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1ª EDICIÓN.

11 DE ENERO DE 2020
BUENOS AIRES. ARGENTINA
-------------------------------------------------------
Publicación de uso y reproducción libre no hay ningún derecho de propiedad
intelectual reservado. Se trata de una recopilación de decisiones judiciales
que son de carácter público.
Igualmente bien recibidas las citas.
“Jurisprudencia del Agua. Recopilación de fallos y dictamenes en los
poderes judiciales nacionales y provinciales de Argentina.
MEGAMINERIA”
Fernando Cabaleiro. Naturaleza de Derechos.
Versión pdf. 1° Edición. Enero 2020. 407 páginas.

Descarga dinámica: www.naturalezadederechos.org/megamin.pdf


Todos los trabajos publicados y realizados bajo y por Naturaleza de Derechos
no reciben ningún tipo de financiamiento económico, ni privado ni estatal y
no se presenta ningún conflicto de intereses.
A las Asambleas del Agua de Latinoamérica.

A todos los Ríos Argentinos


para que sean reconocidos como Sujetos de Derechos.

Al médico Juan Gabriel Kersich.


De agua somos.

Del agua brotó la vida. Los ríos son la sangre que nutre la tierra,
y están hechas de agua las células que nos piensan, las lágrimas
que nos lloran y la memoria que nos recuerda.

La memoria nos cuenta que los desiertos de hoy fueron los


bosques de ayer, y que el mundo seco supo ser mundo mojado,
en aquellos remotos tiempos en que el agua y la tierra eran de
nadie y eran de todos.

¿Quién se quedó con el agua? El mono que tenía el garrote. El


mono desarmado murió de un garrotazo. Si no recuerdo mal,
así comenzaba la película 2001 Odisea del espacio.

Algún tiempo después, en el año 2009, una nave espacial


descubrió que hay agua en la luna. La noticia apresuró los
planes de conquista.

Pobre luna.

Eduardo Galeano
Los hijos de los días
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

INDICE
Indice 1

Introducción 6

1. 1887 SALADERISTAS
14 de Mayo de 1887
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Saladeristas Santiago, Jose y Jerónimo Podesta y otros v. Provincia de Buenos
Aires” 9

2. 2003 VILLIVAR
25 de Abril de 2003
Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut
“Villivar, Silvana Noemí c/ Provincia del Chubut y otros” 15

3. 2007 VILLIVAR
17 de Abril de 2007
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Villivar, Silvana Noemí c/ Provincia del Chubut y otros” 24

4. 2010 LEAÑO
23 de Febrero de 2010
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy
“Leaño Julia Rebeca c/ Estado Provincial” 28

5. 2012 PUEBLO DIAGUITA


17 de Abril de 2012
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá c/ Catamarca, Provincia de y
otros s/ Amparo Ambiental” 44

6. 2012 VARGAS
24 de Abril de 2012
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Vargas, Ricardo Marcelo c/ Provincia de San Juan y otros s/Daño Ambiental” 49

7. 2012 BARRICK
3 de Julio de 2012
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Barrick Exploraciones Argentinas S.A y otro c/ Estado Nacional s/Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad” 53

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

8. 2012 FAMATINA
18 de Julio 2012
Tribunal Superior de Feria de Chilecito
“Intendente Municipal Depto Famatina s/ Medida Cautelar de No
Innovar” 57

9. 2013 FLORES NUÑEZ


27 de Agosto de 2013
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Flores Nuñez, Roberto Ramón c/ San Juan, Provincia de y otros s/ Daño
Ambiental” 64

10. 2014 LEAÑO


21 de Marzo de 2014
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy
“Leaño Julia Rebeca c/ Estado Provincial” 77

11. 2014 KERSICH


2 de Diciembre de 2014
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Kersich, Juan Gabriel c/ Aguas Bonaerenses S.A s/ Amparo” 83

12. 2014 CAMARA MINERA


30 de Diciembre de 2014
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Cámara Minera de Jujuy y otra (Provincia de Jujuy) c/ Estado Nacional s/
Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” 90

13. 2015 CEMINCOR


11 de Agosto de 2015
Tribunal Superior de Córdoba
“Cemincor y otra c/ Superior Gobierno de la Provincia s/ Acción Declarativa
de Inconstitucionalidad” 93

14. 2015 VARGAS


1 de Setiembre de 2015
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Vargas, Ricardo Marcelo c/ Provincia de San Juan y otros s/Daño Ambiental” 129

15. 2015 MINERA DEL OESTE


16 de Diciembre de 2015
Suprema Corte de Justica de Mendoza. Plenario.
“Minera del Oeste SRl y otros C/ Gbno. de la Provincia s/ Acción de
Inconstitucionalidad” 132

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

16. 2016 FELIPA CRUZ


23 de Febrero de 2016
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Alumbrera Limited y otro s/ Sumarísimo” 211

17. 2016 MARTINEZ


2 de Marzo de 2016
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Martinez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su Propietaria
Yamana Gold Inc. Y otros s/ Acción de Amparo” 218

18. 2016 ZEBALLOS


5 de Mayo de 2016
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Zeballos, Saúl Argentino /Denuncia ” 224

19. 2017 MINERA RIO DE LA PLATA


18 de Abril de 2017
Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Sala Segunda.
“Minera Rio de la Plata c/ Gbno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de
Inconstitucionalidad ” 227

20. 2017 FELIPA CRUZ


11 de Julio 2017
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Alumbrera Limited y otro s/ Sumarísimo” 236

21. 2018 LORUSO


11 de Julio 2017
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Alumbrera Limited y otro s/ Sumarísimo” 241

22. 2018 LORUSO


11 de Julio 2017
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Alumbrera Limited y otro s/ Sumarísimo” 266

23. 2018 CEMINCOR


18 de Octubre de 2018
Dictamen de la Procuración General de la Nación
“Cemincor y otra c/ Superior Gobierno de la Provincia s/ Acción Declarativa
de Inconstitucionalidad” 270

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

24. 2019 BARRICK


4 de Junio 2019
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Barrick Exploraciones Argentinas S.A y otro c/ Estado Nacional
s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” 280

25. 2019 MINERA ARGENTINA


4 de Junio de 2019
Corte Suprema de Justica de la Nación
“Minera Argentina Gold SA y otro C/ Gbno. de la Provincia s/ Acción de
Inconstitucionalidad” 311

26. 2019 MINERA SAN JORGE


8 de Noviembre de 2019
Dictamen de la Procuración General de la Nación
“Minera San Jorge y otros C/ Gbno. de la Provincia s/ Acción de
Inconstitucionalidad” 315

27. 2019 COGNITO LIMITED


8 de Noviembre de 2019
Dictamen de la Procuración General de la Nación
“Cognito Limited C/ Gbno. de la Provincia s/ Acción de
Inconstitucionalidad” 325

Sumarios 330

Anexo. Legislación Provincial. 375

2003 - Ley Chubut XVII Nro 68 (5001) 375

2005 – Ley Río Negro Nro 3981 376

2007 – Ley La Rioja Nro 8137 377

2007 – Ley Tucumán Nro 7879 378

2007 – Ley Mendoza Nro 7722 (Nro 9209 y Nro 9210) 379

2007 - Ley La Pampa Nro 2349 380

2008 – Ley Córdoba Nro 9526 385

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

2008 – Ley San Luis Nro 634 386

2011 – Ley Tierra del Fuego Nro 853 388

Anexo Documentos Internacionales 390

Declaración de Berlín sobre el Cianuro. 2000 390

Resolución Nro 0145/2010 del Parlamento Europeo.


Solicitud Prohibición del Cianuro en Europa. 2010 391

Resolución Nro 0199/2017 del Parlamento Europeo.


Reiteración de la Solicitud de Prohibición del Cianuro en Europa.
2017 395

Sobre el Autor 402

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

INTRODUCCIÓN
Este trabajo es el capitulo MEGAMINERIA de la recopilación en construcción
“Jurisprudencia del agua en Argentina. – Recopilación de fallos y dictámenes en
los poderes judiciales nacionales y provinciales.”
A raíz de los sucesos que se suscitaron estas últimas semanas con los casos
de las leyes del agua Nro 7.722 de la Provincia de Mendoza y Nro 5.001 de la
Provincia de Chubut, que reglamentan la actividad minera metalífera; y siendo
que casualmente estábamos avocados a la parte final de la edición de la
recopilación de los fallos existentes y publicados, tanto de tribunales ordinarios de
todas las provincias como los de la justicia federal, que refieran al agua, se
consideró adelantar un segmento de ese trabajo recopilatorio en cuanto a los
fallos y dictámenes que relacionan el agua con la actividad minera y sus impactos.
A la recopilación, sumamos dos fallos judiciales que si bien no se vinculan
con la actividad metalífera, nos pareció que no pueden no estar, ya que son hitos
jurisprudenciales que conforman una columna vertebral en cuanto al
reconocimiento del agua como un elemento esencial para la vida humana y de la
naturaleza y el ejercicio del poder de policía estatal en materia ambiental, y que
claro está, sus formulaciones informan a la temática de la megaminería. Nos
referimos a los casos Saladeristas (Pág. 9) y Kersich (Pág. 83), ambos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Saladeristas (Pág. 9) es el primer fallo ambiental de la historia judicial
argentina en los albores jurisprudenciales. Un fallo de 1887 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que declaró la razonabilidad de una ley que prohíbe una
actividad contaminante (faenas y saladeros) en defensa de la salubridad y el
interés general.
Kersich (Pág. 83), también un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del año 2014, que refiere al reclamo de 2641 amparistas que solicitaban la
construcción de una planta potabilizadora en la localidad de 9 de Julio (Provincia
de Buenos Aires) para que se asegure agua en la red domiciliaria con niveles de
arsénico que no superen los limites recomendados por la OMS (10 microgramos
por litro). El máximo tribunal de la Nación hizo un reconocimiento material del
derecho humano al agua potable y el saneamiento y fijó directrices procesales que
hoy son una guía ineludible en las causas judiciales en las cuales está en juego el
agua. También la Corte esboza un primer paso hacia una mirada ecocéntrica sobre
el agua al señalar que su protección es fundamental para que la naturaleza
mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

En el tema megaminería, el listado comprende 27 casos que involucran a 7


provincias. Asi de la provincia de Chubut tenemos el caso Villivar 2003 (Pág. 15) de
la Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut confirmando una medida
cautelar que suspendió la actividad minera en el cordon cordillerano. Esa
sentencia quedará firme absolutamente tras la declaración de inadmisibilidad de la
queja interpuesta ante la Corte Suprema de la Nación, Villabar 2007 (Pág. 24), con
un voto desarrollado del Ministro Lorenzetti, que desestima la queja. De la
provincia de Córdoba tenemos, el caso Cemincor 2015 (Pág. 93), fallo del Tribunal
Superior de Córdoba afirmando la constitucionalidad de la ley 9526 que
reglamenta la minería metalífera en dicha provinia, luego se suma el dictamen de
la Procuración General de la Nación Cemincor 2018 (Pág. 270). En cuanto a la
provincia de Jujuy, encontramos Leaño 2010 (Pág. 28) y Leaño 2014 (Pág. 77) del
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy y Cámara Minera 2014 (Pág. 90) con fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sigue Catamarca, con Pueblo Diaguita 2012 (Pág. 44), sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que no aceptó su competencia originaria, pero
cuenta con el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti. Felipa Cruz 2016 (Pág. 211) y
Martinez 2016 (Pág. 218) de la Corte Suprema de La Naciòn y luego Felipa Cruz
2017 (Pág. 236) de la Cámara Federal de Tucumán, adecuando el caso a las
directivas del máximo tribunal nacional. De Mendoza, contamos con la sentencia
de la Suprema Corte de Justicia mendocina sobre los planteos de
inconstitucionalidad contra la ley 7.722: Mineria del Oeste 2015 (Pág. 132), Minera
del Rio de la Plata 2017 (Pág. 227). Y se suman los dictámenes de la Procuración
General de la Nación en Minera San Jorge 2019 (Pág. 315), Cognito 2019 (Pág.
325). Por su lado, la provincia de La Rioja suma un fallo sobre Famatina 2012 (Pág.
57) de primera instancia.

Y por último, tenemos a San Juan con un amplio derrotero de causas en la


materia: Vargas 2012 (Pág. 49), Barrick 2012 (Pág. 53), Flores Nuñez 2013 (Pág.
64) sobre competencia originaria, Vargas 2015 (Pág. 93), Zeballos 2016 (Pág. 211)
en relación a competencia en materia de investigación penal, Loruso 2017 (Pág.
241) en materia penal y procesamiento de funcionarios nacionales, Loruso 2017
(Pág. 266) sobre medidas informativas, Barrick 2019 (Pág. 280) y Minera Argentina
2019 (Pág. 311), fallos de la Corte Suprema de la Nación rechazando los planteos
de inconstitucionalidad a la Ley de Glaciares 26.639.
Las sentencias se listaron de modo cronólogico. También se elaboró un
capítulo de sumarios con voces jurídicas de todos los casos recopilados y
ordenados también cronológicamente (Pág. 330), y se acompaña un anexo
legislativo que comprende las leyes provinciales que han regulado la actividad
minera (Pág. 376) y otro de documentos internacionales (Pág. 391).

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

He aquí una recopilación para nutrirse, apuntar, aprender y diseñar


estrategias y continuar la praxis en defensa del agua en la Argentina, en tiempos
donde predomina un quiebre de la representavidad política con la sociedad civil,
donde la legitimación democrática que da el acto electoral se convierte de
inmediato en una daga contra el mismo soberano, a través de una praxis del
poder político que inhibe y proscribe la democracia participativa, sancionando
leyes sin licencia social y que violan el precepto del bien común, estándar básico
en toda política estatal, en razón de ser el fin del Estado, conforme el preámbulo
constitucional. Se agrava ese escenario, en cuanto a que a esa fractura de la
representatividad se le suma la ruptura que él mismo poder político provoca
respecto al poder judicial, al pretender legislar – en casos concretos como en
Mendoza y Chubut – desconociendo una jurisprudencia firme de los tribunales (a
través de sus sentencias que son el resultado de debates probatorios) constituída
por una base importante de formulaciones y reglas respecto a los impactos de la
megaminería que no puede ser soslayada, máxime cuando la misma consolida la
legislación que a posteriori se procura menoscabar.
Asimismo esos criterios construídos en los fallos judiciales, también tienen la
entidad para transfomarse en parámetros vinculantes para el poder político en las
jurisdicciones provinciales donde se persiste en la omisión de legislar precautoria
y preventivamente ignorando los altos impactos que provoca la megaminería a
cielo abierto y con el uso de sustancias tóxicas, y en consecuencia, priorizando la
habilitación de una actividad por cuestiones económicas por encima de los riesgos
de daño grave a la salud, la biodiversidad y principalmente a un bien ambiental
esencial como lo es el agua, que áquella en la modalidad referida genera. Por
ello, contar con cada uno de esos fallos, en forma sistematizada y ordenada, es
prioritario para todo debate al respecto como asi también ante una praxis judicial
en ciernes.
La recopilación no es definitiva, ya que no descartamos la existencia de otros
fallos inéditos no publicados. En tal sentido invitamos a quienes tengan
conocimiento de una sentencia relacionada con la megaminería y el agua en el
ámbito de nuestro país y que no se encuentre en la presente recopilación, a que
nos envíen cualquier dato para dar con la misma o bien el texto mismo, de ser
posible, a fin de incluirla en ediciones posteriores. Correo Electrónico:
info@naturalezadederechos.org

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

SALADERISTAS SANTIAGO, JOSE Los demandantes, después de hacer mérito


de la ley de 31 de mayo de 1822, ordenando que

y JERONIMO PODESTA Y OTROS los saladeros se establecieran a una legua distante


de la ciudad, tomada por la parte del oeste y del

v. PROVINCIA DE BUENOS AIRES norte, desde la barranca, y por la parte del sur al
otro lado del Riachuelo, y de recordar las diversas
14 de Mayo 1887 disposiciones administrativas de los años
Corte Suprema de Justicia de la Nación. subsiguientes reglamentando dichos
Provincia de Buenos Aires. establecimientos, dicen: que dados estos
antecedentes, no es posible desconocer que al
establecerse los saladeristas en el Riachuelo, lo
hacían por declaraciones oficiales que obligaban la
SINTESIS DEL FALLO fe pública, y que importaban el reconocimiento de
que podían trabajar libremente en sus
Una ley provincial estableció la suspensión establecimientos, sin que la acción de la autoridad
absoluta de las faenas y saladeros establecidos en pudiera ir más allá que a prescribir la observancia
el Riachuelo de Barracas por considerarlos de medidas y reglamentos que consultasen las
establecimientos insalubres de primera clase, prescripciones de la higiene; que esas
retirando las autorizaciones para continuar en ese declaraciones, conformes, por otra parte, con el
punto por razones de salud pública. respeto debido a la propiedad y a la industria,
La Corte Suprema sostuvo que esa según la Constitución y las leyes civiles, debían
determinación legal no es contraria a la ley inspirar una legítima confianza a los que
constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, entregaban sus capitales al negocio de saladeros;
pues ninguno lo tiene para usar de ésta en daño de pero que desgraciadamente no fue así, pues
otro. contra los derechos adquiridos y reconocidos por
reiteradas resoluciones, contra las garantías
constitucionales y las leyes que aseguran la
SENTENCIA propiedad, se sancionó por la legislatura de
Buenos Aires en 6 de setiembre de 1871, una ley
que ordenó la clausura de los saladeros del
Vistos los saladeristas don Santiago, don José y Riachuelo, no como un acto de expropiación
don Jeronimo Podestá, don Guillermo Bertram, previa indemnización, que habría sido legitimo,
don Guillermo Anderson, don Casimiro Ferrer, don sino como un acto de autoridad irreflexivo y
Jerónimo Rocca, don Constant Santa Maria, don arbitrario que trajo la ruina injustificable de
Juan Smith y don Jerónimo Soler y C°, demandan a numerosos y honrados industriales. En
la provincia de Buenos Aires por la indemnización consecuencia de lo cual, piden se condene a dicha
de los daños y perjuicios que les ha causado la provincia a la indemnización de daños y perjuicios,
suspensión de las faenas de los saladeros situados cuyo monto será determinado oportunamente por
en el Riachuelo de Barracas, ordenada por su peritos nombrados al efecto.
legislatura provincial por ley de 6 de setiembre de
1871. El representante de la provincia se opone a
la demanda alegando por su parte: que es deber

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

de todo gobierno, velar por la salud pública; que agua inmunda que se arroja diariamente en el
ésta se hallaba seriamente comprometida por los Riachuelo.
saladeros, clasificados entre los establecimientos El gobierno, con este motivo, y fundado en
insalubres de primera clase; y que el haber las reiteradas indicaciones que dice le fueron
mandado suspender las faenas de los situados en dirigidas, tanto a él como a la Municipalidad, por
Barracas, no puede sujetar a la provincia ni a su el Consejo de Higiene y la Facultad de Medicina,
gobierno a la pena de daños y perjuicios, pues no expidió el decreto de 26 de abril de 1867,
han hecho sino cumplir con aquel sagrado deber suspendiendo por primera vez las faenas de los
después de haber agotado todos los medios a su saladeros de Barracas, y nombrando una comisión
alcance para que dichos establecimientos se científica para que propusiera las medidas que
pusieran en condiciones higiénicas tales que los mejor conciliasen las faenas de dichos
hicieran completamente inocuos; y concluye establecimientos con las condiciones requeridas
pidiendo el rechazo de la demanda con costas. por la higiene pública.
De los antecedentes administrativos de Esta comisión, después de indicar las
que se hace mérito en la demanda, resulta lo medidas que pudieran adoptarse, las cuales, según
siguiente: Con fecha 13 de marzo de 1867, el dice, “deben considerarse simplemente como
presidente del Consejo de Higiene dirigió al provisorias, por distar mucho de satisfacer las
gobierno de la provincia una nota acompañando la condiciones de salubridad que pueden y deben
parte del informe de dicho exigirse de los saladeros”, concluye su informe de
Consejo relativa a los saladeros, y en ella 6 de mayo de 1867, aconsejando:
recomienda, ya que no es posible, dice, tomar por 1°) Que se permitirá continuar en sus
el momento medidas eficaces: “no echar al faenas ordinarias a los establecimientos de los
Riachuelo ningún desperdicio de los saladeros, saladeros situados en Barracas, a condición de
incluso el agua de cola, que por una concesión del sujetarse a las medidas indicadas;
gobierno, cuya razón el Consejo no alcanza a ver,
se permitió a los saladeristas exceptuar de la 2°) Que esta concesión con el mero
disposición dada sobre todas las materias líquidas carácter de provisoria, tenga un plazo de tres
que de aquéllos resultaren, y que en caso de meses, durante el cual puedan los saladeristas
acrecentamiento notable de la epidemia se mande estudiar detalladamente las medidas efectivas y
suspender las faenas de dichos establecimientos, permanentes que les convenga adoptar en lo
considerados en la primera clase de los sucesivo;
insalubres”. 3°) Que terminado este plazo, sea
En nota del 13 de abril del mismo año, el sometida a la consideración del gobierno la
juez de paz de Barracas al norte, encargado de resolución adoptada por los saladeristas, y en caso
inspeccionar los saladeros, informaba también: de considerarse eficaz y conveniente, acordarles el
que las aguas inmundas que caen al río en gran tiempo necesario para llevarla a efecto, y si fuera
cantidad, son de los saladeros; que la sangre que posible, antes de la estación en que la
se arroja en los depósitos que se han hecho en temperatura favorece la descomposición pútrida
ellas, se hallaba corrompida, y de una fetidez de los residuos de dichos establecimientos.
insoportable, y calcula en mil pipas la cantidad de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

De conformidad con este informe, el materialmente imposible emprender de nuevo sus


gobierno expidió el decreto de 18 de mayo del faenas baja las restricciones que se les imponía, y
mismo año 1867, permitiendo continuar las faenas que sólo podrían continuarlas como lo habían
de los saladeros, con sujeción a los hecho siempre, prometiendo solamente quemar
procedimientos aconsejados por la Comisión, y los residuos sólidos que resultasen de sus
bajo la prohibición expresa de arrojar al Riachuelo, establecimientos. En vista de esto, y del informe
pasados seis meses desde la fecha del decreto, las de una y otra comisión científica nombrada en
aguas procedentes del beneficio de aquéllos. noviembre del año anterior, el gobierno, fundado
en que era una necesidad verdaderamente sentida
Esta prohibición se reiteró por decreto de
la de que los saladeros volviesen a sus trabajos
20 de diciembre acordando a los saladeristas un
ordinarios para evitar que se interrumpiera el
nuevo término, que vencía el 1 de enero del año
envío regular de nuestros productos rurales a los
1868, pues hasta entonces no la habían cumplido,
no obstante haber vencido con exceso el término mercados de su consumo, lo que no podría
verificarse sin traer un desequilibrio en los
que se les fije por el decreto de 18 de mayo.
cambios, y graves trastornos en la primera de
Por decreto de 4 de enero del mismo año nuestras industrias; pero teniendo por otra parte
1868, fundado en que la supresión total de las en consideración, que al reabrirse las faenas de
faenas de los saladeros, era una medida higiénica dichos establecimientos, la prudencia y cuidado de
recomendada por los facuitativos, se las mandó la salud pública aconsejaban sujetarla a aquellas
sujetarse a las condiciones fijadas en los decretos condiciones, que siendo de fáci1 e inmediata
de 18 de mayo y 20 de diciembre del año anterior. ejecución, las hagan, sin embargo, menos
A solicitud de uno de los saladeristas, que insalubres, como son las que indica la Comisión
prometió someterse a las condiciones que el con el nombre de medidas provisorias; que
gobierno quisiera imponerle, se reabrieron dichas siendo, según el dictamen de las corporaciones
faenas por decreto de 20 de febrero de 1868, bajo científicas consultadas por el gobierno, los
las prescripciones siguientes: procedimientos que emplean actualmente los
saladeros, incompatibles con el régimen sanitario
1°) No arrojar al Riachuelo los residuos de la ciudad, puesto que corrompen el suelo, el
orgánicos, sólidos o líquidos de las faenas, aire y las aguas, que son los tres agentes de las
pudiendo llevarlos al canal exterior. infecciones más perniciosas, no pueden aquellos
2°) No derramarlos en pozos o sobre la ser tolerados, sino mientras dure el imperio de las
tierra ni enterrarlos, esparcirlos o acumularlos, a necesidades expuestas, y por el tiempo que los
no ser que se les aplique en proporciones dueños de estos establecimientos necesiten
convenientes al abono e irrigación de las tierras racionalmente para sujetarse a las prescripciones
cultivadas. higiénicas; declara, por decreto de 27 de febrero
de 1868 reabiertas las faenas de los saladeros,
3°) Hacer desaparecer los residuos
bajo las siguientes condiciones provisorias:
destinados a la alimentación de los animales, en el
término de 24 horas. 1º) que los saladeristas quemen
diariamente los residuos sólidos que resulten de
Mas los saladeristas declararon al
las matanzas y de las tinas;
gobierno, en nota fecha 22 de febrero, que les era

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

2º) que los residuos que se conserven para Barracas, mientras no se coloquen en condiciones
combustible del establecimiento, sean de salubridad enteramente satisfactorias, y que el
frecuentemente regados con alquitrán; y gobierno debe impedir bajo penas severas, que
continúe la infección del Riachuelo de la Boca, que
3º) que sólo puedan arrojar al Riachuelo el
se produce principalmente porque se arrojan en él
suero de la sangre, el agua de cola, y la salmuera,
los residuos de los saladeros y los desperdicios de
empapando las canaletas con alquitrán de hulla o
los alimentos y otras sustancias putrescibles,
coaltar en la proporción de media pipa por cada
procedentes de los buques estacionados en ese
cien de cada uno de los tres líquidos.
punto, etc., etc...”; que el único remedio para
Dispónese también por los arts. 6 y 7, que evitar este mal, durante las presentes
la autorización para faenar bajo las condiciones circunstancias, es la suspensión de las faenas de
expuestas, terminará el 15 de noviembre del dichos establecimientos, por cuanto ningún otro
mismo año 1868, y que los saladeristas hay que pueda evitar que trabajando, dejen de
establecidos en Barracas, que después de esta echar al Riachuelo los residuos con que le
fecha quieran continuar allí sus faenas, sólo infeccionan. Por estas consideraciones, y teniendo
podrán hacerlo sujetándose a las condiciones en vista que la ley de 2 de noviembre de 1868,
prescritas por el decreto de 20 de febrero. Sin permitiendo continuar las faenas bajo las
embargo, por el art. 8, se les faculta para adoptar condiciones del decreto de 27 de febrero del
libremente cualquier procedimiento, siempre que mismo año, era de un carácter enteramente
dé por resultado el fiel cumplimiento de las provisorio, y que los saladeristas, consultados
condiciones anteriores. sobre los perjuicios que podría irrogarles la
Este decreto fue convertido en ley por suspensión de sus faenas, manifestaron que éstos
sanción legislativa de 2 de noviembre de 1868. no serían de consideración, siempre que se les
acordase un término para que lleguen hasta la
En 1871, y no obstante la ley de 7 de junio ciudad las haciendas en camino, y pueda ser
de 1869, exonerando del impuesto de saladeros a conocida la medida en la campaña, cuyo término
todos los establecimientos de este género juzgaban suficiente de quince días. El gobierno los
establecidos a que se establecieran fuera de la manda suspender por dicho decreto, desde el 1 de
línea determinada por dicha ley, los situados en marzo próximo, hasta que se dicte una nueva
Barracas permanecían en la misma localidad, sin resolución en contrario, prohibiendo desde ese día
haberse mejorado de condiciones higiénicas, arrojar al Riachuelo los residuos o líquidos
según se ve por los considerandos del decreto de procedentes de los saladeros.
14 de febrero de 1871.
En vista de este decreto y de las razones en
En efecto, en el primer considerando de que se funda, la legislatura de la Provincia
este decreto, dice el gobierno: “que habiendo sancionó la ley de 6 de setiembre de 1871 que ha
manifestado el Consejo de Higiene Pública, en sus dado origen a esta demanda.
comunicaciones de 18 de enero último, y 10 del
corrientes mes: que debe prestarse una atención Por esta ley se prohíbe absolutamente las
constante a las causas que puedan infeccionar el faenas de los saladeros y graserías situados en el
aire que respiramos, debiendo colocarse en municipio de la ciudad, y sobre el río de Barracas y
primer término los saladeros y el Riachuelo de sus inmediaciones. Se prohibe también situarlos

