en la actualizado con base en el nuevo formato del
criminalística y su influencia dentro del sistema Informe Policial Homologado (IPH), publicado en el
penal acusatorio en México”. Anuario de Bioética y Diario Oficial de la Federación el 8 de junio de 2019.
Derechos Humanos, Instituto internacional de El 26 de noviembre de 2015 se publicó en el Diario
Derechos Humanos Capítulo para las Américas, Oficial de la Federación el” Protocolo Nacional de
2018, pp. 163,164. Actuación del Policía con Capacidades para
438
MORENO GONZALEZ, Rafael, Coord., Antología Procesar”, la “Guía Nacional de Cadena de
de la investigación Criminalística. Instituto Custodia” se publicó en el Diario Oficial de la
Nacional de Ciencias Penales, México, 2001, p. 127. Federación con fecha 26 de noviembre de 2015,
439
En cumplimiento del Acuerdo 02/XLIII/17 de la tales documentos aparecen en la Normateca del
Cuadragésima Tercera Sesión Ordinaria del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacionalde
Consejo Nacional de Seguridad Pública (CNSP), Seguridad Pública, disponible en:
230

criminalística, que son los pasos mínimos a Acuerdo05/XLIV/19, Actualización del

seguir en un lugar de intervención. Informe Policial Homologado (IPH) de
Hace varios años estas etapas de la fecha 17 de julio de 2019.441442
Criminalística se concretaban únicamente Sin embargo, en la práctica vemos
en cinco: errores derivados de la falta de
“1.- Proteger y Preservar el lugar capacitación del personal en los lugares de
de los hechos o el escenario del intervención o carencias en los materiales
crimen. utilizados.
2.- Observar todo de forma El primer paso es siempre proteger
completa y metódica sin el lugar de intervención por parte del
precipitaciones Policía Primer Respondiente, esto es el
3.-Fijar lo observado mediante la lugar en que habrá de intervenirse para
descripción escrita, clara y investigar, gradualmente establecer si se
precisa. Trasladarlo a la trata de un lugar de hallazgo o un lugar del
planimetría, el dibujo forensey la hecho lo que determinará de forma precisa
fotografía forense. En caso de ser al perito en criminalística, incluso en
necesario, se recurrirá al algunos lugares se le señala también la
moldeado. escena del crimen. Al proteger el lugar de
4.- Levantar, embalar y etiquetar intervención deberá garantizarse que los
los indicios. indicios no se muevan o alteren, es aquí
5.- Trasladar los indicios al donde resulta necesaria la Bioética, pues
laboratorio. Se debe estar muy los diversos niveles de policía a pesar de no
atento para preservar la “cadena contarcon conocimiento científico
de custodia”, la cual nunca especializados deberán comprender que no
deberá ser descuidada.”440 es solo proteger el lugar, sino saber la
importancia de cada indicio, establecer las
En la actualidad vemos que esas diferentes condiciones de preservación de
cinco etapas están inmersas en un lugar abierto o de un lugar cerrado, las
losmulticitados Protocolos Nacionales de condiciones ambientales y de iluminación,
Actuación, complementándose con varios la facilidad con que pueden dañarse o
pasos más a efecto de garantizar la alterarse los indicios y sobre todo los
homologación de procedimientos y indicios biológicos de contaminarse o
criterios de actuación. Tan es así que se ha descomponerse. Evitar atoda costa que
buscado simplificar el Informe Policial personas ajenas ala investigación ingresen
Homologado con su nueva publicación al lugar o al área protegida, como lo vemos
dejuniode 2019, aprobado mediante en la IMAGEN 1

http//www.secretariadoejecutivo.gob.mx/normat cion-‐del-‐informe-‐policial-‐homologado-‐
eca/normateca.php iph?idiom=es
440 442
MANUAL DE METODOS Y TECNICAS EMPLEADAS DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION. Acuerdos y
EN SERVICIOS PERICIALES. Procuraduría General de exhortos emitidos por el Consejo Nacional de
Justicia del Distrito Federal, México, 1996, pp. 15, Seguridad Publica, en su Cuadragésima Cuarta
16. Sesión Ordinaria celebrada el 8 de
441
MODERNIZACION DEL INFORME POLICIAL julio de 2019. Disponible
HOMOLOGADO (IPH) Disponible en: en:https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=
https://www.gob.mx/sesnsp/articulos/moderniza 5565946&fecha=17/07/2019
231

Esto viene en relación incluso a las búsqueda de indicios, tales como: franjas o
medidas de seguridad de un lugar, tenemos líneas, cuadrilla o rejilla, zonas, sectores o
los principios de la Criminalística cuadrantes, radial, espiral, abanico, criba,
destacando el principio de intercambio de su ubicación e identificación, requiriendo
indicios que establece quehay una minuciosidad y especialización, tales
transferencia de pequeñas cantidades de métodos dependerán de las condiciones del
material de una otrocuando dos objetos lugar, los requerimientos que establezca el
entran en contacto,443luego entonces perito o policía con capacidades que estén
cuando estamos en contacto con un lugar o a cargo, esta actividad puede realzarse de
una persona, podemos dejar algún indicio forma unilateral o en equipo dependiendo
o llevar consigo algo de la otra persona o el las condiciones del hecho del que se
lugar. IMAGEN 2. trate.444IMAGEN 4
Por otra parte, consideramos Respecto a la fijación de indicios,
necesaria la utilización de los trajes de ya sea mediantela planimetría con croquis
bioseguridad, cofia o capucha, lentes de simples, abatido, digitales, o incluso
seguridad, guantes de látex, vinilo o nitrilo, humanos, el moldeado que puede ser de
cubrebocas preferentemente de uso diversas huellas incluidas huellas de
industrial, botas quirúrgicas o cubre mordeduras, se destaca la fotografía
calzado, para quienes ingresen a estos forense con acercamientos y grandes
lugares. Y no solo por lo que hace a los acercamientos, tanto en personas, lugares u
indicios sino por otra circunstancia que no objetos, incluso siendo herramienta
se mencionan con frecuencia, que son los importante con las demás áreas periciales
factores de riesgo a la salud del personal pues contribuye a establecer como se
pericial y policial, pues si es necesario llevaron a cabo los diversos
proceder al levantamiento de un cuerpo en procedimientos y técnicas, ya sea en campo
estado de descomposición hay bacterias, o en los laboratorios.
fauna cadavérica a las que se exponen, en Se cuenta con protocolos para el
ocasiones el personal debe exponerse a levantamiento y embalaje de cada tipo de
riesgos físicos propios de los hechos que se indicios, tanto por parte de cada Fiscalía,
investiguen,igualmente no hay que dejar como protocolos generales, resultando
nada en el lugar de intervención que no importante se sigan de forma adecuada
corresponda al hecho investigado, luego para no alterar o dañar los indicios,existe
entonces la Bioética forense puede ser el una gran gama de contenedores, cajas,
área reguladora de protección al personal y bolsas, cintas, etiquetas, tubos de ensayo,
la especialidad pericial que establezca los etc., aunado a esto manteniendo el indicio
parámetros a seguir por las áreas forenses, en las mejores condiciones, recordemos
independientemente de la especialización que las cuestiones ambientales, de
de cada una de ellas.IMAGEN 3 temperatura puede contribuir en su
La observación del lugar contaminación o incluso su destrucción por
establecerá los métodos de observación y

443
MORENO GONZALEZ, Rafael. Introducción a la Instituto Nacional de Ciencias Penales, México,
Criminalística, Porrúa, 2002, México, p. 71. 2012, pp. 27, 28, 30.
444
PROTOCOLOS DE CADENA DE CUSTODIA. Dos
grandes etapas: preservación y procesamiento.
232

lo cual el tiempo de levantamiento incluso necesario esperar un caso polémico para

el tiempo de traslado son vitales. darnos cuenta de cómo debemos
El material para embalar en muchos desarrollar las investigaciones y destacar lo
casos escasea y el personal pericial se ve en importante que es la Bioética aplicada a las
la necesidad de ponerlo a su costa o ciencias forenses generando entonces la
improvisar, lo que recae en una mala especialidad en Bioética forense.
técnica de levantamiento y embalaje de Como especialidad pericial la
indicios. Esta falla o improvisación puede Bioética forense puede estar pendiente de
afectar de forma grave al indicio, y el estos detalles tan delicados, en donde
resultado que arroje en su estudio, lo cual a además delos recurso materiales, entra la
su vez puede perjudicar a una víctima o aun ética, la Deontología de cada actividad
inocente. Punto más para la Bioética pericial y policial con la concientización de
forense que se trata de indicios biológicos, de
Incluso la defensa puede en algún muestras de seres humanos que tienen
momento demostrar que el levantamiento derechos, que esas muestras de confronta
de indicios o su embalaje fueron de forma deben tomarse con un consentimiento
deficiente y si cuenta con un perito para la informado, que no es suficiente recabar la
especialidad en cuestión, incluso firma de quien aporte la muestra, sino que
consultores técnicos que lo ilustren al cuente con la presencia de su abogado y
respecto llegar a demostrar que la que se le explique realmente para que se
investigación fue deficiente, errónea, o utilizará su muestra, como habrá de
incluso ser una herramienta para acreditar procesarse y cuando se tendrá el resultado.
la inocencia de su cliente. La Bioética Más aun, teniendo el resultado se agrega el
forense, resulta una herramienta de dictamen o el informe técnico pericial a la
concientización, en este paso tan delicado, carpeta de investigación,pero quién aportó
cada indicio requiere una atención especial la muestra no sabe qué sucederá después
incluso el tratamiento que se le dará para el con el resto de la muestra que proporcionó.
traslado, así como en el laboratorio o área
pericial que desarrolle el estudio del que se IV.- CADENA DE CUSTODIA.
trate, sea Genética forense, hematología
forense, química forense, antropología Respecto a la cadena de custodia el
forense o cualquier otra. Código Nacional de Procedimientos
Recordemos que en junio de 1994 Penales en su artículo 227 señala:
en el caso del Jugador de Futbol
Americano O. J. Simpson, su defensa “La cadena de custodia es el
demostró una mala intervención en la sistema de control y registro que
investigación y el embalaje de las muestras se aplica al indicio, evidencia,
y tras diversas estrategias lograron la objeto, instrumento o producto
libertad de su defenso445, este caso abrió el del hecho delictivo, desde su
panorama de la importancia de la genética localización, descubrimiento o
forense y el manejo de los indicios. No es aportación, en el lugar de los

445
BLOG, CRIMINAL FACT, LA CADENA DE https://www.criminalfact.com/l/la-‐cadena-‐de-‐
CUSTODIA, Disponible en custodia/
233

hechos o del hallazgo, hasta que indicio, se contempla también la situación

la autoridad competente ordene de que esos indicios podrían alterase
su conclusión. sinperder su valor probatorio, salvo que la
autoridad verifique su modificación y
Con el fin de corroborar los pierdan eficacia, esto en términos del
elementos materiales artículo 288 del Código Nacional de
probatorios y la evidencia física, Procedimientos Penales.
la cadena de custodia se Podemos reflexionar entonces
aplicará teniendo en cuenta los como en este sistema penal acusatorio los
siguientes factores: identidad, indicios son considerados de gran
estado original, condiciones de importancia, así como las condiciones en
recolección, preservación, que habrán de manejarse en las diversas
empaque y traslado; lugares y etapas por las que va pasando desde el
fechas de permanencia y los lugar de intervención, hecho o hallazgo
cambios que en cada custodia se hasta que la autoridad competente haga la
hayan realizado; igualmente se disposición final de estos pudiendo tratarse
registrará el nombre y la de decomiso, devolución, destrucción,
identificación de todas las abandono, extinción de dominio o
personas que hayan estado en cualquier otro que determine la ley. Punto
contacto con esos elementos.”446 en el que es importante destacar
bioéticamente el correcto destino que
Luego entonces la Guía Nacional deben tener los indicios biológicos y aquí
de cadena de custodia establece que tiene cabe recalcar que los almacenes de
como objeto garantizar la mismidad y evidencias deben contar con las
autenticidad de los indicios o elementos condiciones adecuadas para preservarlos
materiales probatorios, debiendo entonces en las mejores condiciones el tiempo que
demostrar la continuidad y trazabilidad de sea necesario.
esa cadena ya que a su vez se incorporarán Resulta pues necesario que a través
como medio de prueba447. de una Bioética forense se establezcanesas
La referida Guía Nacional se condiciones de preservación y en su caso
sustenta tanto en la legislación nacional destrucción de tales muestras sin alterar la
como en instrumentos internacionales de adecuada cadena de custodia, ni las
Derechos Humanos,así como otros disposiciones procesales y de Derechos
instrumentos nacionales, por tanto ese Humanos a las que se encuentra apegada.
aspecto de seguridad jurídica al indicio es
seguridad para las personas, la VI.- ALGUNAS
responsabilidad de garantizar las ESPECIALIDADES FORENSES.
condiciones del indicio son para todo aquel
que en cumplimiento a las funciones de su Carmen Vázquez Rojas de la
encargo o actividad tenga contacto con el Universidad de Girona en Conferencia

446
CODIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/p
PENALES. Editorial Porrúa, México, 2019. dfs/normateca/protocolos/VF10GuaNacionalCade
447
GUIA NACIONAL DE CADENA DE CUSTODIA. nadeustodia28-‐10-‐2015.pdf
Disponible en.
234

Magistral “¿Qué pueden hacer los jueces áreas científicas tengan la aplicación
con las pruebas periciales”, señaló que se Bioética.
pueden encontrar problemas heredados El avance científico y
pues no siendo problemas de la prueba evidentemente biotecnológico va en
pericial las sufre como el caso económico, aumento cada día, los procesos de
hay sistemas periciales que no tienen globalización generan un desarrollo muy
recursos, refiere el caso de Nayarit para amplio por lo que vemos cómo las nuevas
pruebas de ADN donde no cuentan con los tecnologías están en la medicina, en las
instrumentos adecuados para llevar a cabo neurociencias, en los alimentos
la identificación de las muestras que tienen, transgénicos, la investigación biomédica y
se descomponen aparatos, congelan terapias genéticas, incluso como lo vimos
muestras, se descompuso el refrigerador recientemente con el polémico caso del
con las muestras guardadas, teniendo que genoma modificado con técnicas como el
desechar muestras viejas, perdiendo la sistema CRISPR/Cas9, (repeticiones
evidencia de un caso, siendo que la falta de palindrómicas cortas agrupadas y
recursos impacta en la prueba pericial. Por regularmente espaciadas/sistema asociado
otra parte, refiere como cada prueba a Cas9)449.
pericial tiene diferentes problemas y En el caso de la genética forense
desarrollo, también señala que resulta que evidentemente es el área pericial más
necesario acudir a las comunidades de avanzada y famosa hasta este momento,
expertos, siendo necesario para la emplea técnicas de biología molecular,
formación de jueces, cuando menos tener bioquímica e inmunoquímica, pudiendo
un conocimiento mínimo, por lo que la establecer la identidad biológica de una
capacitación de los jueces también requiere persona, siendo su objeto de estudio el
conozcan de las cuestiones mínimas de las perfil genético.
periciales, como en el caso del ADN, se Generalmente comienza con
requiere una formación más global448. pruebas denominadas presuntivas con
Consideramos que es importante la resultados confiables, sin embargo no
reflexión jurídica y pericial al respecto, definitivos, por lo que el perito debe
pues el proceso de sensibilización de la corroborar y comprobar sus resultados,
Suprema Corte de Justicia de la Nación con para posteriormente realizar estudios
relación a las pruebas periciales va en genéticos convencionales que son
crecimiento, aunado al interés que se ha parámetros de identidad para señalar el
dado por algunos temas que evidentemente origen biológico de los indicios, siendo que
son puntos bioéticos como el caso de las su confiabilidad y aceptabilidad dependerá
transfusiones o los cuidados paliativos, sin de los parámetros estadísticos de los
embargo, requerimos ahora que tales laboratorios y los marcadores que estos
pruebas periciales y más tratándose de las utilicen, por ejemplo en los delitos sexuales

448 449
VAZQUEZ ROJAS, Carmen, “¿Qué pueden hacer DECLARACIÓN DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE
los jueces con las pruebas periciales”, Centro de ESPAÑA SOBRE LA EDICIÓN GENÓMICA EN
Estudios Constitucionales SCJN, 28 de agosto de HUMANOS, Genética Medica News, Publicado en
2019, Disponible Enero 18 de 2019. Disponible en:
en:https://youtu.be/X_tQupqu8_Y https://genotipia.com/genetica_medica_news/co
mite-‐de-‐bioetica-‐de-‐espana-‐edicion-‐genoma/
235

se inicia con un rastreo de indicios para determinación del género. Además, el

biológicos en caso de encontrar semen, se locus DYS391, específicos para sexo
procede a realizar la prueba de fosfatasa masculino se incluye para identificar los
ácida prostática, sin embargo los fluidos resultados nulos de alelos “Y” para
pueden encontrarse mezclados con otros amelogenina, esto es que utilizan hasta 24
como sangre, saliva u orina, una vez marcadores y la identificación de
realizadas las pruebas de orientación se cromosoma “Y”, formando parte de las
realizan los estudios confirmativos, con bases de datos forenses451IMAGEN 5
métodos previamente establecidos y Cabe señalar que la bioética forense
aplicando las técnicas adecuadas al indicio en cuanto a la genética se asocia
como la Técnica de la p30, la observación directamente con la decisión del perito al
microscópica de células espermáticas, realizar las pruebas presuntivas y
cuantificación de fosfatasa ácida confirmativas, así como su ética al
prostática, Electroforesis de zona, tinción procesar, almacenar incluso desechar
de frotis con colorantes, tinción de esperas muestras, aunado a los procesos
con sulfato de berberina450. criminalísticos ya mencionados.
Cada muestra tendrá un camino En lo que respecta a laMedicina
especifico que recorrer hasta que con las forense el Instituto de Ciencias Forenses
técnicas empleadas en cada laboratorio sea del Tribunal Superior de Justicia de la
posible obtener el perfil genético de la Ciudad de México cuenta con un Comité
persona y en sucaso hacer el comparativo de Bioética teniendo acreditados
de muestras. Por ejemplo, algunos encontroles de calidad a cuatro de sus
laboratorios en México hacen el estudio y laboratorios que son: Toxicología,
amplificación del ADN utilizando un Patología, Odontología y práctica de
marcador llamado PowerPlex® necropsias, se cuenta con una Guía técnica
FusionSystem(a–h) es un multiplex de 24 para la realización de necropsias en caso de
locus para las aplicaciones de feminicidios de junio de 2014, en la cualse
identificación humana, incluido el análisis toman en consideración las declaraciones
forense, las pruebas de parentesco y el uso de la Conferencia Internacional sobre
en investigación. El sistema de cinco Derechos Humanos en Viena Austria en
colores permite la coamplificación y la 1993 respecto al acoso y explotación
detección por fluorescencia de los locus de sexual, también la Convención
CODIS (EE. UU.) de 13 núcleos (CSF1PO, Interamericana para Prevenir, Sancionar y
FGA, TH01, TPOX, vWA, D3S1358, Erradicar la Violencia contra la Mujer de
D5S818, D7S820, D8S1179, D13S317, Belém do Pará de 1994 y la Cuarta
D16S539, D18S51 y D21S11), los locus de Conferencia Mundial sobre la Mujer de
la Norma europea de 12 núcleos (TH01, Beijín de 1995, asimismo menciona que
vWA, FGA, D21S11, D3S1358, D8S1179, tiene como fundamento protocolos
D18S51, D10S1248, D22S1045, D2S441, nacionales e internacionales, especialmente
D1S1656 y D12S391) y de amelogenina el “Protocolo de Estambul”. Refiere

450 451
LUNA VAZQUEZ, Alfonso Macario, Estudio Technical Manual, PowerPlexFusionSystem,
Criminalístico del Líquido Seminal en Indicios de Instrucciones para utilizar los productos DC2402 y
delitos sexuales. Dir. Edit., Ramiro Martínez, DC2408, Promega. Estados Unidos.
México, 2017, pp, 8, 9, 30.
236

también que el personal de la Unidad de La Dactiloscopia forense siendo

Identificación elaborará estudios una rama de la Lofoscopía, se aplica tanto
odontológicos, antropológicos, a personas vivas como muertas, pudiendo
decadactilares y fotográfico en casos de realizar la identificación de huellas con una
cadáveres desconocidos452. de las bases de datos forenses que es el
Por lo que hace a la medicina sistema AFIS (Sistema Automatizado de
forense o medicina legal que aplica a nivel Identificación de Huellas
de Fiscalías su función es con personas Dactilares),realiza búsquedas de huellas
vivas, estados físicos o de integridad, edad latentes en los lugares hecho, hallazgo o
clínica probable, mecánica de lesiones, intervención, haciendo sus respectivas
clasificación de lesiones y en algunos confrontas. En caso de toma de huellas de
lugares también dictamen de necropsia y cadáveres procede la Necrodactilia. Como
exhumación. vemos son aspectos en los que
Las exhumaciones son también un evidentemente se requiere una
453
tema especial que debe tratarse con la especialización Bioética .
perspectiva Bioética por las cuestiones Por supuesto existen muchas más
relativas al cadáver, la dignidad, la áreas periciales tanto técnicas como
disposición previa del juez, los protocolos científicas, las cuales evidentemente
de salud, los factores de riesgo a la salud, requerirán involucrarse directamente con
también vemos que en México va en la Bioética y cumplir cabalmente su actuar.
aumento la aparición de fosas clandestinas,
casos en que se relaciona esta especialidad VIII.- BIOETICA FORENSE
con las áreas de identificación de PARA EL PROCESO PENAL.
desaparecidos. Incluso ya hay quienes
tocan aspectos relativos al cadáver y Es de destacar la importancia de las
exhibición de estos en medios de ciencias forenses en la práctica procesal,
comunicación y redes sociales, pero más aún la aplicación de la bioética en
particularmente nos parece también cada una de ellas, pues como vemos se
importante recalcar el punto señalado pueden aplicar constantemente y son de
previamente en este documento respeto a vital importancia para el esclarecimiento
las medidas de seguridad y riesgos de de los hechos tan es así que el Código
quienes trabajan en la manipulación de Nacional de Procedimientos Penales los
cuerpos y sus diferentes fases de refiere ampliamente como Actos y
descomposición, incluso siendo Técnicas de investigación, esto es:
considerable su derecho a la salud, siendo
aspectos bioéticos de gran importancia, Título III, Capitulo III, Técnicas de
que en muchos de los casos se pasan por Investigación: Cadena de custodia;
alto. aseguramiento de bienes, instrumentos,
objetos o productos del delito;

452
GUIA TÉCNICA PARA LA REALIZACIÓN DE content/uploads/GT_NECROPSIAS-‐
NECROPSIAS EN CASO DE FEMINICIDIOS DE JUNIO FEMINICIDIO_2014-‐06-‐19.pdf
453
DE 2014, Disponible en: GUIA DE ESPECIALIDADES PERICIALES
https://www.incifocdmx.gob.mx/wp-‐ FEDERALES, Procuraduría General de la República,
México, 2015, pp. 57, 59,60,128.
237

aseguramiento de narcóticos productos irreproducible, este en los casos de que la

relacionados con delitos de propiedad muestra sea sumamente escasa y se
intelectual, derechos de autor e consumirá por completo.454
hidrocarburos; aseguramiento de objetos Vemos que estos necesariamente
de gran tamaño; aseguramiento de flora y requieren intervención pericial, sin
fauna; aseguramiento de vehículos; de embargo, ahora resulta indispensable
armas de fuego o explosivos, así como adentrarnos a la Bioética y generar una
actuaciones que no requieren autorización Bioética forense que esté al tanto de los
previa del juez de control que refiere el procesos tanto policiales como periciales al
artículo 251 del citado ordenamiento, estar en contacto con la víctima o el
siendo estos: Inspección del lugar del victimario, los indicios biológicos, las
hecho o del hallazgo; inspección del lugar tomas de muestras, el procesamiento de
distinto al de los hechos o del hallazgo; estas y finalmente su destino o destrucción.
inspección de personas; revisión corporal; Otro punto importante es el
inspección de vehículos; levantamiento e referente a los documentos internacionales
identificación de cadáver; aportación de tales como: la Declaración Universal sobre
comunicaciones entre particulares; el Genoma Humano y Derechos Humano;
reconocimiento de personas; entrega Declaración Internacional sobre los Datos
vigilada de operaciones encubiertas; Genéticos Humanos de la UNESCO;
entrevista de testigos y los actos de Declaración de la UNESCO sobre
investigación que si requieren la Clonación Humana; Declaración Universal
autorización del juez de control referidos sobre Bioética y Derechos Humanos;
en el artículo 252: Exhumación de Declaración ibero-latinoamericana sobre
cadáveres; órdenes de cateo; intervención derecho, Bioética y Genoma Humano.
de comunicaciones privada y Propuesta de Protocolo Ético Modelo para
correspondencia, destacando la Recolección de Muestras de ADN,cabe
evidentemente la toma de muestras de destacar que respecto a la Convención para
fluido corporal, vello o cabello, la Protección de Derechos Humanos y
extracciones de sangre u otros análogos, Dignidad del ser humano Respecto a las
cuando la persona requerida, excepto la aplicaciones de la Biología y la Medicina:
victima u ofendido, se niegue a Convención sobre los Derechos Humanos
proporcionarla, así como el y la Biomedicina, la Comisión Nacional de
reconocimiento o examen físico de una Bioética se compromete a fortalecer las
persona cuando aquella se niegue a ser acciones del Estado Mexicano en la
examinada. protección de los Derechos Humanos,
Título V Actos de Investigación: respaldando la promoción de la cultura
inspección; inspección de personas; bioética nacional.455Documentos que si
revisión corporal; Levantamiento e bien es cierto no están enfocados al
identificación de cadáveres; peritajes, contexto forense contienen puntos que
destacando el caso del peritaje resultan considerables desde este aspecto,

454
Código Nacional de Procedimientos Penales, op. propositivo para la adhesión de México. Editorial
cit. Fontamara, Comisión Nacional de Bioética.
455
RUIZ DE CHAVEZ, Manuel, Convención sobre México, 2015, p. 13.
Derechos Humanos y la Biomedicina, análisis
238

encontramos en otro aspecto la Base de personas involucradas en la investigación

Datos AM/PM de la Cruz Roja como con la responsabilidad de los
Internacional para el caso de bases de datos operadores del sistema, peritos y policías
de desaparecidos, que resulta un ante el manejo de las muestras y haciendo
documento importante en este sentido y se evidente la responsabilidad del Ministerio
acerca un poco más a las funciones Publico que requiera el acto o técnica de
forenses actuales con este tema tan investigación, así también cuando para el
sensible. caso sea necesaria la autorización previa
Necesitamos concientizarnos que del Juez de Control, concretando que la
estamos frente a seres humanos que reflexión bioética no sólo es para el perito
independientemente de su condición, raza, o el policía, sino también para los
color, religión, condición jurídica tienen juzgadores y ministerios públicos.
derechos humanos que deben ser Los alumnos del Centro de Estudios
respetados en todo momento que su de Posgrado, S.C. que cursan la materia de
fundamento en la Constitución Política de Criminalística en la Maestría de Derecho
los Estados Unidos Mexicanos, los Procesal Penal, así como los peritos que
principios generales y procesales del cursan la especialidad en Criminalística,
sistema acusatorio también señalados en el actualmente llevan a cabo un proceso de
Código Nacional de Procedimientos análisis de cómo la Bioética tiene
Penales deben ser en todo momento aplicación en las ciencias forenses y la
respetados y cumplidos,por ende, necesidad de que ellos sean parteaguas en
requerimos una regulación tal que puedan ese proceso de concientización profesional.
contemplar la aplicación de la Bioética en Los químicos y biólogos que cursan
áreas forenses, en el proceso penal, incluso el Diplomado en Genética y sus
en el Derecho Penal. aplicaciones forenses cuentan ya con un
En México respecto a este tema apartado de Bioética tomando en
estamos desarrollando gradualmente consideración que ellos manejan muestras
algunas actividades como son las biológicas, que requieren de un
siguientes: consentimiento informado para la toma de
El Instituto de la Judicatura Federal muestras, que deben seguir lineamientos
del Consejo de la Judicatura Federal a específicos de sus laboratorios, sean
través del Diplomado de formación y forenses o clínicos, aunado a que su actuar
preparación de secretarios de Tribunal de genera una gran responsabilidad con la
Circuito y Juzgado de Distrito con información genética que manejan de cada
competencia en Amparo Penal, en el persona, así también se busca regular con
desarrollo de la materia “Etapa de perspectiva bioética el desechamiento o
Investigación”,“Fase Inicial”, incluye en destrucción de muestras biológicas con la
su temario;Los actos y técnicas de menor afectación posible bajo estándares
investigación, en dos de sus grupos de control de calidad.
tuvimos la oportunidad de hacer la El Instituto Politécnico Nacional a
reflexión de las utilización ciencias su vez cuenta con estudios de Posgrado en
forenses para el esclarecimiento del hecho Bioética y a cargo del Doctor Octaviano
y más aún cómo incorporar la Bioética Domínguez Márquez, próximamente se
tanto con los derechos humanos de las estará realizando la Maestría en Bioética y
239

Derecho, donde habrán de compartir concientización en el mejor actuar

catedra y experiencias, personal de Salud y contemplando aspectos más humanos,
abogados, incluso promoviendo la científicos y precisos en su aplicación en la
reflexión de las ciencias forenses. criminalística y las ciencias forenses, para
Diversos Juzgadores como el Mtro. que juntas aporten elementos efectivos en
Alberto Cervantes del Estado de México, la impartición de justicia.
Dr. Antonio Cortes Mayorga, Lic. Nicolás Quedan abiertas muchas opciones
Rodríguez González; ambos de la Ciudad tanto para las ciencias forenses como para
de México, Mtro. Carlos Solís de Yucatán, el Derecho penal y procesal penal, pero
el Magistrado Gerardo Dávila Gaona de más aún para participar activamente con un
Quintana Roo, así como el Doctor Rafael eficiente sistema de impartición de justicia.
Estrada Michel, Director del Instituto de la
Judicatura Federal, el jurista Gerardo BIBLIOGRAFIA
García Silva, entre otros distinguidos
abogados se encuentran en estudio e GUIA DE ESPECIALIDADES PERICIALES
incluso aplicación de estos temas. FEDERALES, Procuraduría General de la
República, México, 2015.
LUNA VAZQUEZ, Alfonso Macario, Estudio
IX.- REFLEXION FINAL. Criminalístico del Líquido Seminal en Indicios de
delitos sexuales. Dir. Edit., Ramiro Martínez,
Actualmente los temas de ética, México, 2017.
justicia, derechos humanos, dignidad MORENO GONZALEZ, Rafael, Introducción
humana, ingeniería genética, a la Criminalística. Porrúa. México, 2002.
biotecnología, globalización, género, Coord., Antología de la investigación
grupos vulnerables,medio ambiente entre Criminalística. Instituto Nacional De Ciencias
Penales, México, 2001
muchos otros, son motivo de debates, tanto MANUAL DE METODOS Y TECNICAS
sociales, jurídicos y bioéticos, la materia EMPLEADAS EN SERVICIOS PERICIALES.
penal y por supuesto las ciencias forenses Procuraduría General de Justicia del Distrito
evidentemente se encuentran involucradas Federal, 1996.
en estos temas y problemas. PROTOCOLOS DE CADENA DE
CUSTODIA. Dos grandes etapas: preservación y
En materia procesal penal, procesamiento. Instituto Nacional de Ciencias
Criminalística y ciencias forenses, tanto la Penales, México, 2012.
ética como la deontología está latente en
RODRIGUEZ GARCÍA, Verónica del
cada acto o técnica de investigación, por tal
Refugio, “Necesidad de Capacitación en Bioética
motivo es momento de establecer de forma para el adecuado manejo de indicios biológicos en
práctica que las crecientes necesidades de la criminalística y su influencia dentro del sistema
justicia de una forma u otra están inmersas penal acusatorio en México”. Anuario de Bioética y
en la aplicación de la bioética por lo que Derechos Humanos, Instituto internacional de
Derechos Humanos Capitulo para las Américas,
podremos englobar esto en una bioética 2018.
forense.
La Bioética forense en RUIZ DE CHAVEZ, Manuel, Convención
sobre Derechos Humanos y la Biomedicina, análisis
cumplimiento de los principios bioéticos,
propositivo para la adhesión de México. Editorial
declaraciones de derechos humanos, Fontamara, Comisión Nacional de Bioética,
tratados internacionales, legislaciones, México, 2015.
habrá de servir como proceso de
240

Technical Manual, PowerPlexFusionSystem, ANEXO

Instrucciones para utilizar los productos DC2402 y
DC2408, Promega. Estados Unidos.
IMAGEN 1 IMAGEN 2
LEGISLACION
CODIGO NACIONAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES. Editorial Porrúa,
México, 2019.
GUIA NACIONAL DE CADENA DE
CUSTODIA. Disponible
en:http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/
pdfs/normateca/protocolos/VF10GuaNacionalCade
nadeustodia28-10-2015.pdf
OTRAS FUENTES
IMAGEN 3
BLOG, CRIMINAL FACT, LA CADENA DE
CUSTODIA, Disponible en:
https://www.criminalfact.com/l/la-cadena-de-
custodia/
DECLARACIÓN DEL COMITÉ DE

BIOÉTICA DE ESPAÑA SOBRE LA EDICIÓN
GENÓMICA EN HUMANOS, Genética Medica
News, Publicado en Enero 18 de 2019. Disponible
en:https://genotipia.com/genetica_medica_news/co
mite-de-bioetica-de-espana-edicion-genoma/
DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION.
Acuerdos y exhortos emitidos por el Consejo
Nacional de Seguridad Publica, en su Cuadragésima
Cuarta Sesión Ordinaria celebrada el 8 de julio de
2019. Disponible en:
https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=55659 IMAGEN 4
46&fecha=17/07/2019
GUIA TÉCNICA PARA LA REALIZACIÓN
DE NECROPSIAS EN CASO DE
FEMINICIDIOS DE JUNIO DE 2014, Disponible
en: https://www.incifocdmx.gob.mx/wp-
content/uploads/GT_NECROPSIAS-
FEMINICIDIO_2014-06-19.pdf
MODERNIZACION DEL INFORME
POLICIAL HOMOLOGADO (IPH) Disponible en:
https://www.gob.mx/sesnsp/articulos/modernizaci
on-del-informe-policial-homologado-iph?idiom=es
VAZQUEZ ROJAS, Carmen, “¿Qué pueden
hacer los jueces con las pruebas periciales”, Centro
de Estudios Constitucionales SCJN, 28 de agosto de
2019, Disponible
en: https://youtu.be/X_tQupqu8_Y
241

IMAGEN 5
242

LA VIDA HUMANA EMBRIONARIA

PREIMPLANTATORIA EN LAS LEGISLACIONES DE
FONDO ESPAÑOLA Y ARGENTINA. MIRADA
BIOÉTICA
Por: Miriam Magdalena Sanders Bruletti
Abogado (UNLP) Profesora en Ciencias Jurídicas (UNLP). Magister Oficial en

Bioética (UCV, España). Especialista en Elaboración de Normas Jurídicas (UBA).
Conducción por Concurso en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Argentina.. E-mail: bruletti@hotmail.com

Exordio:
Análisis de la biolegislación codificada y Constituciones Nacionales de España y Argentina, a efectos de
verificar la protección legal brindada a la persona humana en sus primeros momentos de existencia. Desde
la perspectiva bioética del estatuto del embrión humano preimplantatorio.
Introducción
1.- Marco teórico
La delimitación de nuestro objeto
de estudio en esta oportunidad es la vida El marco teórico en el que se
del embrión humano preimplantatorio en encuadra científicamente el presente
las normativas codificadas y Cartas trabajo de investigación es el bioderecho.
Magnas de los países de España y El estudio de la biolegislación de ambos
Argentina. Para en una segunda entrega países se realiza al amparo de la bioética
considerar las técnicas de reproducción constituyendo ésta el referente básico.
humana asistida (en adelante TRHA) en la Porque el hombre es el punto de
etapa de vida embrionaria humana. partida y el de llegada, tanto de la bioética
Problemática para la cual se realiza un como del derecho. Todo lo que a él
apretado análisis crítico biojurídico del incumbe se encierra en círculos
primer eslabón del comienzo de la vida de concéntricos dinámicos prometedores de
la persona en las legislaciones un planteamiento ético-jurídico que no
mencionadas, con el objetivo de dirimir el excluye el carácter político subyacente en
alcance de la tutela legal para con la vida las decisiones que se adoptan en una u otra
de ese ser naciente según sus estados- ciencia.
instancias. Al mismo tiempo se verificará o El siglo XXI no puede permitirse
no la hipótesis acerca de la humanidad y reflexionar sin ambas piezas. Resulta
personeidad del mismo. interesante, entre otros elementos, la visión
243
de Casado cuando expresa: “un modelo de 2019) y la entrevista del 8 de abril de 2019
reflexión que concibe los Derechos al Dr. Justo Aznar “Acerca del inicio de la
Humanos como el marco en que los vida humana y sobre la inviolabilidad del
problemas deben ser analizados”, aunque embrión humano” (Aznar Lucea J, 2019).
no se compartan con la autora otras
visiones, que no es del caso discutir aquí. 2.- Estado actual de la
Las consideraciones de la Legislación
Convención Americana de los Derechos
Humanos (Piqué, 2013, pp 39) 2.1.- Cartas Fundamentales
equivalentes al fundamento de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y la Para examinar el plexo normativo
Carta de Derechos Fundamentales de la de un país, es imprescindible partir de su
Unión Europea, permiten afirmar que el Carta Fundamental, ya que en ella se
primer derecho a proteger en todas las encuentran las bases jurídicas que
legislaciones es la vida, sin la cual la ley alimentan el derecho positivo, el espíritu de
que elabora el legislador no tiene la cultura de la nación de que se trate, el
destinatario. procedimiento de formación de las leyes y
En la problemática embrionaria la conformación del gobierno. Ello ayuda a
surgen dificultades especiales, dadas por el comprender el tipo de Estado de Derecho
mismo estadio biológico. Se puede que se estudia y conocer científicamente la
aseverar que existe una vulnerabilidad consideración para con el objeto de
exclusiva acompañada de un estado de investigación.
indefensión. Que invita a los mayores de la
sociedad a velar por la custodia de sus 2.1.1.- Constitución Española
derechos456.
La actualidad del objeto de La Constitución Española, (en
investigación queda delimitada por varias adelante CE), (BOE A. E. 1978) ya en su
razones, una de ellas que las Preámbulo declara su pretensión de
investigaciones y experimentaciones sobre establecer la justicia, la libertad y la
los embriones no cesan, todo lo contrario, seguridad, como promover el bien de
se incrementan, como tampoco la práctica cuantos la integran. Y proclama su
de las TRHA, cuando ese embrión puede voluntad, en uso de su soberanía, de
constituir el comienzo de algo o de alguien, asegurar el imperio del derecho, proteger
de aquí la necesidad del estudio de su los derechos humanos, favorecer una digna
estatuto relacionado a la ley. calidad de vida y establecer una sociedad
Sirvan como ejemplo la noticia democrática avanzada.
publicada el 15 de abril de 2019 sobre el En el Título I De los derechos y
arresto a una persona en un aeropuerto de deberes fundamentales, establece en el
India por llevar un embrión humano vivo artículo 10 inc. 1: “La dignidad de la
en su equipaje (Press, Observatorio de persona, los derechos inviolables que le
Bioética. Instituto de Ciencias de la Vida. son inherentes, el libre desarrollo de la

