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Sandoval Lopez, Ricardo - Derecho Comercial Tomo II
Sandoval Lopez, Ricardo - Derecho Comercial Tomo II
MANUALES JURIDICOS Nº 84
RICARDO SANDOVAL LOPEZ
DERECHO COMERCIAL
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO, PAGARE, CHEQUE Y TITULOS
ELECTRÓNICOS O DESINCORPORADOS
TOMO II
5a edición actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO, PAGARE, CHEQUE Y TITULOS
ELECTRONICOS
O DESINCORPORADOS
1. Introducción. La actividad mercantil es, en su esencia, actividad mediadora en el desplazamiento de
bienes, derechos o servicios de un patrimonio a otro, de un titular a otro. Dicho de otra manera, el tráfico
mercantil está destinado siempre a la circulación de valores patrimoniales. La circulación, a su turno, puede
asumir variadas formas: se presenta cuando el titular de un bien lo transfiere definitivamente a otra persona
(cambio); cuando sólo transfiere su goce en forma temporal (crédito), como en el supuesto de que dicho
bien pase a ser gozado conjuntamente por dos o más titulares (asociación). Como podemos apreciar, el
cambio, el crédito y la asociación son tres manifestaciones claras del fenómeno circulatorio que caracteriza
la actividad económico-mercantil.
En la circulación destacan hoy en día dos aspectos: la cantidad y la velocidad. Se entiende por cantidad la
suma de valores que se transfieren en un determinado tiempo. Por velocidad, la rapidez del movimiento de
la cantidad de bienes en circulación. No cabe duda de que si una misma cantidad de bienes se moviliza más
rápido, esto es, si circula con mayor velocidad, acrecienta el rendimiento y es generadora de mayor riqueza.
Siendo esto así, la circulación, desde el punto de vista comercial, tiene actualmente características nuevas:
es masiva y permanente, vinculando en una cadena sin fin los factores de la producción. Por ello es que en
nuestros días se habla de “tráfico”, es decir, que donde un acto termina empieza otro y así sucesivamente,
tejiéndose una inmensa red de intereses.
Corresponde al derecho comercial regular las diferentes formas que puede revestir la circulación de los
bienes o tráfico mercantil, creando las figuras, estructuras o mecanismos jurídicos que permitan lograrlo,
cautelando al mismo tiempo los intereses en juego. Básicamente, dos son los instrumentos jurídicos que
facilitan la circulación: el contrato y los títulos de crédito. El contrato es el primer mecanismo que aparece en
el tiempo para llevar a cabo la actividad mediadora entre un patrimonio y otro y sigue siendo uno de los más
utilizados e importantes en la actualidad. La función básica del contrato, tanto civil como comercial, es
realizar jurídicamente la circulación de los bienes, derechos o servicios. Por esta razón, las normas
reguladoras de la Teoría General del Contrato son comunes a los contratos civiles y comerciales; por
ejemplo, en lo relativo al acuerdo de voluntades. Con todo, las codificaciones mercantiles, al tratar en
general de los contratos comerciales, contienen reglas especiales relativas a su forma, prueba,
interpretación, efectos, etc.
El contrato como instrumento jurídico de la circulación es una de las instituciones más permeables a las
nuevas ideas y cambios del sistema económico. La debilitación del carácter individualista y liberal del
derecho comercial se manifiesta con mayor intensidad a propósito de los contratos.
El principio de la libertad en cuanto a la forma se ha visto afectado por el intervencionismo estatal, que
obliga a realizar un buen número de operaciones de acuerdo a fórmulas rígidas preestablecidas,
contrariando de esta suerte la rapidez de las transacciones mercantiles, pero destinadas a proteger el interés
de terceros y del público en general. Por otra parte, el principio clásico de la autonomía de la voluntad
imperante en la materia, resulta asimismo disminuido. La realidad demuestra que no es frecuente en la
actualidad que el contrato sea discutido por las partes en un plano de igualdad y con absoluta libertad de
contratar o no. En la mayoría de los contratos comerciales la igualdad es meramente teórica, por ocupar una
de las contratantes (el empresario) una posición económica privilegiada que le permite imponer su ley a los
clientes. La rapidez misma del tráfico mercantil impide la discusión minuciosa de los contratos para
adecuarlos al interés específico que puedan tener las partes contratantes, lo que les lleva a establecer
contratos tipos, de contenido rígido y predeterminado que se repite en una serie interminable de contratos
iguales, en los que la voluntad de las partes juega apenas un papel visible. En el comercio bancario, en el
bursátil, en el de seguros, en el de transportes, por señalar algunos, los contratos se elaboran sobre bases
uniformes, cuyo contenido está determinado de antemano en cláusulas que rara vez sufren modificaciones
por exigencias de los clientes, prácticamente obligados a contratar en esas condiciones unilaterales
impuestas por el empresario.
El título de crédito, al incorporar en su contenido una prestación que puede exigirse al obligado a su
vencimiento, constituye un vehículo privilegiado de circulación. En efecto, el título de crédito en cuanto a su
contenido puede ser: representativo de dinero, de mercaderías o de participación social. En el título de
crédito representativo de dinero, la prestación consiste precisamente en pagar una suma de dinero a su
vencimiento. Permite, en consecuencia, realizar actos de cambio o tráfico mercantil sin moneda, llegando
así, en cierta forma, a sustituirla. Además, como la circulación se realiza con un documento que contiene una
promesa de pago diferido, se posterga con ello la exigibilidad de la deuda, realizándose, en esta forma, la
función de crédito. A su turno, como esta promesa de pago diferido está contenida en un documento, puede
circular, como la moneda, mediante la circulación del título que la contiene. En fin, nada impide que el
acreedor pueda cambiar el valor futuro que representa la promesa de pago diferido por un valor presente,
mediante la operación de descuento. Así, podemos apreciar cómo un título de crédito representativo de
dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago diferido y de servir
de base al crédito en el descuento.
En el título representativo de mercaderías la prestación contenida en el documento permite exigir al
obligado la entrega de determinados bienes. Entre los títulos de esta clase figuran: la carta de porte, el
conocimiento de embarque, los certificados warrants. Lo importante es que estos títulos permiten, mediante
la transferencia del documento, transferir las mercaderías, sin que sea necesaria la tradición material de las
mismas, sin desplazamiento físico de ellas. Esto facilita enormemente la circulación de los bienes, dándole al
tráfico seguridad, rapidez y certeza, evitando demoras, inconvenientes de la celebración de contratos y de
realizar la tradición o entrega de los bienes, en cada caso.
Los títulos de participación social son aquellos que reconocen determinados derechos, ya sea de asociado o
de acreedor, de la entidad que los emite. Mediante el título el poseedor puede ejercer los derechos que éste
le confiere, pero puede también cederlo, con lo cual transfiere su cuota social o parte de interés social, su
derecho de usar conjuntamente de los bienes sociales y otras prerrogativas de orden institucional o
pecuniario que comporta la calidad de socio. De esta suerte también se facilita, en este plano, la circulación.
Capítulo I
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS
DE CREDITO
Sección I
Noción de título de crédito y elementos característicos
2. Noción de título de crédito. Los títulos de crédito son una de las más significativas creaciones del derecho
comercial. Tullio Ascarelli afirma que “si nos preguntasen cuál es la contribución del derecho comercial a la
formación de la Economía moderna, tal vez no podríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en
esa Economía que la institución de los títulos de crédito”. Ellos se han convertido en instrumentos de
representación y movilización de la riqueza, aportando la certeza, rapidez y seguridad que requiere el tráfico
mercantil de nuestros días.
La noción de título de crédito, que corresponde a la traducción literal de la expresión alemana Wertpapiere,
evoca un documento que no sólo acredita la existencia y contenido de un derecho, sino que lo constituye y
sirve para su transferencia. Por ello es que se dice que estos documentos incorporan o materializan un
derecho en su texto. A partir de esta idea la doctrina ha elaborado mayoritariamente una noción esencial de
título de crédito, que consiste en un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el
derecho literal y autónomo que en él se representa. Se trata de un concepto restringido o estricto, afirmado
por la doctrina italiana y acogido por las reglas del Código Civil italiano de 1942. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo español se ha hecho eco de esta noción en una sentencia de 27 de diciembre de 1987,
señalando que al título-valor “conviene la definición descriptiva de documento de un derecho literal
destinado a la circulación, capaz de atribuir de modo autónomo la titularidad del derecho a su propietario y
que confiere suficiente legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora”.
Sin embargo, en la doctrina alemana ha predominado una concepción más amplia del título de crédito, que
se ha recogido en el artículo 965 del Obligationenretch suizo de 1936, según la cual se trata de un
documento que incorpora un derecho de carácter privado de tal forma que para su ejercicio es necesaria la
posesión del documento.
La noción amplia de título de crédito alude a los documentos cuya tenencia es necesaria para ejercer el
derecho representado en el documento, independientemente de que el documento sea o no también
necesario para la transferencia de dicho derecho.
A falta de definiciones legales de títulos de crédito, el empleo de la noción restringida o del concepto amplio
responde a los fines de funcionalidad que se quieran satisfacer con estos instrumentos.-
3. Evolución histórica. Los requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad mercantil dieron origen
a los títulos de crédito, que aparecen justamente cuando los mecanismos del derecho común que se
utilizaban para la circulación resultaron insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad,
certeza y seguridad. La circulación de los bienes y derechos se realizaba mediante la cesión de créditos,
cuyas características esenciales son:
a) El acreedor cedente responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito;
b) Para que la cesión del crédito surta efecto respecto del deudor cedido es necesario notificarle la
transferencia del título;
c) El crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido acumulando en cada una de
las transferencias; en otras palabras, se acumulan las excepciones, lo que conspira en contra de la rapidez,
certeza, seguridad que exige la circulación.
Otra noción que se utilizó con fines circulatorios fue la delegación. El delegante, deudor primitivo, es
reemplazado por el delegado, nuevo deudor, respecto del delegatario, que es el acreedor de la deuda. Este
mecanismo presenta dos variantes, según que el acreedor delegatario acepte expresamente la sustitución
del deudor, liberando al deudor primitivo de su obligación, caso en el cual estamos en presencia de la
delegación perfecta o novación; en cambio, en la delegación imperfecta, el acreedor delegatario no libera al
deudor primitivo, quedando subsistente la obligación originaria entre ambos, constituyéndose el deudor
delegado en un nuevo deudor junto al anterior. En el fondo, no es otra cosa que la cesión de deuda.
Tanto la cesión de crédito como la delegación no cumplen hoy en forma idónea las exigencias de la
circulación económica, industrial y bancaria.
Frente a las dificultades del sistema tradicional de la circulación, fue necesario crear documentos que
reunieran las siguientes características:
a) Certeza, en la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico. A quien se le
transfiere el crédito instrumentalizado debe tener la evidencia de que el crédito existe de acuerdo con el
sistema normativo;
b) Rapidez, en las negociaciones que se suceden en la circulación del crédito. Nuevas formas de obtenerla o
racional simplificación de las ya existentes para hacer ágil y fluido el cambio;
c) Seguridad, en la ejecución final del título. La persona que recibe el título tiene la certidumbre de que el
crédito documentado permanece inalterable luego de las sucesivas transferencias.
Para superar los inconvenientes de la instrumentalización tradicional del crédito fue necesario que se
elaboraran dogmáticamente documentos que, llevando en sí el valor económico jurídico, fuera
indispensable su exhibición para ejercer los derechos que representaban. Tales exigencias han sido
satisfechas con la creación de los títulos de crédito.
El origen de la Teoría General de los Títulos de Crédito fue, sin duda, la aplicación y desarrollo de uno de
ellos; la letra de cambio, que motivó estudios doctrinarios y elaboración de normas legales. La letra de
cambio conjugaba adecuadamente el aspecto teórico con el aspecto práctico de su funcionamiento en el
tráfico comercial y bancario. Es en realidad Vivante el creador de la Teoría General de los Títulos de Crédito
contenida en su Tratado de Derecho Comercial, editado por primera vez en 1896. El insigne jusmercantilista
italiano siguió las siguientes pautas: a) extrajo los caracteres esenciales de la letra de cambio, que eran
comunes a todos los títulos de crédito; b) separó los elementos constitutivos de la letra de cambio como
título de crédito de aquellos otros caracteres que le daban el rango de papel de comercio; c) distinguió de los
títulos de crédito aquellos documentos que no contaban con los caracteres esenciales y que eran
simplemente documentos probatorios, y d) describió su forma de circulación según las diversas clases de
títulos de crédito: nominativos, a la orden o al portador.
4. Definición y elementos del título de crédito. La doctrina de los autores define los títulos de crédito
señalando que son documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer
por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento. De acuerdo con esta definición, es
necesaria la concurrencia de una serie de elementos que configuran la esencia de la noción definida.
El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservación y disposición. “Sin él no es
posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un tercero, ni darlo en garantía.” Por lo
mismo, toda operación relativa al derecho deberá consignarse en el título para que produzca sus efectos.
El derecho consignado en el título de crédito, llamado “derecho documental”, no vive por sí solo, porque
desde el momento en que se produce su consagración en el instrumento, irá ligado a él dondequiera que
éste vaya, corriendo su misma suerte, expuesto a las mismas contingencias y vicisitudes, a tal punto que, si
el documento se destruye o se pierde, desaparece también el derecho en él incorporado, a menos que su
propietario tome algunas medidas, las que tendremos ocasión de señalar más adelante. En consecuencia, la
posesión del documento decide de modo soberano la titularidad del derecho en él consignado. “No es un
juego de palabras –ha escrito Bolaffio– decir que la posesión del título es título de posesión.” La fórmula es
verdadera en el sentido de que la posesión del instrumento titula, funda y legitima la posesión del derecho.
“Poseo el derecho porque poseo el documento.” Se trata, pues, de un derecho causado por la cosa (el
título), derecho propten rem. Es asimismo un derecho reinhaerens, adherido a la cosa, inmanente en ella.
Queda de manifiesto entonces la absoluta preponderancia que el documento ejerce sobre el derecho
contenido en él. Sin embargo, debemos dejar constancia de que antes de plasmar el derecho en el
instrumento que lo consigna, existía ya una relación fundamental a la cual se sigue la documental, pudiendo
existir entre ambas una completa identidad de contenido económico. Pero desde el instante en que el
derecho se instrumentaliza, queda dotado de una serie de atributos de que carecía antes, algunos de
naturaleza tan propia como extraña y de efectos tan desconcertantes que justifican las palabras del ilustre
maestro de Bolonia Tulio Ascarelli en orden a que esta institución “es una de las mejores demostraciones de
la capacidad creadora de la ciencia jurídica de los últimos siglos”.
Por otra parte, siendo el título de crédito un instrumento destinado a la circulación, era necesario que se le
sometiera a una disciplina especial, a un mismo tiempo de rigor y de privilegio, que fundamentalmente se
propusiera afianzar en beneficio del público, aun sacrificando a veces intereses respetables, la más segura y
rápida transmisibilidad de estos documentos.
En consecuencia, la relación jurídica primitiva, el derecho preexistente al nacimiento del título, sufre
profundas modificaciones al perder su condición estática, para adquirir una condición dinámica distinta de la
primera. Tal variación no se advierte con la misma claridad cuando el documento permanece en manos del
primer poseedor, teniendo el deudor enfrente al sujeto de la relación primitiva o fundamental, como cuando
éste entra en circulación desplegando las características que le son propias.
Messineo pone de manifiesto la preponderancia del documento sobre el derecho contenido en él,
distinguiendo los títulos de crédito de los títulos ordinarios o constitutivos. A su juicio, en los títulos
ordinarios, el documento es algo accesorio respecto del derecho mencionado en él; de ahí que la titularidad
del crédito (derecho) decida también la pertenencia del documento. Pero en materia del título de crédito –
agrega–, por el contrario, lo accesorio no es ya el documento sino el derecho, en el sentido de que el
derecho sobre el documento decide la pertenencia del derecho mencionado en él y de que la posibilidad de
ejercer tal derecho depende de la conservación del mismo instrumento.