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

dentro de la línea determinada por la ley de 7 de con el ejercicio de una profesión o de una
junio de 1869, y se previene que ninguna persona industria.
podrá plantear tales establecimientos sin requerir 4°) Que la autorización de un
previamente el permiso del Poder Ejecutivo, el establecimiento industrial, esta siempre fundada
cual, oído el dictamen del Consejo de Higiene en la presunción de su inocuidad, y no obliga al
Pública, y de la municipalidad respectiva, tomando gobierno que la concedió, cuando esta presunción
en consideración el lugar elegido para la ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso,
plantación, fijará en el decreto de concesión, las el deber que sobre él pesa de proteger la salud
condiciones higiénicas a que deberá estar pública contra la cual no hay derechos adquiridos,
sometido el establecimiento. recobra toda su fuerza, y no solamente puede
Tales son las disposiciones administrativas imponer al establecimiento nuevas condiciones,
sobre saladeros hasta la fecha de la ley que motiva sino retirar la autorización concedida, si éstas no
el presente juicio. se cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos
completamente inocuos.
Y considerando:
5°) Que en este caso se encontraban los
1°) Que por ellas no se acuerda a los
saladeros establecidos en el Riachuelo de Barracas
demandantes ningún derecho irrevocable para
cuando se decretó la suspensión absoluta de sus
establecer sus saladeros en el Riachuelo de
faenas, pues tanto el Consejo de Higiene, que los
Barracas, pues se limitan a reglamentar esta
consideraba entre los establecimientos insalubres
industria, prescribiendo las condiciones higiénicas
de primera clase, como la Facultad de Medicina y
a que debe sujetarse, y aun suspendiendo el
sus comisiones nombradas para inspeccionarlos y
ejercicio de ella en aquel punto, cuando la salud
aconsejar las medidas que pudieran tomarse
pública ha hecho necesaria esta medida.
respecto de ellos, los señalaba como una amenaza
2°) Que ese derecho tampoco puede constante a la salud pública en las condiciones en
deducirse de la ley de 31 de mayo de 1822: que se les explotaba y el gobierno de la Provincia,
porque esta ley sólo tiene por objeto alejar de la después de haber agotado, sin resultado alguno,
ciudad a los saladeros como establecimientos todas las medidas a su alcance para ponerlos en
insalubres, y en tanto permitió que se las condiciones higiénicas requeridas por la
establecieran al otro lado del Riachuelo, en cuanto conservación de aquélla, expidió, como único
se suponía que en esa localidad no serian medio de prevenir el mal, el decreto de 14 de
perjudiciales a la salubridad pública. febrero de 1871, confirmado después por la ley de
3°) Que los saladeristas de Barracas no 6 de setiembre del mismo año, prohibiendo la
pueden por consiguiente invocar ese permiso para explotación de dichos establecimientos en el lugar
alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se indicado. Siendo de notarse que, consultados los
les concedió bajo la condición implícita de no ser mismos saladeristas, al expedirse dicho decreto,
nocivos a los intereses generales de la comunidad, sobre los perjuicios que se les irrogaría,
sino porque ninguno puede tener un derecho manifestaron no ser éstos de consideración, si se
adquirido de comprometer la salud pública, y les acordaba el término de quince días para darle
esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el el debido cumplimiento, reconociendo así la
uso que haga de su propiedad, y especialmente

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

justicia de aquella medida, y la facultad del derecho de ser indemnizados cuando la autoridad
gobierno para tomarla. administrativa, para poner fin a estos peligros, los
manda cesar, o modificar las condiciones de su
6°) Que la objeción que hoy se opone a la
explotación.
ley y decreto citados, de ser contrarios a la
Por estos fundamentos, se absuelve a la provincia
Constitución y a las leyes civiles, por cuanto atacan
de Buenos Aires de la demanda interpuesta por
la propiedad y el ejercicio de una industria lícita,
los saladeristas de Barracas, sin especial
no tiene fundamento alguno legal, porque según
condenación en costas, por no resultar de autos
la Constitución, esos derechos están sujetos a las
mérito bastante para imponerlas. Notifíquese con
leyes que reglamenten su ejercicio, y según
el original, repónganse los sellos y archívese,
nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta a las
devolviéndose al gobierno de Buenos Aires con el
restricciones y limitaciones exigidas por el interés
correspondiente oficio, los autos traídos para
público o por el interés privado, correspondiendo
establecer las primeras al derecho administrativo mejor proveer. — J B. GOROSTIAGA. - J.
DOMINGUEZ. - ULADISLAO FRIAS. - FEDERICO
solamente (art. 2611 del Código Civil). Por
IBARGUREN. ..
consiguiente, la ley provincial de 6 de setiembre
de 1871, determinando las condiciones bajo las
cuales pueden establecerse saladeros en la
Provincia, y retirando a los establecidos en
Barracas la autorización para continuar en ese
punto, por exigirlo así la salud publica, no es
contraria a la ley constitucional, ni ataca el
derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para
usar de ésta en daño de otro, o como dice la ley
13, titulo 32, partida 3a, concordante con los
principios de nuestra legislación sobre la materia:
“maguer el ome haya poder de fazer en lo suyo lo
que quisiese; pero debelo fazer de manera que
non faga dano nin tuerto a otro”.
7°) Que siendo esto así, y deduciéndose de
los principios expuestos en el 3° y 4°
considerando, que las autorizaciones en virtud de
las cuales se forman los establecimientos de
industria, no tienen ni el carácter de una ley que
ligue al poder administrativo, ni el carácter de un
contrato civil que obligue al Estado para con los
industriales, se sigue que éstos no pueden oponer
al Estado estas autorizaciones como un título que
les da el derecho de mantener sus
establecimientos a despecho de los peligros y de
los inconvenientes que puedan presentar, o el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

VILLIVAR, SILVANA NOEMÍ C/ Y CONSIDERANDO:


Que la apelante se agravia de la mentada
PROVINCIA DEL CHUBUT Y resolución por cuanto, mediante ella, el judicante
decreta la medida cautelar que dispone de
OTROS manera urgente la paralización de toda obra, acto
o hecho a ejecutarse en el emprendimiento
25 de Abril 2003 minero que en el Cordón Esquel lleva adelante la
Cámara de Apelaciones del Noroeste del recurrente.-
Chubut. Comenzando su crítica, indica que para la
Provincia de Chubut. procedencia de una medida como la atacada,
como recaudos previos a su concesión debe
comprobarse la existencia de verosimilitud en el
derecho, un real peligro en la demora y, por
SINTESIS DEL FALLO último, quién solicita la medida debe prestar una
contracautela que garantice el resarcimiento de
Se confirma la medida cautelar que dispone de
los daños y perjuicios que la cautelar podría
manera urgente la paralización de toda obra, acto o
eventualmente ocasionar.
hecho a ejecutarse en el emprendimiento minero que
en el Cordón Esquel lleva adelante una empresa Indica que en autos ninguno de estos
minera. supuestos surgen del fallo que ataca y que a través
de su crítica lo tratará de demostrar.
Respecto de la primera, dice que la
SENTENCIA accionante no ha logrado probar ni acreditar la
existencia del derecho que se ha vulnerado ni de
AUTOS: "VILLIVAR, Silvana Noemí c/ PROVINCIA otra vía ordinaria o administrativa que sea idónea
del CHUBUT y otros s/ Amparo s/ Incidente de para canalizar su reclamo.
apelación"
Sostiene, además, que la petición y la
Esquel, 25 de abril de 2003.- medida atacada tienen como único sustento una
"mera expectativa" y que en autos no ha sido
VISTO: probada.
Alega que: "Siendo la verosimilitud del
El recurso de apelación interpuesto a fs. derecho un asunto susceptible de apreciarse por
240/246 vta. del presente incidente, por Gonzalo grados y su configuración un requisito sustancial
Tufino, presidente de la codemandada Minera "El para la validez del acto jurisdiccional, la omisión
Desquite" S.A., con el patrocinio del Dr. Jorge de tal fundamento por parte del sentenciante,
Williams, contra la resolución obrante a fs. torna impugnable la resolución apelada". "La
234/236 y el memorial facultativo, que autoriza el decisión judicial entra en crisis por si sola. Los
art. 11 de la Ley 4572, presentado por los Dres. pretendidos fundamentos del fallo ponen de
Rosa Laudelina Chiquichano y Gustavo Manuel manifiesto su falta de legalidad y congruencia,
Macayo, apoderados de la actora, principios elementales que debe satisfacer el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

magistrado, conforme lo exigen las normas de mínimamente acreditar los presupuestos de


procedimientos. En tal sentido el decisorio legitimidad que requiere la Ley 4572 en el Título
impugnado no ha respetado las jerarquías de IV, Art. 21, respecto del interés colectivo que
normas vigentes, sus fundamentos carecen de habilita el ejercicio de la presente acción".
toda lógica, vulnerándose la igualdad de las partes Luego hace mención a la importancia que
en el proceso". reviste la actividad minera, de su repercusión y
Luego de ello, hace mención, en forma mejoramiento económico que la misma conlleva
generalizada y sin indicar con claridad a cuál en cuanto a la ocupación de mano de obra y al
documental se refiere en especial -pues indica que carácter de Utilidad Pública de la explotación
es la acompañada por la empresa y la Provincia del minera otorgado por el art. 13 de la Ley de Fondo,
Chubut-, que de la misma no surgen las aspecto éste que, ya vale destacar, no se
circunstancias alegadas por la amparista y encuentra en discusión en autos ni ha sido objeto
reconocidas en la sentencia. del amparo interpuesto, dado que la cuestión
planteada está circunscripta exclusivamente al
Dice que su parte ha cumplido con los
impacto ambiental que la actividad puede
recaudos legales y ha presentado el Informe de
ocasionar o no, y a las consecuencias del mismo
Impacto Ambiental para cada una de las etapas, y
en caso de que se produzca.
reconoce que debe -con posterioridad a ello-
existir una declaración a ese respecto, tal como lo Cita luego un párrafo del responde llevado
prevé el Código de Minería, dictada por la a cabo por parte de la Provincia del Chubut en el
autoridad de aplicación. que se indica que las tareas de la empresa se
efectuaron a cabo dentro del marco de la
Indica que toda su actividad ha sido
legislación vigente y con la supervisión y control
desarrollada dentro del marco legal pertinente,
de la autoridad de aplicación.
que ha quedado demostrado que el impacto
ambiental generado en las etapas ya desarrolladas Prosiguiendo con sus críticas, alega luego la
es mínimo y que contó con la expresa recurrente que el judicante, en el considerando
conformidad de la Autoridad de Aplicación de la 12, pretende fundar su decisorio en los preceptos
Provincia, lo que surge, dice, de las constancias de de la Ley 4032 y su decreto reglamentario y pasa
la causa. por alto las disposiciones del Código de Minería,
desoyendo el principio de la jerarquía de normas.-
Cita luego jurisprudencia en apoyo de su
postura referida a las medidas cautelares y los Con relación a las normas que antes citara,
recaudos a observar para su otorgamiento. destaca que en la etapa en que se encuentra el
emprendimiento, es decir, la de exploración, no
Prosiguiendo con su crítica indica que "Tan
surge que necesariamente deba convocarse una
inverosímil resulta el derecho alegado por el actor
audiencia pública e indica con minuciosidad el
que obliga al propio sentenciante a conceder la
articulado de la ley en el que sustenta su postura.
cautelar, aparándose fundamentalmente en los
considerandos 2 y 3 de la interlocutoria recurrida, "Es claro entonces que todo el argumento
omitiendo merituar deliberadamente las esgrimido por el a quo, quien pretende extraer
contundentes constancias obrantes en autos, ello mayor rigor de la norma local frente a la federal,
en razón de que no ha podido, la actora cae también por su sola comparación e

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

interpretación, dado que en la actividad minera, Ataca luego el fallo en tanto y en cuanto no
no pueden realizarse trabajos, laboreos sin previa impone una caución real respecto de la cautelar
autorización de la Autoridad de Aplicación, aun en dispuesta, y así, sostiene que conforme la doctrina
aquellas etapas que como la prospección alcanzan de los arts. 232, 230 y 199 y jurisprudencia
escasa significación desde el impacto que mayoritaria, no procede la caución juratoria dado
provocan al medio ambiente". que la misma implica solo una mera promesa de
responder a los daños y perjuicios, pero no una
Por último y como conclusión de esta
garantía real acorde con la finalidad y la
queja, indica que conforme lo sostenido no ha
naturaleza de lo pretendido.
sido comprobada la verosimilitud del derecho
invocado. "Así, la cautela innovativa decretada,
arrasa con toda la pirámide jurídica de la
En cuanto a su queja respecto al peligro en
República. Vulnera derechos de raigambre
la demora, comienza expresando que: "Respecto
constitucional como el de propiedad, de ejercer
del presupuesto que habilitaría el dictado de la
industria lícita, de obtener una sentencia justa,
cautelar aquí apelada esto es 'Peligro en la
derechos mineros adquiridos y ambientales
demora'; es evidente que el mismo no alcanza
también adquiridos".
para considerarlo configurado por la sola opinión
del reclamante o por su temor, aprehensión, "La propia actora, ha denunciado en autos
recelo, apreciación subjetiva, o mero pesimismo; su carácter de desocupada. Si bien es cierto ello no
sino que debe provenir -como enseña Podetti- de puede ser obstáculo alguno para el ejercicio de un
hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles derecho, si tiene directa consecuencia desde el
consecuencias; se trata pues de motivaciones, de resguardo patrimonial que debe garantizarse ante
orden racional que autorizan a pensar o creer en la eventuales perjuicios que puedan afectar
factibilidad del desbaratamiento. El simple sensiblemente los intereses de la compañía y del
capricho debe ser desterrado". proyecto minero, cuya actividad debe suspenderse
por disposición judicial".
"No se configura el peligro en la demora si
no aparece justificada sumariamente ninguna A juicio de la recurrente, resulta indudable
circunstancia fáctica que haga fundado el temor que -y conforme la doctrina que cita- la caución no
que expresan los actores. No basta con la sola puede ni debe ser la dispuesta por el judicante.
manifestación sino se demuestra la razonabilidad "De la lectura del decreto judicial
de la pretensión a través de elementos impugnado no surge que tales premisas hayan
probatorios legales e idóneos, circunstancia que sido satisfechas", lo que invalida el fallo por falta
no ha sido acreditada en autos". de objetividad, puesto que no ha merituado
"Por el contrario ha quedado probado y de aspectos sustanciales obrantes en la causa.
manifiesto que el impacto ambiental generado por "El Sr. Juez a-quo, encuentra oportuna la
la actividad YA DESARROLLADA es MINIMO, dado cautelar decretada dentro del proceso amparista,
su carácter de provisorio y que el mismo cuenta por el convencimiento, que según manifiesta, se
con la expresa conformidad de las autoridades desprende de las constancias de la causa respecto
competentes". de hechos, procesos, o prácticas que se están
realizando en la actualidad, '... colocando en

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

riesgo cierto y en plazo de inmediatez la encarar un proyecto de indudable relevancia e


supervivencia del Derecho protegido evitando su importancia para la zona.
materialización, tanto más cuando, aún no se ha Resumidas así, en lo principal, las críticas
dado cumplimiento a los mecanismos legislados a vertidas por el recurrente, cabe entrar al análisis
tal fin... (sic)". de las mismas a los efectos de determinar si le
A continuación y pese a que no cabe duda asiste o no razón en su planteo.
de que el recurso interpuesto es el de apelación, Previo a ello y tal como resulta expuesto en
indica que la sentencia que ataca es nula por falta los agravios en análisis, debe este Cuerpo tratar la
de congruencia. nulidad de la sentencia que requiere la recurrente.
A tal extremo -dice el apelante- ha llegado Sabido es que este recurso resulta ser de
el sentenciante, que ni siquiera ponderó la prueba operatoria subsidiaria, en tanto procede cuando el
pericial ofrecida ni la informativa, ni merituó los
de apelación no es útil para satisfacer los agravios
alegatos de las partes demandadas ni la prueba del impugnante.
instrumental.
Así, y a este respecto, en la causa que
Indica luego que si bien el sentenciante tramitara por Expte. N° 276/01 CANO se dijo: "que
lleva a cabo una acertada defensa de la para que proceda el recurso de nulidad, es
competencia local, a continuación y enfrentando necesario que la grave violación y omisión de las
sus propios fundamentos, pasa por alto las normas procesales se refiera a aquellas de
pruebas arrimadas a la causa por la Provincia del
carácter solemne, capaces por sí misma de poner
Chubut, a quien y no obstante reconocerle el en evidente peligro el derecho que asiste a la parte
poder de policía minera ambiental, desconoce sus reclamante infringiendo realmente el derecho de
atribuciones al descartar en forma contundente defensa, ..." (CAM. NAC. Civ. Sala C 23/10/85, en
los informes producidos en la causa y "pasa por LL. 1986 -B- 626).
alto los términos en que fue confeccionada la
defensa, al responder la acción de amparo "Pero aún así como lo dejara señalado su
instaurada". procedencia está supeditada a que por vía de
apelación no resulte posible atender a los agravios
"La falta de congruencia es evidente. Si
del recurrente, pues si los agravios son
reconocemos las ordenes impartidas desde la susceptibles de ser reparados a través del recurso
propia Constitución Nacional y el Código de
de apelación, no corresponde considerar la nulidad
Minería en cuanto al reparto de competencias deducida" (LL. 1986-B-626; LL. 1986-A-25; J.A.,
para luego desconocer o negarle autoridad, como 1988-I-136).
surge palmariamente del fallo en crisis, estamos
ante la ruptura del orden institucional dado y por En consecuencia y conforme a lo expuesto,
lo tanto en presencia de una sentencia judicial que corresponde proceder al rechazo de la nulidad
debe ser inexorablemente anulada". impetrada por la recurrente.
Luego y como conclusión de su crítica, Entrando ahora al análisis de los agravios
efectúa una exhortación al cumplimiento de las que trae el quejoso a conocimiento del Tribunal,
leyes y compromisos asumidos por la empresa al cabe expresar que en el primero de ellos ataca la
legitimidad activa de la presentante.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

A este respecto y sin perjuicio de entender entre bienes de propiedad privada o del dominio
que la sentencia en crisis evalúa y funda con del estado al tratar de las acciones judiciales
justeza esta cuestión para decidir sobre la misma, ejercidas para sancionar daños al medio ambiente
resulta oportuno y en confirmación de lo resuelto, y los recursos naturales. (Pérez Efrain 'Derecho
transcribir, por compartirlos este Cuerpo, los ambiental', 2000, Editora Lily Solano Arébalo,
siguientes conceptos que en torno al tema a Bogotá, pág. 111)".
resolver se encuentran plasmados en la Revista de Asimismo y siguiendo en el análisis lo
Jurisprudencia Argentina de fecha 7 de marzo del expuesto en la Revista ya referenciada, se
2001, N° 6236. transcribe, ya como conclusión al rechazo de esta
Allí se dice: "en el tratamiento de este queja, lo siguiente: "Ahora bien, volviendo al
punto nos parece asimismo importante formular análisis del referido artículo 43 de la Constitución
algunas consideraciones en torno a la llamada Nacional, se tiene que dicho precepto otorga en
legitimación individual o particular y a la primer lugar legitimación activa para demandar
legitimación pública. Nuevamente acudimos a por daño ambiental al 'afectado'. Dicha expresión
Cafferatta. En el mencionado trabajo nos recuerda conforme lo recordamos en nuestro trabajo 'La
así que tradicionalmente la legitimación activa responsabilidad por daño al medio ambiente'. J.A.
frente a los tribunales se ha resuelto fácilmente: 1996-IV-878 ha dado origen a diversas
podrá reclamar un daño aquél que lo ha sufrido. Es interpretaciones. Así, para una primera corriente
decir, el damnificado directo, concreto, personal, que podríamos denominar 'amplia', una
inmediato, individual, la víctima del daño interpretación conjunta de los términos 'afectados'
diferenciado, aquél que resulta atacado, y 'derechos de incidencia colectiva en general',
menoscabado en su patrimonio material o moral, permite suponer una consagración de la
en síntesis según el criterio ortodoxo o clásico el legitimación para actuar a cualquier afectado en el
titular de un derecho subjetivo lesionado es quien reclamo de derechos colectivos. Participa de esta
reviste la titularidad de la acción reparatoria. Pero tesis J. R. Walsh, 'El medio ambiente en la nueva
aclara con razón que en la actualidad las Constitución Argentina' (Conforme a esta tesis la
agresiones ambientales afectan directamente a palabra afectados está equiparada a la de vecinos
categorías enteras de individuos y no a individuos para quienes es menester acreditar un mínimo
en particular: el interés colectivo que subyace interés razonable y suficiente, para constituirse
detrás del daño de la misma naturaleza no puede defensor de derechos de incidencia colectiva o
ser atendido mediante los principios de cortes supraindividuales, LL., Suplemento de Derecho
individualista centrados en el interés legítimo del Ambiental Año 1, N° 1 (6-12-1994; Bidart Campos,
particular afectado". Germán J., "Tratado elemental del Derecho
Constitucional Argentino" , Tomo VI, entre otros))".
"En este orden de ideas se ha sostenido con
razón que la legitimación procesal para presentar "Por tanto para esta corriente amplia de la
demandas sobre asuntos ambientales permite que participamos, con la palabra 'afectados' se
hacerlo por daño ambiental a cualquier clase de cubre la legitimación para amparar intereses
bienes sean estos de propiedad de los particulares difusos (de incidencia colectiva general)". Es
o cuando pertenecen al dominio público del indudable que conforme a la tesis expuesta, la que
estado. En consecuencia no se hace distinción -como se ha dicho- comparte este Tribunal, resulta

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

solamente necesario acreditar un mínimo de la nación fijar los estándares o niveles mínimos de
interés razonable y suficiente para poder protección ambiental, con vigencia en todo el
constituirse en defensor de derechos de incidencia territorio nacional, y a las provincias establecer las
general o supraindividuales, interés que ha normas y los procedimientos complementarios
acreditado la presentante (art. 111, Const. reglamentando la aplicación de esos estándares o
Provincial). presupuestos en las jurisdicciones locales, de
acuerdo con las características de sus ecosistemas,
Continuando ahora con el análisis de otra
pero sin transgredir los niveles fijados por las leyes
de las quejas vertidas por la demandada en el
nacionales debajo de las cuales la forma de vida
sentido de que el judicante no ha respetado la
corre serios riesgos de extinguirse".
jerarquía de normas, la misma no resulta exacta,
ello es así puesto que en el "Código de Minería Siguiendo con esta cuestión, también se
Comentado", de Edmundo F. Catalano, pág. 371 y lee en la obra ya citada (pág. 372) "La destrucción
ssgtes., Zavalía, 1999, se lee lo siguiente: "En un del paisaje, el deterioro del suelo y las
Estado de organización política federal la perturbaciones de todo orden que ocasionan los
distribución de los poderes constitucionales para trabajos en las proximidades de los centros
arreglar las cuestiones ambientales, constituye poblados, han agudizado el problema ambiental,
una tarea difícil. Cada provincia, cada municipio, especialmente a nivel municipal pasando a ocupar
aspira a que se respete el derecho jurisdiccional de un primer lugar en las preocupaciones de los
mantener la identidad e integridad de sus gobiernos".
ecosistemas, la diversidad de su flora y su fauna No cabe duda que el daño es una
silvestres, al aire, agua, suelo y bellezas naturales, consecuencia inevitable en la actividad minera, y
a menudo amenazadas por las vigencias de por ello, la política ambiental debe tender a
normas permisivas existentes en otras prevenirlo, y en caso de no poder evitarse, su
jurisdicciones y que influyen en las propias, dado objetivo será minimizar sus efectos a los fines de
los vínculos interactivos que entrelazan a los la conservación no sólo para el presente sino para
ecosistemas tanto a nivel local, nacional e la integridad futura de los ecosistemas.
internacional".
Esta facultad, que no cabe duda es
A este respecto, el artículo 41 de la reconocida a la provincia, es la que ella ha
Constitución, al regular las cuestiones ejecutado mediante el dictado de la Ley 4032 y su
ambientales, y su complementario el 43, que está
Decreto Reglamentario, los que han sido aplicados
referido a los procedimientos para su protección y por el sentenciante sin violar, como lo pretende la
defensa, han adoptado un sistema mixto que recurrente, el principio de la jerarquía de normas.-
concilia los derechos que tiene todo habitante del
territorio argentino a gozar de un ambiente sano, Por el contrario, ajustándose a ese
garantizándole a tales efectos la vigencia de principio y en virtud de las facultades que se le
presupuestos mínimos de protección en todos los delegaran, dictó las normas ya mencionadas y que
niveles jurisdiccionales. son de estricta aplicación a la cuestión en debate.
Así, en la mencionada obra y con En consecuencia, corresponde rechazar la
referencia a los artículos antes mencionados, se queja bajo análisis, ya que en autos y tal lo que se
lee: "En consecuencia es facultad constitucional de ha venido sosteniendo, no ha violado el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

sentenciante el orden jerárquico normativo resuelve sobre la procedencia de una medida


vigente. cautelar-, existe una posibilidad cierta, clara y
concreta respecto a que los trabajos o tareas
Resuelta esta cuestión, cabe entonces
llevadas a cabo por la empresa sean capaces, con
entrar a considerar la existencia o no de la
un grado de probabilidad suficiente, de producir
verosimilitud del derecho alegado por la amparista
un deterioro en el medio ambiente que pudiera
para lograr el dictado de la medida cautelar
llegar a ser irreparable; de allí que el peligro en la
dictada, aspecto éste que debe conjugarse
demora existe, y es claro y concreto.
conjuntamente con el peligro en la demora.
Que cabe reiterar que la protección del
Para ello y como inicio del análisis, resulta
medio ambiente, con las características que ya
oportuno precisar que las medidas cautelares son
fuera precisada en los párrafos anteriores de este
los instrumentos legales o medios técnicos a los
resolutorio, necesita de una rápida y efectiva
cuales se recurre a fin de asegurar, garantizar o
protección a los efectos de que no se torne
conservar el objeto de la acción. No tienen un fin
ilusorio el derecho que se ejerce mediante la
en sí mismas sino que son accesorias, sirviendo a
acción de amparo instaurada, y que en definitiva
un proceso principal.
se deberá resolver atento al planteamiento traído
Las medidas cautelares no exigen de los a la instancia judicial. Es por ello que este Tribunal
magistrados el examen de la certeza sobre la entiende que la medida cautelar decretada en el
existencia del derecho pretendido, sino sólo el de fallo en crisis merece ser confirmada.
su verisimilitud, y el juez las otorga sin prejuzgar
Resuelta esta cuestión, corresponde entrar
sobre el fondo del asunto. "Para designar a este
al análisis de la última queja traída por la
requisito se suele emplear la expresión fumus
recurrente, en la que se agravia respecto de la
bonis iuris (humo de buen derecho)", conf. Arazi -
decisión tomada por el a quo en cuanto dispone
Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la
que la caución a los efectos de garantizar los
Nación, Tomo I, pág. 623.
posibles daños y perjuicios que podría producir la
Señalan los autores mencionados que la medida adecuada sea solamente juratoria.
verosimilitud, a los efectos de las medidas
Tradicionalmente se han considerado por
precautorias, si existe, está influida por la índole
la doctrina -y plasmado en los códigos procesales-
del reclamo principal, destacando este Cuerpo que
como requisitos de procedencia de las medidas
la vinculación es más estrecha y delicada cuando
cautelares en general: a) la verosimilitud del
se pretende asegurar derechos que versan sobre
derecho (fumus bonis iuris); b) el peligro en la
la indemnidad del medio ambiente.
demora (periculum in mora); y c) la contracautela
Así ello, se observa que conforme los suficiente por los daños que pudieren resultar de
dictámenes periciales obrantes en la causa -y que la medida. Sin embargo, con razón se ha dicho,
cita el judicante en el fallo atacado-, no queda que "la caución no es un requisito esencial ni hace
duda alguna respecto a la existencia de un a la naturaleza de la medida cautelar" (ARAZI -
impacto ambiental como consecuencia de las ROJAS, Código Procesal Civil y Comercial de la
tareas desarrolladas por la empresa en la etapa de Nación, t. I, p. 627, Rubinzal - Culzoni, 2001), a tal
exploración, por lo que, para esta etapa procesal - punto que el mismo art. 200 de CPCC menciona
no debemos olvidar que la medida atacada solo casos en que no se exige contracautela. En este