456
Desde ese lugar también se examinó en el las técnicas biológicas en relación a la vida humana
trabajo marco el avance de la ciencia legislativa y que se intentará explicar en una segunda entrega.
244
personalidad, el respeto a la ley y a los contemplen; sin caer en un trato

derechos de los demás como fundamento humillante.
del orden político y de la paz social”; en el Por el artículo 20 inciso 4 se
inc. 2: “Las normas relativas a los derechos reconoce la protección de la infancia, en
fundamentales y a las libertades que la consonancia con disposiciones
Constitución reconoce se interpretarán de internacionales. Lo cual implica
conformidad con la Declaración Universal preocupación y ocupación estatal para este
de Derechos Humanos y los tratados y segmento poblacional.
acuerdos internacionales sobre las mismas En el Capítulo II, dedicado a los
materias ratificados por España”. Inciso Derechos y libertades, en el artículo 14
que se correlaciona con el art.39 inciso 1, declara: “Los españoles son iguales ante la
cuando expresa que los poderes públicos ley, sin que pueda prevalecer
aseguran la protección de la familia, de los discriminación alguna por razón de
hijos, y reitera que los niños gozarán de la nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
protección prevista en los acuerdos cualquier otra condición o circunstancia
internacionales que velan por sus derechos. personal o social”. Para continuar en la
Si por el inciso 2 del artículo 10 se Sección 1° De los derechos fundamentales
otorga la facultad de interpretar de acuerdo y de las libertades públicas, diciendo en el
a la Declaración de los Derechos Humanos artículo 15: “Todos tienen derecho a la vida
(en adelante DDHH), tratados y acuerdos y a la integridad física y moral…” La
ratificados por España, es a todas luces lectura coordinada del art.14 y del art.25
evidente que el artículo 1 de la Convención habilita a manifestar que defiende la vida
Internacional de los Derechos del de todos los seres humanos en un pie de
Niño,(BOE A.E. 1989) cuando expresa: “la igualdad a partir de su comienzo en
Convención se aplica a todas las personas cualquier instancia.
menores de 18 años”, incluye al embrión Finalmente457, en el artículo 43 se
humano, porque es indiscutible que se reconoce el derecho a la protección de la
encuentra dentro de esa franja etaria, por lo salud y por el art. 44 inc.2 los poderes
tanto, si fuera una persona gozaría de todos públicos se comprometen a promover la
los derechos que promueve la Convención. ciencia y la investigación científica y
Dentro de los límites de la técnica en beneficio del interés general,
constitución también se establece que las reafirmando lo expresado en el Preámbulo.
personas no pueden someterse a tratos La relación salud-investigación
inhumanos o degradantes, cabe científica y el mismo concepto de
preguntarse hasta qué punto la ley puede bienestar, conviene tenerlos en cuenta
decidir a partir de cuándo se adquiere la desde ahora para observar la
personalidad sin escuchar a la biología y el direccionalidad del perfil legal y el nivel de
legislador proceder al dictado de importancia que el Estado Español otorga a
normativas con criterios que no la algunos ítems, entre los que destaca la
investigación. Como también los alcances

457
Para no desvirtuar la letra de la Norma
Fundamental Española, se opta por la literalidad de
sus disposiciones.
245
terminológicos con sus respectivas intrínseco a la vida". Con lo cual se reitera

implicancias458. el panorama del mundo jurídico español.
La jurisprudencia española tratará Con la sanción de la ley
de poner fin a las disonancias legales para 23.054/1984 (Infoleg, 1984) se aprueba la
con el embrión humano preimplantatorio Convención Americana sobre Derechos
en una lectura armónica de las normas Humanos, conocida igualmente como
jurídicas. En algunas ocasiones Pacto de San José de Costa Rica. La misma
protegiendo la vida humana, mientras que reza en su artículo 4°: "Derecho a la vida.
en otras negándola al abandonar su 1. Toda persona tiene derecho a que se
defensa. respete su vida. Este derecho está protegido
por ley y, en general, a partir del momento
2.1.2.- Constitución Nacional de la concepción. Nadie puede ser privado
Argentina de la vida arbitrariamente".
Como puede percibirse, “si
La Constitución de la Nación aceptamos que la naturaleza jurídica del
Argentina de 1994, (en adelante CNA), embrión humano es la de un niño, según
(Infoleg, Ley 24.430, 1994) contempla en surge de nuestro ordenamiento jurídico,
el art. 75, inc. 23 la etapa prenatal de la vida nada impide que se le aplique en su
humana cuando establece que será facultad totalidad la Convención sobre los Derechos
del Congreso Nacional dictar un régimen del Niño y la Ley Nº 26061 de Protección
de seguridad social especial e integral en Integral de los derechos de la niñez en la
protección del niño en situación de medida en que esos derechos le resulten
desamparo, “desde el embarazo hasta la operativos por su condición de persona por
finalización de la lactancia”. En los nacer” (Olaguibe, 2018). A igual
Tratados Internacionales que el art. 75, inc. conclusión se arriba si se parte de la
22 incorpora a la Constitución se naturaleza biológica459.
distinguen expresos reconocimientos de la De modo ilustrativo se pueden
personalidad jurídica de todo ser humano mencionar las siguientes leyes nacionales
desde su concepción. Aunque el caso que se refieren a la persona por nacer: Ley
específico del embrión no implantado debe N° 24.901/97 (Infoleg, 1997), que
deducirse compaginando normas y establece el sistema de prestaciones para
posturas académicas. las personas con discapacidad desde el
Por ley 23849, al ratificar la momento de la concepción (art. 14) y el art.
Convención de los Derechos del Niño, la 9º de la Ley N° 24.714/96 (Infoleg, 1996)
República Argentina declara que entiende de Asignaciones Familiares que regula la
por niño “todo ser humano desde el asignación prenatal “desde el momento de
momento de su concepción y hasta los la concepción hasta el nacimiento del hijo”.
dieciocho años”. En el artículo 6° de la Este tipo de legislaciones colabora para
Convención ratifica: "Los Estados partes obtener un panorama más integrador del
reconocen que todo niño tiene derecho derecho argentino en la materia para poner
luz en los grises y vacíos legales existentes.

458 459
Se recomienda la lectura completa del Ver estatuto del embrión humano, apartado 3.
Preámbulo.
246
En pocas palabras, trabajar con y Si bien la reforma anula las 24 hs.

para los derechos humanos salvará estas de vida independiente del seno materno
situaciones paradigmáticas, como las que para otorgar la personalidad, se disiente
plantea el embrión no implantado que con Cristina Castillo Albarrán cuando
reclama una pronta normativa jurídica. afirma que “La ratio legis del precepto,
que–para entendernos-no es otra cosa que
2.2.- Códigos Civiles la voluntad e intencionalidad del
legislador, es clara y evidente” (Castillo
Ahora toca pasar revista a los Albarrán, 2014). Porque no obstante
códigos civiles de ambos países, lo cual suponer un avance la supresión del período
contribuiráparaaclararcuáleselestatutojuríd de 24 hs. de independencia vital no resulta
icoquelereconocelaleyalembrión humano. menos cierto que no deroga la necesidad de
Abriendo la discusión tangencial respecto los dos requisitos de obtención de la
a la humanidad y personalidad que trae o personalidad, que son el de nacer con vida
no consigo, que las legislaciones y de desprenderse enteramente del seno
imprimirán o no. Para algunos autores el materno.
legislador tiene capacidad para otorgar Si se correlaciona esta disposición
derechos, para otro sector de la doctrina se con el artículo 15 de la Carta Magna
trata de valores absolutos e Española, resulta incomprensible para el
inconmensurables de una persona que ella mundo jurídico que por un lado un
misma trae consigo. instrumento de la talla de la Constitución
Nacional declare que todos tienen derecho
2.2.1.- Código Civil Español a la vida, como un derecho natural. Que en
el artículo 10 inciso 2 remita a normativas
El reformado artículo 30 del internacionales en la materia, reafirmando
Código Civil Español, en adelante CCE, una protección relevante, para que después
decía: “Para los efectos civiles, sólo se un Corpus Iuris Civile que debiera seguir
reputará nacido el feto que tuviere figura los lineamientos constitucionales para no
humana y viviere veinticuatro horas ser tachado de inconstitucional, presente
enteramente desprendido del seno tamaña contradicción jurídica al requerir el
materno”. nacimiento con vida para adquirir la
El actual artículo 30 (BOE, personalidad. Confundiendo persona con
Actualización 2018) en virtud de la derechos de la personalidad.
Disposición Final 3ª de la Ley del Registro El CCE expresamente habla de
Civil de 2011, expresa: “La personalidad se “nacido” y de “personalidad”. Lo cual
adquiere en el momento del nacimiento con requiere recordar que en sentido jurídico se
vida, una vez producido el entero llama persona a todo ser capaz de derechos
desprendimiento del seno materno” y obligaciones, o lo que es igual devenir
Y en su artículo 29: “El nacimiento sujeto, activo o pasivo, de relaciones
determina la personalidad; pero el jurídicas. Es equivalente a sujeto de
concebido se tiene por nacido para todos Derecho, tomado el derecho en un sentido
los efectos que le sean favorables, siempre abstracto.
que nazca con las condiciones que expresa Para determinar la naturaleza
el artículo siguiente”. jurídica de la protección del concebido y no
247
nacido, nasciturus, hay que acudir a la personas todos los entes susceptibles de
doctrina jurídica y sus teorías, como la de adquirir derechos y contraer obligaciones”.
la concepción, la del nacimiento, la En el art. 51: “Todos los entes que
ecléctica, entre otras. presentasen signos característicos de
Con respecto al que aún no ha sido humanidad, sin distinción de cualidades o
concebido, para algunos podría asimilarse accidentes, son personas de existencia
a la situación del embrión no implantado, visible”. En el art.63 establecía que “son
mientras que para otros no, porque en rigor personas por nacer las que no habiendo
de verdad se halla concebido, pero no nacido están concebidas en el seno
implantado. Se encuentra “a la espera” de materno”. Para cerrar el círculo el art.70:
la decisión de personas mayores de edad, “Desde la concepción en el seno materno
que permitirán que se desarrolle y continúe comienza la existencia de las personas; y
con su ciclo vital o no, permaneciendo en antes de su nacimiento pueden adquirir
una situación límbica. algunos derechos, como si ya hubiesen
La categoría del no concebido, pero nacido. Esos derechos quedan
que pudiera serlo en el futuro, un nondum irrevocablemente adquiridos si los
conceptus o concepturus, no es la propia concebidos en el seno materno nacieren
del embrión preimplantatorio. con vida, aunque fuera por instantes
Por tratarse de un concebido no después de estar separados de su madre.”
nacido, con existencia real y no hipotética, De la lectura e interpretación
debe gozar de la protección del derecho. armónica de estos artículos con el espíritu
En armonía con Pérez Fuentes del antiguo código es indiscutible el
(2010) en su artículo “Personas y derechos reconocimiento de que el ser humano es
de la personalidad”, no se comulga con la persona desde su concepción, momento en
idea de sinonimia de conceptos entre el que comienza su existencia. Y de la
derechos de la personalidad y derechos correlación del artículo 30 con el artículo
fundamentales. Además, diferenciar un 51 el embrión preimplantatorio es una
derecho humano de un derecho persona.
fundamental es complejo y muchas veces El Código Civil y Comercial
uno depende del otro. vigente, en adelante CCyC (Ley N° 26994,
La persona es la que goza de los 201 4), en su art. 19 norma: “La existencia
derechos fundamentales y de los derechos de la persona humana comienza con la
de la personalidad. Éstos cobran vida en concepción en el seno materno. En el caso
ella, única poseedora de derechos de técnicas de reproducción humana
fundamentales. asistida, comienza con la implantación del
El CCE deja en manos de la embrión en la mujer”. Agregándose como
jurisprudencia problemáticas primeras disposición transitoria segunda que “La
como la que se trata. protección del embrión no implantado será
objeto de una ley especial.” Ley que aún no
2.2.2.- Código Civil Argentino se ha sancionado.
También, hay que correlacionar el
El Código Civil Argentino de artículo 17 con el artículo 57. El primero
Dalmacio Vélez Sársfield (Ley N° 340, referido a la titularidad de los derechos
1869) rezaba en su art. 30, que “son sobre el cuerpo humano, reza: “Los
248
derechos sobre el cuerpo humano o sus como persona y desde este lugar su
partes no tienen un valor comercial, sino protección sería ante cualquier supuesto.
afectivo, terapéutico, científico, La discriminación también se hace
humanitario o social y solo pueden ser presente, porque la letra de la ley permite
disponibles por su titular siempre que se una interpretación diversa para con los
respete alguno de esos valores y según embriones, según se encuentren
dispongan las leyes especiales”. El implantados en el seno materno o no, se
segundo de ellos se ubica en el Capítulo de hallen en un laboratorio “a la espera” o no.
los Derechos Personalísimos y manda: Comenzar a deliberar sobre una ley
“Está prohibida toda práctica destinada a civil sobre el tema nos parece una
producir una alteración genética del necesidad que no puede hacerse esperar.
embrión que se transmita a su Con referencia al Expte. N°1541-D-2019
descendencia” Sin distinguir la norma “Protección de embriones no implantados.
entre embrión implantado de embrión no Régimen”, debiera analizarse bajo la óptica
implantado. De acuerdo al artículo17 el del derecho a la vida y dignidad
embrión humano por ser una unidad embrionaria, lo cual amerita una
distinta, nueva, individual y única, se posee investigación independiente.
asimismo en carácter de titular. En el caso En ambos países, la población
del embrión preimplantatorio, los criterios merece una reflexión ética seria acerca del
varían. Para algunos no es un ser en sí estado preimplantatorio de los embriones
mismo hasta que no se encuentra separado humanos.
del seno materno, con una infinidad de
posiciones intermedias. Mientras que 3.- Análisis hermenéutico crítico
otros, con criterio biologicista, manifiestan
que se observa con nitidez su realidad de Con la intención de alcanzar la
separación del cuerpo de sus padres, es un mayor objetividad posible y desde
sí mismo y por lo tanto nadie puede parámetros bioéticos, resulta indispensable
disponer sobre su propio cuerpo. Y si se clarificar y definir el estatuto del embrión
halla reimplantado la solución sería la humano, ya que a partir de establecer su
misma, porque los caracteres mencionados categoría de coseidad o de persona, el
le otorgan status de persona única. análisis conclusivo variará
Como se observa, la problemática sustancialmente, además de determinarse
es ardua, por un lado la norma intenta el inicio de la vida humana. Para estar en
proteger la vida y por el otro genera un condiciones de someter a prueba el alcance
abanico de posibilidades que permiten su del respeto y la dignidad reconocidos por el
desprotección, ya que el artículo 17 in fine sistema jurídico.
dice: “según dispongan las leyes Como bien sostiene Blazquez
especiales” y el artículo 57 da lugar a una (1996), “El estatuto ontológico del
interpretación ambivalente, porque la embrión es la cuestión central de la
protección puede limitarse a los casos de bioética, y condiciona la efectiva
alteración genética que se transmita a la universalidad de los derechos”.
descendencia, como considerarse que la Completando Lombardi (1998) que “de la
intención legislativa es tratar al embrión protección del embrión se
desprendecualserálaproteccióndelniño,adu
249
lto,anciano,moribundo”.Nosetrata, como En la naturaleza biológica

pretende el utilitarismo, de defender a los embrionaria se diferencian cuatro posturas:
más, sino a todos. a) la de aquellos que consideran que el
A fin de ser fiel con la razón y la embrión humano, en sus primeros días de
ciencia, el estatuto embrionario hay que vida, es un conglomerado celular sin
construirlo de acuerdo a su realidad estructuración biológica; b) la de los que
biológica, ya que la jurídica es una opinan que el cigoto humano, obtenido por
desmembración de esta, junto con la trasferencia nuclear somática (clonación)
filosófica y antropológica. es un ente biológico distinto al cigoto
La ley debe sustentarse en un marco obtenido por vía natural, con un valor
de realidad, para lo cual la filosofía asiste inferior al cigoto obtenido por fusión de los
en la reflexión sobre la esencia, las gametos humanos; para algunos portador
propiedades, las causas y los efectos de las de dignidad humana, mientras que para
cosas naturales, del hombre y el universo; otros no porque la dignidad dependería del
la antropología se limita a estudiar los estado evolutivo o la capacidad de
aspectos físicos, manifestaciones sociales y autonomía; c) la de los que consideran que
culturales de las comunidades humanas. Y el embrión humano, de una sola célula,
el derecho, dentro de su legalidad debe polarizada y asimétrica, el cigoto, obtenido
contener a la justicia para lograr un natural o artificialmente, es un ser vivo de
ordenamiento jurídico moralmente justo. nuestra especie y d) la de los investigadores
Mientras que la ciencia se fundamenta y o clínicos, que ni afirman ni niegan la
progresa en base a hechos basados en la identidad humana del embrión,
experiencia, es demostrable y sus simplemente manifiestan que a ellos
conclusiones son válidas para todos en un solamente les incumbe la vertiente
espacio de tiempo determinado debido a su científica, y que el discutir la naturaleza
característica de dinamismo. De allí la humana de ese ente biológico que utilizan
importancia de la consideración del no afecta a su quehacer”. De ello surge, que
estatuto del embrión desde su cimiento el nuevo ser posee una realidad biológica y
biológico460.6 ontológica única y propia, la de todo ser
Una cosa es la ley justa y otra el humano vivo” (Observatorio Bioética
sentimiento de la ley justa, que como su Instituto Ciencias de la Vida UCV,2017)
frase lo indica conlleva subjetividad y Por lo tanto, si el nasciturus es un
parcialidad. También requiere atención la ser humano; si se acepta esta realidad, debe
falacia de-que-todo-lo-legal es ético, como admitirse que constitucionalmente tiene
bien advierte Tudela Cuenca (2019) en el derecho a la vida, y si los derechos
marco de las Jornadas: “La vida humana. humanos se predican de los seres humanos,
Ciencia y verdad. Razones para la todo ser humano es titular del derecho a la
esperanza”, que parece gozar de plena vida. A esto se suma que el orden jurídico
acogida en el mundo moderno. argentino tiene una tradición sólida de
reconocimiento de la personalidad jurídica

460
Como nuestro ámbito de análisis es el
biojurídico, nos limitamos a tenerlo en
consideración y no lo debatimos científicamente.
250
del ser humano desde la concepción, circunstancias y en todos los tiempos, por
retomada en la CN. Mientras que en la sola y suficiente razón de ser humano”
España el derecho a la vida del nasciturus (Massini C. I.,2009)
surge implícitamente de la Carta Magna. Las tesis fundamentales que se
Al mismo tiempo, como sostiene siguen son: que pertenece a todos los
Massini, “lo primero que es necesario hombres, que se trata de un derecho
establecer es el carácter del derecho cuyo absoluto y su título no puede quedar
reconocimiento examinamos, es decir, librado a la decisión arbitraria de ningún
precisar si nos encontramos frente a un poder político porque se posee por la sola
derecho humano en sentido propio, o bien calidad de ser humano.
frente a un derecho que es la mera creación Con respecto a las características y
voluntaria del legislador; dicho en otras etapas por las que atraviesa el embrión
palabras, si se trata de un derecho natural- humano en sus primeros días de existencia,
moral, es decir, fundado en principios hay que destacar la identidad e
morales, o bien de un derecho simplemente individualidad genética del embrión; que
positivo-legal, creado sólo por el se halla contenida en el genoma del cigoto,
legislador” (Massini C. I.,2008) sustento de toda la información genética
“Si los derechos humanos son necesaria. “La evolución de ese ser es un
aquellos cuyo título radica en la sola proceso biológico continuo que va dando
hominidad de su sujeto, queda bien en claro lugar a las distintas realidades fenotípicas
que el derecho a la vida, que puede ser de su desarrollo, dentro de la unidad vital
también llamado derecho a no ser muerto, que lo identifica como un único ser
o a la inviolabilidad de la vida, es la base y humano vivo desde la impregnación del
la condición necesaria de la existencia de óvulo por el espermatozoide hasta su
todos los derechos humanos. En efecto, muerte natural” ( Aznar, 2017)461.
¿qué derecho puede poseerse si es posible En la fecundación sexuada, la
privarnos de la vida sin cometer injusticia?; activación del programa de desarrollo
¿a qué realidad quedarán reducidos los empieza en el momento en que se inicia la
derechos humanos, si comenzamos por la fusión, con la fecundación, cuando el ADN
eliminación lisa y llana de todos sus de ambos progenitores se funde para
titulares?; por último, ¿puede hablarse del alcanzar la estructura y patrón propios del
derecho a no ser torturado, o del derecho a nuevo individuo.
participar en la vida política, o del derecho Parafraseando a Aznar y Tudela:
a trabajar, si nos olvidamos del derecho a “nos parece quela compleja organización
permanecer en la existencia? No pueden de ese ser vivo, que es el embrión humano
caber dudas entonces de que nos preimplantado, responsable de los procesos
encontramos, en el caso del derecho a la biológicos comentados, es incompatible
vida, frente a un incuestionable derecho con que pueda ser un conglomerado celular
humano, es decir, frente a un derecho que sin organizar. Es decir, que el embrión
corresponde a todo hombre, en todas las humano es un ser vivo de nuestra especie,

461
“Pero un individuo humano es algo más que su “activación y emisión de su programa específico de
código genético, tan es así que los mecanismos desarrollo, que se va activando a medida que
epigenéticos influyen de forma importante en el avanza el ciclo vital de ese individuo…”.
desarrollo del embrión; para lo cual es necesario la
251
parece fuera de toda duda biológica articulado del Código Civil y Comercial, lo
razonable” (AznarJ,TudelaJ,2017). Se cual viola los preceptos constitucionales y
comparte con los especialistas del las normativas de igual carácter contenidas
Observatorio de Bioética citado, que es un en el art 75 inc.23 de la Constitución
error elemental confundir viabilidad con Nacional, que han sido ratificados por
ser vivo. La viabilidad exige la existencia nuestro país e incorporados a nuestra Carta
previa de un ser vivo que posteriormente Magna garantizando la protección de la
puede ser destruido. vida humana sin distinción. En
La doctrina jurídica, en ambos consonancia con leyes de carácter nacional
países, es ambivalente en cuanto a la específicas.
calificación del nasciturus como persona. Con lo cual el reconocimiento del
En España, no obstante, la jurisprudencia comienzo de la existencia de la persona
sentada por el Tribunal Constitucional varía por el lugar donde se produce la
cristalizada en la STC 53/1985 constituir la fecundación-concepción, encubriendo la
expresión mayoritaria, otra gran parte desprotección del embrión no implantado y
señala expresamente que: remitiendo su amparo a una ley especial,
“El nasciturus es, pues, persona aún no dictada.
desde las fases embrionaria y fetal, realidad Cabe preguntarse si el estatus
que debería ser reconocida por el Derecho ontológico, ético y biológico es diferente
Positivo, superando una concepción en uno y otro caso para que cada uno goce
decimonónica de la persona y acogiendo de una técnica legislativa diversa y en el
con mayor amplitud el concepto jurídico- caso del concebido no implantado se
constitucional derivado del artículo 10 de adicione que lo sea fuera del Corpus Iuris
la Constitución Española, y, en su Civile.
consecuencia, reconociéndole como sujeto En el caso español la transgresión
titular de los derechos que son inherentes a normativa del Código Civil con relacion a
todo ser humano” (Calvo Mejide, 2004(2)). los artículos 15 y 10 inciso 1 de la CNE, al
Además, la misma STC53/1985 disentir con la protección jurídica del
concluye que “la vida del nasciturus, en derecho a la vida priva a la persona de éste,
cuanto éste encarna un valor fundamental – violando una norma de rango superior.
la vida humana- garantizado en el artículo Tampoco tiene en cuenta el CCE a la
15 de la Constitución, constituye un bien ciencia biológica que sustenta la doctrina
jurídico cuya protección encuentra en de personeidad del embrión
dicho precepto fundamento constitucional” preimplantatorio.
(BOE,1985) En ambos países, el principio
Como puede apreciarse no existe bioético de la prudencia y el cuidado en las
una unanimidad doctrinaria y las normas cuestiones problemáticas del embrión
jurídicas en ocasiones tienen lecturas humano preimplantatorio merecen toda su
divergentes con la Constitución Nacional. aplicación, ya sea desde los comités, los
En la ley y en los hechos, en el caso jueces, los médicos y los legisladores.
argentino, se produce una discriminación Asimismo, existe la necesidad de una
entre las personas concebidas naturalmente información pública que posibilite un
y las que lo son con la colaboración de margen de elección libre, que solo es
medidas externas, como surge del propio
252
posible mediante un marco cognitivo que el nivel de protección será sustancialmente

permita llegar a tal fin. diverso.
El panorama español, con la STC La situación descripta, con sus
116/1999 se oscurece cuando dice: deficiencias legislativas, inscribe una
“Si bien los no nacidos no pueden judicialización de la casuística, tanto en
considerarse en nuestro ordenamiento España como en Argentina.
como titulares del derecho fundamental a Estamos en el siglo XXI, con un
la vida que garantiza el artículo 15 de la manejo ágil de información, con avances
Constitución esto no significa que resulten que debieran colocarse al alcance de todos
privados de toda protección constitucional los hombres sin menospreciar su propia
(STC 116/1999). La vida prenatal es un naturaleza humana. Donde cada día la
bien jurídico merecedor de protección que longevidad es mayor y con una mejor
el legislador debe hacer eficaz”. calidad de vida. Con trabajos científicos en
Aquí aparece una contradicción cantidad; sin embargo, la asimetría en la
jurídica porque el mismo Tribunal admite información (investigadores y población),
que la vida prenatal, sin hacer distinción el avasallamiento a los tan mentados
entre vida corpórea o extracorpórea, es un derechos humanos y por los cuales tanta
bien jurídico merecedor de protección sangre se ha derramado es una constante.
eficaz. Pero, sin olvidar el hedonismo El embrión preimplantatorio, de
vuelve con la creación de una figura de persona se ha cosificado, no tiene derechos,
intermediación su certeza es la incertidumbre, la dignidad
de garantía de derechos fundamentales, la de todo ser humano defendida por la
del adulto, quien decidirá. Por lo tanto, se bioética personalista se ha anulado
deduce que el futuro niño, hoy embrión y decididamente y con ella la inviolabilidad
bien jurídico es merecedor de protección, de la persona humana.
tal como lo asegura la STC. Contando él Desde la biología, se está en
mismo con voto favorable para con su condiciones plenas de afirmar que la vida
propia vida, pero al no tener voz se lo de un ser humano se inicia con la fusión de
obliga a atentar contra la misma. los pronúcleos, masculino y femenino, es
Acogiendo la norma su propia decir con la fecundación, y que por tanto
inconsistencia e inconstitucionalidad, ya ese “embrión primigenio es merecedor de
que también la STC 116/1999, como todo el respeto que a todo ser humano
expresión natural de la jurisprudencia, adulto se le debe, lo que consecuentemente
admite que el artículo 15 de la Constitución condicionará que cualquier manipulación
Española considera como titulares del del embrión humano temprano no dirigida
derecho fundamental a la vida a los no a su propio bien, y especialmente su
nacidos. Situación semejante a la que destrucción, sea éticamente inaceptable”
acontece en la República Argentina, con la (Aznar, 2019).
intención del legislador de brindar La ciencia ha avanzado, para bien o
protección al embrión no implantado (a para mal y hoy ya estamos en presencia de
futuro) y con la disímil ubicación jurídica la tecnificación de la vida humana desde su
comienzo. Esta temática debe analizarse en
dada al ser vivo implantado del que no lo
profundidad por los distintos Estados para
está, que permite aventurarse a pensar que poder dar resolución a un tema que se ubica
en la cúspide de toda pirámide legislativa,
253
de lo contrario se podría caer en el “todo lo respetarse por sí mismos, la ley no les

técnicamente posible es correcto o debe brinda el reconocimiento.
hacerse” De aquí la importancia de su 6.- En ambos países luce un plexo
estudio bioético.
normativo con ausencia de rigor
Independientemente de tener que
sistemático y de técnica legislativa. La
analizar la eticidad en profundidad para
legislación de fondo analizada tropieza con
con todos estos dilemas, ello escapa a la
la realidad indiscutible de la ciencia
problemática presente. Baste rememorar el
médica, a la que no tienen presente.
caso del año 2015, cuando “por primera
7.-El bien, la igualdad, la libertad,
vez en el mundo una mujer se convierte en
la no discriminación son derechos de todos.
madre con tejido ovárico crio conservado
Menospreciados en ambos órdenes
desde su niñez”. (Iriberri, 2015)
jurídicos para con el embrión
Si el estatuto biológico del embrión
preimplantatorio y reconocidos
humano permite alcanzar las conclusiones
ampliamente por la biología.
precedentes, el estatuto biológico- jurídico
8.- En los Códigos Civiles, se
del embrión preimplantatorio impone el
advierte una diferencia radical en cuanto al
derecho de inviolabilidad, porque es una
comienzo de la existencia de la persona.
persona y como tal acreedor del derecho
España no trata al embrión
fundamental a la vida, que trae consigo a la
preimplantatorio en el CCE, sino el
dignidad, consecuencia de su naturaleza.
nacimiento como determinante de la
personalidad y como momento en el que el
Conclusiones
concebido se tiene por nacido.
Argentina establece el comienzo de
Llegados al final, en la biojurídica
la existencia desde la concepción para los
analizada, se ha observado que:
casos de fecundación natural y desde la
1.- Jurídicamente, el concebido no
implantación en el útero para el caso de
nacido merece protección.
técnicas de reproducción humana asistida.
2.- Se confirma que el nasciturus es
Lo cual indica una nítida discriminación.
una persona.
9.- En la Argentina actual la
3.- Como persona es acreedor de su
inconstitucionalidad sobreviene por
vida humana recién generada.
violación de las normas internacionales
4.- La abstención de legislar en los
que por imperio del artículo 75 de la
códigos civiles y constituciones, en ambos
Constitución Nacional pasan a integrarla a
países, para con el embrión
partir de su Reforma en el año 1994, como
preimplantatorio no implica la negación de
por ejemplo el Pacto de San José de Costa
ser vivo de nuestra espacie y de la
Rica que expresamente protege a la vida.
condición de persona. Siguiendo a Massini,
En España por la abierta contradicción
los derechos humanos los posee por su
normativa entre la CNE que protege
calidad de ser humano.
expresamente el derecho a la vida y el
5.- Un derecho fundamental puede
CCE. Aunque por la CNE se habilita la
asimilarse al derecho natural y ¡qué más
interpretación de acuerdo a tratados
importante en la escala axiológica legal que
internacionales ratificados, lo que equivale
un derecho que se encuentra ínsito en el
a entender de acuerdo a estas
mismo ser! Son derechos que deben
disposiciones.
254
10.-En ninguno de los países se https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/proyecto.jsp?e

trata específicamente la cuestión del xp=0091-D-2017.
Cámara de Diputados de la Nación
embrión humano preimplantatorio en las
Argentina. Proyecto de Ley N° 1541-D-2019.
normas estudiadas. “Protección de embriones no implantados”, Filmus,
11.- En general, en cuanto a la D y otros. En:
esencia de lo normado valgan las mismas https://www.diputados.gov.ar/proyectos/proyecto.j
consideraciones realizadas para España en sp?exp=1541-D-2019
Carta de derechos fundamentales de la
Argentina, porque si bien el tratamiento Unión Europea. Derechos humanos. Net. Diario
legal es diverso, lo estatuido habilita de Oficial Nº. C. 303, de 14/12/2007. Estrasburgo
igual modo un destino sin vida para los Entrada en vigor: 1-12-2009 . En:
embriones humanos y en una injusta espera http://www.derechoshumanos.net/normativa/norm
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256
GLOBALIZACIÓN SIN BIOÉTICA: LINEAMIENTOS

PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS HUMANOS
EN AMERICA LATINA

Ciro Alfonso Serna Mendoza

Docente Investigador. Universidad de Manizales, Cadas, Colombia.
Director Doctorado Desarrollo Sostenible, Universidad de Manizales.
Horacio de Belaustegui
Docente-investigador.
Universidad Nacional de Luján,
Argentina. Presidente Fundación
Biosfera.
Diego Hernández García

Docente investigador, Universidad
de Manizales, Colombia, investigador Centro de Investigaciones en Medio
Ambiente y Desarrollo CIMAD, Universidad de Manizales.
Diana Sofía Serna

Giraldo
Abogada, Magister en
tributación-Aspirante
Doctorado Desarrollo Sostenible. Universidad de
Manizales, Colombia.

1. LO GLOBAL Y LO LOCAL generación de poderes y dinámicas que
tienden a rebasar la capacidad de acción de
Globalización es un concepto de los Estados y de los actores tradicionales
amplia divulgación, con el cual se hace condicionando claramente sus
referencia a la creciente intervenciones.
internacionalización de los procesos En forma simultánea, como
económicos (producción, inversión, resultado y a la vez, como condición de
comercio) políticos y culturales, dando esta globalización, se observa en el área
como resultado su acelerada económica una creciente liberalización de
interdependencia a nivel mundial y la los flujos internacionales de bienes,
257
servicios, inversiones y capitales. La ampliada del capital a escala mundial. Sin

estructura económica mundial va dejando embargo, es justo reconocer que en las
de ser un agregado de economías últimas décadas su dinámica se ha
nacionales vinculadas por los flujos de acelerado, ha adquirido nuevas facetas y se
comercio e inversión para convertirse ha hecho mucho más compleja y abarcante.
progresivamente en una red única de Hay que plantear, que la
mercados donde los países son apenas globalización en sí misma, parece ser un
puntos de esa densa red. La amplitud y proceso inevitable e irreversible que podría
variedad de los fenómenos en proceso de avanzar aceleradamente como lo hizo en el
globalización tiende a extenderse a casi período de 1870 a 1913 o como lo está
todas las esferas de la vida humana y haciendo en las dos últimas décadas y que
permite concluir que, por primera vez en la podrá frenarse como sucedió a raíz de las
historia, la “humanidad ha dejado de ser grandes guerras mundiales. La otra
una abstracción para convertirse en una alternativa a la lógica del capital, ha
realidad material y cotidiana”. desaparecido en términos prácticos.
El fenómeno tiene una larga Lo que no son ni inevitables ni
historia y en modo alguno es algo de las mucho menos aceptables, son las actuales
últimas décadas. En un estricto sentido, el modalidades de esa globalización, los
proceso arranca de lo que desde la intereses de sus principales impulsadores y
perspectiva europea se denominó los efectos negativos que está provocando
descubrimiento y colonización de América en amplios segmentos de la humanidad.
y que en realidad fue el inicio de la Más inaceptable, aún, sería “convertir la
incorporación de ese continente, así como globalización en una construcción de
de África y Asia, al mercado europeo, en la carácter ideológico para justificar la
esfera comercial inicialmente y luego, en la autorregulación del sistema económico
industrial y financiera. mundial sólo a través de la simple lógica
El proceso siguió su propia lógica del mercado”462, porque es bastante obvio
y, al menos, en su dimensión económica, que, tal como se ha dado hasta el presente,
era ya tan obvio desde principios del la globalización económica no ha sido
pasado siglo que fue objeto de variados favorable para el desarrollo humano, al
tipos de análisis y teorizaciones. menos en los países del Tercer mundo y, de
Obedece, entonces como ahora, a la no introducirse cambios fundamentales en
propia dinámica o lógica interna del capital ella nunca lo será.
la cual le lleva a superar fronteras, El problema de la globalización, es
distancias, ideologías y cualquier otro tipo que el modelo propuesto y en proceso de
de barrera en el proceso inherente de implantación a nivel mundial, no es
creación de un mercado mundial para la generalizable; fomenta una creciente
realización de la mercancía (producción, concentración del poder y de las riquezas,
distribución, consumo) y la maximización implica múltiples contradicciones y
de la ganancia. Se trata de la reproducción

462
TOURAINE, Alain. La globalización como
ideología. Periódico El País, Septiembre 29 de
1996; Madrid, España, p. 15
258
conlleva a la exclusión de grupos sociales mundial de las empresas transnacionales y

y hasta de pueblos enteros. su capacidad para implantarse en cualquier
Es claro, que el principal temor del parte del mundo y vender sus productos.
fenómeno de la globalización es que entre Según esta acepción, la globalización
a afectar a las economías locales, y con ello equivaldría a una convergencia de los
su desarrollo local. Es bastante complejo, mercados, que permitiría a las empresas
permitir una visión del desarrollo local, transnacionales vender los mismos bienes
dentro del ámbito de un mundo de la misma manera en todo el mundo.
globalizado. La segunda definición es la de
Sin embargo, un reforzamiento de Kenichi Ohmane (Triad Power, 1990), para
la cultura, de la política interna de los quien la globalización se refiere no tanto a
países, puede impulsar un desarrollo local la conquista de los mercados por las
que se beneficie de los logros generados empresas como a las aplicaciones de una
por la globalización. estrategia y de una forma de gestión
Aunque claro está, si aceptamos las totalmente integradas en escala mundial.
siguientes definiciones de globalización, Se trata de la adquisición de una visión
podemos notar que el desarrollo local se global que conduce a la empresa de la
coloca en peligro. exportación a una integración mundial de
Ahora bien, el término sus actividades y un control total de toda la
globalización aparece a principios de los cadena creativa: Investigación y desarrollo,
ochentas, cuando intelectuales y ingeniería, producción, marketing,
periodistas anglosajones comienzan a financiamiento y servicios.
hablar de ella. El término se origina en la La tercera definición de la
literatura dedicada a las empresas globalización la saca del cuadro de la
transnacionales. Más tarde designa un gestión de las empresas transnacionales
fenómeno complejo de apertura de las para situarla en el marco del
fronteras políticas de liberalización que funcionamiento del sistema internacional.
permite que la actividad económica se En esta perspectiva más bien
despliegue en el mundo entero. macroeconómica, destaca el intento de las
Frente a este aspecto, Héctor empresas transnacionales de redefinir las
Guillén Romo, profesor del departamento reglas del sistema internacional en su
de Economía de la Universidad de París favor. Los autores defienden esta
VIII, plantea lo siguiente: “A este respecto perspectiva señalando que las
Robert Boyer distingue cuatro transnacionales controlan una parte
concepciones diferentes de la creciente de la producción mundial, de tal
globalización. La primera concepción la suerte, que los Estados se volverían
atribuye a Théodore Lewitt, quien define el impotentes frente a sus estrategias. En estas
fenómeno en su artículo “The condiciones, la globalización designaría el
Globalization of Markets”, aparecido en la proceso mediante el cual las empresas más
Harvard Business Review en junio de internacionalizadas intentarían redefinir en
1983. su beneficio las reglas previamente
Para Lewitt, la globalización toca impuestas por los Estados-Nación.
sólo los intercambios internacionales y más La cuarta definición insiste en los
específicamente, la gestión sobre una base problemas que plantea la existencia de una
259
economía cada vez más mundializada educativas, éticas y sociales dentro de la