Con mayor agudeza, yendo al fondo mismo del asunto, Rocco distingue tres situaciones:
a) En la mayoría de los casos el documento desempeña una función meramente probatoria, para acreditar la
existencia de la relación jurídica, pero sin tener con ella ninguna conexión necesaria. La relación existe por sí
sola con independencia del instrumento, el que, por estar destinado a probarla, la presupone. En
consecuencia, la relación jurídica produce todos sus efectos, aun cuando falte el documento, con tal que
pueda acreditarse de otra forma.
b) En otros casos el documento desempeña una función más importante, uniendo a su valor probatorio el
carácter de constitutivo de la relación jurídica, condición necesaria para su existencia; lo que ocurre en los
casos en los cuales la ley exige que la voluntad se exteriorice en forma escrita. El documento no puede faltar,
porque es la forma como se manifiesta una voluntad generadora del derecho. El instrumento y la relación
jurídica están en estrecha conexión, pero ésta es incompleta, porque si bien es cierto que el documento es
necesario para generarla, subsisten sin embargo como dos entidades separadas, en el sentido de que una
vez creada la relación jurídica, ésta vive en forma independiente del documento.
c) Por último, hay situaciones en las cuales la conexión entre el documento y la relación jurídica es no sólo
originaria sino permanente. En estos casos; no sólo no nace el derecho si la declaración de voluntad que le
dio origen no se consigna en un documento, sino que el documento y el derecho subsisten compenetrados,
de tal manera que el instrumento es condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho. De esta suerte,
quien tiene el documento tiene a la vez el derecho. “Los documentos que tienen la virtud de atribuir un
derecho son, precisamente, los títulos de crédito.”
Esa compenetración del derecho en el título, esta objetivación de la relación jurídica en el papel, es el
fenómeno que en doctrina se conoce como incorporación, rasgo característico de los títulos de crédito.
El concepto de incorporación criticado por Vivante por su esterilidad dogmática y por Bracco por carecer de
una elaboración adecuada a la preeminencia que se le otorga para explicar los caracteres de los títulos de
crédito, es sin embargo ampliamente aceptado por la doctrina de otros autores. Felipe de J. Tena señala que
no existe el menor peligro de que alguien tome la expresión “derecho incorporado en el título” en su sentido
natural y propio y de que sea un elemento de confusión. “Nadie va a creer que el derecho –elemento ideal–
pueda residir en un pedazo de papel, porque nadie ignora que el único sujeto posible de derecho es el
hombre.” De modo que cuando hablamos de incorporación del derecho en un título de crédito, lo que
queremos significar, sencillamente, es la “relación de necesidad” de que nos habla el propio Bracco, en
virtud de la cual el que es poseedor de un título es, por eso mismo, titular del derecho, y para ser titular del
derecho es preciso ser poseedor del título, conforme a un principio que apenas si sufre excepciones. Tal
metáfora, por lo demás, como algunas otras de que se vale el lenguaje de la ciencia, nos parece feliz, ya que
lejos de oscurecer o perturbar la exposición de las ideas, las simplifica y aclara, lo cual depende de que los
efectos propios de la llamada incorporación se producen en el terreno jurídico como si realmente existiese.
La incorporación, que consiste en el consorcio indisoluble del título con el derecho que representa, es la
característica fundamental y primera de los títulos de crédito. Como tal ha sido acogida por algunos
ordenamientos jurídicos que definen la noción de título de crédito, como ocurre con el artículo 5º de la ley
mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, que señala que “son los documentos necesarios para ejercitar
el derecho literal que en ellos se consigna”. Si el título de crédito es el documento necesario para ejercitar el
derecho que en él se consigna, es porque sin el documento no existe el derecho, el derecho fundamental, el
derecho cartolare, como diría cualquier jurista de Italia. Otro tanto ocurre con el artículo 619 del Código de
Comercio de Colombia, de 1971, que dice que “los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar
el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. En fin, el Proyecto de Ley Uniforme
sobre Títulos-Valores para América Latina, elaborado por el Instituto para la Integración de América Latina,
define los títulos-valores como “los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que
en ellos se consigna”.
5. Estructura del título de crédito. Los elementos del título de crédito son, fundamentalmente, dos:
–El documento en cuanto soporte material (bien mueble), y
–La relación obligacional en él representada que constituye su contenido económico.
Estos dos elementos al reunirse dan origen al título de crédito, que no solamente es la suma de ambos, sino
que nace a la vida jurídica como un ente nuevo. Entre ambos elementos existe una especialísima vinculación;
en el decir de algunos autores, se encuentran compenetrados en un consorcio indisoluble. Sin embargo, a
pesar de esta compenetración entre el documento y la relación obligacional en él representada, los
elementos del título de crédito son autónomos.
a) El sustrato material: el título de crédito es una cosa mueble. No cabe duda que pertenece a la categoría
jurídica de los bienes muebles debido a su materialidad de instrumento documental (papel). Como tal puede
ser objeto de relaciones reales: tenencia, posesión, propiedad, usufructo, puede reivindicarse, como lo
reconoce el artículo 82 de la Ley de Quiebras.
Se reafirma el carácter de cosa mueble desde el punto de vista cartular, ya que su régimen de circulación
está regulado según esa naturaleza, con las modificaciones propias que resultan de los títulos de crédito. Sin
embargo, este bien mueble que es el título de crédito se sujeta a un régimen específico que atiende a una
serie de connotaciones propias de los títulos de crédito, entre las cuales se puede señalar que prevalece el
valor intrínseco o representativo por sobre el valor extrínseco, que es nulo; el intercambio mutuo de
características propias que opera entre los elementos estructurales del título de crédito no aparece en las
cosas muebles por naturaleza; la simplificación de las formalidades en la transferencia del título que
habilitan al adquirente para ejercer los derechos.
El fundamento de esta falta de identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las cosas muebles
por naturaleza radica en que el primero está estructurado para circular, esto es, para facilitar el
desplazamiento del crédito de portador en portador.
Desde el punto de vista material, el título de crédito es un documento. En este instrumento escrito el sujeto
firmante ha incorporado representativamente una declaración de voluntad con contenido económico. Para
el derecho tal instrumento es considerado un documento en cuanto acredita la existencia de un hecho que
puede producir consecuencias jurídicas. De esta suerte, el valor jurídico del documento está representado
por su aptitud probatoria. Con todo, además de esa función probatoria, el título de crédito juega un rol
constitutivo. Los derechos no nacen si la voluntad no se expresa según las formas previstas para el
otorgamiento del título. Además de la función probatoria (acreditar un hecho), constitutiva (el documento es
esencial para que nazca la obligación), el título de crédito tiene una función dispositiva, en el sentido de que
el instrumento es necesario para disponer del derecho a que él se refiere. La aptitud probatoria existe, pero
resulta absorbida por la función constitutiva y la dispositiva, que permiten adquirir, ejercer y disponer del
derecho representado en el documento.
b) La declaración documental. El título de crédito contiene una declaración documental con valor
económico. La declaración documental puede estudiarse como fuente de obligación y como representación
documental.
Desde el punto de vista de la fuente de obligación, se trata de una declaración unilateral que da nacimiento
a un vínculo jurídico obligacional. La promesa unilateral contenida en el documento tiene las siguientes
características: es una declaración documental no recepticia, en el sentido de que no depende de la voluntad
del sujeto a quien se dirige; es incondicionada, en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a
contraprestación por parte de quien favorece; es irrevocable, ya que una vez formulada el declarante no
puede revocarla; y es vinculante, en orden a que obliga a cumplir la prestación correspondiente. No obsta
para reconocer el carácter vinculante de la declaración documental el hecho de que el portador deba
cumplir determinadas actividades, que la doctrina denomina “cargas”, pues el cumplimiento de tales
diligencias no dice relación con la existencia de la obligación, sino que se refiere a ciertos resguardos
instrumentales impuestos para asegurar la fácil, rápida y segura comprobación de su circulación.
La declaración documental en cuanto representación documental contiene un vínculo representado que
tiene la naturaleza de un crédito, esto es, un derecho a exigir una prestación con contenido económico,
como: pagar una suma de dinero, entregar ciertas mercaderías, disponer de ciertos derechos o
prerrogativas. Los elementos del derecho representado jurídicamente considerados son una deuda y un
crédito.
El documento es una cosa representativa de un hecho, por lo general de una declaración. El título de crédito
es un documento representativo de un derecho de crédito. Tal es la naturaleza de la declaración documental
en tanto representación documental.
6. Vinculación de los elementos de la estructura del título. La conexión entre el sustrato material y el
elemento obligacional tiene características muy particulares y, además, genera un mutuo intercambio de
rasgos y de efectos recíprocos.
El elemento material, en tanto instrumento, cuando se le incorpora la declaración de voluntad con
contenido económico, pasa a ser un documento constitutivo, toda vez que se convierte jurídicamente en
condición necesaria para la existencia y el ejercicio del derecho en él representado.
El elemento voluntario, esto es la declaración de voluntad obligacional, cuando se representa en un
documento, da origen a un derecho de naturaleza documental (diritto cartolare).
Este mutuo intercambio se ha conceptuado como una recíproca compenetración entre el documento y el
derecho, que da nacimiento a un ente jurídico distinto: el título de crédito. Esta vinculación de elementos
estructurales se denomina también “conexión permanente” o “consorcio indisoluble”. Asimismo, este
fenómeno jurídico de la vinculación entre el sustrato material y el elemento voluntario se ha tratado de
explicar a través de la llamada “doctrina de la incorporación”, según la cual el derecho se incorpora o se
fusiona con el documento, idea que no compartimos, porque los elementos no obstante estar unidos
mantienen su autonomía conceptual.
7. Autonomía conceptual de los elementos estructurales del título. La recíproca compenetración del
documento y el derecho no debe magnificarse, pues éstos no llegan a fusionarse de modo que pierdan su
autonomía conceptual. En otros términos, el documento y el derecho no desaparecen en su individualidad.
Sentada la premisa anterior, es preciso explicar en qué consiste el mantenimiento de la individualidad de los
elementos estructurales del título de crédito. El documento sólo puede transferirse con voluntad del
tradente mediante la entrega del mismo, por lo que este traspaso siempre es a título derivativo. En cambio,
el derecho representado o conectado en el documento es objeto de transferencia originaria, puesto que no
se requiere voluntad alguna para traspasarlo; el derecho nace nuevo para cada sujeto que reciba el
documento.
También se pone de manifiesto esta autonomía conceptual de los elementos propios del título en aquellas
hipótesis legales que autorizan desligarlos o romper el consorcio indisoluble, como ocurre en los casos de
extravío, hurto o robo, en los cuales, cumplidas ciertas formalidades legales, el documento pierde su
contenido económico o declaración obligacional.
8. Concepto de legitimación. Siendo los títulos de crédito documentos necesarios para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su posesión de cualquier modo
para hacerlos efectivos, sino que es necesario obtenerla según sus propias normas de circulación, que son
diferentes según se trate de títulos nominativos, a la orden o al portador. La posesión del título adquirida en
tal forma permite al portador ejercitar su derecho contra el deudor y asegura a este último su liberación
definitiva mediante el cumplimiento de la prestación a la fecha de su vencimiento. Adquirida la posesión del
título conforme a sus reglas de circulación, se producen los efectos indicados tanto a favor del portador
como del deudor. Esta doble función que desempeña el título de crédito adquirido legalmente se conoce en
doctrina con el nombre de legitimación.
La legitimación consiste, por lo tanto, en “la propiedad que tiene el título de crédito de facultar a quien lo
posee, según la ley de su circulación, para exigir del suscriptor el pago de la prestación consignada en el
título y de autorizar al segundo para pagar válidamente su obligación, cumpliéndola en favor del primero”. el
acreedor se legitima exhibiendo el título; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para
legitimarse aunque realmente sea propietario del título y aunque por otros medios pudiera demostrar
plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimación es, desde este punto
de vista, una carga para el acreedor, pero al mismo tiempo, y fundamentalmente, una gran prerrogativa,
porque para justificar su derecho y ponerse en aptitud para ejercitarlo, en una palabra para quedar
legitimado, le basta con exhibir el título, sin que sea necesario demostrar que es propietario del mismo y,
por consiguiente, titular del derecho que lleva incorporado. Podrá no serlo, en el fondo; podrá existir en su
favor una apariencia, la apariencia que resulta de haber llegado el título a sus manos por el camino que la ley
ha trazado para su circulación. Eso nada importa. Aquí la apariencia vale más que la realidad, la legitimación
más que el derecho, y para emplear una terminología usada por Vivante, la propiedad formal vale más que la
propiedad material. La apariencia ha sido elevada al rango de la esencia misma.
Como puede apreciarse, la legitimación está dominada por el dogma de la apariencia jurídica. La posesión
del título engendra apariencia de titularidad del derecho, y con el fin de favorecer la circulación se libera al
poseedor de demostrar que es titular del crédito. La apariencia actúa así tanto en favor del tenedor como
respecto del obligado. A este último se le libera de la deuda si paga en favor de quien tiene la apariencia,
aunque no sea el verdadero titular del derecho; al tenedor le exime de demostrar su condición de acreedor y
es el deudor quien tendrá que demostrar que el poseedor no tiene derecho de recibir la prestación para
negar válidamente el pago. Pero sería peligroso extender al máximo los efectos de la apariencia. La buena fe
juega también en esta materia un rol importante. En rigor, sólo el poseedor legítimo tiene derecho a la
prestación contenida en el título, y si el deudor sabe que no es legítima la posesión de quien se presenta
como tenedor del documento, debe rehusar el pago. En definitiva, sólo libera el pago hecho de buena fe.
No obstante, la legitimación por la posesión sobre la base de la apariencia hace posible el ejercicio del
derecho por quien siendo titular aparente no sea en realidad titular verdadero. Este es un fallo de esa
construcción jurídica –señala Uría–, siendo las exigencias del tráfico y la rápida circulación las que imponen
ese eventual sacrificio del verdadero titular (propietario del título), no poseedor, frente al poseedor, titular
aparente. Pero ese sacrificio sólo es compatible con la buena fe del deudor.
Messineo es, sin embargo, quien expone en forma más profunda el contenido y los efectos de la legitimación
que caracteriza a los títulos de crédito: “Por el hecho de exonerar al poseedor del título de la demostración
de que él es titular del derecho que contiene, no se establecen únicamente reglas particulares en materia de
prueba; en definitiva, se habilita para el ejercicio del derecho aun al que eventualmente no es en realidad
titular del mismo derecho, con tal que se halle en posesión del documento y lo exhiba. Ciertamente, puesto
que el deudor está siempre dispensado de investigar el modo con que el presentante del título obtuvo su
posesión y de indagar, por lo mismo, la efectiva pertenencia del derecho, estándole más bien prohibida
semejante investigación; y puesto que al poseedor del documento le corresponde, sobre la base de la
exhibición, el ejercicio del derecho en él contenido, deviene elemento del todo secundario la persona del
titular del derecho, mientras alcanza máximo relieve la calidad de poseedor (presentante) del título. De
producir tamaños resultados, es susceptible el mecanismo descrito.
Tal posibilidad convierte, pues, la exhibición del título en medio jurídico, en virtud del cual la veste de titular
efectivo del derecho es indiferente para determinados efectos (ejercicio del derecho), por cuanto se
establece una ficción (iuris) (de acuerdo o en contraste con la realidad, según el caso) de que el que exhibe el
título es titular del derecho, estableciéndose así la ecuación: exhibición del título = posibilidad de ejercicio
del derecho; una ficción por la cual es virtualmente posible que nunca el presentante del título sea titular del
crédito, a pesar de lo cual siempre logra ejercitar el derecho relativo y obtener la prestación, como si fuese el
titular. Por sí misma, la legitimación que se obtiene mediante un título de crédito no afirma la titularidad del
derecho (más bien hace abstracción de ella); pero siempre hace posible su ejercicio, lo cual prácticamente
basta para el fin que trata de alcanzarse.
Aquí es donde se muestra justamente la conquista realizada por el mecanismo antes descrito: el significado
pleno del concepto de legitimación lo da precisamente el hecho de poder abstraerse totalmente de la
investigación sobre la pertenencia del derecho de crédito que pueda corresponder al que ha sido admitido a
ejercitarlo; o sea, el reconocimiento de una forma técnica de posesión del crédito, actuada mediante la
particular eficacia conferida a la posesión del título en que el derecho se halla incorporado”.