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

sentido también, "se ha sostenido que la soluciones tradicionales aparecen como


verosimilitud del derecho invocado y el peligro en inapropiadas para detenerlo, por lo que
la demora son requisitos esenciales para la interpretar ampliamente las atribuciones judiciales
procedencia de la medida cautelar, en tanto que la en esta materia y justificar cierto grado de
contracautela es un requisito de cumplimiento trasgresión de normativas que no se han adaptado
(Trib. Trab. N° 2 de San Isidro, 22-8-88, J. A. 1990- a la realidad no debe entenderse como una
I-278 [citado por Arazi - Rojas, op. et loc. cit, nota indebida limitación a las libertades individuales,
47])". Pero, ¿qué ocurre ante la falta de una pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno
norma en el digesto procesal de la Provincia que ni para restringir la libertad que tiene todo
expresamente autorice a prescindir de la individuo de usar y gozar del ambiente" (Suprema
contracautela en los procesos en los que se trata Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
de proteger y asegurar el derecho al medio 19/05/98, Almada, Hugo N. c. Copetro S. A. y otro;
ambiente?. Irazu, Margarita c. Copetro S. A. y otro; Klaus, Juan
J. c. Copetro S. A. y otro, LLBA, 1998-943, con nota
Anticipamos nuestra coincidencia con
de Gabriel Stiglitz - RCyS, 1999-530). Por otra
PODETTI en el entendimiento de que la caución
parte, "si hoy el derecho a un ambiente sano y
juratoria "nada añade a la responsabilidad de
equilibrado, apto para el desarrollo humano, está
quien obtuvo la medida, que no depende de su
constitucionalmente garantizado para todos los
voluntad ni de su juramento" (citado por PALACIO,
habitantes y para las generaciones futuras (art. 42
Derecho Procesal Civil, t. VIII, p. 40, nota 62,
[41], Constitución Nacional), el mandato preventor
Abeledo - Perrot, 1985); mas, ¿cómo
brinda la solución jurídica adecuada y habrá de
compatibilizar normas procesales que exigen una
tenerse en cuenta que la misión de prevenir el
contracautela que, fundada en el principio
acaecimiento o la repetición de daños probables se
constitucional de igualdad ante la ley, tiende a
cuenta entre las atribuciones implícitas que debe
compensar la falta de bilateralidad o controversia
ejercitar el juez con responsabilidad social de
con el plexo de normas constitucionales (arts. 41 y
hogaño" (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y
43, Const. Nac.; arts. 66, inc. 7, 109, 110 y 111,
Comercial de La Plata, sala III, 09/02/95, Almada,
Const. Prov.) que exigen una efectiva protección
Hugo N. c. Copetro S. A. y otro; Irazu, Margarita c.
del medio ambiente?.
Copetro S. A. y otro; Klaus, Juan J. c. Copetro S. A. y
La solución la encontramos en la debida otro, LLBA, 1996-46 - JA, 1995-IV-175).
flexibilización de las normas procesales que
Dentro de este contexto y merituando
autoriza el principio constitucional de prioridad
muy especialmente que en el proceso ambiental
del ambiente, que permite relativizar el interés
se enfrentan, por definición, dos partes muy
individual de la empresa ante el interés superior
desiguales -generalmente un ciudadano común
de la comunidad. En esta dirección apunta la
contra un importante sujeto económico-, esta
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Cámara estima que es improcedente la exigencia
Buenos Aires al decir: "La tutela del medio
de contracautela -real o personal- para el
ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones
otorgamiento de medidas precautorias dictadas
expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos
en el marco procesal de un amparo ambiental,
que suele tomarse la justicia ya que el deterioro
pues lo contrario, en la mayoría de los casos,
ambiental progresa de modo casi exponencial y las
implicaría lisa y llanamente tornar ilusorio el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

derecho de jerarquía superior que se pretende


proteger (cfr. Juzg. Crim. y Correc. Mar del Plata
N° 1, Transición, 23/09/99, Jaime, Eugenio E. y
otros, LLBA, 2001-114).
Por ello, la Excma. Cámara de Apelaciones
del Noroeste del Chubut,
-R E S U E L V E-
1°) Confirmar la resolución de fecha 19 de
febrero de 2003 obrante a fs. 234/236 del
presente incidente, por los fundamentos
expuestos en los considerandos pertinentes.
2°) Regístrese, notifíquese y devuélvase.
CARLOS S. MARGARA
RANDAL C. ROWLANDS- BENJAMIN MOISÁ
REGISTRADA BAJO EL N° 28 DEL AÑO 2003.
CONSTE.-Fdo.Gerardo Tambussi-Secretario.-

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

VILLIVAR, SILVANA NOEMÍ C/ Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal,


se desestima la queja. Declárase perdido el

PROVINCIA DEL CHUBUT Y depósito de fs. 1. Notifíquese y, oportunamente,


archívese, previa devolución de los autos

OTROS principales.
RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)
17 de Abril 2007 - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT
Corte Suprema de Justicia de la Nación. (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Provincia de Chubut. (según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.
RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
SINTESIS DEL FALLO -//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR
DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DE LOS
La Corte Suprema de la Nación, por mayoría SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S.
considera inadmisible (por el artículo 280 del Código FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Procesal Civil y Comercial de la Nación) la queja de una
Considerando:
empresa Minera contra una sentencia que declaró
procedente un amparo que la condenó junto a la 1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de
provincia codemandada a paralizar los trabajos de la Provincia del Chubut, al desestimar la queja por
exploración y explotación de la mina hasta tanto la denegación de los recursos de inaplicabilidad de
autoridad provincial de aplicación convocara a la ley y casación, dejó firme la sentencia de la
audiencia pública prevista en la legislación y se Cámara de Apelación del Noroeste de esa
pronunciara expresamente aprobando, modificando o
provincia, confirmatoria de la sentencia de
rechazando el estudio de impacto ambiental
presentado por la empresa minera. primera instancia que admitió la acción de amparo
En voto de Minoría se desestima la queja. ambiental regida por el art. 20 y subsiguientes de
la ley provincial 4572 y condenó a la provincia y a
la empresa minera codemandada a paralizar los
trabajos de exploración y explotación de la mina
SENTENCIA hasta tanto la autoridad provincial de aplicación
Vistos los autos: "Recurso de hecho convocara a la audiencia pública prevista en el art.
deducido por Minera El Desquite S.A. en la causa 6° de la ley 4032 y se pronunciara expresamente
Villivar, Silvana Noemí- c/ Provincia del Chubut y aprobando, modificando o rechazando el estudio
otros", para decidir sobre su procedencia. de impacto ambiental presentado por la empresa
Considerando: minera, de conformidad con lo previsto en el art.
7° de dicha ley local. Contra aquella decisión, la
Que el recurso extraordinario, cuya empresa codemandada interpuso el recurso
denegación origina esta presentación directa, es extraordinario federal cuya denegación originó la
inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y presente queja.
Comercial de la Nación).
2°) Que en el recurso federal de fs. 46/57
vta. (confr. expediente 19.194, F° 57, año 2003,

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

agregado) la recurrente se agravia por considerar 3°) Que la lectura del recurso federal no
que la sentencia cuestionada desconoce el art. 31 permite comprender de qué tipo de exploración
de la Constitución Nacional, al dar primací-a a las minera se trata, la compulsa de las actuaciones
leyes provinciales 4032 y 4563, que exigen la evidencia que se trata de una explotación minera
previa audiencia pública y aprobación expresa de de oro a cielo abierto y mediante la utilización de
la autoridad provincial respecto del estudio de cianuro, método expresamente prohibido por la
impacto ambiental para la exploración y ley 5001, sancionada por la legislatura de la
explotación de la mina, por sobre el art. 233 y Provincia del Chubut con motivo de los hechos
concordantes del Código de Minerí-a, con las que dieron lugar a la presente causa, norma no
modificaciones introducidas por la ley nacional invocada ni cuestionada durante el transcurso del
24.585 que, a su entender, no le imponen tales pleito.
requisitos. En tal sentido, afirma que su parte 4°) Que, por lo demás, cabe señalar que al
presentó oportunamente el estudio de impacto contestar la demanda de amparo, la empresa
ambiental ante la autoridad provincial y fue afirmó que su parte nunca cuestionó la existencia
autorizada por ésta a comenzar los trabajos de de las normas provinciales que exigen la
exploración previos a la explotación que la justicia celebración de una audiencia pública previa a la
provincial, al admitir la acción de amparo, le aprobación por la autoridad provincial del informe
ordena paralizar, violentando así- el derecho de impacto ambiental presentado ni evadió su
adquirido a concluir la exploración y a explotar su cumplimiento. En esa oportunidad sostuvo,
propiedad minera. Sobre el particular aduce que,
además, que las provincias se hallaban facultadas
habiendo satisfecho los requisitos exigidos por la para dictar legislación complementaria al Código
legislación nacional, no pueden serle impuestas de Minería (confr. fs. 193 vta. y subsiguientes del
exigencias suplementarias derivadas de la expediente 1365, F° 390, año 2002, caratulado
aplicación de leyes provinciales que exceden las "Villivar, Silvana Noemí- c/ Provincia del Chubut y
contenidas en el Código de Minerí-a. Por otra otros s/ amparo", agregado). Por su parte, la
parte, sostiene que la sentencia apelada es Provincia del Chubut sostuvo que la empresa
arbitraria porque aplica la ley 4032 a la actividad minera presentó el estudio de impacto ambiental
minera por el solo hecho de considerarla una para la etapa de explotación "que se encuentra
actividad potencialmente degradante para el siendo evaluada por la autoridad de aplicación la
medio ambiente, sin tener en cuenta que dicha ley que, previo a emitir el acto administrativo que la
sólo resulta aplicable a otro tipo de actividades o apruebe o la rechace, celebrará la audiencia
industrias. Por último, afirma que al desestimar los pública prevista por la ley 4032" (v. fs. 230 del
recursos extraordinarios locales deducidos por su expediente citado). Consintió, además, la
parte, la corte provincial violentó su deber sentencia que le ordenó paralizar las obras hasta
constitucional de pronunciarse respecto de las tanto diera cumplimiento a las exigencias
cuestiones federales así- expuestas, rehusándose establecidas en los arts. 6, 7 y 8 de la ley provincial
a controlar la constitucionalidad de las leyes cuestionada por la empresa en la instancia del art.
provinciales aplicadas en la sentencia que hizo 14 de la ley 48.
lugar al amparo, a lo que se hallaba obligada por la
doctrina de Fallos: 311:2478. 5°) Que, en tales condiciones, resulta claro
que las cuestiones propuestas a consideración del

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

superior tribunal de la provincia y articuladas en el leyes provinciales cuestionadas mediante ellos,


recurso extraordinario federal no fueron con base en el art. 111 de la Constitución de la
oportunamente introducidas ante los jueces de la Provincia del Chubut y el art. 41 de la Constitución
causa ni consideradas o tratadas en la sentencia Nacional.
aquí- apelada, circunstancia destacada en el auto 7°) Que, a mayor abundamiento, es
denegatorio de la apelación federal (v. fs. 59/67 menester destacar que la pretendida colisión
del expediente 19.194, F° 57, Año 2003, entre los preceptos de la ley 4032 y el Código de
caratulado "Recurso de Queja en autos ‘Villivar, Minería, base del recurso extraordinario, no es tal.
Silvana Noemí- c/ Provincia del Chubut y otros s/ En efecto, dicha ley provincial establece que los
amparo’", agregado). En consecuencia, el recurso proyectos, actividades y obras, públicos y privados
extraordinario es inadmisible (Fallos: 312:2340 y capaces de degradar el ambiente deberán
313:342, entre otros). someterse a una evaluación de impacto ambiental
6°) Que con relación al agravio fundado en en todas sus etapas, la que será sometida a una
la doctrina de Fallos: 311:2478, cabe aclarar que audiencia pública presidida por la autoridad de
dicho precedente exige que las sentencias aplicación que, después de analizar el estudio y las
recurridas por la vía del art. 14 de la ley 48 observaciones formuladas en la audiencia,
provengan de la máxima autoridad judicial de la decidirá expresamente sobre aquéllos, antes del
provincia, que no puede negar su competencia inicio de las actividades de que se trate.
para conocer de ellas, con fundamento en el Por otra parte, el art. 233 del Código de
carácter constitucional federal de la materia Minería establece que los mineros pueden
planteada por la recurrente ante aquélla. Como es explotar sus pertenencias libremente, sin sujeción
sabido, la doctrina del precedente citado exige al a otra regla que las de su seguridad, policía y
interesado recorrer todas las instancias de la medio ambiente, cuya protección está regida por
justicia provincial hasta obtener un la Sección Segunda de dicho código, que incluye
pronunciamiento del máximo órgano judicial de la tanto la etapa de exploración como la de
provincia sobre las cuestiones federales oportuna explotación y, en su art. 250, establece que la
y debidamente articuladas en el pleito y, cuando autoridad de aplicación de las normas de
lo hubiera hecho infructuosamente, dispone del protección del medio ambiente serán las que las
remedio federal que habilita a esta Corte a provincias determinen en el ámbito de su
pronunciarse directamente sobre ellas. jurisdicción. Y su deber consiste en evaluar y
En la especie, la corte local no se rehusó a expedirse expresamente sobre el informe de
conocer sobre las cuestiones federales articuladas, impacto ambiental de modo previo al inicio de las
bajo el argumento de que éstas involucraban actividades mineras.
puntos regidos por la Constitución Nacional, los El art. 11 de la ley nacional 25.675 reitera,
tratados internacionales, o las leyes federales, como presupuesto mínimo común de aplicación
excluidos de su competencia por las leyes de obligatoria en todo el territorio de la república
procedimientos locales. Se limitó, en cambio, a para toda actividad susceptible de degradar el
declarar inadmisibles los recursos locales de ambiente, o afectar la calidad de vida de la
inaplicabilidad y casación por considerarlos población de manera significativa, la sujeción a un
insuficientes para controvertir la validez de las procedimiento de evaluación ambiental previo a

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

su ejecución. Asimismo, en su art. 20 añade que expuesto en los considerandos precedentes, no


las autoridades de aplicación nacionales y cabe sino desestimar la queja en examen.
provinciales deben institucionalizar Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal,
procedimientos de audiencias públicas se desestima la queja. Dése por perdido el
obligatorias previas a la autorización de dichas depósito de fs. 1. Notifíquese, devuélvanse los
actividades. autos principales y archívese la queja. RICARDO
En suma, del cotejo de las normas LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE
provinciales y nacionales invocadas no se advierte SANTIAGO PETRACCHI.
de qué modo y en qué medida la exigencia de la
aprobación expresa, previa audiencia pública, del
estudio de impacto ambiental exigido en los arts.
6 y 7 de la ley provincial 4032 antes del inicio de
las actividades, vendría a contradecir lo previsto
por las leyes nacionales 24.585 y 25.675, dictadas
con arreglo al art. 41 de la Constitución Nacional.
Según dicho artículo, corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección y a las provincias, las
normas necesarias para complementarlas, ya que
complementar supone agregar alguna exigencia o
requisito no contenido en la legislación
complementada.
8°) Que finalmente cabe poner de resalto
que, como se ha expresado, el art. 1° de la ley
provincial 5001, sancionada el 9 de abril de 2003,
prohíbe terminantemente la actividad minera
metalífera en la modalidad a cielo abierto, así-
como la utilización de cianuro en los procesos de
producción minera en el territorio de la Provincia
del Chubut. Su art. 2° asigna al Consejo Provincial
del Ambiente la responsabilidad de delimitar las
zonas del territorio de la provincia destinadas a la
explotación minera, previendo la modalidad de
producción autorizada para cada caso. Por su
parte el art. 3° dispone que la delimitación de las
zonas y modalidades de producción deberá ser
oportunamente aprobada por una nueva ley,
incluyendo las áreas exceptuadas de la prohibición
establecida en el art. 1°. En virtud de tales
preceptos y teniendo en cuenta, además, lo

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

LEAÑO JULIA REBECA Y OTROS SENTENCIA


C/ ESTADO PROVINCIAL Expediente: --6706-2009
23 de Febrero de 2010 Tribunal: Superior Tribunal de Justicia
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. Competencia: Recursiva
Provincia de Jujuy. Fecha: 23/02/2010
Libro de Acuerdos: 53
N° de Registro: 118
Libro de Acuerdos Nº 53, Fº 364/380 , Nº 118 .
SINTESIS DEL FALLO
En la ciudad de San Salvador de Jujuy,
Se revoca la sentencia que había rechazado la provincia de Jujuy, República Argentina, a los
acción de amparo en contra del Estado Provincial a
veintitrés días del mes de febrero del año dos mil
efectos de que ordene a la autoridad administrativa
diez reunidos en la Sala de acuerdos los señores
correspondiente –Juzgado Administrativo de Minas-
abstenerse de otorgar cualquier permiso de cateo y/o jueces del Superior Tribunal de Justicia doctores
exploración y explotación minera a cielo abierto y/o las Héctor Eduardo Tizón, José Manuel del Campo,
que utilicen sustancias químicas como cianuro, María Silvia Bernal, Sergio Marcelo Jenefes y
mercurio, ácido sulfúrico y otras sustancias tóxicas Sergio Ricardo González, bajo la presidencia del
similares en sus procesos de cateo, prospección, primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº
exploración, explotación y/o industrialización de 6706/09, caratulado: “Recurso de
minerales metalíferos, especialmente las referidas al inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº B-
uranio y que revoque los concedidos o en trámite, en la 193.302/08 (Tribunal Contencioso Administrativo)
zona de la Quebrada de Humahuaca, de esta provincia Medida Precautoria Innovativa: Leaño, Julia
de Jujuy.
Rebeca; Leaño, Remo; Cruz de Mamaní,
Por mayoría la revocación de la sentencia se
Victoriana; Licantica Dámaso; Valenzuela, Víctor
fundamentó en la falta de integración de la litis con la
empresa minera solicitante de permisos de cateo y Hugo; Moreau, Roger Lucein y otros c/ Estado
exploración. Se ordenó, en consecuencia, que se Provincial”, del cual,
remitan los autos al Tribunal de origen para que, previa El Dr. Tizón, dijo:
citación de la empresa, dicte nuevo pronunciamiento, Las Dras. Alicia Chalabe y Noemí Cazón, en
con arreglo a derecho. representación de habitantes vecinos de la
Por Minoría, se sostuvo que corresponde localidad de Tilcara, departamento del mismo
ordenar al Estado Provincial que prohíba a la autoridad nombre, promovieron el 1º de Agosto de 2.008
administrativa pertinente, es decir, Juzgado de Minas “acción de amparo en contra del Estado Provincial
de la Provincia, otorgar los permisos de cateo y a efectos de que ordene a la autoridad
exploración solicitados por la empresa minera
administrativa correspondiente –Juzgado
debiendo abstenerse la misma o cualquier otra de
Administrativo de Minas- abstenerse de otorgar
realizar cateos, exploraciones, explotaciones mineras a
cielo abierto y/o que utilicen sustancias químicas cualquier permiso de cateo y/o exploración y
tóxicas en los procesos de prospección, y/o explotación minera a cielo abierto y/o las que
industrialización de minerales metalíferos, en especial utilicen sustancias químicas como cianuro,
el uranio mercurio, ácido sulfúrico y otras sustancias tóxicas

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

similares en sus procesos de cateo, prospección, solicitados en la zona y suspenda cada uno de
exploración, explotación y/o industrialización de ellos, hasta tanto decida la prohibición de la
minerales metalíferos, especialmente las referidas actividad y producción minera en las condiciones
al uranio y que revoque los concedidos o en referidas en la Quebrada de Humahuaca,
trámite, en la zona de la Quebrada de Humahuaca, comprendida en la Declaración de Patrimonio
de esta provincia de Jujuy, estableciendo de esa Natural y Cultural de la Humanidad efectuada por
manera la plena vigencia del “principio la UNESCO en el año 2.003.
precautorio”, consagrado en el art. 4 de la Ley Alegó que la verosimilitud del derecho que
General del Ambiente Nº 25.675, dictada en el año invocó para la cautelar pedida, en el caso se
2.002 que reglamenta el art. 41 de la Constitución encuentra en la propia esencia, entendió, del
Nacional y que dispone que cuando haya peligro derecho ambiental vulnerado, pues requiere de un
de daño grave o irreversible la ausencia de obrar esencialmente cautelar o precautorio,
información o certeza científica no deberá acorde con el “explícito ropaje” constitucional de
utilizarse como razón para postergar la adopción los derechos de incidencia colectiva, dentro de
de medidas eficaces, en función de los costos, cuya familia se encuadra este derecho que
para impedir la degradación del medio justifica una tutela diversificada, específica, con
ambiente…” (sic). Fundamentó la parte actora su soluciones particulares, preferente, prioritaria y
petición –en principio- en la Declaración de privilegiada y que es la que solicitó con sustento
Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad de en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
la Quebrada de Humahuaca efectuada en el mes Justificó luego su pedimento en los
de julio de 2.003, en París, Francia, para la antecedentes que destacó, esto es, la Declaración
Organización de Naciones Unidas para la de Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). a la zona en cuestión, explayándose en los
Paralelamente, para “garantizar la considerandos del Comité de Patrimonio Mundial
efectividad de la tutela judicial requerida”, en de la UNESCO, expresando que la Quebrada de
razón del deber de preservación establecido en la Humahuaca comprende un valle andino de 155
Constitución Nacional – adujo- como la obligación kilómetros en el noroeste argentino, que
de los ciudadanos y de las autoridades de comienza en el pueblo de Volcán y termina en
preservar el medio ambiente para las Tres Cruces. Que dicho comité compuesto por 21
generaciones futuras, pidió se decrete medida miembros en forma unánime, calificó al paisaje
cautelar innovativa, a fin de que con habilitación como un “sistema patrimonial de características
de días y horas inhábiles necesarios, se ordene a la especiales”. Tilcara –afirmó- fue fundada en el año
demandada -Poder Ejecutivo de la Provincia- la 1586 y llamada así por la tribu indígena que
inmediata suspensión de los pedidos de cateo y habitaba la región, es la capital arqueológica de la
exploración de minerales de 1º y 2º categoría Provincia de Jujuy, y la más renombrada del
tramitados mediante los expedientes corredor natural. Agregó que por Ordenanza Nº
administrativos, que individualizó, pertenecientes 45/05 se reconoció al Municipio de San Francisco
al Juzgado de Minas de la Provincia, de Tilcara como “Indígena”, en los términos del
correspondientes al Departamento de Tilcara. Convenio 169 de la Organización Nacional del
Además impetró se informe al Tribunal los Trabajo “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
permisos de cateo y exploración en trámite o Países Independientes” (1989), adoptado por

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Argentina mediante Ley Nº 24.071, ratificada en Políticas Ambientales y Recursos Naturales de la


julio de 2.000. Provincia, por la cual se expresa que “a pedido de
Adujo luego la parte actora que la empresa las comunidades de diferentes regiones de la
Uranio del Sur S.A. efectuó pedidos de cateo y Provincia y como consecuencia de dos
exploración con los que se formaron los expedientes iniciados en el Juzgado Administrativo
respectivos expedientes (Nº 721 Letra U Año de Minas para obtener permisos de exploración
2.007 y Nº 1017 Letra U Año 2.008); que en uno de minerales de 1º y 2º categoría en la Quebrada
de ellos la superficie solicitada es de cinco mil de Humahuaca, luego de un intercambio de ideas
hectáreas (5.000 has) y en el otro caso, de nueve y en atención a los antecedentes del caso, a las
mil noventa y nueve hectáreas (9.099 has), con normas municipales citadas antes, se acordó
ubicación ambos en el Departamento de Tilcara, suspender el trámite de los expedientes
exactamente, se señala en el croquis agregado a administrativos, firmando el acta todos los
las actuaciones, que en la zona de cateo solicitada presentes, salvo la señora jueza de Minas que de
se encuentra ubicada una comunidad aborigen su puño y letra agregó textualmente que “Ante la
llamada Volcán de Yacoraite, y en el mismo solicitud de suspensión de trámites formulada
expediente administrativo consta que existe precedentemente por los funcionarios
además un área de reserva de seguridad militar. provinciales y municipales se recibe el documento
En la otra causa, se brinda información también haciéndose saber que se dictarán las medidas
por medio del croquis, sobre que en la zona de correspondientes en los plazos legales
cateo se halla la comunidad aborigen Yacoraite y pertinentes, Tilcara, 10 de Julio de 2.008” (sic).
otra de nombre Angosto de Yacoraite. Agregó que Refirió una declaración periodística del 15
el Municipio de Tilcara promulgó la Ordenanza Nº de Julio de 2.008 en la cual el Secretario de Medio
13/08, la cual luego de extensos argumentos, Ambiente y Recursos Naturales de la Provincia de
dispone, entre otras cosas, la prohibición en la Jujuy expresó que “el Gobierno, en el marco de su
jurisdicción del municipio de radicación de política de gestión ambiental basada en el
explotaciones mineras metalíferas a cielo abierto concepto de desarrollo sostenido, no autorizará
y/o explotaciones mineras que utilicen sustancias explotaciones mineras que afecten la figura de
químicas como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, Patrimonio…” “…desestimamos –agregó el
y otras sustancias tóxicas similares en procesos de funcionario- la idea de llevar adelante un
cateo, prospección, exploración, explotación y/o crecimiento económico a cualquier precio, porque
industrialización de minerales metalíferas, somos férreos defensores de los valores
especialmente las referidas al Uranio. patrimoniales, históricos y culturales de Jujuy”.
Narró luego que el 10 de julio de 2.008 se Dijo la actora también que dicho funcionario
labró un acta (“en el marco de una marcha recordó como antecedente que la UNESCO
multitudinaria”) en la que se dejó constancia (fojas suscribió con el Consejo Internacional de Minería y
36 de la causa principal) de una reunión llevada a Metales un acuerdo para lo no exploración de la
cabo con el Intendente de Tilcara, los integrantes minería en sitios de Patrimonio Mundial. Adjuntó
del Concejo Deliberante de esa comuna, el la publicación que refirió y agregó que hasta la
Secretario de Cultura y Turismo de la Provincia, el fecha de la demanda (1º de agosto de 2.008) no se
Director de Minería, la señora Jueza había emitido resolución administrativa ni
Administrativa de Minas y el Director Provincial de dispuesto la suspensión de los pedidos de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

exploración. Explicó luego las razones de la Que la declaración importa una


procedencia formal de la vía de amparo escogida responsabilidad especial para las autoridades y sus
para la protección de los derechos que invocó, y habitantes, responsabilidad –afirmó- que implica
justificó la inexistencia de otro medio más idóneo el fortalecimiento de un desarrollo educativo y
como la inexigibilidad e imposibilidad de agotar la sustentable de la zona y la preservación de su
vía administrativa. cultura.
Adujo también una amenaza cierta, actual Se extendió luego sobre consideraciones
e inminente de daño ambiental. Al respecto fundó acerca de la descripción del lugar cuya defensa
su posición en una editorial de un diario nacional, pide, y dijo que la Quebrada de Humahuaca es una
de la cual reprodujo palabras del Dr. Luis Castelli, zona protegida turística por excelencia para la
presidente a esa época de la Fundación Naturaleza provincia de Jujuy. Que en particular en la región
Para el Futuro (FUNAFU), en el sentido que la de Yacoraite, nace el río del mismo nombre, que
posible explotación de una mina de Uranio en la provee de agua a poblaciones ubicadas más abajo
Quebrada de Humahuaca ha despertado la y es la única fuente utilizada por pobladores y
preocupación en una de las zonas más frágiles pequeños productores agrícolas. Entiende que el
desde el punto de vista cultural y natural; agregó costo ambiental del daño provocado por cualquier
que varias comunidades de Juella, Yacoraite y actividad debe ser evaluado en profundidad,
Huacalera al igual que el Consejo Deliberante de teniendo en cuenta que aún cuando esté en
Tilcara se pronunciaron contra la práctica minera condiciones de suministrar beneficios inmediatos
en la zona. Que la nota refiere el conflicto en el puede afectar el aire puro, las aguas limpias, los
año 2.000 que despertó el proyecto de construir paisajes deslumbrantes y los sitios de recreación
una línea de alta tensión que atravesaría la zona de lugares cuyo valor reside precisamente en esas
hasta llegar a la ciudad de La Quiaca, al fracturar condiciones naturales. En ese valor, tan poco
así su belleza natural. Que la propuesta finalmente considerado en los pasivos ambientales, puede
fue desechada por no encontrarse debidamente residir el potencial económico de una comunidad.
justificada desde el punto de vista técnico y Aseveró que es imprescindible plantear de
económico. Alegó que la conciencia de ese valor modo transparente y participativo el grado de
logró años después, en el 2.003, que la Quebrada impacto o deterioro que ciertas actividades
de Humahuaca fuera declarada Patrimonio de la podrían ocasionar en esa área y en su calidad de
Humanidad por la Organización de las Naciones vida. Que sólo así se fortalecerá la riqueza natural
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura y cultural de nuestro país, muchas veces ignorada,
(UNESCO). y evitará los profundos desencantos que han
Que se tuvo en cuenta que se trata de una provocado proyectos similares en otros lugares del
zona con un “sistema patrimonial de mundo sustentados por la falsa creencia del “mal
características excepcionales”; expresó que es un necesario o inevitable” del progreso.
“itinerario cultural de 10.000 años”; que por sus Se refirió luego a la actividad minera y sus
senderos caminaron aborígenes de distintas etnias características como a las formas de llevarla a
que aún hoy conservan creencias religiosas, ritos, cabo, los métodos de explotación y sus
fiestas, arte, música y técnicas agrícolas y consecuencias, en especial explicó acerca de la
ganaderas que constituyen un patrimonio llamada “explotación a cielo abierto”.
viviente.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Concluyendo en que los métodos que se utilizan irrecuperable” (sic). Que todas las mezclas de
tienen potencialmente capacidad para contaminar uranio (natural, enriquecido y empobrecido)
las aguas subterráneas; señaló que el carácter de tienen los mismos efectos químicos en el cuerpo.
utilidad pública que revisten las etapas de Se trata de un material muy tóxico que afecta los
exploración y explotación de las minas, habilita al sistemas óseo, renal y otros órganos del cuerpo
minero a usar el terreno superficial, afianzando humano, y que por ser radiactivo, además es
debidamente los daños y perjuicios, y aún más, le cancerígeno. Finalmente, expresó al respecto que
otorga derecho a expropiarlo en la medida de sus el Informe Nacional de la Cancillería Argentina
necesidades y el propietario –alegó- no puede sobre Ambiente, Desarrollo de las Naciones
oponerse por tratarse justamente en el caso de la Unidas, reunido en Río de Janeiro en Julio de
minería, de una declaración general de interés 1.991, expresa que “a los riesgos que se producen
público, que no debe ser probada por el minero en en la minería de uranio, se suman los de la
cada caso. operación y básicamente los vinculados a la
En ese contexto, expresó que cobraban disposición final de los residuos del proceso” (sic).
plena vigencia los nuevos conceptos introducidos Desde el punto de vista jurídico, en la
por el derecho ambiental, al auxilio de la demanda se invocó, expresado sintéticamente,
naturaleza, de los ecosistemas y de los hombres especialmente el segundo párrafo del artículo 41
que viven en ellos. Alegó que en esta materia rige de la Constitución Nacional. Además el principio
el principio precautorio y por ende, dado el precautorio adoptado por la ley de protección al
carácter catastrófico e irreversible con que a medio ambiente que producirá, expuso, una
menudo se manifiestan los daños, ante la sola modificación al régimen de la carga de la prueba,
sospecha de riesgo, la falta de evidencias pues quien deberá acreditar la inocuidad de la
científicas sobre las consecuencias obliga a llamar actividad será el titular de la actividad y no el
a la cautela y no a la acción, hasta tanto cualquier afectado, transformándose así el principio del
sospecha desaparezca, o en su caso, se confirme. derecho civil sobre que quien alega un daño
Este cambio de óptica, adujo, implicó desplazar la deberá probarlo.
responsabilidad que hasta entonces sólo se Agregó que este principio además
operaba con el daño producido, trasladándolo introdujo una renovada visión del clásico poder de
hasta el momento anterior al hecho policía, permitiendo apreciar la legalidad de actos
potencialmente peligroso, para operar así sobre el administrativos prohibitivos o limitativos de
riesgo. Y agregó textualmente “esta necesidad derechos constitucionales, los que se justificarán a
expulsa, a juristas y jueces, del firme terreno de los partir de la denominada incertidumbre sobre la
hechos, para conducirnos a las arenas de las falta de pruebas acerca de la inocuidad de
probabilidades, único modo de adelantarse determinada actividad. Expresó que tal fue el
temporalmente al daño y hacer posible su sentido de la Suprema Corte de Justicia de la
prevención”. “En Argentina, las explotaciones de Provincia de Buenos Aires, en el caso “Ancore S.A.
uranio, oro y otros minerales metalíferos, llevadas y otros contra Municipalidad de Daireaux (Tomo
a cabo hasta el momento han dejado daños IV, 2.002, J.A. pág. 392 a 397), en el que se
ambientales catastróficos. La explotación de estableció que frente a la ausencia de
uranio es letal para los habitantes y los reglamentación específica referente a la actividad
trabajadores de las minas. El daño ambiental es de los denominados “feed lot”, a raíz de los