(dirigida en parte por las transnacionales) y globalización. En este caso, encontramos a
la gestión de los países administrados sobre Fernand Braudel, quien hace aportes para
una base nacional. En el pasado la integrar desarrollo local con lo global. El
economía era internacional, dado que su aporte lo hace desde el concepto de
evolución se encontraba determinada por la ECONOMÍA-MUNDO.
interacción de procesos operando con base Con esta palabra se entiende la
en los Estados-Nación. El período economía de sólo una porción del planeta,
contemporáneo sería testigo del en la medida en que forma a un todo
surgimiento de una economía globalizada económico, “un todo económico en sí”
en la cual las economías nacionales según las palabras de Braudel. Para
desparecerían para rearticularse en el seno Braudel, la economía mundo se define
de un sistema operando directamente en como una triple realidad: se trata de un
escala internacional. Así, la existencia de espacio geográfico que varía con lentitud.
Estados-Nación resultaría contradictoria Los límites de la economía-mundo se
respecto a un sistema económico cada vez definen donde comienza otra economía del
más globalizado. mismo tipo. La economía-mundo tiene un
Todas estas definiciones distan de centro representado por una ciudad
ser equivalentes, ya que ponen el acento en dominante. En el pasado se trataba de
uno u otro aspecto de la tendencia a la Estados-ciudad y en la actualidad de una
globalización que se vive en la capital en el sentido de capital económica.
actualidad”463. Aunque pueden existir, incluso de manera
Los planteamientos anteriores prolongada, dos centros a la vez en una
dejan entrever algunas preguntas: ¿Es misma economía-mundo, uno de los
posible el afianzamiento de la bioética en centros termina por ser eliminado.
un mundo globalizado, que garantice los Ahora bien, la economía-mundo se
derechos humanos? ¿Cómo se puede divide en zonas sucesivas jerarquizadas.
estimular y desarrollar la bioética en un En primer lugar el corazón, es decir, la
contexto global? ¿Son viables políticas de región que se extiende alrededor de un
desarrollo sostenible en un mundo centro. Después vienen las zonas
globalizado? ¿El desarrollo local pierde intermedias alrededor de un pivote
vigencia dentro del ámbito de la central, y por último, las zonas periféricas
globalización? ¿La globalización sin ética subordinadas y dependientes de las
estimula y propicia la guerra en el planeta? primeras. En esta situación que plantea
¿Puede un país como Colombia, salirse del Braudel, es posible un desarrollo local, sin
marco de un conflicto bélico, en un embargo, se hace necesario esperar para
contexto globalizado? observar si en la práctica un mundo
Los interrogantes anteriores son globalizado, permite la coexistencia
trabajados por autores de la escuela pacífica con lo local, orientado a lograr
Francesa, quienes proponen que es viable educación ética y desarrollo sostenible.
un desarrollo local con perspectivas

463
GUILLÉN ROMO, Héctor. La globalización en el Exterior. Vol. 50, Núm. 2, México, Febrero, 2000;
consenso de Washington. Revista Comercio p. 125
260
Existen, sin embargo, autores que complaciente con las empresas globales,
desde distintas visiones establecen que la para que éstas se instalen y conviertan a los
globalización sólo busca desaparecer la países, en plataformas productivas en las
noción de Estado-Nación. Esta concepción que la mano de obra barata y la ausencia de
proclama la muerte del Estado, y se le regulaciones laborales, fortalezcan sus
entrega a las fuerzas del mercado la tarea ventajas competitivas a nivel global, pues
de la asignación de los recursos su mercado, al fin y al cabo “es el mundo”.
económicos, bajo el supuesto que de
aquella forma, por sí misma, la actividad 2. ÉTICA Y MORAL DE LA
económica resolverá más eficientemente GLOBALIZACIÓN
los problemas y deficiencias de la
sociedad. F. Fukuyama, reivindica este Suelen confundirse indistintamente
postulado y en su obra “El último hombre los conceptos de ética y moral. Para
y el fin de la historia”, plantea: “El muchas personas, estos términos son una
nacionalismo y la cultura nacional son misma cosa. La confusión radica en lo
menos racionales que la democracia siguiente: la palabra moral viene del latín
universal... son obstáculos para el mos-moris (que significa costumbre), la
establecimiento de democracias exitosas y palabra ética, proviene del griego ethos
economías de mercado, obstáculos (significa costumbre). En este caso, el
condenados a desaparecer a medida que se significado de las palabras depende del
imponen los valores liberales”. tiempo y del espacio, en una palabra de los
En este planteamiento de contextos. No significa lo mismo
Fukuyama, subyace la idea que la noción costumbre en Roma que en Grecia.
de identidad colectiva es una ficción Costumbre en Grecia significa todo aquello
ideológica, lo que se constituye en un que viene de dentro, de la armonía entre el
cimiento de los nacionalismos. hombre y la naturaleza. Por el contrario,
La reciente guerra organizada por la costumbre en Roma, significa todo aquello
coalición en contra de Irak, en cierta que viene de fuera, lo que está impuesto
medida, descansa sobre este supuesto de por las normas, las leyes, los códigos.4643
Fukuyama: Acabar con los nacionalismos En este orden de ideas ¿qué
(en este caso el musulmán iraquí) y por significa costumbre en un mundo
ende, instaurar la libertad. En este sentido, globalizado? ¿Cuál es el “ethos” de la
¿qué es la libertad? Sería la instauración de globalización?.
un paradigma, impuesto por el valor de la En un mundo globalizado
guerra, en el cual una cultura del consumo costumbre significa generar leyes, códigos,
a ultranza, fortalecida por unos medios de normas, actuaciones de los individuos por
comunicación al servicio de un esquema de miedo a las sanciones. Es una negación a la
vida basado en la tenencia deslumbrante de búsqueda del bien común, una racionalidad
objetos, implica un Estado (en el caso que orientada al lucro.
éste no sea neutralizado del todo) abierto y

TORRES ALAYÓN, Beatriz. El valor agregado
464
Economía. Consejo Nacional Profesional de
de la ética. Memorias VI Encuentro Nacional Economía. Bogotá D.C., Septiembre 2002; p.
de Decanos y Directores de Facultades de 51
261
De ahí, que la globalización se decisiva no para éste o aquel país, sino para
mueva en un “ethos” en donde la la tierra toda”466.
desigualdad social es la prioridad. Según Dados los planteamientos anteriores,
Canclini: “El modo neoliberal de hacer la podemos colegir que el “ethos” de la
globalización consiste en reducir empleos globalización está orientado a generar una
para reducir los costos, compitiendo entre cultura del consumo y el subconsumo; en
donde grandes masas de desposeídos presionan
empresas transnacionales que no se sabe
los mercados para ganarse un pedazo de pan.
desde dónde se dirigen, de manera que los
Cuando esto no se soluciona, ocasiona
intereses sindicales y nacionales casi no conflictos bélicos que se perpetúan en el
pueden ejercerse. Todo ello lleva a que más tiempo y el espacio.
del 40 por ciento de la población Es un “ethos” donde la
Latinoamericana que está privada de concentración del capital aumenta, y la
trabajos estables y seguridades mínimas, desigualdad social genera violencia en
sobreviva en las aventuras también del distintas modalidades: violencia
comercio informal, de la electrónica intrafamiliar, callejera, tráfico de drogas
japonesa junto a la ropa del sudeste ilícitas, prostitución infantil, pornografía,
asiático, junto a hierbas esotéricas guerrillas y paramilitarismo.
artesanías locales, en los alrededores de los Debe corregirse este tipo de “ethos”
semáforos; en esos vástagos “suburbios” que subyace al interior de la globalización,
que son los centros históricos de las porque lo único que puede producir es más
grandes ciudades, hay parcas razones para violencia y guerras intestinas en los países
estar contentos mientras lo que llega de del planeta.
todas partes se ofrece y se disemina para Si el “ethos” de la globalización no
que algunos tengan e inmediatamente tiende a mejorar, buscando una ética que se
olviden”465. preocupe por un arte de vivir y saber vivir
Así también, frente a este tema (en la visión de Savater), por una cultura
Ernesto Sábato, señala lo siguiente:”La del bien común con posibilidades para
capacidad de convicción de nuestra todos, prontamente el mundo empezará a
civilización es casi inexistente y se derrumbarse estrepitosamente.
concentra en convencer a la gente de las
bondades de sus cachivaches, que por 3. A MANERA DE PROPUESTA
cientos de millones se ofrecen en el
mercado, sin tener en cuenta la basura que ALGUNOS ELEMENTOS PARA EL
se acumula hora a hora. La globalización LOGRO DE UNA BIOÉTICA QUE
que tanta amargura me ha traído, tiene su PERMITA LOS DERECHOS
contrapartida: ya no hay posibilidades HUMANOS EN AMÉRICA LATINA.
para los pueblos ni para las personas de En un mundo globalizado para los
jugarse por sí mismos. Esta es una hora países de América Latina, los cuales se
enfrentan en los actuales momentos a una

465
CANCLINI GARCÍA, Néstor. Consumidores y SABATO, Ernesto. La resistencia. Bogotá,
466
ciudadanos: conflictos multiculturales de la Colombia: Seix barral, 2001, p. 18
globalización. México D.F.; Grijalbo, 1995; p.
12
262
crisis política, económica y social, inserción exitosa en un mercado

necesitaríamos articular los siguientes internacional altamente competitivo.
elementos: Con el concepto de política social
de ‘Estado’, se busca que existan
1. Articulación entre Educación, consensos entre partidos políticos que
Desarrollo Humano y Desarrollo Social. garanticen la continuidad de las políticas
En este contexto la educación se entenderá sociales, de tal manera que se puedan
como un proceso que permita que las obtener resultados que trasciendan la
personas estén en condiciones de duración de un gobierno.
apropiarse de los conocimientos, 3. Racionalización del Gasto
habilidades, destrezas y valores Social. Se trata de aumentar la eficiencia y
indispensables para actuar en procura de eficacia, en la utilización de los recursos
las soluciones a los problemas de la disponibles; se trata de gastar bien. Para
sociedad colombiana, de nuestros tiempos, lograr un modelo de desarrollo social en
que hoy padece. Colombia, se necesita priorizar los sectores
La adecuada relación entre en los cuales se solucionarán problemas e
desarrollo socia y desarrollo humano invertir adecuadamente los recursos.
implica reconceptualizar la educación. En 4. Vinculación del Desarrollo
este sentido, hacerlo de manera que la Sostenible con el Desarrollo Social. Hay
educación no sea concebida tan sólo a la que involucrar el concepto de desarrollo
escolaridad o a un proceso propio de ciertas sostenible, con fines sociales. Por tal
edades de la vida. Por el contrario, es motivo, por Desarrollo Sostenible
indispensable, recuperar para la educación entenderemos el manejo y conservación de
su papel de proceso social y humano en el la base de recursos naturales y la
cual, simultáneamente el individuo y la orientación de cambio tecnológico e
sociedad, se van construyendo día a día y a institucional, de tal manera que asegure la
lo largo de toda su vida, en mutua continua satisfacción de las necesidades
interacción con el medio ambiente. humanas para las generaciones presentes y
2. Gobernabilidad, Democracia y futuras. La Comisión Brudtland indica que
una Política Social del Estado. La “es el que busca satisfacer las necesidades
gobernabilidad aparece estrechamente del presente sin comprometer la capacidad
ligada a la subsistencia del régimen de las generaciones futuras para alcanzar
democrático colombiano, que tiene que sus propias necesidades”.
garantizar su capacidad de gobernar y de 5. Regreso a la BioÉtica. A las
ejercer un “buen gobierno”, especialmente costumbres que vienen de dentro. Generar
para lograr un adecuado nivel de vida de la ambientes y espacios donde los seres
población. humanos actúen no por miedo a las
En este aspecto adquiere especial sanciones o a las obligaciones, sino por esa
relevancia la política social. Esto debido, a armonía que “de suyo” busca el bien
que el logro de un modelo de desarrollo común. Un espacio donde el hombre actúe
social, en el ámbito de un mundo en libertad involucrando en su realidad el
globalizado, requiere de recursos humanos reconocimiento del otro que de alguna
capacitados para lograr alcanzar una manera afecta o puede afectar la suya, y
para cuya equidad debe existir diálogo y
263
consenso que identifiquen senderos entre la sociedad y el mundo natural en el

comunes. Por eso, se hace necesario la proceso de producción.
conformación de redes y círculos éticos, • Revisar las categorías históricas y
dado que con actitudes éticas desde lo materiales del análisis económico en las
personal, se evitan tanto sanciones como cuales la interacción naturaleza-
auditorias que incrementan costos economía es evidente, formas de
operacionales y alejan a las sociedades de apropiación de recursos, desarrollo y
mejores estudios de bienestar y desarrollo. selección de tecnologías, y el papel del
tiempo y de la renta en el análisis
4. ALGUNAS SUGERENCIAS. económico.
• Replantear la concepción del humano
Cabe preguntarse cuáles son los como “homo economicus”, porque una
conflictos entere la ética económica y la teoría económica fundada en el
conservación del ambiente, cómo abordar individualismo no deja lugar para la
los problemas de costos y equidad social justicia, la solidaridad, ni para ninguna
que plantea la situación ambiental, a escala solución ética.
local, nacional, internacional e • Deshacer el enredo entre medios y fines
intergeneracional, qué alternativas hay de en la economía, con lo que se aclararía
desarrollo ambiental sustentable dentro de que ésta es sólo una parte del total de la
los actuales modelos económicos y qué actividad humana, que no es en su
tendría que cambiar para hacerlo posible. totalidad matematizable, ni tiene como
Probablemente las limitaciones del principal fin la posesión y goce de lo
análisis económico convencional para producible y consumible.
incorporar en forma significativa los • Dejar de concebir la actividad económica
conceptos ambientales se pueden superar como crematística, preocupada tan sólo
con: por el corto plazo. En el problema
• Reubicar las ciencias económicas en una medioambiental y social han de valer las
perspectiva que permita establecer un miradas a largo plazo, ya que una buena
diálogo entre los procesos económicos y inversión productiva no es aquella que
los procesos ecológicos, de una forma resulta económicamente rentable, sino la
interdisciplinaria, donde las ciencias que además no arruina el sustrato
económicas incorporen conocimientos ambiental sobre el que se cimienta la
de las ciencias naturales, no en forma de Economía.
datos aislados, sino como parte de una Por tanto, es indispensable que la
interpretación sistemática. respuesta a los problemas ambientales sea
• Replantear el proceso de producción construida con una visión amplia que
como uno de los momentos principales incluya o combine diversos enfoques que
del intercambio naturaleza-sociedad. integren el papel de la ética y de las
Entender la naturaleza no como stock de instituciones dentro de un marco más
recursos, sino como un sistema con sus amplio.
propias leyes de comportamiento y Dado que la ética aporta a la
evolución, reconociendo la trascendencia economía y a otras ciencias rigurosidad
del conjunto de relaciones y mutuos científica, objetividad y otros valores para
condicionamientos que se establecen el estudio de la realidad en cada campo de
264
acción, ayuda, por tanto, a establecer medioambiental. Desarrollo rural: conceptos,

teorías que tengan una fundamentación estrategias y métodos. Editores: Isaías Tobasura
Acuña y Élmer Castaño Ramírez. Manizales, 2006.
conceptual adecuada que garantiza la
p. 99-126.
validez científica de las mismas, e integra MORÍN, Edgar. Los siete saberes
a la comunidad científica de diferentes necesarios para la educación del futuro. Traducción
áreas de conocimiento para consolidar de Mercedes Vallejo. Gómez. UNESCO, 1999. 88
propuestas consistentes que contribuyan a p.
RIECHMANN, Jorge. Un mundo
solucionar la problemática actual del vulnerable. Ensayos sobre ecología, ética y
medio ambiente. Para eso, es necesaria una tecnología. Madrid. Cataratas, 2000.
mayor estructuración antropológica y ética SABATO, Ernesto. La resistencia. Bogotá,
de la bioética, de la ecología ambiental y de Colombia: Seix barral, 2001, p. 18
la economía, en cuanto factor determinante SAVATER, Fernando. Ética para Amador. Santafé
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Bogotá: CINEP, 1976.
LÓPEZ MACÍAS, Francisco Javier. Una
aproximación al análisis de la situación
265
BIG DATA, GENÓMICA Y LOS GRANDES RETOS

DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Por: Patricia Sorokin (Universidad de Buenos Aires, Argentina), María Angélica Sotomayor
(Universidad de Santiago de Chile, Chile), Alejandra Mpolás Andreadis (Universidad de la
Marina Mercante, Argentina), Héctor Sánchez Pérez (El Colegio de la Frontera Sur, México),
Fernanda Ledesma (Hospital Nacional de Pediatría “Juan P. Garrahan”, Argentina), Claude
Vergès de López (Hospital del Niño, Panamá), Mirtha Andreau de Bennato (Universidad
Nacional del Nordeste, Argentina), Elizabeth M. Benites Estupiñan (Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil, Ecuador), Eduardo A. Duro (Universidad de Buenos Aires, Argentina),
Águeda Muñoz del Carpio Toia (Universidad Católica de Santa María, Perú), María Mabel
Garra (Hospital de Niños “Dr. Ricardo Gutiérrez”, Argentina), Laura Rueda Castro
(Universidad de Chile, Chile), Adriana V. Scrigni (Hospital Nacional de Pediatría “Juan
P. Garrahan”, Argentina), Jorge A. Álvarez Díaz (Universidad Autónoma Metropolitana en la
Ciudad de México-Unidad Xochimilco, México), Luis M. López Dávila (Universidad de San
Carlos de Guatemala, Guatemala), Fernando A. Torres (Hospital General de Niños “Pedro de
Elizalde”, Argentina), Verónica Rubín de Celis (Universidad Ricardo Palma-Instituto de
Ciencia y Tecnología, Perú), Viviana Lifschitz (Universidad Nacional del Nordeste, Argentina),
Carmen Alicia Cardozo de Martínez (Universidad Nacional de Colombia, Colombia), Patricia
Cudeiro (Hospital General de Niños “Pedro de Elizalde”, Argentina), Rosa Niño
Moya(Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Chile), Alejandro Duro (Universidad
del Salvador, Argentina), Estela Quiroz Malca (Universidad Federico Villarreal, Perú), Mariano
Méstola (Poder Judicial de la Nación, Argentina) e Ida Cristina Gubert (Universidade Federal
do Paraná, Brasil).
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,

su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”
Declaración Universal de Derechos Humanos Adoptada y proclamada por la Asamblea General

de Naciones Unidas Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948
Introducción: primaria o secundaria–, con diferentes

objetivos. Según anticipó la Asociación
Las nuevas tecnologías de la GSM (GSMA Global System for Mobile
información y de la comunicación (TICs), Communications Association), que agrupa
han hecho que la Humanidad multiplique a operadores de dispositivos móviles y
exponencialmente la cantidad de compañías relacionadas, dedicada a la
información a la que accede, la que articulación inter-empresarial y a la
produce, transfiere y almacena en datos, así promoción del sistema de telefonía móvil,
como que procesa –ya sea en forma en el año 2018 el 71% de la población
266
mundial tenía al menos una suscripción a actualizaciones necesarias para custodiar la

una cuenta de telefonía móvil467.Cada producción de información. La situación se
dispositivo, sin contar ordenadores móviles mantuvo bajo una actualización
o computadoras domiciliarias, realiza controlada, hasta la llegada de la
constantemente transacciones digitales que denominada Era de la Información o Era
generan datos, y que se almacenan en Digital. Con la multiplicación de
grandes bases de datos. dispositivos, ya no centrados en la oficina
La gran mayoría de las estructuras o el hogar, sino en el individuo, cualquier
lógicas, programas y servidores que persona se transforma en productor/a de
albergan esas enormes masas de datos, datos; pasamos de la información emitida o
pertenecen a megaempresas lucrativas, que generada por autores/as bajo respaldo
cotizan en bolsas de valores. La plataforma institucional, o directamente de las
Google Drive alberga información de la instituciones mismas (el trabajo, la casa, el
mayoría de las agencias estatales, que gobierno, la editorial, el periódico, la
incluso en sus portadas recomiendan su academia), a la producción atomizada, sin
uso, como el Sistema Integrado de respaldo, sin proponérselo, incluso no
Información Sanitaria Argentino SIISA468. percibida y anónima.
Empresas como Apple, Google, A todo esto, se sumó el aumento
Amazon y Facebook, entre otras, se exponencial de la capacidad de
ofrecen al público para ingresar datos, sin almacenamiento digital, los procesadores
advertir que los mismos son recopilados, de mayor potencia, la transmisión
almacenados, analizados y vendidos a automática de datos, hasta incluso, en el
diferentes empresas para modelaje de último tiempo, el “aprendizaje automático”
consumo o para lo que los organismos de (machine learning). La necesidad de contar
seguridad consideren importante469. Hasta con una cuenta digital personal asociada,
hace unos años, la mayoría de la como el correo electrónico y la
información estaba impresa en papel y era geolocalización o la georreferenciación,
almacenada en libros, biblioratos, carpetas, posibilitó, además, la asociación de toda la
fichas y agendas, entre otros medios. información con una persona física, en un
Mundialmente se había desarrollado un lugar determinado. En la actualidad es
sistema de registro, cuidado, propiedad y fácilmente posible, saber qué hizo una
autoría sobre esos formatos impresos, persona en los últimos diez años, dónde
generando toda una estructura de gobierno estuvo y cuándo, qué transacciones
de la información, ligada al registro en efectuó, con quién se encontró, por cuánto
papel. tiempo realizó determinadas actividades,
Ante la evolución tecnológica, qué compró o qué quiso comprar, en qué
los Estados fueron realizando en sus gastó, y mucha más información,
sistemas jurídicos las modificaciones y almacenada digitalmente.

467 469
La Visión. Revista GSMA. [en línea]. Disponible Sharon T. The Googlization of health research:
en: https://www.gsma.com/latinamerica/es/la-‐ from disruptive innovation to disruptive ethics. [en
resources/ línea]. Disponible en: DOI: 10.2217/pme-‐2016-‐
468
Sistema Integrado de Información Sanitaria 0057
Argentino. [en línea]. Disponible en:
https://sisa.msal.gov.ar/sisa/
267
libre circulación de dichos datos para los

Informática y salud derechos y libertades de las personas
físicas”, considera la evaluación de
El desarrollo del algoritmo para el impacto relativa a la protección de esos
estudio de secuencias de nucleótidos de datos (EIPD) y, para determinar si “entraña
material hereditario no hubiera sido posible probablemente un alto riesgo”, se exige
sin los sistemas de cómputo470. Hoy se (también) en el tratamiento de los datos
requiere de plataformas en paralelo, más relativos a la intimidad. “Diversos puntos
potentes, que aceleren estos procesos de de vista han sido expresados, desde
alinear secuencias sin perder precisión en denegar todo uso que no sea el
los resultados, así como compartir datos originalmente dado, a actitudes más
remotos con grandes bases públicas y flexibles. Estas últimas, toman en
privadas. Big Data en “la nube”471 permite consideración la capacidad de trazabilidad
esta computación compleja y de escala (rastreabilidad) de la identidad individual y
masiva que implica una costosa el tipo de usos futuros en relación con el
infraestructura para garantizar el uso original”473.
almacenamiento, procesamiento y análisis En materia de trazabilidad de
exitoso472. Puesto que el genoma humano material biológico o de medicamentos,
es patrimonio de la humanidad, se hace continuamente aparecen nuevas técnicas
necesaria una alerta en lo referente al uso orientadas a garantizar el seguimiento del
secundario y no consentido de información usuario y su información oportuna; sin
proveniente de muestras biológicas y otros embargo, éstas no son capaces de prevenir
tejidos. El artículo 27 de la Directiva (UE) fugas o filtraciones de información. Estas
2016/680 del Parlamento Europeo y del posibles violaciones de la
Consejo, “relativa a la protección de las confidencialidad, en lo que a Salud Digital
personas físicas en lo que respecta al se refiere, pueden afectar la privacidad
tratamiento de datos personales por parte personal, teniendo en cuenta la inclusión de
de las autoridades competentes para fines datos sensibles en recetas digitales y/o en
de prevención, investigación, detección o historias clínicas informatizadas.
enjuiciamiento de infracciones penales o Si bien la “Estrategia Nacional de
de ejecución de sanciones penales, y a la Salud Digital 2018-2024”474, hace

470
Smith TF, Waterman MS. Identification of línea]. Disponible en:
common molecular subsequences. [en línea]. https://www.lanacion.com.ar/lifestyle/que-‐es-‐la-‐
Disponible en: https://doi.org/10.1016/0022-‐ nube-‐para-‐que-‐sirve-‐y-‐cuales-‐son-‐los-‐servicios-‐
2836(81)90087-‐5 que-‐tenes-‐que-‐conocer-‐nid1389864
471 472
“Del inglés ćloud computing´, es el nombre que O’Driscoll A, Daugelaite J, and Sleator RD. ‘Big
se le dio al procesamiento y almacenamiento data’, Hadoop and cloud computing in genomics.
masivo de datos en servidores que alojen la [en línea]. Disponible en: doi:
información del usuario […] hay servicios, algunos 10.1016/j.jbi.2013.07.001.
473
gratuitos y otros de pago, que guardan archivos Cambon-‐Thomsen A. The social and ethical
como información en Internet. La idea detrás de issues of post-‐genomic human biobanks. Nature
todo esto nace en el acceso instantáneo y en todo (5), 2004: 867.
474
momento a tus datos, estés donde estés, y a través Argentina. RESOL-‐2018-‐189-‐APN-‐SGS#MSYDS.
tanto de dispositivos móviles (teléfonos [en línea]. Disponible en:
inteligentes, tabletas, etc.), como de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane
computadoras de escritorio o notebooks”. [en xos/315000-‐319999/315832/norma.htm
268
referencia a la privacidad, a la seguridad que, si se busca información para la toma

de la información y a los derechos de los/as de decisiones sobre salud, no alcanza con
pacientes, no plantea la formación de Big Data476.
especialistas en protección de datos El Reglamento de la Unión Europea
sensibles, con excelencia técnica en 2016/679 establece, con carácter general,
sistemas de información digital en salud. la obligación que tienen los responsables
Con ello se descuida la obligación moral del tratamiento de datos, cuando éstos se
como exigencia ética, de garantizar realicen utilizando “nuevas tecnologías”. A
condiciones de ejecución técnica, que este respecto, véanse los siguientes cuatro
permita a los/as investigadores/as el ítems directamente relacionados con el
correcto y más seguro manejo de los datos tema en análisis, basados en los criterios
que obtengan. En este sentido, debe establecidos por el Grupo de Trabajo del
considerarse que la filtración de Artículo 29 en la guía WP248 (Directrices
información es un efecto adverso serio, que sobre la evaluación de impacto relativa a la
tendría que ser ponderado a la luz de la protección de datos (EIPD) para
relación riesgo/beneficio en la determinar si el tratamiento “entraña
investigación. probablemente un alto riesgo” a efectos del
El principal riesgo y el potencial Reglamento (UE) 2016/679)477:
daño en estudios genéticos y genómicos
consiste (aunque aún no es visualizado “Ítem 3. Tratamientos que
como tal) en el impacto psico social que la impliquen la observación,
revelación de información sensible pudiere monitorización, supervisión,
provocar en quien posee determinada carga geolocalización o control del
genética, así como en su familia y interesado de forma
allegados. Existe también el derecho del sistemática y exhaustiva,
sujeto de investigación a ser o no ser incluida la recogida de datos y
informado de los resultados del estudio, metadatos a través de redes,
derecho que se extiende a los familiares aplicaciones o en zonas de
que pudieren verse afectados por la acceso público, así como el
información (Artículo 10 de la Declaración procesamiento de
Internacional sobre Datos Genómicos identificadores únicos que
Humanos UNESCO 2003)475. permitan la identificación de
Por otra parte, Alex Peysakhovich y usuarios de servicios de la
Seth Stephens-Davidowitz advierten en el sociedad de la información,
artículo “How Not to Drown in Numbers”, como pueden ser los servicios

475 477
UNESCO. Declaración Internacional sobre los Directiva 95/46CE del Parlamento Europeo y del
Datos Genéticos Humanos. [en línea]. Disponible Consejo. Directrices sobre la evaluación de
en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-‐ impacto relativa a la protección de datos (EIPD) y
URL_ID=17720&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTIO para determinar si el tratamiento “entraña
N=201.html probablemente un alto riesgo” a efectos del
476
Peysakhovich A y Stephens-‐Davidowitz S. How Reglamento (UE) 2016/679. [en línea]. Disponible
Not to Drown in Numbers. The New York Times. [en en
línea]. Disponible en: https://www.aepd.es/media/criterios/wp248rev0
https://www.nytimes.com/2015/05/03/opinion/s 1-‐es.pdf
unday/how-‐not-‐to-‐drown-‐in-‐numbers.html
269
web, TV interactiva, magnitud de la recogida de datos y su

aplicaciones móviles, entre intercambio, debiendo facilitarse “la libre
otros. circulación de datos personales entre las
Ítem 5. Tratamientos que autoridades competentes para fines de
impliquen el uso de datos prevención, investigación, detección o
biométricos con el propósito enjuiciamiento de infracciones penales o
de identificar de manera única de ejecución de sanciones penales,
a una persona física. incluidas la protección y la prevención
Ítem 6. Tratamientos que frente a las amenazas para la seguridad
impliquen el uso de datos pública en el seno de la Unión (Europea) y
genéticos [procedente de la transferencia de estos datos personales a
cualquier perfil en la nube] terceros países y organizaciones
para cualquier fin. internacionales, al tiempo que se garantice
Ítem 8. Tratamientos que un alto nivel de protección de los datos
impliquen la asociación, personales.”478,479.
combinación o enlace de
registros de bases de datos de Investigación, Genética,
dos o más tratamientos con Genómica y Big Data
finalidades diferentes, o por
responsables distintos.” En el ámbito de las ciencias de la
salud, las nuevas tecnologías relativas al
La normativa europea reconoce procesamiento de datos a gran escala
como derecho fundamental la protección fueron sustanciales para su desarrollo
de las personas físicas cualquiera que sea exponencial. Las áreas de mayor impacto
su nacionalidad o residencia, en relación han sido la genética –que se dedica al
con el tratamiento de datos de carácter asesoramiento, prevención y tratamiento
personal y el derecho de toda persona a la de las enfermedades de origen hereditario–
protección de los datos que le conciernan, , y la genómica –que está dirigida a
debiendo respetarse sus libertades y predecir la función de los genes a partir de
derechos fundamentales, en particular el su secuencia o de sus interacciones con
derecho a la protección de los datos otros genes y el medio–.
personales. Estos, se reconoce, están en En efecto, estas ciencias han
riesgo frente a la rápida evolución avanzado rápida y significativamente,
tecnológica, a la globalización y a la gracias a: las tecnologías emergentes para
tecnología que permite el tratamiento de tal la recolección y análisis de material
información en una escala sin precedentes. hereditario a través de distintos tipos de
Asimismo, reconoce que se ha muestras (sangre y saliva entre las más
incrementado de manera significativa la frecuentes, o cualquier fluido biológico);

478
Parlamento Europeo y del Consejo. Directiva responsables de tratamiento, vigente en la Unión
(UE) 2016/680. [en línea]. Disponible en: Europea [en línea]. Disponible en:
https://www.boe.es/doue/2016/119/L00089-‐ https://www.aepd.es/media/guias/guia-‐rgpd-‐
00131.pdf para-‐responsables-‐de-‐tratamiento.pdf
479
Al respecto, véase también el Reglamento
General de Protección de Datos (GRDP) para
270
los costos decrecientes de la ético/s se extrae, analiza y conserva, así

genotipificación y de la secuenciación de como cuántas veces puede ser
las cadenas de nucleótidos480; la usada 483,484,485,486
, aspectos en su gran
posibilidad de analizar estos datos con mayoría de los que se desconoce su
velocidad, variedad y volumen, las situación.
denominadas tres “V” de Big Data, a la que Los logros tecnológicos siempre
hay quienes suman otras dos: validez y han sido acompañados de peligros, de
valor481; y, a los avances tecnológicos para riesgos y de daños. Para adaptarse a esta
almacenar datos sobre genes. situación, los Estados han intentado
Por ejemplo, en el caso de la elaborar normas al respecto. Por ejemplo,
investigación genómica, se han en los Estados Unidos de Norteamérica, las
desarrollado numerosos estudios con el salvaguardas para los datos de salud están
propósito de comprender el papel y la limitadas a los seguros de salud, a los
interacción de los genes en áreas como el proveedores de atención médica y a los
rendimiento escolar de las personas, hospitales. No obstante, no aplican a
conductas sexuales, abuso de sustancias y compañías que almacenan y manejan
trastornos psiquiátricos, entre algunos de información secundaria de salud que puede
los trabajos publicados482. Su valor relacionarse mediante Big Data, como
científico todavía no es aplicable en la redes sociales, sitios de información en
práctica clínica o educativa, pero sienta las salud, teléfonos inteligentes, tarjetas de
bases para el futuro. crédito, empresas, y buscadores de
A su vez, la información contenida Internet; en razón de lo cual estos datos
en Big Data para ser aplicada a la genética resultan expuestos.
u otras áreas de las ciencias biomédicas, Transcurridas ya varias décadas del
tiene un enorme valor comercial y la surgimiento de Internet, resulta necesario
reflexión ética urgente se impone reflexionar sobre su funcionamiento
cuestionando acerca de quién/es tiene/n mediante la World Wide Web (red
esta información, cómo y para qué se informática mundial, WWW por su sigla
utiliza, quién regula tales datos y, sobre en inglés), e incluir al mercado mundial de
todo, sobre la base de qué principio/s datos que, desde plataformas no

480 483
Lunshof JE, Chadwick R, Vorhaus DB, Church Jouve, N. Los big-‐data genéticos. Datos médicos
GM. From genetic privacy to open consent. [en y respeto a la privacidad [en línea]. Disponible en:
línea]. Disponible en: doi: 10.1038/nrg2360. https://www.actuall.com/criterio/vida/los-‐big-‐
481
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Health. [en línea]. Disponible en: privacidad/
484
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loadCKEditor/REPORT%20OF%20THE%20IBC%20O nacional sobre genoma humano en la República
N%20BIG%20DATA%20AND%20HEALTH%20%201 Argentina” en A. Saada y D. Valadés (coords.)
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482
Fisher CB & McCarthy E. Ethics in prevention genoma humano en América Latina y el Caribe.
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485
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Astrea, Buenos Aires: 2003
486
Tinant, E. Bioética jurídica, dignidad de la
persona y derechos humanos. Dunken, Buenos
Aires: 2010.
271
necesariamente identificadas o más comúnmente utilizada en inglés es

identificables, ofrece servicios en el área. from bench to bedside, es decir, “del
Como se señaló, hoy es posible el laboratorio a la cama del enfermo”.
estudio relacional de grandes bases de Cuando apareció el primer número del
datos con información personal Journal of Translational Medicine,
centralizada, incluidos los que registra el también se decía que debería ser de igual
Estado sobre sus ciudadanos, los registros importancia la vía inversa: de la cama del
médicos junto a los estudios paciente al laboratorio. Esto es, que los
individualizados de material hereditario, problemas de la práctica clínica fuesen
así como los grandes conjuntos de susceptibles de ser estudiados por
información sobre ellos en todas las investigadores básicos.
disciplinas científicas. Es en este fácil Si bien es cierto que está costando
acceso de todos los sistemas trabajo este nuevo paradigma de unir
administrativos, datos genómicos, investigación clínica con práctica clínica
sanitarios, de la justicia penal, de (hay más), también son ciertas dos cosas.
educación, de aquella información que Primero, que en el campo del tratamiento
pasó del papel aislado a la red integrada de ha sido muy lenta la cooperación. Segundo,
los sistemas informáticos487, donde la red que en campo del diagnóstico sí que ha
muestra su contracara en el acceso, casi habido más avances. Esto encierra razones
irrestricto y escasamente controlado, a todo meramente metodológicas, ya que es
tipo de datos, algunos de notable menos complicado (nunca sencillo)
sensibilidad. Ello, obviando el trabajar con muestra y datos humanos, que
consentimiento del titular, o en un contexto en y con seres humanos.
diverso, en el que la persona se ve inducida El cambio en los hechos hace que
a brindarlo, a fin de poder seguir se descubran nuevos valores, que algunos
“formando parte” de la telaraña de redes y se construyan de modo distinto, y que otros
servicios disponibles, ignorando el o los tal vez pierdan algo de fuerza. Así, se van
destinos que tendrá la información configurando nuevas éticas alrededor de
ingresada. Lo anterior coloca al individuo estos fenómenos emergentes. La genómica
en un estado de vulnerabilidad extrema, ya se ha encontrado con muchos problemas de
que su esfera privada queda parcial o orden práctico, por lo que hay algo más de
totalmente expuesta. reflexión bioética que en otros campos
Desde otro punto de vista, la información traslacionales. El trabajo de Hostiuc488 y su
es indispensable en investigación en las grupo es esclarecedor al respecto:
diversas disciplinas y en especial en la
Medicina Traslacional. Ésta representa un
esfuerzo, teórico y práctico por reunir los
datos de la investigación llamada básica,
con sus aplicaciones clínicas. La metáfora

487 488
Wertz J, Caspi A, Belsky DW, Beckley AL, Hostiuc S, Moldoveanu A, Dascălu MI,
Arseneault L, et al. Genetics and Crime: Integrating Unnthorsson R, Jóhannesson ÓI, Marcus I.
New Genomic Discoveries Into Psychological Translational research – the need of a new
Research About Antisocial Behavior. [en línea]. bioethics approach. J Transl Med. 2016;14:16. doi:
Disponible en: doi: 10.1177/0956797617744542. 10.1186/s12967-‐016-‐0773-‐4
272
Etapa traslacional Ética guiadora Cuadro 1. Etapas traslacionales y éticas

guiadoras.
T0 - * Ética de la
Investigación "investigación pre-
Nótese que dicha propuesta data del
genómica básica clínica".
año 2016 (es muy reciente toda la literatura
(descubrimiento * Ética de los biobancos y
al respecto), por lo que no considera
temprano) archivos de datos.
directamente el Big Data. Sin embargo, un
* Ética de la investigación
trabajo elaborado por otro equipo, en 2017,
en sujetos humanos.
propone un decálogo para el uso
T1 - * Ética de la
responsable del procesamiento masivo de
Investigación "investigación pre-
datos, encaminados a la salud489:
clínica temprana clínica". 1. Reconocer que los datos son
(descubrimiento * Ética de los biobancos personales
y (representan personas) y
posterior) archivos de datos. pueden hacer daño si se utilizan mal.
* Ética de la investigación 2. Reconocer que la privacidad es
en sujetos humanos. más que un valor binario (“público” y
T2 - * Ética de la investigación“privado”).
investigación clínica. 3. Proteger contra la re-
clínica tardía para * Ética de la práctica identificación de los datos
la clínica (ética profesional).(confidencialidad y anonimato son temas
implementación complejos por la necesidad de instaurar
temprana sistemas de gobernanza).
(desarrollo) 4. Practicar el intercambio ético de
T3 - * Ética de la práctica datos (dado que la investigación de vuelve
Diseminación e clínica (ética profesional).supranacional y esto incluye
implementación, * Ética de la salud pública.
necesariamente bases de datos amplias y
en la atención * Ética organizacional. complejas).
clínica y en el * Ética del aprendizaje de 5. Considerar las fortalezas y
tamizaje con los sistemas sanitarios. limitaciones de los datos; grande (Big) no
fines de salud significa automáticamente mejor.
pública (entrega) 6. Debatir sobre las decisiones
T4 - Obtener * Ética de la evaluación deéticas duras (el análisis teórico seguirá
beneficios para la los resultados, incluida lasiendo esencial).
salud de los investigación comparativa 7. Desarrollar un código de
pacientes y de las de la eficiencia. conducta para la organización, comunidad
poblaciones * Ética del aprendizaje de de investigación o industria (todo esto a
(resultados) los sistemas sanitarios. nivel público y privado).
* Ética de evaluar y 8. Diseñar los datos y sistemas para
abordar las disparidades la auditabilidad.
en salud.