Y agrega más adelante: “No es que la ley se desinterese de la posición del propietario del título y titular del
derecho para los efectos de la legitimación, pues, a condición de ser poseedor, está en aptitud de
legitimarse. Es que la ley se contenta con la sola calidad de poseedor, que por lo común acompaña a la
calidad de propietario.
Mas si en hipótesis el propietario no es al mismo tiempo poseedor del título, la ley, aunque sin privarlo de la
titularidad del derecho y aunque consintiendo en que readquiera, si lo logra en tiempo oportuno, la posesión
del título, da preferencia –para los fines de la legitimación– al poseedor del título, aun con detrimento del
propietario.
Claro se ve ahora que el concepto de legitimación (como todo concepto) está fijado sobre la base de un
contenido mínimo, de un contenido indispensable, pero suficiente; no sobre la base de una hipótesis
privilegiada, cual es la propiedad unida a la posesión del título de crédito, hipótesis en que los requisitos de
la legitimación salen sobrando. No se dice que el propietario no pueda legitimarse; se dice que puede
legitimarse aun el no propietario, con tal que también sea poseedor”.
Por último, digamos que la ley, al prescribir la forma como se adquiere un título de crédito, establece al
mismo tiempo como se obtiene la legitimación. Tal afirmación pudiera parecer inexacta y contradictoria si se
piensa que la legitimación hace abstracción de la titularidad del derecho, contentándose con la propiedad
formal, con la apariencia nacida de la regular posesión del instrumento, pero tal contradicción no existe si
tenemos presente que la legitimación no muestra sus caracteres peculiares ni produce sus efectos tan
propios sino cuando el derecho incorporado en el documento se ejercita por poseedores sucesivos, distintos
del primero. Unicamente entonces tienen aplicación las normas propias de la institución, porque únicamente
entonces la propiedad material queda en la sombra, tan sólo vislumbrándose a través del ropaje exterior de
la posesión lograda conforme a la ley de la circulación del título.
Tratándose de títulos nominativos, es decir, de aquellos que se expiden en favor de una persona
determinada, la legitimación produce sus efectos cuando el propietario los ha adquirido mediante su ley de
circulación, esto es, cumpliendo con el mecanismo de la cesión, ya sea contando con la aprobación del
deudor cedido o mediante su notificación.
Cuando se trata de títulos a la orden, vale decir, aquellos en los que se consigna una obligación contraída a la
orden de una persona determinada, es necesario distinguir dos situaciones para saber cómo opera la
legitimación. En primer lugar, es propietario del título, y por tanto legitimado, el beneficiario del mismo, o
sea el que como tal figura en el texto del documento, y, en segundo lugar, se considera propietaria a la
persona que justifique su derecho mediante una serie no interrumpida de endosos, que constituyen la forma
como ellos circulan. En el primer caso el título no ha circulado, en tanto que en el segundo ha entrado ya en
circulación. El poseedor de un título a la orden que lo presenta a su cobro sin que haya sido endosado, no
sólo prueba que está legitimado, sino que acredita además que es propietario del mismo. En cambio, el
tenedor que lo presenta al cobro habiéndolo adquirido no directamente del suscriptor sino de algún
endosante, no demuestra con ello su derecho de propiedad sobre el título, sino que acredita solamente su
derecho a cobrar del deudor la prestación respectiva, comprobando que es aquella persona cuyo nombre
cierra la cadena de endosos que figuran en el documento. En consecuencia, puede ser falso alguno de los
endosos, puede que alguno de los endosantes haya sido incapaz, puede haberlo adquirido por robo y
aprovecharse de un endoso en blanco contenido en él, etcétera. En ninguno de estos casos puede decirse
que el tenedor del título sea también su propietario. Sin embargo, el suscriptor debe reputarlo dueño y tiene
derecho a hacerlo, por cuanto si cumple la obligación respecto de él queda definitivamente liberado. Este es
el significado pleno de la legitimación.
Tratándose de títulos al portador, es decir, aquellos documentos que, sin tener la designación del acreedor,
permiten al que los presente exigir la prestación en ellos contenida, su cesión se hace entregando el título,
con lo cual la legitimación se simplifica en grado sumo. Este es el único requisito formal para obtener la
legitimación. Al igual que en el caso de los títulos a la orden, es jurídicamente irrelevante la buena o mala fe
del poseedor, siempre que de la mala fe no tenga noticia el suscriptor, o siempre que teniéndola se
encuentre en la imposibilidad de demostrarla.
Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean lo mismo o que se radiquen en una misma
persona. Propiedad es un concepto de señorío, es la plenitud de las potestades que se pueden ejercer sobre
una cosa determinada. La titularidad, en cambio, se ubica en el ámbito de las relaciones personales entre
acreedor y deudor. En virtud de ella el sujeto activo tiene derecho a exigir la prestación del sujeto pasivo. El
titular es el acreedor del vínculo obligacional.
Entre ambos conceptos del derecho común se sitúa la legitimación. Ella es una situación jurídica propia del
derecho cambiario, que exige sólo la investidura formal para ejercer los derechos que emergen de un título
de crédito. La preeminencia del documento sobre el derecho justifica la legitimación y sus efectos. Cuando
se habla de propiedad del título se refiere a la propiedad del derecho incorporado en el documento o cosa
nueva cuya adquisición es originaria.
9. Denominación. A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones, algunas de las cuales
señalamos a continuación:
a) Títulos-valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos que no cuentan
con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos; podría incluso aplicarse tanto al
papel moneda como a un título de propiedad; es demasiado amplio;
b) Títulos circulatorios; tampoco es la denominación correcta, ya que la circulación no es esencial para que
exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no por eso deja de ser tal;
c) Efectos o papeles de comercio; tampoco designa apropiadamente a estos títulos esta denominación, ya
que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero;
d) Títulos de crédito; parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo, es censurable en cuanto
no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de crédito.
Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa, porque para el
titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación contenida en él y para el deudor
hay una conducta debida, que en el campo de las relaciones negociables puede ser objeto de una avaluación
o estimación económica.
Sección II
Características de los títulos de crédito
10. Enumeración. Es preciso distinguir las características esenciales y comunes de todos los títulos de
crédito, que son: la necesariedad, la literalidad y la autonomía; y las características particulares de algunos
títulos de crédito, que son: la abstracción y la formalidad.
Párrafo I
Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito
11. La necesariedad. Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible tener el título para
contar y poder disponer del derecho documental representado en él.
El fundamento de la necesariedad radica en la especial estructura del título de crédito. Se basa en la íntima
vinculación funcional que existe entre los elementos que constituyen tal estructura, que hace al documento
jurídicamente constitutivo y dispositivo. El hecho de que la declaración documental esté conectada
indisolublemente al documento, justifica esta relación de necesariedad entre ambos, de tal suerte que el
portador debe contar con el documento para ejercer el derecho.
Los efectos del carácter necesario del documento pueden resumirse diciendo que el derecho documental
sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del documento.
Debido al carácter necesario del documento, el acreedor no puede suplir con otro instrumento jurídico la
carencia de posesión del título para disponer del derecho.
Es asimismo la característica necesariedad la que legitima al deudor para negarse a cumplir la obligación si el
requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. De ahí que es acertado afirmar que no hay
derecho cambiario sin título y que no se concibe título de crédito sin un derecho individualizado en el
mismo; pues donde va el título va el derecho, y si bien el documento no lo perfecciona, pues sólo le sirve de
soporte, puede afirmarse que lo lleva consigo, debido a que el derecho cambiario establece que el derecho
sobre el título conlleva el derecho del título.
Esta característica esencial y común a todos los títulos de crédito tiende a cautelar los valores de certeza,
rapidez y seguridad que son propios de esta clase de títulos.
12. La literalidad. Los títulos de crédito se caracterizan, además, por ser documentos literales, en el sentido
de que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en
consecuencia, el elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe
resultar de los términos textuales del título.
El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se aplicaba a los llamados “contratos
literis”, en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la literalidad, en su texto escrito. En el
derecho medieval italiano, los títulos de crédito comenzaron siendo simples documentos confesorios que
sólo se distinguían de los demás de igual naturaleza en razón de la causa que los originaba. Tenían como
origen generalmente el contrato de cambio (ex causa cambii) o bien el contrato de mutuo (ex causa mutui),
sin que la diversidad de su causa implicara alguna diferencia respecto de su régimen jurídico. El título
confesorio ex causa cambii era ejecutivo, por ser otorgado ante notario, cuya función para estos efectos se
equipara a la de un juez (confessio iudicialis ante litem contestatam). En la concepción medieval, el
instrumento confesorio constituía sólo un medio de prueba de la relación jurídica confesada, sin atribuírsele
ninguna otra función. Más tarde, gracias a una evolución fundada en repetidas prácticas estatutarias, el
documento confesiario se convierte en documento constitutivo de una nueva obligación, la cual se inscribe
en la primera línea, ya sea concurriendo con la nacida de la relación jurídica confesada o bien sustituyéndose
a ésta, a la cual sólo se hace referencia ficticia.
Lo que interesa remarcar en esta evolución del título de crédito es el hecho de que el derecho estatutario
enfrentado con el derecho común con el propósito de derogar sus normas por insuficientes hizo que los
documentos que llevaban incorporado un derecho perdieran su carácter meramente probatorio, para
transformarse en documentos constitutivos de un derecho autónomo. Este derecho autónomo subsiste en
virtud exclusiva del documento, rompiéndose para siempre la dependencia respecto del derecho confesado.
Desde el momento en que el derecho documental deviene autónomo, en cuanto a que es independiente de
la relación fundamental, y cuando el documento deja de ejercer su función simplemente probatoria, surge
una nueva categoría de títulos. Ahora bien, si el derecho consignado en el título no se origina en el derecho
subyacente, sino que nace ex novo del título en el que se incorpora, es natural que la redacción del
documento da la medida de su contenido, de su extensión y de sus modalidades, que el tenor del título sea
decisivo al respecto y que sus cláusulas sean su única norma y disciplina.
Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica necesariedad
analizada anteriormente.
Si el derecho cambiario sólo vive y existe en el documento, el fundamento de su carácter literal estriba en la
naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectársele indisolublemente al documento. El
fundamento del carácter literal es la naturaleza documental que adquiere el derecho al ser representado en
el título de crédito.
En virtud de esta característica de literalidad, se producen los siguientes efectos:
–El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título;
–El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el documento;
–El carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el documento, pues
cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones;
–Cualquiera de los sujetos intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá perjudicados sus
intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de los derechos y obligaciones
cambiarias;
–La literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así el deudor que abona
exige la literalización de este abono en el documento;
–La literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula frente al portador de
buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título con lo expresado literalmente en su
texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según lo contenido en el título, sin tener ninguna
posibilidad de enervar la pretensión del acreedor con otro documento extraño al título;
–El carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y librado, quienes
generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental que originó la emisión del título.
El derecho documental en el ámbito de esas relaciones podrá ser enervado por alguna excepción basada en
el mencionado negocio causal, lo que no empece para considerar la existencia de la característica literalidad.
Numerosas disposiciones de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, consagran la característica en
estudio: a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas facultativas, de la alteración, adulteración,
aceptación, endoso y aval de la misma. La jurisprudencia también la reconoce.
13. Carácter autónomo de los títulos de crédito. En el derecho común, la circulación de los créditos entre el
tradente o cedente y el adquirente o cesionario implica una relación de sucesión a título particular, que
origina una transmisión derivada con todos los efectos propios: acumulación de vicios, limitaciones y
excepciones. En el sistema cambiario, las investigaciones jurídicas lograron la derogación del principio
romanista de la cesión de crédito.
El carácter autónomo de un título de crédito se explica porque el titular del mismo no adquiere en forma
originaria, es decir, su derecho no deriva del tradente, sino que nace nuevo en el adquirente al recibir el
documento según su ley de circulación. El nuevo titular no es sucesor del sujeto que le transfirió el título de
crédito, sino que lo adquirió en forma originaria. El portador ejerce, en consecuencia, un derecho propio,
distinto e independiente de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el
deudor.
El fundamento de la autonomía reside en el principio de la incorporación representativa del derecho en el
documento, en donde se encuentran unidos en conexión íntima y permanente. Por tal razón es evidente que
toda adquisición opera sin la cooperación del tradente, es decir, que si bien es cierto éste efectúa la
tradición del título, la adquisición del derecho documental se produce exclusivamente en virtud de que el
nuevo titular ha recibido el documento de acuerdo con su ley de circulación. Al recibir el documento el
portador adquiere la titularidad del derecho documental que se halla objetivado en el mismo.
Siendo esto así, la autonomía del derecho cambiario radica, fundamentalmente, en la posición asumida por
el legislador al instituir el sistema regulador de las relaciones cambiarias, en cuanto a que simplifica los
requisitos legales de la circulación.
En los títulos de crédito se prescinde de las relaciones jurídicas y por aplicación del principio de la autonomía
la intervención de los sucesivos poseedores queda relegada entre los elementos irrelevantes, pues se le
confiere una función meramente instrumental, puesto que el acto de transmisión que realizan sólo sirve
para vincular al deudor con el último poseedor del título de crédito. Cualquiera sea la situación de los sujetos
en la transmisión, legítima o ilegítima, cumplen una función instrumental que permite al último poseedor
vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento. Tal es la justificación lógica de la
adquisición originaria del derecho y por consiguiente el fundamento del principio de la autonomía en los
títulos de crédito.
La consecuencia más importante del carácter autónomo de los títulos de crédito es que durante la
circulación del derecho incorporado no se produce la acumulación de vicios o defectos que pudieran
derivarse de cada transferencia, originando excepciones de carácter personal. Cada sujeto que transfiere
asume una relación jurídica independiente de los demás, por lo que se puede afirmar que la función que
cumple, al tiempo del vencimiento del título, es simplemente instrumental y consiste en relacionar al deudor
con el portador legítimo del documento. Por otra parte, la prescindencia subjetiva de las situaciones jurídicas
intermedias hace que la relación portador-deudor sea objetiva e impersonal, pues no interesa quién
requiera el cumplimiento de la obligación, sino que lo importante es que tenga la posesión del documento y
que haya cumplido con la ley de circulación. En fin, recordando que en la estructura del título de crédito
existe un elemento externo (el documento, cosa mueble) y otro elemento interno (la declaración
documental o prestación incorporada), dejamos en claro que si bien la transferencia del título en cuanto
documento se puede considerar como tradición derivada, la tradición que efectúa el tradente origina el
nacimiento de un derecho nuevo para el adquirente, que no se recibe del antecesor, sino que, transferido el
documento, el derecho incorporado en éste ingresa a su patrimonio como consecuencia de ello. En otras
palabras, la adquisición del elemento externo hace adquirir la titularidad del derecho interno o prestación
incorporada.
Podría pensarse que la autonomía de los títulos de crédito, esta prescindencia subjetiva de las relaciones
anteriores o intermedias, va en contra del principio que nadie puede transferir más derechos que los que
tiene (nemo plus iuris in alium transfere potest quan ipse habet), ya que el derecho pudo no haber existido
en la persona del endosante por haberse extinguido o por no haber nacido jamás, pero no ocurre así. En
efecto, entendida la autonomía en el sentido de que el derecho del tenedor no es dependiente sino
originario, nacido nuevo en su persona, no se vulnera el principio nemo plus iuris…
El principio de la autonomía opera en los títulos de crédito desde un punto de vista activo y pasivo. Desde el
punto de vista activo significa para el titular del crédito la imposibilidad de acumular excepciones personales.
En sentido pasivo implica la total y absoluta independencia de las obligaciones cambiarias asumidas por cada
uno de los sujetos firmantes del título. En los títulos a la orden, la ley de circulación es el endoso, que es a la
vez: legitimante, traslaticio y vinculante. Analizada una cadena de endosos desde el punto de vista activo,
cada sujeto que recibió el título de crédito adquirió un derecho autónomo, es decir, cada endosatario tendrá
un derecho originario respecto de cada uno de los firmantes anteriores. Desde el punto de vista pasivo, la
obligación jurídica es independiente para cada uno de los firmantes, quienes han quedado obligados al pago,
responsabilizándose cambiariamente al mismo, con prescindencia de las demás obligaciones.