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

perjuicios que acarreaba ese tipo de explotación anterioridad a la interposición de la demanda


de la actividad ganadera (por ejemplo olores muy principal. Expresó que la presentación judicial fue
desagradables), ello no facultaba a soslayar las notificada al Estado Provincial el 7 de Agosto del
consecuencias del impacto ambiental que año 2.008 y que “en virtud de su competencia y
producía. Que en suma, agregó, la responsabilidad facultades actúo en idéntico sentido al requerido
en esta materia, tanto las reglas de la causalidad, por los actores” (sic), de modo que a juicio de la
el juego de las presunciones, la carga de la prueba, demandada, no existía trámite que hubiera que
la atribución y distribución de responsabilidades y paralizar. Respecto al informe sobre los pedidos
los alcances de los recursos deberán ser revisadas de exploración y cateo “en la zona declarada
y reordenarse dentro de una nueva visión no sólo patrimonio natural y cultural” (sic), informó que se
procesal sino a la vez del rol del Derecho y de la acompañaba adjunto a la presentación, por lo que
Justicia. Más adelante invocó como normativa también consideró innecesario un
aplicable el artículo 41 de la Constitución Nacional, pronunciamiento expreso al respecto. Negó luego
La Ley Nº 25.675 de política Ambiental Nacional- que se cumplan en el caso con los requisitos para
Presupuestos Mínimos para la Gestión la procedencia de una medida cautelar innovativa
Sustentable, 2.002; Código de Minería T.O. por como la peticionada. Así expresó, que se trata de
Decreto 456/97; Ley Nacional Nº 24.585, remedios procesales de carácter excepcional, que
modificada por la primera; Ley Provincial Nº 5.063 no es otra cosa, agregó, que el correlato de alterar
de Medio Ambiente (1.998); Ley Nº 5.206 que mediante ella el estado de hecho o de derecho
designa “Paisaje Protegido la Quebrada de existente al tiempo de su dictado confirmando un
Humahuaca en toda su extensión” (2.001); anticipo de jurisdicción favorable respecto del
Decreto Reglamentario Nº 5.980, de la Ley de fallo final, lo que justifica una mayor prudencia en
Medio Ambiente Provincial, mencionada antes; la apreciación de los recaudos que hacen a su
Decreto 789 de 2.004 que reglamente la ley de admisión. Al respecto consideró insuficiente una
paisaje protegido; Ordenanza Nº 18/08 del “mera declaración” (sic) para ordenar una medida
Honorable Consejo Deliberante de la Ciudad de innovativa; respecto a la verosimilitud del derecho
Tilcara y decreto Nº 180 de la Municipalidad de afirmó que de la demanda resultaba una petición
San Francisco del Tilcara promulgatorio de la cautelar de protección “genérica, vaga y
Ordenanza anterior. sumamente ambigua del derecho ambiental” (sic),
Ofrecida la prueba documental que da sin precisión de la afectación que provocaría la
cuenta la demanda agregada a la causa principal exploración y cateo. Descartó además que
(fojas 67 y vuelta), dejó planteado luego el caso existiese daño y peligro en la demora, brindando
federal. las razones que entendió adecuadas y adujo que la
El Estado Provincial en la audiencia parte actora no ofreció ni otorgó la contracautela
respectiva agregó sendos escritos en los cuales necesaria para responder a eventuales daños que
respondió el pedido de cautelar efectuado por la la medida cautelar, en caso de prosperar, pudiera
actora y la contestación de la demanda. Alegó en ocasionar. Finalmente, ofreció como prueba los
su defensa respecto a la medida innovativa que se expedientes administrativos que acompañó en
trataba de una cuestión que se había tornado fotocopia certificada y listado de los pedidos en
abstracta en razón -adujo- de haberse acordado trámite; pidió el rechazo de la cautelar impetrada
paralizar el procedimiento administrativo con y planteó además el caso federal. En la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

contestación de demanda (fojas 90/106), alegó el que por el contrario se trata de un acto de utilidad
Estado Provincial ante todo la incompetencia del pública.
Tribunal Contencioso Administrativo para Que la normativa que se refiere a la
entender en el asunto, invocando la de la Cámara Quebrada de Humahuaca, respecto de la
de Apelaciones en lo Civil y Comercial para recurrir prohibición de extracción de minerales no es
las decisiones del Juzgado de Minas de la absoluta, sino para aquellos casos en los no se
Provincia. Luego de negar los hechos alegados por haya autorizado tal actividad. Respecto de las
la actora, dijo que la litis se encontraba Ordenanzas invocadas alega que fueron dictadas
incorrectamente integrada pues se hacía con posterioridad al otorgamiento de los pedidos
necesario convocar a la empresa Uranio del Sur cuestionados y que además los municipios no
S.A. ya que esa “insuficiencia pasiva” (sic) tornaría tienen competencia para decidir en materia
estéril un pronunciamiento judicial en el sentido minera de acuerdo al régimen constitucional y
pretendido. Alegó también falta de legitimación legal vigentes.
pasiva en razón justamente de la errónea y Reiteró idénticos argumentos sobre la
defectuosa integración del litigio; entendió improcedencia por la inexistencia de daño
improcedente la vía del amparo por la inminente y grave, de urgencia en la demora, la
extemporaneidad a raíz de la falta de improcedencia del amparo como vía apta, ofreció
cumplimiento del trámite administrativo idéntica prueba que en la contestación de la
respectivo y previo para acceder a la instancia cautelar, impugnó documental agregada por la
judicial; interpretó “excesivo” (sic) el objeto de la actora, y ofreció otra causa, caratulada: “Juzgado
acción en tanto la vía del amparo resulta Administrativo de Minas s/ Área Protegida
improcedente cuando se pretende la revocación Quebrada de Humahuaca Patrimonio Natural y
de todas las autorizaciones otorgadas a mineros Cultural de la Humanidad” (agregada también en
para la exploración, cateo y explotación en la zona copia certificada). Formuló reserva del caso
de la Quebrada de Humahuaca. Razonó que no federal.
puede declararse la nulidad de un acto El 13 de abril del 2.009 el Tribunal
administrativo dado su presunción de legitimidad Contencioso Administrativo dictó sentencia para
y ejecutoriedad; alegó la inexistencia de rechazar la acción de amparo, imponiendo las
vulneración a algún derecho constitucional porque costas por el ordencausado.
el Estado Provincial respeta y exige el En lo medular, ponderó el Tribunal de
cumplimiento de los recaudos legales previstos en grado que si bien comparte que al decidir
materia ambiental minera y además –agregó- los cuestiones referidas a daños ambientales nunca
actores tienen oportunidad de volcar las será posible aferrarse a “estereotipos o cartabones
inquietudes o impugnaciones en el marco del procesales” (sic) que coarten el derecho de las
procedimiento administrativo. Sostiene que lejos partes, resaltó que los nuevos daños requieren
de ser arbitraria o ilegítima las decisiones de la también nuevas respuestas legales y brindar así
administración “pone de resalto que la situación una adecuada respuesta desde la perspectiva
minera imperante en la actualidad se ajusta a la jurídica (citó a A. R. Sobrino en nota Lexis Nexis
ley positiva vigente” (sic). Afirma que no existe J.A.- Julio 2002). Entendió que ni de la prueba
norma jurídica que prohíba la actividad minera, instrumental ofrecida por la actora, ni de la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

agregada por la demandada, surgía la mera está aceptando que -por lo menos- se establezcan
posibilidad de daño. probabilidades (cfr.: Vázquez Moreno, Lucía:
Agregó que si bien es cierto que “respecto ‘Responsabilidad Civil por daño ambiental’;
de los daños causados al medio ambiente resulta Goldemberg, Isidoro y Cafferata Nores, Néstor:
deber de todos coincidir en que esos daños se ‘Daño Ambiental, Problemática de su
prevengan, ya que, una vez producidos, resultan determinación causal’, cit O. Sobrino, op. cit.)”
en la práctica de una casi imposible reparación (sic).
(cfr.: J.A. 11-1971-472), lo que en modo alguno Y que tampoco escapaba a su reflexión
releva al amparista de la acreditación de tales “que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
extremos” (sic). Que también es claro “que resulta dicho que ‘La tutela del ambiente importa el
indiscutible que el Juez en su rol actual no es el cumplimiento de los deberes que cada uno de los
mismo que el que pudo tener décadas atrás, y que ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos,
ni el proceso ni los procedimientos son los mismos de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos
porque la alta complejidad de la técnica nos ha colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el
sobrepasado y la Justicia y el Juez tercian de modo correlato que esos mismos ciudadanos tienen a
distinto en el seno de la sociedad, sin perjuicio de disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las
lo cual, no surge de las probanzas introducidas al generaciones futuras, porque el daño que un
debate, ni siquiera la mera posibilidad de la individuo causa al bien colectivo se lo está
efectivización de los daños que se dicen ocurrirán” causando a sí mismo. La mejora o degradación del
(sic). ambiente beneficia o perjudica a toda la
Asimismo expresó que compartía que “el población, porque es un bien que pertenece a la
concepto de responsabilidad y culpa en la esfera social y transindividual, y de allí deriva la
generación de estos especialísimos daños -que de particular energía con que los jueces deben actuar
ocurrir no solo comprometen a la generación para hacer efectivos estos mandatos
actual sino y especialmente a las generaciones constitucionales’. (cfr.: ‘Mendoza Beatriz S. y otro
futuras-, y respecto de su acreditación han c/ Estado Nacional y otro’ del 20 de junio de 2006-
ocurrido grandes cambios, empezando a dejarse Cons. 20, Cons. 18)” (sic). “Que en particular el
de lado los conceptos tradicionales, en el sentido bien jurídico a proteger está por encima de normas
de que únicamente debía probar la parte actora, y adjetivas determinadas, y la finalidad de la justicia
que incluso una parte de la doctrina desarrolló la no puede verse mediatizada sino atender a la más
teoría de la ‘presunción de culpa’, y la ‘teoría de amplia protección de los derechos cobijados por la
las cargas probatorias dinámicas’, pero en la Constitución de la Nación y de la Provincia” (sic), y
dinámica del onus probandi ello no exime al entendió “que en autos no se ha acreditado ni
peticionante de ofrecer las pruebas que se siquiera en forma nimia la posibilidad de
encuentren a su alcance, lo que no se verifica en el acaecimiento de daños ambientales por la
sublite”. Luego razonó que “también cambios actividad minera que se desarrolla en la Provincia,
similares vienen dándose en el concepto de la sin perjuicio de que estos fundamentos no puedan
relación de causalidad por ejemplo, en cuanto a ser utilizados para negar que puedan
daños ambientales no se exige tanta certeza, sino efectivamente darse en la realidad daños
se apunta a la probabilidad, es decir que ante la ambientales de los enunciados, en un proceso
dificultad de poder aportar la certeza absoluta se donde tales cuestiones sean introducidas

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

regularmente al debate y se acredite su existencia” pronunciada por el Tribunal Contencioso


(sic). Administrativo no constituye derivación razonada
Meritó que “sin perjuicio de lo expuesto del derecho vigente y aplicable ni se ajusta a las
hasta aquí, de la sola lectura de los agravios constancias de la causa, sino que, por el contrario,
expresados por la amparista y de la prueba adolece del vicio de arbitrariedad que se le
ofrecida para respaldar sus dichos consistente en atribuye por ser incongruente y
expedientes administrativos, copia de una nota autocontradictoria.
presentada al Juzgado de Minas, copias de Es por ese motivo que entiendo que el
ordenanzas y decretos y tres artículos recurso interpuesto por la parte actora, a mi modo
periodísticos, surge de su análisis claramente que de ver, no es una mera disconformidad con el fallo
no se acredita la posibilidad del daño que se puesto en cuestión –y por eso no estoy de
invoca, en tanto no se prueba, ni al menos se acuerdo con la opinión del Ministerio Público
indica con cierta precisión en que consiste el ‘daño Fiscal-, sino que de lo que se trata
ambiental’, omitiendo particularizar en cada uno verdaderamente es analizar de que modo el fallo
de los casos el nexo causal entre el sujeto del Tribunal de grado tiene en cuenta, o en todo
(actividad minera específica), los medios utilizados caso, si valoriza correctamente el texto y el
y la consecuencia que considera dañosa, (lo que en espíritu de normas de la Constitución Nacional
mi criterio solo es posible luego de la realización (artículos 41 y 43) y artículo 22 de la Constitución
de peritajes, dictámenes, etc); labor profesional y Provincial.
de parte que no puede ser reemplazada en esta Como tuve oportunidad de expresar in re
instancia, en virtud del principio de contradicción, “Asociación Civil CO.DE.S.E.D.H. c/ Ledesma
bilateralidad y especialmente de defensa en juicio S.A.A.I.” (L.A Nº 49, Fº 4909/4913, Nº 970), en la
y debido proceso legal, y menos aún cuando -como cuestión de los daños ambientales no es posible
ocurre en autos- la actividad de la autoridad aferrarse, como también sucede en el caso que
administrativa de control resulta fundado, y no ha nos ocupa, a moldes ortopédicos de ninguna
merecido una crítica puntual, detallada y concreta naturaleza sino que es menester resaltar que los
de parte de la actora…” (sic). nuevos daños requieren nuevas respuestas legales
En contra del pronunciamiento y y de ésa forma brindar una adecuada respuesta
atribuyéndole arbitrariedad, la Dra. Alicia Chalabe desde la perspectiva jurídica (cit. Por O. A. R.
en representación de de Remo Leaño, Victorina Sobrino en nota Lexis Nexis J.A.- Julio 2002).
Cruz, Dámaso Licantica, Víctor Hugo Valenzuela, En efecto, expuse que “los daños causados
Roger Lucein Moreau, Francisca Simona Jose, en el medio ambiente es el gran tema del siglo
Ghislaine Fontaine y Eduardo Peloc, interpuso veintiuno y es deber de todos coincidir en que esos
recurso de inconstitucionalidad. daños se prevengan, ya que, una vez producidos,
El Estado Provincial contestó el traslado resultan en la práctica de una casi imposible
que le fue conferido. A los argumentos de ambos reparación. Nuestra Suprema Corte de Justicia así
escritos remito en homenaje a la brevedad. lo ha expresado en el caso ‘Podestá, Santiago y
El Ministerio Público Fiscal dictaminó en otros c/ Pcia. de Buenos Aires, al decir que
sentido adverso a la procedencia del recurso ‘ninguno puede tener un derecho adquirido de
articulado, opinión, que adelanto desde ahora, no comprometer la salud pública y esparcir en la
comparto. Considero que la sentencia vecindad muerte y duelo con el uso que se haga de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

su propiedad y, específicamente con el ejercicio de que ante la dificultad de poder aportar la certeza
una profesión o de una industria’ (J.A. absoluta se está aceptando que -por lo menos- se
11-1971-472)”. establezcan probabilidades (Vázquez Moreno,
“Está claro para mí y es indiscutible que el Lucía: “Responsabilidad Civil por daño ambiental”;
Juez actual -y su rol- no es el mismo que el que Goldemberg, Isidoro y Cafferata Nores, Néstor:
pudo tener décadas atrás. El proceso ni los “Daño Ambiental, Problemática de su
procedimientos son los mismos porque la alta determinación causal” cit O. Sobrino, op. cit.)”.
complejidad de la técnica nos ha sobrepasado y la “Como dijimos también la evolución y los
Justicia y el Juez tercian de modo distinto en el cambios han conmovido, redimensionado y
seno de la sociedad”. revalorado el concepto de la prueba, empezando
“Así como ha ido evolucionando el papel por dejarse de lado los antiguos conceptos sobre el
del Juez y de la Justicia, el concepto de daño onus probandi”.
también se ha tornado más amplio, hasta abarcar “Lo que vengo advirtiendo hasta aquí me es
por ejemplo aquellos que se llaman ‘daños útil para llegar a la certeza de que el fallo recurrido
generacionales’ es decir aquellos que por su adolece de fundamentos concretos para haberse
magnitud no repercuten solo en la generación resuelto la cuestión como se pretende hacer. La
actual sino que sus efectos van a impactar en las interpretación de la prueba rendida y sobre todo
generaciones futuras”. su meritación -a mi modo de ver- son demasiados
Y agregué en aquella ocasión que “esto es ligeras, despojadas de la necesaria exigencia que
lo que las naciones han querido prevenir mediante debió primar…”. “… Creo que en el caso de autos –
acuerdos internacionales, como por ejemplo el de agrego ahora que también lo sostengo para el
Kioto, a cuya ratificación se han negado y niegan supuesto en tratamiento-, apenas se ha orillado la
aún ciertas potencias que se aferran a un concepto cuestión, sin mayor compromiso ni afán por la
escandalosamente economicista y empresarial”. verdad objetiva”.
“También en el concepto de Sostuve también que “el daño ambiental
responsabilidad y culpa en la generación de estos en el caso que nos ocupa es sensible a las narices
daños y de la prueba han ocurrido grandes de cualquier persona que se desplace por la región
cambios, empezando a dejarse de lado los y de allí que es menester recomendar a las
conceptos tradicionales, en el sentido de que autoridades provinciales y municipales que no
únicamente debía probar la parte actora. Incluso abdiquen del derecho y el deber que emana de la
merced a un efecto péndulo, una parte de la manda constitucional de proveer al bienestar
doctrina desarrolló la teoría de la ‘presunción de general y afianzar la justicia”.
culpa’, especialmente en el caso de las “La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
responsabilidades profesionales, donde se en el caso ‘Mendoza Beatriz S. y otro c/ Estado
producía una inversión de la carga de la prueba de Nacional y otro’ del 20 de junio de 2006- Cons. 20,
la culpa’ (cfr. Gozaini -ED Universidad de Belgrano ha dicho que ‘La tutela del ambiente importa el
-1999)”. cumplimiento de los deberes que cada uno de los
“Cambios similares se vienen dando en el ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos,
concepto de la relación de causalidad por ejemplo, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos
en cuanto a daños ambientales no se exige tanta colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el
certeza, sino se apunta a la probabilidad, es decir correlato que esos mismos ciudadanos tienen a

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las de evitar con la explotación de actividades –
generaciones futuras, porque el daño que un cualquiera sea, no sólo la minería- que no podrán
individuo causa al bien colectivo se lo está perdurar, tampoco, justamente porque no existirá
causando a sí mismo. La mejora o degradación del medio ambiente que soporte ninguna actividad
ambiente beneficia o perjudica a toda la susceptible de lograr beneficios de algún tipo.
población, porque es un bien que pertenece a la El supuesto dogma aplicado al tema en
esfera social y transindividual, y de allí deriva la debate y que instituye que no puede estarse en
particular energía con que los jueces deben actuar contra del crecimiento generado por la tecnología,
para hacer efectivos estos mandatos tiene sin duda su límite o contrapartida,
constitucionales (Cons. 18)’…”. justamente en el propio cuidado del medio
“El bien jurídico a proteger está por encima ambiente.
de normas adjetivas determinadas y la finalidad de Porque si las condiciones de salubridad
la justicia no puede verse mediatizada sino desaparecen, por desatención e incumplimiento a
atender a la más amplia protección de los las leyes naturales y legales sobre la materia, no
derechos cobijados por la Constitución de la habrá pues actividad útil que realizar, y siendo así,
Nación y de la Provincia, normas por cierto sucederá a muy corto plazo, desgraciadamente.
superiores a los meros ordenamientos No puede anteponerse criterios
procesales….” (L.A Nº 49, Fº 4909/4913, Nº 970, normativos formales al derecho continental de
causa Asociación Civil CO.DE.S.E.D.H. c/ Ledesma medio ambiente sano e incontaminable.
S.A.A.I.). De modo que en estos casos el juez es
¿Como armonizar, entonces, la necesidad parte, el juez es interesado y por ello se exige un
de los beneficios del progreso con el cuidado del “juez activo protagonista” (Conforme La Ley 2.002,
medio ambiente? Sin duda constituye un “Derecho Ambiental profundizado, páginas 10, 4-
interrogante muy común entre quienes 5, citado en Revista de Derecho de Daños, Daño
responsablemente orientan su preocupación en Ambiental”, Rubinzal Culzoni Editores 2.008-3,
una verdadera y conciente preservación del medio págs. 87/89).
ambiente a través de políticas públicas y privadas El juez interviniente podrá (mejor dicho
que razonablemente comprendan e impliquen un deberá) disponer todas las medidas necesarias,
desarrollo sustentable basado, como es preciso, para ordenar, conducir o probar los hechos
en el cuidado especial de no caer en la dañosos en el proceso, a fin de proteger
contaminación del medio ambiente si no en su efectivamente el interés general (Ley 25.675,
preservación, pues el desarrollo de los pueblos artículo 32). En materia ambiental es rol
jamás podrá ser ni sustentable ni aportará irrenunciable del juez una participación activa con
ciertamente beneficios, prescindiendo de sus miras a la protección del ambiente (Capelletti,
cuidados y cometiendo abusos irreparables. Mauro, La Protección de los intereses colectivos y
Esto es, no podrá haber desarrollo ni de grupos, en Conferencia pronunciada en la
crecimiento sostenible si dejamos que el medio Asamblea General de de la Sociedad de Legislación
ambiente se degrade aún cuando sea Comparada, publica en Revista de la Facultad de
paulatinamente –como ya no sucede, sino todo lo Derecho. México, Nº 106 enero-junio de 1971;
contrario-, puesto que el paso del tiempo habrá idem cita anterior). Resulta un absurdo
producido mayores pérdidas que las que se trata contrasentido permitir nuevas explotaciones como

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

las aludidas en autos, en un territorio declarado intereses en juego, no es posible prescindir de la


patrimonio cultural de la humanidad, acto o preservación del derecho a un ambiente sano y no
declaración que, como se sabe, es revocable. contaminado, Derecho Humano Fundamental.
Revocación que causaría seguramente daños a la Considero por ello que es inadmisible el
infraestructura turística ya realizada, además de rechazo de la acción ejercida por no haberse
un papelón internacional. arrimado prueba –según el criterio del tribunal
Resulta por ello también muy ilustrativo el sentenciante- cuando de acuerdo a la doctrina de
informe que obra agregado en las copias las cargas probatorias dinámicas como a la
certificadas del Expte. Administrativo Nº 1045, posición sostenida unánimemente por doctrina y
Letra J, año 2.008 (Juzgado Administrativo de jurisprudencia, en caso de probables, posibles o
Minas), caratulado: “Asunto s/ Área Protegida bien que pueda presumirse ya provocado un daño
Quebrada de Humahuaca Patrimonio Natural y ambiental por contaminación o cualquier otro
Cultural de la Humanidad”, agregado a la causa motivo, deberá acreditar su inexistencia no sólo
principal, pues fue acompañado por el propio quien esté en mejores condiciones de hacerlo si
Estado Provincial, efectuado por la Unidad de no, y contrariamente a lo afirmado por el a-quo,
Gestión de la Quebrada de Humahuaca, a cargo quien precisamente sostiene tan ciega como
del Arquitecto Néstor José, cuando expresa a fojas concienzudamente que tal contaminación no
16/17 que “…No obstante lo dicho, (se refiere a existe y por ende, que no hubo ni acaeció daño
que existen especialistas en la materia) en lo que ambiental alguno.
sí incumbe a esta Unidad de Gestión, es No hallo mejor defensa que aquella dirigida
importante destacar la opinión de la UNESCO, y, a demostrar que la razón asiste, con la prueba
en tal sentido, cabe dejar sentado que dicha contundente y clara de tal afirmación respaldada
Organización es muy clara en su posición respecto así, indiscutiblemente, sobre la inexistencia de
a la minería en los Sitios de Patrimonio Mundial. incumplimiento a las normas ambientales.
Son varios los ejemplos donde a causa de las Resulta inadmisible, entonces, que el
explotaciones mineras los sitios han sido Estado Provincial en su defensa como garante,
colocados en la lista de Patrimonios Mundial en ante todo y por sobre cualquier otro interés, de
Peligro, como el caso del Parque Yellowstone los derechos de los ciudadanos, no haya sido
(Estados Unidos de América), que ha sido retirado quien acompañe el informe técnico respectivo
de esta Lista por el cese de esta actividad. Pero no donde conste que –insisto, como categóricamente
deja de preocupar sitios como el Parque Nacional lo dice- en las zonas cuyo cateo y/o explotación
Kakadu (Australia), Parque Nacional Lorentz fueron efectuados los pedidos de autorización, no
(Indonesia), el Parque Nacional Huascarán (Perú), se ha producido ni se producirá contaminación o
el Parque Nacional de Doñana (España) y el algún otro medio idóneo que pudiera provocar
Parque del humedal de Santa Lucía (Sudáfrica), daño al ambiente. Es decir, que era de cargo de la
que de continuarse con las actividades mineras parte demandada la prueba positiva del resguardo
pueden perder la Declaración…”(el resaltado me del medio ambiente en territorio que, como
pertenece) (sic). también lo dije, tan luego fue declarado
Desde la perspectiva descripta no puede Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad.
desconocerse, entonces, como lo admite el propio Entiendo que, contrariamente a lo
Tribunal de grado, que teniendo en cuenta los resuelto, no habiéndose arrimado dicha prueba ni

