1.

Se puede consultar para ampliar: Carlos Alberto Carbone “

Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de
prueba” ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe 2005

Grabaciones o filmaciones privadas e intervención judicial de las comunicaciones

telefónicas en el proceso civil: remando contra la corriente ante el Tabú actual 1

Por Carlos Alberto Carbone

Sumario
I. Las grabaciones y filmaciones privadas 1. Las fuente de prueba. 2. Nuevos

documentos: Las grabaciones y filmaciones privadas. 3. Grabaciones privadas:

pruebas ilícitas? 4. La prueba de grabaciones y el tema de la pertinencia. 5. La licitud

o ilicitud se relaciona con las fuentes. 6. Campos de aplicación de la prueba de

grabaciones en el proceso civil. 7. Analogía con las cartas misivas dirigidas a terceros?

8. Regla de inclusión y exclusión de las pruebas de grabaciones privadas II. La

intervención de las comunicaciones en el proceso privado: civil, comercial, laboral.

I. Las grabaciones y filmaciones privadas

1
Publicado en la La Ley Suplemento Especial “Cuestiones
procesales modernas “ 2005 (octubre, Peyrano Director) pag. 62
1.Las fuentes de prueba y el concepto actual de documento

I. La fuente de prueba en el tema que nos ocupa (elementos de la realidad que se quieren

llevar al proceso) consiste en las imágenes, sonidos o palabras captadas mediante aparatos

de filmación, grabación, mientras que el medio probatorio está constituido por la forma de

incorporación y reproducción al tribunal.

La fuente de prueba aparecerá contenida o recogida en un determinado soporte que como

regla será aportado por las partes o el juez o fiscal en el proceso penal según el sistema.

2. Nuevos documentos: Las grabaciones y filmaciones privadas.-

Sostenemos que la grabación o videofilmación es un documento. Por eso hoy se puede

definir al documento como una cosa corporal, simple o compuesta, idónea para recibir,

conservar, transmitir la representación descriptiva, emblemática o fonética de un dato

jurídicamente relevante 2

Para que una cosa de las mencionadas sea documento necesita reunir tres requisitos: 1) que

sea una cosa con aptitud representativa formado mediante un acto humano con o sin

intención para ello que por lo general son cosas muebles 2) que represente un hecho

cualquiera c) que contenga una significación probatoria. 3

Existen fallos que pueden incluirse en lo que consideramos criterio funcional restrictivo

cuando sostienen que “las grabaciones magnetofónicas o filmaciones constituyen prueba

documental ya que debe ser considerado documento todo objeto material en el cual se han

asentado mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual”

definición que merece la critica por ceñirse tanto a la expresión del pensamiento y al medio

2
CANDIAN, A “Enciclopedia del Diritto” Ed. Giuffré, Milano, 1979 Vol, XIII pag. 579
3
DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría general de la prueba judicial” Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe, 1984
pag. 210
a través de signos convencionales.4, seguida recientemente por la Casación Penal

ejemplificando las formas de la expresión del contenido intelectual: palabras, imágenes,

sonidos, etc.5

Fenochietto, refiere que es toda cosa material capaz de representar por distintos medios

(escritura, papel, impresión fotográfica, marcas ) la existencia de un hecho o un acto.6

Así para Peyrano refiriéndose a la grabación en cinta magnetofónica, el cine, la fotografía,

el disco, etc. está cierto en que puede considerarse un documento – en sentido “amplio”

(para nosotros, funcional) – como elemento material representativo de un hecho7 - amplia

así el cambio de acción no sujetándolo a una representación del intelecto -

Esta percepción es rescatada por Quevedo de Mendoza a efectos de determinar cabalmente

entidad documental en el proceso de una filmación o grabación 8

Agudamente también se advierte como corolario de estas ideas que la representación no

necesariamente debe efectuarse por “signos convencionales” como ser el lenguaje escrito o

verbal o por otros códigos como el sistema Braile o el informático, sino por la exacta
9
reproducción del mundo exterior como sucede con la captación de la imagen o el sonido

que no necesita una declaración como sucede en planos, fotos, cuadros, filmaciones

cualquiera sea su objeto pudiendo captar personas, lugares o cosas de modo indistinto.

Quiere decir entonces que sustentamos la noción de documento que adscribimos al sentido

– que nosotros llamamos - funcional amplio porque presenta sus características esenciales:
4
Cámara Nacional de Casación Penal Sala IV in re “Wowe Carlos s/ recurso de casación, n 1535 del 3/10/98
en L.L. Suplemento de derecho penal, marzo de 1999 pag. 25 y misma Sala in re P.D. O y otro, fallo 101.568
del 9/7/99 en L.L. T. 2000-D pag. 259.
5
CN Casación Penal Sala IV in re Stanislawsky del 6/9/96, Macri del 13/6/97 (que se comentarán en el
capítulo IX); in re P. D..O y otros del 9/7/99 en L.L. T. 2000-D Pag. 265 siguiendo criterio en el caso Wowe
del 30/10/98 L.L. T. 1998-B pag. 308
6
FENOCHIETTO, “Derecho Procesal Civil” Ed. Astrea Bs. As. 1982 pag. 308-309
7
PEYRANO, J orge y CHIAPPINI Julio Lineamientos generales de las neuvas pruebas científicas en
“Táctica en el proceso civil” Ed. Panamericana Sta. Fe 1994 T II pag 28.
8
QUEVEDO MENDOZA, Efrain I “Prueba documental y grabaciones furtivas” L.L. boletín del 23/2/01 .
9
Ibidem.
obra del ser humano pero en cuanto al modo de captar la realidad (por escrito, fotografías,
10
filmaciones, grabaciones, informática, etc.), que es perceptible por los sentidos con

aptitud de reconstruir históricamente de modo indirecto y representativo un hecho

cualquiera.-

Se caracterizan así los documentos por identificar un sujeto, un medio y un contenido

Habrá entonces que acudir al medio de prueba documental para su incorporación al

proceso.

En materia civil, se ofrecerá en la demanda o en la etapa de ofrecimiento de prueba.

3. Grabaciones privadas:¿ pruebas ilícitas?

En materia civil hay un aparente recelo doctrinal y judicial a admitir la prueba de

grabaciones obtenidos subrepticiamente, sin orden judicial y sin consentimiento del

interesado, ya que no habría problema en admitir la rendida en caso contrario – sin orden

judicial.