En la práctica, el portador legitimado, que adquiere el título según su ley de circulación, puede exigir su pago
de cualquiera de los firmantes obligados, no importando que las firmas intermedias hayan sido efectuadas
por incapaces, por personas inexistentes o por mandatarios que actúen fuera de su poder. Tales
circunstancias que afectan a uno o varios firmantes no obstan a la validez de las firmas restantes y, por ende,
a sus respectivas obligaciones, permitiendo exigir su cumplimiento independientemente de las demás
obligaciones. Así se establece en los artículos 7º y 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré.
Párrafo II
Características particulares de algunos títulos de crédito
14. Títulos de crédito y relación subyacente. Es indispensable para calificar el título de crédito de abstracto o
de causal considerar el rol que la causa juega en ellos.
Antes de dar una noción de títulos abstractos y causados, se requiere explicar la vinculación existente entre
los títulos de crédito y la relación fundamental que les dio origen y que pertenece al derecho común. En
otros términos, se trata de precisar de qué manera nace el título de crédito, a qué relación debe su creación
y qué relaciones interdependientes se generan entre el título y la relación fundamental.
En este orden de idea, dejamos constancia, en primer término, que el título de crédito puede emitirse con
motivo de cualquier contrato, que pasa a ser su antecedente o relación fundamental o relación subyacente.
El nacimiento del derecho documental no significa necesariamente la extinción de la relación fundamental,
sino que ambas relaciones jurídicas (documental y subyacente) pueden coexistir y en principio coexisten. El
libramiento de un título de crédito no origina novación de la relación que le dio origen, a menos que se
convenga expresamente (art. 12 de la Ley Nº 18.092, art. 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques y art. 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175).
Durante esta coexistencia se produce una serie de recíprocos efectos jurídicos. Así, en el caso en que el
deudor deba hacer frente al pago de ambas relaciones jurídicas, como debido al hecho de que el
cumplimiento de una de ellas extingue a la otra, tendría acción de repetición en contra del sujeto que se
enriqueció sin causa exigiendo el pago de ambas.
Otro tanto sucede cuando la acción cambiaria se encuentra supeditada al cumplimiento de determinadas
cargas o deberes cambiarios (protesto), que en el evento de que el sujeto no las satisfaga pierde la
posibilidad de ejercer la acción causal.
Por último, esta coexistencia de relaciones origina la supervivencia de la acción fundamental frente a los
posibles vicios de la acción documental.
15. La causa en los títulos de crédito. En el derecho de las obligaciones se distingue entre causa-fuente y
causa-fin. La causa-fuente es el acto por el cual una persona exterioriza su voluntad de obligarse. Esta
voluntad, elemento subjetivo, resulta fuente de obligaciones cuando se exterioriza, aspecto objetivo. Siendo
así, ante la interrogante ¿por qué se obligó?, debemos responder: porque ese acto voluntario exteriorizado
es un hecho al cual se le atribuye por el derecho la virtud de crear el vínculo obligacional. En cambio, en la
noción de causa-fin se considera la finalidad económica que el sujeto tiene en cuenta o a la cual aspira
mediante el acto de voluntad exteriorizado, que dio existencia a la obligación.
Establecida esta distinción, digamos que la causa-fin, aunque subjetiva e interna, es anterior a la causa-
fuente, pero jurídicamente será coetánea con esta última, por cuanto para el derecho los actos o hechos
voluntarios sólo tienen relevancia cuando se exteriorizan.
En materia de títulos de crédito, el problema se plantea y se resuelve respecto de la causa-fin. Diversas
teorías se han formulado acerca de la causa en los títulos de crédito, de las cuales analizaremos las más
conocidas.
Para una primera posición doctrinaria, la causa de los títulos de crédito es una convención ejecutiva, que
permite ejecutar o cumplir la relación fundamental. En otros términos, según esta teoría, entre la relación
fundamental y la relación cambiaria existe una convención ejecutiva, que resulta ser la causa del título de
crédito, toda vez que mediante la concertación de esta convención, el acreedor y el deudor cumplen la
relación fundamental.
En opinión de otro sector de la doctrina, la causa de los títulos de crédito se localiza en el negocio jurídico
por el cual se entrega o transmite el título, que se denomina “pactum cambiando”.
En las dos doctrinas expuestas se distinguen tres tipos de relaciones, a saber:
–La relación fundamental;
–La convención ejecutiva o pactum cambiando, que sirve para cumplir la relación fundamental o para
entregar o transmitir el título, y
–La relación cambiaria, en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria.
Esta relación abstracta reconoce su causa –aunque se halla desvinculada jurídicamente de ella– en el pactum
cambiando o en la convención ejecutiva.
Por último, una tercera teoría postula que la causa de los títulos de crédito se encuentra en la relación
fundamental, porque es el presupuesto económico jurídico que justifica la obligación documental asumida
por el girador. Es una posición más precisa y evidentemente más lógica que permite dar una solución más
realista al problema de la causa en los títulos de crédito.
Si volvemos a considerar la distinción causa-fuente y causa-fin, en relación con la causa de los títulos de
crédito, puede afirmarse que la causa-fuente no puede faltar porque es su propia forma de exteriorizarse,
documentalmente, con virtudes constitutivas y dispositivas. La causa-fin es la relación fundamental.
Establecida la conclusión que formulamos, veamos a continuación las diversas proyecciones que tiene en el
ámbito de las relaciones cambiarias.
1. Teniendo presente la vinculación de los dos elementos que forman la estructura del título de crédito
(documento y declaración documental), hay que concluir que es el título, en tanto instrumento que
documenta la relación en él incorporada, el que está informado del carácter abstracto y no la obligación, que
se encuentra vinculada a una relación fundamental.
2. Si la causa-fuente nunca puede faltar por ser el acto externo de voluntad, la causa-fin puede faltar y ella es
la causa del título de crédito, supuesto el caso de su emisión con fines económicos.
3. La relación entre quienes están vinculados por la relación fundamental y quienes no lo están, tiene
distinta relevancia jurídico-doctrinaria. La situación entre el emisor y el beneficiario directo no ofrece duda
porque están ligados por la relación fundamental. No ocurre lo mismo con los terceros sucesores del
documento. Para la legislación cambiaria el portador legitimado es un tercero de buena fe, que no participó
en el negocio o relación fundamental, y como su voluntad no se tuvo en cuenta al convenirse dicha relación,
es ajustado a derecho que las consecuencias jurídicas de tal negocio no le sean oponibles.
4. Al ser así no se lesionan el rigor cambiario ni el favor de la circulación, porque el sistema cambiario
presume la existencia de la causa del título, dando la posibilidad al sujeto pasivo de la relación fundamental
de enervar la relación cambiaria. En tal caso, la forma de hacerlo es acreditar la inexistencia, la ineficacia o el
carácter viciado de la relación subyacente. Sólo que se invierte el peso de la prueba, porque éste recae en el
sujeto que se excepciona.
16. Concepto de título de crédito abstracto. Puede decirse que es aquel documento cambiario que, por estar
desvinculado de su causa, no menciona la relación fundamental, y, en caso de hacerlo, ello resulta
irrelevante.
La abstracción se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relación con quienes
celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que no es que los títulos de crédito carezcan de causa-fin,
sino que ella se presume en el ámbito cambiario, resultando irrelevante respecto del portador de buena fe,
que no intervino en la relación fundamental.
Como no pueden existir obligaciones sin una fuente de la cual emanen, es preciso afirmar que el ente que se
encuentra informado del carácter abstracto es el título de crédito cambiario y no la obligación misma.
Mientras la causa-fuente nunca puede estar ausente, la causa-fin puede faltar. Siendo irrelevante la causa-
fin, ella no afecta el derecho del portador legitimado para demandar el pago del título, el que podrá
reclamarse prescindiendo de la relación fundamental de la cual no es parte. El deudor, por estar vinculado
con el portador sólo por la relación documental conectada al título, no tiene otras excepciones que no sean
las que emanan del propio documento.
17. Abstracción y autonomía en los títulos de crédito. La abstracción cambiaria es la característica que
impone al deudor cambiario una prescindencia objetiva de la relación fundamental frente al portador del
título, tercero de buena fe. Mediante esta prescindencia objetiva, exclusiva de los títulos abstractos, se
concreta la total irrelevancia del negocio causal en las relaciones cambiarias, que se producen entre los
sujetos vinculados por estas últimas.
La autonomía, en cambio, es una prescindencia subjetiva, en virtud de la cual el deudor no puede oponer al
portador excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores portadores del documento. Es de
esta manera porque, como quedó dicho, de cada transferencia del documento nace un derecho nuevo para
el portador, desvinculado del derecho de quien se lo transfiere y de los demás portadores del título.
Por la característica de la autonomía, se considera que el actual portador se ha vinculado directamente con
el deudor primitivo, por lo que se prescinde de las relaciones subjetivas ocurridas entre los tenedores
intermedios. Mientras que en virtud de la característica abstracción, el deudor requerido de pago por el
portador de buena fe debe prescindir objetivamente del negocio fundamental que originó la creación del
título de crédito.
Gracias al carácter abstracto, como así también a las otras características comunes, el documento es un
medio de circulación y cambio muy eficaz.
18. Características de formalidad de los títulos abstractos. Los títulos de crédito abstractos son completos, en
cuanto a que las relaciones cambiarias quedan determinadas por su contenido literal, sometido en algunos
casos al cumplimiento de ciertos requisitos formales (artículo 1º de la Ley Nº 18.092).
Los títulos de crédito abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que son aquellos que
pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó su emisión. La causa tiene
relevancia en este caso, en el campo de las relaciones cartulares, en la medida que se haga referencia literal
a ella. Si la causa no se encuentra referida en el tenor literal del título, no puede hacerse valer en el dominio
de las relaciones cambiarias. Estos títulos se denominan “no formales” o “incompletos”, porque en alguna
medida la cuantía, modalidad y eficacia se encuentran complementadas por la referencia a la relación
fundamental que motivó su libramiento. Ejemplo: los bonos o debentures hacen referencia a la escritura de
emisión y a la escritura fundacional de la sociedad emisora.
19. Aspecto jurídico-real del título de crédito. Incorporado el derecho en el título, se consigue la objetivación
de ese derecho, o, si se quiere, la objetivación del crédito, en el sentido de que al quedar vinculado el crédito
al documento material y correr la misma suerte de éste, por una parte el documento adquiere un valor que
no tenía en sí (valor de crédito o derecho), convirtiéndose en una cosa nueva (res nova), y, por otra parte,
permite la circulación de ese valor incorporado con la circulación del documento.
Junto con el aspecto puramente obligacional, derecho a la prestación, el título de crédito comporta también
un aspecto jurídico-real muy importante. El documento funciona en el comercio como cosa que puede ser
objeto de negocios jurídicos y de derechos reales, recibiendo el tratamiento jurídico de cosas muebles. Los
títulos de crédito pueden ser objeto de compra, de venta; pueden transarse en bolsa y fuera de ella; se
transmiten y adquieren por sucesión por causa de muerte y por donación; pueden ser objeto de depósito, de
prenda o de usufructo, y, en fin, ser judicialmente embargados y enajenados en procedimiento de apremio.
En todos los casos indicados, la relación jurídica recae directamente sobre el título o documento como cosa
en sentido corporal, y sólo indirectamente sobre el derecho incorporado, aunque en verdad es éste el que
da valor a aquél.
20. Influencia de la relación obligacional sobre la relación real. Debido al mutuo intercambio de los
elementos que integran la estructura del título de crédito, siendo el documento cosa mueble, no se le
aplican íntegramente las reglas del derecho común que fijan el régimen de esta clase de cosas, pues si bien
puede ser objeto de relaciones reales, su valor está dado por el derecho que representa.
El documento está regido por el derecho común en cuanto cosa mueble, y la relación obligacional, en cuanto
derecho incorporado, está regulada por el derecho comercial. Este último consagra un régimen de
circulación propio de los títulos de crédito, en el cual importa la propiedad formal sobre la materia; incluso
puede resultar legitimado el portador de un título robado.
21. Influencia de la relación real sobre la documental. Todas las relaciones documentales están subordinadas
al documento. La conexión del derecho es imposible sin el título. En otras palabras, el derecho se cosifica en
el documento.
La emisión se concreta en el acto de entrega del documento; la legitimación pasiva supone la presencia del
documento para exigir la prestación y esta última se cumple a cambio de la entrega del título, para evitar
que siga en circulación.
22. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título y de los derechos emergentes del documento. Los
derechos sobre el título pueden adquirirse originalmente por apropiación, usurpación, expropiación, etc. En
forma derivada, pueden adquirirse esos derechos por cesión o endoso, lo que supone un tradente y un
adquirente.
La relación real sobre el título puede extinguirse en forma absoluta o relativa. Hay extinción absoluta por
destrucción accidental del título, por destrucción voluntaria del mismo y cuando la destrucción es coetánea
con la extinción de la obligación documental. La extinción es relativa en caso de pérdida, robo o hurto o
extravío, porque mediante decreto judicial se “desincorpora” la prestación que el documento llevaba
prendida. Esta misma extinción se origina en caso de fraccionamiento de un título en varios otros, y en el
evento de convención de varios títulos, en un solo documento.
Los derechos emergentes del título nacen nuevos en su integridad. Se establece una relación directa y
personal entre el portador y el deudor, aun cuando existan intermediarios en la circulación del documento.
Por tratarse de una adquisición originaria de los derechos emergentes del título, no se pueden oponer
excepciones personales al portador del documento.
Nada impide que los derechos emergentes puedan adquirirse en forma derivada por alguno de los modos
del derecho común.
Los derechos conectados indisolublemente al documento se extinguen por pago, novación, confusión,
renuncia o remisión y prescripción. Todos estos modos deben ir acompañados de la destrucción material del
documento, debido a la preeminencia que éste tiene sobre la relación documental.
Sección III
La clasificación de los títulos de crédito
23. Criterios de clasificación. Podemos clasificar los títulos de crédito teniendo en cuenta su contenido y la
forma en la cual se han emitido. De acuerdo con el primer criterio, el contenido normal del título de crédito
lo constituyen los derechos de crédito pecuniarios en él incorporados. Siguiendo el segundo criterio, la
forma como el título se emite determina con mayor o menor precisión la persona del beneficiario del
derecho documental, al mismo tiempo que es la base para determinar su ley de circulación y, por ende, la
forma como se legitima el poseedor del mismo.
24. Títulos de pago, representativos de mercaderías y de participación social. Atendiendo al contenido del
documento, o lo que es lo mismo al objeto de la presentación, se distinguen tres grandes categorías de
títulos de crédito:
–Títulos de pago o efectos de comercio;
–Títulos representativos de mercaderías, y
–Títulos de participación social o valores mobiliarios.
Si el título de crédito obliga al deudor a una presentación consistente en pagar una suma de dinero, recibe el
nombre de “título de pago” o “efecto de comercio”. Pertenecen a esta categoría de títulos: la letra de
cambio, el pagaré a la orden, el cheque, la carta orden de crédito y la libranza.
Cuando el título de crédito incorpora el derecho de disposición sobre determinadas cosas materiales, se
denomina “título representativo de mercaderías”. Forman parte de esta especie de títulos: los certificados o
vales de depósito en almacenes generales (warrants), las cartas de porte, los conocimientos de embarque,
las facturas, etc. La posesión del título equivale a la posesión de las mercaderías en él especificadas y, en
consecuencia, transfiriendo el documento se transfieren también las cosas. De esta suerte, la circulación
material de las mercaderías (tradición de las mismas) se reemplaza ventajosamente por la circulación del
título, que resulta a todas luces más rápida y más económica.