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ofrecido tampoco probar que la denuncia actividades que puedan entrañar grandes peligros
efectuada por los amparistas carece de sustento, para la naturaleza serán precedidas de un examen
es que cabe presumir, hasta tanto se demuestre lo a fondo y quienes promuevan esas actividades
contrario, que por lo menos existe la posibilidad o deberán demostrar que los beneficios previstos
el peligro cierto de que las tareas que se realicen son mayores que los daños que puedan causar a la
en la zona produzcan contaminación y conllevan naturaleza y esas actividades no se llevarán a cabo
daño ambiental. En consecuencia, es deber de los cuando no se conozcan cabalmente (el remarcado
jueces como fue solicitado por la parte actora, nos pertenece) sus posibles efectos perjudiciales”
proveer de inmediato al resguardo, y hacer (11, b).
efectiva la tutela judicial o protección de los Estos principios a los que aludo, fueron
intereses colectivos, tratándose de un derecho finalmente normatizados y constituyen derecho
humano fundamental tanto de quienes allí habitan vigente de acuerdo al contenido de las
como de todos los habitantes, a un medio constituciones nacional y local, como al artículo 4º
ambiente sano y sin contaminación, efectuando lo de la ley Nº 25.675, General del Ambiente.
que fuera menester para evitarla (Artículos 22 de Sostengo además y por estos motivos que,
la Constitución Provincial y 41 de la Nacional). contrariamente a lo que entendió el Tribunal de
Al respecto, hace ya mucho tiempo atrás se grado, con el hecho nuevo agregado al principal
expresó que el principio de precaución en materia por Expte Nº 197.603/01/08, caratulado:
ambiental plantea que la incertidumbre científica “Incidente de hecho nuevo en Expte. Nº
no debe ser excusa (el resaltado es nuestro) para 197.603/08: Leaño, Julia Rebecca… y otros c/
la adopción de medidas que tiendan a evitar la Estado Provincial”, expresamente se informó
posibilidad cierta de la ocurrencia de un daño sobre la existencia de presuntos daños
ambiental grave, aunque su costo sea elevado, ni ambientales y se ofreció la prueba respectiva -el
para convalidar la acción u omisión humanas libramiento de los oficios a los juzgados federales
potencialmente dañosas. Mas que ilustrativa con asiento en la Provincia de Jujuy- para que
resulta la Carta Mundial de la Naturaleza fueran giradas las actuaciones en las que
aprobada por la Organización de las Naciones supuestamente se llevaba a cabo la investigación,
Unidas (ONU) en 1982, cuando expone respecto al todo lo cual fue desatendido y olímpicamente
impacto ambiental que: “las actividades que ignorado, también, por el Tribunal sentenciante.
puedan perturbar la naturaleza serán precedidas De modo que no es verdad –tampoco- que la
de una evaluación de sus consecuencias y se parte actora no ofreció prueba alguna para
realizarán con suficiente antelación estudios de los afirmar los hechos alegados en la demanda. Y las
efectos que pueden tener los proyectos de actuaciones que acabo de mencionar lo acreditan
desarrollo sobre la naturaleza en caso de llevarse a sobradamente.
cabo; tales actividades se planificarán y realizarán Esto así, sin perjuicio, claro está, de lo
con vistas a reducir al mínimo sus posibles efectos expresado anteriormente respecto a la carga de la
perjudiciales” (11.c); en sentido parecido se prueba o al onus probandi, pretendidamente
expresó la Declaración de Río de 1.992 enunciado invertido en el caso que tratamos, y que –reitero-
en el principio Nº 15. No menos importante es el más allá de las cargas probatorias dinámicas, la
axioma sentado también en la Carta de la obligación está impuesta a quien pretende
Naturaleza de 1.982, en cuanto a que “las efectuar o realizar explotaciones o actividades con

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

potencial capacidad dañina, e instrumentadas tan Constitución tiene una fórmula abierta pero
luego no sólo por normas internas sino además limitada, por la cual el empleo de las actividades
internacionales, de las cuales sólo se han productivas debe hacerse siempre en el marco de
mencionado algunas. la razonabilidad que no coarte el futuro de las
De las constancias de la causa y sus nuevas generaciones. Ello demuestra que se
agregados, surge evidente e irrefutable que a la intentó construir un sistema equilibrado…”. “… Esa
fecha de la interposición de la demanda, de su fórmula se traduce en una ecuación entre
contestación, de la sentencia y, es de suponer, ambiente y actividades humanas que haga posible
hasta la fecha –ya que con posterioridad no se el desarrollo y el crecimiento de la persona sin
presentó manifestación o informe alguno en destruir su entorno. Equilibrado quiere decir
contrario- ni existía ni se mandó producir prueba a proporcionado, razonable…”. “… Del segundo
través de estudio técnico alguno que demuestre párrafo de la cláusula constitucional se deduce que
fehaciente y preventivamente con el grado de no sólo constituyen los recursos naturales el eje
certeza necesario, la ausencia de probabilidad de natural sobre el que gira el ambiente, sino que es
contaminación o bien, directamente, la un conjunto de naturaleza y cultura…”, para
inexistencia de daño cierto y actual a la época de concluir en que “… La constitución ha puesto a
la tramitación de la autorización u otorgamiento cargo de las autoridades la necesidad de proveer a
de los permisos para las prácticas de cateos y/o la preservación del patrimonio natural y cultural,
exploraciones y explotaciones. recepcionando en alguna medida, la preocupación
En consecuencia, no se dio cumplimiento esbozada en la Convención para la Protección del
con los requisitos imprescindibles e ineludibles Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la
previos a cualquier actividad con aptitud para UNESCO…” (Confrontar Daño Ambiental, Tomo I,
provocar toxicidad, contaminación, etcétera, y con Jorge Mosset Iturraspe, Tomás Hutchinson y
ello, en su caso, daño ambiental, dejando de lado Eduardo Alberto Donna, Edición Rubinzal Culzoni,
así lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley Nº páginas 342/345).
25.675, en especial incisos a), d), e) g) y k). Ahora bien, considero como consecuencia
En definitiva, considero que no resulta ni de todo lo expuesto que, respecto al pedido de la
imposible ni inconciliable aprovechar las parte actora sobre prohibición judicial absoluta, es
oportunidades brindadas para el progreso por preciso tener presente que resulta genérica y por
medio de actividades económicas productivas ello escapa a las facultades de este Poder Judicial,
sustentables, con el cuidado y protección del siendo en todo caso menester la intervención de
medio ambiente. los otros poderes del Estado para legislar
Estoy convencido, que así como no es conforme los principios expresados en la
posible el ejercicio absoluto de los derechos, sí Constitución Nacional y Provincial, las leyes,
puede tentarse un régimen equilibrado de los doctrina y jurisprudencia citadas, y lo expuesto en
intereses en juego. este voto.
Claramente lo expresan los textos En consecuencia, entiendo como lo
constitucionales aludidos, artículos 22 de la adelanté, que según los antecedentes que obran
provincia y 41 de la Nación. “La norma ha hecho agregados a las actuaciones principales a estos
una verdadera simbiosis entre salud, equilibrio y autos, y que han sido minuciosamente detallados
crecimiento”, dice Hutchinson. Y agrega “la en el relato de los hechos, y apartándome de los

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

fundamentos expuestos en el dictamen del que la autoridad administrativa se abstenga “de


Ministerio Público que, como queda dicho, en otorgar cualquier permiso administrativo de cateo
modo alguno comparto, concluyo en que debe y/o exploración y explotación minera a cielo
acogerse el recurso de inconstitucionalidad abierto y/o de las que utilicen sustancias químicas
interpuesto por la Dra. Alicia Chalabe en como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y otras
representación de Julia Rebeca Leaño; Remo sustancias tóxicas similares en sus procesos de
Leaño; Victoriana Cruz de Mamaní; Dámaso cateo, prospección, exploración, explotación y/o
Licantica; Víctor Hugo Valenzuela, Roger Lucein industrialización de minerales metalíferos …”
Moreau, y otros, para revocar la sentencia dictada exorbita las facultades de este Poder Judicial y no
por el Tribunal Contencioso Administrativo el 13 cabe, por ello, admitirla.
de abril del 2.009 y hacer lugar a la demanda de En cuanto a la pretensión que sí se delimita
amparo promovida, y en su mérito, ordenar al con adecuada precisión en tanto refiere a los
Estado Provincial prohíba a la autoridad pedidos de cateo y exploración de minerales de 1º
administrativa pertinente, es decir, Juzgado de y 2º categoría tramitados mediante expedientes
Minas de la Provincia, otorgar los permisos de administrativos 1071-U-2008 y 721-U-2007 del
cateo y exploración que tramitan por los Juzgado de Minas de la Provincia, la causa exhibe
Expedientes denunciados por la parte actora y deficiencia en la integración de la litis que invalida
solicitados por la empresa Uranio del Sur S.A., a la sentencia en análisis.
saber: Nº 721 Letra U Año 2.007 y Nº 1017 Letra U Ello, por la falta de participación de la
Año 2.008; debiendo abstenerse en consecuencia solicitante de tales pedidos, la empresa Uranio del
dicha empresa o cualquier otra de realizar cateos, Sur S.A. a quien debió citar el a-quo no sólo para
exploraciones, explotaciones mineras a cielo resguardar su derecho de defensa sino para que
abierto y/o que utilicen sustancias químicas asumiera un rol activo en la demostración de que
tóxicas en los procesos de prospección, y/o la actividad cuya autorización pretende no ofrece
industrialización de minerales metalíferos, en riesgo al medio ambiente.
especial el uranio, en la zona comprendida en los El Estado introdujo la cuestión al contestar
pedimentos respectivos. Las costas considero que la demanda (apartado IV.1 a fs. 95 vta.), aunque el
deberá cargarlas la recurrida demandada que rechazo de la demanda que dejó solicitado al
resulta vencida y diferirse la regulación de los señalar esa deficiencia no puede admitirse. Es que
honorarios profesionales para cuando se pueda si bien el art. 10 de la ley 4442 que invoca al
aplicar el artículo 11 de la ley arancelaria local. efecto establece la improcedencia de la citación
Así voto. de terceros en el proceso de amparo, tal
Los Dres. del Campo, Bernal, Jenefes y disposición fue declarada inconstitucional por este
González dijeron: Superior Tribunal de Justicia en L.A. 40 Fº 986/987
Coincidimos en que la sentencia objeto de Nº 350 considerando que la norma cercenaba el
este recurso debe revocarse, pero por distintos derecho de defensa y debido proceso de quien
fundamentos a los expresados por el Sr. pudiera tener interés legítimo en la causa y
Presidente de este debate y con otro alcance. contravenía el art. 41, ap. 2 de la Constitución
Compartimos su criterio en cuanto a que la Provincial que no prevé limitación alguna a la
pretensión de la amparista para que se establezca posible intervención de quien tenga algún
una prohibición genérica y absoluta consistente en derecho.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Superada esa alegada barrera, nada 2º) Imponer las costas por el orden
justifica la omisión de conferir debida causado y diferir la regulación de los honorarios
participación a Uranio del Sur S.A. profesionales.
Ese es el criterio asumido por la Corte 3º) Registrar, agregar copia en autos y
Suprema de Justicia de la Nación que, en caso de notificar por cédula.
similares características al de autos en el que Firmado: Dr. Héctor Eduardo Tizón; Dr. José
también se esgrimía el derecho a un medio Manuel del Campo; Dra. María
ambiente sano, revocó el pronunciamiento de Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo Jenefes;
este Superior Tribunal de Justicia dictado en el Dr. Sergio Ricardo González.
Expte. 3594/05 “Gil, Alberto Oscar y otros c/
Municipalidad de San Salvador de Jujuy” cuyo
objeto fue la remoción de antenas en el Barrio
Alto La Viña de esta ciudad por no haber
considerado la afectación de los derechos de los
titulares de esas estructuras que “por su carácter
de litisconsortes necesarios, quedarían
irremediablemente alcanzados por los efectos que
la cosa juzgada produciría en el caso (Fallos:
252:198; 257:90 y 293:362, entre otros).
Por lo expuesto, propiciamos se revoque la
sentencia cuestionada y se remitan los autos al
Tribunal de origen para que, previa citación de la
empresa Uranio del Sur S.A., dicte nuevo
pronunciamiento, con arreglo a derecho.
Atento a la forma en que se resuelve el
presente y en tanto los fundamentos expuestos no
son los esgrimidos por ninguna de las partes,
estimamos justo que las costas sean impuestas
por el orden causado y se difiera la regulación de
los honorarios profesionales para cuando se
determinen los que corresponden por la actuación
en el principal.
Así votamos.
POR LO EXPUESTO, EL SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LA
PROVINCIA DE JUJUY, RESUELVE:
1º) Revocar la sentencia dictada el 13 de
abril de 2.009 y remitir los autos al Tribunal de
origen para que, previa citación de la empresa
Uranio del Sur S.A., dicte nuevo pronunciamiento,
con arreglo a derecho.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

COMUNIDAD DEL PUEBLO del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los


que corresponde remitir en razón de brevedad y

DIAGUITA DE ANDALGALA con el propósito de evitar repeticiones


innecesarias. Por ello, se resuelve: Declarar que la

c/CATAMARCA, PROVINCIA DE Y presente causa no corresponde a la competencia


originaria de la Corte Suprema de Justicia

OTROS s/ AMPARO AMBIENTAL de la Nación. Notifíquese y comuníquese al


señor Procurador General de la Nación.
17 de Abril 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) -
Provincia de Catamarca. ELENA I. HIGHTON deNOLASCO - CARLOS S. FAYT -
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -JUAN CARLOS
MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIADISI-
//-
SINTESIS DEL FALLO Corte Suprema de Justicia de la Nación-//-
DENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON
La Corte Suprema de la Nación por mayoría no RICARDO LUISLORENZETTI
acepta su competencia originaria por el reclamo de la Considerando: 1º) Que el doctor Gregorio
Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá contra la Jorge Dalbon, abogado apoderado de la
provincia de Catamarca, la empresa Minería Agua Rica
Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá —en
LLC(sucursal Argentina), el Estado Nacional, la
provincia de Tucumán y la provincia de Salta, a efectos
trámite de inscripciónante el Registro Nacional de
de que se ordene el cese inmediato de todo tipo de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI)— interpuso
actividad y/o explotación llevada a cabo por la amparo ambiental contra la provincia de
coaccionada Minera Agua Rica LLC, por cuanto, Catamarca, Minería Agua Rica LLC(sucursal
existiría una grave e inminente afectación a la Argentina), el Estado Nacional, la provincia de
salubridad y habitabilidad del medio ambiente Tucumán, Salta, La Rioja y/o quien resulte titular
dondereside dicha comunidad. de la concesión minera a cargo de la explotación
En disidencia, el Dr. Lorenzetti sostuvo que el del yacimiento Agua Rica, a efectos de que se
caso es de competencia originaria de la Corte Suprema ordene el cese inmediato de todo tipo de actividad
de la Nación. y/o explotación llevada a cabo por la coaccionada
Minera Agua Rica LLC, sucursal Argentina. Ello así
por cuanto, existiría una grave e inminente
afectación a la salubridad y habitabilidad del
SENTENCIA medio ambiente dondereside dicha comunidad.
2º) Que el accionante sostiene que el
COMUNIDAD DEL PUEBLO DIAGUITA DE presente caso sería de materia federal por la
ANDALGALA c/CATAMARCA, PROVINCIA DE Y interjurisdiccionalidad de los posibles daños
OTROS s/ AMPARO AMBIENTAL C.284/11 ORI ambientales, y de competencia originaria de este
Buenos Aires, 17 de abril de 2012 Tribunal por las partes demandadas ya que habría
Autos y Vistos; Considerando: Que el una omisión por parte de las provincias en cuanto
Tribunal comparte los argumentos y la conclusión a la obligación que tienen del ejercicio del poder

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

de policía. Asimismo, interpreta que el pueblo LLC, sucursal Argentina o por quien resulte, en
originario —al contar con un status jurídico última instancia, ser concesionario del yacimiento
diferente— no debería ser considerado como AguaRica.
vecino de las mismas. 5º) Que la empresa demandada presentó
3 º) Que el proyecto Agua Rica se divide en un Informe de Impacto Ambiental, y junto al
cuatro componentes ubicados dentro de las mismo, un resumen ejecutivo diseñado de tal
provincias de Catamarca, Tucumán y Santa Fe: el manera que proporciona una presentación
área de la mina, la planta de proceso, el corredor general de la evaluación. Según se referencia, el
de servicios y la planta de filtros, y la instalación IIA cumpliría con los requerimientos de la
portuaria. En relación a los posibles daños legislación argentina, los Estándares de
ambientales, la parte actora considera que se Desempeño sobre Sostenibilidad Social y
encuentran reconocidos en el informe de impacto Ambiental de la Corporación Financiera
ambiental “Proyecto Agua Rica” presentado por la Internacional (IFC) y los Principios de Ecuador. En
coaccionada MAR, y serían producto de emisiones relación al contenido se manifiesta que, desde
de polvo, de gases, reducción de los caudales de el punto de vista económico, las
agua y contaminación de las cuencas del Alto comunidades locales se beneficiarían en su
río Juramento y la del Salar de Pipanaco, mayoría con oportunidades deempleo y negocios,
contaminación de suelos y vegetación, daños a la como así también los centros económicos
vida silvestre, afectación del patrimonio cultural y regionales se beneficiarán del aumento de la
arqueológico de la región, afectación de la salud y demanda de habilidades y suministros.
la calidad de vida de los residentes (alteración Asimismo, las regalías que serían pagadas tanto a
sensorial y visual). la provincia de Catamarca como a las
4º) Que el amparista resalta que la comunidades afectadas, se han considerado en
empresa no evita el daño, sino que, intenta razón de los intereses que entrarían en juego a la
minimizar las consecuencias que su actividad hora de decidir en relación a la viabilidad del
realizará al medio ambiente y salud de los proyecto.
pobladores, por lo que el presente amparo 6º) Que según se puede apreciar, existirían
persigue el cese inmediato de la actividad llevada importantes riesgos—según lo que se describe en
a cabo por la coaccionada MAR, la cual resulta el informe— en relación a la cantidad de agua
susceptible de empobrecer sustancialmente la superficial, específicamente una reducción del
calidad devida de la comunidad representada y/o agua en el río Minas que tiene el potencial de
de cualquier persona. Atento ello, solicita que se disminuir los flujos de agua en dirección aguas
pondere el principio precautorio y refiere que la abajo del Río Andalgalá en un promedio de 5%
coaccionada pretende causar con su actividad (hasta alcanzar un máximo de 8% durante la
“daños aceptables” a los seres humanos y al temporada seca). Este hecho podría tener efectos
medio ambiente, cuando, “el objetivo de la adversos en la agricultura, la economía local y la
política ambiental, no es causar daños aceptables calidad de la vida humana, asimismo el hábitat y la
sino evitarlos”. En ese marco interpone vida acuática también podrían verse afectados por
medida autosatisfactiva que ordene el cese los cambios de caudales de agua. A través de la
inmediato de todo tipo de actividad y/o vida económica del proyecto, se removerán del
explotación llevada a cabo por la Minera Agua Rica open pit 1556 millones de toneladas de roca

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

estéril. Las actividades tales como la construcción, en relación a la calidad del aire, -reforzar la
la voladura, el chancado, la molienda y la investigación cualitativa respecto de las
deposición de laroca estéril, son fuentes poblaciones que van a ser impactadas, -fondo
potenciales de polvo fugitivo. El drenaje ácido de de garantía, entre otros puntos.
roca, tanto el que ocurre naturalmente como el 8º) Que en opinión de la señora
inducido por las actividades de construcción o Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de
mineras, tiene el potencial de afectar Justicia de la Nación, existen criterios que deben
negativamente la calidad del agua subterránea. La tenerse en cuenta para determinar la procedencia
empresa ha reconocido en el informe que durante de la competencia federal en razón de la materia
la construcción de los componentes del proyecto, ambiental, estableciendo que, en primer término,
cierta remoción de vegetación y movimientos debe delimitarse el ámbito territorial afectado,
terrestres serán necesarios. La calidad del hábitat pues, debe tratarse de un recurso
terrestre y acuático dentro de la superficie del interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316), o
proyecto podría disminuir, y se podrían perder de un área geográfica que se extienda más allá de
ciertos hábitats. Asimismo el tráfico desde y hacia la frontera provincial. La Procuradora entendió
los componentes delproyecto puede causar ruido que es preciso demostrar, con alguna evaluación
y vibraciones que pueden alterar la vida silvestre y científica, la efectiva contaminación o degradación
el ganado. En áreas donde los caminos pasan a —según los términos de la Ley General del
proximidad de áreas pobladas, la salud y la calidad Ambiente— de tal recurso interjurisdiccional, esto
de vida de los residentes pueden ser afectadas. es la convicción al respecto debe necesariamente
También sucede que las actividades mineras tales surgir de los términos en que se formule la
como el pre-desbroce, la voladura, la molienda y demanda y los estudios ambientales que la
la excavación podrían crear ruido y vibraciones acompañen, o en su defecto, de alguna otra
que provoquen que la vida silvestre evite ciertos evidencia que demuestre la verosímil afectación
hábitats, y podrían llegar a ser una fuente de de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469
preocupación para la salud de los trabajadores en y 330:4234). En el sub lite, según se desprende de
la mina. los términos de la demanda y del resumen
7º) Que la Secretaría de Estado de Minería ejecutivo del informe de impacto ambiental que se
aprobó el Informe de Impacto Ambiental acompaña, no se ha demostrado que el acto,
presentado por la Minera Agua Rica LLC, para la omisión o situación generada provoque
etapa de la explotación del Proyecto Agua Rica. efectivamente de gradación o contaminación en
Estableció una serie de requisitos, que en forma recursos ambientales interjurisdiccionales, tal
previa a la iniciación de cualquier trabajo, como lo exige el legislador, en el art. 7º de la ley
deberían de cumplirse porla concesionaria y nacional 25.675 General del Ambiente, y la
entre los cuales podemos destacar: - doctrina del Tribunal señalada.
factibilidad del mineraloducto, - estudios en 9º) Que el pedido del actor para que cesen
relación a las instalaciones mineras, - plan de las actividades por parte de la demandada,
manejo del agua, -proponer líneas de base de resulta ser de competencia federal, ya que
calidad de aguas superficiales y subterráneas y se encontrarían indirectamente afectados
adecuar los programas de monitoreo, -revisar el recursos interjurisdiccionales como son las
modelo de dispersión y los impactos ambientales Cuencas del Alto río Juramento y la del Salar de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Pipanaco. En efecto, este Tribunal ha sostenido a un recurso interjurisdiccional, sino que dicha
que “...el art. 7° de la ley 25.675 prevé la afectación se produce por la “...migración de
competencia federal cuando se trata de la los cursos de agua, y de elementos
degradación o contaminación de recursos integrados como consecuencia de la acción
ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se antrópica...” (Fallos: 330:4234). Los hechos
verifica en el sub lite en la medida en que, por un descriptos en la demanda y el informe
lado, están involucradas más de una jurisdicción presentado por la demandada —que reconocen
estatal; y en que, por el otro dos de las posibles afectaciones a recursos hídricos que
pretensiones promovidas tienen en mira ese indirectamente perjudicarían ambientalmente
presupuesto atributivo de competencia, —la otras jurisdicciones y a cuencas hidrográficas que
degradación o contaminación de recursos son recursos interjurisdiccionales en si— son
ambientales— al perseguir la recomposición y el fundamento suficiente para determinar la
resarcimiento del daño de incidencia colectiva...” competencia federal.
(causa “Mendoza”, Fallos: 329:2316). 11) Que la aplicación del principio
10) Que es dable destacar que este precautorio en este caso, obliga a suspender el
Tribunal en ningún caso ha exigido la presentación proyecto hasta tanto se efectúe un estudio del
de una evaluación científica o estudio que pruebe impacto acumulativo de sus cuatro
la efectiva contaminación o degradación del componentes. El estudio referido deberá ser
recurso interjurisdiccional en casos como el de realizado por las provincias involucradas y a través
autos (Fallos: 329:2469). Por el contrario, es de las cuales pasan los mismos, en forma
jurisprudencia de esta Corte que para que en conjunta con la Secretaría de Ambiente y
principio, se configure el presupuesto del art. 7° Desarrollo Sustentable de la Nación, la que
segundo párrafo de la Ley General del Ambiente, deberá resguardar el respeto de los
sólo basta que en la exposición de los hechos en la presupuestos mínimos en la materia.
demanda se observe que el daño afecta Asimismo, se deberá dar amplia participación
directamente un recurso interjurisdiccional. Así a las comunidades que habitan en la zona
lo sostuvo esta Corte en la sentencia afectada. Dicho estudio deberá concentrarse en el
“Fundación Medam c/Estado Nacional Argentino y análisis del impacto ambiental acumulativo de la
otro s/ daños y perjuicios”, dijo que “En cuanto a explotación del yacimiento Agua Rica, sobre el
la materia, se advierte que, según surge de los clima, el paisaje, y el ambiente en general, así
términos de la demanda, los procesos como en las condiciones de vida de los habitantes.
contaminantes <afectan fuertemente la Deberá proponer asimismo una solución que
composición química del acuífero freático y del armonice la protección de los bienes ambientales
lindero Río Paraná>, circunstancia quehabilita a con el desarrollo en función de los costos
entender que, en principio, se hallaría y beneficios involucrados. En tal sentido, deberá
configurada la interjurisdiccionalidad que identificar márgenes de probabilidades para las
requiere el art. 7°, segundo párrafo, de la tendencias que señale, valorar los beneficios
ley 25.675” (Fallos: 327:3880). Que por lo demás, relativos para las partes relevantes involucradas y
sólo cabría hacer excepción a ese principio en las generaciones futuras (conf. Fallos: 332:663).
aquellos casos como el presente, en los cuales la 12) Que la realización de un estudio de
contaminación ambiental no afecta directamente impacto ambiental no significa, de ninguna

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

manera, una decisión prohibitiva del de estos últimos, tiendan a sostener la


emprendimiento en cuestión. Por el contrario, se observancia de la Constitución Nacional, más allá
trata de que el proceso de autorización permisiva de la decisión que pueda recaer en el momento
no se base solamente en la decisión de que se expida sobre su competencia para
autoridades locales que remiten a un informe de entender en el caso por vía de la instancia prevista
la propia empresa, sino que sea más complejo. La en el artículo 117 de la Constitución Nacional
magnitud de la explotación requiere una (conf. causas L.733.XLII "Lavado, Diego Jorge y
reflexión profunda, científicamente probada, otrosc/ Mendoza, Provincia de y otro s/
socialmente participativa y valorativamente acción declarativa de certeza",
equilibrada. No se trata de prohibir pronunciamiento del 13 de febrero de 2007). Ello
irracionalmente, sino de autorizar es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la
razonablemente. Ello es así porque el objetivo es Nación buscar los caminos que permitan
armonizar adecuadamente la necesidad del garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que
desarrollo económico con la sustentabilidad éstos sean vulnerados, como objetivo
ambiental, de manera que la explotación de los fundamental y rector a la hora de administrar
recursos no termine agotando los mismos o justicia y de tomar decisiones en los procesos que
causando daños irreparables a otros bienes se someten a su conocimiento, sobre todo cuando
igualmente valiosos. Hay un deber constitucional están enjuego garantías constitucionales de la
de garantizar que las generaciones futuras índole de las invocadas. No debe verse en ello una
puedan seguir gozando de bienes ambientales, y intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo
ello hace que toda decisión administrativa tenga único que se hace es tender a tutelar derechos, o
en cuenta una serie amplia de perspectivas suplir omisiones en la medida en que dichos
suficientes como para poder considerar todos los derechos puedan estar lesionados (conf. Fallos:
aspectos involucrados. Nadie puede disponer de 328:1146).De tal manera, el Tribunal como
estos bienes basado en su mero arbitrio. Este custodio que es de las garantías constitucionales,
deber constitucional se halla claramente en juego dispondrá la comparecencia de las partes a una
en un caso como el presente, en el que la obra a audiencia pública, a efectos de analizar los
emprender tendrá un impacto económico, social, resultados de los informes solicitados (Fallos331:
ambiental extraordinariamente relevante y 2925).
por muchos años, lo cual justifica que se haga un 14) Que el presente caso corresponde
análisis meditado. No es posible tampoco a la competencia originaria de este Tribunal, en
argumentar que la jurisdicción es local, porque no razón a la materia (Fallos: 334:476) y a las
hay duda alguna de que todo el proceso de personas que han sido demandadas por la parte
explotación excede ampliamente los límites actora (Fallos: 329:2316). -//-
de la división política y jurisdiccional. Por ello, y oída la señora Procuradora
13) Que los hechos que se denuncian Fiscal, se declara la competencia originaria de esta
exigen de esta Corte el ejercicio del control Corte para conocer en las presentes actuaciones.
encomendado a la justicia sobre las actividades de Notifíquese y comuníquese al señor Procurador
los otros poderes del Estado y, en ese General de la Nación.
marco, la adopción de las medidas RICARDO LUISLORENZETTI. ES COPIA
conducentes que, sin menoscabar las atribuciones

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

VARGAS, RICARDO MARCELO C/


La Corte Suprema antes de expedirse sobre su
competencia originaria, solicita informes a la Provincia

PROVINCIA DE SAN JUAN Y


de San Juan y al Estado Nacional.