489
Zook M, Barocas S, Boyd D, Crawford K, Keller E, Ten simple rules for responsible big data research.
Gangadharan SP, Goodman A, Hollander R, Koenig [en línea]. Disponible en: doi:
BA, Metcalf J, Narayanan A, Nelson A, Pasquale F. 10.1371/journal.pcbi.1005399
273
9. Comprometerse con las 3. Tener en cuenta

consecuencias más amplias de los datos y comunidades/culturas específicas.
las prácticas de análisis. 4. Tener en cuenta a las personas
10. Saber cuándo romper estas vulnerables.
reglas (como excepciones, claro está; la 5. Crear un comité de supervisión
excepción, para serlo, debe ser ética.
excepcional). 6. Eliminar la información de
Por otra parte, lo más novedoso en identificación antes de enviarla a la base de
el área de la genómica es la traslación en datos.
el tema de los variomas. Ya se sabe desde 7. Añadir mayor protección de
hace tiempo que existen variaciones confidencialidad si es necesario.
específicas de locus, muchas sin 8. No permitir más revelaciones sin
implicaciones o relaciones con consentimiento.
enfermedades; sin embargo, estos 9. Proporcionar la eliminación de
descubrimientos están llevando a nuevos datos de la base de datos.
conocimientos en la correlación que puede 10. Ser cauteloso/a en respuesta a
existir entre una variante y alguna las peticiones a un curador de variomas
enfermedad. Esto lleva a replantearse entre para una opinión privada.
otras materias, la confidencialidad, el 11. Limitar enlaces a otros
anonimato y los riesgos que conllevan. Por variomas.
ejemplo: si se descubre que un sujeto de 12. Considerar cuidadosamente la
investigación tiene una variante que se ha transferencia de datos públicamente
reportado como asociada a alguna disponibles de variomas a los navegadores
enfermedad, la necesidad de dar un del genoma.
beneficio implica romper el anonimato La investigación genómica y
para identificarle, buscarle, encontrarle y variómica, plantea nuevos retos a
comunicarle el hallazgo. Así como esta hay considerar.
muchas puntualizaciones.
Debido a lo anterior, también hay Peligros y riesgos que subyacen a
una propuesta reciente sobre puntos la utilización de información no
principales a considerar en relación con las consentida: Big Data en el campo de la
cuestiones éticas que surgen en la salud
consolidación de las bases de datos de
variaciones específicas de locus
(variomas) :490 El mercado de Big Data es de
1. Aclarar el propósito principal de aproximadamente setenta mil millones de
la base de datos particular. dólares y el gobierno de los Estados Unidos
2. Definir la política de bases de de Norteamérica (incluidos los Institutos
datos con respecto a las fuentes de datos. Nacionales de la Salud, NIH por su sigla en

490
Povey S, Al Aqeel AI, Cambon-‐Thomsen A, Organization (HUGO). Practical guidelines
Dalgleish R, den Dunnen JT, Firth HV, Greenblatt addressing ethical issues pertaining to the curation
MS, Barash CI, Parker M, Patrinos GP, Savige J, of human locus-‐specific variation databases
Sobrido MJ, Winship I, Cotton (LSDBs). [en línea]. Disponible en: doi:
RG; Ethics Committee of the Human Genome 10.1002/humu.21339
274
inglés) promueve la investigación con Big a los posibles abusos de la tecnología en

Data, para "mejorar las herramientas y general492.
técnicas necesarias para acceder, La Unión Europea (UE) fue pionera
organizar y extraer descubrimientos a en la regulación en materia de tratamiento
partir de grandes volúmenes de datos de datos personales y limitaciones a su
digitales”. Algunos grupos de interés y/o circulación, aunque en la actualidad la
de presión han trabajado para establecer normativa ya no es capaz de garantizar el
reglas sobre cómo se debe proceder con esa uso ético de los datos vinculables, que los
tecnología y uso de datos en “la nube”, y usuarios ceden al aceptar -muchas veces
sugieren orientar a las personas cuyos datos rápidamente en forma completa,
se están analizando con fines benéficos.491 incluyendo “la letra chica”- los acuerdos de
Sin embargo, se evidencia falta de uso de la información que se proporciona
claridad y transparencia en la gestión, al conectarse a diversos sitios.
administración y gobierno de grandes Se observa, además, ausencia de reflexión
volúmenes de datos, lo que provoca ética, sobre todo en términos de
inquietud creciente en la población en responsabilidad social y de conciencia
general. La falta de reacción de los colectiva, en torno a lograr equilibrio entre
gobiernos ante el avance de las los beneficios de la evolución tecnológica
herramientas de tecnología digital ocasiona y los riesgos del desprendimiento de las
un alejamiento de lo que surge de la personas de un derecho inalienable como
legislación en materia de protección de es su intimidad, por medio de la
datos, que deja de ser consistente y efectiva divulgación masiva de sus datos sensibles.
frente a la realidad, al no tenerse en cuenta Se deriva de esto un deslizamiento
el advenimiento, impulso e impacto del Big de los alcances y de los límites de la
Data y sus aplicaciones. Ello con privacidad, de la confidencialidad y del
consecuencias negativas sobre los secreto, no respetando la dignidad personal
derechos personalísimos, sean éstos y violando derechos, especialmente los
individuales y/o colectivos. relacionados a la información personal.
La Oficina para la Protección de la Más aún, cabe interrogarse si en la nueva
Investigación Humana (Office for Human realidad que plantea la sociedad de la
Research Protections -OHRP- por su sigla información, el derecho a la privacidad
podrá seguir existiendo como tal. Resulta
en inglés) de Estados Unidos de
Norteamérica, responsable de regular la imperioso entonces, sensibilizar,
protección de los derechos y el bienestar de reflexionar, discutir y tomar medidas
los participantes de/en investigaciones, concretas y efectivas, en promover el uso
requiere modernizar sus regulaciones con ético, prudente y transparente de la
premura en lo referente a datos masivos y información que involucra a las personas,
sobre todo debido a que el Big Data plantea

491
Lawler M, Siu LL, Rehm HL, Chanock health. [en línea]. Disponible en: doi:
SJ, Alterovitz G, Burn J, Calvo F, Lacombe D, Teh 10.1158/2159-‐8290.CD-‐15-‐0821.
492
BT, North KN, Sawyers CL. All the world's a stage: Sugarman J. Examining provisions related to
facilitating discovery science and improved cancer consent in the revised common rule. [en línea].
care through the global alliance for genomics and Disponible en: doi:
10.1080/15265161.2017.1329483.
275
escenarios inimaginables y potencialmente que es la base sobre la que se fundamenta

perjudiciales para el/la ciudadano/a común. el modelo asegurador. El buen
funcionamiento y la supervivencia como
De los actuarios a los científicos organización –sobre todo en el modelo
de datos privado–, dependen de la gestión de los
riesgos, que pueden acabar con el colapso
Los Estados suelen implementar de la entidad financiera o aseguradora.
dos vías principales para abordar la salud Ello, considerando que, tanto en
de sus poblaciones: considerarla como un salud como en cuestiones de propiedad,
bien público o como uno privado. Es así hacen uso de principios económicos para
como desarrollan diferentes formas de brindar prestaciones a sus asegurados,
brindar servicios de salud pública con olvidando de manera totalmente consciente
modelos de financiamiento disímiles, e intencional, todo sesgo de valor que
aunque todos reconocen un mínimo pueda matizar de “humana” una relación
obligatorio a brindar ante riesgos que tiene efectos directos en las personas,
colectivos, como por ejemplo en las comunidades y sus vidas. Las
emergencias y epidemias. aseguradoras han ido perfeccionando para
La prestación sanitaria a los su beneficio gerencial, su capacidad de
habitantes se organiza en formas clásicas: calcular los montos que cada sujeto les
una universalista sostenida con fondos del aporta y los riesgos de gasto si su salud se
propio Estado, a la que puede acceder toda ve afectada.
la población; otra selectiva y restringida de Con el arribo del Big Data, esta capacidad
aseguramiento, a su vez dividida en su de cálculo financiero y cobertura se hizo
interior por seguros financiados por el más robusta, y dio lugar a nuevos
Estado (modelo Beveridge del Servicio mecanismos, tanto para establecer los
Nacional de Salud británico: NHS, por sus costos de las prestaciones, como para
siglas en inglés; el de los trabajadores del definir qué conviene otorgar a cada sujeto,
propio Estado, como en el caso de ya no únicamente sabiendo su historial
México), financiados por empleados y médico y su capacidad de pago, sino
empleadores (modelo Bismarck) y por multiplicando las variables de análisis493.
compañías de seguros privadas con fines de El aumento de la disponibilidad y el
lucro; y, como tercer forma, el pago directo intercambio de información relacionada
por los servicios, modalidad que con la salud, avalan los avances en su
disminuye día a día frente al costo atención, especialmente en la pública, pero
creciente de las prestaciones sanitarias. también facilitan el marketing invasivo y
Estos seguros de salud, las prácticas estigmatizantes, violando las
independientemente de si se trata de leyes antidiscriminación y promoviendo
empresas privadas, de los solidarios entre formas cada vez más mercantilistas y
empleadores y empleados, o estatales, se menos humanizadas en las coberturas de
rigen –todos ellos–, por el riesgo actuarial, atención.

493
s/a. Highlights. JAMA. 2018 Jul;320 (3):215–217.
[en línea]. Disponible en:
doi:10.1001/jama.2017.12460
276
En la investigación científica, los profesional y técnico, en pos de calcular los

investigadores pueden obtener información costos específicos de los seguros que
médica protegida sin la autorización del ofrecen. Es así como han sumado a su
paciente, si un Comité de Revisión planta de actuarios/as, nuevos/as
Institucional (Institutional Review Board, - especialistas en ciencias de datos y Big
IRB- por su sigla en inglés) certifica que Data. Un/a científico/a de datos es quien se
conseguir la autorización es impracticable encarga de “convertir las ingentes
y que la investigación representa un riesgo cantidades de datos en información de
mínimo, estimando el valor desde la utilidad para la empresa u organización. Su
perspectiva de quienes hacen la cometido es analizar los datos,
calificación, no desde la persona originaria cuantitativos y cualitativos, para sacar de
de los datos. Los investigadores pueden ellos información relevante que apoye el
recabar un conjunto limitado de datos que proceso de toma de decisiones
no incluye identificadores directos relacionadas, en este caso, con el negocio y
(nombre, documento de identidad, historia los clientes”494.
clínica) sin autorización del sujeto de Este nuevo rol permite amplificar
investigación, si está de acuerdo con las las capacidades de cálculo actuarial, y
medidas de seguridad y confidencialidad. sumar innumerables variables obtenidas de
Sin embargo, hay que tener en datos estructurados o no estructurados
cuenta que aun sin incluir información (redes sociales, video, audio), para
sobre indicadores directos, hay datos de los encontrar nuevas tendencias que son
cuales puede obtenerse información incorporadas a la hora de evaluar los costos
potencialmente identificable (lugar de y la conveniencia (o no) de ofrecer tal o
residencia, trabajo, tipo de dispositivo a cual prestación. Así, la capacidad de
través del cual se conecta, ser portador/a de precisión económica de las aseguradoras se
enfermedades raras, entre otros), y abrir un ve perfeccionada.
espectro de opciones de visibilidad de El dilema ético detrás de la
condiciones consideradas personales, incorporación de estas nuevas
privadas, íntimas y/o personalísimas. especialidades y técnicas radica en el tipo
Por todo ello, es difícil conciliar el de datos a partir de los cuales se realizan
alcance de Big Data, con la necesidad de los cálculos de conveniencia de la oferta de
proteger la privacidad individual. Por prestaciones específicas. Si éstos llegasen a
ejemplo, la información no relacionada con arrojar tendencias a partir de variables
la salud que respalda las inferencias al sociales, étnicas, culturales, políticas o
respecto está disponible a partir de las ideológicas, las aseguradoras podrían
compras que los usuarios realizan en discriminar, estigmatizar, excluir y/o
Internet, en farmacias y en redes sociales, segregar, según el perfil individual,
entre otros. familiar, comunitario y/o poblacional.
Las empresas aseguradoras han De esta forma, una persona podría
comenzado a modificar su personal verse afectada por la negativa de una

494
Canfranc PR. Big Data. Hagamos hablar a los ltura/publicaciones-‐listado/pagina-‐item-‐
datos. [en línea]. Disponible publicaciones/itempubli/646/
en:https://www.fundaciontelefonica.com/arte_cu
277
aseguradora a cubrirle una determinada ELSI es el Programa Ético, Legal y

prestación o, a sabiendas que la necesita, Social (Ethical, Legal and Social
aumentar el precio de su cobertura, por el Implications Research Program, en inglés)
simple hecho que sus “posteos” y/o textos que desarrolló el Instituto Nacional de
compartidos en redes sociales, hacen Investigación del Genoma Humano, de
referencia a determinados gustos o hábitos. Estados Unidos (National Human Genome
Las tendencias que se pueden encontrar Research Institute, NHGRI por sus siglas
llevan así, a un escenario en el cual los en inglés) en la última década del siglo
usuarios de seguros de salud se podrían ver pasado. En virtud de ello, no es posible,
discriminados a partir del viable ni factible, intervenir sin analizar
entrecruzamiento de datos personales y previamente las implicancias que dicho
sensibles, obtenidos sin que medie accionar podría acarrear en el presente
conocimiento ni consentimiento495 del inmediato y en un futuro incierto. Buenas
titular. intenciones, no obstante, superadas
ampliamente por el tiempo y los hechos.
Big Data y Sociedad de la La Declaración Universal sobre el
Información en la Era Digital: Aspectos Genoma Humano y los Derechos
éticos a considerar Humanos, la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos, y la
La Bioética principialista de Declaración Universal sobre Bioética y
raigambre anglosajona, que en sus épocas Derechos Humanos no hacen referencia al
nacientes asumió el estudio de los Big Data. En tal sentido, “Puede pensarse
conflictos en las relaciones médico/a- que haya a quien le interese tener datos
paciente, tiene ahora su campo de reflexión para perjudicar, o al menos, no beneficiar a
y de acción más amplio, en los retos algunos. ¿Qué tal una compañía
generados por el gran acervo de farmacéutica que quisiera saber quiénes
información o Big Data. La existencia de tienen riesgo de desarrollar alguna
normas restrictivas establecidas por enfermedad para los productos que
gobiernos y organismos internacionales produce dicha compañía? ¿Y las
intenta dar cuenta de la dimensión ético- compañías de seguros? Probablemente
jurídica que debe ser considerada con habría más de una que quisiera tener
relación al uso de la tecnología y se ha cuantos datos fuese posible para evaluar
expresado de diversas formas. No obstante, riesgos y no asegurar más de un cliente
y a pesar de que se adoptan códigos de probable. En terrenos que quedan entre lo
conducta y demás instrumentos civil y la salud mental, ¿se podría encontrar
normativos, los resultados suelen escaparse por medio de los datos de las personas,
de las reales expectativas éticas y morales patrones que predijeran el
496
del colectivo. comportamiento?” . Sobre todo, si se

495
Wierzba, S. “Consentimiento informado: nuevas Dávila LM, Duro A, Niño Moya R y Sorokin P. Entre
reflexiones sobre un tema siempre presente” Huxley y Orwell: Big Data y salud. [en línea].
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Disponible
Ley, año XIII, número 4, abril de 2011: 55-‐69. en:https://doi.org/10.17979/relaso.2018.8.2.2951
496
Álvarez Díaz JA, Duro EA, Gubert IC, Cardozo de
Martínez CA, Sotomayor Saavedra MA, López
278
trata de empresas que priorizan su afán de Aún no existe una clara conciencia
lucro por sobre la salud y el bienestar de las de las repercusiones reales de la utilización
personas. de toda esta información que no está
La Alianza Global para la claramente categorizada, para ser sometida
Genómica y la Salud (Global Alliance for a una lista de chequeo que separe entre la
Genomics and Health, GA4GH), es una que puede ser utilizada, de aquella que no
organización de instituciones de debe ser utilizada. Las dimensiones de lo
investigación en genómica, que busca que público y lo privado tienen ahora mayores
el intercambio de datos genómicos se dé espacios de grises correspondientes a las
dentro del marco de los derechos humanos. indefiniciones de categorías que son
Propone lineamientos éticos, tales como: móviles en su clasificación.
“El deber para los generadores y usuarios En el discurso de favorecer el desarrollo de
de datos, de llevar a cabo investigaciones los países sobre la base de monitoreos,
científicas de una manera responsable y de verificación y observancia, se intenta
acceder a datos genómicos y relativos a la promover el cumplimiento de estas
salud y compartirlos a lo largo de todo el normas, con magros resultados respecto
proceso de investigación traslacional, del compromiso de resguardar el capital
desde la investigación básica hasta las humano, al darle paso –muchas veces
aplicaciones prácticas”; “el derecho de ilimitado–, a los proyectos sobre
todos los ciudadanos de todos los países a innovaciones tecnológicas.
participar en los beneficios de los avances Y es que tales innovaciones pueden
de la ciencia, y en el derecho al ser necesarias, positivas o ampliamente
reconocimiento de la autoría de los beneficiosas en innumerables ámbitos de la
científicos”497, pero nada dice sobre cómo vida de las personas, si hablamos de
abordar Big Data. derechos inalienables, sobre todo en el
Dicha circunstancia pone de ámbito de la salud. Lo que debe imponerse,
manifiesto dos cuestiones bien a la par de los avances científico-
diferenciadas: los peligros de origen en la tecnológicos, es una mirada ética que
extracción de datos, y los peligros de incluya el compromiso de las correctas
resultado en el uso de Big Data. Si bien las acciones y, fundamentalmente, que la
tres Declaraciones de la UNESCO protección de determinados derechos, no
mencionadas, enfatizan el valor de la se intensifique en desmedro de la
privacidad y de la confidencialidad en salvaguarda de otros.
temas de salud, es dable preguntar y exigir La caída de fronteras que ha
respuestas concretas y aplicables respecto significado la globalización no ha logrado
de cómo se debería actuar frente a los mejorar la comunicación social para un
peligros y riesgos no previstos ni influjo de reciprocidad y proporcional
anticipables en la actualidad498. responsabilidad; es decir, no se ve reflejada

497
Global Alliance for Genomics & Health. Jornadas de Bioética en Pediatría: Nuevos dilemas,
Regulatory & Ethics Toolkit. [en línea]. Disponible nuevos desafíos. A 30 años de la Creación del
en: https://www.ga4gh.org/genomic-‐data-‐ Comité de Bioética del Hospital de Niños Dr.
toolkit/regulatory-‐ethics-‐toolkit/ Ricardo Gutiérrez. Buenos Aires: 18 Oct 2018.
498
Sorokin, P. Protección de información sensible
en tiempos de Big Data y nuevas tecnologías. II
279
una real preocupación de los actores realidades situadas ya que sus implicancias
respecto de medir o tener en cuenta, en la suelen ser imprecisas y hasta
práctica, los resultados de sus acciones. inconmensurables, alejándose muchas
Ello, con el objeto de encauzarlas de forma veces de los beneficios esperados. En más,
integral, en pos del mejoramiento laboral, se configuran como problemas emergentes
social y cultural, cumpliendo así sus con dificultades mayores a las existentes.
obligaciones para con los otros, con respeto
de la dignidad de las personas499. Uso imprudente e improcedente
En el año 2000 Ezekiel Emanuel resumió de datos personales y sensibles: ¿“La
en forma precisa y adecuada los historia sin fin”?
documentos que establecen los
requerimientos éticos de las Con el almacenamiento digital, se
investigaciones, estableciendo las siete incorporan nuevos actores en una relación
condiciones que debe cumplir una que, sin obligación directa con la persona,
investigación para ser éticamente correcta: se apropian de sus datos para un pretendido
valor social, validez científica, selección “bien común”, pero que no ha sido objeto
equitativa de sujetos, proporción favorable de consenso social, indispensable en una
riesgo/beneficio, consentimiento sociedad democrática.
informado, respeto a los sujetos y Para la debida protección de datos
evaluación independiente (Comité de de salud, así como para el almacenamiento,
Ética)500. trasporte y conservación de muestras
Si bien Emanuel define estos genómicas, ha ido ganando aceptación el
requisitos para ser aplicados en ensayos “consentimiento ampliado” (broad
clínicos, en que el riesgo para los sujetos consent, en inglés), el cual es respaldado
participantes es directo, las investigaciones por algunas regulaciones, como las
basadas en datos sociales tienen especial Normas Actualizadas del Consejo
impacto en el primer requisito indicado: el Internacional de Organizaciones de
valor social de los estudios científicos. Ciencias Médicas (CIOMS, por sus siglas
Este requisito contempla, el planteamiento en inglés)501.
de la importancia social, que debería tener Sin embargo, encontramos
cualquier propuesta de investigación, deficiencias en cuanto a la protección que
reflejado en el aporte que los resultados otorga, ya que la normativa citada no
otorgan a la salud o bienestar de las aborda cuestiones como la propiedad y
personas, o que puedan ayudar a generar control de muestras archivadas para
propuestas de mejoras en salud. Sin proteger los intereses de los sujetos fuente
embargo, los resultados son siempre tan (de los/as cuales éstas fueron obtenidas), ni
generalizables que se alejan de las de sus comunidades.

499 501
Núñez J. Ética, ciencia y tecnología: sobre la CIOMS. Pautas éticas internacionales para la
función social de la tecno ciencia. [en línea]. investigación relacionada con la salud con seres
Disponible en: humanos. [en línea]. Disponible en
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo https://cioms.ch/wp-‐
=300397 content/uploads/2017/12/CIOMS-‐
500
Emanuel E J. What makes clinical research EthicalGuideline_SP_INTERIOR-‐FINAL.pdf
ethical? JAMA 2000; 283: 2701-‐11.
280
Las muestras biológicas Otro aspecto importante a

almacenadas son una fuente enorme de considerar sobre la custodia de las muestras
datos para la epidemiología, y un desafío biológicas, es el tema de la licencia social
para los Comités de Ética de la para el uso de las mismas, la cual debe
Investigación (CEIs). Sus miembros deben incluir reciprocidad, no explotación y el
comprender los riesgos y beneficios de bien público505, siendo necesario el diálogo
realizar investigaciones con muestras entre los comités de ética, la ciudadanía en
biológicas mediante Big Data, y reconocer general, la academia, los representantes de
las dimensiones éticas de su utilización.502 pacientes, gobierno, además de quienes
Existen innumerables conflictos de custodian las muestras, para la
interés en relación a los datos, tantos como identifiacción de estos tres requisitos.
actores involucrados y su vinculación con En un futuro cercano, además, se
la genómica. Muchos actores no tienen deberá contemplar el avance exponencial
derechos legales ni éticos para acceder y imparable y de acceso cada vez más
usar los mismos. Su uso responsable económico y más simple a la secuenciación
requiere atención a estos intereses y de ADN y, por ende, a genomas humanos
expectativas de los usuarios en relación con individuales, gracias a la genómica,
la privacidad.503 metagenómica y proteómica, entre otros.
Paulina Tindana y cols. plantean que las Estos avances nos enfrentarán con
personas y comunidades pueden asignar (o seguridad a dilemas desarrollados a lo
transferir) a los investigadores, el manejo largo de este trabajo, por lo cual deben
de las muestras, pero esto debe ser tenerse en cuenta debido a que seguirán
acompañado siempre de ciertas generándose diversas tecnologías que
responsabilidades, basadas en la confianza saldrán al mercado para trabajar con la data
de un uso responsable y en la promesa de de todos y de cada uno/a de nosotros/as.
beneficios de salud tangibles504.Esta Otro punto pendiente es el
confianza estaría respaldada por el hecho determinar si los resultados del uso del Big
que, actualmente, las investigaciones son Data en investigación en salud, beneficiará
en gran medida, de naturaleza colaborativa, a las poblaciones de menos recursos, ya
bajo el ala de instituciones y/o de que la tendencia es hacia una investigación
consorcios público-privados (ya no de biomédica, en la que se procesan y analizan
datos provenientes de múltiples
investigadores/as individuales), con
comités de ética que, en última instancia, dispositivos médicos, imágenes, historias
verificarían el buen uso de la información digitalizadas, estudios de cohorte y
y el respeto de normas éticas. poblacionales a gran escala, para encontrar
“diferencias sutiles en la genética humana,
que permitan diseñar intervenciones de

502 504
Salerno J, Knoppers BM, Lee LM, Hlaing WM, Tindana P, Molyneux S, Bull S, Parker M. ‘It is an
Goodman KW. Ethics, big data and computing in entrustment’: Broad consent for genomic research
epidemiology and public health. [en línea]. and biobanks in sub-‐Saharan Africa. [en línea].
Disponible en: doi: Disponible en: DOI: 10.1111/dewb.12178.
505
10.1016/j.annepidem.2017.05.002. Allen J, Adams C, Flack F. The role of data
503
Ballantyne A. “Where is the human in the data? custodians in establishing and maintaining social
A guide to ethical data use.” [en línea]. Disponible licence for health research. Bioethics, 2019, vol. 33,
en: doi:10.1093/gigascience/giy076 no 4: 502-‐510.
281
Medicina personalizada”506, por lo tanto, y étnico, riesgo de discriminación,

¿son avances científicos para la población asimetrías de poder entre los sujetos
en general? o ¿para un cierto grupo de la aportadores de datos y los controladores
población?, esta ponderación de beneficios (de datos); y, por último, los desafíos éticos
debería ser asumida por un comité de ética relacionados principalmente con la
de investigación ad hoc. privacidad y la confidencialidad,
Por último, es necesario recalcar consentimiento informado, equidad y
que los problemas que enfrentan y justicia”507, resultados muy útiles que son
enfrentarán los CEIs frente a la el inicio de nuestras principales
investigación con Big Data en salud, preocupaciones.
dependerán en cierta medida del objetivo
del proyecto (preventivo, diagnóstico, A modo de conclusión
terapéutico) y que los dilemas son de
diversa naturaleza, principalmente éticos, El Big Data exige un nuevo
normativos y sociales. enfoque ético, en relación con la atención
Así, en un estudio publicado en médica e investigación en salud, dado que
octubre del año 2018 bajo el soporte de la estos procesos, hasta ahora diferentes, se
Fundación Nacional de Ciencias de Suiza, están superponiendo, a través de este nuevo
un equipo liderado por Marcello Ienca método508. Y, en el tema que nos ocupa, la
realizó una revisión de importantes de situación se complejiza aún más debido a
bases de datos, con 1.093 publicaciones, de que “el conocimiento profundo de las bases
las que incluyeron 263 relacionadas a los moleculares de la herencia arrastra toda
desafíos para los comités de ética de la una serie de cuestiones que pueden afectar
investigación en salud con Big Data. Dicho derechos fundamentales del individuo o
estudio concluye que existen diversos crearle graves inconvenientes en la vida de
desafíos, principalmente técnicos, éticos, relación: la discriminación fundada en
metodológicos, regulatorios, sociales, razones genéticas, el manejo distorsionado
infraestructurales y financieros, de la información genética, los desvíos en
relacionados a la investigación en salud en la investigación sobre el genoma humano,
Big Data. “En cuanto a los desafíos la apropiación del material genético y su
regulatorios, éstos se relacionaban con la utilización comercial, etc.”509.
normativa sobre la propiedad de los datos Los CEIs deben analizar los
y la responsabilidad frente a los riesgos beneficios y riesgos de Big Data, aplicando
potenciales asociados al uso (de datos); los la ética en cada etapa de los mecanismos de
desafíos sociales con el uso secundario de recolección, almacenamiento y re-
los datos en relación con el consentimiento identificación de datos. En esta época de la
de los participantes; el sesgo sociocultural Industria 4.0, aprendizaje automático

506 508
Cirillo D y Valencia A. Big data analytics for Chan S. Bioethics in the big data era: health care
personalized medicine. Current opinion in and beyond. [en línea]. Disponible en:
biotechnology, 2019, vol. 58: 161-‐167. http://scielo.isciii.es/pdf/bioetica/n41/1886-‐5887-‐
507
Ienca M, Ferretti A, Hurst S, Puhan M, Lovis C, bioetica-‐41-‐00003.pdf
509
Vayena E. Considerations for ethics review of big Bergel, S. “Los derechos humanos entre la
data health research: A scoping review. PloS one, bioética y la genética” en Acta Bioethica, 2002:
2018, vol. 13, no 10, p. e0204937. 320.
282
eInteligencia Artificial (IA), son desafíos En la esfera privada rige la regla del
que requieren inmediata atención. respeto recíproco. Esta línea de
En la atomización de información pensamiento tiene su más perfecto
desarrollo en Kant, que establece que cada
que trae consigo el Big Data, el
Hombre debe ser tratado como un fin en sí
reconocimiento de la dignidad humana se mismo, nunca como un medio. Ello implica
omite. Consecuentemente, el concepto de reconocer la dignidad que le es propia, y
autonomía en la toma de decisiones actuar de modo que lo que uno haga pueda
personalísimas se desvanece, porque no ser elevado a la categoría de ley universal
hay allí personas “de carne y hueso”, sino del obrar511. Fundamento, que por lo
macrodatos y algoritmos. demás se constituye en el principio
universal de códigos, normativas y
Es imperativo, como
acuerdos legales que protegen las
responsabilidad de los Estados, adecuar el condiciones mínimas para que un ser
marco normativo para preservar una debida humano tenga la posibilidad de ejercer su
protección510, tanto de las personas como autonomía.
de sus derechos inherentes, en forma
simultánea y no posterior o retrasada, a las El gran riesgo es olvidar que detrás
nuevas tecnologías en materia de Big Data, de los datos, hay seres humanos dotados de
dignidad y derechos; y merecedores de
ya que subyace también el deber ético a
consideración y respeto.
seguir desarrollando la ciencia, por el bien
de la Humanidad.

510 511
Gandolla, L. Conflictos entre el Big Data y la Ley Kant, E. Fundamentación de la metafísica de las
de Protección de Datos Personales. [en línea]. costumbres. Porrúa, México, 1990: 40.
Disponible en: http://www.saij.gob.ar/luciano-‐
gandolla-‐conflictos-‐entre-‐big-‐data-‐ley-‐proteccion-‐
datos-‐personales-‐dacf150830-‐2015-‐11-‐
13/123456789-‐0abc-‐defg0380-‐51fcanirtcod
283
BIOS Y ÊTHOS, HOY512
Por: Eduardo Luis Tinant
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor

Extraordinario Consulto (UNLP), Profesor titular de Filosofía
del Derecho y Director de la Maestría en Bioética Jurídica
(FCJS-UNLP). Presidente de la Asociación Argentina de
Bioética Jurídica (AABJ). Presidente del Consejo de Bioética
del Instituto Internacional de Derechos Humanos para las
Américas. Vocal del Consejo Académico de Ética en Medicina
de la Academia Nacional de Medicina (CAEEM-Buenos
Aires). Miembro del Comité de Ética del Instituto
Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE-La Plata).
Sumario. I. Introducción. Bioética. II. Bios. III. La dimensión corporal de la persona. IV. La
dimensión temporal de la persona. V. Êthos. VI. ¿Biologización de la ética? VII. Ética de la
biotecnología. VIII. Reflexiones finales.
I. Introducción. Bioética de su libro Bioethics: bridge to the future:

“Hay dos culturas –ciencias y
Desde hace ya noventa años la humanidades– que parecen incapaces de
bioética vertebra las nociones que presiden hablarse una a la otra”, proponiendo:
este trabajo. En sus orígenes, acuñado el “Podríamos construir un puente entre
vocablo, primero por el pastor protestante ambas, y hacia el futuro de la especie
y filósofo alemán Fritz Jahr (1927) y luego humana, con la nueva disciplina. Los
por el bioquímico y oncólogo valores éticos no pueden ser separados de
norteamericano Rensselaer van Potter los hechos biológicos. La humanidad
(1970/1971), bioética tuvo el sentido de necesita urgentemente de una nueva
una fusión entre el “ethos” y el “bíos” sabiduría para la supervivencia del hombre
como criterio de una ética general. Jahr, en y la mejora de la calidad de vida”.
un editorial de la entonces principal revista Igualmente, inspirado en las enseñanzas de
alemana de ciencias naturales Kosmos, Aldo Leopold (Land Ethics, 1949), su
desarrollando la visión de una bioética inte- maestro en la Universidad de Wisconsin:
gradora y un imperativo bioético universal, “Necesitamos de una ética de la Tierra, de
rico en contenido, que debía sustituir o una ética de la vida salvaje, de una ética de
superar el imperativo categórico formal población, de una ética de consumo, de una
kantiano. Potter, expresando en el prefacio ética urbana, de una ética internacional, de

512
Publicado en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, XIX Número Especial de Bioética, 2017-‐
II, 17/5/17, págs. 34/46.
284
una ética geriátrica. Problemas que “restringida a una bioética médica o

requieren acciones basadas en valores y clínica”, la evolución del concepto de
hechos biológicos. Todos incluyen la bioética a nivel internacional se vio
bioética, y la supervivencia del ecosistema reflejada en la Declaración Universal sobre
total constituye la prueba del valor del Bioética y Derechos Humanos de la
sistema”. UNESCO (octubre 2005), que puso de
Registra así este período relieve su carácter multidisciplinario y
fundacional, como dato curioso: cada 22 pluralista, aplicable a toda forma de
años, una aproximación al concepto y al realidad humana, no sólo a cuestiones
término Bioética (Jahr 1927, Leopold médicas: la bioética “trata de las cuestiones
1949, Potter, 1971), Durante el cual se éticas relacionadas con la medicina, las
inscriben las primeras normas éticas ciencias de la vida y las tecnologías
internacionales sobre investigaciones conexas aplicadas a los seres humanos,
biomédicas, Código de Núremberg (1947) teniendo en cuenta sus dimensiones
y Declaración de Helsinki (1964)513. sociales, jurídicas y ambientales”.
Tras un lapso –décadas de 1980 y De tal forma, en la última década la
1990– en el que la bioética, en palabras del bioética extendió su incumbencia y ganó la
propio Potter (2001), “fue acaparada por importancia y diversidad que exhibe hoy
comités de bioética médicos” y en día514. Marcelo Palacios, entonces

513
TINANT, Eduardo L., El Holocausto y su fármaco-‐, la biomedicina regenerativa -‐rama
influencia en el nacimiento y desarrollo de la terapéutica, alternativa en ocasiones a los
Bioética. Del Código de Núremberg a la Declaración trasplantes y recambio tisular, que alarga y
de Helsinki y su proyección, Revista Derecho de aumenta la calidad de vida-‐). Bioética sanitaria
Familia y de las Personas, V-‐11, págs. 188/194, La (Sistemas de salud. Salud comunitaria.
Ley, Buenos Aires, diciembre 2013. Preservación y asignación de recursos.
514
El objeto de la bioética actual no se limita a la Aprovechamiento compartido de beneficios).
relación dialógica médico-‐paciente (propia de Bioética social (Pobreza, vulnerabilidad,
importantes capítulos de la bioética, como condiciones de desarrollo, capacidad de ejercer la
“bioética clínica”, “bioética paliativa”), y libertad real. Principios de justicia y de equidad).
comprende las cuestiones políticas y sociales Bioética institucional (Programa de reforma social
vinculadas a la salud pública, pero también los y desarrollo institucional. Extensión del “discurso”
conflictos ético-‐jurídicos que suscitan las de la bioética en los diferentes ámbitos sociales y
investigaciones biogenéticas, en particular las la creación de estructuras institucionales que
desarrolladas a partir del Proyecto Genoma cumplan con el objetivo de capacitar, investigar y
Humano. Suele examinarse así la Bioética como: constituir espacios consultivos para la resolución
Bioética fundamental (Fundamentos y principios de conflictos éticos relacionados con la atención de
de la disciplina. Moralidad y justificación moral. la salud y la investigación biomédica. Comités de
Concepciones éticas fundantes). Bioética clínica ética de investigación y hospitalarios. La bioética
(Aspectos controversiales de la relación médico-‐ como nuevo movimiento social, con temáticas
paciente. Praxis médico asistencial. Investigación referidas a la vida y la salud del ser humano -‐
clínica). Bioética genética (Implicancias biológicas individual y colectivamente considerado-‐, las
y conflictos éticos y jurídicos que suscitan las especies y la naturaleza). Bioética ambiental y
diversas investigaciones genéticas, en especial a animal (El mundo como entorno y como morada.
partir de la transgénesis -‐transmisión horizontal de El êthos y la responsabilidad por la morada
genes: plantas y animales transgénicos, terapia humana. Biología y ecología. La crisis ecológica. La
génica en seres humanos-‐, la genómica -‐ actitud ante las futuras generaciones. Daño
estructural: disección molecular de los genomas: ambiental, ética ambiental, bienestar y calidad de
PGH, y proteómica o funcional-‐, y su derivación vida. Naturaleza. Bioética animal. Derecho del
farmacológica: la farmacogenómica -‐genes que se animal). Igualmente cabe reconocerla, según
activan o suprimen frente a un determinado hemos propuesto antes de ahora, como Bioética
285
presidente de la Sociedad Internacional de una visión restringida, con referencia al

Bioética (SIBI), la definió en 2008 como cuerpo humano. De este modo, el valor de
“la disciplina que se implica la corporeidad es actual en el debate de la
universalmente, desde diversos enfoques y bioética. El fondo de las discusiones sobre
de forma comprometida, en todos los el acto médico, especialmente en la
problemas que se derivan o pueden hacerlo experimentación y el uso del cuerpo y sus
de las aplicaciones de la ciencia y la partes, a través de los trasplantes y la
tecnología sobre el bios (la vida en general genética, llevan a plantear en dicho debate
y, muy especialmente, la vida humana), cuestiones tales como: ¿la ingeniería
con el propósito de ayudar e impedir su uso genética y la utilización de las partes
abusivo”. celulares y sus productos, representan un
¿Qué ha sido de ambas nociones, nuevo abordaje de la corporeidad humana?
qué perspectivas ofrecen, conjuntas o ¿A quién pertenece el cuerpo humano?
separadas, hoy? Cuerpo humano y cultura. “El
cuerpo es el espíritu de nuestro tiempo”, se
II. Bios ha sostenido últimamente. Cultura del
cuerpo que lleva a interrogarnos si existe
Cabe precisar que el respeto por todo el un «nuevo cuerpo humano». Los crecientes
mundo bios, no solo para con los humanos, cuidados corporales -‐‑en materia de higiene,
ha sido y es un elemento característico de cosmética, moda, deporte, cirugía estética,
la ética y sus actitudes en la mayoría de las psicoterapia de expresión corporal-‐‑ así
culturas del mundo. El taoísmo reverencia parecen testimoniarlo.
la naturaleza, el budismo es compasivo con Acerca del mencionado interés por
todas las formas de vida sufriente. El el cuerpo humano, José Alberto Mainetti
llamado al sentimiento de hermandad de señala: “La biomedicina obliga hoy a
Francisco de Asís por los animales y las considerar el cuerpo como objeto de
plantas, y la filosofía de respeto por todas derecho, con su ambivalencia
las formas de vida en que Albert fenomenológica de cuerpo que se es y
Schweitzer basó su misión médica en cuerpo que se tiene, traducida en dispares
África son los ejemplos de profunda doctrinas biojurídicas sobre la propiedad
compasión humana por formas de vida no corporal y su licitud de comercialización.
humanas y del compromiso del hombre Este reciente capítulo de la pertenencia y
hacia ellas515. disponibilidad del cuerpo es un oportuno
Suele utilizarse bios, pues, como ejemplo de las virtualidades de la
sinónimo de vida, la vida de todos los seres somatología para la fundamentación de la
vivientes en el planeta, pero también, desde bioética, la nueva ética de la vida”516.