Lo que viene es quizás la prueba de cómo se construyó ese estado de cosas y como el

mismo puede se catalogado de verdadero tabú procesal: se dice que “la prueba de

grabaciones ha sido considerada inadmisible por parte de la doctrina, sosteniendo su

rechazo in limine” con apoyo en un fallo jurisprudencial, pareciendo entonces que la

doctrina tradicional apoyada por la jurisprudencia no les da el valor de los documentos

escritos; pero en ese fallo citado no surge que se rechazara el incidente por el tema de la

grabación sino de su totalidad probatoria 11 ;

10
KIELMANOVICH, Jorge L “La prueba en el proceso civil” Ed. Abeledo Perrot, Bs As. 1995 pag. 34
11
Cam. Nac. Civ. Sala B 14/5/71 ED T. 38 pag. 629
Quienes esa consideración hicieron, hoy también postulan mirar con tal recelo a la prueba

de grabaciones. 12

Y no están solos: son respaldados en la actualidad por quienes esgrimen su rechazo

13
liminar por su carácter ilícito en razón del afectado de ignorar el fin que tendría la

conversación, opinión con soporte en la jurisprudencia 14

Si analizamos detenidamente el estado de cosas invocado veremos que no se da de ese

modo y que no hay razones inobjetables para suscribir esos postulados.

Empezando por la frase doctrinal arriba citada en cursiva y entre comillas. La frase fue

tomada de la reseña donde se publicó el fallo de la Cámara Nacional Com Sala B, que no

refleja por otra parte lo que sostuvo la propia Sala 15 que lejos de suscribir tal postura

generalizadora dijo que “existe discrepancia en la doctrina y últimamente ha sido objeto

de un criterioso estudio” del autor uruguayo Vescobi quien “termina por sostener el

rechazo – in limine – de tal prueba”16 para después repasar doctrina que se inclina por la

admisibilidad.

Por el contrario a esa única opinión, - ya que otros sostienen la admisibilidad y afirman que
17
el hecho que se postule una prueba complementaria la tornaría eficaz, no puede
12
ALEGRÍA Héctor Valor probatorio de los documentos en el moderno derecho argentino

en “Revista de derecho Privado y Comunitario” Nº 13 Prueba- I Ed. Rubinzal y Culzoni

Sta. Fe 1997 pag. 253

13
KIELMANOVICH, Jorge L “La prueba en el proceso civil” Ed. Abeledo Perrot, Bs As. 1985 pag. 324 que
entiende que habría quebrantamiento del derecho de defensa en juicio y de la libertad personal extremos que
convertiría a la prueba en ilícita porque el orden jurídico no lo posibilita. También ACOSTA Daniel en
Documentos “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe” Dir PEYRANO Jorge, Coord.
VAZQUEZ FERREIRA, R Ed. Juris, Rosario 1996 T. II pag. 528
14
Cam Nac. Com. Sala A, Sala D del 18/7/89 J.A. T 1992-III- pag. 161
15
Cam Nac. Com. Sala B in re Cabuli Yamil y Neri s/ quiebra, incidente de remoción de síndico
16
VESCOBI Enrique Inadmisibilidad de la prueba ilegítimamente obtenida en “Revista Argentina de
Derecho Procesal” Ed. La Ley , 1968 N° 4
17
AYAGARRAGARAY “La reforma Procesal” pag. 101
interpretarse como un criterio judicial consolidado para impetrar su rechazo ante el

desconocimiento como propio de las voces grabadas, por cuanto si eso sucede con el

instrumento escrito por parte del perjudicado, aquél debe ser, de ordinario, sometido a una

pericia.

En este sentido la propia y vieja opinión de Alsina que dudan de su eficacia por la

“imposibilidad de establecer la identidad de su autor” 18 - dado su limitación cognoscitiva

ya que hoy es perfectamente posible establecer ese cometido – no puede ser tampoco, aun

en esa hipótesis, fundamento para sostener su ilicitud, ni aún cuando hoy sostenga Arazi la

imposibilidad con absoluta certeza si las voces de los discos y cintas grabadas pertenecen

a las personas a quienes se atribuyen19

Por esa supuesta dificultad no puede desmerecer esa fuente de prueba: si bien mucho
20
tiempo antes se consagraba la posibilidad de obtener la identidad del hablante ya

demostramos suficientemente que es posible dictaminar pericialmente desde la autenticidad

de una cinta o filmación grabadas hasta la identidad de la voz de determinada persona

21 22
contenidos en ellos, la jurisprudencia provincial y nacional como la Cámara de

18
ALSINA, ALSINA, Hugo "Tratado de Derecho Procesal Civil" Ed. Ediar Bs. As. 1963 T. III
pag. 489.
19
ARAZI, Roland “Derecho Procesal Civil” Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 1999 T. I pag. 400
20
BELUSCIO, Augusto “Manual de Derecho de Familia. T I Ed. Depalma 6ta edición Bs. As. 1998 pag. 417
donde sostiene que para su autenticación ha sido rechazado el reconocimiento del interesado que la voz
grabada es la propia y de que la conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o
indeterminado, por considerarse que tal reconocimiento solo caber requerirlo por vía de confesión, en
cambio se ha admitido la identificación pericial basada en la registración mecánica de la curvas de
vibración amplitud e intensidad de ondas,
21
CARBONE Carlos " Alcances de la prueba de "identificación la voz mediante materiales fonéticos,
practicada en el extranjero" Jurisprudencia Argentina, Jurisprudencia Argentina, T 1995-I pag. 891.-
22
JUZGADO PENAL DE SENTENCIA Nº 4 DE ROSARIO Juez Kesuani Fallo Nº 50 del 19/08/99 in re
Jorge Manuel R. y otros s/ secuestro extorsivo (“Revista de Derecho Procesal” Ed Zeus, Rosario 2002 N° 4
año 2001 pag. 141confirmado por Cámara Penal de Rosario Sala III Nº 26 del 12/4/2000 que comparte la
valoración y análisis del sentenciante (“Revista de Derecho Procesal” Ed Zeus, Rosario 2002 N° 4 año 2001
pag. 69 y sgtes.)
 23
Casación Penal han receptado nuestra tesis y la doctrina especializada también24 incluso

cuando hemos analizado pormenorizadamente esta tarea pericial citando fallos que la han

aplicado 25

4. La prueba de grabaciones y el tema de la pertinencia.

La verdad procesal antes expuesta, en cuanto a la etapa de valoración de la pertinencia, de

alguna manera se pone en crisis en legislaciones como la santafesina que refiere lo

siguiente: Art. 147: “Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no

previsto de modo expreso por la ley, el juez establecerá la manera de diligenciarlo, usando

el procedimiento determinado para otras pruebas que fuere analógicamente aplicable”