Por último, el contenido de los títulos de crédito puede no consistir en un derecho de crédito concreto (pago
de una suma de dinero) ni en el derecho a exigir determinadas mercaderías, sino en un conjunto de
derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad de socio de la entidad que lo emite o a la condición de
acreedores de la misma. Estos son los títulos de participación social. En ellos los caracteres del título de
crédito que hemos estudiado se encuentran un tanto debilitados e incluso la denominación común de títulos
de crédito respecto de ellos no es muy adecuada, por lo que se estima preferible denominarlos “títulos-
valores” o “valores mobiliarios”, como se les llama en nuestro medio, expresión que es más amplia y
comprensiva del término “valor”. Son valores mobiliarios los títulos emitidos por las sociedades anónimas:
las acciones, que confieren a su titular el carácter de asociado y un conjunto de derechos inherentes a esta
calidad; los bonos o debentures, emitidos también por las sociedades anónimas, que convierten a su
portador en acreedor de la sociedad emisora; los pagarés emitidos por instituciones públicas, como los de la
Tesorería General de la República, los del Banco Central de Chile, los de la Caja Central de Ahorros y
Préstamos, etcétera. Son instrumentos muy eficaces para la circulación de los derechos y de la riqueza en
general.
26-09
25. Títulos al portador, a la orden y nominativos. Esta clasificación se hace atendiendo a las condiciones
formales para que los títulos circulen y cumplan la función económica correspondiente. Este criterio de
clasificación toma en cuenta los requisitos que deben considerarse para que los portadores queden
legitimados y puedan ejercer los derechos documentales. En ella están involucrados los valores de certeza,
rapidez y seguridad frente a los valores genéricos de justicia y equidad.
26. Títulos al portador. Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que
apareciendo éste se les adiciona la cláusula “al portador”. Esta clase de títulos contribuyó a la elaboración de
la teoría general de los instrumentos de crédito; actualmente se les considera como la expresión última de la
propiedad mobiliaria.
Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la incorporación
del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada íntegramente. Tal identificación
con las cosas muebles es el fundamento de la circulación de los títulos al portador que debe efectuarse por
la entrega del documento. Es preciso enfatizar, en esta clase de títulos, la innegable preeminencia que existe
del documento sobre el derecho.
Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar legitimado en el
ejercicio del derecho. Los requisitos de legitimación de un título al portador son, en consecuencia:
–Posesión del título;
–Presentación al sujeto requerido de pago.
Atendidas las características ya destacadas, los títulos al portador no son susceptibles de reivindicación. En
efecto, la posibilidad de ejercer la acción reivindicatoria se dificulta porque frente al interés del que ha
perdido involuntariamente la posesión, por hurto, robo o extravío, están los derechos del poseedor de
buena fe que lo adquirió según su ley de circulación. Además, hay un interés indirecto representado por la
seguridad y confianza que deben informar los negocios mercantiles. Ante esta pugna de intereses se prefiere
el derecho del nuevo portador de buena fe del título y no obsta a la regularidad de su legitimación la
circunstancia de que el transmitente u otro anterior se apropiare indebidamente del documento, siempre
que el portador actual desconozca este hecho. Es precisamente esa ignorancia la que legitima al portador y
lo pone a salvo de la reivindicación del título. Lo complejo de la solución radica en fijar, legislativamente, un
principio general que teniendo en cuenta los valores jurídicos y económicos de la circulación no lesione el
interés indirecto.
La doctrina se ha pronunciado por la no revindicación de los títulos al portador, fundándose en el hecho de
que no pueden ser determinados o individualizados, exigencia fundamental de toda acción de dominio. Sin
embargo, se reconoce la importancia que tiene por parte del portador el conocimiento de la circunstancia de
haber sido perdido, hurtado o robado el título al portador. La ley determina cuándo debe presumirse ese
conocimiento y ello ocurre cuando ha vencido el plazo de los avisos que dan cuenta del extravío. Desde
entonces el portador pasa a ser de mala fe, pues supo o debió saber la circunstancia de la pérdida del título,
y por ende puede sufrir la reivindicación de parte del verdadero titular. Es indudable que la publicación de
que se trata debe ser anterior a la primera negociación del título, porque si esta última se realiza antes del
primer aviso, será válida y, por consiguiente, lo serán también las posteriores.
27. Títulos a la orden. Son los que, concebidos en forma esencial a nombre de determinada persona,
facultan a ésta, de modo expreso o implícito, a transmitirlo sin intervención del deudor. Es fundamental
destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del documento, de tal modo que, si no circula
mediante endoso, siempre sigue siendo un título de crédito.
No existen fórmulas sacramentales para concebir esta clase de títulos. Cuando el documento lleva las
palabras “a la orden”, se deja constancia en forma explícita que se trata de esta clase de títulos. En cambio,
se hace constar en forma implícita este carácter cuando en la redacción del documento se incluye una
denominación que tácitamente comprende la cláusula “a la orden”.
Los títulos a la orden circulan mediante endoso, que es una declaración documental literalizada al dorso del
instrumento, con la firma de quien la otorga. El endoso es traslaticio, legitimante y vinculatorio.
El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar su legitimación
activa por los siguientes actos:
–Posesión del documento;
–Exhibición del mismo al requerido;
–Cadena ininterrumpida y regular de endosos.
La referida continuidad de los endosos supone la regularidad formal del sistema documental. Basta que ella
sea formal y externa para que el título circule válidamente y puedan hacerse valer los derechos en él
contenidos, sin que ella resulte afectada por endosos en blanco o extendidos por incapaces o por
mandatarios fuera de los límites de sus poderes.
También se exige como requisito legitimante la identificación personal del portador. Este requisito debe
probarlo el portador y si no cumple con él no puede ejercer los derechos del título. El deudor tiene la carga
pasiva de comprobar la concurrencia de los otros requisitos para que su pago sea liberatorio.
28. Títulos nominativos. Son los documentos que se giran a favor de determinado sujeto y tanto su emisión
como sus sucesivas trasmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Estos títulos no son completos
en su literalidad, porque no puede prescindirse del registro del emisor. El creador del documento ha querido
mantener el control del nombre del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual.
En doctrina se les niega el carácter de títulos de crédito a los documentos nominativos. León Bolaffio
sustenta esta posición fundado en los siguientes argumentos:
a) Por estar sometido al registro, el documento no es atributivo en cuanto a derecho documental. No puede
considerársele autónomo ni literal;
b) Tal registro reviste la forma de consentimiento del emisor, que es imprescindible para que opere la
transferencia, y
c) El emisor al estar facultado para no permitir la transmisión lesiona los caracteres esenciales de los títulos
de crédito.
Se refuta la doctrina negatoria señalando que el creador al girar el título en esta forma asume el deber o
carga de registrar cada transferencia, por lo que jurídicamente no puede negarse a ello. Vivante destaca que
la inclusión de los títulos nominativos está justificada tanto en la práctica mercantil como por su naturaleza
jurídica. Agrega que el que niega el carácter de título de crédito al documento nominativo, porque es
necesaria la cooperación del deudor, comete el error de buscar en todos los títulos de crédito el carácter de
títulos al portador, que circulan sin cooperación alguna y sin conocimiento del deudor. Siendo así, debería
negar tal carácter a los títulos de crédito a la orden, que deben circular con la cooperación del deudor
inmediato. Ahora bien, en el caso de que el emisor de un título nominativo pueda oponerse a la transmisión,
indudablemente que ese documento deja de ser título de crédito.
Los títulos que se emiten nominativamente son las acciones, los bonos o debentures. En algunos casos la
carta de porte, el conocimiento de embarque y los certificados warrants se emiten en forma nominativa. Los
requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los siguientes:
–Posesión del título;
–Presentación al deudor;
–Cadena de traspasos y registro de los traspasos en el registro del emisor del título;
–Identificación del portador.
Se denomina transfert el hecho de registrar las transmisiones del título nominativo en el registro del emisor.
Este acto es una carga sustancial o una conducta debidamente fundada en la voluntad expresada por el
emisor del título al crearlo en esta forma.
El transfert es un requisito para la legitimación activa del titular. En el caso de las acciones de sociedades
anónimas, que deben emitirse en forma nominativa, siendo títulos esencialmente negociables, la Ley Nº
18.046 y su reglamento contienen las reglas aplicables a los traspasos, en cuanto a sus formalidades y
efectos. Asimismo se prohíbe el establecimiento de cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las
acciones en las sociedades anónimas abiertas.
29. Títulos públicos y privados; comerciales y civiles. Atendiendo a la persona que los emite, los títulos de
crédito pueden ser públicos o privados. Se denominan efectos públicos los títulos de crédito contra el Estado
reconocidos como negociables; los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para hacerlos
circular, y los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no esté prohibida (art. 68
del Código de Comercio).
Los títulos de crédito privados son aquellos emitidos por los particulares.
Atendiendo al carácter civil o mercantil de la relación jurídica que les da origen, los títulos de crédito pueden
clasificarse en civiles o comerciales. Con todo, vale la pena señalar que, según lo previsto por el artículo 3º
Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, las operaciones sobre letras de
cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden son comerciales, cualesquiera sean su causa y
objeto y las personas que en ellas intervengan. Se trata de una mercantilidad formal que no da lugar a los
actos mixtos o de doble carácter ni a la aplicación del principio de lo accesorio. En su nuevo texto, la
disposición se extiende a toda clase de pagarés, no sólo a los girados a la orden como antes, a las
operaciones sobre cheques y sobre documentos a la orden. Al ser así, el campo de la comerciabilidad formal
se amplía notablemente, por lo que resulta que los títulos de crédito civiles vendrían ahora a ser una
excepción frente a los comerciales.
30. Títulos unitarios y múltiples. Esta agrupación se hace teniendo en cuenta la posibilidad de fraccionar el
documento. Son títulos unitarios los que no admiten fraccionamiento, y múltiples, aquellos que sí lo
posibilitan.
Finalmente, atendiendo a la forma de emisión, los títulos pueden emitirse masiva o individualmente;
ejemplos: acciones y bonos, en el primer caso, y cheques, en el segundo.
31. Los efectos de comercio. Efecto de comercio es aquel que puede jugar entre comerciantes un rol análogo
al de la moneda, tanto como ésta tiene un poder liberatorio.
Partiendo de ahí, podemos reconocer la existencia de un efecto de comercio cuando se reúnen las
características siguientes:
–Que se trate de un título negociable, es decir, transmisible por procedimientos rápidos de derecho
comercial no sometidos al régimen más solemne del derecho civil;
–Que el valor en moneda corriente esté indicado en él, bajo el beneficio de los riesgos de insolvencia, y
veremos cómo la ley se ingenia para reducir estos riesgos. Se sabe entonces lo que ellos representan y no se
tiene que suponer lo que ellos podrían significar en caso de ser vendidos. Un cheque de $ 20.000 vale $
20.000, en tanto que un conocimiento que da derecho a la entrega de tal cantidad de mercadería, que será
descargada de un navío en tal puerto, no tiene un valor absolutamente determinado;
–La indicación del valor en moneda no es solamente apreciativa, ella es normativa; el efecto da derecho a
percibir una suma de dinero; en otros términos, él representa un crédito en dinero;
–Por último, este crédito es pagadero a corto plazo. La rapidez es una ley del comercio. Si bien es cierto que
los comerciantes piden a veces créditos a mediano y largo plazo, no es ésta la forma usual empleada para
pagar sus deudas.
30-01-2019
Sin embargo, el efecto de comercio no es moneda. Tres diferencias lo separan por lo menos: en primer
término, la moneda, se presenta bajo la forma de cortes fijos de valor redondo, en tanto que los efectos de
comercio, correspondiendo a operaciones dadas y diferentes las unas de las otras, tienen valores irregulares.
Por otra parte, la moneda tiene curso forzado, vale por ella misma y la confianza que ella inspira
corresponde a la confianza en los destinos de la nación, en tanto que el efecto de comercio vale primero por
la firma de aquel que se obliga. En fin, la moneda representa por naturaleza un valor vencido o, más
exactamente, posee un valor extratemporal, en tanto que el efecto de comercio tiene un valor limitado en el
tiempo y medido en el tiempo: limitado, porque él no valdrá nada después de cierto lapso; medido, porque
corrientemente no da derecho al pago de la suma indicada sino a la llegada de una fecha de vencimiento.
Esta última diferencia parece la más característica. Cuando el comprador de un establecimiento de comercio
paga a su vendedor suscribiendo pagarés de valor igual, por ejemplo de $ 100.000 pagaderos de mes en
mes, el 15 de cada mes, y cuando esos pagarés son garantidos o avalados por un gran banco, las dos
primeras diferencias se escurren. Queda la tercera, que parece entonces esencial. Sin embargo, todo efecto
de comercio no comporta la estipulación de un término: así, por ejemplo, el cheque; pero el valor del
cheque está ligado a la provisión constituida por el librador; y encontramos aquí una diferencia que
anteriormente parecía secundaria: la inseguridad relativa del efecto de comercio en relación con la moneda.
Es bastante difícil pasar por un análisis más estricto la noción de efecto de comercio. Respondiendo a los
caracteres que hemos indicado más arriba, el efecto de comercio no debe en definitiva parecerse mucho a la
moneda. En resumen, la diferencia irreductible es de orden psicológico: emitir, suscribir, firmar un efecto de
comercio es un acto normal en la vida de un comerciante; recibir un efecto de comercio no equivale en
absoluto, en el espíritu del accipiens, a la seguridad de un pago hecho en moneda.
32. Diferentes efectos de comercio. En nuestro país, los efectos de comercio más conocidos son: la letra de
cambio, el pagaré, el cheque y la carta orden de crédito. No existe, como en otros países, la factura
protestable, aun cuando en un proyecto de ley sobre instrumentos negociables está prevista su creación.
En los capítulos IX y X estudiaremos en particular los aspectos principales de los efectos de comercio que
hemos mencionado.
En fin, hemos señalado que las personas jurídicas emiten títulos que confieren derechos de asociados o de
acreedores, denominados “valores mobiliarios”, que son susceptibles de una negociación fácil, de una
cotización en bolsa de valores y que, al igual que los otros instrumentos que hemos analizado, facilitan la
circulación del crédito y de la riqueza.
33. Títulos causales y abstractos. Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del título, pueden
clasificarse en causales y abstractos.
Son títulos de crédito causales aquellos en los cuales se menciona expresamente la causa en el documento y
ella se mantiene unida al mismo en todos los aspectos jurídicos. El ejemplo clásico de esta categoría de
títulos está representado por las acciones de sociedades anónimas. En el derecho nacional, el artículo 19 del
Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de
noviembre de 1982, dispone que “Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de
la sociedad, la fecha de escritura social y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción
de la sociedad en el Registro de comercio…”. La indicación del nombre de la sociedad emisora y sus
formalidades de creación constituyen la expresión de la causa de los títulos de crédito llamados acciones.
Por el hecho de mencionar la causa y vincularse constantemente a ella, estos títulos son incompletos, en el
sentido de que no se bastan a sí mismos para determinar el contenido, las modalidades y el alcance del
derecho que en ellos se representa, por lo que se precisa recurrir a la relación subyacente que constituye su
causa.
Los títulos de crédito abstractos son aquellos que no mencionan en su texto la causa o mencionándola esta
indicación carece de efecto jurídico. La causa está desvinculada del título abstracto y, por tal razón, no tiene
ninguna relevancia en su creación, circulación y ejecución. La letra de cambio es el ejemplo por excelencia de
esta clase de títulos. No cabe duda que los títulos abstractos tienen como causa fin o causa mediata una
relación jurídica, de cualquier tipo, que le da origen, porque no se concibe que alguien pueda obligarse sin
una causa. Pero esta causa fin no es necesaria, porque basta la existencia de la causa fuente o causa
inmediata, consistente en la declaración unilateral de voluntad a la que la ley le concede el efecto de generar
la obligación que se incorpora en el título y que se exterioriza a través de la suscripción del documento,
generalmente mediante la firma autógrafa del obligado. De esta suerte, si nos preguntamos ¿por qué se
obligó el aceptante de la letra de cambio? La respuesta a esta interrogante es simple, se obligó porque
mediante un acto de su voluntad exteriorizada, firmó la letra en señal de aceptación y a ese acto el derecho
cambiario le atribuye el mérito suficiente para dar nacimiento a la obligación cartácea. Ahora bien, si nos
preguntamos ¿por qué razón se obligó el aceptante? Responderemos que se comprometió porque entre él y
el librador y beneficiario de la letra existe una relación subyacente en la cual este último es acreedor del
aceptante, pero esta razón no necesita ser mencionada en la letra para que ella tenga eficacia cambiaria.