jurídica, rama de la bioética que se ocupa de la crecientes relaciones entre la bioética y el derecho,
regulación normativa y las proyecciones y a escala nacional, regional e internacional.
515
aplicaciones jurídicas de la problemática bioética -‐ SASS, Hans-‐Martín, Tempranas raíces europeas
las cuestiones éticas vinculadas con la medicina, las de Bioética en 1927. La definición y visión de Fritz
ciencias de la vida y las tecnologías conexas Jahr de nuevas actitudes y ética, Revista Quirón,
aplicadas a los seres humanos, y aun a todos los ed. digital Microjuris, vol. 41, n° 2, págs. 16/24, La
seres vivos y a la naturaleza-‐, constituyendo al Plata, 2011.
516
mismo tiempo una reflexión crítica sobre las MAINETTI, José A., Filosofía del cuerpo, en
Estudios Bioéticos, Quirón, La Plata 1993;
286
Hoy, pues, el hombre tiene la falsa historia, porque sólo desde ahora,
posibilidad de transformarse a sí mismo y desde la radical pérdida de sacralidad de
dirigir la evolución biológica. Y, por lo los cuerpos, pueden compararse momentos
tanto, su itinerario parece ir “de la alquimia y tendencias como si formaran parte de un
(mundo natural, oro in potentia) a la continuo apenas fragmentado por los
algenia (seres vivos, mundo in potentia)”, rasgos de cada época. La idea de la
como advirtiera a su vez Jeremy Rifkin. repetición intemporal sirve de argumento
Algenia encarnada por la ingeniería para hacer de los actos humanos meras
genética: intervención directa en la emanaciones de una naturaleza metafísica.
programación genética de un individuo, en La afirmación vulgar de que “siempre ha
la faz molecular, celular, individual o de sido así”, carga con un sentido de fatalismo
población517. que elimina la importancia decisiva de la
La biotecnología y los límites de relación entre libertad y responsabilidad.
lo humano. La biotecnología, y la industria “Siempre ha sido así” significa, sobre todo,
de lo humano que resulta de ella, pues, “siempre será así”. En una sola afirmación
intentan ir más allá: ya no se trata de se cancela la historicidad de determinados
otorgarle a la vida una significación hechos de pensamiento (es decir, la
previamente establecida, sino de modificar voluntad humana que los produce) y se
las bases sobre las que la vida se sustenta. olvida que, efectivamente, en el hombre
Como señala Héctor Schmucler, la “técnica que hoy reconocemos hay constantes que
de la vida” pretende alterar las condiciones determinan su condición de tal. Una de esas
elementales que han hecho posible el constantes, insustituible, niega la
fenómeno de la humanidad y que resulta resignación anterior. La naturaleza del
inconcebible sin el azar reproductivo. A hombre instala en lo humano la capacidad
partir de lo imprevisible que encierra cada de opción, de reconocer encrucijadas en las
criatura los sujetos son únicos y, en que el camino a seguir no está
consecuencia, emerge la necesaria necesariamente señalado518.
existencia y reconocimiento del otro. Cuerpo humano y sujeto. Las
También porque da lugar a algo no cambiantes fronteras de las biotecnologías
anunciado y único, cada nacimiento es una y las crecientes intervenciones sobre el
promesa. Sin embargo es posible reconocer cuerpo humano plantean así nuevos
una extensa repetición de esfuerzos por conceptos sobre la propiedad o la posesión
moldear el cuerpo humano -en cuanto de éste.
condición de la vida- para orientarlo a fines Como lo hace Laura Palazzani519, al
determinados. Aunque tal vez ésta sea una repreguntarse ¿qué es el cuerpo?, ¿quién es

Antropobioética, Quirón, La Plata, 1995; l'humanité n'a jamais été si mal preparée aux défis,
Fenomenología de la intercoporeidad, en aux perspectives et aux risques qui se présentent à
Compendio bioetico, La Plata. 2000. elle dans le domaine».
517 518
RIFKIN, Jeremy, El siglo de la biotecnología (El SCHMUCLER, Héctor, Biotecnología, cuerpo y
comercio genético y el nacimiento de un mundo destino. La industria de lo humano, Revista
feliz), Crítica, Barcelona, 1999; el autor, en el Artefacto, Pensamientos sobre la técnica, n° 4,
pórtico de la edición francesa (Le siècle biotech. Le 2001, www.revista-‐artefacto.com.ar.
519
commerce des gènes dans le meilleur des mondes, PALAZZANI, Laura: Cuerpo y sujeto en bioética
París, 1998), describe la nueva era con admirable (Biotecnología y derechos humanos), Cuadernos
sencillez: «Depuis l'aube de son histoire,
287
el sujeto?, ¿cuándo el cuerpo manifiesta la ¿Sujetos sin cuerpo humano?

subjetividad y cuándo no la manifiesta? “Desencarnación de la subjetividad”. Si,
Para la bioeticista italiana, las teorías que según una perspectiva funcionalista,
dividen el cuerpo de la subjetividad señalan “sujetos son los individuos que pueden
una vuelta al dualismo antropológico, ejercer funciones relevantes (como la
representado en la antigüedad por la capacidad de tener intereses, racionalidad,
concepción platónica (el “cuerpo como voluntad, autonomía)”, los sujetos pueden
cárcel del alma”), en la modernidad por el manifestarse en cuerpos humanos, pero
dualismo cartesiano (entre “res cogitans” y también en cuerpos no humanos o
“res extensa”) y, más cerca de nuestro posthumanos: “Animales”, basta la
tiempo, por el dualismo de las propiedades capacidad de sentir, lo que importa no es el
(epifenomenismo de las propiedades cuerpo humano, sino el cuerpo “racional”
elementales): el cerebro, aunque es algo que siente placer y desea no sufrir (teorías
físico, tiene propiedades que no posee utilitaristas). “Robots”, como posibles
ningún otro tipo de objeto físico. sujetos futuros, robots-‐‑humanoides:
Cuestionamientos que en el ámbito “hombre artificial, ¿máquina humana?”
de la discusión bioética se centran en la (teoría contractualista). Todos “los
relación entre el sujeto y su cuerpo: ¿Hay organismos vivientes”, ampliando la
identidad cuerpo/sujeto en la naturaleza subjetividad hasta la “naturaleza de la
humana (lo natural), o separación: el vida” (teoría ambientalista extrema y teoría
cuerpo del sujeto y el sujeto del cuerpo biocéntrica).
(artificial)? Es posible, es ético, admitir ¿El hombre, tecnología
¿Cuerpos humanos sin subjetividad? encarnada? En este contexto, Andy Miah
¿Sujetos sin cuerpo humano? Veamos. ha llegado a proponer algo tan radical
¿Cuerpos humanos sin como abandonar el término “cuerpo
subjetividad? La objetivación (reducción humano” para sustituirlo por el neologismo
a objeto) del cuerpo en las fases iniciales de “tecnosoma” (somatechnics), con
la existencia (instalación del embrión en la referencia a los actuales miedos sociales
pared uterina de la madre, creación de la ante ciertas aplicaciones médicas y
estría primitiva, formación del sistema proyectos en bioingeniería. Se trata de
nervioso central, formación de la corteza evitar el error de considerarnos como un
cerebral) es el fruto de una «visión cuerpo (soma) que hace uso de
cientificista de la corporeidad». ¿Conlleva instrumentos, identificando así al hombre
una apertura normativa hacia la con su naturaleza (idea de cuerpo
“instrumentalización” del cuerpo meramente instrumental y, por tanto,
humano?, ¿posibilita separar partes de él infinitamente moldeable). Sólo mediante
como “cosas”, que tienen un precio y que esta sustitución podremos erradicar, según
pueden ser patentadas, transferidas y Miah, el tan socialmente extendido error
sometidas al comercio dentro de ciertos locacionista. Este error se cifra en
límites? considerar el cuerpo humano como el
tejido biológico existente de la piel hacia

de Bioética, n° 53, págs. 17/27, AEBIEM, Murcia,
2004.
288
adentro. Aún más, Miah hace responsable líntegrité du corps humain quén cas de
a este tipo de locacionismo de los nécessité thérapeutique pour la personne
infundados reparos de muchos sujetos et avec son consentement. Le corps humain
hacia la biotecnología. Andy Miah ne peut faire lóbjet dún droit patrimonial,
presentó su propuesta terminológica el 19 etest nulle toute convention ayant pour
de abril de 2007, en Sydney, en un effet de conférer une valeur patrimoniale
congreso que él mismo organizó y al que au corps humain, à ses éléments ou
dio por título Somatechnics: Bodily produits”523.
(Trans)formations520. Aun cuando, según se desprende de
la cita de Paula Sibilia524 sobre Pico della
III. La dimensión corporal de la Mirandola (De la dignidad del hombre),
persona una de las características que mejor definen
al hombre es, precisamente, su
De acuerdo con el criterio indefinición: la proverbial plasticidad del
antropológico-‐‑filosófico-‐‑jurídico ser humano. Así recreaba este humanista
tradicional, lejos de ser un mero del Renacimiento las palabras de Dios en el
“accidente” u “objeto” sin valor moral Génesis: “No te he dado ni rostro ni lugar
intrínseco, nuestro cuerpo es un elemento alguno que sea propiamente tuyo, ni
esencial y constitutivo de nuestro ser tampoco ningún don que te sea particular,
personal. No “tenemos” un cuerpo, sino ¡Oh, Adán!, con el fin de que tu rostro, tu
que “somos” un cuerpo viviente521. El lugar y tus dones seas tú quien los desee y
cuerpo humano es inviolable y sus partes los conquiste”, agregando luego: “No te he
(miembros, órganos, tejidos) no son ni hecho ni celeste ni terrestre, ni mortal ni
pueden considerarse “cosas” inmortal, para que tú mismo, como un hábil
(eventualmente, cosas “extra escultor, te forjes la forma que prefieras”.
commercium”), ni pueden ser objeto de Marco histórico en el que la autora
ningún derecho de naturaleza examina el denominado “hombre
522
patrimonial . postorgánico”, marcando al respecto:
Como ha señalado Laurence Azoux “Plástico, modelable, inacabado, versátil,
Bacrie: “Chacun a droit au respect de son el hombre se ha configurado de las maneras
corps. Il n peut être porté atteinte à más diversas a través de las historias y las

520
Citado por L. E. ECHARTE y M. GARCÍA-‐ afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
VALDECASAS (miembros del Instituto Cultura y social y sólo pueden ser disponibles por su titular
Sociedad, Universidad de Navarra), Identidad y siempre que se respetealguno de esos valores y
conflicto en la Ética de los Implantes según lo dispongan las leyes especiales”. Ampliar
Neuroprostéticos, Cuadernos de Bioética, XXV en TINANT Eduardo L., A propósito de los derechos
2014/3ª: 415-‐425, AEBIEM, Murcia, 2014. y actos de disposición sobre el propio cuerpo.
521
Cf. PALAZZANI, Laura, op. cit.; ANDORNO, Código Civil y Comercial y legislación especial,
Roberto, La dimensión biológica de la personalidad Microjuris Argentina, 14/12/15.
523
humana: el debate sobre el estatuto del embrión, AZOUX BACRIE, Laurence, Corps humain (statut),
en Cuadernos de Bioética, n.° 53 cit., págs 29/36. en Vocabulaire de bioéthique, pág. 36, Médecine et
522
Al respecto, el nuevo Código Civil y Comercial de Société, PUF, Paris, 2000.
524
la Nación, Tít. Prel., Cap. Derechos y Bienes, SIBILIA, Paula: El hombre postorgánico. Cuerpo,
establece: “Artículo 17.-‐ Derechos sobre el cuerpo subjetividad y tecnologías digitales, págs. 1/4, FCE,
humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o Buenos Aires, 2009.
sus partes no tienen un valor comercial, sino
289
geografías. Pero han sido las sociedades humanos exclusivamente por el hecho de
basadas en la economía capitalista – proceder de la libertad en orden a un fin. La
desarrolladas en el mundo occidental ética expone y fundamenta científicamente
durante los últimos tres siglos– las que principios universales sobre la moralidad
inventaron la gama más amplia de técnicas de los actos humanos527.
para modelar cuerpos y subjetividades”. Vida y obrar humanos, libertad y
Del renovado proyecto fáustico que posibilidad, haber y tiempo (en su versión
significa el “hombre postorgánico” actual, elemental –la presentidad-, lo que hay en el
se destaca una doble pretensión de alcanzar hoy), dan lugar así a renovadas
la inmortalidad (más allá del tiempo perspectivas. Podemos hablar, una vez
humano)525 y la virtualidad (más allá del más, de tiempo biográfico, tiempo
espacio humano). Tiempo espacial que, histórico o social o institucional, tiempo
desde otra perspectiva, hemos abordado en biogenético. No resulta difícil diferenciar,
anteriores trabajos526. Y asiste al desarrollo en el marco de la realidad viviente (marco
que sigue. a la vez: natural y humano, biológico y
biográfico), el “tiempo biográfico” del
IV. La dimensión temporal de la “tiempo histórico o social”. El primero,
persona perteneciente a la vida individual de cada
persona, en tanto el segundo propio de la
El bios (en su acepción amplia: sociedad en su conjunto, y por extensión de
vida) y el êthos, se cruzan en la unidad de las instituciones estatales (“tiempo
cada hombre. Las ciencias humanas, institucional”), anudándose ambos en la
condición de la ética, estudian al hombre y vida social de las personas.
sus acciones desde diversos puntos de Como dijimos en 1991: “El tiempo
vista. La ética, como ciencia práctica y biográfico es el tiempo histórico... de una
normativa, se ocupa de la moralidad: una persona”. Es tiempo limitado, tiempo que
cualidad que corresponde a los actos se acaba, irreparable. El hombre tiene

525
LAMY, Michel, en Le grand livre du vivant. De la sexuellement transmissible et mortelle à 100%” (en
molécule à la biosphère, “Peut-‐on rêver parte falsa por lo antedicho). En todo caso,
d’immortalité? (Págs. 165/167, Fayard, Paris, concluye: “Elle est juste quant au prix à payer par
2001), estima que el hombre, aun cuando ha les êtres à reproduction sexuée, qui tous finissent
obtenido mediante la manipulación genética el par mourir”.
526
“souris Mathusalem” cuya esperanza de vida es TINANT, Eduardo L., Bioética jurídica, dignidad
superior en un 30% a la de los ratones normales de la persona y derechos humanos, cap. II, La
merced a la inactivación de un gen implicado en la dimensión temporal de la persona y el derecho,
producción de los radicales libres (y tal técnica págs. 37/39, 2ª ed. Dunken, Buenos Aires, 2010;
acaso sea aplicable al propio ser humano, que Bios. Algunas reflexiones desde la bioética,
podría extender así su longevidad máxima a 160 Jornadas de Cuerpo y Cultura de la UNLP, La Plata,
años de vida), se encuentra “On est bien loin 2008,
d’immortalité!”. Para el autor, sólo los seres www.fuentesmemoria.fahce.unlp.edu.ar/trab_ev
primitivos, como las bacterias y los unicelulares entos/ev.692/ev.692.pdf; id. Revista Jurídica,
(también algunos pluricelulares como la hidra de Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar
agua dulce y determinados pólipos) que se del Plata, n° 4, págs. 243/268, 2009.
527
reproducen por simple división (los primeros) o TOMAR ROMERO, Francisca, El lugar del hombre
reproducción asexuada (similar a la clonación) son y la antropología en la bioética (El lenguaje
potencialmente inmortales. “Avec la sexualité universal de la Bioética), Cuadernos de Bioética, n°
apparait la mortalité”, añade Lamy, que suele 81, págs. 179/187, AEBIEM, Murcia, 2013.
representarse con la frase ‘La vie est une maladie
290
“edad” (carácter que stricto sensu sólo del hombre y que todo indica ha de
corresponde a la vida humana), y la edad es remodelar las tradicionales nociones de
estar el hombre siempre en un cierto tramo coetaneidad y contemporaneidad ya
de su escaso tiempo. Por ello, para Ortega citadas, en virtud del poder sin precedentes
y Gasset hay en la historia un anacronismo que encierra la manipulación del código
esencial, que sólo se comprende si se genético de la vida que el propio ser
distingue “coetaneidad” (“el conjunto de humano ha conquistado. Véanse si no, las
los que son coetáneos en su círculo de cuestiones que plantean la aplicación de las
actual convivencia, es una generación”) técnicas de ingeniería genética molecular
de “contemporaneidad” (actualidad que permiten la transferencia horizontal de
histórica en la que conviven en un aparente genes –entre las personas en general y no
tiempo único generaciones de niños, sólo vertical de padres a hijos– en las
jóvenes, maduros y ancianos)528. terapias génicas germinales, la posibilidad
Pero hay más. Como sostuvimos de la clonación humana total o parcial, la
529
luego , los nuevos y crecientes avances inseminación artificial y la fecundación in
de la biomedicina en el marco de la llamada vitro, el empleo de gametos de donantes
“revolución biotecnológica” –además de anónimos con la consiguiente
una ambivalente mejoría de la salud y la modificación o pérdida de referencias
calidad de la vida, desde que el bienestar y biológicas de las personas así generadas, la
el progreso invocados pueden acarrear crioconservación y bancos de embriones
nuevas amenazas para la dignidad de las humanos y la maternidad subrogada o por
personas–, seguramente han de influir en sustitución, con las serias implicancias
dicho cuadro, sumando al tiempo éticas, jurídicas y sociales que son de
biográfico y al tiempo histórico el que imaginar y que, en todo caso, es preciso
hemos denominado “tiempo biogenético”, señalar530.
inherente a una nueva dimensión biológica

528
TINANT, Eduardo L., El país de los argenios, pág. programados a ciegas para preservar las moléculas
85, ed. Autor, La Plata, 1991. egoístas conocidas bajo el nombre de gen”. Uno de
529
TINANT, Eduardo L., Antología para una bioética los aspectos remarcables del “gen” –dice-‐ es que
jurídica, págs. 85/86, La Ley, Buenos Aires, 2004; éste no conoce la “senilidad” (“Il ná pas plus de
Persona y tiempo ¿Hacia un tiempo biogenético?, chances de mourir quand il a un million dánnées
Revista electrónica El Sigma.htm, 2007. que lorsquíl en a cent. Il saute de corps en corps
530
No menos aguda y controversial es la idea suivant les générations, manipulant corps après
científica de Richard DAWKINS desde la “teoría del corps par ses propres moyens et pour ses propres
gen egoísta”, versión contemporánea de la teoría fins, abandonnant une succession de corps mortels
de la evolución darwiniana, focalizada sobre el avant quíls ne sombrent dans la sénilité et la
organismo individual a partir de la etología, rama mort”). La cuasi inmortalidad potencial del gen
de la zoología que trata el comportamiento de los bajo la forma de copias constituye una propiedad
animales en su medio natural como base característica (“Les génes sont inmortelles.. .Nous,
comparativa para definir y valorar mejor la les machines à survie individuelles, pouvons espérer
conducta humana. El etólogo y representante de la voir encore quelques décennies tandis que les
nueva Escuela en Biología y catedrático de Zoología gènes ont une espérance de vie dans le monde qui
en la Universidad de Oxford adopta el punto de doit être mesurée non pas en décennies, mais en
vista del gen por sobre la naturaleza, intentando milliers et millions dánnées”) (págs. 57/58). De tal
demostrar en su ya clásica obra (Le gène égoïste, modo, los genes configuran los tiempos geológicos
Odile Jacob, Collection Opus, París, 1996) que los de los ciudadanos. Más aún, insiste: “Les gènes,
seres humanos somos “máquinas de comme les diamants, sont éternels”. Los genes,
supervivencia”, una suerte de “robots como los diamantes, son eternos, mas no de la
291
V. Êthos realidad –afirma–, se trata de una llamada

a los especialistas en ética. Éstos deben
Nuestra época, como señala Adela decir hasta dónde se puede llegar. Y se ha
Cortina, nos depara numerosos ejemplos producido una cierta perversión de lo que
de las consecuencias de la falta de ética en entendemos por ética. El ethos es algo que
las conductas de muchas personas con impregna y sostiene al hombre, lo que
responsabilidades políticas y sociales. Y es mantiene una comunidad humana. El ethos
preciso recordar que la ética “sirve”, entre no se puede construir”. “Me parecen sin
otras cosas, para aprender que es más sentido -agrega el fílósofo alemán-
prudente cooperar que buscar el máximo fórmulas como, por ejemplo, la empleada
beneficio individual caiga quien caiga. por Hans Küng: ‘proyecto de ética
Ninguna sociedad puede funcionar si sus mundial’ (Projekt Weltethos), sobre la base
miembros no mantienen una actitud ética. de un proceso de consenso y traduciéndose
Ni ningún país puede salir de la crisis si las en el predominio de la ética como punto de
conductas antiéticas de sus ciudadanos y solución de los problemas hacia el futuro.
políticos siguen proliferando con toda El ethos no puede ser un proyecto, puesto
impunidad. De ese modo, la bioeticista que se necesita para poder elaborar
valenciana nos dice, “ahora, más que cualquier proyecto. El problema ante el que
nunca, necesitamos la ética”531. hoy nos enfrentamos estriba en que el ethos
Sin embargo, la llamada a la ética tradicional se compone de normas de
hoy es más sonora que nunca. A nivel actuación que, a la vista de las nuevas
disciplinario da cuenta de ello la situaciones, no parece que se puedan
integración de términos y conceptos de la sostener. En tales casos hay que volver a
ética con la biología (bioética), la las intuiciones fundamentales que sirven de
tanatología (tanatoética), la informática base a nuestra actuación”. Para el autor, no
(informatética), la tecnociencia necesitamos un nuevo ethos, sino nuevas
(tecnoética), las neurociencias normas de aplicaciónde aquel que siempre
(neuroética), la genética (ética del gen), la nos ha servido para saber lo bueno o lo
medicina regenerativa (ética o bioética de malo532.
las células madre o de las terapias La ética como costumbre y como
celulares), etc. carácter. Para el filólogo, lexicógrafo y
Robert Spaemann piensa que esa etimólogo catalán Joan Corominas533, la
demanda de ética es incluso peligrosa. “En palabra “ética” proviene del latín ethicus, y

misma manera. Un cristal de diamante individual reside en el hecho de que las versiones modernas
subsiste bajo la forma de un conjunto inalterado de son alineadas en buen orden en el interior de los
átomos. Las moléculas de ADN no guardan tal cuerpos de las “máquinas de supervivencia” (pág.
permanencia. La vida física de una molécula de 59). Cfr. lo dicho sobre Paula SIBILIA y Michel LAMY
ADN es asaz corta, quizá una cuestión de meses, en en III. del presente.
531
todo caso no más que una vida. Pero una molécula CORTINA, Adela, La ética ¿para qué sirve
de ADN podría teóricamente vivir bajo la forma de realmente...?, Paidós, Madrid, 2013.
532
una multitud de copias de sí misma durante Entrevista a Robert SPAEMANN, por S. Kummer
numerosas generaciones, quizá una centena de (trad. del alemán José María Barrio Maestre),
millones de años. Además, a imagen de los Documentos, Cuadernos de Bioética, n° 51-‐52,
antiguos replicadores de la “sopa original”, las págs. 287/290, AEBIEM, Murcia, 2003.
533
copias de un gen particular pueden ser repartidas COROMINAS, Joan (& PASCUAL, José A),
en el mundo entero. Para el autor, la diferencia Diccionario crítico etimológico castellano e
292
éste del griego antiguo noikoc, transcripto elegir de acuerdo con las circunstancias
a nuestro alfabeto, êthicos. El autor señala para evitar extremos de un lado o de otro.
que es preciso diferenciar el “êthos”, que La ética tenía relación con esquemas de
significa “carácter”, del “ethos”, que pensamiento y juicio que buscaban un
significa “costumbre”, pues “ética” se término medio y, gradualmente,
sigue de aquel sentido y no de éste. configuraban una forma de ser. Cuando
Desconocer tal diferencia, agrega, deriva Aristóteles habló de ética, tenía en mente lo
en la confusión de “ética” y “moral”, pues que llamamos “características de la
ésta nace de la voz latina mor, moris, que personalidad” o “carácter”. Su forma de
significa costumbre, es decir, lo mismo que entender la ética estaba centrada en la
ethos. Ambas doctrinas se fundamentan así actitud fundamental de la persona y en un
en conceptos distintos534. sistema de valores internos. Con su Ética a
La ética como carácter y la Nicómaco creó una disciplina que trataba
investigación médica (científica) en seres de formar el carácter y la virtud. Se enfocó
humanos. En similar inteligencia, el en la manera de ser: prudencia, justicia,
bioeticista norteamericano James F. Drane fortaleza, templanza y amistad. En la
pretende volver a llamar la atención hacia Academia de Platón y el Liceo de
la conexión histórica entre el significado Aristóteles, la ética tenía que ver con la
original de la palabra griega êthos y la formación del carácter. Las normas
disciplina de la ética, como el ser interior, objetivas, principios y directivas del
el espíritu humano o carácter. Esto es, comportamiento son importantes en la vida
concentrarse en la relación entre el sentido (y, como sabemos muy bien, son
original de êthos como el ser interior, el importantes para las personas que
espíritu humano o carácter, y el significado investigan en medicina). Sin embargo, las
posterior de ética como estudio formal y normas externas, los estándares y los
sistemático de normas objetivas de principios no agotan la dimensión ética de
comportamiento. Cuando se desconecta la la vida (ni de la investigación médica). La
ética de su significado original de êthos, se ética en general (y la ética de la
produce –a su juicio– una distorsión. investigación en particular) tienen que
Originalmente –recuerda el autor– la ética incluir la dimensión interna –el alma, el
fue entendida de una forma y con un espíritu–, o se convierten en impersonales
énfasis diferentes. La palabra “ética” viene y formalistas. Un investigador
de êthos, que en griego significaba carácter verdaderamente ético es más que uno que
o ser interior. El enfoque original de la sigue normas objetivas en su trabajo. Es
disciplina no se dirigía a los hechos ni a las alguien que también refleja su ser interno,
normas ni al comportamiento externo, sino las actitudes y disposiciones del buen
al ser interior, a la disposición de la médico profesional. Hay una dimensión
persona. La ética tuvo que ver así con la del carácter y de la virtud en la
virtud, las actitudes internas, el hábito de investigación ética.

hispánico, vol. II: Ce-‐f, Gredos, Madrid, 1996 (1ª 25/10/2013; La virtud de la amistad y su valor ético
ed., 6ª imp.). en la donación de órganos entre personas vivas,
534
Puede verse al respecto, TINANT, Eduardo L., Microjuris Argentina, 4/8/2014.
Éticas del deber y del carácter y donación de
órganos en vida, Microjuris Argentina, 7, 9 y
293
De este modo, Drane concluye: “La éticas aplicadas: la bioética médica, la ética
ética de la investigación debe incluir la del desarrollo y la ética medioambiental.
dimensión interna de la ética, así como El autor, filósofo de Murcia,
incluye las normativas y directrices del entiende que tales éticas respetan el
comportamiento. La historia de la ética de principio antropológico introducido por
la investigación nos dice que las Manuel Kant, el cual establece tres esferas
transgresiones se han producido no por universales de la acción humana: las
falta de normas, sino por ignorar la relaciones de un sujeto consigo mismo, las
dimensión interna de la ética. Actualmente, relaciones de uno o más sujetos con otro u
los investigadores médicos se ven otros y, por último, las relaciones de los
sometidos a tentaciones de autopromoción, seres humanos con el resto de los seres
asociadas a narcisismo y avaricia, que les vivos. Siguiendo a Kant en su
puede llevar a ignorar esta dimensión. Los Antropología, estas tres esferas de acción
investigadores de hoy no cederán a las corresponden a tres preguntas
presiones de sus propios intereses, si toman antropológicas fundamentales: “¿qué me
ejemplo del origen de los Caballeros cabe esperar?”, “¿qué debo hacer?” y
Hospitalarios de la Edad Media y de “¿qué puedo conocer?”; la primera
investigadores como Henry K. correspondería con nuestra aptitud
535
Beecher” . subjetiva para actuar conforme a fines
existenciales, la segunda con nuestra
VI. ¿Biologización de la ética? aptitud intersubjetiva para el deber con los
otros y la tercera con nuestra aptitud
Para Alejandro Moreno Lax536 objetiva para relacionarnos con los
existen tres éticas que se presentan a sí fenómenos de la experiencia. Pero, ¿cómo
mismas como condición de posibilidad de articular tres éticas que denotan tres
toda ética posible, siguiendo un ámbitos distintos de la realidad?
fundamento material de tipo biológico. Advirtiendo que tales éticas remiten a un
Este argumento de contenido (y no lógico- fundamento material y biológico, que
formal) supone una refutación de la falacia encierra una refutación explícita o
naturalista que la filosofía analítica implícita del argumento de dicha falacia
atribuye a Hume, en los tres ámbitos de la naturalista: la supuesta imposibilidad de
experiencia ética humana: el cuerpo, la derivar juicios de valor a partir de juicios
sociedad y la naturaleza. Estas son: la ética de existencia, o lo que es lo mismo, la
de la especie (Jürgen Habermas), la ética de ilegitimidad de fundamentar normas éticas
la liberación (Enrique Dussel) y la ética de a partir de los fenómenos de la experiencia.
la responsabilidad (Hans Jonas). Este En las tres éticas, aprecia Moreno Lax, este
argumento material es un fundamento tránsito entre los fenómenos y el intelecto,
filosófico a considerar por tres tipos de entre el ser empírico y el deber-ser ético, sí
es posible, no desde un punto de vista

535 536
DRANE, James F., The ethics as character and MORENO LAX, Alejandro, Biologización de la
medical research (La ética como carácter y la ética (Ética y bioética), Cuadernos de Bioética, n°
investigación médica), Centro Interdisciplinario de 71, págs. 21/38, AEBIEM, Murcia, 2010.
Estudios en Bioética, Universidad de Chile,
Santiago de Chile, 2004.
294
lógico-racional, pero sí desde un punto de intelectual: transita de una ética formal

vista fenomenológico-material. Se trata, (ética del discurso) a una ética material
pues, de tres éticas de hondo calado (ética autónoma de la especie). Ésta es
biológico, o de una “ética biologizada” que condición de posibilidad de aquélla. Para
presenta tres perspectivas ello, se refiere al concepto biográfico de
complementarias. Leib que subsume la mera corporalidad
Con referencia a la ética de la biológica entendida como Körper.
especie, la dificultad del problema que Defiende así mediante el concepto de Leib
plantea Habermas está en demarcar una idea de la naturaleza humana como
claramente la frontera entre lo natural y lo disposición autónoma de un aparato
artificial, entre prevenir y perfeccionar, genético elegido aleatoriamente por la
entre humanidad y biotecnología, para lo naturaleza del nacimiento. Este concepto
cual acude al concepto de cuerpo que existe de Leib, fundado en una concepción
en el alemán. La distinción material del ser (la especie humana tal y
fenomenológica de Helmuth Plessner entre como la conocemos), remite al genoma de
“ser cuerpo” (Leib) y “tener cuerpo” un ser vivo, y se corresponde con la
(Körper) adquiere una sorprendente elección de una ética autónoma de la
actualidad; se desvanece la frontera entre la especie. Leib apela a la indisponibilidad541
naturaleza que “somos” y la dotación genética del cuerpo natural (y no a su
orgánica que nos “damos”537. Una persona inviolabilidad542); de no hacerlo nos
sólo “tiene” o “posee” su cuerpo (Körper) veríamos relegados a la sumisión del
si –en el transcurso de su vida- “es” este cuerpo y la vida a la biotécnica. Así, pues,
cuerpo como cuerpo (Leib)538. Por un lado, reducir Leib a Körper, esto es, traspasar la
el concepto de Leib apela a nuestra frontera de la eugenesia negativa hacia la
biografía personal que nos damos eugenesia positiva conlleva un conflicto
autónomamente a lo largo de nuestra vida entre el entendimiento y la sensibilidad; es
(ética de la especie autónoma; una más, implicaría llevar a la moral a su propia
corporalidad humana como ser contradicción, pues una ética heterónoma
539
indisponible) . Por otro lado, el concepto de la especie puede inhibir nuestra propia
de Körper apela a nuestra corporalidad sensibilidad moral. De este modo, para
viva en tanto que objeto susceptible de Habermas, el ser en el sentido de Körper
intervenciones biogenéticas (ética de la implica también un deber-ser, que es el de
especie heterónoma; una corporalidad la ética autónoma de la especie.
humana como posesión manipulable)540.
De esta manera, Habermas da un VII. Ética de la biotecnología
giro muy importante en su trayectoria

537 542
HABERMAS, Jürgen, El futuro de la naturaleza Corresponde al conjunto de derechos que
humana ¿Hacia una eugenesia liberal?, pág. 24, pertenecen a toda persona que ha nacido, pero no
Paidós, Barcelona, 2002. a la vida prenatal, según la distinción habermasiana
538
Ibid., pág. 72. que señala GUZMÁN ZURRIARÁIN, Roberto, El
539
Ver en IV. del presente lo que dijimos sobre concepto de vida “prepersonal” en el futuro de la
tiempo biográfico. naturaleza humana, de J. Habermas, (Filosofía y
540
Id. sobre tiempo biogenético. bioética), Cuadernos de Bioética, nº 56, págs.
541
Por razones que afectan nuestra propia 43/50, AEBIEM, Murcia, 2005.
sensibilidad moral. Ver nota al pie siguiente.
295
El bios y el êthos soportan así, hoy, intenta construir una teoría de la verdad
renovadas convergencias. Una de ellas es que, aplicada a la ética del discurso, dote a
la ética de la biotecnología, que hace a la éste de procedimientos inobjetables y
dignidad de la persona y a la vigencia de contenidos sustentables. Apel transita así
los derechos humanos, y define y exige la de la “ética de la comunicación” a la “ética
responsabilidad de sus protagonistas543. discursiva” (porque ésta remite al discurso
En este sentido, el principio de argumentativo, en tanto discurso práctico,
responsabilidad del ya mencionado Hans y contiene el a priori racional de
Jonas544, calificado como best seller fundamentación para el discurso de la
filosófico del siglo XX, encierra los ética), en procura de una macroética
fundamentos de una ética para la contemporánea, cuyos discursos se
civilización tecnológica, representa un caracterizan como medios de organización
serio esfuerzo de cambiar el sueño cooperativa de la responsabilidad solidaria.
presuntuoso de las utopías por el sueño de Tales planteos han dado renovada
la moderación, aceptando la fragilidad y vigencia a las contribuciones de Max
falibilidad de la condición humana. El Weber (1864–1920) (“El político y el
deber de preservar la humanidad configura científico”), en particular a sus premisas
así un deber, si se quiere inédito: el de acerca de que: toda acción orientada
existir. Por primera vez tenemos el futuro éticamente puede ajustarse a dos máximas
de la misma en nuestras manos, y por ende distintas entre sí e irremediablemente
la responsabilidad sobre el futuro de la opuestas: conforme a la ética de la
humanidad. En suma, el núcleo de la convicción (EC): lo preferible; o a la ética
paradoja de la ética de la responsabilidad de la responsabilidad (ER): lo realizable.
de Jonas es que lo que se debe preservar a Cuando las consecuencias de una acción
cualquier precio es al mismo tiempo la realizada según (EC) son malas, quien la
precariedad de la condición humana. ejecuta no se siente responsable de ellas y
Dentro de las teorías éticas responsabiliza a otros; en cambio, quien lo
contemporáneas han surgido las hace según (ER), toma en cuenta todos los
denominadas éticas del lenguaje y entre defectos del hombre medio, y esas
éstas la denominada ética dialógica o consecuencias son imputables a su acción.
discursiva545, uno de cuyos máximos Entre sus analistas, Marie-Luce Delfosse
exponentes, Karl-Otto Apel546 –ya nos sostiene que no puede afirmarse una
hemos referido a otro, Jürgen Habermas-, validez a priori de la ética, y propone

543
Ampliar en TINANT, Eduardo L., Bioética argumentación (discursivamente), y no por la
jurídica, dignidad de la persona y derechos violencia. Ello exige la búsqueda de consenso (de
humanos cit, caps.XI, ¿Pueden, deben, la ética y el participantes y afectados) en dos niveles: a)
derecho detener el avance biotecnológico?, págs. comunidad ideal ilimitada de comunicación, b)
209/222, y XII, Biotecnóética, derechos humanos y comunidad real de comunicación históricamente
responsabilidad, págs. 223/254. limitada (condiciones de aplicación). Así, la ética
544
JONAS, Hans, El principio de responsabilidad. trascendental se transforma en una ética de la
Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, responsabilidad (a la manera weberiana, que
Herder, Barcelona, 1995. seguidamente veremos).
545 546
La ética del discurso parte de la aceptación APEL, Karl-‐Otto, La ética del discurso como ética
implícita de una “norma básica” (metanorma): de la responsabilidad, Teoría de la verdad y ética
resolución de conflictos por medio de la del discurso, Paidós, Madrid, 1998.
296
establecer una dialéctica entre (EC) y (ER) Asimismo hay esperanza de que, pasado
según el compromiso asumido, una algún tiempo, podamos humanizar el
responsabilidad para con el otro que paradigma libertario del libre mercado
conjugue convicción interior y obrar global y reconocer que la libertad real de
responsable547. toda la población requiere un mundo
También se ha ensayado colocar la ordenado por leyes preferentemente
disputa en un nuevo marco: la oposición diferentes a las que prevalecen hoy548.
entre una globalización de la ética y una O bien, dando respuesta a la
ética de la globalización, como Nigel pregunta sobre si existe una ética universal,
Dower. En virtud de ello, el filósofo de como Vicente Bellver Capella, a partir de
Aberdeen, Escocia, examina las la experiencia humana común. Para ello, el
conexiones entre desarrollo y jusfilósofo valenciano presenta
globalización y los problemas éticos argumentos que dan cuenta de la idea de
suscitados a su alrededor, desestimando un una universalidad de los principios éticos
modelo simplista que caracteriza a la en el pensamiento humano y en las
globalización como expansión de la prácticas individuales y sociales, y del
economía global que favorece el desarrollo reconocimiento internacional de los
como crecimiento. A su juicio, la derechos humanos en el campo de la
globalización es un proceso biomedicina como una expresión de esa
multidimensional, en el que la universalidad, que es al mismo tiempo
globalización de la ética es una de tales punto de partida y meta a alcanzar549.
dimensiones. De allí analiza si la En ese contexto, además de las
globalización de la ética captura mejor los contribuciones de las corrientes bioéticas
temas que la ética de la globalización, y “principialista” (Escuela de Georgetown) y
también si el impedimento de la clave para de las virtudes o “personalista” (Escuela de
el desarrollo dentro de los países pobres y Roma), se percibe una creciente
su población es el sistema normativo participación de la que podemos
internacional (gobierno global) o lo es el denominar corriente bioética
sistema normativo interno del desarrollo latinoamericana, en el tratamiento y la
mismo, y se pregunta si la globalización evaluación de temas y problemas éticos,
podría ayudar a favorecer la situación de jurídicos, científicos, sociales y
los países pobres y si los cambios más ambientales, tanto en proyectos de
importantes se podrían inducir mediante un investigación relativos a los seres humanos
acuerdo menos libertario de las relaciones como en contextos clínicos, e igualmente
económicas globales y con una base más sobre los adelantos de la ciencia y la
cosmopolita para la política exterior. Para tecnología, formulando recomendaciones
el autor, la globalización es un proceso que y, llegado el caso, propiciando mecanismos
podemos poner en una dirección o en otra. más fuertes de posicionamiento y no sólo