La norma procesal nacional no contiene esa cláusula sino que luego de consagrar el

principio de libertad probatoria siempre refiere que deben estar de acuerdo los medios “a

la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente

prohibidos; para el caso refiere que “ los medios de prueba no previstos se diligenciarán

aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o en su defecto, en la

forma que establezca el juez” (art. 378 CPCN)

23
CÁMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, SALA I, junio 23 de 1997 in re Albarenque, Sixto O ,
causa 12.568 publicada en Doctrina Judicial (Editado por La Ley) Director Carlos Colombo, boletín del
18/2/98 pag. 333 Tomo 1998-1citando nuestra postura expuesta en “ Alcances de la prueba de
“identificación la voz mediante materiales fonéticos, practicada en el extranjero”

24
“Alcances de la prueba de “identificación la voz mediante materiales fonéticos, practicada en el
extranjero” Jurisprudencia Argentina, T 1995-I pag. 891 citado entre otros por D’ALBORA FRANCISCO J.
“Algo más sobre escuchas telefónicas” L.L. T 1997-D pag. 21; SAEZ CAPEL, José ‘El derecho a la
intimidad y las escuchas telefónicas’ Editorial Din, Bs.As. 1998 ; D´ALBORA, Francisco J “Código Procesal
Penal de la Nación” Anotado.- Comentado. Concordado.” Quinta Edición corregida, ampliada y actualizada,
Lexis Nexis-Abeledo Perrot pag. 511; TAPIA Juan Francisco, “Interceptación de Comunicaciones Privadas
en el Proceso Penal, cuando la ley olvida las garantías” El derecho T. 187 Pag. 1216
25
CARBONE Carlos A “Posicionamiento judicial actual ante la identidad personal en referencia a la voz y su
peritación obtenida de escuchas telefónicas” ED 14-8-97 N° 9315 citado por PASCUA Francisco Javier
“Escuchas telefónicas, grabaciones de audio subrepticias y filmaciones” Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza 2002
Como la prueba de grabaciones no está contemplada en ambos ordenamientos cuando ella

se ofrezca, en discos, cassettes, cintas, videos, etc. el juez no solo está facultado, sino que

tiene el imperativo de analizar la admisibilidad en el sentido dado por nosotros – eso

significa la idoneidad – y la pertinencia del medio – no del hecho alegado –

La distinción es importante, porque precisamente la postergación del análisis de la

pertinencia y la idoneidad del medio para la sentencia obedece a que el juez no se involucre

de antemano con el análisis del tema probatorio so riesgo de caer en algún prejuzgamiento.

Pero al tratarse de medios no legislados si bien el código en su época fue previsor de

futuros elementos probatorios traídos de la técnica con la intención de no dejarlos afuera

del proceso, quizás fue demasiado cauteloso con estas exigencias.

Pensamos sin embargo que el tema pasa en definitiva por el estilo del juez: si bien efectuará

en el ámbito santafesino este análisis basta que admita a estos medios, específicamente las

grabaciones, por considerarlas “idóneas y pertinentes” para cumplir con el requisito legal

cuestionado, sin caer en los peligros antes aludidos.

De todos modos, no es la única norma en este ámbito provincial que se refiere al

pertinencia a la hora de la admisión como sucede con la prueba de inspección judicial 26

Este derecho a proponer la prueba pertinente significa además la exclusión de la exigencia

de utilizar un medio determinado para la prueba de un objeto específico y permite probar

con cualquier medio no reglamentado siempre que sea adecuado para descubrir la verdad 27

26
Art. 227 CPCSF: “Cuando el tribunal crea necesario el examen judicial de lugares, o circunstancias idóneas
y pertinentes, lo ordenará de oficio o a instancia de parte...”
27
Cam. Nac. Casación Penal, Sala I, causa 1242 in re “Macri, Eduardo Antonio s/ rec. Casación” 13/6/97 Nº
1608 en “Fallos de la Casación Penal” (Luis Arnaudo Compilador) Ed. Di Plácido Año 1 N 1 1999 pag.74
Para un sector de la jurisprudencia civil la prueba de grabaciones es una prueba inadmisible

en función del art. 378 del CPCN ya que se la reputa contraria a la moral y las buenas

costumbres cuando es obtenida en forma subrepticia 28

5. La licitud o ilicitud se relaciona con las fuentes

Si las fuentes de prueba pueden ser inmensas, no tasadas, como ellas tienen un virtual

efecto de servir como tales en el juicio, la licitud de la prueba en principio se relaciona con

la forma y modo de obtención de la fuente de prueba como vimos antes

Se refiere a los diversos modos como el juez instructor o la parte que obtuvo la fuente que

luego se pretende o se introduce en el juicio por medio del medio probatorio a los efectos

de permitir o no que sea ventilada para la lograr la convicción del juzgador en uno u otro

sentido.

Y es aplicable por supuesto al proceso penal y también al proceso civil ya que puede

cuestionarse en éste la validez de una cinta grabada aportada por una de las partes obtenida

en forma oculta captando conversaciones de la otra, tanto en civil, laboral, familia, etc.

Como regla general puede decirse que si se obtuvieron fuentes de prueba violentando

derechos y libertades fundamentales esas fuentes no pueden ser incorporadas al proceso

por los medios de prueba correspondientes cuando la violación es palmaria, vgr. se usa la

tortura o el tormento, el detector de mentiras o polígrafo, para obtener una prueba. Cuando

no es patente el vicio no será eficaces a la hora de su valoración pero en la sentencia final.

Esta última factura será el caso de las grabaciones telefónicas ya que si bien se podrían

estar quebrantando garantías o derechos de carácter constitucional, como el derecho a la

intimidad porque al ordenarse mediante orden judicial será difícil que esta ilicitud asome

28
CNCiv., Sala I, 9-3-2004 in re “León, Gerardo Alberto c/ Vara, Pedro s/ Cobro de sumas de dinero”, expte.
95.000/97, www.eldial.com
desde el vamos como protuberante cuando el que aporta la grabación es el propio

interlocutor del diálogo grabado y esgrimido en el proceso en su propio beneficio.

En el proceso civil santafesino esa previsión legal tampoco está plasmada, al igual que en el

proceso penal, pero podría atarse el mismo al momento de ordenar la producción de las

pruebas respecto de la teoría de la prueba ilícita antes referida.

En proceso penal donde no hay tal previsión, con base a lo expuesto en el título anterior

pensamos que si la intervención no ha sido obtenida de un modo evidente o

manifiestamente ilegal, no se podría excluirla como postula parte de la doctrina y

jurisprudencia.29 En esto juega la especial característica del proceso penal y no sería

adecuado privar al juez de sentencia o al tribunal oral de su análisis al respecto.