OTROS S/ DAÑO AMBIENTAL. SENTENCIA


24 de Abril 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos Vistos; Considerando:
Provincia de San Juan.
1) Que fs. 6/71 el señor Ricardo Marcelo
Vargas, quien invoca la condición de afectado" de
vecino de la Provincia de San Juan, promueve
SINTESIS DEL FALLO demanda por daño ambiental colectivo en los
términos del artículo 30 de la ley 25.675, contra
Un vecino de la Provincia de San Juan, Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (BEASA),
promueve demanda por daño ambiental colectivo en Exploraciones Mineras Argentinas (EMA) S.A., en
los términos del artículo 30 de la ley 25.675, contra
su carácter de concesionarias de la explotación del
Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (BEASA),
Exploraciones Mineras Argentinas (EMA) S.A., en su
proyecto minero binacional denominado Pascua-
carácter de concesionarias de la explotación del Lama", contra dicho Estado provincial, en su
proyecto minero binacional denominado Pascua- calidad de autoridad concedente, fin de obtener:
Lama", contra dicho Estado provincial, en su calidad de a) que se obligue las demandadas la contratación
autoridad concedente, fin de obtener: a) que se obligue de un seguro de cobertura con entidad suficiente
las demandadas la contratación de un seguro de para garantizar el financiamiento de la
cobertura con entidad suficiente para garantizar el recomposición del daño que pudieren producir
financiamiento de la recomposición del daño que raíz de la actividad minera de prospección,
pudieren producir raíz de la actividad minera de exploración, explotación, cierre postcierre del
prospección, exploración, explotación, cierre postcierre yacimiento (artículo 22 de la Ley General del
del yacimiento (artículo 22 de la Ley General del
Ambiente),
Ambiente), b) que se requiera ese fin la Secretaria de
Ambiente Desarrollo Sustentable de la Nación una
b) que se requiera ese fin la Secretaria de
evaluación de la zona de influencia del referido Ambiente Desarrollo Sustentable de la Nación una
proyecto para acreditar el estado del ambiente, evaluación de la zona de influencia del referido
certificar el alcance de los daños los riesgos proyecto para acreditar el estado del ambiente,
introducidos en relación las normas de presupuestos certificar el alcance de los daños los riesgos
mínimos de aplicación al caso, c) que se las condene la introducidos en relación las normas de
recomposición del ambiente dañado que se dañe en el presupuestos mínimos de aplicación al caso,
futuro, ordenando su restablecimiento al estado c) que se las condene la recomposición del
anterior al inicio de sus actividades o, en su defecto, al ambiente dañado que se dañe en el futuro,
pago de la indemnización sustitutiva que se determine. ordenando su restablecimiento al estado anterior
El caso se plantea directamente a la Corte
al inicio de sus actividades o, en su defecto, al
Suprema de Justicia de la Nación.
pago de la indemnización sustitutiva que se
determine.Señala que “Pascua-Lama" es el primer

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

proyecto minero binacional en el mundo que se Agrega que el proyecto es también un gran
desarrolla al amparo del Tratado sobre Integración generador de residuos domésticos, industriales no
Complementación Minera firmado entre la peligrosos, industriales peligrosos patogénicos,
Argentina Chile, del Protocolo Adicional Especifico. circunstancia que impacta impactará
Indica que el yacimiento está ubicado en la negativamente en aquel ecosistema internacional
Cordillera de los Andes, al norte del cinturón en las aguas superficiales subterráneas del
minero “El Indio", en la Región III de Chile en el territorio argentino, pues las 312.000.000 de
extremo norte del Valle del Cura, Departamento toneladas de colas de lixiviación con el cianuro
de Iglesia, en la Provincia de San Juan, en el límite remanente generadas por la explotación, serán
de la frontera entre Chile Argentina, está depositadas final perpetuamente en el dique
emplazado en la cuenca alta del río Las Taguas, ubicado sobre el río Turbio, circunstancia que -
tributario del río Jachal, que integra el “Sistema según aduce- habría sido reconocida por las
del Desaguadero". demandadas en el Informe de Impacto Ambientul
Destaca que es considerado uno de los presentado las autoridades locales. Alega que los
yacimientos más grandes de Sudamérica del movimientos sísmicos polvos que la actividad
mundo, que las obras de infraestructura asociadas minera producirá, afectarán directamente los
la extracción minera están ubicadas glaciares existentes en las altas cumbres de la
principalmente en territorio chileno las del zona, lo que ocasionara un aumento de su
procesamiento está situadas especialmente en temperatura el consecuente derretimiento,
territorio argentino. situación que podría provocar liberaciones
Afirma que parte del proyecto se eventuales de sustancias residuos peligrosos
encuentra dentro de la Reserva Internacional de derrames con incalculables perjuicios al medio
Biosfera "San Guillermo", que es un Área Natural ambiente. Pretende que los efectos de la
Protegida que forma parte de la Red Mundial de sentencia que se dicte se extiendan Barrick Gold
Reservas de Biosfera del Programa "El Hombre la Corporation Company, con domicilio en Canadá,
Biosfera" de la UNESCO, protegida por el Marco en su condición de controlante de las sociedades
Estatutario de Sevilla. Relata que sólo en la etapa demandadas, ya los directivos profesionales
de exploración se realizaron 720 perforaciones de responsables de estas compañías. Solicita
100 metros de profundidad promedio en la asimismo que se cite como terceros, en los
cabecera de esa Área Natural Protegida, que términos del artículo 94 del Código Procesal Civil
además constituye una de las principales zonas Comercial de la Nación, al Estado Nacional por
sísmicas del país. intermedio de la Secretaria de Ambiente
Sostiene que la explotación que llevan Desarrollo Sustentable, en su condición de
cabo las concesionarias requiere la remoción de autoridad responsable de controlar las actividades
grandes cantidades de suelo que impactan generadoras de impactos en ecosistemas
directamente en el paisaje en el patrimonio internacionales interprovinciales de garantizar el
cultural, alterando así el medio ambiente, en cumplimiento del Convenio de Basilea sobre el
especial el ecosistema de la Reserva de Biosfera control de los Movimientos Transfronterizos de los
"San Guillermo" el Parque Nacional núcleo del Desechos Peligrosos su Eliminación (ley 23.922),
área protegida. del Convenio para la Conservación Manejo de la
Vicuña (ley 23.582), del Programa del Hombre la

50
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Biosfera de la UNESCO Red Mundial de Reservas ambos Estados el 29 de diciembre de 1997, de su


de Biosfera, del Protocolo de San Salvador (ley “Protocolo Complementario" firmado el 20 de
24.658). También en su carácter de autoridad de agosto de 1999, que fueron aprobados mediante
aplicación de las leyes nacionales 25.675 General la ley nacional 25.243.
del Ambiente 25.688 del Régimen de Gestión de En ese marco, en orden lo dispuesto en los
Aguas. artículos 21 del Tratado 6° de su Protocolo
A su vez, peticiona la citación de las Adicional, “las Partes" celebraron el 13 de agosto
provincias de San Luis, Mendoza La Pampa, en los de 2004 el Protocolo Adicional Específico para el
términos del artículo 90, inciso 20 del Código Proyecto Minero 'Pascua-Lama'" (B.O. N° 30.491
Procesal Civil Comercial de la Nación, por del 23/9/20004), en cuyo artículo 1° estipularon
encontrarse comprometidos sus patrimonios que “El Proyecto" las actividades asociadas este en
ambientales. Asimismo, afirma que su el Área de Operaciones se llevaran cabo con
intervención procede como legitimados en razón sujeción las disposiciones del Tratado, de su
de la previsión contenida en el artículo 30 de la ley Protocolo Complementario, del presente
25.675 en su calidad de integrantes del Comité de Protocolo Adicional Especifico la legislación
Cuenca del Río Desaguadero. También requiere interna de "Las Partes". A su vez, en lo relativo las
que se cite al Defensor del Pueblo de la Nación, al cuestiones ambientales quedó expresamente
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) la convenido que "Las Partes aplicaran sus
Organización de las Naciones Unidas para la respectivas legislaciones nacionales sobre
Educación, la Ciencia la Cultura (UNESCO). Funda protección del media ambiente, sometiendo las
su pretensión en el artículo 41 de la Constitución actividades mineras al Sistema de Evaluación de
Nacional, en las leyes nacionales 25.675 General Impacto Ambiental en Chile la Declaración de
del Ambiente 25.688 del Régimen de Gestión de Impacto Ambiental en la Argentina, según
Aguas, yen los artículos 17,233,246,248,249 253 corresponda" (artículos 12 del Tratado 46 del
del Código de Minería, entre otros. Protocolo Adicional Específico).
2°) Que el carácter binacional del Consecuentemente, el carácter binacional
emprendimiento minero denominado de la explotación no altera las reglas establecidas
“PascuaLama" exige establecer preliminarmente en la legislación nacional para este tipo de
cual es el régimen jurídico en el que debe cuestiones ambientales.
encuadrarse, ya esos fines corresponde efectuar 3°) Que los hechos que se denuncian
las siguientes precisiones. En tal sentido cabe exigen de esta Corte el ejercicio del control
destacar que el yacimiento se ubica en las altas encomendado la justicia sobre las actividades de
cumbres de la Cordillera de los Andes, en la los otros poderes del Estado y, en ese marco, la
Región III de Chile el Departamento de Iglesia, de adopción de las medidas conducentes que, sin
la Provincia de San Juan, en Argentina, se menoscabar las atribuciones de estos últimos,
encuentra emplazado en la zona fronteriza del tiendan a sostener la observancia de la
distrito de Valle de Cura. En virtud de su ubicación, Constitución Nacional, más allá de la decisión que
las obras operaciones tanto en Argentina como en pueda recaer en el momento que se expida sobre
Chile se encuentran dentro del ámbito de su competencia para entender en el caso por vía
aplicación del “Tratado sobre Integración de la instancia prevista en el artículo 117 de la
Complementación Minera" celebrado entre Constitución Nacional (conf. causas L.733.XLII

51
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

"Lavado, Diego Jorge otros cl Mendoza, Provincia accesorias comprendidas en el Tratado que dicha
de otro si acción declarativa de certeza", ley aprueba.
pronunciamiento del 13 de febrero de 2007, Para su comunicación al Estado Nacional,
Fallos: 330:111; S.1l44.XLIV "Salas, Dino otros cl líbrese oficio la Secretaría de Ambiente Desarrollo
Salia, Provincia de y Estado Nacional si amparo", Sustentable de la Nación (arg. artículo 9°, ley
sentencia del 29 de dicienibre de 2008, Fallos: 25.344, articulo 11, ley 26.331). respecto del
331:2797). Estado provincial, líbrese oficio al ser10r juez
De tal manera, el Tribunal como custodio federal correspondiente.
que es de las garantías constitucionales, con Notifíquese la parte actora mediante
fundamento en la Ley General del Ambiente, en cédula, comuníquese al Procurador General.-
cuanto establece que "el juez interviniente podrá Ricardo L. Lorenzetti.-- Elena Higthon de Nolasco.-
disponer todas las medidas necesarias para Juan C. Maqueda.-- Enrique Petracchi.
ordenar, conducir probar los hechos dañosos en el
proceso, fin de proteger efectivamente el interés
general" (artículo 32, ley 25.675), ordenara las
medidas que se disponen en la parte dispositiva
de este pronunciamiento.
Por ello, oída en esta instancia la señora
Procuradora Fiscal, sin perjuicio de lo que en
definitiva se decida, se resuelve:
1. Requerir la Provincia de San Juan, que en
el plazo de veinte (20) días acompañe copias
certificadas del expediente N° 414657-B-2004
iniciador: Barrick Exploraciones Argentinas S.A.
Exploraciones Mineras Argentinas S.A. s/ informe
de impacto ambiental de etapa de explotación del
proyecto Pascua Lama, en el que se dictó la
resolución 121 SEM-06 del de diciembre de
2006.11.
2.- Requerir al Estado Nacional que informe
al Tribunal en el plazo de veinte (20) días, si se han
realizado estudios de impacto ambiental en la
oportunidad de suscribir el "Protocolo Adicional
Especifico al Tratado sobre Integración
Complementación Minera entre la República
Argentina la República de Chile para el Proyecto
Minero Pascua-Lama" del 13 de agosto de 2004,
asimismo si en el marco del segundo párrafo del
artículo 12 de la ley 25.243 ha habido intercambio
de informe los principales aspectos ambientales
de cada uno de los negocios mineros actividades

52
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

BARRICK EXPLORACIONES 2°) Que para fundar el otorgamiento de la


medida cautelar, el Juez Federal de San Juan

ARGENTINAS S.A. Y OTRO C/ sostuvo en primer término que al considerar la


procedencia de su otorgamiento debía “tener en

ESTADO NACIONAL S/ ACCIÓN cuenta primariamente que las medidas cautelares


dictadas contra actos legislativos deben ser

DECLARATIVA DE tratadas con carácter restrictivo, por cuanto


dichos actos —en este caso ley— gozan de un

INCONSTITUCIONALIDAD grado elevado de legitimidad, que sólo puede ser


desvirtuado por razones que imponen una
3 de julio de 2012. gravedad tal que necesiten de este remedio
Corte Suprema de Justicia de la Nación. judicial para evitarla” (fs. 103).
Provincia de San Juan. En la búsqueda de aplicar el criterio
señalado, el Juez sostuvo respecto de la
acreditación de la verosimilitud del derecho por
parte de la actora, que el posible enfrentamiento
SINTESIS DEL FALLO
de los arts. 2º, 3º y 5º de la ley 26.639 con los
arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional y “las
Se revoca la decisión adoptada por el juez a
cargo del Juzgado Federal Nº 1 de San Juan, y en prohibiciones contenidas en el art. 6º, generan un
consecuencia se dispone eI levantamiento de la medida estado de incertidumbre acerca de las actividades
cautelar ordenada y que beneficiaba a dos empresas que desarrollan las actoras BEASA y EMASA en las
mineras, la que consistió en la suspensión de la zonas en las que podrían existir glaciares o
aplicación de los artículos 2º, 3º, 5º, 6º, 7º y 15 de la ambiente periglacial según la conceptuación que
ley 26.639 para el emprendimiento minero involucrado se esgrime en el art. 2º de la ley y que quedarían
(Pascua Lama). determinadas según el inventario que crea el
art. 3º” (fs. 104).
En este marco, concluyó que “todo ello
SENTENCIA crea un estado de intranquilidad e incertidumbre
para los representantes de las empresas actoras
Autos y Vistos; que verían afectado el patrimonio y los derechos
adquiridos de BEASA y EMASA; y sus derechos a
Considerando: ejercer industrias lícitas, de conformidad a lo
estipulado en los arts. 17 y 14 de la Constitución
1°) Que el juez a cargo del Juzgado Federal Nacional” (fs. 104). En cuanto a los arts. 6º y 7º, el
N° 1 de San Juan hizo lugar a la medida cautelar magistrado agregó que debía suspenderlos hasta
requerida por Barrick Exploraciones Argentina S.A. tanto se dictase la sentencia definitiva
(BEASA) y Exploraciones Mineras Argentinas S. A. “correspondiendo para ello analizar si existieron
(EMASA) y dispuso la suspensión de la aplicación presupuestos excesivos en la actividad legislativa
de los artículos 2º, 3º, 5º, 6º, 7º y 15 de la ley al prohibir actividades y establecer evaluaciones
26.639 para el emprendimiento “Pascua Lama”. de impacto ambiental diferenciadas según las

53
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

actividades proyectadas y las excluidas” (fs. 104). intranquilidad e incertidumbre para los
148 Corte Suprema de Justicia de la Nación - representantes de las empresas actoras”. Sin
Secretaría de Jurisprudencia Para acreditar el embargo, la medida cautelar, al suspender algunos
peligro en la demora, afirmó que “se advierte en de los artículos señalados, neutraliza los
forma objetiva si se consideran los diversos procedimientos establecidos por la propia ley para
efectos irreparables para las actoras” (fs. 105 vta.) generar la precisión que requiere el peticionante.
que podría provocar la aplicación de la totalidad En efecto el artículo 20 de la ley define el
de la ley. concepto de glaciar y ambiente periglacial,
estableciendo luego la forma de individualizarlos a
3°) Que la ley 26.639 fue promulgada el 28
través de la realización de un inventario. Una vez
de octubre de 2010. De conformidad con su
que se haya llevado a cabo el inventario de
articulo 1°, la norma tiene por objeto establecer
glaciares, se conocerán con exactitud las áreas que
los presupuestos mínimos para la protección de
los glaciares y del ambiente periglacial con el se encuentran protegidas por la ley. De aquí se
sigue que efectuado el relevamiento se podrá
objeto de preservarlos como reservas estratégicas
determinar si hay glaciares y ambiente periglacial
de recursos hídricos para el consumo humano;
en los lugares en los que se realiza el
para la agricultura y como proveedores de agua
emprendimiento minero; por otro lado, las
para la recarga de cuencas hidrográficas; para la
actividades de la actora “deberán en un plazo
protección de la biodiversidad; como fuente de
máximo de 180 días de promulgada la presente
información científica y como atractivo turístico.
[ley] someterse a una auditoría ambiental en la
Los glaciares constituyen bienes de carácter
que se identifiquen y cuantifiquen los impactos
público.
ambientales potenciales y generados” (art. 15). Se
4º) Que la medida cautelar suspende las conocerá entonces si la actividad minera de la
normas referidas a la definición de glaciar (art. 2º), peticionante —ya en ejecución al tiempo de la
a la creación del Inventario Nacional de Glaciares sanción de la ley— se encuentra alcanzada por la
(art. 3º), a la realización de un inventario (art. 5º), ley. Recién en ese momento, si correspondiere,
a la prohibición de actividades que impliquen la ésta podrá articular los remedios judiciales que
destrucción de glaciares (art. 6º), a la obligación estime pertinentes.
de realizar estudios de impacto ambiental
6°) Que la medida no sólo es
(art. 7º), y a la disposición transitoria que
autocontradictoria, sino que, además, no cumple
establece la obligación de presentar un
con los requisitos mínimos exigibles a toda medida
cronograma para la ejecución del inventario y la
cautelar. En lo que refiere a la verosimilitud del
obligación de someter a las actividades en
derecho es preciso recordar, que las leyes gozan
ejecución al momento de la sanción de la ley a una
de una presunción de legitimidad que opera
auditoría ambiental (art. 15).
plenamente por lo cual es requisito ineludible para
5º) Que a criterio de este Tribunal la admitir la pertinencia de medidas cautelares como
decisión en recurso suspende la aplicación de la la decretada en autos, una especial prudencia en
ley con un fundamento contradictorio. Ello es así la apreciación de los recaudos que tornen viable
porque para la adopción de esta medida el a quo su concesión (confr. Fallos: 319:1317; 320:1027;
sostiene que la ley contiene una definición amplia, 333:1023).
imprecisa y, por lo tanto, “crea un estado de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

7°) Que, en el caso, los fundamentos dados irreparables” en los intereses de la empresa actora
por el magistrado que previno para tener por que advirtió el juez en la sentencia en recurso para
acreditado el requisito de verosimilitud del suspender la aplicación de las normas
derecho, resultan dogmáticos y no son suficientes constitutivas de un régimen jurídico que busca
para tornar procedente la medida decretada. En preservar a los glaciares y al ambiente periglacial
efecto, teniendo en cuenta la presunción de como reserva estratégica de recursos hídricos para
legitimidad de que gozan los actos legislativos, no el consumo humano, para la agricultura y como
basta para sustentar la verosimilitud del derecho proveedores de agua para la recarga de cuencas
la mera argumentación de que la norma hidrográficas (art. 1º de la ley 26.639).
impugnada afectaría los derechos de la actora sin 10) Que los jueces deben valorar de forma
demostrar claramente de que modo se produciría equilibrada los hechos del caso, así como las
un gravamen en el caso concreto, no resultando normas y principios jurídicos en juego, y resolver
suficiente la mera alegación de un perjuicio las tensiones entre ellos mediante una
cuando todavía no se conoce si la actividad se ponderación adecuada, que logre obtener una
desarrolla en el ámbito del recurso protegido por realización lo más completa posible de las reglas y
la ley. principios fundamentales del derecho, en el grado
8º) Que, en lo que concierne al requisito y jerarquía en que estos son valorados por el
del peligro en la demora, tampoco se ha ordenamiento jurídico. A la luz de los principios
sustentado adecuadamente el perjuicio señalados, la medida precautoria dispuesta por el
irreparable que sufriría la actora de no concederse a quo no aparece como un remedio
la medida cautelar solicitada y, por ello, no existen proporcionado a la naturaleza y relevancia de la
razones suficientes para adoptar una decisión tan hipotética ilegitimidad que se denuncia. Ello es así,
grave como eximirla del cumplimiento de lo no sólo por la falta de adecuación entre la
ordenado por Ia ley, que debe ser acatada por violación constitucional alegada y las
aquella hasta tanto se resuelva sobre su validez consecuencias de la medida dispuesta, sino
constitucional. 9º) Que, en tal sentido, Ia también porque, en la tarea de ponderación, el
recordada presunción impone una estricta juez debió haber tenido en cuenta que una
apreciación de las circunstancias del caso con cautelar que suspende la vigencia de la parte
relación aI peligro en Ia demora (confr. Fallos: esencial de la ley 26.639 tiene una significativa
195:383; 205:261). Esto es especialmente así incidencia sobre el principio constitucional de
cuando la medida cautelar decretada enerva las división de poderes, por lo que su procedencia,
consecuencias de una ley dictada por el Congreso debió ser evaluada con criterios especialmente
de Ia Nación. De conformidad con el estrictos que no parecen haber sido considerados
procedimiento descripto anteriormente, se en el sub lite.
requiere que exista un inventario de glaciares y 11) Que, por lo demás, los fundamentos
periglaciares; que se haya realizado una auditoría expuestos resultan tanbien aplicables a la
ambiental de la actividad desarrollada por la ampliación de la cautela pretendida por la
actora (art. 15 ley 26.639); y, recién en ese Provincia de San Juan, máxime cuando de una
momento, se conocerá si la ley afecta o no los decisión semejante se desprenderían los mismos
derechos de la peticionante. Desde esta efectos que se persiguen con el pronunciamiento
perspectiva, no se advierte cuáles son los “efectos

55
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

definitivo y ello implicaría un adelanto temporal


que, de por sí, resulta inaceptable (arg. Fallos:
323:3853).
Por ello, se resuelve: 1. Revocar por
contrario imperio la decisión adoptada a fs.
102/106 por el sector juez a cargo del Juzgado
Federal Nº 1 de San Juan y, en consecuencia,
disponer eI levantamiento de la medida cautelar
ordenada; II. Denegar el pedido de ampliación de
Ia cautela efectuado por la Provincia de fs.
153/216. Notifíquese.
RICARDO LUIS LORENZETTI — ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO — CARLOS S. FAYT —
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI — JUAN CARLOS
MAQUEDA.

56
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

INTENDENTE MUNICIPAL DEPTO Famatina – Medida Cautelar de No Innovar” –


Tribunal unipersonal de Feria: Dr. Daniel

FAMATINA S/ MEDIDA Alejandro Flores. Chilecito, a dieciocho días del


mes de Julio del año dos mil doce. -18/7//12

CAUTELAR DE NO INNOVAR AUTOS Y VISTA: la presente causa a los


18 de julio de 2012. fines de pronunciarme como Juez General de
Sentencia en Feria (Acuerdo Nº 94 del TSJ de
Tribunal Unipersonal de Feria de Chilecito.
esta provincia) sobre una medida precautoria
Provincia de La Rioja. (Arts. 216 y 15 de la LOPJ) oportunamente
presentada.-

Y CONSIDERANDO:I) Con fecha diez de


SINTESIS DEL FALLO julio del corriente año (10/7/2012) y después
de refoliarse treinta y cuatro (34) fojas, este
Se hace lugar a la medida cautelar de no
innovar solicitada por el Intendente del
tribunal unipersonal toma conocimiento de la
Departamento Famatina, para que se protejan los presentación efectuada por los Dres. Ariel y
glaciares y periglaciares en el ámbito de la Gabriela Fabre, patrocinando al Sr. Intendente
jurisdicción del Departamento Famatina, toda vez Municipal del Departamento Famatina, Ismael
que los demandados, en base a un convenio Aníbal Bordagaray, por la cual solicitan Medida
firmado, desarrollarían el “Proyecto Minero Cautelar de No Innovar.-
Famatina” coincidiendo con la localización de
glaciares. En el capítulo OBJETO, manifiestan que
la misma es en contra de ENERGIA Y MINERALES
En concreto, se suspende el cumplimiento del SOCIEDAD DEL ESTADO (E.M.S.E.) representada
convenio firmado entre Energía y Minerales Sociedad por el Sr. Raúl Durán Sabas, con domicilio legal en
del Estado y la empresa minera “OSISKO MINING
calle 25 de Mayo esquina san Nicolás de Bari de
CORPORATION” especialmente en lo que concierne
a realizar tareas que incluyen la facultad de hacer
la ciudad Capital de La Rioja; y de OSISKO
cualquier tipo de actividad superficial de MINING CORPORATION, cuyo domicilio en
prospección, zanjas, calicatas, excavaciones de nuestro país es ignorado por esta parte, con el
trincheras, perforaciones de cualquier método, objeto de preservar la situación de hecho
extracción de muestras, análisis de laboratorio, retirar existente en la ZONA EXCLUISVA de interés
menas y muestras de volumen necesario para realizar especial para la investigación geológica minera,
pruebas, muestreo a granel y demás actividades la prospección y exploración en los
necesarias para la factibilidad o pre factibilidad del términos establecidos por el art. 346 del
proyecto.- Código de Minería e identificada en el Decreto
Nº 1.593/2010 de la Función Ejecutiva Provincial.-

En el capítulo HECHOS refieren que existe


SENTENCIA un convenio de exploración con opción a
EXPTE Nº 947 - LETRA "I" - Año producción firmado el 31/8/2011 entre E.M.S.E.
2012 - caratulados “Intendente Municipal Depto. y “OSISKO MINING CORPORATION”, donde se le

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

otorga a este último, un derecho exclusivo para los glaciares al punto de destruirlos o de interferir
realizar tareas que incluyen la facultad de hacer con sus funciones, estaría ese proyecto
cualquier tipo de actividad superficial de infringiendo la ley, quedando comprendido el
prospección, zanjas, calicatas, excavaciones avance minero, que incluye etapas de
de trincheras, perforaciones de cualquier exploración y los cateos otorgados sobre
método, extracción de muestras, análisis de zonas del proyecto Famatina/La Mexicana.-
laboratorio, retirar menas y muestras de volumen
necesario para realizar pruebas, muestreo a granel También ponen de manifiesto que el art. 6º
y demás actividades necesarias para la de la Ley Provincial obliga a los emprendimientos
factibilidad o pre factibilidad del proyecto sin (como los mineros) que están en zonas de
que ello signifique autorizar tareas de glaciares, a someterse a un estudio del impacto
producción o extracción de minerales o ambiental específico relativo a los glaciares; y el
sustancias con fines de comercialización.- 7º enumera el contenido mínimo obligatorio que
debe contener ese estudio.-
Además se le concede a “OSISKO
MINING CORPORATION”, un derecho de opción En ese orden de ideas -dicen los
irrevocable, único, inmediato y exclusivo, que presentantes- el Congreso sancionó la Ley
podrá ser ejercido en cualquier momento para Nacional Nº 26.639 con fecha 30/9/2.010 que
optar por proceder al desarrollo y producción desde el artículo 1º sostiene la necesidad de
en la Zona Exclusiva y/o en las propiedades a establecer presupuestos mínimos para proteger
ser solicitadas,luego que haya cumplido el plan a los glaciares y al ambiente periglacial:
de inversiones y presentado el estudio de preservarlos como reservas estratégicas de
factibilidad establecido en la Cláusula Séptima.- recursos hídricos para el consumo humano y para
Se pone de manifiesto que E.M.S.E. fue creada la agricultura; proveedores de agua para la recarga
por Ley Provincial Nº 8.380 el 11 de setiembre de las cuencas hidrográficas, para la protección
de 2.008 y que el 8 de julio de 2.010 se de la biodiversidad; como fuente de
sancionó la Ley Provincial Nº 8.773 de Protección información científica y como atractivo turístico.-
de Glaciares.- Se hace referencia a lo manifestado por
Entre los principales puntos que marcan la señora Presidenta de la Nación, en
los presentantes para tener en cuenta, se oportunidad de reglamentar (Decreto 207/2.011)
refieren a los glaciares como bienes de carácter la normativa mencionada: “... el Régimen
público; la obligatoriedad de hacer un inventario aprobado por la Ley que se reglamenta,
provincial de glaciares, dentro de los seis meses dado el grado de especialidad de su normativa,
posteriores a la promulgación de la ley; resulta, en principio, autosuficiente para su
actualización del mismo cada cinco años; aplicación ... la norma que nos ocupa entiende por
prohibición de actividades que impliquen Recurso Natural Estratégico a todo recurso escaso
destrucción o traslado; o interfieran en su , actual o potencialmente vital para el
avance degradando las funciones señaladas desarrollo de la actividad humana o para el
en el artículo 1º; evaluación del impacto mantenimiento de la calidad de vida de una
ambiental del artículo 7º. Sobre esto último Nación; ... los recursos hídricos, en particular los
entienden que, si el proyecto minero impacta en recursos hídricos sólidos se consideran “reserva

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

estratégica” por su capacidad de regulación a Se cita con énfasis el fallo de la Corte


largo plazo ... la preservación de los glaciares Suprema de Justicia de la Nación en autos “Barrik
y los periglaciares implica conservación y Exploraciones Argentinas S.a. y otro c/ Estado
protección de los mismos y por ende la Nacional. Solicita Acción Declarativa de
prohibición de actividades que puedan afectar Inconstitucionalidad” de fecha 3 de julio de
su condición natural o las funciones como 2.012, porque despejaría el camino para que se
reservas estratégicas”.- dé cumplimiento al art. 3º de la Ley Nacional
26.639 que refiere la confección de un inventario
Se cita también la normativa que nacional de glaciares en todo el país.-
consideran aplicable dentro del Código de
Minería a través de la Ley 24.585, vinculada a En ese sentido, la Comisión de Control
la Protección Ambiental que Provincias y y Seguimiento, como autoridad de aplicación
Municipios deben respetar para mantener la (Ley Provincial 7.873) conjuntamente con la
integridad e identidad de sus ecosistemas, la Secretaría de Ambiente de la Provincia de La
diversidad de la flora y fauna silvestre; el aire, Rioja, deberán realizar un inventario provincial
el agua, el suelo y sus bellezas naturales.- de glaciares, como imperativo impuesto por la
citada norma.- Analizan los PRESUPUESTOS DE
De todo lo expuesto deducen que PROCEDENCIA para sostener que tanto la
existiría una actividad y/o industria prohibida Verosimilitud del Derecho invocado como el
ante la existencia de glaciares, razón por la cual Peligro en la demora, están acreditados,
solicitan de manera urgente se haga lugar a la especialmente con un Informe con imágenes
medida cautelar solicitada, como imperativo satelitales que acompañan y que está agregado
impuesto por la ley a fin de proteger los glaciares en autos.-
descubiertos, los de roca, y los demás recursos
de hielo con que cuenta el Departamento Respecto Contracautela solicitan al
Famatina, toda vez que se trata de recursos tribunal que, al encontrarse el organismo
escasos y críticos que deben ser protegidos municipal comprendido en las previsiones del art.
como Reserva Estratégica de recursos hídricos 88 inc. 1º del CPC, se lo exima de prestar la
y reguladores de cuencas hidrográficas.- misma.-