547
DELFOSSE, Marie-‐Luce, L’expérimentation Press, abril 2005; University of Aberdeen,
médicale sur l’étre humain (Construire les normes, www.abdn.ac.uk/philosophy/staff/dower
549
construire l’éthique), De Boeck Université, BELLVER CAPELLA, Vicente, ¿Existe una ética
Bruselas, 1993. universal? Bioética y derechos”, Cuadernos de
548
DOWER, Nigel, Development and Globalisation: Bioética, n° 55, págs. 437/455, AEBIEM, Murcia,
the Ethical Challenges, Michigan State University 2004.
297
de mera interpretación de la realidad, con priori, pues, “no se los hace derivar del
la participación de los comités de ética principio formal-canónico que exige el
(independientes, pluridisciplinarios y respeto a las personas, sino simplemente de
pluralistas, según tipifica la Declaración la insuprimible conflictividad del éthos´,
Universal sobre Bioética y Derechos con su doble estructura sincrónica y
Humanos de la UNESCO (2005) y las diacrónica”, por lo que es preciso
comisiones nacionales y regionales de reconocer también el metaprincipio de
bioética. Vale decir, como una alternativa convergencia, que obliga al esfuerzo por
o tendencia bioética que responda mantener el equilibrio entre los principios
efectivamente, tanto teórica como política cardinales, o, en otros términos, exige
y socialmente, a los nuevos desafíos del procurar que el cumplimiento de cada uno
mundo globalizado y también a los no lesione a ninguno de los demás550.
problemas propios de la región. En Maliandi considera luego que, si los
procura, por ejemplo, de una mayor ética y problemas éticos que suscita la
equidad en los servicios de promoción y biotecnología son analizables en el marco
atención de la salud pública y el bienestar de la bioética, debería admitirse que los
de las personas y de grupos comunitarios principios de ésta también tienen alguna
de la misma. incumbencia en aquélla, en cuya virtud
Una de estas miradas profundas es examina una posible ética de la
la de Ricardo Maliandi. Este filósofo biotecnologíacon especial referencia al
argentino señala que los cuatro principios principio de precaución, entendido como
bioéticos de Beauchamp-Childress forma específica del de conservación y del
configuran principios cardinales –a saber: de no maleficencia (y necesariamente
los principios de beneficencia y no ligado al concepto de “riesgo”, en el
maleficencia se vinculan diacrónicamente, sentido de que se trata de minimizar este
y pueden entenderse como de conservación último), reconociendo así, desde la ética
y realización vistos desde la perspectiva convergente, los denominados principios
bioética, mientras que los de justicia y bio-tecno-éticos: precaución genética,
autonomía aluden a la dimensión exploración genética, no discriminación
sincrónica, es decir, respectivamente, a los genética y respeto a la diversidad genética,
de universalización e individualización–, y y su correspondencia con los principios
sostiene, desde la denominada ética bioéticosgenerales de no maleficencia,
convergente, que los principios bioéticos beneficencia, justicia y autonomía,
no son meramente relativos, sino que se los respectivamente551.
puede fundamentar como principios a

550
MALIANDI, Ricardo, Principios bioéticos a priori, derechos humanos en la era biotecnológica”, pág.
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2001-‐IV-‐ 21, Dykinson, Madrid, 2008; citado por MORENO
1255. LUCE, Marta, S., Bioética, biotecnética, moral y
551
MALIANDI, Ricardo, Ética y biotecnología: derecho, Revista electrónica Letras Jurídicas, vol.
cuestión de principios, obra colectiva Transgénicos 19, 2009, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
enAmérica Latina: el retorno de Hernán Cortés, Universidad de Veracruz, México,
Graciela Fernández y Sergio Cecchetto editores, www.letrasjuridicas.com, 2009), parecida a la
págs. 17/51, Suárez, Mar del Plata, 2003. Cabe utilizada por nosotros -‐“biotecnoética”-‐ ya en la
agregar que José M. RODRÍGUEZ MERINO ha primera edición del libro Bioética jurídica, dignidad
creado una expresión: “biotecnética” (Ética y de la persona y derechos humanos (2007) y que
298
Vasto panorama, prietamente del hombre como ser simbólico, cultural,

examinado. Seguramente incompleto, en social, existencial, religioso, político,
todo caso provisorio. En el fondo, subsiste económico, dialógico, etc.), es dable
la necesidad de consolidar la alianza entre considerar que la biomedicina
las ciencias y la filosofía, de concretar una contemporánea -en todo caso, con la ayuda
“tercera cultura” en la que técnica y del derecho humano a la salud- vino a
humanidades converjan para dar respuesta recordarnos un discurso olvidado: la
a los interrogantes suscitados por la dimensión biológica de la personalidad
aplicación de las nuevas tecnologías humana553.
aplicadas a los seres humanos. Dilema o Dimensión biológica que, lejos de
cuadro de situación que llevara, entre otros ser un mero accidente de nuestra
a Ramón Llopis Goig552, a propiciar una existencia, debe ser reubicada desde una
vez más el mentado puente entre la ciencia perspectiva más amplia, como elemento
y la ética. constitutivo de nuestro ser personal,
incluyendo lo corporal y lo biográfico.
VIII. Reflexiones finales Clara la necesidad de no incurrir en
antropologismos abusivos, como tampoco
Si la antropología filosófica es una en biologismo abusivo alguno, acaso haya
disciplina que se concibió en oposición a la llegado la hora de dar paso a una
antropología biológica del darwinismo, antropología de la salud y una ética de la
toda vez que definir al hombre equivalía a salud (individual, social, solidaria) que
hacerlo, entonces, según su momento de armonicen ambos aspectos, conjugando el
ruptura con la naturaleza: el espíritu pensamiento filosófico con la
(términos contrapuestos, pues señalar la preocupación por la enfermedad, las
inserción biológica del hombre era, para la carencias, el sufrimiento y la muerte desde
filosofía, tanto como desdibujar su esencia una óptica eminentemente humanística y
y degradarlo en las jerarquías de la social554.
creación, sucediéndose así las definiciones

anticipáramos en artículo con el mismo nombre biotecnética, a la hora de intentar dilucidar la
publicado en el número del año 2006 de la Revista responsabilidad y presunta neutralidad de
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y científicos y técnicos en su cometido.
552
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, LLOPIS GOIG, Ramón, La bioética como “tercera
añadiendo asimismo a bioética la palabra techne cultura”. Un análisis desde la sociología de la
para referirse a la aplicación de los conocimientos ciencia (Reflexiones metabioéticas), Cuadernos de
en ciencia, técnica y ética, los tres componentes de Bioética, n° 51-‐52, págs. 217/228, AEBIEM, Murcia,
la misma. “La diferencia entre estos dos nuevos 2003.
553
términos, bioética y biotecnética -‐explica el autor-‐, Cf. MASSUH, Víctor, La flecha del tiempo. En las
es que el segundo añade un énfasis especial en la fronteras comunes a la ciencia, la religión y la
importancia de la técnica”. La bioética nos permite filosofía, Sudamericana, Buenos Aires, 1990.
554
contar con nuevas fórmulas para tratar antiguos Puede constituir una guía al respecto, amén de
problemas, pero también permite la la citada Declaración Universal de UNESCO (2005),
transformación del hombre a través de la la propuesta de Francisco J. LEÓN CORREA (Temas
biotecnología, lo que incide no sólo en el campo de de bioética social, Fundación Interuniversitaria
la medicina y la moral, planteando nuevos Ciencia y Vida, Santiago de Chile, 2011), dando
problemas al derecho. Reúne así aquellos contenido a los principios de la bioética y buscando
elementos -‐y por ende tales ramas del una fundamentación complementaria de las
conocimiento-‐ en una misma palabra, visiones éticas, al menos de las que promueven
299
Para ello, habrá de advertirse que el materia danzando en campos de fuerza, ni

hombre es un ser complejo, no un mero mero vehículo de nuestros genes, no somos
cuerpo entre los cuerpos, sino un ser sin más organismos vivos de una simiesca
viviente singular, un microcosmos que especie, ni un gel de neuronas interconec-
reúne en sí todos los grados del ser y que tadas, no somos cerebros, y mucho menos
no es solo un individuo de una especie, sino cerebros en cubetas, ni computadoras ni
una persona abierta al infinito, única e robots ni primates indiferenciados.
irrepetible. El hombre, tal vez porque la Describir al ser humano en estos términos
contradicción es un elemento central de la es conformarse con lo sesgado y lo parcial,
existencia humana, no es un ser simple u es renunciar a una imagen integral del
homogéneo. Es una extraña mezcla de ser hombre. Por lo tanto, de acuerdo con el
y no ser, su principal determinación bioeticista español Alfredo Marcos556,
ontológica es la de ser un ser posible, que debemos elegir mejor nuestro lenguaje.
debe elegir a cada instante su libertad. Para referirnos al ser humano en sentido
Pero, además, ese ser, realmente posible y intensional (significado o connotación),
forzosamente libre, tiende: en su hablemos de naturaleza humana, para
conformación, a ser un ser disconforme, y referirnos al ser humano en sentido
en su inacabamiento, a ser un ser cabal. extensional (quienes), hablemos de familia
Propensión que, aun desvirtuada, humana, y para referirnos a cada ser
constituye renovado acicate en la búsqueda humano en particular, digamos, sin más,
emprendida555. persona. Porque cada uno de nosotros es
La necesidad de una auténtica persona y miembro de la común familia
antropología resulta así evidente. El humana.
sentido común y la experiencia cotidiana Con la misma energía cabe
nos invitan a pensar en una imagen del ser reclamar una ética real, fundamentada en la
humano en la que se reconozca la unidad propia naturaleza humana y con acento
de la persona, así como sus aspectos social. Como concluye Francisca Tomar
biofísicos, sociales y espirituales. Nos Romero557, esa exigencia ética, que inspira
sugieren una antropología que no escinda, y requiere un cambio de actitud, sólo puede
sino que integre la realidad multifacética realizarse a partir de la recuperación de una
que somos. Una elaboración filosófica de antropología que muestre al hombre su
esta experiencia humana común podemos propia e íntegra realidad. Sólo
encontrarla en la tradición aristotélica, para reconociendo y aceptando nuestro propio
la cual el hombre es un animal social y carácter personal podremos obrar como
racional (“zoon politikon logon”), y todo personas y reconocer en los demás ese
ello unido e integrado. No somos simple mismo valor esencial.

556
principios universalizables, matizadas por las MARCOS, Alfredo: El sentido común de la
visiones fenomenológicas y personalistas. bioética (El lenguaje universal de la Bioética),
555
TINANT, Eduardo L., El país de los argenios cit., Cuadernos de Bioética, n° 81, págs. 155/167
pág. 88, La Plata, 1991; Bioética jurídica, dignidad AEBIEM, Murcia, 2013.
557
de la persona y derechos humanos cit., cap. I, El TOMAR ROMERO, Francisca, El lugar del hombre
hombre y su búsqueda, págs. 26/27. y la antropología en la bioética cit., págs. 186/187,
Murcia, 2013.
300
NEO-EUGENESIA (POSITIVA) Y LA NECESIDAD DE

REGLAMENTACIÓN: ANÁLISIS BIOÉTICO-
JURÍDICO
Por: Raquel Veggi Moreira

Doctoranda y Maestra en Cognición y Lenguaje
Universidad Estatal del Norte Fluminense (UENF).
Integrante del grupo de investigación Bioética y Dignidad
Humana. Abogada. Correo electrónico:
rveggi@yahoo.con.br.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5709978455102527
Exordio – Este trabajo tiene por objetivo analizar las condiciones que hacen a que la neo-
eugenesia, sobre todo la positiva, sea considerada como un desafío mediante los avances de la
biotecnología, pues está relacionada a la selección de características de la especie humana, sean físicas o
intelectuales. Su práctica, corolario de la reproducción humana asistida (RA), provoca discusiones y
grandes desafíos en lo que se refiere a la dignidad humana. Cuestiones de orden bioética y jurídica se
presentan en lo concerniente a la temática de la neo-eugenesia, especialmente por la ausencia de una
reglamentación jurídica que delimite y normativice, específicamente, las prácticas que ora configuran la
eugenesia positiva, ora la negativa y sus posibles penalidades. La Resolución nº 2.168/2017 del Consejo
Federal de Medicina (CFM), una norma deontológica, que, a pesar de no tener fuerza de ley, ha servido
de amparo para los tribunales en los casos de conflictos provenientes de la utilización de esas técnicas de
manipulación genética. Además, es imperioso destacar también la Ley de Bioseguridad que reglamenta
investigaciones con células-tronco embrionarias humanas inviables, provenientes de fertilización “in
vitro”, para fines de terapia e investigación, así como la criminalización del(s) sujeto(s) que se utilizara
en esa práctica para una finalidad diferente. Así, la Bioética y/o Bioética Jurídica se presentan como
caminos que buscan salidas para reglamentar la utilización de las técnicas conceptivas, referente al uso
responsable de la ciencia en pro de la humanidad. La metodología utilizada es la cualitativa, con base en
investigación bibliográfica. Este trabajo sugiere la elaboración de ley específica que normativice el empleo
de las técnicas de RA, más allá de reglamentar, de forma delimitada, el neo-eugenesia positiva y negativa.
1. Consideraciones iniciales Segunda Guerra Mundial, cuando se

La neo-eugenesia positiva, a través desarrollaron experimentos en busca de un
de las técnicas de reproducción humana ser humano considerado “perfecto”,
medicamente asistida (RA), representa la eliminando cualquier posibilidad de
búsqueda de la perfección en anomalías. Siendo así, la práctica de la
características específicas de la especie eugenesia positiva representaría un
humana. En este sentido, se remonta a la “control de calidad” de la raza humana.
Aunque no haya una legislación específica
301
en Brasil, la elección en virtud de El presente trabajo sugiere la

determinadas características fenotípicas es elaboración de una ley específica que
prohibida prácticamente en todo mundo, normativice el empleo de las técnicas de
inclusive en Brasil, por medio de una reproducción humana, con la finalidad de
norma deontológica, que no tiene fuerza de reglamentación el (mal) uso de las mismas,
ley – la Resolución nº 2.168/2017 del cuando interfiriera con la dignidad de la
Consejo Federal de Medicina (CFM). persona humana y el respeto a la vida,
Frente a esto, el presente trabajo principios incluídos en el texto
problematiza la siguiente cuestión: ¿en qué constitucional brasileiro.
medida la neo-eugenesia positiva se torna
un desafío a ser enfrentado desde el punto 1. Neo-eugenesia: breve
de vista bioético y jurídico, teniendo en delimitación conceptual e
vista su potencialidad a través de los histórica
avances de la biotecnología?
Problematizando esa cuestión, surgen los La Física, de acuerdo a Victorino
siguientes interrogantes: ¿Bastaría la (2000), fue considerada la ciencia más
Resolución del CFM para orientar tal poderosa durante casi todo elsiglo XX,
práctica? ¿De qué forma la Bioética y la pasando la Biología a asumir ese status al
Bioética Jurídica podrían ser consideradas final de esa época. Los avancesde la
como posibles caminos o salidas, frente a genética molecular, en cuanto al
algunos puntos críticos que provoca el conocimiento de la composición,
avance de la biotecnología? estructura y funcionamiento de los
Así, el objetivo general de este organismos vivos despiertan cuestiones
trabajo es analizar si la neo-eugenesia intrigantes. Cada vez más, surgía la certeza
positiva se presentaría como un posible de la existencia de características y genes
desafío, a partir de los avances de la correspondientes en las posibilidades de
biotecnología. Para alcanzar tal objetivo, manipulación a través de la biotecnología.
específicamente, se pretende: identificar Tal vez, sería una revolución señalizando
las implicancias jurídicas y éticas de la que la humanidad no estaría más sujeta
manipulación genética para fines de solamente a factores aleatorios impuestos
mejoramiento; investigar si la Resolución por el curso de la naturaleza, debido a las
del CFM es suficiente para reglamentar la infinitas posibilidades de la ciencia
reproducción humana asistida; y examinar contemporánea. Frente de esto, las
si la Bioética y la Bioética Jurídica fronteras entre la ficción y la realidad
representarían caminos para posibles científica pasarona ser representadas por
salidas a los puntos críticos a los que hice una tenue línea.
mención. En otras palabras, las ciencias,
Para alcanzarlos objetivos frente a su notorio avance, se arriesgan en
propuestos, hemos optado por la revisión busca de nuevos conocimientos y
bibliográfica como metodología con horizontes en nombre del bien de la
análisis cualitativo de cuño exploratorio, humanidad y la mejora de la calidad de
con búsquedas en algunas bases de datos, vida. Al mismo tiempo, trajeron consigo
como también libros y periódicos. cuestiones que pasaron a preocupar a la
sociedad de manera general.
302
La genética, como la “ciencia de lo sentido, Francis Galton (1909, p. 35) la

hereditario por excelencia”, se afirma define como “La eugenesia es la ciencia
ypasaa ser reconocida como tal en elsiglo que se ocupa de todas las influencias que
XX y, al mismo tiempo, a ser “manipulada mejoran las cualidades innatas de una raza
por el proyecto político de laclase y también de aquellas que las desarrollan
dominante de algunos países, lo que en los hasta su máximo provecho. Sólo se
hechos ha sucedido”, tornándose “rehén discutirán aquí la mejora o la conservación
del proyecto político de una elite racista”, [stock] de las cualidades innatas de alguna
en diversos países (SANCHES, 2007, p. población humana (...).”
72). En los moldes de la época, un ejemplo A propósito, el término eugenesia
de ese panorama de la ciencia genética es fue acuñado por Galton (1822-1911), en
claramente observado en la Segunda 1883. Desde entonces, las pretensiones
Grande Guerra Mundial, cuando médicos galtonianas con vistas a desarrollar una
del Reich alemán buscaban la purificación ciencia genuina sobre hereditariedad
de la raza aria. En aquel período, ya se humana que tuviese condiciones de
practicaba la llamada eugenesia, teniendo identificar los mejores miembros, por
en vista que Hitler determinaba, a cualquier medio de instrumentación biológica y
costo, que personas fueran de un matemática, eran indicadas por la
determinado padrón físico y cultural fuesen eugenesia. Más allá de esto, habíaun
diezmadas, en nombre de la mejora de la estímulo de reproducción de los portadores
raza humana. de las mejores características, así como la
En el final del siglo XIX, con recelo contención de reproducción de aquellos
de la decadencia del movimiento que representaban características
eugenésico, el pensamiento social europeo degenerativas, explica Del Cont (2008).
propició su desarrollo y consiguió En esta misma línea, Sanches
seguidores en Brasil y hasta en Rusia. Pero, (2007) afirma que el término eugenesia
fue en los Estados Unidos que ganó fuerza tiene su origen en la Inglaterra, en el final
y envergadura teórica, al recibir del siglo XIX, cuando Francis Galton, un
contribución económica de la elite biólogo sobrino de Charles Darwin, adoptó
americana, englobando los Rockefellers los conocimientos de su tío para desarrollar
(SANCHES, 2007). teorías sobre hereditariedad en la época, e
El término eugenesia se origina en introdujo el término eugenesia,
el griego eugenés, compuesto por “eu” que entendiéndola como “el estudio que podría
significa bien y por “génos” que tiene el alcanzar el mejoramiento racial para
sentido de especie, raza, linaje, que futuras generaciones” (SANCHES, 2007,
presenta el significado de “bien nacido”, de p. 75).
“buen linaje”, de “descendencia noble” Así, la eugenesia surge con la
(SCHRAMM, 1997). En una acepción más aspiración de ser una ciencia que posibilita
técnica, la eugenesia, como un término la mejora de cualidades naturales de la raza
genérico del siglo XXI, se refiere a la humana ylas desarrolla al máximo, con la
ciencia que estudia las condiciones más convicción de que “los trazos favorables
favorables a la reproducción y el son siempre innatos”. A la época,
perfeccionamiento de la especie humana, laeugenesiacomo ciencia nace
explica Schramm (1997). En este mismo “manipulando el dudoso y complejo
303
concepto de raza y proyectando una En el siglo XXI, especialmente a

perspectiva determinista ycerrada para las partir de la década de 90, un movimientoy
generaciones venideras. La genética, como expresión contemporánea que se ha
ciencia en proceso de afirmación, acaba tornado común es la “neo-eugenesia”,
siendo cuasi totalmente absorbida por el teniendo en vista el surgimiento de las
movimiento eugenésico” (SANCHES, técnicas de ingeniería genética, así como
2007, p. 73). de los procedimientos de diagnóstico
De acuerdo con Francis Galton genético ligados al perfeccionamiento y
(1909, p. 35), la eugenesiaes definida como ampliación en el áreade la reproducción
“la ciencia que lidia con todas las humana asistida. Frente a esto, la neo-
influencias que mejoran las cualidades eugenesia se caracterizaría como la
innatas de una raza”. Él persistía en la idea selección de características humanas, con
de introducir la eugenesia “en finalidad de perfeccionamiento de terapias,
laconsciencia nacional” en tres etapas. En por intermedio de las técnicas conceptivas.
primer lugar, los investigadores y
científicos deberían entender la eugenesia 2. Neo-eugenesia: corolario de
como una cuestión académica, hasta que su la reproducción humana
exacta importancia hubiera sido entendida médicamente asistida
y aceptada como un hecho; en segundo
plano, debería ser reconocida como algo Después de su inclusión en la
cuyo desarrollo práctico merecería una historia, se hace necesario repensar
consi cuestiones de cuño ético y jurídico de la
deración seria; y, en un tercer y último neo-eugenesia positiva, teniendo en
momento, debería ser introducida en la consideración las infinitas posibilidades de
consciencia nacional como una nueva manipulación de los genes humanos, en
religión. De hecho, hay fuertes relación a las especificaciones de
pretensiones de tornarse un principio características definidas para el
religioso ortodoxo del futuro, pues la mejoramiento técnico y planeado de la raza
eugenesia cooperaría con el humana. Ejemplo de esto surge con la
funcionamiento de la naturaleza, reproducción humana médicamente
asegurando que la humanidad fuera asistida, en el contexto de personas que
representada por las razas más aptas, o sea, quieren generar hijos “perfectos” mental y
la creación y desarrollo de seres humanos físicamente, sin ningún tipo de anomalía.
perfectos. Más allá de esto, Galton Con respecto a lo dicho, el filósofo alemán
argumentaba reforzando su idea de Jürgen Habermas se manifiesta, diciendo
eugenesia como ciencia, al mencionar que que:
“lo que la naturaleza hace de forma ciega, El planificador del
lenta e implacable, el hombre lo puede programa dispone
buscar rápida y gentilmente. Como él está unilateralmente,
dentro de su poder, entonces se torna su sin suponer el
deber trabajar en esa dirección” consenso
(GALTON, 1909, p. 42). Esta era una fundamentado, de
manera de incentivar, cada vez más, la idea la constitución
de la eugenesia como ciencia. genética de otra
304
persona, con el Brasil, son cada vez más accesibles para

propósito determinada parte de la población.
paternalista de dar Imperioso es mencionar que, por su
un rumbo relevante complejidad y alcance, la reproducción
para la historia de asistida repercute en diversas áreas del
vida del conocimiento, como en la filosófica, en la
dependiente. La jurídica y principalmente en la bioética,
intención puede ser sobre el uso que la sociedad ha hecho de
interpretada por esta práctica. Se puede apuntar que una de
este último, pero esas consecuencias es la neo-eugenesia
no revisada ni positiva que, a pesar de estar vedada en
deshecha. varios países, impulsó al hombre a buscar
Irreversibles son la “perfección” en características
las consecuencias, específicas de la especie humana.
pues la intención Ya como una realidad presente y
paternalista se distante de ser ficción, la eugenesia es
sintetiza en un (re)tratada, en el documental Homo
programa genético Sapiens 1900, como una manera de
desarmado, y no en higienización racial fundamental a la
una práctica sociedad moderna. En una parte del
socializante, documental, el narrador relata sobre la
mediada por la imagen del hombre como testimonio de su
comunicación, que propia ambición (REIS, 2009). Ese sería el
puede ser mayor desafío de la ciencia
recuperada por el contemporánea, pues la neo-eugenesia
‘pupilo’. podrá transformar el mundo
(HABERMAS, occidentalenmillares de seres idénticos,
2010, p. 89). “cosificados” (LATOUR, 1996), y, tal vez,
impedidos de auto comprenderse como
Son cuestiones que merecen especie humana558.
atención especial, principalmente por parte Según el documental, en la Unión
de la comunidad científica, al considerar de las Repúblicas Socialistas Soviéticas
que la biotecnología abarca las técnicas de (URSS), antigua Unión Soviética en la era
reproducción humana y ha avanzado a Stalin, la eugenesia practicada en esa época
grandes pasos, dando oportunidad a se centraba en el cerebro y en el intelecto,
personas infértiles a procrear, y que ello sea buscando la creación de unnuevo ser
realizado con material genético de la propia humano idealizado, que
pareja o de terceros. Esas técnicas, bastante presentasecapacidad de ejecutarlas
difundidas en el mundo, inclusive en demandas y atender las necesidades del
régimen soviético. Ya en la Alemania nazi,

558
Habermas (2010) menciona la cuestión de la auto humana, teniéndose en consideración que la
comprensión ética, en el contexto de la eugenesia intervención genética fijada por terceros interferiría
positiva, al cuestionar como los seres humanos se en la identidad de las personas, impidiendo
comprenderían como miembros de la especie comprenderlas como autores únicos de sus vidas.
305
la búsqueda era por la belleza y la inteligencia, memoria, trazos del carácter y

perfección física dentro de padrones de varias otras características psicofísicas, en
súper-humano de una supuesta raza aria el sentido de potencializarlos en los
con cuerpo atlético, fuerte, viril, modelo diversos contextos de la convivencia
este que aún sirve de padrón de belleza en social.”
el mundo. En verdad, lo que se pretendía Siendo así, tanto la neo-eugenesia
con eso era la “limpieza racial” que positiva, cuanto la negativa llevan a la idea
comenzaba y terminaba en un solo foco: de manipulación genética de seres
crear un ser humano “perfecto”, libre de humanos. Sanches (2007, p. 97)
cualquier impureza, anomalíae ejemplifica la eugenesia positiva
imperfección (REIS, 2009). poblacional como la que ocurría en
Las referidas conductas ya Alemania, cuando mujeres pertenecientes a
evidenciaban que las prácticas eugenésicas una supuesta raza aria eran incentivadas a
podrían ser clasificadas en: eugenesia tener un mayor número de hijos; y para la
negativa y eugenesia positiva, lo que segunda - eugenesia poblacional negativa –
merece aquí distinción entre ellas. En la serían las medidas para eliminar los genes
idea de Mario Antonio Sanches (2007), “inaptos” o “indeseables” con
esas terminologías no significan que un esterilización, la discriminación social, la
tipo sea mejor que el otro. Así, “la restriccióna los casamientos y a la práctica
eugenesia positiva es aquella que de la eutanasia en las personas
promueve una determinada parte de la consideradas portadoras de esos genes.
población, basada en la aceptación de que De ese modo, según Francis Galton,
ellasea portadora de trazos genéticos si los casamientos inadecuados, desde
hereditarios ideales o deseables, y que, por elpunto de vista eugenésico, fuesen
lo tanto, esos trazos deberían ser prohibidos socialmente, o considerados
traspasados a las generaciones siguientes.” irrespetuosos como algunos atribuyen a los
Mientras que la eugenesia negativa es casamientos entre primos, muy pocos
aquella “que reprime, inhibe, de manera serían concretados. “La inmensa cantidad
coercitiva o no, la reproducción de cierta de restricciones de casamientos que se
parte de la población por creer que ella sea observan prohibidos entre personasno
portadora de trazos indeseables, trazos que civilizadas exigiríaun tiempo enorme para
no deberían estar presentes en las describirlos” (GALTON, 1909, p. 42). El
generaciones futuras. Eso significa la ejemplo de esto, en la contemporaneidad,
pretensión de mejorar la calidad de la podría ser lapráctica de algunos países de
‘raza’ humana” (SANCHES, 2007, p. 97). seleccionar unilateralmente y de forma
En esta línea de intelección, Mai y irreversible, características físicas y/o
Angerami (2006, p. 255) entienden la intelectuales de su futura prole, altener
eugenesia negativa como aquella que “se como objetivo la procreación de seres
ocuparía de la prevencióny cura de entendidos como superiores y
enfermedades y mal formaciones superdotados. Veremos entonces, en el
consideradas de origen genética”. Mientras próximo ítem, la reglamentación brasileña
que la positiva es “socialmente más sobre la eugenesia.
polémica, la cual buscaría la mejora o la
creación de competencias humanas como
306
3. Reglamentación de la neo- tratamiento y prevención de enfermedades

eugenesia en Brasil genéticas.
En este contexto, Sanches (2007)
En la obra Admirável Mundo Novo, cita Francis Crick, uno de los científicos
de Aldous Huxley (1987), se observa que, que desveló la doble hélice del DNA, al
utópicamente en esa época, se entender que la neo-eugenesia cuestiona
imaginabaunasociedaden que laeugenesia también el derecho a reproducirse. Así, el
positiva sería practicada de manera banal. científico “se cuestiona si tener hijos
Así, posiblemente, una secuencia de debería ser considerado un derecho y
frascos de material genético de óvulos sugiere una política de permitir a las
superiores podría ser fertilizados, personas a reproducirse solo después de
cuandorecibiesentratamientoprenatal, y haber sido habilitadas para ello
recibiríanunadenominación que desalentando a los ‘genéticamentedes
losclasificaría como superiores e favorables’ para concebir (SANCHES,
inferiores, respectivamente, como: Betas, 2007, p. 109).
Alfas o hasta como Alfa-más, y, por otro No obstante, “concebir” es
lado, Gamas y Deltas, que serían criaturas reconocidamente un derecho de todas las
cuasi sub humanas destinadas a las tareas mujeres indistintamente, teniéndose en
simples (HUXLEY, 1987 apud consideración que la planificación familiar
VASCONCELOS, 2006, p. 49). es un derecho consagrado por la
Se percibe que, ya hace algún Constitución Federal de 1988.
tiempo, la eugenesia viene siendo Naturalmente, una pareja con hábitos
(re)tratada, sea en documentales, films y saludables, ciertamente tendrán hijos
libros, algunos con visiones abstractas, igualmente saludables, en regla. Por otro
utópicas, perocon evidencias de grandes lado, si una pareja tiene una vida con salud,
posibilidades frente a los seres humanos, y tal vez, la genética comprometida, la
por medio de los avances de la tendencia puede ser de generar hijos con
biotecnología. El libro de Huxley (1987) algún tipo de anomalía. Hay también
también demuestra la existencia de aquellos que no pueden tener hijos y que
laeugenesia en sus dos caras: la positiva y buscan en un banco de material genético
la negativa. características específicas,
No quedan dudas de que esas bajo la perspectiva de la construcción de
evidencias solo amplifican y confirman la una familia “perfecta”, algo distanciado de
“cosificación” del ser humano, tomándolo la procreación natural. Estas son diferentes
como objeto de manipulación situaciones, pero con un único propósito: el
(VASCONCELOS, 2006), teniéndose en de la reproducción humana. A pesar de
consideración el esfuerzo de eliminar o ello, necesitan de más discusión y una
esterilizar los portadores de alguna reglamentación jurídica.
anomalía y/o“defectos” genéticos. Por otro Es imprescindible que hayaleyes
lado, salvadas las situaciones adversas, tal que reglamenten específicamente esas
vez se osa decir que la eugenesia (negativa) técnicas, pues, con la laguna legislativa, se
puede ser entendida de forma optimista vuelve permisible una gama de situaciones,
considerando susposibilidades positivas, como la elección de características de los
en el sentido de tener por objetivo el hijos por parte de los idealizadores,
307
caracterizando la neo-eugenesia positiva, [...] el

que, a su vez, es vedada en gran parte de determinismo
los países, inclusive en Brasil, por medio biológico de la
de una norma deontológica, que no tiene reproducción y la
fuerza de ley. satisfacción de la
En Brasil, las prácticas pareja con la
eugenésicas, como la de sexo, son vedadas llegada de un hijo
por la Resolución nº 2.168/2017 justifica
delConsejo Federal de Medicina (CFM), o plenamente la
que se observa, in verbis: “5. Las técnicas utilización de las
de RA no pueden ser aplicadas con la técnicas de
intención de seleccionar el sexo (presencia reproducción
o ausencia de cromosoma Y) asistida. La
ocualquierotra característica biológica del búsqueda de la
futuro hijo, excepto para evitar pareja en corregir
enfermedades en el posible descendiente”. una imperfección
(BRASIL, 2017, p. 4) de la naturaleza
Tal Resolución normativiza la encuentra
conducta de la clase médica apenas de en la ciencia la
forma ética, ya que no tiene fuerza solución de sus
coercitiva. Así, tal Resolución noes problemas. ¿Es
suficiente, aun considerando que existió justo negar ese
preocupación con el uso indebido y/o derecho al
abusivo de algunos profesionales que Hombre?
puedan echar mano de la manipulación (PEDROSA
genética para atender intereses particulares NETO; FRANCO
colocando principios fundamentales en JUNIOR, 1998, p.
riesgo, como la dignidad humana, la 113).
autonomía privada, la libertad, y otros
incluidos en el texto constitucional vigente. Desde esta perspectiva, el filósofo
La reglamentaciónde la RA es francés Jean-Paul Sartre dice que “lo que
importante para que sean definidos, cuenta es la libertad”
efectivamente, los tratamientos y técnicas, (BARCHIFONTAINE, 2004, p. 37). Bajo
como modalidades de aplicación, que la óptica jurídica, tiene sentido tal
pueden ser usados para el bienestar de los afirmación, pues en la Constitución
pacientes involucrados en eltratamiento, brasileña de 1988, entre varios principios
ytambién para “limitar” posibles usos no que orientan su texto, están el de la libertad,
benéficos de los avances científicos el de la autonomía privada y elde la
(LEITE; HENRIQUES, 2014). De otro planificación familiar. Pensando así, se
modo, hay que pensar igualmente en la observa la cuestión del uso (o no) de la
autonomía de la voluntad, en la libertad o ciencia desarrollada por el hombre para el
aún en el derecho de procrear, como lo hombre, pueslas técnicas de RA fueron
manifestado por Pedrosa Neto y Franco creadas con propósitos de atender un deseo
Júnior (1998). Según ellos: y/o una necesidad de aquellos que,
308
generalmente por algún motivo de salud, asistida suscitan diversos cuestionamientos

no pueden concebir un hijo naturalmente. e implicancias, dentro de ellas en el aspecto
Sin dudas, hay que respetar la bioético, que de alguna manera despiertan,
libertad, la autonomía privada, y, por sobre entre otras cosas, investigaciones sobre el
todo, la dignidad de lapersona humana. En proceso natural y el proceso artificial de
complementación se entiende que existe la procreación. Por el hecho de la RA
necesidad de reglamentarlas técnicas prescindir de reglamentación legal, se
intervencionistas conceptivas, evitando así procura en la Bioética y en la Bioética
sus desvíos y mal uso por la sociedad, por Jurídica caminos para reglamentar la
ejemplo, el uso de la neo-eugenésia acción del hombre sobre la vida del ser
positiva. En esta línea, Fukuyama (2003, p. humano.
23) defiende que “deberíamos usar el poder En el ámbito de la Bioética, existen
del Estado para regularla. Y si esa innumerables cuestionamientos, una vez
regulación se prueba más allá de que la RA “se relaciona directamente con
lacapacidad de algún Estado-nación, la salud de las mujeres, despertando
deberá ser hecha sobre bases preocupaciones éticas y políticas”,
internacionales”. inclusive lidiando conpreconceptos, al
Se percibe que aún hay un camino a “colocar en crisis algunas certezas en
ser recorrido para que puedan esclarecerse relación al género y la familia”. Más allá de
las cuestiones que se encuentran esto, hay preocupaciones con los aspectos
involucrados en torno a las biotecnologías, políticos, pues, por ser “una área de
en especial la RA y, consecuentemente, la investigación, los tratamientos contra la
eugenesia. Deben abordarse varios puntos infertilidad movilizan grandes intereses de
que permanecen oscuros, ya que todavía es laindustria de medicamentos”, dejando de
preciso quese discuta si la manipulación lado las preocupaciones con los aspectos
genética deberá ser utilizada solamente en éticos que envuelven a las RA, entre otras
casos especiales, como en terapias técnicas conceptivas
curativas de extrema necesidado también (BARCHIFONTAINE, 2004, p. 123-124).
para el mejoramiento genético. En este contexto, Messina (2017)
Así, creemos que la Bioética y la comenta que la ciencia y la tecnología
Bioética Jurídica podrían contribuir aun resuelven innumerables problemas
debate de todas esas cuestiones humanos, pero, algunas veces, terminan
relacionadas a la vida humana y propiciar creando otros, inclusive más complejos. El
posibles caminos para que se encuentren autor destaca que hoy, y aún más en el
salidas a esas discusiones, como veremos futuro, se necesitará que la ciencia y el
en el ítem siguiente. humanismo, la ciencia y la ética vayan de
manos dadas, como dos caras de una
4. La Bioética y la Bioética misma moneda. Frente a la necesidad de
Jurídica en análisis en el ese ajuste, resalta que la Bioética tiene
encuentro de la reproducción como principal misión el reconocimiento
asistida y la neo-eugenésia de los beneficios de los descubrimientosy
conquistas científicas para la humanidad,
En consonancia, Moreira (2016), de la misma forma que estar en constante
las técnicas de reproducción humana vigilancia respecto a sus riesgos y peligros,
309
visto que su último objetivo es afirmar la intrínsecamente correlacionadas, pero no

primacía del ser humano y defender su se confunden.
dignidad. En esta línea de pensamiento,
En elámbito de la neo-eugenesia Tinant enseña que:
positiva, cualquier conducta con vistas a Hemos definido así
seleccionar artificialmente características la bioética jurídica,
del ser humano se identificaría como un como la ‘rama de
comportamiento éticamente reprobable e la bioética que se
irresponsable, diferente a la preservación ocupa de la
de la dignidad humana yal incentivo de los regulación
derechos humanos y fundamentales. normativa y las
En lo que se refiere a la dignidad, proyecciones y
principalmente en el escenario de la aplicaciones
Bioética, para Tinant (2010), más allá de jurídicas de la
que pueda ser presentada como un problemática
concepto necesariamente vago, desde que bioética –las
no tiene una definición deliberada, ello no cuestiones éticas
la torna incoherente o inútil, pero si un vinculadas con la
principio eminente de las ciencias humanas medicina, las
y sociales en general. El principio de la ciencias de la vida
dignidad humana resulta así, el punto de y las tecnologías
referencia decisivo de los demás principios conexas aplicadas
bioéticos y jurídicos, constituyendo el a los seres
presupuesto central de los derechos humanos, y aún la
humanos. Tanto que, sin la idea de la todos los seres
dignidad de la persona humana, la propia vivos y la
noción de derechos humanos es naturaleza –,
inconcebible. constituyendo al
La Bioética, para Tallarico y mismo tiempo una
Martins (2014), esuna nueva área del reflexión crítica
conocimiento que, de a poco, se ha tornado sobre las crecientes
una de las más importantes herramientas relaciones entre la
del Derecho moderno para estudiar, bioética y el
analizar y regular las relaciones éticas derecho, a escala
traídas por las nuevas biotecnologías. Y a nacional, regional
la Bioética Jurídica, como una nueva e internacional’.
ciencia jurídica, tiene como objetivo tutelar (TINANT, 2017,
las relaciones entre la biotecnología, sus p. 26).
propulsores y toda la raza humana, frente
de la inconsistencia de la tutela de las La Bioética examina y discute los
nuevas prácticas devenidas de la aspectos éticos que involucran
Revolución Biotecnológica por las aplicaciones de la Biología y de la
antiguas áreas jurídicas. Así, ambas están Medicina, y busca regular técnicas
intervencionistas, apuntando caminos y
310
medios de respetar la vida humana, al paso innumerables cuestiones, principalmente