De modo que sería el momento oportuno la sentencia si no surge aquella protuberancia

antes, (vgr si en el proceso penal en trámite se intervinieron conversaciones sin ninguna

orden judicial al respecto) criterio que también se aplicará en el proceso civil a la hora de

decidir si se plantea la cuestión y se resuelve en la oportunidad referida (salvo que sea

aportada por un tercero violando la intimidad de los interlocutores, o se hubiera obtenido

mediante alguno de los vicios del consentimiento en forma protuberante)

Pero de todos modos, pensamos que es el momento de la sentencia la oportunidad de

definir la regla de exclusión.30

Pero esta disquisición nos sirve para analizar una repercusión necesaria, que es la

consideración de la prueba ilícita. Al no establecer nuestra constitución, ni asomar

categóricamente una doctrina en la Corte Suprema de Justicia bajo la cual seria ilícita

29
KIELMANOVICH, Jorge L “Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas
subrepticias en el proceso civil” La Ley 14/07/04, 8 Comentario a fallo citado en nota Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)(SalaI) ~ 2004/03/09 ~ L., G. A. c. Vara, Pedro
30
Cam. Penal Rosario, Sala 3 in re “Espeleta, D y otros s/ robo, extorsión y otros resol N° 101 del 24-8-92
(inédita)
cualquier prueba que infrinja la ley31 impone buscar algún criterio de importancia para

distinguir la entidad de los derechos constitucionales dado la vaguedad del concepto de

ilicitud antes señalado.

De ahí que siguiendo nuestra postulación de la aplicabilidad del derecho a las pruebas

pertinentes en nuestro ordenamiento se puede establecer un valladar al concepto de la

prueba ilícita lo más restricto que se pueda, para no lesionar el derecho de defensa en juicio

en la concepción que venimos planteando.

Habrá entonces que buscar, interpretación constitucional mediante, si es posible resaltar

algunos derechos de otros, y en cuanto a la restricción de los mismos, dotar de requisitos y

establecer algunos más graves que otros, apareciendo idóneo distinguir como se hizo para

las restricciones de derechos fundamentales que generen medios de prueba recaudos

constitucionales y recaudos procesales.

Cuando se infrinjan los primeros estaremos ante una prueba ilícita y la contaminación de

los actos que de ella dependan; por el contrario cuando se infrinjan los recaudos procesales

habría ilegitimidad lo que no impide en si mismo privar de todo valor a la prueba pero sin

que la anomalía contagie a los actos subsiguientes.

Si bien la idea no es nueva ya que no solo es desarrollada por la doctrina española y la

32 33
italiana y captada por la nacional no se advierte que sea desarrollada cabalmente en la

jurisprudencia.

31
KILEMANOVICH Jorge “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios” Ed Abeledo Perrot, Bs. As 1996 pag.
57
32
CAPELLETTI, Mauro “La oralidad y las pruebas en le proceso civil” trad. De Santiago Sentis Melendo,
Ejea, Bs As. 1972 pag. 139
33
CARRIO Alejandro “Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto del árbol
venenoso” L.L. T. 1988-B- pag. 445;CAFFERATA NORES “La prueba en el Proceso Penal” 3ed. Depalma,
Bs. As., 1998 pag. 17; QUEVEDO MENDOZA “Prueba Documental y Grabaciones furtivas” L.L. T. 1999-
pag. 208
Como decía Palacio es necesario salvar esa indeterminación del concepto de prueba ilícita

para que los jueces obren en un marco de equilibrio entre el derecho de la sociedad a

defenderse contra el delito y los derechos constitucionales que amparan al imputado “de

modo que una exagerada tendencia garantista es susceptible de destruir el equilibrio y

esterilizar, en los hechos, la persecución penal del delito”34. Idea que con las salvedades y

cuidados consiguientes podría también iluminar al proceso civil y sus fines actuales de

buscar la verdad jurídica objetiva.

Se reafirma ahora que la mayor la ilicitud, si bien puede configurarse durante el curso del

proceso, únicamente puede devenir de circunstancias anteriores a su proposición formal

como medio de prueba, puesto que empieza en la obtención de la fuente de prueba.

35
La idea no esta huérfana en los vínculos jurisprudenciales.-

6.Campos de aplicación de la prueba de grabaciones en el proceso civil

Nosotros sostenemos que se puede esgrimir una grabación para acreditar una deuda, un

pago, una injuria laboral o en familia en un juicio de divorcio, ante un jurado de

36
enjuiciamiento de magistrado, en un incidente de remoción de síndico, etc. incluso el

tema ha sido objeto de nuestra tesis doctoral37

Colombo siempre postuló su admisión, asimilándola lisa y llanamente a la documental 38

34
PALACIO Lino “La prueba en el proceso penal” Ed Abeledo Perrot, Bs As 2000 pag. 39
35
QUEVEDO MENDOZA, op cit. pag. .270
36
Son los casos que originaron los fallos que citaremos en este tema.
37
CARBONE Carlos A “Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba. Derecho
constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes.” Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 2005
38
COLOMBO Leonardo “Algunas consideraciones sobre la prueba fonográfica de los hechos” Juris T. 5 pag.
483 y L.L T. 77 pag. 679
En cuanto a la jurisprudencia que se dice también escéptica, hubo fallos de hace tiempo que

en lugar de pronunciarse por su desestimación, directamente no se expidieron sobre su

valor probatorio y sino que resolvieron la cuestión por otras probanzas 39

Pero hay otros más recientes que transitan en esta línea equivocada y dada su actualidad los

vamos a citar con más detenimiento: este criterio jurisprudencial toma partido por entender

que una grabación obtenida en forma privada por el beneficiado de la conversación sin que

el afectado se enterara de tal cometido, y que luego la hace valer en juicio, encuadra en las

prohibiciones del artículo 18 de la Constitución Nacional, el artículo 10 de la declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 12 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos y el artículo 11 inciso 2° de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, y en la ley 19.798, que declara inviolable lo que define como

“correspondencia de telecomunicaciones” (arts. 2° y 18°), veda su interceptación,

publicación y uso por quien no sea su destinatario (art. 19) e impone el secreto a las

personas afectadas a los servicios (art. 20) y a toda persona que de cualquier manera tenga

conocimiento de su existencia o contenido (art. 21). Pero aún cuando así no se entendiera –

se dice- dicha grabación afecta la regla moral y de ese modo opera la exclusión del art. 378

del CPCC.