En el capítulos FUNDAMENTOS, Ismael Para finalizar, solicitan notificación por


Bordagaray, en su carácter de Intendente del edictos a “OSISKO MINIG CORPORATION”;
Departamento Famatina, manifiesta que habilitación de la Feria Judicial; Individualización
peticiona la medida para que se protejan los de la litis; citan el derecho que consideran
glaciares y periglaciares en el ámbito de aplicable al caso; ofrecen prueba y formalizan el
jurisdicción del Departamento Famatina, toda petitorio en términos de ley, para que se
vez que en la “Zona Exclusiva” descripta, los ordene, entre los puntos a resolver, que la
demandados, en base al convenio firmado, autoridad provincial responsable, dé
desarrollarían el “Proyecto Minero Famatina”, cumplimiento a la realización de un Inventario
coincidiendo con la localización de glaciares, tal Provincial de Glaciares, exigido por la ley,
como se acredita con la prueba que acompañan.- adoptando la Medida Precautoria con carácter de
urgente.-

59
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

II) Ajustándonos a determinar si los derecho garantizado legalmente y un interés


requisitos que las Medias Cautelares reclaman, se jurídico que justifique el dictado de la medida
cumplen en esta oportunidad, hemos cautelar de que se trata”. (Cám. Fed. de La Plata,
considerado apropiado hacer nuestros, Sala III, 2-12-99, in re "Ronza S.A. c/ Dirección
jurisprudencia y conceptos sobre el particular General Impositiva").
que de seguida exponemos: “La verosimilitud
en el derecho debe entenderse como la -III) Para acreditar el cumplimiento
probabilidad de que este existe y no como una de los requisitos legales “Verosimilitud del
incuestionable realidad que solo se logrará al derecho invocado” y “Peligro en la Demora”,
agotarse el trámite. Dicho de otro modo, no un párrafo muy especial merece el Informe
resulta necesaria una prueba terminante y plena elaborado por el Centro de Derechos Humanos y
del derecho invocado” (CNTrab. S. III. Febrero Ambiente (CEDHA), en el mes de Abril del
23/1989).- “Las medidas cautelares no exigen el corriente año, denominado “Los Glaciares y la
examen de la certeza sobre la existencia del Minería de la Provincia de La Rioja” que se
pretendido derecho, sino solo su verosimilitud. encuentra incorporado como prueba.-
Más aún, el juicio de verdad en esta materia se Son 132 fs., donde se analizan las
encuentra en oposición a la finalidad del instituto disposiciones de la Ley Provincial 8.773, que
cautelar, que no es otra cosa que atender a fuera promulgada el 8 de julio del 2.010 (fs. 12); se
aquello que no exceda el marco de lo hace una Metodología del relevamiento (fs. 14); se
hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota dice ¿Dónde están los glaciares de La Rioja y como
su virtualidad.“ (CNTrab S. II. Diciembre son?, con imágenes obtenidas en Google
17/1991).- Earth (fs. 16/45); se mencionan cuestiones
En cuanto al llamado PERICULUM IN Técnicas del Inventario, también con imágenes
MORA, se destacó: "El peligro en la demora es, en (fs. 46/104); y se opina sobre el grado de
rigor de verdad, el presupuesto que da su razón de Responsabilidad legal provincial en la protección
ser al instituto de las medidas cautelares. En de glaciares (fs. 105/113).-
efecto, si éstas tienden a impedir que el En definitiva: si existe un convenio firmado;
transcurso del tiempo pueda incidir si se realizan actividades de exploración en una
negativamente en la factibilidad del cumplimiento “Zona Exclusiva” perfectamente determinada; si
de la sentencia, es obvio que si tal peligro no está vigente una Ley Provincial aún no
existe, no se justifica el dictado de una medida reglamentada; si está vigente y reglamentada una
cautelar.” “Sabido es que quien solicita una Ley Nacional; si se cuenta con un fallo de la
medida cautelar debe justificar sumariamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
verosimilitud de su derecho y el peligro en la pone en vigencia plenamente en todo el
demora. Respecto del primero de ellos, se ha territorio nacional la ley aludida; y si esa
dicho que “en las medidas cautelares, que se normativa nos impone la realización de un
satisfacen con una "sumaria cognitio" porque Inventario de Glaciares en todo el territorio
es propio de su naturaleza la verosimilitud y cordillerano del país; y Estudios previos de
no la certeza, debe mediar una solicitud seria que Impacto Ambiental y Plan de Inversiones, NO
haga suponer "prima facie" la existencia de un es este tribunal el que debe tener ACREDITADO

60
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

que los glaciares existen y el numero de los que existe un PELIGRO REAL que nos puede
mismos.- Tampoco evaluar, si los resultados perjudicar seriamente como nación a estas
que puedan surgir de los complejos estudios generaciones y a las venideras.-
técnicos que DEBEN realizarse para
determinar el grado de Impacto Ambiental En TODOS LOS CASOS, lo único que
que pueda producirse con las actividades que puede permitir salir de puntos controversiales
surgen del convenio y las que ACTUALMENTE que... mal sostenidos...NO LE HACEN BIEN A
puedan estar ocurriendo, actúan en detrimento NADIE, es el respeto a las normas vigentes que
de esos bienes públicos y en perjuicio directo a son lo suficientemente claras y explícitas SOBRE
toda una población y a su descendencia.- LO QUE SE DEBE HACER CIENTIFICAMENTE para
que nadie dude ni pueda discutir porque sí.-
Existen AUTORIDADES DE APLICACIÓN
(Nacional y Provincial) a las cuales debemos IV) No caben dudas que, ante la
remitirles los oficios correspondientes donde se contundencia de las normas vigentes y del Fallo
ponga en evidencia que este tribunal es de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
competente para ordenar que se suspenda la cualquier riojano, por el simple hecho de vivir en
vigencia del convenio hasta que las medidas se esta tierra, tiene DERECHO a exigir que las leyes se
tomen en el tiempo y del modo en que las leyes lo cumplan con la estrictez que las circunstancias
establecen.-Hay suficientes razones para reclaman, cuando están en juego su vida y la de
actuar con la sensatez que las los que vendrán.-
circunstancias reclaman no solo desde el punto Los principales puntos para tener en
de vista técnico (que no admite discusión), sino cuenta, son: 1) Los glaciares como bienes de
también desde el punto de vista de las decisiones carácter público; 2) Es obligatorio hacer un
políticas que pueden ser peligrosamente inventario provincial de glaciares, dentro de los
caprichosas si no se ajustan a cumplir con lo que la seis meses posteriores a la promulgación de la ley;
ley manda..- 3) Hay que actualizarlo cada cinco años; 4) Son
Descarto que pueda haber conductas prohibidas todas las actividades que impliquen
corruptas que se asientan en coimas, prebendas destrucción o traslado; o interfieran en su
y negociados; quiero creer que esta disidencia avance degradando las funciones señaladas en
tiene su razón de ser en una decisión firme de el artículo 1º; 5) Es obligatoria la evaluación del
los gobernantes para explotar un recurso impacto ambiental del artículo 7º.- Sobre esto
natural que nos beneficie a todos los que último, digo que si el proyecto minero impacta
integramos esta provincia.- en los glaciares al punto de destruirlos o de
interferir con sus funciones, estaría ese proyecto
A su vez, descarto también que quienes infringiendo la ley, quedando comprendido el
cuestionan el accionar de las empresas de avance minero, que incluye etapas de exploración
exploración minera, lo hagan tratando de ser y los cateos otorgados sobre zonas del proyecto
oposición por la oposición misma. Quiero creer Famatina/La Mexicana.- La Ley Provincial (art.
que TODOS los que se han encolumnado 6º) obliga a los emprendimientos (como los
detrás de un pueblo valiente que defiende sus mineros) que están en zonas de glaciares, a
derechos, están absolutamente convencidos someterse a un estudio del impacto ambiental

61
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

específico relativo a los glaciares; y el 7º Por todo lo precedentemente expuesto


enumera el contenido mínimo obligatorio que RESUELVO:
debe contener ese estudio.- 6) Se establecen
presupuestos mínimos para proteger a los 1) Hacer lugar a la Medida Cautelar
glaciares y al ambiente periglacial: a)Deben ser de NO INNOVAR oportunamente presentada
preservados como reservas estratégicas de por el Sr. Intendente del Depto. Famatina, por
recursos hídricos para el consumo humano y para entender que se ha dado cumplimiento a los
la agricultura; b)Son proveedores de agua requisitos de Verosimilitud del Derecho
para la recarga de las cuencas hidrográficas, invocado y Peligro en la Demora, exigidos
c) Protección de la biodiversidad; d)Fuente de por la ley, eximiéndolo de la
información científica y e)Atractivo turístico.- correspondiente Contracautela (art. 88 C.P.C.).-

Se hace referencia a lo manifestado por 2) Oficiar a la Autoridad Nacional de


la señora Presidenta de la Nación, en Aplicación (SECRETARÍA DE AMBIENTE Y
oportunidad de reglamentar (Decreto 207/2.011) DESARROLLO SUSTENTABLE DE LA JEFATURA
la normativa mencionada: “... el Régimen DE GABINETE DE MINISTROS) según Ley
aprobado por la Ley que se reglamenta, dado el Nacional 26.639 y Decreto Reglamentario
grado de especialidad de su normativa, resulta, 207/2.011, para que informe, con la
en principio, autosuficiente para su aplicación.” premura que la cuestión merece, todo lo
“Las normas que nos ocupan consideran Recurso concerniente al INVENTARIO DE GLACIARES que
Natural Estratégico a todo recurso escaso , actual se debe estar realizando o se realizó en todo el
o potencialmente vital para el desarrollo de la territorio nacional.-
actividad humana o para el mantenimiento de la 3) Oficiar en igual sentido a la Autoridad
calidad de vida de una Nación; ... “Los recursos Provincial de Aplicación (COMISIÓN DE
hídricos, en particular los recursos hídricos CONTROL Y SEGUIMIENTO, conjuntamente
sólidos se consideran “reserva estratégica” por su con la SECRETARÍA DE AMBIENTE DE LA
capacidad de regulación a largo plazo...“La PROVINCIA DE LA RIOJA), para que tome
preservación de los glaciares y los conocimiento del oficio anteriormente
periglaciares implica conservación y protección ordenado y para que a su vez, informe todo
de los mismos y por ende la prohibición de lo concerniente al INVENTARIO DE GLACIARES
actividades que puedan afectar su condición que se debe estar realizando o se realizó en
natural o las funciones como reservas todo el territorio provincial.-
estratégicas”.-
4) Suspender el cumplimiento del convenio
Por último, el Código de Minería a través firmado el 31 de Agosto del año 2.011 entre
de la Ley 24.585, vinculada a la Protección E.M.S.E. (“Energía y Minerales Sociedad del
Ambiental, sostiene que las Provincias y los Estado”) y “OSISKO MINING CORPORATION”
Municipios deben respetar para mantener la especialmente en lo que concierne a realizar
integridad e identidad de sus ecosistemas, la tareas que incluyen la facultad de hacer
diversidad de la flora y fauna silvestre; el aire, el cualquier tipo de actividad superficial de
agua, el suelo y sus bellezas naturales.- prospección, zanjas, calicatas, excavaciones

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

de trincheras, perforaciones de cualquier


método, extracción de muestras, análisis de
laboratorio, retirar menas y muestras de volumen
necesario para realizar pruebas, muestreo a granel
y demás actividades necesarias para la factibilidad
o pre factibilidad del proyecto.-

5) Asimismo, también DEBE


suspenderse el cumplimiento del Convenio
referenciado porque pueden estarse realizando
tareas o actividades de EXPLORACION que
atenten contra Bienes Públicos (glaciares)
existentes en la “Zona Exclusiva”, con el
consecuente IMPACTO AMBIENTAL que dicha
gestión ocasiona o puede seguir ocasionando, si se
continúa con las actividades que hoy se realizan.-

6) Hágase saber; Ofíciese y oportunamente


archívese.-

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

FLORES NÚÑEZ, ROBERTO


debidamente que el acto, omisíón o sítuación
generada provoque efectívamente degradación o

RAMÓN EL SAN JUAN,


contaminación en recursos ambientales
interjurisdiccionales.

PROVINCIA DE Y OTROS SI
DAÑO AMBIENTAL. SENTENCIA

Buenos Aires, 27 de Agosto 2013 F. 833. XLIII.


Corte Suprema de Justicia de la Nación. ORIGINARIO
Provincia de La Rioja. Flores Núñez, Roberto Ramón el San Juan,
Provincia de y otros sI daño ambiental.
Buenos Aires, 27 de Agosto 2013

SINTESIS DEL FALLO Autos y Vistos; Considerando:


Un vecino de La Rioja, promueve demanda por 1º) Que a fs. 7/63 el señor Roberto Ramón
daño ambiental colectivo contra una concesionaria de Flores Núñez, quien invoca la condición de
la explotación de im proyecto minero denominado "afectado" y de vecino de la localidad de Santa
"Gualcamayo" ubicado en la Provincia de San Juan, y Clara, departamento de Felipe Varela, Provincia de
contra dicho Estado provincial, en su calidad de
La Rioja, promueve demanda por daño ambiental
autoridad concedente, a fin de obtener: a) que se las
colectivo en los términos del articulo 30 de la ley
condene a la recomposición del ambiente dañado y que
se dañe en el futuro, ordenando su restablecimiento al 25.675, contra Minas Argentinas S.A. (MASA), en
estado anterior al inicio de sus actividades o, en su su carácter de concesionaria de la explotación del
defecto, al pago de la indemnización sustitutiva que se proyecto minero denominado "Gualcamayo"
determine; b) que se obligue a la concesionaria a la ubicado en la Provincia de San Juan, y contra dicho
contratación de un seguro de cobertura con entidad Estado provincial, en su calidad de autoridad
suficiente para garantizar el financiamiento de tal concedente, a fin de obtener: a) que se las
recomposición a raiz de la actividad minera de condene a la recomposición del ambiente dañado
prospección, exploración, explotación, cierre y post- y que se dañe en el futuro, ordenando su
cierre del proyecto y c) que se requiera a ese fin a la restablecimiento al estado anterior al inicio de sus
Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
actividades o, en su defecto, al pago de la
Nación una evaluación de la zona de influencia del
indemnización sustitutiva que se determine; b)
referido proyecto para acreditar el estado del
ambiente, certificar el alcance de los daños y los riesgos que se obligue a la concesionaria a la contratación
introducidos en relación a las normas de presupuestos de un seguro de cobertura con entidad suficiente
minimos de aplicación al caso. para garantizar el financiamiento de tal
El caso se plantea directamente a la Corte recomposición a raiz de la actividad minera de
Suprema de Justicia de la Nación, invocando su prospección, exploración, explotación, cierre y
competencia originaria. post-cierre del proyecto (articulo 22 de la Ley
La Corte Suprema considera que en los General del Ambiente), y c) que se requiera a ese
términos que fue planteado el caso, no surge la fin a la Secretaria de Ambiente y Desarrollo
competencia originaria del tribunal ya que la actora no Sustentable de la Nación una evaluación de la
aportó ningún estudio ambiental que acredite

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

zona de influencia del referido proyecto para de roca, cuyo producido luego es depositado en
acreditar el estado del ambiente, certificar el dicho recurso, por lo que concluye que la actividad
alcance de los daños y los riesgos introducidos en desarrollada encuadra en las previsiones de la ley
relación a las normas de presupuestos minimos de 24.051 de Residuos Peligrosos, pues comprende la
aplicación al caso. generación, manipulación, el transporte y la
Sostiene que la exploración y explotación disposición final de esa sustancia sobre la cuenca
del yacimiento minero a cielo abierto que opera la hidrica.
demandada, es una actividad altamente riesgos a Destaca que todo esto sucede a tan sólo 10
que conlleva de modo intrínseco la afectación del kilómetros de la localidad de Santa Clara,
medio ambiente del área en que se sitúa por las departamento de Coronel Felipe Varela, Provincia
descargas de residuos peligrosos que se producen de La Rioja, cuya población utiliza el agua
en los recursos hídricos, por la producción de subterránea de aquel recurso. Funda su
contaminantes químicos provenientes legitimación en su condición de vecino de la
principalmente de las oxidaciones minerales que localidad referida, que se encuentra dentro del
contienen azufre, por la contaminación del aire y área de influencia económica y social del
por la modificación geomorfológica del paisaje proyecto.
que es de una gran riqueza arqueológica. Pretende, a su vez, que los efectos de la
Señala que el proyecto está ubicado en el sentencia que se dicte se extiendan a MASA Inc.
departamento de Jáchal, Provincia de San Juan, y Barbados, Viceroy Exploration Ltd. y Yamana Gold
se asienta sobre el río Gualcamayo-Los Piojos que Company -que integran el holding de compañías
constituye el limite natural entre dicha provincia y con la empresa demandada-, a los presidentes de
La Rioja, e integra la cuenca interjurisdiccional del los respectivos directorios y a los responsables
río Bermejo-Desaguadero, que atraviesa las técnicos del informe de impacto ambiental
provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La presentado ante las autoridades provinciales.
Pampa. Solicita asimismo que se cite corno terceros, en los
Indica que dicha explotación minera términos del articulo 94 del Código Procesal Civil y
impacta sobre una superficie de Comercial de la Nación, al Estado Nacional por
aproximadamente 717 hectáreas y alcanza tanto a intermedio de la Secretaria de Ambiente y
los recursos hidrológicos superficiales como a los Desarrollo Sustentable y de la Secretaria de
subterráneos, quedando en ella comprendido el Cultura, en su condición de autoridades de
río Bermejo-Desaguadero, cuyo caudal y calidad aplicación de las leyes 25.675, 25.688 Y 25.473,
de agua se verán modificados negativamente por respectivamente; a las provincias de La Rioja, San
la actividad minera. Luis, Mendoza y La Pampa, en su carácter de
Aduce que la empresa demandada, integrantes del Comité de Cuenca del Rio
mediante las perforaciones de dos pozos, detrae Desaguadero-Colorado y por ser titulares de las
45 litros de agua subterránea por segundo del río jurisdicciones territoriales afectadas; al Defensor
Gualcamayo, y que la detracción equivale al del Pueblo de la Nación y al Consejo Federal de
64,28% de su caudal. A ello se suma -según Medio Ambiente (COFEMA).
afirma- la utilización del agua extraída del río para Funda su pretensión en el articulo 41 de la
lixiviar con cianuro de sodio millones de toneladas Constitución Nacional, en el "Protocolo de San
Salvador", en la "Convención de las Naciones

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Unidas sobre Diversidad Biológica", en la situación# degradarian dicho recurso de manera


"Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio integral, es decir, afectando a más de una
Climático", en la "Convención de las Naciones jurisdicción. Ante el incumplimiento de dicha
Unidas de Lucha contra la Desertificación", en las carga, el principio obliga, entonces, a remitir el
leyes nacionales 24.051, 25.612, 25.743, 25.675, caso a los tribunales ordinarios.
25.688 Y en los articulos 17, 233, 246, 248, 249 Y 40) Que el intento de la parte actora de
253 del Código de Mineria. fundar la competencia originaria en la cláusula
2°) Que, por las razones y fundamentos legal precitada, no habrá de prosperar desde que
que seguidamente se expondrán, la presente a esos fines no basta con la mera afirmación de
causa no corresponde a la competencia originaria una afectación ambiental interjurisdiccional (fs. 14
de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación vta. y 17 vta.) Tal afirmación debe contar con
prevista en el articulo 117 de la Constitución algún respaldo en elementos objetivos que
Nacional. permitan al Tribunal formarse un juicio al
3°) Que en lo concerniente a la respecto, en especial cuando el mentado carácter
determinación de la pretendida competencia interjurisdiccional del recurso afectado no resulta
originaria de esta Corte, corresponde señalar que manifiesto.
al ser la parte demandada una provincia y en En este sentido debe interpretarse lo dicho
atención a que el articulo 7°, segunda parte, de la por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que
LGA establece la competencia de los tribunales "la determinación de la naturaleza federal del
federales cuando la demanda trata sobre la pleito [..]. debe ser realizada con particular
afectación (degradación o contaminación) de estrictez de acuerdo con la indiscutible
"recursos ambientales interjurisdiccionales", debe excepcionalidad del fuero federal, de manera que
examinarse, en primer lugar, si concurre este no verificándose causal especifica que lo haga
último supuesto dado que, si se configurase, seria surgir, el conocimiento del proceso corresponde a
la Corte Suprema el único tribunal federal la justicia local.
competente. 5°) Que en virtud de las consideraciones
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia precedentes, es preciso indicar que las presentes
del Tribunal, existe una imposibilidad primaria de actuaciones no guardan si militud con la causa
obligar a una provincia a comparecer ante los "Pla, Hugo Alfredo y otros cl Chubut, Provincia del
magistrados federales inferiores en razón de su y otros si amparo" (Fallos: 331: 1243), en la
investidura (Fallos: 315:2157), restricción que sólo medida en que, a diferencia de lo que ocurre en
cede, según la misma jurisprudencia, cuando ha este proceso, en aquél se encontraba acreditado
operado la prórroga de la jurisdicción. con el grado de convicción suficiente que las
Por tratarse de una salvedad al inundaciones allí denunciadas obedecían a causas
funcionamiento de las reglas comunes para la antrópicas que generaban excesivos desbordes en
determinación del tribunal competente, una la cuenca interjurisdiccional del río Puelo y que
adecuada utilización de este criterio especial por impactaban de manera negativa en el Parque
los jueces federales requeridos impone a la parte Nacional Lago Puelo y en la Reserva de Biósfera
que promueva su intervención la carga de definir Transfronteriza Andino Patagónica.
con toda precisión cuál seria el recurso ambiental, En este caso, tal como fue expuesto, no se
su extensión y de qué manera el "acto, omisión o ha demostrado que la actividad desarrollada por

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

las empresas demandadas pudiera afectar al originaria del Tribunal en las causas de distinta
ambiente más allá de los límites territoriales vecindad de la contraria cuando una provincia es
sanjuaninos. parte.
6°) Que, una vez determinada la falta de 8°) Que tampoco surge en el caso la
concurrencia en el caso de un supuesto de competencia originaria del Tribunal con
afectación a bienes interjurisdiccionales, fundamento en la pretensión del actor de que se
corresponde entonces examinar si procede la hagan extensivos los efectos de la eventual
competencia de los tribunales federales de condena que pudiera resultar de este proceso a
acuerdo con las reglas usuales de persona, las firmas "MASA Inc. Barbados", "Viceroy
materia o territorio (artículo 7°, primera parte Exploration Ltd." y "Yamana Gold Company" en la
LGA). Ello asi, puesto que de proceder y en calidad de controlantes o vinculadas que -según
atención al carácter de la parte demandada, el afirma el actor- revestirían respecto a la empresa
caso correspondería a la competencia originaria nacíonal demandada.
del Tribunal. Al respecto, cabe señalar que la
7°) Que, en este sentido, cabe advertir que competencia originaria procede en aquellos casos
en aquellos supuestos en los cuales se halla en que, además de una provincia, es parte un
acreditado la distinta vecindad del actor respecto ciudadano extranjero siempre que se trate de una
del estado local demandado, la competencia "causa civil" (artículo 24, inc. 1°, del decreto-ley
originaria de la Corte procederia en los juicios en 1285/58), extremo que no se verifica en el sub lite
que una provincia es parte si a la distinta vecindad en tanto se trata de un litigio que habrá de
de la contraria se une el carácter civil de la materia resolverse sobre la base de actos y normas que
en debate (doctrina de Fallos: 269:270; 272:17; forman parte del derecho público provincial. En
294:217; 310:1074; 313:548; 323:690 y 843; estos supuestos la distinta nacionalidad cede ante
324:732, entre muchos otros). el principio superior de la autonomía provincial, de
En la presente causa no cabe sin embargo manera de no perturbar su administración interna
asignar naturaleza civil a la materia del pleito: de (Fallos: 328:1231, "Rauhut").
los términos de la demanda, a cuya exposición de 9°) Que con respecto a los terceros cuya
los hechos se debe atender de modo principal citación se requiere en la demanda -Estado
para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; Nacional, provincias de La Rioja, San Luis,
308: 229, 1239 Y 2230, entre otros), se desprende Mendoza y La Pampa, Defensor del Pueblo de la
que su resolución exigirá ineludiblemente el Nación y COFEMA-, el actor no aporta argumento
examen del acto administrativo de aprobación del alguno que autorice a admitir el pedido.
informe de impacto ambiental presentado por la No se advierte cuál sería la relación
concesionaria para la etapa de explotación del sustantiva entre las partes del juicio y los sujetos
proyecto "Gualcamayo” (resolución 104-EM-2007 mencionados que resultaría accesoria o de algún
de la Secretaria de Estado de Mineria de San Juan) otro modo vinculada con las que son materia del
y de las normas locales en las que se sustentó pleito, de modo tal que la controversia resulte
dicho acto. común a una y otra, en los términos del artículo 94
En consecuencia, al no verificarse la del código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
naturaleza civil de la materia, no se completa el En efecto, ningún papel tienen en la eventual
requisito ineludible para habilitar la competencia contratación por las empresas concesionarias de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

la provincia de San Juan de una póliza por los -//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON
posibles daños ambientales que ocasione su ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
actividad. Tampoco pueden convertirse en Considerando:
acreedores o deudores de las indemnizaciones Que el infrascripto coincide con los
que la demanda solicita para el caso de que se considerandos l° y 2° del voto de la mayoria.
demuestre la producción de daños previos a la 3°) Que en hipótesis como la del sub lite
vigencia de la cobertura exigida. que tienen por fin la recomposición del daño
No obsta a lo expuesto, el pedido de ambiental colectivo, la competencia corresponde
informes que se solicita a la Secretaria de Medio a los tribunales de justicia ordinarios, y sólo
Ambiente y Desarrollo Sustentable, en tanto el excepcionalmente a los del fuero federal en
cumplimiento de dicha medida no justifica aquellos casos en los que se encuentren afectados
legitimar pasiva ni activamente al Estado Nacional. recursos naturales de distintas jurisdicciones
10) Que en lo que respecta a la citación de (conf. articulo 7°, ley 25.675). En casos como el
las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La aquí examinado, en la que se ponen en tela de
Pampa, es preciso indicar que, aún cuando dichos juicio cuestiones concernientes al derecho público
estados provinciales integren nominalmente el local, el litigio no debe ventilarse en la instancia
"Comité de Cuenca del Rio Desaguadero", no se originaria de este Tribunal, ya que el respeto de
configura en e:¡.caso una comunidad de las autonomías provinciales requiere que se
controversia que justifique la admisión del planteo reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de
en tanto no surge de los elementos aportados al las causas que, en lo sustancial, versan sobre
expediente que la explotación minera pudiera aspectos propios del derecho provincial, dictado
causar impacto ambiental sobre alguna de las en uso de facultades reservadas de las provincias
jurisdicciones referidas. (artículos 121, 122 Y 124 de la Constitución
En este caso no se ha demostrado que la Nacional) .
actividad desarrollada por las empresas 4º) Que resulta propicio recordar que la
demandadas pudiera afectar al ambiente más allá materia y las personas constituyen dos categorías
de los limites territoriales sanjuaninos. distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la
Por las razones expuestas, oida la señora Constitución Nacional a la justicia federal.
Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar la En uno u otro supuesto dicha jurisdicción
incompetencia de esta Corte para conocer en no responde a un mismo concepto o fundamento.
estos autos por via de su competencia originaria En el primero lleva el propósito de afirmar
prevista en el articulo 117 de la Constitución atribuciones del gobierno federal en las causas
Nacional. Notifiquese y comuniques e a la señora relacionadas con la Constitución, tratados y leyes
Procuradora General. nacionales, así como las concernientes a
CARLOS S, FAYT almirantazgo y jurisdicción mari tima.
JUAN CARLOS MAQUEDA En el segundo procura asegurar,
ELENA HIGHTON de NOLASSCO esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la
CARMEN M. ARGIBAL armonia nacional y las buenas relaciones con los
ENRIQUE PETRACCHI países extranjeros (arts. 116, 117 Y 127 de la
Constitución Nacional; Fallos: 311:489; 318:992;
329:2280).