en que la Bioética Jurídica, como un de cuño bioético.
proceso normativo de los valores y Por consiguiente, entre las
principios determinados por la ética, toma reflexiones contenidas en el contexto de la
como básicos el valor y el respeto a la Bioética, está la biotecnología, entendida
persona humana (JUNGES, 2006; como “el divisor de aguas entre la actual
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2014). era de la información digital y la ‘nueva
Actualmente, la Bioética ha sido era’ de la información genética digital
considerada por muchos doctrinarios como (biodigital)”, que, por intermedio de la
de extrema importancia en lo que se refiere ingeniería genética, ciertamente ejercerá
al respeto del control de las acciones un control sobre los procesos referentes a
humanas frente a las técnicas conceptivas, la ganadería, a la agricultura para la su
una vez que la biotecnología presenta cada pervivencia de la especie humana, al medio
vez más posibilidades de manipulaciones ambiente, conconsecuencias no siempre
genéticas, sea para fines benéficos - cura de favorables al hombre, a la salud, al
enfermedades y anomalías humanas -, nacimiento, a la vida y a la muerte del
tanto cuanto en la transposición de barreras propio ser humano, conforme enseña
y límites éticos, como es el caso de técnicas Barchifontaine (2004, p. 188).
eugenésicas de mejoramiento humano, Por toda esa evolución, es
entendidas como reprobables. importante remarcar que tal vez la cuestión
En este sentido, Moreira Hijo central repose en los límites de las
(2007, p. 17) afirma que “desde los investigaciones biotecnológicas, como la
orígenes de su historia, la humanidad se ha manipulación genética de la especie
enfrentado a los conflictos éticos y morales humana confines eugenésicos de
que tiene como fundamento y objeto la mejoramiento (neo-eugenesia positiva),
vida.” En este contexto, desde la Segunda con el intento de reproducir seres libres de
guerra mundial, tanto la Bioética como la cualquier anomalía. La cuestión ética más
Bioética Jurídica alcanzaron proporciones importante y preocupante está dada por la
a nivel mundial, debido a las atrocidades imposición de límites de la responsabilidad
que fueron cometidas, principalmente en médica y de la comunidad científica, aun
los campos de concentración, en que la cuando esto se presente como un gran
eugenesia era practicada con la finalidad de desafío. De tal modo, es imprescindible
depuración de una “supuesta” raza. que las instituciones legislativas produzcan
El núcleo tanto de la Bioética, normas jurídicas, y que esas sean
cuanto de la Bioética Jurídica, es la vida del ampliamente discutidas en el ámbito de la
hombre, su subsistencia, su desarrollo, Bioética, como también de la Bioética
como también su medio ambiente. El Jurídica.
hombre, como constructor del destino de la Sin embargo, en una discusión que
humanidad, es una cuestión preocupante, aborde posibles cuestiones legales
pues es él quien la edifica para su propio relacionadas a la ética ya la moral, es
uso y, por consiguiente, quien regula los preciso prestar suma atención a un
medios biotecnológicos. A la vista de esto, principio basilar de la Constitución
la temática de la neo-eugenesia suscita Federal/1988 – el de la dignidad de la
persona humana-, pues parte desde allí toda
311
y cualquier discusión en torno del tema de pertenecientesa la

la neo-eugenésia. En este contexto, especie homo
Barchifontaine (2004, p. 34) hace una sapiens, quiere
distinción interesante entre vida humana, decir solamente la
ser humano y persona humana, aunque hay vida del cuerpo
confusión en algunos escritos científicos al prescindiendo del
respecto. Para el autor, al citar Singer alma. La ciencia no
(1994), dice solamente que
‘Vida humana es – en el momento de
el ser humano es la concepción se
miembro de la forma un ser
especie homo humano (un
sapiens- el hecho cuerpo), puesno
del individuo puede decirnos
pertenecer o no a nada sobre la
una determinada persona compuesta
especie es algo que de alma y cuerpo’.
puede ser (...) Actualmente,
determinado no hay consenso
científicamente sobre lo que es una
mediante un persona humana.
examen de la
naturaleza de los La interpretación que se da resume
cromosomas de las la vida humana por dos vertientes, o sea, de
células de los un lado la vida humana es concebida de
organismos vivos. manera natural, por medio de un embrión y
En este sentido, no un óvulo. Sería entonces la concepción de
hay duda de que una nueva vida, de un nuevo ser humano.
desde los primeros De otro, el cuerpo y alma en la forma
momentos de su humana. Ambos pertenecientesa
existencia, un laespeciehomo sapiens. Por lo tanto, la vida
embrión concebido humana significa decir que nada más que el
de esperma y óvulo propio ser humano es lo que es en su
humanos es un ser esencia.
humano, una vida En este sentido, es importante
humana’. mencionar que la legislación civilista
brasileira, en suartículo 2º, determina que
Respecto a la vida humana, “la personalidad civil de la persona
Barchifontaine (2004, p. 34-35) tomó por comienza desde el nacimiento con vida”;
base el concepto de Mori (1997, p. 43-67), pero la ley resguarda: “desde la
al decir que: concepción, los derechos del nasciturus”
‘Vida humana (BRASIL, 2002). Por lateoría
indica vida de los concepcionista, conforme Vasconcelos
organismos (2006, p. 37), la vida humana comienza en
312
el momento de la “fertilización del ovocito eugenésia que se orienta a mejorar la raza

secundario por el espermatozoide”. Sin humana es una realidad. Así, la neo-
embargo, no hay un consenso sobre el eugenésia positiva se torna un desafío, en
inicio de la vida, si el embriónes realmente la medida en que representaría un “control
vida humana ono. Aún existen de calidad” de la raza humana, al
controversias que llevana discusiones, no representar la búsqueda de la perfección en
solo en el campo ético, jurídico, sino características particulares de laespecie
también religioso, siendo que, en este humana, de forma programada, dentro de
último, la posición es siempre determinado padrón cultural subjetivo.
conservadora. En este contexto, la discusión
Desde siempre, el derecho del cuantoa la utilización de la neo-eugenésia
nasciturus fue resguardado, aun cuando no y sus infinitas posibilidades se presenta
sea considerado una persona y un ser no como una contribución para la sociedad, al
dotado de personalidad jurídica. Sus permitir una reflexión respecto del tema.
derechos son potencializados, una vez que De la misma forma que lleva a repensar las
representan mera expectativa de derecho, atrocidades cometidas pelos Estados
pues el ser todavía no nació y su totalitarios, principalmente en la Segunda
personalidades entendida como ficticia Guerra Mundial, en que personas fueron
(VIANA, 1988, apud sacrificadas, humilladas y descartadas, el
BARCHIFONTAINE, 2004, p. 35). que culminó en un verdadero genocidio.
En este sentido, teniéndose en De una forma general, frente a esas
consideración los problemas generados por atrocidades, los derechos humanos
la interferencia de los avances de la reasumen un papel destacado en la esfera
biotecnología en la vida humana, más allá filosófica y jurídica actual, presentándola
de la ausencia de un consenso sobre el valoración y respeto al ser humano como
inicio de la vida humana para el derecho principal premisa. Además, la evolución de
brasileño, se advierte la importancia del las técnicas biotecnológicas ha acarreado
debate de este tema por la Bioética y cambios que ha compelido el hombre a
Bioética Jurídica, más allá de la necesidad analizar, por intermediode la bioética y de
de legislación específica sobre el tema de la ciencia jurídica, algunas respuestas que
la neo-eugenesia, afin de delimitar donde ya fueron suficientes para solucionar
una comienza y otra termina, más allá de cuestionamientos referentes a esas
reglamentar dichas prácticas de forma ética cuestiones.
y jurídica. Frente a este escenario, es necesario
observar los dictámenes de la Bioética y de
5. Consideraciones finales la Bioética Jurídica, que se firmaran
principalmente a partir de cuestiones
La utilización e interferencia de las preocupantes frente de los avances de la
técnicas de reproducción humana asistida biotecnología, y que tienen por objetivo
en la concretización del proyecto parental trazar reglamentaciones ético-jurídicas en
ha conducido a una preocupación en lo que respecta a las conductas de los
relación a la reglamentación del uso de las involucrados. En este estudio, sea médico
mismas, por medio de legislación o científico, y promover un puente con la
específica, pues la práctica de la neo- sociedad, afin de propiciar un diálogo
313
conlamisma, especialmente en cuanto no DEL CONT, Valdeir. Francis Galton:

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jun. 2019. 27 jul. 2019.
315

ROBOÉTICA: ASPECTOS BIOÉTICOS DE LA

CIRUGÍA ROBÓTICA
Por: Margareth Vetis Zaganelli

Doctora en Derecho por la Universidad Federal de Minas Gerais
(UFMG). Máster enEducación por la Universidad Federal de Espírito
Santo (UFES). Prácticaspostdoctoralesen la Universidad degli Studi di
Milano-Bicocca (UNIMIB), Alma Mater Studiorum Universitá di
Bologna (UNIBO) y Universidad degli Studi Del Sannio
(UNISANNIO). Profesora Titular de Derecho Penal y Procedimiento
Penal y de la Teoríadel Derecho de la Universidad Federal de Espírito
Santo (UFES). Profesora Permanente en el Programa de Máster
enGestión Pública de la Universidad Federal do Espirito Santo (UFES).
Miembro de la Associación Argentina de Bioética Jurídica.
CoordinadoradelBioethik - Grupo de Estudios e Investigaciónen
Bioética, del Grupo de Estudios y investigaciónMigrare -
Migraciones, Fronteras y Derechos Humanos y del Grupo de Estudios
y Investigación "Derecho y Ficción".
Contacto: mvetis@terra.com.br.
Por: Douglas Luis Binda Filho

Estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Espírito Santo
(UFES). Miembro de los Grupos de InvestigaciónBioethik - Grupo de
Estudios e Investigaciónen Bioética y Migrare- Migraciones, Fronteras
y Derechos Humanos. Coordinadordel Cineclube Legal de la Liga
Universitaria de Derecho de la UFES. Contacto:
bindadouglas@gmail.com.
Introducción contemporaneidad es el período capaz de

demostrar que la existencia de robots es
La humanidad siempre ha estado posible en una realidad factual.
fascinada por la posibilidad de que los Actualmente, el uso de robots
objetos y dispositivos tengan autonomía. enprocedimientos quirúrgicos y procesos
La idea de la artificialidad de la vida está de rehabilitación es frecuente. En este
presente, por ejemplo, en la leyenda griega sentido, con los avances tecnológicos
de Cadmus, que hizo que los dientes de un relacionados con la Inteligencia Artificial,
dragón se convirtieran en soldados. La el Derecho tiene un papel fundamental en
imaginación humana ha estado fascinada el análisis de los principios bioéticos y en
durante mucho tiempo por este asunto, y la el concepto de responsabilidad involucrado
316

en temas relacionados con la robótica. El uso de este tipo de cirugía evita

En esa vista, se reconoce que los grandes incisiones y hemorragias, y
dilemas legales vinculados a la bioética además promueve diagnósticos más
tienen un fuerte impacto en la sociedad. rápidos y descubrimientos de
Ellos evocan problemas extremadamente enfermedades aun en la fase inicial. Debido
recientes y merecen un análisis más a este factor, se percibe un uso cada vez
detallado, de modo que algunos puntos de más rápido de la robótica en los hospitales
inflexión pueden analizarse y aclararse. En de todo el mundo. Sin embargo, el desafio
este sentido, em relación con los procesos actual es extender el método a la red
quirúrgicos que utilizan la robótica para pública y ofrecer operaciones remotas,
maximizar los resultados, se debe prestar incluso desde otros países.
más atención a los debates que surgen de
esta discusión. ¿Qué sería una robótica ética en
la salud?
Incorporación de nuevas
tecnologías y procedimientos en la El uso de robots en el campo de la
promoción de la salud salud tiene, en su aspecto ético, una serie
de preguntas que pueden ser analizadas de
Las cirugías laparoscópicas, acuerdo con três parámetros diferentes: el
reconocidas como menos invasivas han impacto en la sociedad, la alarma con
progresado en el campo médico desde la respecto al uso de robots para el
década de 1980. Enseguida, los Sistemas desempeño de actividades antes ejecutadas
robóticos para cirugía (SRC) se por humanos y los problemas que surgen
desarrollaron, puesto que a lasFuerzas del uso de estas tecnologías por
Armadas de América del Norte humanos560.
contemplaban la posibilidad de En el primer parámetro, el social, se
tratamientos quirúrgicos en em tornos de señalan lãs cuestiones relacionadas con la
guerra, lejos de donde estaba el cirujano. sustitución de personas por robots y las
En general, los SRC constan de tres consecuencias de esto en el mundo Del
partes: la unidad quirúrgica, el sistema de trabajo. La cuestión de la calidad de la
visión y la consola quirúrgica. El cirujano atención y su deshumanización también se
se sienta en la consola de control, que está plantea, ya que el uso de robots
equipada con una pantalla que transmite lãs inviabilizaría la presencia de "calidez
imágenes obtenidas por la cámara insertada humana" en el acto de cuidar, lo que sería
en el cuerpo del paciente. La consola negativo y causaría la deshumanización de
quirúrgica facilita la manipulación por la atención, ya que los seres humanos
parte Del cirujano de los instrumentos requieren interacción afectiva y los robots
quirúrgicos y la cámara endoscópica son incapaces de sentir y ser empáticos.
utilizada para realizar el procedimiento559.

559 560
Hashizume, M. &Isugawa, K. (2004). Robotic Stahl, B. C. &Coeckelberg, M. (2016). Ethics of
Surgery and Cancer: The Present State, Problems healthcare robotics: Towards responsible research
and Future Vision. Jpn J Clin Oncol, 34 (5), pp. and innovation. Robotics And Autonomous Systems
227- 237. .pp. 152-161.
317

Ya en el segundo parámetro, los los robots para que cuiden a niños y

peligros de lãs acciones de los robots, se ancianos, por ejemplo.
plantean preguntas sobre la autonomía, el Em relación con los problemas que
papel y lãs tareas realizadas por los robots; surgen del uso de lãs tecnologías por parte
em secuencia, la cuestión moral, la de los seres humanos, se analiza la
cuestión de la responsabilidad, la cuestión privacidad y la protección de datos, es
Del engaño y la cuestión de la confianza. decir, quién los recopilaría, quién tendría
En primer lugar, em relación con el acceso a ellos, si se venderían, etc.
problema vinculado al concepto de Además, se analiza la seguridad y la
autonomía, es necesario comprender que, capacidad de evitar daños, ya que las
en la actualidad, la mayoría de los robots máquinas deben ser incapaces de causar
no son autónomos, sino que son movidos daños, especialmente porque generalmente
por los movimientos de un cirujano. Sin son usadas en personas enfermas y frágiles.
embargo, vale la pena decir que los robots Una robótica ética en salud sería, en
han ganado cada vez más autonomía, pero este sentido, una robótica que podría
la autonomía completa de los robots, en responder estas preguntas em
este sentido, se reconoce como éticamente cumplimiento de los principios que
problemática. impregnan la bioética, es decir, principios
En el punto Del trabajo y lãs tareas, relacionados con la autonomía, la no
está el cuestionamiento sobre el maleficencia, la beneficencia, la justicia y
rendimiento de los robots en el proceso de la equidad. De esta manera, habría el
cuidado, es decir, si deben realizar o equilíbrio necesario para el bienestar de
simplemente observar lãs tareas realizadas todo el entorno quirúrgico que utiliza
por un ser humano. En el tema moral, se autómatas en sus procedimientos.
señala que los robots son incapaces de
evaluar los escenarios morales, pero vale la Principios bioéticos vinculados al
pena señalar que tal vez esto no sea tan uso de la robótica en procedimientos
negativo porque la falta de capacidad para quirúrgicos
pensar moralmente hace necesario
responsabilizar el humano por la acción del Los resultados favorables
robot. obtenidos con el uso de robots em
Con respecto a la responsabilidad, operaciones quirúrgicas dieron como
se cuestiona cómo se conducirá la resultado la necesidad de discutir
distribución de la responsabilidad si los éticamente el procedimiento con respecto a
robots actúan de forma autónoma, si se los posibles límites para el uso de
vinculará con un humano, y cómo puede autómatas en el entorno operativo. La
responder mediante la acción de una cuestión de la responsabilidaden la
máquina sobre la cual no tênia control. Em indicación y ejecución de la cirugía, em
cuanto a la decepción, se centra en el esencia, no difiere de las situaciones
desarrollo y la expresión de sentimientos médicas em las que no hay participación de
frustrados cuando dirigidos hacia un robot robots.
y se pregunta si este descontento es El profesional es, en efecto,
justificable. Em cuanto a la confianza, responsable de la participación de la
existe la cuestión de si se puede confiar en robótica en los procedimientos quirúrgicos,
318

ya que el actual Código de Ética Médica de buena ética. La mayoría de lãs leyes,
Brasil establece que está prohibido que el aunque basadas em principios sociales, se
médico deje de asumir la responsabilidad derivan de otras leyes. Los principios
del procedimiento médico que ha indicado éticos, sin embargo, se derivan de los
o en el que ha participado, incluso cuando valores de la sociedad en la que se
varios médicos lo han hecho (artículo 3º), proponen.
y también está prohibido atribuir sus fallas
a terceros y circunstancias ocasionales, Aspectos relacionados con la
excepto en los casos en que esto pueda ser autonomia del paciente en
debidamente probado (artículo 6º). procedimientos quirúrgicos que utilizan
A los artículos del Código de Ética robótica
Médica de Brasil señalados se agrega la
presencia de diferentes corrientes Al considerar el uso de robots em
bioéticas, que entretejen principios. En esta procedimientos quirúrgicos, el principio
perspectiva, existen: la obligación de no bioético que primero se destaca es el de la
perjuicio, que abarca el principio de no autonomia del paciente, ya que se
maleficência siguiendo la corriente cuestiona, en este sentido, si el individuo
principialista; actuar em beneficio del podríaoponerse a ser operado con
paciente, que sigue el principio de asistencia de un robot o por un robot, por
beneficencia, también siguiendo la ejemplo.
corriente principialista; la consideración de La autonomía de la voluntaddel
la autodeterminación, relacionada con el paciente siempre ha sido entendida como
principio de respeto a la autonomía, un valor inherente a la expresión del
siguiendo la corriente principialista; el acto individuo con respecto a la disposición de
de calcular lãs consecuencias, que se deriva su próprio cuerpo y vida. Solo en el siglo
Del consecuencialismo, basado en una XX, con el Código de Nuremberg, la
corriente utilitarista y el acto de mantener necesidad del consentimiento voluntario de
el cuidado moral del paciente, relacionado las personas que necesitan someterse a un
con una ética del cuidado561. experimento fue normalizada y en 1964, la
Es importante enfatizar que tanto la Asociación Médica Mundial, con la
ley como la bioética establecen reglas de Declaración de Helsinki, proporcionó un
conducta a seguir. Sin embargo, hay conjunto de pautas para el desarrollo de
diferencias significativas entre los dos estudios clínicos, que reiteraron la
conceptos. Las leyes generalmente varían necesidad de observar los principios éticos
en diferentes lugares y son aplicables solo en la práctica de la investigación.
em las jurisdicciones em las que Kant agrega que la autonomía es la
prevalecen. La ética encarna los valores y base de la dignidad humana, de cualquier
creencias generales de la conducta criatura racional, de esa forma, Él recuerda
correcta. Mientras que la buena ética que la idea de libertad se conecta con el
generalmente hace una buena ley, la buena sentido de autonomía, mediante un
ley no siempre o necesariamente hace una principio universal de moralidad, que es la

561 Brasileiros de Cirurgia Digestiva.São Paulo. v.
Siqueira-Batista, R. et al. (2016). Robotic
surgery: bioethical aspects. ABCD. Arquivos 29,n. 4, pp. 287-290.
319

base de todas lãs acciones de los seres incapaz de deliberar o actuar sobre la base
racionales562. De esa forma, tener la de sus deseos y planos564.
autonomía de la propia voluntad es un Se entiende, por lo tanto, que es
requisito previo para que la dignidad se extremadamente importante que, en los
realice. procedimientos, el paciente este
Es bien sabido que el concepto de debidamente informado de cómo se
autonomía y libertad individual, es decir, realizará la cirugía, para que pueda
consentimiento informado, se realiza como oponerse a ella si es necesario, lo que
un consentimiento claro y libre y, de esta respeta el principio de autonomía de la
manera, abarca el respeto por lãs voluntad.
decisiones autónomas e independientes de
los individuos, así como todo el proceso La no maleficencia y la
que incluye el establecimiento de un beneficencia: aplicaciones en la cirugía
vínculo en la relación médico-paciente. robótica y la rehabilitación con el uso de
Además, la restricción habitual del uso del los robots
término de consentimiento informado por
escrito para procedimientos de Los principios de no maleficencia y
mayorriesgo no significa que puedan beneficência están relacionados entre sí,
ocurrir otros procedimientos más comunes pero difieren principalmente em relación
sin la presencia de un consentimiento con lãs obligaciones que caen de sus
informado, esto es, que puede estar aplicaciones. Si bien la no maleficencia se
presente sin una expresión escrita. De esta resume como el acto de no causar daño, la
manera, se encuentra otro sentido de beneficencia busca promover esfuerzos
consentimiento informado, que se basa en para garantizar el bienestar del paciente. En
un ideal de igualdad en la relación médico- este sentido, la beneficencia abarca actos
paciente563. de bondad o caridad que van más allá de la
La autonomia personal es la obligaciónestricta.
autorregulación que está libre de la Sin embargo, el principio de no
interferencia de los demás y de lãs maleficencia a menudo entra em conflicto
limitaciones que impiden la elección con el principio de beneficencia, ya que el
significativa, como la comprensión médico debe promover el bienestar del
inadecuada. El individuo autónomo actúa paciente, que incluye la obligacióndel
libremente de acuerdo con un plan auto médico de tratar o prevenir enfermedades
elegido, análogo a cómo un gobierno de manera preventiva, aliviar lãs molestias
independiente administra sus territorios y y promover el bienestar. Si bien el
establece sus políticas. Una persona de principio de no maleficência requiere la
autonomia disminuida, por el contrario, es abstención de intervenciones dañinas, el
controlada de alguna manera por otras o es principio de beneficência requiere que el
médico actúe activamente. La ética médica

562 Clotet, J.; Feijó, A..Bioética: uma visão
Vide Kant, I. (1999). Grundlegungur
Metaphysik der Sitten. Hamburg: Meiner, pp. 68- panorâmica. Porto Alegre: Edipucrs, pp. 135-152.
564
69. Vide Beauchamp, T. L.; Childress, J. F. (1994).
563 Principles of biomedical ethics. 4 ed. New York:
Pythan, L. H. (2011). O Consentimento
informado como exigência ética e jurídica. In: Oxford University Press, p. 120 y ss.
320

tradicional también articuló el principio del lo tanto, es necesario que el paciente sea
cuidado: Salus aegroti suprema lex. El respetado, así como su voluntad, para no
bienestar del paciente está en esta máxima, iniciar el procedimiento causándole daño.
siendo en este sentido la prioridad de la Por otro lado, la búsqueda de un entorno
acción médica565. quirúrgico agradable también es función
Cuando un procedimiento del paciente. Él debe escuchar al médico y
quirúrgico utiliza la robótica para mejorar ayudarlo en la realización de un entorno
sus resultados, esta acción debe realizarse que valora el bienestar de todos. El médico
combinando los dos principios566, que debe, cuando sea posible, informar al
pueden garantizar un resultado paciente como se realizará la cirugía, si al
satisfactorio para el paciente. De esta principio se usarán robots en el
manera, la no maleficência debe procedimiento y algunos otros aspectos
considerarse como un primer paso para relacionados con su integridad física y
promover la plena aplicación de la moral.
beneficencia.
En un procedimiento que utiliza La justicia y la equidad como
autómatas, la no maleficencia y la principios “roboéticos”
beneficência deben ser observadas durante
la cirugía, y también en los procesos de El principio de justiciaen relación
rehabilitación si necesario. Los robots de con la bioética complementa el de la
rehabilitación se dividen em robots equidad, ya que es una obligación ética
terapéuticos y robots de asistencia. tratar a cada individuo de acuerdo con lo
Mientras que los robots terapêuticos que es moralmente correcto y apropiado,
proporcionan formación específica para para dar a cada uno lo que se debe. El
tareas, el objetivo de los robots de médico debe actuar con imparcialidad y los
asistencia es la compensación567. La recursos deben distribuirse
utilización de la robótica ocurre uniformemente, con el objetivo de
principalmente en la rehabilitación de alcanzar, con mayoreficacia, el mayor
médula espinal lesionada y de post-ictus, número de personas asistidas.
además de otras deformidades, como La justicia como equidad es parte
lesión cerebral traumática, esclerosis de la idea de una sociedad como un sistema
múltiple y parálisis cerebral568. equitativo de cooperación entre personas
Por lo tanto, en primer lugar, es la libres e iguales y es una de lasideas
función del médico promover una cirugía y intuitivas básicas consideradas implícitas
un entorno quirúrgico que no produzcan en la cultura pública de una sociedad
ningún daño al paciente y que, además,
sean capaces de promover su bienestar. Por

565 567
Marckmann, G. (2000). Was Chang, W. H. & Kim, Y. (2013). Robot-assisted
isteigentlichprinzipienorientierte Medizinethik? Therapy in Stroke Rehabilitation. Journal Of
ÄrzteblattBaden-Württemberg, v. 56, n.12, pp. 499- Stroke.Seoul, pp. 174-181.
502. 568
Ruiz, P. L. M. (2017). Uso da robótica na
566
De ahí la adopción del mismo tema para discutir reabilitação: aplicação para a fisioterapia. Revista
los dos principios, aunque se sabe que teóricos UNILUS Ensino e Pesquisa. Santos, v. 14, n. 37,
como Beauchamp y Childresshacen una distinción out./dez. 2017.
entre la no maleficencia y la beneficencia.
321

democrática569. De hecho, la equidad se exposición a la enfermedad es la misma

ocupa de la igualdad en la medida en que desde un punto de vista social, y no solo
trata igual a lo que es igual, pero, cuando cuando es igual el acceso a los
es necesario, trata de manera desigual, pero tratamientos. El motivo es que, aunque el
adecuada, lo que es desigual, cuando sea acceso al sistema de salud sea justo, los
posible e indicado, para alcanzar la determinantes sociales de la salud
igualdad. El hecho de que no hay una muestran que los individuos se pueden
adecuación em relación a la transformación enfermar por razones socialmente injustas.
de los sistemas sanitários en servicios Si los determinantes sociales de la salud no
concretos crea el desafío de la equidad y de se distribuyen por igual entre la población,
la justicia en la medicina de alta el poder de la equidad en el acceso a la
tecnología570. atención médica no se limita a aumentar la
Equidad en salud tiene una injusticia anterior aún más, pero no puede
dimensión moral y ética y refiere a eliminar o reducir la injusticia572.
diferencias que no solo son innecesarias y Em comparación con la cirugía
evitables, sino también injustas571. Vale la tradicional, la cirugía robótica es
pena enfatizar que la definición de generalmente más cara, ya que un solo
injusticia requiere considerar el contexto y robot cuesta alrededor de $2 millones y el
que las desigualdades en la salud son sistema tiene un contrato de servicio anual
diferencias significativas em las que requiere entre $100,000 y $170,000,
condiciones de salud entre los diferentes más Allá del precio de compra. Estas tasas
grupos definidos según la educación, el justifican el precio más alto de la cirugía
origen étnico, el género, etc. En este robótica en comparación con la cirugía
aspecto, la pregunta es si el uso de robots laparoscópica o la cirugía abierta573.
en procedimientos quirúrgicos será Afortunadamente, poco a poco los
ampliamente utilizado o si habrá una robots llegan a la red de salud pública,
restricción de su uso em hospitales permitiendo que este avance se
privados. Pero, vale decir, la equidad no es democratice. Se sabe que en 2018, el
lo mismo que la igualdad, especialmente en equipo ya estaba disponible en la red
el área de la salud, y no todas las pública en los estados de São Paulo
desigualdades son iniquidades. (Instituto de Cáncer del Estado de São
Sin embargo, vale la pena señalar Paulo y Hospital de Amor) y en Rio Grande
que la mejor estrategia para reducir las do Sul (Hospital de Clínicas de Porto
desigualdades en salud se logra cuando la Alegre)574.

569 572
Rawls, J. (1985). Justice as fairness: political Puyol, A. (2012). Ética, equidad y determinantes
not metaphysical. Philosophy and Public Affairs, sociales de la salud. GacSanit, v. 26, n. 2. pp 178-
v. 14, n. 3. 181.
570 573
Vide Drane, J. F. (2009). Equality and Justice in Marina del Rey Hospital. What is the cost of
Medicine: a paradigm of Uncertainty. Bioethikos. robotic surgery as compared to other traditional
São Paulo, v. 3, n. 1. pp. 33-40. surgery? [en línea] Recuperado de:
571 https://www.marinahospital.com/faq/cost-of-
Whitehead, M. (1991). Los conceptos y
principios de la equidaden la salud .Organización robotic-surgery-as-compared-to-other-traditional-
Panamericana de la Salud 1991. Washington D.C.: surgery.
574
Centro de Documentación e Información. Programa Estadão (2018). Robô eleva adesão a cirurgia
de Desarrollo de Políticas de Salud. Serie Reprints; para tratar o câncer de próstata. [en línea]
9. Recuperado de:
322

De esta manera, la justicia y la la suposición de que la inteligencia

equidad como principios “roboéticos” se consciente no reside en el cerebro se
ocupan de la equivalencia de los considera verdadera, incluso los robots
determinantes sociales para lograr un super inteligentes nunca serán reconocidos
alcance igual a los mejores mecanismos como personas en un sentido ontológico y
con respecto a los procedimientos solo se lespuede conferir una posible
quirúrgicos y también a la rehabilitación. subjetividad no crítica576.
En este sentido, habría una entrega Si son libres, los robots también
democrática de estos avances a toda la deben ser considerados sujetos de derecho
población, sin distinción. con los derechos y obligaciones que se lês
pueden atribuir. Sin embargo, en cada caso
En cuanto a los robots, ¿se les surge una pregunta sobre el tipo de
aplicaría la bioética? categoría legal que se utilizará. Desde este
punto de vista, se ve que estas capacidades
Una posible pregunta a ser traída es de los robots los hacen cada vez menos
si los robots ingresarían como auxiliares atribuibles a la categoría de meras
incapacitados de pensar de los médicos o herramientas, máquinas u objetos, y están
si tendríancierta "autonomía" en relación más alejados de la posibilidad de aplicar la
con los asuntos de la ley. La definición de responsabilidad o la responsabilidad Del
robot que se entendió en la Resolucióndel producto por acciones perjudiciales.
Parlamento Europeo del 16 de febrero de La complejidad de aplicar estos dos
2017575 aparece vinculada a la idea de tipos de responsabilidad radica en la
máquinas capaces de actuar según sus imposibilidad de asignar a un tema
propias experiencias. Esta idea de específico, ya sea el fabricante, el
autonomía, capaz de asegurar que haya un operador, el propietario o el usuario, la
comportamiento a menudo imprevisible responsabilidad de lãs acciones realizadas
por parte del fabricante, los convierteen con total autonomía por el próprio robot.
una fuente potencial de daños y, em Por el contrario, la capacidad de aprender
consecuencia, en receptores de posibles de la experiencia y tomar decisiones
reclamaciones de indemnizaciones. independientes asocia a los robots con la
Si la suposición de que la noción de agente, lo que reduce aún más el
inteligencia consciente reside en el cerebro límite entre las cosas y las personas.
humano es verdadera, el derecho de los A este respecto, es válido reconocer
robots es solo un problema de desarrollo que estas cuestiones deben ser
tecnológico y de poder computacional. Si consideradas y debatidas, ya que no hay

https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,robo- independientes— ha hecho que estosrobots se
eleva-adesao-a-cirurgia-para-tratar-o-cancer-de- asimilen cada vez más a agentes que interactúan con
prostata,70002611892. su entorno y pueden modificarlo de forma
575 significativa; que, en este contexto, es crucial la
“Considerando que, gracias a los impresionantes
avances tecnológicos de la última década, los robots cuestión de la responsabilidad jurídica por los daños
ya no solo pueden realizar actividades que antes que pueda ocasionar la actuación de los robots;”
576
eran típica y exclusivamente humanas, sino que el Elmi, G. T.; Romano, F. (2010). Robotica:
desarrollo de determinados rasgos cognitivos y traetica e diritto. Un seminário promosso dal
autónomos —como la capacidad de aprender de la Dipartimento Identità Culturale. Informatica e
experiencia y tomar decisiones cuasi Diritto, Firenze, v.19 , n. 1-2, pp.145-152.
323

regulaciones verdaderamente específicas de rehabilitación, con buenos resultados en

sobre el tema. A principios de 2019, el las diversas intervenciones.
Vaticano organizó una conferencia para En este escenario, el debate
discutir temas relacionados con la bioético, como se demostró a lo largo del
inteligencia artificial en su conjunto, lo que estudio, se vuelve urgente. Se plantean
anunció una preocupación por lãs nuevas numerosas preguntas, que van desde las
tecnologías. sanciones más efectivas para lidiar con los
En el mismo evento, dos posiciones errores hasta cuáles son las formas de
opuestas llamaron la atención. Hiroshi control más apropiadas para determinar las
Ishiguro de la Universidad de Ozaka ha responsabilidades asociadas con lãs
planteado la hipótesis de que, en 10.000 acciones de los autómatas. Además,
años, los humanos ya no serán reconocidos también se cuestiona qué soluciones
como carne y hueso, ya que el objetivo aquí legales y técnicas deberían adoptarse para
es lograr la inmortalidad al reemplazar los hacer frente al hecho de que los robots se
tejidos orgánicos con materiales pueden controlar de forma remota, por
inorgánicos como el plástico y el metal. ejemplo, a través de Internet.
Además, declaró que, así como hoy en día Es importante tener em cuenta que
los animales tienen algún tipo de derecho, las respuestas a las preguntas anteriores
Ishiguro cree que se dará algún tipo de llegarán con el tiempo. El estudio buscó
derecho a los robots. discutir lo que ya se sabe sobre el tema de
De otra forma, Christiane Woopen, la robótica en entornos quirúrgicos y de
profesora de ética y medicina de la rehabilitación, con el fin de llevar la
Universidad de Colonia en Alemania, no importância del debate y el análisis a los
estaba de acuerdo con la visión de Ishiguro principios bioéticos. Es imperativo
sobre los posibles derechos de los robots. enfatizar que, aunque estos avances son
Ella dijo que los derechos pertenecen a las efectivos, lo que debe tenerse em cuenta,
personas y se refieren a cuestiones ante todo, es la voluntad del paciente.
fundamentales como la dignidad humana y En cuanto a las desigualdades
la autonomía577. presentes en la salud, vale la pena enfatizar
que la intervención social en este asunto
Conclusión debe volverse a no emplear medidas
desiguales que contrapesen las diferencias
La robótica está cada vez más injustas. La desigualdad en la salud es un
presente en el mundo contemporáneo. Ella problema complejo, aunque urgente y
es responsable de garantizar la asistencia decisivo para el futuro. Por lo tanto,
en diferentes áreas del conocimiento, como requiere la representación de los
la salud. Existen avances en el uso de ciudadanos y los órganos de gestión para
dispositivos tecnológicos en tener una evaluación de los intereses y la
procedimientos quirúrgicos y en procesos prestación de servicios en el área de la
salud.

577 http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/587992-
Instituto Humanitas Unisinos. (2019). Por que o
papa Francisco está preocupado com o futuro dos por-que-o-papa-francisco-esta-preocupado-com-o-
robôs. [en línea] Recuperado de: futuro-dos-robos.
324

La medicina avanza de tal manera Estadão (2018). Robô eleva adesão a

que, en la etapa actual, con la presencia de cirurgia para tratar o câncer de próstata. [en línea]
Recuperado de:
altos costos de asistencia asociados con la
https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,robo-
restricción presupuestaria de los eleva-adesao-a-cirurgia-para-tratar-o-cancer-de-
individuos, genera un imperativo de prostata,70002611892.
evaluación ética de la incorporación de Hashizume, M. & Isugawa, K. (2004).
nuevos procedimientos que apoyan al Robotic Surgery and Cancer: The Present State,
Problems and Future Vision. Jpn J ClinOncol, 34
sujeto en la búsqueda de la protección o (5), pp. 227- 237.
recuperación de la salud humana. Se Instituto Humanitas Unisinos. (2019). Por que o
entiende, sin embargo, que los beneficios papa Francisco está preocupado com o futuro dos
de la cirugía robótica justifican su uso robôs. [en línea] Recuperado de:
actual, aunque los SRC no son accesibles http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/587992-
por-que-o-papa-francisco-esta-preocupado-com-o-
para toda la población. futuro-dos-robos.
El artículo subrayó la urgencia de Kant, I. (1999). Grundlegungzur
los estudios e investigaciones relacionadas Metaphysik der Sitten. Hamburg: Meiner, pp. 68-
con la robótica, y lo que se deriva de ella. 69.
Con el uso y la mejora de lãs tecnologías Marckmann, G. (2000). Was
isteigentlichprinzipienorientierte Medizinethik?
de salud, será cada vez más fácil garantizar
ÄrzteblattBaden-Württemberg, v. 56, n.12, pp. 499-
tratamientos médicos eficientes y 502.
efectivos, pero siempre se debe tener Marina del Rey Hospital. What is the cost
atención si se están aplicando los principios of robotic surgery as compared to other traditional
bioéticos. Estos principios, junto con una surgery? [en línea] Recuperado de:
https://www.marinahospital.com/faq/cost-of-
reflexión filosófica, pueden contribuir a un
robotic-surgery-as-compared-to-other-traditional-
acuerdo entre posibles consideraciones surgery.
diferentes em relación a lãs prácticas Puyol, A. (2012). Ética, equidad y
médicas de promoción de la salud, así determinantes sociales de la salud. GacSanit, v. 26,
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entre el médico y el paciente durante todo
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325

Washington D.C.: Centro de Documentación e

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de Salud. Serie Reprints; 9.