Así se resolvió que el registro fue obtenido por el actor en forma subrepticia, sin

conocimiento del demandado, con una suerte de ardid, pues es claro que una comunicación

telefónica como la que habría sido grabada en principio no está destinada a ser difundida y

se desarrolla en el entendimiento y en función de esa privacidad, y es claro – sostiene el

decisorio- también que el demandado no se hubiese prestado a ella de conocer el propósito

39
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados L.L. T. 131 pag. 793 y 796. Se admitió la prueba de grabaciones
en fallo de Cciv y Com. Lab Rafaela in re “Defagot, Deny c/ Sanchez, Juan, 09-12-01 LL Litoral T. 2002
pag. 373
del actor, y éste si lo hizo abusó de su confianza infringiendo el principio de la buena fe,

básico en la moral y las buenas costumbres 40

Pero, por suerte, fue abriendo paso un criterio menos estricto que tiene por cierto la

admisibilidad de estas probanzas, incluso la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

consagró - en buena doctrina - la admisión de los discos y cintas grabadas como medios de

pruebas en tanto emanen del partícipe del hecho investigado no pudiendo considerársela

prueba ilícita sujeta en cuanto a su autenticidad y contemporaneidad a los medios

ordinarios de impugnación y prueba41 lo que puede traducirse como un reconocimiento

expreso del derecho a practicar los medios de pruebas pertinentes respecto de la prueba de

grabaciones.

La Corte santafesina citó a Colombo,42 entendiendo que sobre las garantías

constitucionales de la inviolabilidad de la correspondencia del art. 18 de la C.N. está el

interés público que debe prevalecer sobre el interés particular, porque la ley y los jueces

permiten que aquel derecho sea hollado cuando sea el partícipe en el hecho el que se

investiga.

La doctrina que postula el rechazo de la grabación en sede civil se basa principalmente en

que el afectado desconocía que lo estaban grabando y que iba a ser utilizada la grabación en

su contra, a diferencia del instrumento escrito que el interesado firma sabiendo aquella

circunstancia. 43

40
CNCiv., sala I, 9-3-2004, “León, Gerardo Alberto c/ Vara, Pedro s/ Cobro de sumas de dinero”, expte
95.000/97, www.eldial.com.ar y Doctrina Judicial Ed LL T 2005-2 pag. 906 nota de Morello Augusto.
41
CSJSF in re N.N s/ falta de ética profesional Acuerdo del 14/5/81 en Juris t. 65 pag. 184
42
COLOMBO, L op cit pag. 483
43
Cam Nac. Com. Sala D in re Sananes, José Franklin c/ Unifarma S.A. del 18/3/89 J.A. T 51 pag. R-62 N°
11934 E.D T. 142 pag. 608
Alguien establece la excepción a la admisibilidad de las grabaciones, cuando se introduzcan

por medio de un proceso penal legalmente constituido: es decir, mediante orden judicial.,

admitiendo también algunos si la grabación se obtuvo de actos o transmisiones públicas. 44

Por cierto que en estos extremos no hay ninguna duda de su admisibilidad, y nada aportan

al tema propuesto. Dejando de lado la orden judicial, que es un supuesto de perogrullo,

también lo es lo de las transmisiones públicas, ya que en esto no hay intimidad ni

privacidad, porque el tema fundamental es el efecto de las conversaciones privadas.

Entre nosotros Palacio critica que no se permita la grabación subrepticia porque el

conocimiento de que la grabación va a ser utilizada no es un elemento esencial del medio

de prueba ya que la eficacia probatoria del mismo radica en su ignorancia que será utilizado

en el proceso. 45

Además, desde el punto de vista constitucional se infiere tal asimilación. Si el art. 18 de la

C.N. protege solo la inviolabilidad de la correspondencia epistolar ya que no pudo hacer lo

mismo con la telefónica por lo cual se extiende la protección en forma analógica y pacífica,

está revelando que ambos medios de comunicación producen documentos, para nosotros en

al menos en el sentido funcional restringido, cuya significación como medio de expresión

es análogo en cuanto a la sustancia: en consecuencia debe proteger la norma constitucional

tanto a quien libremente creó un documento escrito epistolar, como también a quien lo creó

inconscientemente y sin posibilidad de ejercer ese acto de liberalidad 46

Pero este argumento que nosotros utilizamos para equipar al instrumento escrito con el

documento que no les a efectos de poder elegir el medio de prueba pertinente, no puede
44
ALEGRIA, H op cit pag. 303
45
PALACIO Lino Derecho Procesal Civil Bs. As. T, IV pag. 471 nota 142. Nosotros hacemos notar que basta
pensar en una inspección judicial, una pericia sobre un automóvil motivada por accidente de tránsito, la cuales
no se ven afectadas en cuanto a su valor probatorio porque no se sabía que tales elementos iban a ser usadas
como pruebas.
46
Cam Civ y Com. Sala D in re Sananes José c/ Unifarma S.A. resol del 18/3/89 op. cit.
llevar a concluir por tal razón que es inadmisible el prueba de grabaciones por lo menos

cuando la graba el demandado que tiene diálogos tanto con esposa del actor como con su
47
abogado ya que la jurisprudencia no puede pasar por alto que la Constitución permite

hacer excepciones a ese principio, y a pesar de no haber ley al respecto, aquellas se pueden

admitir en ocasiones en el ámbito del derecho civil, donde también ese derecho a la

privacidad debe ceder. 48

No deben asimilarse en su totalidad los medios fonográficos a los instrumentos escritos por

su especial características diferenciadas a la hora de obtener las fuentes de prueba con el fin

de imposibilitar el acceso al proceso de los primeros..

Así sería admisible el reconocimiento telefónico del deudor de la suma debida, reclamo

judicial posterior, prescripción y contestación de interrupción por el reconocimiento de la

49
deuda basado en el art. 3989 CC : fue tal reconocimiento libre, espontáneo a quien se

deseaba hacer esa manifestación; por eso no hay delito, inviolabilidad del secreto, ni

pública. Proviene de relaciones estrictamente ínter partes con el fin de que surta efecto

dentro de ese reducido ámbito del mismo modo que el destinatario de una carta puede

hacerla valer como medio de prueba y con prescindencia de su carácter 50

Incluso Morello comentando el fallo referido en nota 39 que reputa inadmisible la prueba

de grabaciones de comunicaciones telefónicas privadas, se lamenta que la desaprobación

judicial en la primera trinchera de la admisibilidad y reconocimiento de autenticidad

impidió el ascenso del segundo cerco referente a la interpretación y eficacia de esto

47
Ibidem
48
PALACIO Lino “Un caso de grabación de conversaciones telefónicas ofrecida como medio de probatorio”
E.D. T. 142 pag. 611
49
El art. 3989CC refiere que se interrumpe la prescripción por el reconocimiento expreso o tácito que el
deudor hace del derecho. ARJONA LOPEZ, Adán Arnulfo “Las pruebas ilícitas ¿ tienen valor en el proceso?
Ed. Jurídica Panameña, Panamá, 1989
50
PALACIO L, op cit pag. 468
medios que van dejando de ser atípicos para amoldarse con mayor precisión a solo

informales o carentes todavía de un régimen legal específico pero que es suficiente valerse

de los similares existentes en el derecho práctico adecuando una armonización sistémica.