34. Títulos con soporte material cartáceo y títulos informáticos o de representación electrónica. Tal como lo
expresamos a propósito de los elementos de su estructura, el título de crédito se compone de un sustrato
material, cosa mueble, documento, y una declaración de contenido obligacional incorporada en dicho
soporte. Así nacieron los títulos de crédito que ahora denominamos con soporte material cartáceo, para
distinguirlos de la nueva categoría que ha surgido en los últimos tiempos, en la cual el soporte material se
sustituye por una anotación en cuenta que se anota en un registro informático o electrónico.
Dedicaremos una sección aparte al estudio de los títulos de crédito sin soporte material cartáceo, o títulos
informáticos, electrónicos, cuya circulación se realiza en forma telemática.
35. Los títulos de crédito impropios. Existe una serie de documentos respecto de los cuales se llega a la
conclusión que no son títulos de crédito, porque no tienen todos los caracteres esenciales y comunes que les
son propios, a los que se les denomina títulos de crédito impropios.
Pertenecen a esta categoría documentos tales como los pasajes marítimos, aéreos, de autobuses, de
ferrocarriles y del metro. También se encuentran en este mismo grupo los billetes de lotería, la tarjeta o
ficha de la guardarropía, la entrada, el abono o contraseña para un espectáculo, la tarjeta de cualquier
apuesta o juego de azar, el ticket de estacionamiento, los recibos de bienes entregados en reparación o para
limpieza, la tarjeta de embarque o boarding pass, el recibo del equipaje, el carnet de socio y todas las
tarjetas de crédito bancarias o comerciales o de cajero automático.
En la doctrina los títulos impropios se han agrupado en dos categorías, atendiendo a su grado de
complejidad; los comprobantes de legitimación y los títulos de legitimación. Los primeros son simples
documentos probatorios que permiten al deudor cumplir la prestación, respecto del sujeto que presente el
documento, quedando en consecuencia liberado de ella, como por ejemplo, los pasajes de ferrocarril, de
autobuses o de metro, que se emiten por lo general al portador, aunque frecuentemente se les declara
intransferibles, porque se refieren a derechos que no pueden ser objeto de circulación.
Los títulos de legitimación son también instrumentos probatorios de una obligación nacida de un contrato
cuya celebración acredita el título, de suerte que si hay divergencia entre el tenor del título y el documento
que contiene el contrato, prevalece este último. Así, por ejemplo, si hay diferencia entre un recibo de
depósito y contrato mismo, primará lo previsto en el documento que contiene el contrato.
Los títulos valores impropios son documentos que se emiten masivamente y los destinatarios o acreedores
son un conjunto de personas anónimas. En esta clase de documentos el acreedor sólo tiene que exhibir el
título para exigir la prestación de que se trata, por lo que queda legitimado activamente y por parte del
deudor, el cumplimiento de la obligación frente al tenedor aparente, importa liberación o legitimación
pasiva. Constituyen ejemplos de esta clase de títulos los billetes de lotería, el pasaje del metro o del autobús,
la entrada o el abono para el espectáculo.
Por su parte, los documentos de legitimación no se emiten en masa y el beneficiario no es totalmente
anónimo, de manera que el documento cumple solamente la función de legitimación pasiva, en cuanto a
que el deudor se libera pagando al portador aparente. Sin embargo, estos documentos no constituyen
títulos de legitimación activa, en el sentido que se pueda exigir el cumplimiento de la prestación con la sola
exhibición de ellos, sino que más bien el deudor puede negarse a cumplir la obligación exigiendo pruebas de
su condición de tenedor legítimo. Corresponde a esta clase de instrumentos la contraseña de un
guardarropa, un recibo de depósito, etc.
Lo esencial es la aptitud legitimadora de estos títulos, puesto que ellos carecen de la función circulatoria o
movilizadora de riqueza propia de los títulos valores.
Sección IV
Los valores mobiliarios
36. Concepto y caracteres distintivos. Se llaman valores mobiliarios o títulos de participación social los
documentos emitidos por las personas morales, públicas o privadas que confieren derechos de asociados o
de acreedores idénticos para una serie dada, de tal suerte que esos títulos, por lo demás negociables según
los modos previstos por el derecho comercial, son susceptibles de una venta, de una cotización colectiva, la
cotización en la bolsa.
Estos valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos o debentures y títulos
de préstamo del Estado o de las colectividades públicas.
Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al ahorro y son objeto de
especulaciones. Permiten alcanzar estos dos objetivos porque su forma, que facilita su negociación, hace de
ellos bienes de fácil realización.
Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos de participación social, según su forma de emisión:
la transferencia, que se aplica a los títulos nominativos; la tradición, que se aplica a los títulos al portador, y
el endoso, que se aplica a los títulos a la orden.
Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de instrumento. Sin embargo, un
valor mobiliario es, en primer término, un derecho o un conjunto de derechos.
Veamos en seguida con mayores detalles algunos aspectos de estas tres formas de valores mobiliarios.
37. Valores mobiliarios al portador. Son aquellos en los que el suscriptor se compromete a efectuar una o
varias prestaciones en dinero, a vencimientos determinados, en manos de quien le presente el título, sin
exigir ninguna justificación. El suscriptor está obligado desde el momento que el título se encuentra en
manos de otra persona distinta de él mismo; ejemplo: bonos o debentures emitidos al portador.
Su obligación es, según nosotros, formal y literal; el alcance está fijado por el tenor material del título y ella
incumbe al suscriptor por el solo hecho de haberlo emitido, independientemente del contrato que al origen
puede haber intervenido o debía intervenir entre el primer portador beneficiario y él mismo.
Esta teoría, discutida por numerosos autores en Francia, explica la existencia de un derecho propio y directo
en todo poseedor del título, sin que se le puedan oponer excepciones nacidas de los otros portadores
anteriores. El título al portador termina por incorporar en el instrumento el derecho de su poseedor a exigir
la prestación.
Sin embargo, los títulos al portador son individualizados por cuanto pueden identificarse por un número de
orden en una serie, indicada por letras o por cifras. En materia de sociedades anónimas, la mayoría de las
legislaciones prohíbe la emisión de acciones al portador, como es el caso particular de nuestro derecho.
38. Valores mobiliarios nominativos. Definición. Se llaman así porque ellos contienen el nombre del titular.
Más exactamente, ese nombre es mencionado en un registro que lleva la colectividad que lo ha emitido y
que se llama Registro de Transferencia. Esta inscripción en el registro es el título mismo de propiedad, y las
mutaciones se manifestarán por los cambios inscritos en dicho registro.
Por otra parte, es usual otorgar al titular un certificado nominativo que le permite probar sus derechos, pero
si bien esta prueba basta en general, ella es débil en el evento de conflictos con las inscripciones en el
Registro de Transferencias.
Las reglas relativas a los títulos nominativos son el objeto de una atención permanente de los legisladores.
Ellas traducen, generalmente, la preferencia que los legisladores sientan por esta clase de títulos y su
hostilidad respecto de los títulos al portador. Desgraciadamente no se han encontrado los medios para
conciliar dos órdenes de exigencias: la seguridad de las transacciones sobre títulos nominativos y su rapidez.
Los textos se esfuerzan en conseguirlo, pero ellos son numerosos y poco eficaces. La razón profunda ha sido
dada: si en Inglaterra, por ejemplo, los títulos nominativos son de fácil negociación y de empleo corriente, es
porque el derecho inglés conoce en materia de incapacidades un sistema infinitamente más simple y menos
protector que el nuestro, porque el régimen matrimonial de derecho común es la separación de bienes.
Nuestro sistema es complicado porque nuestro derecho matrimonial y el régimen de incapacidades
multiplican las pruebas que hay que rendir y las trabas.
39. Grados en la forma nominativa. Las sociedades o colectividades emisoras pueden disponer que los títulos
que ellos emiten serán y deberán permanecer nominativos. Los títulos cuya conversión es así prohibida se
llaman esencialmente “nominativos”. La misma ley impone esta forma a ciertos títulos: acciones no pagadas,
acciones en garantía de los administradores, etcétera.
Cuando la ley no prohíbe y los estatutos permiten la forma al portador, todo propietario de valores
mobiliarios puede optar entre una y otra forma. Si él elige la forma nominativa, sus títulos son simplemente
nominativos, porque la conversión al portador es posible en todo momento.
En fin, se llaman títulos “mixtos” aquellos en que el titular ha requerido el otorgamiento.
40. Valores mobiliarios a la orden. Todos los valores mobiliarios no pueden adoptar esta forma. Es más, en
algunos casos, como los valores emitidos por las sociedades anónimas, concretamente en el caso de las
acciones, está prohibido que ellas sean títulos a la orden (art. 12 de la Ley Nº 18.046).
Lo mismo ocurre con los bonos o debentures que emiten las sociedades anónimas, que sólo pueden ser
nominativos o a la orden. Así lo establece en nuestro medio el artículo 16 de la Ley Nº 18.045, de 22 de
octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
41. Diferentes valores mobiliarios. En nuestro país, los valores mobiliarios más conocidos son las acciones de
las sociedades anónimas, los bonos o debentures que éstas mismas emiten y los pagarés que emiten
diferentes servicios del Estado, personas jurídicas de derecho público. Tuvimos la ocasión de estudiar las
acciones como partes alícuotas en que se divide el capital de una sociedad anónima y en cuanto a los
derechos que ellas confieren a su titular. Aquí nos referimos a ellas desde otro punto de vista, consideradas
como instrumentos negociables que contribuyen a la circulación de la riqueza.
Los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie y que representan un
derecho de crédito (una obligación) en contra de la sociedad anónima que los ha emitido. En nuestro medio,
sólo las sociedades anónimas constituidas y domiciliadas en Chile y las agencias de sociedades anónimas
extranjeras autorizadas pueden emitir bonos o debentures (arts. 1º y 5º de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado
de Valores).
Conviene destacar, finalmente, que los bonos son documentos negociables que dan a su titular el carácter
de acreedor de la sociedad anónima emisora, pero no el carácter de socio de ella.
Sección V
Títulos representativos de mercaderías
42. Ideas generales. El contenido de la prestación representada en el título puede asimismo consistir en el
derecho a reclamar la entrega de ciertas mercaderías que se mencionan en el documento. Pertenecen a esta
categoría de títulos de crédito, entre otros, la carta de porte, el conocimiento de embarque, conocido
también con la expresión inglesa bill of lading (BL), el certificado de depósito de mercaderías en un almacén
general, al que se le denomina certificado warrants.
Estos títulos cumplen la importante función de movilizar las mercaderías en ellos representadas, toda vez
que al ser transferidos de acuerdo a su ley de circulación, permiten al portador legítimo exigir la entrega de
ellas. Ahora bien, como dichos instrumentos pueden ser objeto de sucesivos traspasos, las mercaderías
circulan de un titular a otro, sin necesidad de recurrir a los mecanismos tradicionales de mutación del
dominio propios del derecho común, esto es, título traslaticio y modo de adquirir, que sin duda harían
menos expedito el tráfico de las mismas. Trataremos por separado los principales aspectos de estos títulos,
no obstante que nos veremos obligados a volver sobre ellos cuando analicemos los documentos propios del
transporte.
43. Carta de porte. Definición legal. En conformidad con los términos del artículo 173 del Código de
Comercio, “llámase carta de porte del documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y
condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al porteador”.
El concepto legal tiene la virtud de describir el origen y las funciones propias de la carta de porte. En efecto,
el documento proviene de un acuerdo de las partes del contrato de transporte terrestre y no de la voluntad
ni como una obligación impuesta a una de ellas, lo que se confirma con el tenor del artículo 174 del Código
de Comercio, que dispone: “Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, deberán
extenderla y firmarla por duplicado”.
44. Aspecto formal de la carta de crédito. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, el pagaré y el
cheque, la carta de porte no es un título abstracto, porque en ella se menciona la relación subyacente, en
este caso el contrato de transporte terrestre, al cual se mantiene vinculada y ejerce influencia sobre ella. En
consecuencia, no se puede prescindir del contrato de transporte en la carta de porte, toda vez que el
documento acredita su existencia como así también sus estipulaciones o condiciones y la entrega de las
mercaderías por el cargador al porteador. Se trata de un título causado, porque el derecho incorporado se
literaliza en el documento mismo y los alcances y el contenido de la prestación están ligados a la relación
subyacente, esto es, al contrato de transporte terrestre.
En todo caso conviene reafirmar que la carta de porte es un título de crédito, en cuanto a que participa de
las características de necesariedad del documento, literalidad y autonomía del derecho contenido en él. Por
estos rasgos definitorios esenciales y comunes de todos los títulos de crédito, la carta de porte es un
instrumento privilegiado para la movilización del derecho a reclamar las mercaderías que en ella se
representa, sólo que carece de las ventajas que conllevan las características de abstracción y de formalidad
que, como ya expresamos, sólo acompañan a ciertos títulos valores.
De conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código de Comercio, la emisión de la carta de porte
está sujeta a ciertas enunciaciones que la citada disposición señala. Sin embargo, al contrario de lo que
sucede con la letra de cambio y el pagaré, la omisión de indicaciones esenciales no implica que la carta de
porte deje de producir los efectos que le son propios, sino que las menciones omitidas pueden acreditarse
por cualquier medio de prueba legal. En efecto, según el artículo 177 del Código de Comercio, “la omisión de
alguna de las enunciaciones que prescribe el artículo 175 no destruye el mérito probatorio de la carta de
porte, y las designaciones omitidas podrán ser suplidas por cualquiera especie de prueba legal”.
Una vez que las partes han convenido en su emisión, la carta de porte debe otorgarse al menos en dos
ejemplares, suscritos por el porteador y el cargador, que son las partes del contrato de transporte terrestre.
En conformidad con el artículo 175 del Código de Comercio, el documento ha de contener indicaciones
relativas a: nombre apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario; la calidad genérica de las
mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que las contengan; el lugar de la entrega; el precio de
la conducción; el plazo en que debe hacerse entrega de la carga; el lugar y fecha de su otorgamiento y
cualesquiera otros pactos o estipulaciones que acuerden los contratantes.
En cuanto a la modalidad de circulación del documento, ella queda determinada por la forma en que éste se
extienda, que puede ser nominativo, a la orden o al portador, según lo previene expresamente el artículo
176 del Código de Comercio. En consecuencia, el cesionario, el endosatario o portador de la carta de porte
se legitima para ejercer todos los derechos emergentes del título y cumplir todas las obligaciones y cargas
derivadas del mismo. Aunque en un lenguaje impropio, el inciso 2º, del artículo 176 del Código de Comercio
reconoce las funciones constitutivas y dispositivas de este título de crédito al establecer que: “el cesionario,
endosatario o portador de la carta de porte se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador”.
45. Efectos de la carta de porte. Como todo documento y de acuerdo a los términos que nuestro legislador
emplea en su definición, la emisión de la carta de porte tiene por efecto acreditar la existencia y condiciones
del contrato de transporte terrestre y la entrega de las mercaderías al porteador. Si las partes han convenido
en la expedición de este documento y en el hecho lo han otorgado, la prueba de la existencia del contrato,
de sus estipulaciones y de la obligación del cargador de entregar las mercaderías al porteador, debe hacerse
sólo al tenor de la carta de porte. Como se trata de un instrumento privado suscrito por las partes,
reconocida la firma por cualquiera de ellas, no se admiten contra el tenor de la carta de porte otra
excepciones que las de falsedad, omisión o error involuntario (art. 178, Código de Comercio). Sin embargo,
dado que el documento no tiene un carácter formal, la omisión de alguna de las enunciaciones que la ley
prescribe no destruye el mérito probatorio de la carta de porte, y las indicaciones omitidas pueden suplirse
por cualquier especie de prueba legal. Asimismo, habida consideración que el libramiento de la carta guía no
constituye solemnidad del contrato de transporte terrestre, en su defecto la entrega de las mercaderías
hecha por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier medio de prueba.
Conviene destacar que las funciones del instrumento que analizamos no se agotan en la prueba de la
existencia del contrato ni de su contenido, sino que, además, el documento cumple el rol de dar nacimiento
al derecho para reclamar la entrega de las mercaderías objeto de la conducción, es decir, dicha facultad se
constituye gracias a la emisión del título y no podría generarse prescindiendo de él. En la carta de porte,
como en los demás títulos de crédito, el documento cumple la función constitutiva del derecho mencionado
en ella.