326

EMBRIOADOÇÃO: UM DESTINO DIGNO PARA O EMBRIÃO

EXCEDENTÁRIO
Por: Margareth Vetis Zaganelli

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre em
Educação pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Estágios de Pós-doutorado
na Università degli Studi di Milano-Bicocca (UNIMIB), na Alma Mater Studiorum
Università di Bologna (UNIBO) e na Università degli Studi Del Sannio (UNISANNIO).
Professora Titular de Direito Penal e Processual Penal e de Teoria do Direito da
Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Docente Permanente do Programa de Pós-
Graduação em Gestão Pública da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Membro
da Associação Argentina de Bioética Jurídica. Coordenadora do Bioethik - Grupo de
Estudos e Pesquisas em Bioética (UFES), do Grupo de Estudos e Pesquisas MIGRARE:
Migrações, Fronteiras e Direitos Humanos (UFES) e do Grupo de Estudos e Pesquisas
“Direito & Ficção”. E-mail: mvetis@terra.com.br.
Por: Aloísio Krohling

Pós-doutorado em Filosofia Política na UFRJ e Pós-Doutorado em Ciências Sociais
pela PUCSP, Mestrado e Ph.D em Filosofia (Roma, Itália), Mestrado em
Sociologia Política, Graduação em filosofia e Ciências Sociais. Professor emérito
da UFES. É pesquisador e professor permanente de Filosofia do Direito e Direitos
Humanos Fundamentais no Programa de Pós-graduação strictu sensu de Mestrado e
Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de
Vitória. Pesquisador do grupo de pesquisa no CNPQ-FDV: BIOGEPE (Bioética,
Políticas Públicas e Saúde Pública) FDV. Autor de vários livros e artigos sobre
ética, políticas públicas, saúde e direitos humanos. E-mail: krohling@gmail.com /
Blog: krohling.com
Por: Daury Cesar Fabriz

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Associado do Departamento de Direito da
Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).Professor do Programa de Pós-Graduação
em Direito (PPGD) da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Presidente da Academia
Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Sociólogo e Advogado. Autor do Livro Bioética
e Direitos Fundamentais, Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2001
Por: Eduarda Pessotti

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Espirito
Santo (UFES). Aluna integrante do Grupo de Extensão “Português para
estrangeiros” na Universidade Federal do Espirito Santo (UFES). Membro do Grupo
de Pesquisa Bioethik. Contato: eduarda.pessotti@hotmail.com
327

Por: Laís Lomar de Oliveira

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Espirito Santo (UFES). Membro do
Grupo de Pesquisa Bioethik. Contato: lais_lomar21@hotmail.com
Introdução embrionária como destinação do embrião

excedente, resultante da técnica de fertilização
No ordenamento jurídico brasileiro, é in vitro. Dessarte, por meio de pesquisa de
notável a ausência de legislação acerca das natureza exploratória, com base em
técnicas e resultados da reprodução assistida, levantamento bibliográfico e documental,
porém, de acordo 11º Relatório do Sistema abrange as técnicas de reprodução assistida,
Nacional de Produção de Embriões - sendo a fertilização in vitro uma delas, o uso
SisEmbrio578, o número de pessoas que atual dos embriões excedentes no Brasil, além
recorrem a esse tipo de reprodução cresce do estudo comparado da legislação de outros
constantemente. Com isso, há uma lesão à países acerca da técnica em comento e, por
teoria geral da norma jurídica ( SOARES, fim, os desafios e garantias da embrioadoção,
2017, p.15) frente a necessidade de haver fazendo uso de dados estatísticos e da análise
correlação direta entre os fatos e os valores do entendimento de juristas e de profissionais
sociais e as normas do ordenamento jurídico. da área médica para fundamentar a ideia
Ademais, essas alternativas apresentada. O presente estudo tem por
reprodutivas estão submetidas somente à objetivo ressaltar a adoção embrionária como
Resolução nº 1.957 do Conselho Federal de destinação digna ao embrião excedente,
Medicina (CFM), feita em 2010 - publicada resultante da técnica de fertilização in vitro,
em 2011 - que regulamenta eticamente a assim como a necessidade de maior atenção
conduta dos envolvidos nesse processo. Por do ordenamento jurídico brasileiro à garantia
mais louvável que seja o posicionamento do de direitos a esses embriões, haja vista que a
CFM, nota-se ainda a presença de lacunas omissão legislativa se torna uma negação do
nessa regulamentação, fazendo com que as princípio da dignidade humana aos embriões
consequências recaiam sobre a parte mais excedentários.
vulnerável e de vontade inexpressivo desse Dessa forma, será analisado nesse
processo: o embrião. artigo os processos de reprodução assistida e
O presente artigo tem por suas consequências, além das
intencionalidade abordar a adoção regulamentações existentes sobre tal

578. ANVISA. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA em:<https://sbra.com.br/wp-‐
SANITÁRIA. 11º Relatório do Sistema Nacional de ontent/uploads/2018/05/11º-‐Relatório-‐Sisembrio-‐
Produção de Embriões-‐SisEmbrio.Disponível 2018>.Acessado em: 23 set. 2019.
328

procedimento e, principalmente, sobre o havendo-se esgotados os demais recursos para

paradigma bioético que cerceia a vida dos procriação. Além disso, a resolução de 2017
embriões excedentes resultantes de auxilia ainda mais no planejamento familiar
fertilização in vitro, e que se constitui na ao regular os avanços que levaram às técnicas
antinomia entre a garantia do princípio da de congelamento de gametas e embriões
dignidade humana e a possibilidade de visando a conservação com qualidade e uma
aquisição de novos conhecimentos científicos. futura gestação de acordo com o planejamento
Por fim, ao final desse trabalho, o individual de vida.
leitor poderá compreender as nuances da É necessário, nesse contexto,
concepção de vida dentro do ordenamento destacar a técnica de fertilização in vitro e a
jurídico brasileiro e suas consequências na questão dos embriões gerados como temas
destinação dos embriões excedentários, além mais relevante para o presente artigo, haja à
de conceber a embioadoção como garantia de vista os resultados obtido pelo 11° Relatório
dignidade a esse embrião e que, para isso do Sistema Nacional de Produção de
acontecer, é necessário visibilidade normativa Embriões (SisEmbrio)580, o qual analisou de
para esta problemática. forma quantitativa a utilização da técnica
citada no ano de 2017, sendo um total de
1. A reprodução assistida 36.307 ciclos realizados e de 68.891
transferências de embriões. Considerando isso
Inicialmente, vale esclarecer que o e somando o efeito do quadro no campo
direito reprodutivo é legitimado no art. 226, jurídico, cabe maior explanação, encontrada
§7 da Constituição da República Federativa nos subtópicos a seguir.
do Brasil (CRFB)579 e regulado pela Lei
Federal n.º 9263, em vigor desde 1997. Nessa 1.1. A técnica de fertilização in
perspectiva, no que tange ao auxílio à vitro
concepção por meio de técnicas modernas de
reprodução, como a inseminação artificial e a Também conhecida pelas iniciais
fertilização in vitro, entende-se que há "FIV", a técnica de fertilização in vitro é um
permissão e garantia legal para a prática. tratamento de reprodução humana muito
Observa-se que as referidas técnicas são usado para fornecer maior chance de gravidez
referências da chamada reprodução assistida a casais que enfrentam problemas de
(RA), regulamentada pela Resolução do infertilidade ou mulheres maiores de 35 anos
Conselho Federal de Medicina (CFM) n.º com mais dificuldade de engravidar, já que
1.358/92 e posteriormente atualizada pela consiste na fecundação do óvulo com
Resolução nº 2.168/2017 do CFM, as quais espermatozóide em laboratório, ou seja, fora
discorrem sobre os aspectos éticos e do corpo materno, in vitro, onde seu
profissionais da prática, pondo como um de desenvolvimento adequado é observado e,
seus principais princípios o objetivo de ajudar posteriormente os embriões formados passam
na problemática da infertilidade humana

579. Art.226, §7. Fundado nos princípios da dignidade qualquer forma coercitiva por parte de instituições
da pessoa humana e da paternidade responsável, o oficiais ou privadas
planejamento familiar é livre decisão do casal, 580. Realizado pela Agência Nacional de Vigilância
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais Sanitária (Anvisa).
e científicos para o exercício desse direito, vedada
329

por um processo de transferência para o útero

materno onde se efetiva a gravidez. 1.2. O embrião excedentário
Ressalta-se que a fertilização in vitro
é recomendada a pacientes que já passaram, Depois de todo o processo de
sem sucesso, por outras técnicas de fertilização e do sucesso gestativo uma
reprodução, como mulheres com ausência das questão pode surgir: o que se fazer com os
trompas, lesões tubárias, endometriose ou embriões que sobraram? Em primeiro lugar,
pouca disponibilidade de óvulos, dentre cabe ressaltar o teor de célula primaz
outros, casos nos quais se utilizam as gametas carregado pelo chamado embrião
dos próprios pacientes, contudo nos casos que excedentário, sendo que mantida em estado de
não se enquadram nos exemplos citados e, criopreservação comporta em si expectativa
mesmo assim, haja empecilhos à fecundação, de uma nova vida humana. Desse modo, o
como nas situações de má qualidade do magistrado do Tribunal de Justiça de São
espermatozóide ou de doença genética por Paulo, Márcio Antonio Boscaro (2002, p.98),
parte do homem, utiliza-se esperma de um entende o embrião excedente como nascituro,
doador. ou seja, mesmo não estando ainda no útero da
Quando tratamos da fecundação em mãe, é possuidor do direito à vida, não
laboratório é de suma importância abordar o podendo ser discriminado por seu estado
produto dessa técnica, o embrião. Desse extrauterino de acordo com os princípios
modo, cabe destacar seu caráter de vida em constitucionais de igualdade, assim o juiz se
suspensão, sabendo que em ambiente propício posiciona contra a possibilidade de descarte e
pode vir a gerar um novo ser. Assim, por uso científico do embrião excedentário.
questões éticas, a Resolução do CFM nº Entretanto, o entendimento geral do
2.168/2017 determina que a transferência de ordenamento jurídico brasileiro não segue a
embriões seja feita de acordo com um número ideia de que exista correlação lógica entre
máximo dependendo da idade da paciente: nascituro, concepturo e embrião excedente,
sendo um limite de dois embriões em devido ao fato de que a ausência de útero na
mulheres com até 35 anos, de três em situação do embrião excedentário, ao
mulheres entre 36 e 39 anos e de quatro em contrário do nascituro e do concepturo, o
mulheres com 40 anos, pois dessa maneira diferencia, retirando-lhe a personalidade
pretende-se evitar a gravidez múltipla muitas jurídica, trazendo a tona a discussão
vezes indesejada e seguida da prática de recorrente sobre o momento do início da vida
redução embrionária proibida no Brasil, além humana e da personalidade para o direito.
de indiretamente limitar o número de Diante dessa discussão, é importante
embriões a serem produzidos pelas clínicas salientar que a utilização do procedimento de
visando evitar um número excessivo desses, fertilização in vitro cresceu 17% entre os anos
tanto propositalmente para fins de pesquisa ou de 2016 e 2017, obtendo-se o registro de
comércio, o que seria repudiado legalmente e 78.216 embriões congelados no Brasil de
eticamente, quanto para evitar conflitos acordo com dados da Anvisa no 11º Relatório
futuros com relação aos embriões do Sistema Nacional de Produção de
excedentes581, tratados a seguir. Embriões (SisEmbrio) respectivamente,

581. Também chamado de "embrião excedentário" e
"embrião supranumerário".
330

representando um grande dilema para a 2008 e 2017 no país, segundo o 11º

bioética, por motivo de imperar um conflito SisEmbrio. Cabe constatar que a utilização
entre os princípios ético com relação à das células embrionárias nesse campo leva a
proteção da vida e o status do embrião morte do embrião, o que na visão do doutor
excedentário, o qual sem proteção legal torna- em direito, Alexandre Lescura do Nascimento
se coisa, questão analisada no próximo tópico. (2011, p.42), não é justificável, visto que a
morte de alguém para salvar outra pessoa só é
2. A coisificação do embrião justificável se feita por vontade própria, o que
excedente não é o caso, pois o embrião não tem como
exprimir vontade estando legalmente tutelado
Um dos destinos dados ao embrião pelos genitores. Isto posto, cabe adentrar
excedente é o descarte, o qual segundo a ainda mais na discussão e analisar a natureza
Resolução CFM nº 2.168/2017 pode ser feito jurídica do descarte e da pesquisa em
por opção dos pacientes no caso de embriões embriões excedentes no Brasil.
já criopreservados por 3 anos ou mais ou,
também, por autonomia da clínica no caso dos 2.1. O descarte e a pesquisa à luz
abandonados por igual prazo. Diante do da legislação brasileira
aspecto de "coisa" dado ao embrião
descartado, há quem vá além e diga que esse A Lei nº 11.105 conhecida como Lei
ato pode-se comparar ao aborto com base na de Biossegurança dispõe sobre a questão do
sua característica aparente de crime contra a embrião excedentário em seu artigo 5º:
vida, contudo, segundo a advogada e Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e
professora, Claudia Gay Barbedo, a maioria terapia, a utilização de células-tronco
dos juristas entende o embrião congelado embrionárias obtidas de embriões humanos
como incapaz de vida autônoma, ou seja, é um produzidos por fertilização in vitroe não
ser humano, mas não um indivíduo dotado de utilizados no respectivo procedimento,
personalidade que pode ser protegido pela atendidas as seguintes condições:
legislação, alguns nidacionistas582 apoiam a I – sejam embriões inviáveis; ou
destruição desse com fundamento na ideia de II – sejam embriões congelados há 3 (três)
que por não estarem implantados no útero não anos ou mais, na data da publicação desta
há viabilidade ou classificação de aborto Lei, ou que, já congelados na data da
(BARBEDO, 2005, p. 78). publicação desta Lei, depois de completarem
Outro destino dado ao embrião 3 (três) anos, contados a partir da data de
excedente é o campo da pesquisa, o tornando congelamento.
útil e manipulável. A justificativa que segue § 1º Em qualquer caso, é necessário o
tal uso é a do avanço científico e consentimento dos genitores.
consequentemente médico, fornecido no § 2º Instituições de pesquisa e serviços de
estudo das células tronco embrionárias, o que saúde que realizem pesquisa ou terapia com
motivou 1.363 doações de embriões células-tronco embrionárias humanas
congelados para esse fim entre os anos de deverão submeter seus projetos à apreciação

582. Nidacionistas é o termo atribuído aos adeptos da
teoria de início da vida em que acredita-‐se ser no
momento da nidação do embrião.
331

e aprovação dos respectivos comitês de ética declarado inconstitucional baseando-se na

em pesquisa. ideia de que desde a fecundação haveria vida,
§ 3º É vedada a comercialização do material portanto tal norma estaria contradizendo o
biológico a que se refere este artigo e sua princípio de inviolabilidade da vida presente
prática implica o crime tipificado no art. 15 na CRFB, uma norma de maior hierarquia.
da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal
Frente a legislação vigente cabe (STF) deferiu o pedido com o entendimento
analisar, cuidadosamente, seus pontos de que a vida humana só começa com o
considerados mais críticos. Em primeiro nascimento, permitindo então a pesquisa em
lugar, destaca-se a possibilidade legal do uso células tronco embrionárias até o 14º dia após
de embriões excedentários para fins de a fecundação e ratificando a legalidade da Lei
pesquisa em dois casos específicos - tratados nº 11.105.
nos incisos I e II do caput - dos quais o termo Frente ao conflito pairante, é
inviável, em referência ao embrião e suas importante abordar ainda o paradigma
atividades biológicas, chama atenção para o antropológico personalista da bioética, o qual
fato de que gera incertezas até mesmo entre os defende a dignidade da pessoa humana como
pesquisadores, pois mesmo que apenas uma bem supremo e por isso superior a qualquer
parte dele esteja viva o embrião ainda tem avanço científico586. Nesse sentido, a análise
chance de se desenvolver e gerar um novo ser, da questão em outros universos jurídicos,
ou seja, apenas suas chances de sucesso que como o de Portugal, da Espanha, da Itália, do
diminuíram, não sua possibilidade de gerar Reino Unido e dos Estados Unidos da
uma vida583. Outra falha consiste em não América (EUA) é interessante para buscar
abordar no texto a questão do descarte, meios alternativos de solução para a questão
contemplada, sim, em resoluções do CFM, do embrião excedentário no país.
contudo, sem apego normativo, apenas em
forma de diretrizes de conduta ética. Dessa 2.2. O status do embrião
forma, constata-se certa incompletude excedentário em outros países
permanente no que tange a proteção jurídica
do embrião excedente, ainda mais quando se Em Portugal a lei dispõe sobre o
põe em questão o princípio de inviolabilidade embrião supranumerário de modo a permitir
da vida584 e da dignidade da pessoa humana585 com preferência o estímulo a seu nascimento
prevista na CRFB. promovido pelos seus próprios genitores e
Constatada essa questão e seguindo consequentemente pais, mas caso não seja
do mesmo entendimento apresentado, o ex- possível em três anos o embrião em
procurador-geral da República, Claudio criopreservação poderá ser doado para casais
Fonteles, propôs em Ação Direta de inférteis se permitido pelos genitores e, caso
Inconstitucionalidade (ADI 3.501) que o ainda não seja viável, é possível que ele seja
artigo 5º da Lei de Biossegurança fosse usado para fins de pesquisa.

583. Cf. Esser e Leoncio (2018, p. 5). 585. A CRFB em seu artigo 1º determina como um dos
584. Caput, artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, fundamentos da República, contido no inciso III, a
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-‐se aos dignidade da pessoa humana.
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 586. Cf. Ommati (1997).
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.
332

Na Espanha, a legislação chama esferas jurídicas apresentadas é a

atenção por determinar a devolução do embrioadoção, prática ascendente e
embrião criopreservado caso os genitores se alternativa conciliável diante do impasse
arrependam da doação, por permitir o descarte presente no Brasil quanto a questão do
caso aspire o tempo de criopreservação legal embrião excedentário, no entanto ainda sem
e por determinar uma revisão contratual de prescrição legal expressa no país.
dois em dois anos entre os genitores e a clínica
de RA e, consequentemente, se for constatada 3. A embrioadoção como solução
a omissão da parte dos paciente, a
responsabilidade sobre o embrião fica a cargo A técnica de RA como já citado
da clínica. auxilia casais com dificuldades de engravidar
A lei italiana distingue-se por a realizarem o desejo de uma gestação e
apresentar um número específico de óvulos a filhos, tratando-se do procedimento de
serem formado no procedimento de RA, fertilização in vitro observa-se uma demanda
restringindo-o a 3 embriões, os quais têm de de tempo e de recursos, além da possível
ser todos transferidos para o útero da paciente. geração de embriões excluídos da
Na França a legislação é ainda mais implantação no útero e por isso, excedentes,
rígida ao permitir, salvo exceções, a assim tais vidas em suspensão ao serem
fecundação de um único embrião em preteridas, como estudado, são congeladas e
laboratório e ainda exige que pelo menos um somam-se à estatística que cresce a cada ano.
dos gametas utilizados seja do casal paciente, Tendo esse quadro em mente, trata-se a
além disso entende como possível a doação de adoção embrionária como solução mais digna
embriões criopreservados a casais inférteis. para o destino do embrião excedentário, visto
Ao contrário dos países já que, partindo do entendimento que ali se
comentados, o Reino Unido assume uma encontra uma vida em potencial, não violaria
posição bastante flexível quanto ao destino seus direitos como pessoa, ao contrário da
dado ao embrião excedentário, conferindo ao opção pela doação a pesquisa ou o descarte, e
casal autonomia para decidir, tendo como daria a chance de outro casal infértil realizar o
opção até mesmo o uso das células tronco desejo da gestação.
embrionárias para benefício próprio ou de Entende-se a embrioadoção como a
quem quiserem. transferência e implantação do embrião
Nessa mesma linha, os EUA excedentário em um útero diferente do da
permitem o descarte, a doação para pesquisa e genitora, ou seja, em um útero adotivo que
também a doação para outros casais, de venha a promover seu nascimento. Esse
preferência com problemas de fertilidade, procedimento confere à família adotiva status
apresentando programas que influenciam a definitivo de pais com todos os direitos e
adoção embrionária e no Estado da Georgia deveres característicos, formando um estado
existe até mesmo legislação específica, , de filiação.
regulamentando a filiação nos casos de Apesar da visível vantagem
doação para fins de adoção587. proporcionada pelo adoção embrionária,
É evidente que uma dos hábitos mais alguns desafios ainda são enfrentados para a
comuns e mais acertados empregados nas

587. Cf. Urel (2017, p. 6).
333

efetivação plena de sua prática, os quais serão diante da impossibilidade confirmada de

apresentados a seguir. permanência da criança ou do adolescente na
família natural, além de dispor de
3.1. Os desafios determinações como o estabelecimento de
filiação legal entre o adotante e o adotado
Como a adoção comum, a praticada agora pai e filho, o ambiente familiar
com embriões é alvo de um certo egoísmo, adequado para candidatura à adoção, dentre
haja vista que ao optarem por essa alternativa outras determinações também importantes
de gestação o casal pode tentar selecionar para a proteção dos interesses do adotado589.
características que mais lhes interessam, A adoção tratada no ECA é a de
gerando a neoeugenia, que se caracteriza nascidos, estando os embriões excedentários
como um novo tipo de eugenia, e, além disso, mais uma vez desamparados nessa questão,
os genitores por muitas vezes podem optar por pois mesmo que a Resolução nº 2.121/2015 da
não colocar em adoção por receio de ter um CFM abranja a doação de gametas e embriões,
filho biológico em circulação, a adoção ainda não se encontra
impossibilitando a prática da adoção. especificamente regulada neste caso como
Também são constatados casos de mostra-se preciso, tanto que não há relatos
arrependimento da doação e de rejeição pós verificáveis e estatísticas notórias sobre a
nascimento, além do desejo da prole de adoção de embriões no Brasil, seja por falta de
conhecer suas verdadeiras origens. suporte legal ou por reserva daqueles que
Todos esses exemplos revelam a acabam por preferir o descarte ou a doação
necessidade de amparo, respeito e orientação para pesquisa (UREL, 2017, p. 6).
da adoção embrionária com o objetivo de
garantir a dignidade humana ao antes embrião 3.3. A necessidade de
excedentário afirmando o seu melhor regulamentação
interesse (NASCIMENTO, 2011, p.136).
A embrioadoção demonstra-se uma
3.2. A adoção no sistema jurídico solução viável e já empregada em outros paíse
brasileiro com sucesso, até mesmo fomentada em alguns
deles como alternativa para o excesso de
O Estatuto da Criança e do embriões supranumerários gerados da técnica
Adolescente (ECA) dispõe no artigo 7º - o de fertilização in vitro, mas pouco empregada
primeiro da parte dos direitos fundamentais à no Brasil devido à regulamentação falha
vida e à saúde - sobre o direito da criança ao quanto a essa prática ascendente. Como
nascimento e ao desenvolvimento harmonioso solução, seria de bom senso usar da analogia
em condições dignas de existência588. Com e aplicar o previsto no artigo 7º do ECA590,
isso em mente, mais adiante, do artigo 39 ao contudo, mesmo que existam sim
52-D,o ECA aborda os termos da adoção de semelhanças, como a avaliação da capacidade
nascidos, tratando como medida excepcional plena para adotar, a irrevogabilidade do ato e

588. Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a 589. Art. 39. A adoção de criança e de adolescente
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de reger-‐se-‐á segundo o disposto nesta Lei.
políticas sociais públicas que permitam o nascimento 590. Cf. Bomtempo (2014).
e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.
334

a filiação perfeita, não se pode comparar a Tal concepção expressa a necessidade de

adoção de embriões a adoção de nascidos, visibilidade normativa para a regulamentação
pois a tratada no ECA envolve a capacidade legislativa das possíveis destinações dos
volitiva dos envolvidos, já a embrionária embriões excedentários, seja ela pesquisa,
conta com o embrião, o qual não pode adoção ou, infelizmente, descarte.
manifestar sua vontade, necessitando de Além disso, vale ressaltar que a
regimento especial para nortear o acolhimento omissão normativa acarreta insegurança
adotivo por pessoas que venham mesmo a jurídica durante todo o processo reprodutivo e
promover seu nascimento e desenvolvimento adotivo, além de cercear ou até subtrair os
com laços filiais, constituindo um instituto direitos do embrião, desde sua concepção até
jurídico diferente591. o seu nascimento e desenvolvimento.
Isso posto, é importante reiterar a Resta, por fim, a certeza de que os
necessidade de uma regulamentação sobre embriões resultantes de reproduções
esse tipo de adoção que aborde, por exemplo, assistidas precisam ter seus direitos garantidos
a obrigatoriedade de que os agentes e, após a leitura do presente artigo, a
diretamente envolvidos com a adoção dignidade humana e a possibilidade da adoção
expressam por declaração escrita o seu são direitos mais do que necessários aos
consentimento para com o ato, evitando assim embriões excedentes. E, por serem direitos,
qualquer reivindicação futura e ratificando a não podem ser violados ou negados. Sendo
responsabilidade filial do adotante. assim, reitera-se que a única finalidade digna
Um aspecto muito relevante que de um embrião supranumerário é a
surgiria da regulamentação dessa prática é embrioadoção, sendo ela legítima e
comentada pelo Doutor em Direito Alexandre regulamentada.
Lescura do Nascimento (2011, p.138), o qual
traz como meio facilitador da adoção BIBLIOGRAFÍA
embrionária a criação de cadastros estaduais
interligados de genitores interessados em doar ANVISA. AGÊNCIA NACIONAL DE
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_________. Código de Ética Médica: Internacional, 99, fev. 2017. Disponível em:
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Brasília, Conselho Federal de Medicina. Disponível acao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_pro
em: <http://www.in.gov.br/materia/- dutos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDConsInter_n.9
/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/1940512 7.08.PDF>. Acesso em: 21 jun. 2019.
3/do1-2017-11-10-resolucao-n-2-168-de-21-de-
336

JURISPRUDENCIA

337

IMPROCEDENCIA DE LA DESIGNACIÓN DE UN
ABOGADO DEL NIÑO PARA UN MENOR CON
APENAS CUATRO AÑOS DE EDAD
Partes: I. R. B. c/ D. R. Ch. F. M. s/ incidente de modificación de cuidado personal

de hijos
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 11-abr-2019
Cita: MJ-JU-M-118136-AR | MJJ118136 | MJJ118136
Improcedencia de la designación de un abogado del niño para un menor con

apenas cuatro años de edad, dada la carencia de grado de discernimiento y madurez
suficiente como para tener participación autónoma como parte procesal.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación subsidiaria deducido por el

Asesor de Menores y, en consecuencia, revocar la resolución que dispuso la intervención
de un abogado del niño, pues se observan una serie de connotaciones especiales en torno
al principio de la capacidad progresiva que muestran la innecesariedad e inconveniencia
de la designación de dicha figura, ya que el menor cuenta con apenas cuatro años de edad,
lo que denota la carencia de grado de discernimiento y madurez suficiente como para
tener participación autónoma como parte procesal; además, el menor se encuentra
atravesando una grave situación, dada la incomunicación de sus progenitores.
2.-El nuevo Código Civil y Comercial no exige una edad mínima para poder
efectivizar la designación de abogado a un niño, sino que ha adoptado un criterio flexible-
mixto muy razonable; así ha fijado como regla que si se trata de un adolescente de trece
años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen, pero si es un niño
le corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si cuenta con las
condiciones necesarias para poder participar en forma autónoma con asistencia técnica
letrada.
Fallo:
Mar del Plata, 11 de ABRIL de 2019.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “I. R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/

INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” traídas a
despacho a fin de resolver el recurso de apelación subsidiaria deducido por el Sr. Asesor
338

de Incapaces mediante presentación electrónica del 1-10-2018 a la 01:05:12 p.m., contra

la resolución de fs. 683/684.
Y CONSIDERANDO:
I. En el auto cuestionado la Sra. Jueza dispuso la intervención de un abogado del

niño a fin de que brinde debida asistencia letrada a M. en la defensa de sus derechos. A
tal efecto ordenó el libramiento de oficio al Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de
Abogados Departamental para que proceda al sorteo de un/a profesional abogado/a de la
matrícula. Para así decidirlo, argumentó que tal designación a su criterio devenía
conveniente y ajustada a derecho tanto por el estado de autos, como por la sostenida
incomunicación de los progenitores del niño, la problemática familiar planteada, la
‘solicitud expresa de la madre’ y los ‘propios dichos del menor’ (sic- v. fs. 231 y 233),
los que indicó que deben ser ameritados a la luz del derecho de M. a una asistencia técnico
especializada que le constituya la garantía del debido proceso y el ejercicio del derecho a
ser oído de manera útil y eficaz (Circular 6273/16 ley 14.568; Observación N° 12 y 14
CDN). Citó otra normativa nacional y supranacional.
II. En los fundamentos obrantes en la referida presentación electrónica, el apelante

alega que si bien la figura del abogado del niño prevista en el art. 27 inc. c de la ley 26061
no establece requisito alguno en cuanto a la edad a los fines de su designación, según lo
normado por los arts. 26 y 261del CCyC y lo establecido genéricamente por la CSJN a
partir del fallo “M.G. v.P.C.A.” en cuanto a que “(.) la edad propia de una persona para
comprender los actos lícitos se encuentra tasada en los 13 años”, en este caso tal figura
implicaría la inserción de M. como parte procesal para dirigir técnicamente a un letrado
y peticionar lo que crea es su derecho, circunstancia que traspasa su derecho a ser oído y
que su opinión sea tenida en cuenta (cuestión que dice, se encuentra debidamente
garantizada en autos). Sostiene que el menor debe ser preservado del conflicto parental,
conforme así se expidieron los expertos en las pericias de fs. 1 y 49, informes del PEF de
fs. 100/101 y social de fs. 102/105 (conf. expedientillo art. 250 CPCCBA – v. fs. 433,
535/536, 537/538 de esta causa-). También refiere lo sostenido por los peritos psicólogo
y psiquiatra del equipo técnico del juzgado de origen, en cuanto a que el niño debe ser
abordado desde lo terapéutico y que si bien cuenta con un amplio lenguaje, se lo observó
desorganizado, ansioso, con dificultades de comprensión y capacidad para sostener una
entrevista ya sea mediante la palabra o la utilización de técnicas lúdicas. Agrega que la
decisión impugnada fue resuelta sin la intervención del recurrente. Finalmente, sostiene
que M. no cuenta con la edad ni con el grado de madurez suficiente para dar directivas ni
comprender la funcionalidad que ostenta tal función. De designarse un nuevo auxiliar de
la justicia, no podría cumplir su función. El memorial recibió la réplica de fs. 819/821vta.
III. El recurso merece prosperar.

1. En primer lugar, cabe resaltar que la queja del apelante en cuanto a que la
decisión atacada se ha dictado sin haberse dado intervención a su parte (art. 38 ley 14442),
dicha cuestión se encuentra superada al habérsele otorgado la posibilidad de defensa con
339

el remedio intentado (art. 18 CN; esta Sala en autos “Riggio, Gabriela Beatriz c/
Sebastián, Juan José s/ Divorcio por presentación unilateral – art. 250 CPCC”,
expte.165.803, sentencia del 5-6-2018).
2. Aclarado ello, corresponde señalar que la Opinión Consultiva 17/2002 (Corte
IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño) establece que “no existe
discriminación por razón de la edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la
capacidad civil a quienes por ser menores (.) no están en condiciones de ejercerla sin
riesgo (.) debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los
procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”. Sabido
es que la participación autónoma del niño o adolescente como parte procesal involucra
dos aspectos muy importantes: el derecho a la defensa técnica idónea y el derecho a tener
un abogado de confianza; cuestiones que tienen sustento en la garantía amparada por los
arts. 12 inc. 2 CDN, 27 inc. c ley 26061. La cuestión a dilucidar implica considerar si se
exige una edad mínima para poder efectivizar la designación de abogado a un niño.
Coincidimos con calificada doctrina autoral, en que el CCyC ha adoptado un criterio
flexible-mixto muy razonable. Así ha fijado como regla que si se trata de un adolescente
de trece años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen. En
cambio, si es un niño, le corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si
cuenta con las condiciones necesarias para poder participar en forma autónoma con
asistencia técnica letrada (arg. arts, 677, 679 CCyC; Kemelmajer de Carlucci, Aída,
Herrera, Marisa, Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Actualización
doctrinal y jurisprudencial, 1° edición revisada, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, T. V-
B, p. 407/410; Krasnow, Adriana N., “Interés superior del niño, principio de autonomía
progresiva y derecho de participación de niñas. Niños y adolescentes. Una tríada
inescindible”, citado por Grosman, Cecilia P., Lloveras, Nora, Kemelmajer de Carlucci,
Aída y Herrera, Marisa en “Derecho de Familia.Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurispudencia”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, N° 86, Septiembre 2018, p. 91; esta Sala,
en autos “Lorenzo, María de los Angeles c/ Torchelli, Guillermo s/ Incidente de alimentos
– aumento”, expte. 163.309, sentencia del 21-6-2017). Por otro lado, ambas figuras
pueden coexistir, pues mientras el abogado del niño acompaña, patrocina o asiste al niño/a
o adolescente, el asesor de menores defiende los intereses del Estado. (art. 27 dto.
415/2006; García Méndez, Emilio, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 65
citado por Belluscio, Claudio A., “El Abogado del Niño y el Código Civil y Comercial
de la Nación”, Doctrina, Utsupra, Origen: Argentina, 9-13-2017, Protocolo
A00399490674).
3. Sentado lo anterior, advertimos que en el caso bajo análisis, se observan una
serie de connotaciones especiales en torno al principio de la capacidad progresiva que
muestran la innecesariedad e inconveniencia de la designación de la figura de abogado
del niño: a) M. cuenta con apenas cuatro años de edad. Ello denota la carencia de grado
de discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma como
parte procesal. Su muy corta edad pone en evidencia las dificultades propias de su etapa
evolutiva como para poder dar directivas a un letrado: no tiene aún suficiente capacidad
de comprensión, no está en condiciones de formarse un juicio propio, no ha alcanzado su
340

pleno desarrollo, no cuenta con entendimiento apto para llevar a cabo por sí
personalmente un acto que pueda ser considerado eficaz (v. opinión del equipo
interdisciplinario del juzgado de origen a fs. 485vta in fine). b) El menor se encuentra
atravesando una grave situación, dada la incomunicación de sus progenitores
(problemática de los adultos, v. acta de audiencia con integrantes del PEF e informe de
fs. 832/vta. del equipo técnico del juzgado de origen; planilla e informes de fs 834/836vta,
838/vta, 852/854 de la Dra.Minicelli, informe y planillas de fs. 873/878, 895/900,
919/921vta., 934/935vta.937/940, 976/979 del equipo interviniente del PEF). Tal
incidencia en su estado emocional se vería aún más afectada de confirmarse la resolución
apelada (v. informe de los Lics. Macías y Codías de fs. 957/vta.). Pues, la presencia de
otro adulto en su entorno impuesto desde el ámbito jurisdiccional y cuya tecnicidad le
excede, seguramente en aquél contexto le generaría aún más desconcierto (v. fs. 206). c)
No puede perderse de vista que como consecuencia de la conflictiva familiar se le ha
indicado al pequeño tratamiento terapéutico tanto psicológico como psiquiátrico (v.
informe de la Lic. Gilmartin, quien a fs. 903 indicó “(.) M. ha retomado el contacto con
su padre y ha expresado abiertamente su alegría de poder compartir su vida con ambos
progenitores, señalando también que a veces extraña a su madre y a veces a su padre,
cuestión que hasta el momento no problematiza al niño, de acuerdo al régimen propuesto
por el PEF” (sic); e informe del Dr. Palá de fs. 841, donde consignó que el niño “(.)
Referencia bienestar tanto cuando está con su padre como cuando está con su madre,
conociendo los conflictos que hay entre sus progenitores” -sic-). Además cabe resaltar lo
observado en igual sentido en la audiencia de interacción de fs. 231/233 y lo informado a
fs. 485vta. in fine. Atento lo anterior, y pese al conflicto existente, el menor se siente a
gusto y disfruta del contacto que mantiene con cada uno de sus progenitores (v. en
especial fs. 231). d) De todo lo actuado se desprende que siempre se ha garantizado la
escucha del niño en los términos del art. 12 de la CDN y se ha valorado su opinión (v.
sentencia definitiva de este Tribunal del 9-10-2018, fs. 398/403vta. -apart III fs. 399/400-
; y acta de fs.962). e) Independientemente que las figuras de abogado del niño y asesor
de incapaces no se excluyen, se visualiza que en el caso este último tiene participación
activa en defensa de los intereses de M. (arts. 103 CCyC; 38 ley 14442; esta Sala, en autos
“Marchioni, Fernando Ariel c/ Dulsan, Natalia Paola s/ Medidas precautorias (art. 232
CPCCBA)”, expte. 163.258, sentencia del 6-6-2017). Por lo tanto, por más loable que sea
la figura en cuestión, la que recayera en la Dra. María Elsia Berguño (v. fs. 763/765) -
luego suspendida a fs. 811vta. apart. III-, en este supuesto en particular se encuentra
alejada del interés que se pretende salvaguardar por no darse los extremos a los que apunta
la normativa para que se mantenga su designación. Por lo expuesto, citas legales, doctrina
y jurisprudencia reseñada, y lo normado por los arts. 34, 36, 161, 243, 246 y cctes. del
CPCCBA, RESOLVEMOS:
I. Hacer lugar al recurso de apelación subsidiaria articulado por el Sr. Asesor de

Incapaces mediante presentación electrónica del 1-10-2018 a la 01:05:12 p.m., y en
consecuencia revocar la resolución de fs. 683/684 en cuanto fue materia de agravio.
341

II. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCCBA; esta Sala en causa
166.734, RSI 50 del 6-3-2019).
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley
14.967).
IV. Registrar el presente y una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in
fine del CPCCBA, devolver las actuaciones al Juzgado de origen.
RICARDO D. MONTERISI
ROBERTO J. LOUSTAUNAU
Alexis A. Ferrairone
Secretario
342

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Anuario de Bioética y Derechos Humanos -IIDH-América -2019 /

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El Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Capítulo

socioeconómicas perennes; ha de ser desvinculada de la hegemonía bioética foránea,

Las investigadoras Érica Quinaglia Silva -Brasil- y Tatiana Lionço –Brasil-

pornografía infantil, sextortion. En un giro muy personal, concluye: “sueño con un

jurídica contemporánea. Reprocha así una banalización de la vida y omisión de la

En la Sección Jurisprudencia se reproduce una sentencia de gran interés, dictada

Como es dable advertir, la tabla de contenidos del Anuario 2019 de Bioética y

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Autoridades del Instituto Internacional de Derechos Humanos de América

Integrantes del Consejo de Bioética del IIDH-América……………………….. 7

Prefacio del Presidente Honorario del IIDHA, Daniel E. Herrendorf………..8

Presentación de la obra, Presidente del Consejo de Bioética del IIDHA,

“Distopías y plataformas sociales. La negación ética del posjudicialismo”

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DISTOPIAS Y PLATAFORMAS SOCIALES – LA

Por: Armando S. Andruet (h)

No es necesario esperar para emprender,

I.- Mentiras de las verdades de la fenómeno de las plataformas sociales en

una cuestión compleja y hasta caricaturizada Nadie puede dudar en la actualidad

cuales sin duda que, podían tomarse ‘cosas/cuestiones/personas’, que se dicen

informaciones que tienen la capacidad de circulación, con el solo objeto de

manera se ha logrado generar un mecanismo palabra del año y también incorporado a

‘posverdad’, pueden ser muchas cosas, no demostrado, que la ‘contra-posverdad’ no se

En gran medida los jueces solo en sistema contempla, y la auténtica ‘verdad