Morello nos cita, y si bien nos ha prologado - honrándonos por ese solo hecho – comparte

nuestra tesis que las nuevas tecnologías verificado su respeto constitucional deben

recepcionarse sin obstáculos 51

El problema se complica en el caso del diálogo entre el deudor y una tercera persona

grabado clandestinamente por el acreedor u otro tercero.

7. Analogía con las cartas misivas dirigidas a terceros?

A falta de normas se debe acudir a lo dispuesto por el Código Civil en materia de cartas

misivas, art. 1036, que establece que las misivas dirigidas a terceros no se admitirán para

su reconocimiento aunque se reconozca por ellas alguna obligación.

En tal sentido Beluscio refiere que para la prueba de grabaciones fonográficas

rigen parecidos principios que para las cartas misivas, destacando que no viola
secretos el esposo que registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge
para obtener la prueba de su inconducta si tiene razonables sospechas acerca de
ello. 52
Conforme con tal estado de cosas se sostuvo que las grabaciones fonográficas
que uno de los cónyugues realiza respecto del otro y su difusión ante terceros
no constituyen injuria grave si tienen como objeto probar su inconducta y
dichos terceros son los testigos por él ofrecidos en las actuaciones 53
51
MORELLO Augusto “Medios probatorios atípicos y viejos principios orientadores” (Nota a fallo) en
Doctrina Judicial Ed. La Ley T. 2005-2 pag. 907
52
BELUSCIO, Augusto “Manual de Derecho de Familia. T I Ed. Depalma 6ta edición Bs. As. 1998 pag. 417

53
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 28/12/2004 • M., N. A. c. T., D. H. • LA
LEY11/04/2005, 6. En primera instancia se decretó el divorcio basado en la causal de injurias graves haciendo
culpable a ambos cónyuges. Ambas partes se agravian. La Cámara revocó el fallo apelado decretando el
divorcio vincular por culpa de la esposa fundado en la causal de adulterio: “...Si bien esta cuestión se
encuentra íntimamente relacionada con el agravio vertido por el demandado y que se refiere a no haber sido
calificada la conducta desplegada por la actora como "adulterio" sino como injurias graves, con abstracción
de dicha cuestión, arribo a la conclusión de que en la hipótesis más favorable a la actora, para la prueba de
grabaciones fonográficas rigen las mismas reglas que para las cartas misivas, en el sentido de que no viola
Por eso no compartimos la idea de quienes actualmente ratifican la
inadmisibilidad de la prueba de grabaciones aunque sea obtenida por el propio
interlocutor ni la asimilación del tema a las cartas misivas 54

Por eso debemos marcar algunas excepciones a este principio prohibitivo en materia de

cartas misivas, siguiendo para ello a las que la jurisprudencia fue haciendo respecto de la

prohibición de las cartas misivas dirigidas a terceros, para ser aplicadas a las grabaciones

cuando el reconocimiento de una obligación el deudor la haya efectuado a un tercero.

Podemos empezar por decir que la prohibición de valorar grabaciones de ese tipo alcanzará

tratándose de una comunicación de tipo confidencial, lo que necesariamente surgirá del

contenido de toda la conversación y no de lo que haya entendido el presunto deudor. Por

eso será imprescindible que se entregue la grabación de toda la conversación y no de solo la

parte de la que se quiere valer el acreedor.

En cuanto al concepto de terceros, también puntualizamos que será tal, el que está

desvinculado con las partes o con el juicio que se trate, por lo que no puede reputarse

tercero a estos efectos al corredor o viajante que intervino en la operación que origina el

secretos el cónyuge que registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de su
inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello (conf. Belluscio "Manual de derecho de familia" T I
p. 417). Con igual criterio debe sustentarse que la difusión ante terceros, que en definitiva no son más que los
testigos ofrecidos en la causa, permite concluir que no comprende la causal pretendida....” Fuente:
www.leyonline.com.ar
54

KIELMANOVICH, Jorge L “Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias

en el proceso civil” La Ley 14/07/04, 8 Comentario a fallo citado en nota Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala I 2004/03/09 ~ L., G. A. c. Vara, Pedro quien sostiene que es del todo indiferente que la
comunicación se hubiese registrado por un tercero o ya por uno de los interlocutores -como lo ha resuelto el
Supremo Tribunal Federal de Brasil por sentencia del 13.12.94 (art. 5. LVI, Constitución Federal)- (3) dado
que ni el texto constitucional ni el legal distinguen ni la acuerdan exclusivamente en la hipótesis de que la
grabación hubiese sido realizada por un tercero, y sin que en este contexto la conversación pueda ser
equiparada a una "carta misiva" -como algunos autores sostienen en pos de su admisión- pues ésta, a
esencial diferencia de la correspondencia telefónica, está inicialmente destinada a quedar exteriorizada y en
poder de su destinatario, mientras que aquélla justamente se realiza, como regla, en el entendimiento de que
mientras se está hablando no se está confeccionado un "documento", sin olvidar, por cierto, que incluso en
algunos casos tampoco se ha admitido la presentación de cartas confidenciales, carácter que viene dado por
su contenido antes que por la atribución de esa calidad.
litigio, como tampoco el apoderado o abogado de la parte, a quienes les fue dirigida la

conversación telefónica por el deudor demandado en un caso de modo que en estos casos

no se halla en tela de juicio el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia 55

A veces la jurisprudencia no tuvo en cuenta esta apreciación y se desestimó la producción

de la prueba de grabaciones aportada por el demandado que había grabado conversaciones

mantenidas por éste con la esposa del actor y con el abogado de éste a quien consideró

terceros ajenos al proceso cuya intimidad se debe resguardar al punto que de oficio previo a

resolver para mejor proveer requirió que el autor de la grabación informase si había

comunicado a sus interlocutores que las conversaciones que estaban manteniendo con él

serían grabadas lo que fue respondido en forma negativa ya que de haber obrado así nada

de valor probatorio hubieran aportado los interlocutores 56

Tan errada es la conclusión final de la Cámara como la su medida para mejor proveer ya

que la protección civil se da cuando hay confidencialidad en la correspondencia cosa que en

el caso de marras se descarta por la índole del tema conversado que es la existencia o

inexistencia de un pago ni son terceros atento la vinculación con el actor.