Por otra parte, la única forma de disponer de las mercaderías representadas en el título consiste en
transferir el documento de acuerdo a la ley de circulación, por lo que no cabe duda alguna que él asume
también una función dispositiva que facilita la circulación.
46. Conocimiento de embarque. Este documento tiene su origen en el desarrollo del transporte marítimo en
el sistema jurídico del Common Law, propio de los países que constituyeron y de algunos que aún siguen
formando parte de la denominada mancomunidad británica, donde se le conoce con el nombre de bill of
lading.
En la legislación nacional el artículo 977 del Código de Comercio define el título de crédito que nos ocupa en
los siguientes términos: “El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un
contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las
mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona
determinada, a su orden o al portador”.
Al igual que en el caso de la carta de porte, la definición legal del conocimiento de embarque describe las
funciones del título, pero en este último caso el concepto es más completo en cuanto a contener las
funciones constitutivas y dispositivas propias del documento, en aquella parte de la disposición citada que
señala “y se ha obligado a entregarlas (las mercancías) contra la presentación de ese documento o una
persona determinada, a su orden o al portador”.
El documento ha cumplido y sigue cumpliendo unas funciones importantes en el desarrollo del transporte de
mercancías por mar, puesto que es poco frecuente, por no decir inusual, que se lleve a cabo un contrato de
este tipo sin la expedición del conocimiento de embarque. Durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, el
contrato de transporte marítimo se regulaba sobre la base de este documento, pero a partir de las Reglas de
Hamburgo de 1978, que entraron en vigencia el 1 de noviembre de 1992, hay normas, generalmente
imperativas, que reglamentan este contrato, que no se circunscriben sólo a este documento.
47. Aspectos formales del conocimiento de embarque. Sin duda que el primer aspecto formal que se deduce
de la definición legal del conocimiento de embarque es que se trata de un documento y que se otorga por
escrito. A este respecto interesa considerar la disposición del artículo 978 del Código de Comercio, que
previene que cuando se emplea la expresión por escrito, en el párrafo 3º, que regula el transporte marítimo,
se entiende que ella comprende el telegrama, el télex, u otros medios que estampen, registren o repitan lo
expresado por cada parte mediante instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto. De esta suerte, el
conocimiento de embarque como documento emitido por escrito puede expedirse por cualquiera de los
medios antes señalados e incluso está reconocida la posibilidad de emitirlo mediante el empleo de
computadores.
Por otra parte, una de las indicaciones del conocimiento de embarque es la firma del transportador o de la
persona que actúe en su nombre. Según el artículo 1014, inciso 2º, del Código de Comercio, se entiende que
el conocimiento de embarque firmado por el capitán de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en
nombre del transportador. La firma del conocimiento de embarque, de acuerdo con lo previsto en el inciso
3º de la disposición recién citada, puede ser “manuscrita, impresa en facsímil, perforada, estampada en
símbolos o registrada por cualquier otro medio mecánico o electrónico”. Es interesante destacar que las
diversas alternativas de estampar la firma en el conocimiento de embarque que admite nuestra legislación
son el fruto de la inspiración del Libro III del Código de Comercio, relativo al comercio y la navegación
marítimos, en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías suscrito el 31
de marzo de 1978, en Hamburgo, más conocido como Reglas de Hamburgo. El aludido convenio es obra de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL).
Las estipulaciones propias del conocimiento de embarque están señaladas en el artículo 1015 del Código de
Comercio, entre las cuales destaca la naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias
para su identificación; una declaración expresa, si procediere, sobre su carácter peligroso; el número de
bultos o de piezas y el peso de las dichas mercancías o su cantidad manifestada de otro modo; el estado
aparente de las mercancías; el nombre y el establecimiento principal del transportador; el nombre del
cargador; el nombre del consignatario; el puerto de carga; el puerto de descarga; el número de originales, si
hubiere más de uno; el lugar de la emisión; la firma del transportador o de la persona que actúe en su
nombre; el flete, en la medida que deba ser pagado por el consignatario; la fecha de entrega de las
mercancías en el puerto de descarga y todo límite o límites superiores de responsabilidad que se hayan
pactado en conformidad con el artículo 977 del Código de Comercio.
Como se trata de un documento que no tiene carácter formal, la omisión de una o varias de las
enunciaciones del artículo 1015 del Código de Comercio no afecta la eficacia jurídica del conocimiento de
embarque, siempre que se ajuste a la definición que de él da el artículo 977 del mismo cuerpo legal.
Por último, el transportador o el transportador efectivo cuando se hace cargo de las mercancías, debe emitir
el conocimiento de embarque al cargador, si éste lo solicita. La obligación de expedir el título de crédito
mediante el cual se reconoce haber recibido las mercancías pesa sobre el transportador marítimo cuando el
cargador lo pide.
48. Funciones del conocimiento de embarque. Si nos atenemos a la definición legal contenida en el artículo
977 del Código de Comercio, las funciones del título de crédito que estudiamos son las siguientes:
– probar la existencia del contrato de transporte marítimo;
– acreditar que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, esto último cuando se
emite con la mención embarcado; y
– constituir la obligación del transportador marítimo de entregar las mercancías contra la presentación del
título a una persona determinada, a su orden o al portador.
Atendida la función probatoria que el título desarrolla, la legislación nacional establece la facultad del
transportador o de la persona que emita el conocimiento de embarque en su nombre, para estampar en él
determinadas reservas en los casos que señala el artículo 1017 del Código de Comercio, de las que
trataremos en el análisis del contrato de transporte de mercancías por mar. Fuera de los casos en que se
haya hecho reserva y en la medida de esta última, el conocimiento de embarque hace presumir, salvo
prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en el evento de haberse extendido con la
indicación embarcado, que ha cargado las mercancías, tal como aparecen descritas en dicho documento.
El carácter de título de crédito representativo de mercancías del conocimiento de embarque se reitera con la
disposición del artículo 1020 Nº 2º del Código de Comercio, según la cual no se admite al transportador
prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido el
consignatario, que ha procedido de buena fe basándose en la descripción de las mercancías que figuraba en
ese documento.
Finalmente, insistimos en que las normas del Código de Comercio que reglamentan el conocimiento de
embarque, inspiradas en las Reglas de Hamburgo de 1978, no dejan duda acerca de las funciones
probatorias, constitutivas y dispositivas del documento como elemento integrante de la estructura de este
título de crédito.
49. Otros documentos del transporte marítimo. En los Estados Unidos de Norteamérica y en Francia se
conocían unos documentos de transporte marítimo distintos de los conocimientos de embarque,
denominados straight bills of lading, lettres de voiture maritime, que se caracterizaban por ser no
negociables. Tales documentos pueden ser considerados como el antecedente más inmediato de otros
instrumentos que hoy tienen aplicación en el transporte marítimo, llamados seawaybills. Estos últimos son
de hecho cartas de porte marítimas, que sustituyen a los conocimientos de embarque, en aquellos sectores
del tráfico mercantil en los que no es necesario recurrir a la utilización de títulos de crédito representativos
de las mercancías transportadas, para disponer de ellas durante el viaje.
El seawaybill menciona en su texto el contrato de transporte en virtud del cual se emite y describe o
individualiza la carga recibida por el porteador. En este tipo de documento la entrega deberá efectuarse a
quien se identifique como el sujeto inicialmente designado a tal fin o como su agente (o causahabiente). Por
consiguiente, el seawaybill no puede ser considerado en la categoría de los títulos de crédito, por lo que sus
eventuales transmisiones deberán realizarse de acuerdo a las normas de la ordinaria cesión de créditos.
Un destacado autor en la doctrina italiana califica al seawaybill como un documento de legitimación, que
permite al deudor liberarse de su obligación cumpliéndola frente a cualquier tenedor que lo presente, lo cual
simplifica la carga –onus– de comprobar la titularidad del crédito.
Pero ésta no es la postura dominante sobre los seawaybills, porque se sostiene por la mayoría- que el
deudor sólo se libera de su obligación mediante el cumplimiento ante la persona indicada al efecto en el
contrato, y, desde luego, la eventual circulación del documento no puede considerarse sometida a las reglas
propias de los títulos de crédito perfectos o completos, sino, como ya indicamos, a las de la cesión de
créditos. El cesionario no adquiere la titularidad de un derecho literal y autónomo, sino un derecho derivado
del cedente, con todas sus calidades y vicios, pudiendo el deudor cedido oponer todas las excepciones que
tengan su origen en el negocio subyacente, es decir, en el contrato de transporte.
En cuanto a la eficacia probatoria de la recepción de las mercancías atribuida al seawaybill respecto del
destinatario, ella es análoga a la aplicable respecto del tenedor de un conocimiento de embarque. Aun
negando a los seawaybills el carácter de títulos de crédito, no hay ninguna razón válida para privarles de la
eficacia probatoria que se atribuye a los conocimientos de embarque en poder de quien no sea el cargador.
Por el contrario, según el artículo 18 de las Reglas de Hamburgo, la entrega de un documento distinto al
conocimiento de embarque crea la presunción, que admite prueba en contrario, de la celebración del
contrato de transporte marítimo y de la recepción por el porteador de las mercancías objeto de dicho
contrato en el estado descrito en él.
191. Acciones de cobro del cheque. La acción de cobro del cheque se ejerce en contra del girador y de los
endosantes, para lo cual es imprescindible que el documento esté protestado por falta de pago.
Sin embargo, debido a que no interviene ningún ministro de fe, el protesto del cheque no lo transforma en
un título ejecutivo, como ocurre en el caso de la letra de cambio, cuando ella se protesta requiriendo
personalmente al obligado por el funcionario competente.
Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestado es preciso “preparar la vía ejecutiva” notificando
judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en su caso. Podría entablarse
inmediatamente el juicio ejecutivo en el caso especial en que la firma del girador o del endosante del cheque
hayan sido autorizadas ante notario, situación que no se presenta con frecuencia en la práctica.
El protesto del cheque es indispensable para iniciar el juicio criminal en contra del girador del documento. El
protesto debe fundarse en alguna de las causas indicadas en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, que analizaremos más adelante, al referirnos a los delitos relacionados con el cheque.
El portador del cheque tiene, pues, dos acciones para cobrarlo. La acción civil ejecutiva, que puede hacerse
valer cuando la firma del girador o la del endosante han sido autorizadas por notario o bien cuando el
protesto del cheque se ha notificado judicialmente a ellos. De conformidad con lo previsto en el artículo 34
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la acción ejecutiva prescribe en el plazo de un año
contado desde el protesto del cheque.
Puede cobrarlo ejerciendo la acción penal una vez protestado el cheque y notificado judicialmente su
protesto al girador. La acción penal prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto del
documento.
Aun cuando el cheque no se proteste, el portador siempre podrá cobrarlo al girador, mediante un
procedimiento ordinario en el cual se declare el derecho en su favor. Concluido este juicio, deberá impetrar
el cobro ejecutivo del cheque embargando y rematando bienes para el pago de la suma adeudada.
192. Falta de protesto. Mientras el cheque se encuentre vigente, el portador puede presentarlo al cobro
cuantas veces lo desee y no protestarlo. Sin embargo, si los plazos legales para presentar el cheque al cobro
se extinguen y el documento no ha sido protestado, en este caso el portador pierde sus derechos contra los
endosantes y tampoco puede ejercer las acciones judiciales de cobro. Otro tanto ocurre en el evento que el
protesto sea ineficaz por no haberse cumplido las exigencias formales. Con todo, mientras el cheque no esté
caducado, puede volver a protestarse en forma correcta y dicho protesto origina todas las consecuencias
que ya hemos señalado.
193. Causales de protesto. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio y con el pagaré, el cheque
tiene una sola causa de protesto, que es la falta de pago. Sin embargo, la negativa de pago del cheque por el
banco librado puede obedecer a diversos motivos o causales, que analizaremos a continuación.
1º Falta de cancelación. Si falta el timbre o la firma de cancelación, el banco debe rehusar el pago del
cheque, porque no puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad.
Sólo ocurre en los cheques que se echan por canje, porque en ventanilla se exige la cancelación como
trámite para el pago.
2º Mal extendido. Cuando faltan algunos requisitos para considerar el documento como cheque (ejs.:
enmendado, no corresponde al talonario entregado al titular de la cuenta).
3º Caducado. Cuando se presenta al cobro fuera de plazo.
4º Falta de portador legítimo. Cuando el cheque lo cobra una persona que no es su legítimo portador. Los
bancos indican la causa de la falta de portador legítimo: “falta endoso”, “cheque nominativo”.
5º Falso o firma disconforme. Cuando la firma es visiblemente disconforme, el banco protesta el cheque por
“falso”. Cuando la firma es dudosa, no es idéntica a la del cliente y el banco tiene duda, protesta por “firma
disconforme”.
6º Orden de no pago. Puede ser del portador, en cuyo caso tiene valor suspensivo.
Puede provenir del girador. Puede estar fundada en causas legales o no. Cuando no existan causas formales
para repeler el cheque, el banco debe protestar por orden de no pago.
Es conveniente que se trate de una orden de no pago legítima; el banco lo expresa en el protesto: “orden de
no pago legítima y extravío”.
7º Cuenta cerrada. Si presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre de la cuenta, debe
protestarse por cuenta cerrada.
Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los plazos de
caducidad después del cierre de la misma, éste deberá pagarse o protestarse en forma ordinaria. Si se han
reservado fondos, los cheques se pagan. Si no hay fondos, el protesto se hará por falta de fondos.
8º Falta de fondos. No existen fondos disponibles suficientes para pagar el cheque.
Disponibles. Que no estén embargados. Que no se trate de valores en canje.
Otros protestos:
–Falta firma giradora;
–Falta firma registrada.
194. Obligaciones del girador. El girador del cheque está vinculado con el banco, mediante el contrato de
cuenta corriente bancaria, y con el beneficiario del cheque a quien se lo entrega generalmente en pago de
una obligación.
La cuenta corriente bancaria es un contrato que obliga esencialmente al banco a cumplir las órdenes de
pago del cuentacorrentista, con cargo de los depósitos que éste ha efectuado en ella.
Sin embargo, el cliente o comitente debe cumplir ciertos deberes durante la vigencia del contrato, que son
básicamente los siguientes:
–proveer de fondos suficientes al banco librado. Esta obligación es esencial para que el banco cumpla con
pagar los cheques. Si el comitente gira en descubierto o sin fondos, el banco puede, por su sola voluntad,
cerrarle la cuenta corriente;
–girar los cheques en los talonarios entregados por el banco;
–verificar la serie y número del talonario entregado por el banco para girar los cheques;
–cuidar el talonario de cheques para evitar el extravío. El banco se libera de toda responsabilidad si el
cheque que paga es de la serie y número entregados al girador y si su firma no resulta visiblemente
disconforme con la dejada para cotejo, aunque en definitiva sea falsa.
Respecto del beneficiario, el girador responde del pago del cheque en todos aquellos casos en los cuales el
banco librado no lo haya pagado. Esto pone en evidencia que el cheque es un título de crédito que obliga a la
persona que lo ha suscrito a cumplir la prestación de contenido económico representada en él, en este caso,
a pagar la cantidad de dinero. Como ya lo indicáramos, el portador debe protestar el documento para iniciar
la acción civil ejecutiva y la acción penal por delito de giro fraudulento de cheque.
No obstante la omisión del protesto, el portador puede constituir un título ejecutivo citando al girador al
tribunal a reconocer su firma y/o a confesar la deuda.
195. Responsabilidad por el pago del cheque. En contra del pago del cheque efectuado por el banco pueden
reclamar:
–el portador legítimo del cheque, que no fue quien lo presentó al cobro, y
–la persona de cuya cuenta corriente se debitaron impropiamente los fondos.
El portador legítimo puede reclamar cuando el banco paga el cheque a otra persona que lo presentó al
cobro. Ello ocurre cuando se ha notificado la pérdida, hurto o robo del cheque y no obstante el aviso del
portador o la orden del juez, el banco lo paga a quien lo cobra. En este caso, la responsabilidad del pago es
para el banco, quien deberá indemnizar los perjuicios irrogados al portador legítimo del cheque. La situación
planteada no se presenta a menudo en la práctica, porque el banco admite y obedece las órdenes del
portador, del girador o los decretos judiciales y suspende el pago del cheque en tales casos.