Lo expuesto también se debe extender a los asuntos de familia 57 y laborales.

Así como en materia civil fue admitido al esposo interceptar una epístola de su esposa infiel
58
dirigida al amante dejando de lado el art. 1036 del C.C. podría admitirse si uno de los

cónyuges graba un diálogo telefónico de esta naturaleza. El proyecto de Unificación de

legislación privada reza que la correspondencia dirigida a terceros no constituye prueba

suficiente de las obligaciones a que se refiere (art. 295 2ª parr), incluyendo a los

instrumentos electrónicos.
55
LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil” Parte General, 14ta. Ed. Perrot, Bs. As. 1987 T. II pag, 435
56
Cam Civ y Com. Sala D in re Sananes José c/ Unifarma S.A. resol del 18/3/89 op. cit
57
Ibidem
58
COLOMBO, L op. cit pag. 483
8. Regla de inclusión y exclusión de las pruebas de grabaciones privadas

Podríamos entonces hilvanar otra regla, tanto penal como civil analizando el marco

circunstancial: si nació con motivo de relaciones existentes entre las partes contendientes de

un proceso están llamadas a perjudicar o favorecer únicamente a ellas. Se excluyen, en

principio, aquellos terceros ajenos a esa relación que aspiran a sacar provecho de esas

pruebas, salvo excepciones.

El criterio que apoyamos de la Cam Crim y Correc Nac Sala II convalidando la actividad

del empleador que capta la conversación de un conmutador de su empresa entre un

empleado imputado y tercero - ex dependiente también- , donde acordaban sustraerle

mercadería, ya referido, si bien se basó en la prueba del proceso penal, no puede negarse

que sería válidamente aplicable ofrecer la grabación como prueba de injuria en un proceso

laboral válidamente fundado en el mismo hecho, sobre todo en virtud del art. 2470 del C.C.

que faculta al poseedor a protegerse en su propia posesión y repulsar la fuerza con el

empleo de una fuerza suficiente en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían

demasiado tarde.59

II. La intervención de las comunicaciones en el proceso civil

II.1 La restricción de los derechos fundamentales por juez civil

Ante la situación de la atribución genérica para intervenir las comunicaciones telefónicas

en proceso penal barruntamos si idéntica factura puede dispensarse a los jueces que aplican

el derecho privado.

59
ROCHA DEGREEF, Hugo “ El empleo de la interceptación telefónica como medio de prueba” E.D. 4/7/91
N° 7775 pag. 1 . BIDART CAMPOS coincide con tal idea en ED T. 140 pag. 599
En este tema no debe confundirse la posibilidad de que el juez civil o comercial ordene una

interceptación de las comunicaciones con el tema de la prueba de grabaciones de

conversaciones telefónicas obtenidas por las partes o personas privadas sin injerencia del

estado.

Afirmamos que la limitación del derecho fundamental a la correspondencia epistolar y

telefónica que surge del art. 18 de la C.N. no puede ser atribución exclusiva del sistema

penal.

Ello no es descabellado porque la limitación constitucional del secreto de la

correspondencia en cuanto a la competencia jurisdiccional, ya que la constitución nada

dice al respecto, sino que exige una ley específica que determine el cuando y el como. 60

La legislación en numerosos casos consagra el poder del juez privado para restringir

diversos derechos fundamentales.

En el orden contencioso administrativo se faculta a los jueces a las pesquisas domiciliarias.

El Código Civil da ejemplos de medidas que restringen derechos fundamentales como el de

la propiedad y la libertad incluso sin sentencia previa y desde el inicio de la causa como

sucede en el juicio de insania que por supuesto son instrumentados por los jueces privados:

puede mandar recaudar los bienes del denunciado como demente y ordenar su internación

con el solo informe médico (art. 148 CC) que recogen los códigos procesales; también los

ritos civiles permiten arrestar al testigo que no comparece y cuando su mendacidad sea

notoria (art. 225 del CPCSF) y enviarlo a la justicia criminal en tal carácter.

En realidad, el hecho que los códigos procesales penales acuerden expresamente la facultad

de allanar domicilios e intervenir comunicaciones no significa que solo el juez penal tenga

la potestad para allanar domicilios y de levantar el secreto constitucional de las

60
Para un mayor desarrollo del tema puede verse nuestro libro “Grabaciones, escuchas telefónicas y
filmaciones como medios de pruebas” Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 2005 pag. 204 y sgtes.
comunicaciones. Es que hay actos como secuestros de objetos embargados, de expedientes

retenidos que solo pueden ser ordenados por tal poder jurisdiccional, que además puede
61
arrestar al remiso , librar mandamiento de “apremio” contra el domicilio para que lo

devuelva, aún cuando sea un tercero que no es parte ni profesional legitimado de ésta.

Por eso sostiene Maier que hay leyes que incluso disponen injerencias fuera de la

competencia judicial civil o penal como por ejemplo el art. 12 inc. b de la ley 20.680 62

II 2. La intervención de las comunicaciones en el proceso privado: civil, comercial,

laboral.

En cuanto al propio caso de las intervenciones de las comunicaciones hay pruebas en la

legislación que dan cuenta de la factura que venimos proponiendo: en la ley concursal el

juez se encuentra facultado para la detención y apertura de la correspondencia. El art. 95 de

la ley 19551 al regular el contenido de la sentencia de quiebra establecía en su inc. 6 que

contendría entre otros actos procesales “la orden de interceptar la correspondencia y

entregarla al síndico” por lo cual el Síndico debería despachar oficio a la Secretaría de

Comunicaciones para cumplimentar lo requerido 63

Entonces, nada obsta para declarar “competente” al juez civil para estas lides.

El silencio de las leyes civiles tanto del Código Civil como de los ritos, no quita ni pone a

la cuestión: no puede interpretarse que el sentido de las mismas haya sido su prohibición

pero tampoco que haya una carta blanca a los jueces para intervenir.

61
Art. 57 CPSSF: “..Si al día siguiente tampoco lo devolviere el juez o tribunal podrá decretar, aún sin
petición de parte, además de hacer efectiva la multa, el arresto del culpable, poniéndolo junto con los
antecedentes, a disposición de la justicia criminal. Si el expediente se encontrare en poder de un tercero, el
mandamiento será dirigido contra éste, bajo las mismas responsabilidades..”
62
MAIER, Jaime. B. “Derecho Procesal” De. Hammurabi, Bs. As. 1996 2da. Edición T. I pag. 684
63
MIGLIARDI, Francisco “Concursos y Procedimiento Concursal” 2da. Ed actualizada, Depalma, Bs. As.
1982 pag. 101
En este tópico, sino se discute la factibilidad que los jueces ordenen intervenciones

telefónicas en el proceso penal, tampoco en lo civil, comercial o laboral ya que no hay

diferencias sustanciales para apartarlo del cometido al juez civil y una interpretación válida

es que si no hay ley en el ámbito civil que lo prevea, a contrario sensu la restricción a la

libertad y secreto de las comunicaciones puede ser limitado por la vía judicial.

La doctrina nacional sostiene que no se puede ignorar que las intervenciones telefónicas

plantean problemas no solo en el proceso penal, sino también en el campo de la producción

de la prueba en el régimen del procedimiento civil porque la ley procesal penal no es la

única que podría tener necesidad de reglamentar la garantía pues también en los

procedimientos civiles y comerciales podrían presentarse casos en los que podría

eventualmente justificarse como necesario y razonable el recurso a la injerencia en las

telecomunicaciones64

Porque como sostiene el Tribunal Constitucional español, “hay que dejar en claro que el

Juez a quien se confiere la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del

domicilio no es necesariamente el juez penal encargado de una instrucción sumarial el cual

debe intervenir solo cuando la entrada en un domicilio guarde relación directa con la

investigación sumarial que lleve a cabo.65

Cabe inferir entonces que si los jueces penales no son los únicos que pueden restringir los

derechos fundamentales de la inviolabilidad de la propiedad, de la correspondencia,

también pueden ser competentes los jueces civiles

Se dice que en aquellos supuestos en los que no exista relación directa ente la necesidad de
66
obtener dicha autorización y la persecución de un delito pero no puede desconocerse la

64
García, op. cit. pags. 419 y 420
65
STC Nº 22 del 17 de Febrero de 1984 y ATC Nº 272 del 24 de Abril de 1985
66
Ibidem
doble repercusión de un hecho tanto en lo civil como el penal; así sucede con el delito de

lesiones culposas por ejemplo emanadas del tránsito que genera una causa penal porque es

un delito, y también puede generar un proceso civil de reparación en la sede respectiva y el

juez civil de ésta ordenar anticipadamente a pedido del lesionado el secuestro de la historia

clínica.67

Parecería ser un contrasentido si la jurisprudencia civil admite la introducción al proceso de

conversaciones telefónicas grabadas por las partes y a través de ellas como vimos

oportunamente, no pueda autorizarse al juez que él sea quien ordene la restricción como

puede ser en materia laboral para acreditar causales de injurias por hurto de cosas en

perjuicio del empleador 68, o por las relaciones de familia en un juicio de divorcio.69

Si donde las grabaciones entre particulares suelen tener operatividad en el derecho de

70
familia, normalmente vinculado a los procesos de divorcio contencioso no vemos

obstáculo constitucional en que un juez de la esfera privada pueda disponer una

intervención telefónica por ejemplo en esta materia, en un procedimiento de aseguramiento

de pruebas – puesto que para garantizar la eficacia deberá efectuarse sin sustanciación

previa, mensurando los requisitos de la proporcionalidad en cuanto a la subsidiariedad por

ejemplo-

Esta posibilidad es mencionada en la doctrina procesal civil adversa a la validez y

admisibilidad de la prueba de grabaciones de escuchas telefónicas en forma subrepticia,

67
Por ello no acordamos con Montero Aroca que afirma no obstante la opinión del Tribunal Constitucional no
se le ocurre cómo una intervención telefónica pueda ordenarse fuera del proceso penal porque a su juicio solo
puede estar justificada la limitación de un derecho fundamental al servicio del ius puniendi del Estado y
segundo porque no hay ley desarrolladora de la limitación que consagra la constitución española.
68
La Cam. Crim Correc Nac Sala III convalidó una grabación privada del patrón por medio de los teléfonos
internos de la empresa aportando el material como prueba del hurto. (E.D. T. 140 pag. 599 con nota
aprobatoria de Bidart Campos.) Nada empece que lo haga al solo efecto de un despido con causa o el juez
laboral ordene una interceptación de tales comunicaciones telefónicas.
69
BELLUSCIO, Augusto “Manual de Derecho de Familia” 6ta. Ed. Depalma Bs. As. 1998 T. 1 pag. 417
70
ACOSTA Daniel en Documentos “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe” Dir
PEYRANO Jorge, Coord. VAZQUEZ FERREIRA, R Ed. Juris, Rosario 1996 T. II pag. 176
por la seriedad que supone la intervención jurisdiccional, postulando que lege ferenda la

conveniencia de legislar los supuestos que autoricen a intervenir las comunicaciones por

orden judicial, en forma detallada 71

Sin dudas que compartimos aquella sugerencia, pero hasta que ello suceda no vemos óbice

para que en determinados supuestos, cuando ello necesario para el descubrimiento de la

verdad y no estén disponibles otros medios de prueba para la defensa pertinente del derecho

postulado, los jueces pueden echar mano de las intervenciones de las comunicaciones en el

proceso civil y uno de los cauces procesales puede a través del aseguramiento de pruebas o

la prueba anticipada si la urgencia lo justifica.

La jurisprudencia también restrictiva en la materia desecha que norma alguna pueda

autorizar a un juez en lo comercial a interferir en las comunicaciones telefónicas del actor

y registrar sus palabras en casos como el analizado entonces, es decir, grabando una

persona a la esposa y al abogado de su acreedor para acreditar un pago 72

Pero, como a nuestro juicio es factible cuando se obtiene de modo privado, esa suerte de

máxima que efectúa el fallo antedicho, no sirve como punto de partida para hilvanar una

respuesta válida, ya que al analizar el tema desde punto de vista del sistema penal pusimos

en claro que lo que está prohibido al juez o a la policía, no lo está para los particulares.

Por supuesto que damos por perimidas en el actual momento socio cultural que demanda

cada vez respuestas más eficaces del ordenamiento civil, considerar que éste solo puede ser

instrumentado a la luz de una ideología que ensalce a ultranza la concepción decimonónica

privatista, que puede graficarse como la suma quietud del juez en cuanto a sus atribuciones,

71
KIELMANOVICH, Jorge L. “La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el
proceso civil” L.L. T. 1984-B pag. 739 nota 52
72
Cam Civ y Com. Sala D in re Sananes José c/ Unifarma S.A. resol del 18/3/89 ED T. 142 pag. 611 que
refiere esta imposibilidad para negar la misma factura al demandado.
que demanda sacrificios sobre todo a la parte que prima facie tiene la razón, concepción y

conductas de consuno que son las responsables del actual desprestigio de la justicia civil.