Asimismo el banco responde al portador legítimo del valor del documento, cuando se acredite que el endoso
fue falsificado y el banco lo ha pagado “a persona desconocida”, sin exigir que se identificara. Tampoco esto
es de ordinaria ocurrencia, porque el banco exige la cancelación del cheque por el portador, mediante la
firma de éste puesta en el anverso y además requiere su identificación dejando constancia del número de su
cédula nacional de identidad en el mismo cheque. Con tales precauciones el banco se libera de
responsabilidad y además facilita la posibilidad de perseguir al falsificador.
196. Pago de cheque falsificado. El banco responde del pago que haya realizado de un cheque falsificado o
adulterado, en los siguientes casos:
a) Cuando la firma del girador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del banco para su cotejo
o comprobación;
b) Cuando el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y
c) Cuando el cheque no es de la serie entregada al girador para su uso.
Por el contrario, responde el girador cuando la firma es falsificada en un cheque de su propia serie y no es
visiblemente disconforme. Ello implica que el girador ha sido descuidado con su talonario permitiendo que
otras personas puedan falsificar su firma, lo que no atrae la atención del banco pagador porque dicha firma
no es visiblemente disconforme.
Lo mismo sucede cuando las raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones no son notorias, esto es,
perceptibles a simple vista.
197. Reclamo del titular de la cuenta. El titular de la cuenta corriente puede alegar que le descontaron los
fondos para pagar un cheque que no debió ser pagado por el banco, imputándole culpa o negligencia por
haber efectuado dicho pago.
El pago del cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su responsabilidad si
éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no tiene nada que justificar. Es el banco el que tiene que
acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas legales.
Asimismo el comitente puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida por él y que el
banco siempre debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad de la misma.
Por último la persona cuya cuenta fue debitada puede reclamar si el banco pagó el cheque fuera de los
plazos legales para su presentación al cobro, sin que haya sido revalidado.
Sección V
Ineficacia del cheque
198. Requisitos de eficacia. Antes de examinar las situaciones en las cuales el cheque carece de eficacia,
analizaremos las exigencias que deben cumplirse para que tenga pleno valor. Los requisitos de eficacia del
cheque dependen tanto del banco librado como del girador y del documento mismo.
En relación con el banco, el cheque será eficaz cuando se cobre ante librado competente, esto es, el que
aparece designado en el documento mismo. Es preciso que el banco se encuentre en ejercicio de su giro,
porque éste puede haberse suspendido por decisión de la autoridad administrativa (Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras), por huelga del personal o cualquiera otra circunstancia. También el
ejercicio del giro puede haber concluido por disolución, liquidación o quiebra del banco librado. En todas
estas situaciones el cheque pierde eficacia ante el banco, pero la mantiene respecto del girador y de los
endosantes.
Tratándose del girador, la eficacia del cheque radica en que éste haya sido girado por una persona capaz,
que tenga la libre administración de sus bienes. La interdicción, la muerte o la quiebra del girador son
sucesos que restan eficacia al cheque girado después de ellas.
Respecto del documento mismo, éste debe cumplir todas las exigencias formales de su emisión. Debe
asimismo girarse contra una cuenta corriente existente, vigente y provista de fondos suficientes, disponibles
y oportunamente depositados.
Finalmente el documento como tal debe mantener su integridad, esto es, no debe sufrir destrozos ni
mutilaciones.
199. Causales de ineficacia del cheque. Dividiremos el análisis de las causas de ineficacia del cheque en
relación con el banco librado, respecto del girador y en cuanto al documento mismo.
200. Ineficacia del cheque en relación con el banco. El documento puede perder su valor por la disolución
del banco contra el cual se ha expedido.
La disolución del banco puede ser voluntaria o forzada. Los bancos en nuestro país deben organizarse como
sociedades anónimas abiertas sujetas a autorización y fiscalización de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Un banco puede disolverse por la expiración del plazo por el cual fue convenido o
por acuerdo de la Junta General de Accionistas. Estas causas de disolución no son frecuentes en la práctica,
porque las sociedades anónimas bancarias se pactan con plazo indefinido y resulta inusual que puedan
disolverse anticipadamente. Más corriente es que un banco pueda disolverse por revocación de la
autorización de existencia. Tal medida puede adoptarla la autoridad de control, esto es, la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras. De hecho esta medida se adoptó respecto de ciertos bancos durante
la crisis del sistema bancario chileno en el año 1982. También el banco puede disolverse con motivo de su
declaratoria en quiebra.
En todos los casos de disolución del banco librado, las cuentas corrientes concluyen y los depósitos deben
ser devueltos a sus titulares. En caso de quiebra del banco, el titular de la cuenta corriente puede verificar su
crédito en el procedimiento concursal y obtener de esa suerte su restitución. De todas maneras el cheque
pierde su eficacia respecto del banco librado, pero el girador y sus endosantes se mantienen responsables
ante el portador legítimo del documento.
201. Ineficacia respecto del girador. El documento carece de valor en caso de revocación de la orden de
pago, en caso de muerte o de quiebra del girador.
a) Orden de no pago. Consiste en dejar sin efecto la orden contenida en el cheque; jurídicamente se trata de
una revocación del acto de emisión del documento.
Atendida la circunstancia que el cheque es un medio de pago que se usa para sustituir el dinero, la orden de
no pago sólo puede fundarse en las causales que autoriza el artículo 26 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, a saber:
1º Cuando la firma del girador haya sido falsificada;
2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con
posterioridad a su emisión, y
3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.
Si el girador da orden de no pago por causas diversas de las legales comete delito de giro fraudulento de
cheque, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley del ramo;
b) Muerte del girador. Tratándose del cheque mandato o comisión de cobranza, según lo establecido en el
artículo 36 de la ley sobre la materia, la muerte del girador no hace caducar el documento mientras el hecho
no se haya puesto por escrito en conocimiento del banco librado por cualquier persona interesada.
En el caso del cheque pago de obligaciones, que es el de mayor aplicación práctica, es preciso distinguir
algunas situaciones. Cuando el cheque se ha expedido antes de la muerte del girador y se presenta al cobro
después de ella, dentro de los plazos de caducidad, generalmente el banco lo paga. Si el cheque aparece
emitido con fecha posterior a la del fallecimiento del girador y el banco está en conocimiento de esta última,
no lo paga.
Los bancos cuando toman conocimiento de la muerte de sus comitentes proceden a cerrar la cuenta
corriente después de pagar los cheques girados antes de ese suceso;
c) Quiebra del girador. Declarada la quiebra del girador, éste pierde la administración de los bienes
comprendidos en ella y por lo mismo no puede disponer de los fondos depositados en la cuenta corriente. El
banco no puede pagar el cheque, porque los fondos depositados forman parte del activo de la quiebra y su
administración corresponde al síndico. Además, el banco debe cerrar la cuenta corriente de su cliente
declarado en quiebra, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, en relación con el artículo 611, inciso 2º, del Código de Comercio.
El portador del cheque puede cobrarlo ejerciendo la acción penal directamente contra el quebrado, porque
su responsabilidad criminal es personalísima y puede perseguirse aun estando declarado en falencia.
También podría hacerse parte en el juicio de quiebra verificando el crédito y ateniéndose a las resultas de
este procedimiento.
Si el cheque aparece emitido después de la quiebra del girador, tampoco es pagado por el banco, pero el
portador tiene además una acción criminal por delito de estafa en contra de éste.
202. Ineficacia respecto del documento. Varias causas motivan la falta de eficacia del cheque derivada del
documento mismo. Las principales son las siguientes:
a) Inexistencia de la cuenta corriente. La razón por la cual el banco paga el cheque girado en su contra es
porque entre él y el girador existe un contrato de cuenta corriente bancaria. Si esta cuenta no existe porque
nunca la hubo, el cheque no será pagado por la institución de crédito, quedando a salvo la acción civil y
criminal contra el girador que defraudó al portador.
b) Cuenta corriente cerrada. Cuando entre el librador y el banco existió una cuenta corriente, pero ésta se
cerró antes de la presentación del cheque al cobro, el documento carece de eficacia ante el banco. El
portador puede, no obstante, requiriendo el protesto, ejercer las acciones civiles y penales en contra del
girador. La acción penal, en este caso, es por delito de giro fraudulento de cheque, según el artículo 22 de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques;
c) Falta de fondos. Es la causa más común por la cual el banco rechaza el pago del documento. Ello puede
deberse a:
–que los fondos son insuficientes;
–que se ha sobrepasado el monto del sobregiro autorizado en virtud de la línea de crédito;
–que los fondos fueron retirados con posterioridad al giro;
–que los fondos no estén disponibles por haberse trabado embargo sobre la cuenta corriente en un juicio
seguido contra el girador o por corresponder a valores que han sido acreditados provisoriamente mientras el
banco procede a su cobro ante otros bancos;
d) Destrozo del cheque. Cuando el documento, elemento material del título, pierde su integridad por
destrozo o mutilación, el banco rehúsa su pago. Teóricamente si se presentara la mitad del documento al
banco no podríamos suponer que el banco pagaría la mitad del valor del cheque;
e) Pérdida del cheque. El ejercicio del derecho representado en el cheque, esto es, la facultad de cobrar la
suma girada, requiere estar en posesión del documento. Si el cheque se extravía, el beneficiario no podrá
ejercer los derechos emanados del documento.
Sección VI
Delitos relacionados con el cheque
203. Diversos delitos. Con motivo del giro o del uso del cheque pueden cometerse varios delitos, a saber:
–giro fraudulento de cheque;
–estafa;
–abuso de firma en blanco;
–tacha de firma auténtica;
–otras defraudaciones y engaños.
204. Delito de giro fraudulento de cheque. Se trata del mal denominado “giro doloso de cheque”, expresión
que se consagró en la práctica judicial debido a que la primera Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques Nº 3.845, de fecha 21 de febrero de 1922, disponía que el librador que girare sin tener de
antemano fondos disponibles suficientes en poder del banco, era responsable de los perjuicios irrogados al
portador y en caso de dolo se le castigaba como reo de estafa. De ahí en adelante la expresión “giro doloso
de cheque” hizo escuela y sigue empleándose en la actualidad, no obstante que, como veremos, la figura
delictual no requiere de dolo del girador para tipificarse.
205. Elementos del delito. El giro fraudulento de cheque es un delito complejo que se configura realizando
una cualquiera de ciertas acciones seguida de una omisión, todas ellas señaladas por el artículo 22 de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
La acción puede consistir en la ejecución de cualquiera de estos hechos:
–girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes y disponibles en la cuenta corriente;
–retirar los fondos después de expedido el cheque;
–girar contra cuenta corriente inexistente, y
–revocar la orden de pago fuera de los casos previstos en la ley.
En todas estas situaciones el banco rechazará el pago del cheque y el portador deberá requerir el protesto
del documento.
La omisión, que se une a una cualquiera de las acciones indicadas anteriormente, consiste en:
–no consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital, intereses y costas,
dentro de tres días hábiles, contados desde la notificación judicial del protesto del cheque al girador.
El delito se entiende configurado cuando concurren tanto la acción como la omisión indicadas.
206. Procedimiento para perseguir el delito. El portador del cheque protestado debe hacer notificar
judicialmente el protesto del documento al girador.
Notificado judicialmente, el girador tiene tres días hábiles contados desde la notificación para depositar en la
cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el cheque en capital, intereses y costas. Vencido
dicho plazo fatal sin que se verifique la consignación de fondos, se certificará este hecho por el secretario del
tribunal en el expediente.
El portador, con el mérito de la gestión realizada, puede denunciar el delito de giro fraudulento de cheque o,
como se acostumbra en la práctica, querellarse contra el girador.
207. Delito de estafa. El uso del cheque también puede ser constitutivo de delito de estafa, como sucede,
por ejemplo, cuando una persona engaña a otra, con ánimo de defraudarla, valiéndose de un cheque del
cual no es beneficiario ni portador legítimo. La estafa puede revestir numerosas formas, que en el ámbito de
este trabajo no podemos describir.
208. Delito de falsificación. En todos los casos en los cuales se falsifica la firma del girador o se altera el
nombre del beneficiario o la cantidad girada, se comete delito de falsificación de instrumento privado
mercantil, sancionado por el artículo 197, inciso 2º, del Código Penal.
También se comete falsificación cuando ello se refiere al endoso del cheque.
209. Abuso de firma en blanco. Este delito puede cometerse cuando el cheque se extiende con la sola firma
del girador, sin llenar las enunciaciones de su contenido.
El artículo 470 Nº 3 del Código Penal sanciona a los que cometieren alguna defraudación, abusando de firma
de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
210. Tacha de firma auténtica. El artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en su
texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, establece que cualquiera persona que en la gestión de notificación
de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será
sancionada con las penas que contempla el artículo 467 del Código Penal (estafa), salvo que acredite justa
causa de error o que el título en el cual se estampó la firma sea falso.
Se creó este nuevo delito para sancionar a las personas que tachaban su firma de falsa, siendo ella auténtica,
y de esa suerte restaban eficacia a los títulos de crédito (letra de cambio, pagaré y cheque).
211. Comentario final. El cheque es un título de crédito representativo de una suma de dinero pagadera a la
vista, que se emplea ordinariamente como sustituto de la moneda de curso forzoso emitida por el Estado.
Es preciso que, como tal, esté respaldado por acciones civiles y penales eficaces, que garanticen su pago por
el girador y los endosantes cuando el banco librado no lo paga. En la medida que tenga este respaldo en la
legislación, podrá mantener la confianza del público para recibirlo en reemplazo del dinero.
La naturaleza del cheque como instrumento de pago a la vista no debe desvirtuarse propiciando reformas
que admitan el cheque a fecha, porque en nuestro ordenamiento existen otros títulos que cumplen la
función de instrumentos de crédito.
Por último, atenta contra la naturaleza del cheque la circunstancia de que se le emplee como documento de
garantía, finalidad con la cual la ley no lo concibió, y que para obtenerla se recurra a toda clase de arbitrios,
que redundan en abusos con las personas que han intervenido en la operación, especialmente con el girador
del cheque.
Indudablemente que nuestra ley sobre la materia requiere ser reformada de manera total y profunda, para
adaptarla a la realidad económica mercantil.
BIBLIOGRAFIA
ARROYO MARTINEZ, Ignacio: Ley cambiaria y del Cheque, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1987.
BORINSKY, Carlos: Derecho Penal del Cheque, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1978.
BROSETA PONS, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, 8ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1998.
FERRI, Giuseppe: Manuale de Diritto Commerciale, 7ª edición, UTET, Torino, Italia, 1988.
FIGUEROA CHANDIA, Teresa: “El delito del art. 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”,
Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, 1986.
GONZALEZ, Carlos: Ley de Cheque: DFL Nº 707, Ediciones Publiley, 1996.
JIMENEZ LOOSLI, Wilma C.: “Análisis de jurisprudencia sobre algunos aspectos del cheque”, Seminario de
Titulación, Universidad de Concepción, 1986.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo: Derecho Mercantil, Coordinación, 4ª edición, tomo II, Editorial Ariel: Derecho,
Barcelona, España, 1998.
—Jurisprudencia sobre el Cheque, Ediar Conosur, Santiago, Chile, 1988.
PRADO PUGA, Arturo: Manual de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1996.
RODIERE, René: Droit Commercial: Effets de Commerce, Précis Dalloz, París, 1981.
SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 18ª edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, España, 1995.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo: El Cheque, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.
SILVA SILVA, Hernán: El delito de giro doloso de cheques, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989.
URIA GONZALEZ, Rodrigo: Derecho Mercantil, 23ª edición, Editorial Marcel Pons, Madrid, España, 1998.
VASQUEZ MENDEZ, Guillermo: Nuevo Tratado del Cheque: legislación, doctrina y jurisprudencia, Ediciones
Jurídicas La Ley, 1993.
VERDUGO MARINCOVIC, Mario: Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: jurisprudencia y
doctrina, Editorial Ariete, Santiago, Chile, 1979.
ZALAZAR B.J.: Manual sobre cheques, 4ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982.
ZUÑIGA SAN MARTIN, Ana María: Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1985.