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

5°) Que el hecho de que la demandante materia, las que no pueden ser alteradas (artículo
sostenga que la presente causa concierne a 41, tercer párrafo de la Constitución Nacional;
normas de naturaleza federal -las leyes nacionales Fallos: 318: 992, considerando 7'; Fallos: 329:2280,
y tratados internacionales invocadas- no funda per ya citados).
se la competencia originaria del Tribunal en razón 7') Que aun cuando el demandante
de la materia, pues esta jurisdicción procede tan sostiene que su pretensión no tiene por finalidad
sólo cuando la acción entablada se basa "directa y revisar la posible existencia de actos
exclusivamente" en prescripciones administrativos locales, y que la materia del litigio
constitucionales de carácter nacional, leyes del no se vincula a ninguna norma o cuestión de
congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión derecho público provincial dictado en uso de las
federal sea la predominante en la causa (Fallos: facultades reservadas, sino que la provincia de San
97:177; 183:160; 271:244 y sus citas), pero no Juan resulta demandada por ser la titular del
cuando, como sucede en la especie, se incluyen dominio originario del yacimiento minero
también temas de índole local y de competencia explotado y en su condición de autoridad
de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; concedente (fs. 11 vta. y 18 vta.), lo cierto es que
259:343; 277:365; 291:232; 292:625 y 318:992), el examen de la responsabilidad atribuida al
como son los atinentes a la protección ambiental Estado provincial requerirá la necesaria
en la provincia afectada. consideración del acto administrativo de
6°) Que más allá del intento efectuado por aprobación del informe de impacto ambiental
la actora en el extenso escrito inicial para justificar presentado por la concesionaria para la etapa de
la jurisdicción originaria de esta Corte sobre la explotación del "Proyecto Gualcamayo"
base de la cuestión federal que propone, lo cierto (resolución 104-SEM-2007 de la Secretaría de
es que el caso de autos es revelador de la singular Estado de Mineria de San Juan), y de las demás
dimensión que presentan los asuntos de normas locales en las que se sustentó dicho acto
naturaleza ambiental, en tanto en ellos participan (ley 6800, decreto 1679/2006).
y convergen aspectos de competencia federal y Los aspectos referidos, corroboran la
otros de neta competencia provincial. afirmación efectuada en el considerando
En efecto, en el precedente de Fallos: 318: precedente, e indican la ineludible intervención de
992, el Tribunal dejó bien establecido que la jurisdicción local para examinar los diversos
corresponde reconocer a las autoridades locales la aspectos que se vinculan con la cuestión
facultad de aplicar los criterios de protección propuesta, y demuestran que deben ser las
ambiental que consideren conducentes para el autoridades provinciales las que, en el ejercicio de
bienestar de la comunidad para la que gobiernan, facultades inherentes a la autorización y control
asi como valorar y juzgar si los actos que llevan a de las concesiones que han otorgado para la
cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes explotación de los recursos naturales de la
propios, afectan el bienestar perseguido. provincia, resuelvan cuáles son las exigencias que
Tal conclusión procede de la Constitución se deben imponer y los pasos que se deben dar
Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la para evitar la contaminación que se denuncia. En
Nación "dictar las normas que contengan los este sentido es dable poner de resalto que el
presupuestos minimos de protección", reconoce articulo 58, párrafo segundo, de la Constitución de
expresamente las jurisdicciones locales en la San Juan atribuye al Estado provincial la facultad,

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

entre otras, de "prevenir y controlar la 9°) Que mal podría concluirse entonces
contaminación y sus efectos, y las formas que la presente causa corresponde a la
perjudiciales de erosión; ordenar el espacio jurisdicción originaria prevista en el artículo 117
territorial de forma tal que resulten paisajes de la Constitución Nacional.
biológicamente equilibrados; crear y desarrollar Cabe reiterar aquí los conceptos dados por
reservas Y parques naturales asi como clasificar y esta Corte en el precedente de Fallos: 318:992
proteger paisajes, lugares y especies animales ...” citado, en el sentido de que deben ser las
8°) Que en esta linea de ideas se inscribe autoridades administrativas y judiciales del Esta do
también la sanción de la Ley General del Ambiente de la Provincia de San Juan las encargadas de
25.675, en cuanto establece en su articulo 6° los valorar si la explotación proyectada compromete
presupuestos minimos que el articulo 41 de la aspectos tan propios del derecho provincial como
Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y lo es lo concerniente a la afectación del medio
los principios rectores de la politica ambiental, y ambiente.
los instrumentos de gestión para llevarla a cabo 10) Que el concepto antedicho y las
(articulas 2°, 4° Y 8°). disposiciones constitucionales y legales citadas,
La referida ley ha instaurado un régimen encuentran su razón de ser en que el ambiente es
jurídico integrado por disposiciones sustanciales y responsabilidad del titular originario de la
procesales –destinadas a regir las contiendas en jurisdicción, que no es otro que quien ejerce
las que se discute la responsabilidad por daño autoridad en el entorno natural y en la acción de
ambiental-, y ha consagrado principios las personas que inciden en ese medio. Máxime si,
ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que como se indicará seguidamente, no se advierte en
deben ser estrictamente cumplidos, resguardando el caso un supuesto de problemas ambientales
y concretando así la vigencia del principio de compartidos por más de una jurisdicción.
legalidad que impone a ciudadanos y autoridades 11) Que, si por la via intentada, se le
la total sujeción de sus actos a las previsiones reconociese a la jurisdicción originaria de esta
contenidas en la ley. Corte la extensión que se le pretende atribuir, la
En ese marco es preciso poner de resalto justicia nacional habria realizado por su facultad
que su artículo 7° establece que "La aplicación de de examen y el imperio de sus decisiones, la
esta ley corresponde a los tribunales ordinarios absorción completa de los atributos primordiales
según corresponda por el territorio, la materia, o del gobierno de los estados (arg. Fallos: 141:271;
las personas. En los casos que el acto, omisión o 318:992).
situación generada provoque efectivamente 12) Que no empece a lo expuesto que la
degradación O contaminación en recursos actora intente justificar la competencia prevista en
ambientales interjurisdiccionales, la competencia el articulo 117 de la Constitución Nacional en el
será federal. carácter federal que le asigna a la materia, sobre
Por su parte, en consonancia con esa la base de la pretendida interjurisdiccionalidad
disposición, el artículo 32, primera parte, ha que invoca a fs. 14 vta. y 17 vta., desde que a esos
establecido que "La competencia judicial fines no basta con afirmar que las demandadas
ambiental será la que corresponda a las reglas disponen de millones de toneladas de cianuro final
ordinarias de la competencia” sobre una cuenca hidrica interjurisdiccional -limite
natural entre La Rioja y San Juan- y que, a su vez,

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

toman millones de litros de agua subterránea en conceptos: área de influencia directa y área de
forma diaria y que ello disminuye y profundiza influencia indirecta; la primera corresponde al
significativamente el caudal del subálveo área donde se emplazarán todas las obras (rajo,
compartido por dichas provincias; o que las escombrera, pila de lixiviación, planta de proceso,
demandadas habrian admitido -según se aduce- campamento e instalaciones anexas), y la segunda
en el informe de impacto ambiental presentado a se trata de las áreas que podrian estar afectadas
las autoridades mineras sanjuaninas que la por las obras o actividades del proyecto, aun
denominada cuenca de agua subterránea del Valle cuando no correspondan al área de
Bermejo -ubicada en La Rioja- recibiria, de existir, emplazamiento (punto 2.1.4)
los efluentes originados en el proyecto, o que la Según surge del plano 2.1 que ilustra la
interjurisdiccionalidad del recurso hídrico ubicación general del proyecto, ambas áreas se
compartido es tan evidente que el río encuentran dentro de los limites territoriales de la
Gualcamayo- Los Piojos, donde se ubica el Provincia de San Juan.
proyecto minero, fluye desde la Provincia de San La referencia al departamento de Coronel
Juan a la de La Rioja, para luego convertirse en Felipe Varela, Provincia de La Rioja -lugar en el que
uno de los aportes de la más extensa cuenca se sitúa la localidad de Santa Clara donde reside el
interjurisdiccional del país (río Bermejo- actor-, se vincula a aspectos socioeconómicos y
Desaguadero-Colorado) . culturales, tales corno los efectos que podrían
Como lo ha sostenido la Corte dichos producirse sobre su demografia, en el uso de
extremos deben encontrarse debídamente bienes, en la infraestructura, en los estilos de vida,
acreditados, en forma tal que permita afirmar que entre otros, y se lo califica corno un centro
"el acto, omisíón o sítuación generada provoque poblado proveedor de servicios e insumos al
efectívamente degradación o contaminación en proyecto (puntos 2.12 Y 4.8); pero esas
recursos ambientales interjurisdiccionales circunstancias no se relacionan con cuestiones
(artículo ley 25.675; Fallos: 329:2469) . ambientales, ni demuestran la afectación de un
13) Que cabe poner de resalto que en el recurso interjurisdiccional que determine la
sub lite no se ha aportado ningún estudio competencia federal en los términos del articulo 7'
ambiental que permita afirmar que se ha logrado de la ley 25.675.
acreditar ese extremo. En cuanto al impacto sobre las aguas
Dicha exigencia no surge tampoco del superficiales, se sostiene en el informe que el
"Informe de impacto ambiental de etapa de único curso de esas caracteristicas en el área del
explotación del Proyecto Gualcamayo" presentado proyecto corresponde al rio Gualcamayo, y que
por la empresa Minas Argentinas S.A. a las toda el agua a ser utilizada por la operaci6n, será
autoridades sanjuaninas, que fue acompañado por extraida de pozos (punto 4.3.1.). Se señala
la actora en soportemagnético. asimismo que los efectos por la extracción de agua
En efecto, en la "Sección 2. O - Descripción se circunscribirán s6lo al área del proyecto, y no se
del ambiente del referido informe, se indica que el afectará a otros usuarios ni recursos. A su vez, se
"Proyecto Gualcamayo” se ubica a 270 km. al explica que las aguas del rio Gualcamayo
norte de la ciudad de San Juan, en el abandonan la cuenca con caudales prácticamente
departamento Jáchal (punto 2.1.1), Y el área de nulos, aunque se pueden alcanzar importantes
influencia se enmarca en función de dos caudales durante crecidas que, al mezclarse con el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

escaso caudal del rio Los Piojos, se infiltra a poca agua, posiblemente a más de 150 metros (punto
distancia de la confluencia de ambos rios. Luego se 4.3.3).
indica que aguas abajo del proyecto no se han Las afirmaciones realizadas sólo tienen por
identificado usuarios que utilicen dicho recurso, y objeto dejar establecida, en esta instancia del
que no se pronostica la generaci6n de efectos proceso y con elementos incorporados a él, que
sobre el uso potencial o actual del agua como no existen antecedentes que permitan justificar
consecuencia del desarrollo de la actividad una jurisdicción restrictiva y excepcional como es
minera. la que se intenta.
En la sección 4.3.3 se indica que aun Valga lo dicho para que quede claro que la
cuando no se prevén efectos sobre la calidad de Corte no está realizando una valoración de la cual
agua subterránea, los riesgos ambientales que se pudiese extraer la conclusión de que no existirá
pudieran resultar del desarrollo de la pila de daño, o que el Tribunal hubiese confirmado su
lixiviación se reducirán debido a los controles de inexistencia. Será el juez local con las pruebas que
ingeniería que incluyen una instalaci6n de doble se reúnan al respecto quien deberá hacer ese
membrana, un sistema de recolección y examen al momento de dictar sentencia. En esta
recuperaci6n de fugas de solución, y canales de etapa procesal, y en el estrecho marco de
desviación según se describe en la sección 3.10. conocimiento que ofrece la cuestión de
Cabe destacar que una de las principales competencia, el escrutinio se realiza al solo fin de
medidas de prevención y mitigación de los que quede establecido que el Informe de Impacto
potenciales efectos ambientales del proyecto Ambiental acompañado, en el que el actor
sobre los recursos hidricos, está relacionada con la sustenta sus afirmaciones, no permite tener por
elecci6n del tipo de sistema de lixiviaci6n conocido probada la interjurisdiccionalidad que se aduce,
como Sistema de Lixiviaci6n en Valle (SLV), sino más bien todo lo contrario.
mediante el cual la mayor parte del agua será 14) Que frente a ello, y teniendo en cuenta
recirculada dentro de la operación y de esta que la indiscutible migración de los cursos de
manera se minimizarán los requerimientos de agua, y de elementos integrados a ella como
agua fresca. Dicho sistema ha sido concebido consecuencia de la acción antrópica, no son datos
corno un "sistema cerrado", sin descargas hacia el suficientes para tener por acreditada la
medio ambiente, permitiendo con ello reutilizar interjurisdiccionalidad invocada, no se advierte
todas las soluciones del proceso. También se razón para concluir que el caso en examen deba
incorporó un sistema de recolección y ser sustanciado y decidido en la jurisdicción
recuperación de fugas (SRRF) que permitirá la federal pretendida (arg. Fallos: 329: 24 69, citado,
recuperación de eventuales pérdidas de solución considerando 3°). Si bien la interdependencia es
en el área operacional de almacenamiento de inherente al ambiente, y sobre la base de ella
solución a través de la geomembrana superior, podria afirmarse que siempre se puede aludir al
minimizando los impactos potenciales sobre la carácter interjurisdiccional referido para valorar
calidad del agua subterránea (sección 5.2.2). las situaciones que se plantean, no debe perderse
Además, por su posición topográfica, el de vista la localización del factor degradante, y
área donde se construirá el SLV se encuentra en la resulta claro que en el sub lite dicho factor, en el
zona no saturada, de baja vulnerabilidad al agua caso de existir, se encuentra en el territorio de la
subterránea, ubicada muy por encima del nivel del Provincia de San Juan. Ello, más allá de la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

movilidad que se le pueda atribuir a ciertos sistema representativo federal que es la base de
elementos que se utilicen en la explotación minera nuestro gobierno, pues si bien ha hecho justiciable
que se denuncia, y con relación a los cuales seria a las provincias ante la Nación en los casos en que
muy dificil afirmar -con los antecedentes obran tes por tratarse de un extranjero, o de un vecino de
en autos y sin prueba concreta al respecto- que otra provincia, es necesario, por imperio de la
llegan a otros territorios con las características jurisdicción nacional, eliminar la más lejana
contaminantes que se le atribuyen; y que sospecha de parcialidad o de afectar las relaciones
autoricen a concluir que será necesario disponer exteriores conforme a los enunciados del
que otras jurisdicciones recompongan el medio preámbulo, jamás ha descuidado la esencial
ambiente tal como se pide (Fallos: 330:4234). autonomia y dignidad de las entidades politicas
15) Que no empece a lo expuesto la por cuya voluntad y elección se reunieron los
invocación de la ley 24.051 que regula el régimen constituyentes argentinos, y cuyas facultades
de residuos peligrosos, pues no se encuentra están claramente consignadas en los arts. 67, inc.
acreditado que los desechos de esa indole que 11 y 104 [actuales 75, inc. 12, y 121) Y sgtes. de la
puedan generarse en el Proyecto Gualcamayo, Carta
estén destinados al transporte fuera del territorio Fundamental de la República. Si, so capa de
de la Provincia de San Juan, o pudieran afectar a un derecho lesionado, o no suficientemente
las personas o al ambiente más allá de la frontera tutelado o garantido, la Corte pudiera traer a
de dicho Estado provincial (articulo l de la ley juicio a sus estrados, a todos los actos
citada; ergo Fallos: 331:1679, considerando 11). administrativos, legislativos o judiciales de las
16) Que es preciso recordar que el examen provincias, seria el régimen unitario el imperante y
de la determinación de la naturaleza federal del no el federal que menciona el articulo l° (arg.
pleito -la determinación del carácter Fallos: 236:559 y 318:992, ya citado).
interjurisdiccional del daño denunciado- debe ser 18) Que, por ende, en orden a la
realizado con particular estrictez de acuerdo con pretensión de que se hagan extensivos los efectos
la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal de la eventual condena que pudiera resultar de
que si no se verifican los supuestos que la este proceso a las firmas "MASA Inc. Barbados",
determinan, el conocimiento del proceso "Viceroy Exploration Ltd." y "Yamana Gold
corresponde a la justicia local (Fallos: 324: 1173, Company", en la calidad que de controlantes o
entre muchos otros) . vinculadas que -según afirma la actorarevistirian
La aplicación de ese principio de estrictez respecto a la empresa nacional demandada, baste
es insoslayable frente a la competencia prevista en decir que la competencia originaria ratione
el articulo 117 de la Constitución Nacional, en la persona e procede en aquellos casos en que es
medida en que resulta exclusiva y no puede ser parte un ciudadano extranjero, siempre que se
ampliada por persona o poder alguno (Fallos: trate de una "causa civil", tal como resulta del
32:120; 270:78; 271:145; 280:176; 285:209; articulo 24, inc. l°, del decreto-ley 1285/58, y no
302:63, entre muchos otros) . como en el sub lite, en el que -según se ha
17) Que tampoco surge en el caso la examinado- la materia del litigio se vincula a
competencia en razón de las personas. Al respecto normas y cuestiones de derecho público
cabe recordar que este Tribunal "interpretando la provincial. En estos supuestos la distinta
Constitución Nacional ha respetado el admirable nacionalidad cede ante el principio superior de la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

autonomia provincial, de manera de no perturbar participación en el carácter examinado, la solicitud


su administración interna (Fallos: 322: 2023, no puede ser útilmente acogida.
considerandos 9° y la; conf. argo causa "Rauhut", En ese orden de ideas, no se advierte en el
Fallos: 328:1231). caso en qué grado podria ejecutarse una sentencia
19) Que finalmente corresponde examinar contra el Estado Nacional, y, en dicho supuesto,
el pedido de citación como terceros del Estado qué grado de cumplimiento se podría asegurar por
Nacional -Secretaría de Ambiente y Desarrollo su intermedio sin interferir y avasallar facultades
Sustentable, y Secretaría de Cultura-; de las propias y reservadas de la provincia demandada
provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La (arts. 41, 122 Y 125, primer párrafo, Constitución
Pampa; del Defensor del Pueblo de la Nación y del Nacional) .
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). 22) Que en lo que respecta a la citación de
20) Que con respecto al Estado Nacional la las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La
actora no aporta argumento alguno que autorice a Pampa, es preciso indicar que aun cuando dichos
admitir el pedido. En este sentido el Tribunal ha Estados provinciales integren nominalmente el
decidido en reiteradas oportunidades que sólo "Comité de Cuenca del Rio Desaguadero", no se
corresponde citar a un tercero cuando la configura en el caso una comunidad de
controversia puede serIe común o el citado podría controversia que justifique la admisión del
encontrarse sometido a una eventual acción planteo.
regresiva, ya que ese es un supuesto típico que En efecto, si bien el proyecto Gualcamayo
habilita el pedido (Fallos: 325:2848, considerando se sitúa en la cuenca del rio Vinchina-Bermejo
la), y no se advierte en el sub lite razón que que, a su vez, integra la cuenca del rio
justifique en esos términos la participación de Desaguadero, lo cierto es que, tal cornoha
aquél. quedado expuesto, no se ha acreditado en el sub
21) Que tampoco aparece como común al lite que "el acto, omisión o situación generada
Estado Nacional la controversia que se plantea. Es provoque efectivamente degradación o
dable señalar que frente a los alcances que contaminación en recursos ambientales
corresponde atribuirle al actual artículo 96 del interjurisdiccionales" en los términos del articulo
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es 7°, ley 25.675.
necesario exigir, para admitir la participación de En consecuencia, al no surgir de los
un tercero en los términos requeridos, que tenga elementos aportados al expediente que la
en el pleito un interés directo, de manera tal que explotación minera pudiera generar impacto
la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (arg. ambiental sobre alguna de las jurisdicciones
Fallos: 327:1500). En efecto, aquella norma referidas, los fundamentos expuestos por la actora
establece que " ...después de la intervención del son insuficientes para considerar configurados los
tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia presupuestos de admisión de la intervención de
dictada lo alcanzará como a los litigantes dichos estados provinciales en el carácter
principales", y que dicho pronunciamiento solicitado.
también "será ejecutable" contra el citado (Fallos: 23) Que en virtud de lo establecido por el
318:1459; 328:2488); de forma tal que si la articulo 3º de la citada ley 25.688 -Régimen de
sentencia definitiva que se dicte, no puede Gestión Ambiental de Aguas- en cuanto a que:
ejecutarse contra quien se pretende su "Las cuencas hidricas como unidad ambiental de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

gestión del recurso se consideran indivisibles", es voluntariamente a un proceso promovido con


preciso indicar que las presentes actuaciones anterioridad por otro de los sujetos habilitados.
presentan marcadas diferencias con la causa "Pla, 25) Que en lo que se refiere al Consejo
Hugo Alfredo y otros cl Chubut, Provincia del y Federal del Medio Ambiente (COFEMA), la
otros" (Fallos: 331:1243), en la medida en que, a demandante no logra explicar las razones por las
diferencia de lo que ocurre en este proceso, en que considera procedente o necesaria su
aquél se encontraba acreditado con el grado de intervención en esta causa.
convicción suficiente que la denuncia exigia para Esa sola circunstancia resulta suficiente
su valoración, que las inundaciones allí para rechazar la solicitud, si se tiene en cuenta
denunciadas obedecian a causas antrópicas que que sobre quien pide la citación del tercero pesa la
generaban excesivos desbordes en la cuenca carga de acreditar que se trata de alguno de los
interjurisdiccional del rio Puelo, y que impactaban supuestos que la habilitan (Fallos: 313:1053; 322:
de manera negativa en el Parque Nacional Lago 1470) .
Puelo y en la Reserva de Biósfera Transfronteriza No debe dejar de considerarse que la
Andino Patagónica. aplicación del instituto procesal de citación de
En este caso, tal como fue expuesto, no se tercero es de interpretación restrictiva,
ha demostrado que la actividad desarrollada por la especialmente cuando mediante su resultado
empresa demandada pudiera afectar al ambiente podría quedar librado al resorte de los litigantes la
más allá de los límites territoriales sanjuaninos. determinación de la jurisdicción originaria de la
En las condiciones indicadas, no resulta Corte, que es de carácter excepcional (Fallos:
exigible prima facie el permiso del comité de 327:4768).
cuenca para la utilización de las aguas previsto en 26) Que en su caso el artículo 14 de la ley
el artículo 6 de la ley 25.688, pues dicha 48 permitirá la consideracíón de las cuestiones
autorización debe obtenerse en el caso de las federales que puede comprender este tipo de
cuencas interjurisdiccionales, "cuando el impacto litigios, y consolidará el verdadero alcance de la
ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones jurisdicción provincial, preservando así el singular
sea significativo". carácter de la intervención de este Tribunal,
24) Que tampoco resultan atendibles los reservada para después de agotada la instancia
argumentos vertidos por la actora en relación a su local (arg. Fallos: 180:87; 255:256; 258:116;
pedido de que se ordene la concurrencia a estas 259:343; 283:429; 311:2478; 312:606; 318:489 y
actuaciones del Defensor del Pueblo de la Nación, 992; 319:1407; 322:617; conf. causa "Asociación
en la medida en que la mera condición de Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del
legitimado para demandar que reviste, no Medio Ambiente y Calidad de Vida" -Fallos:
constituye un fundamento suficiente para 329:2469-).
disponer la citación pretendida, pues la previsión Por ello, y oída la señora Procuradora
del articulo 30 de la ley 25.675 no determina la Fiscal, se resuelve:
"necesaria" participación de todos los legitimados Declarar la íncompetencia de esta Corte
para interponer la demanda de daño ambiental para conocer en estos autos por vía de su
colectivo, sino solo la posibilidad de admitir su competencia originaria prevista en el artículo 117
intervención en calidad de terceros si concurren de la Constitución Nacíonal.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Notifíquese y comuníquese a la señora


Procuradora General.
ENRIQUE S. PETRACCHI

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

LEAÑO JULIA REBECA Y OTROS El Dr. González dijo:


La acción de amparo que promovieron Julia

C/ ESTADO PROVINCIAL Rebeca Leaño, Victorina Cruz de Mamaní, Damaso


Licantica, Víctor Hugo Valenzuela, Roger Lucien
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. Moreau, Francisca Fontaine y Eduardo Peloc, a
21 de Marzo de 2014. través de su apoderada Dra. Alicia Chalabe, tuvo
Provincia de Jujuy. por objeto se ordene a la autoridad administrativa
correspondiente -Juzgado Administrativo de
Minas- se abstenga de otorgar cualquier permiso
administrativo de cateo y/o exploración y
SINTESIS DEL FALLO explotación minera a cielo abierto y/o las que
utilicen sustancias químicas como cianuro,
El Superior Tribunal de Jujuy confirma la mercurio, ácido sulfúrico, y otras sustancias
sentencia de primera instancia que no hizo lugar al tóxicas similares en sus procesos de cateo,
pedido de medida cautelar (de prohibición a la prospección, exploración, explotación y/o
autoridad), por cuanto las solicitudes de cateo y industrialización de minerales metalíferos,
exploración de la empresa minera se encontraban especialmente las referidas al uranio. Pretenden
paralizadas y suspendidas.
además, se ordene a la autoridad administrativa
Se consideró que no se advierte daño que sea
susceptible de reparar o la emergencia de peligro de
que se abstenga de otorgar nuevos permisos de
daño inminente que merezca la adopción de la medida cateo y exploración en la zona que comprende la
cautelar (prohíbir a la autoridad administrativa “Declaración de Patrimonio Natural y Cultural de
pertinente, otorgar los permisos de cateo y exploración la Humanidad” -Quebrada de Humahuaca-
tramitados por la empresa minera).- efectuada en el año 2003 por la Unesco.
En forma simultánea, solicitaron medida
innovativa en contra de los demandados, para que
SENTENCIA -en pos del derecho de preservación del medio
ambiente consagrado en la Constitución Nacional;
Provincial y normas internacionales- se ordene la
En la ciudad de San Salvador de Jujuy, inmediata suspensión de los pedidos de cateo y
Provincia de Jujuy, a los veintiún días del mes de exploración de minerales de 1º y 2º categoría
marzo del año dos mil catorce, los Señores Vocales tramitados en expedientes administrativos Nº
del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio 1017-U-2008 de 9.099 hectáreas en el
Ricardo González, Clara D. L. de Falcone, José departamento de Tilcara y en el Nº 721-U-2007 de
Manuel del Campo, María Silvia Bernal y Sergio 5.000 hectáreas también en ese departamento,
Marcelo Jenefes, bajo la presidencia del primero efectuados por la empresa Uranio del Sur S.A. A su
de los nombrados, vieron el Expte. Nº 9444/12, vez, previo pedido de informe a la autoridad
caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad administrativa de los pedimentos de cateo y
interpuesto en el Expte. Nº B-193302/08 (Sala II – exploración en trámite o solicitados en la zona,
Tribunal Contencioso Administrativo) Medida peticionaron al Tribunal ordene la suspensión de
Precautoria Innovativa: Leaño, Julia Rebeca y otros cada uno de ellos, hasta tanto se decida la
c/ Estado Provincial”. prohibición de la actividad y producción minera en

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

la zona de la Quebrada de Humahuaca, con Ponderó además, que encontrándose


fundamento en el principio precautorio pendientes trámites previos a la eventual
establecido en la Ley General del Ambiente autorización de exploración requerida (oposición,
Nacional Nº 25.675 y en el art. 41 de la intervención, paralización de trámites,
Constitución Nacional. conformación de unidad multidisciplinaria) no
La Sala II del Tribunal Contencioso existe perjuicio en la actualidad que pueda ser
Administrativo, previo acotar su intervención a la invocado por los actores respecto de la actividad
resolución de los pedidos de cateo y exploración que pretenden sea prohibida por el tribunal,
de minerales de 1º y 2º categoría tramitados por mediante su intervención. Ello –prosigue- debido
expedientes administrativos Nº 1.071-U-2.008 y fundamentalmente a que la actividad no existe
721-U-2.007 del Juzgado de Minas de la Provincia por no haber salido de su órbita natural de
solicitados por Uranio del Sur S.A., conforme fuera decisión.
resuelto por este Tribunal en fallo dictado en esta Considera el a-quo que su intervención en
causa, mediante expte. Nº 6706/09 registrado en las condiciones aludidas, comprometería
L.A. 53 Nº 118; rechazó la acción de amparo seriamente la división de poderes, evidenciando
deducida; impuso las costas a los actores vencidos una clara interferencia en las potestades
y reguló los honorarios de los profesionales exclusivas y excluyentes de otro poder del Estado,
intervinientes. El pronunciamiento fue dividido cuestión que claramente resultaría de gravedad
sólo en cuanto al tratamiento de la cuestión de institucional.
fondo, pues el voto que quedó en minoría -si bien Ante los fundamentos expuestos, el fallo
desestimó la acción de amparo deducida- lo hizo en crisis, concluyó que no existe posibilidad alguna
por entender procedente la excepción dilatoria de de generarse daño al medio ambiente, aún en el
incompetencia incoada por uno de los supuesto que el Juzgado Administrativo de Minas
codemandados. otorgase eventualmente la autorización de cateo y
Para fallar así, el tribunal sentenciante, exploración, en tanto no surge que ella fuere a
realizó un análisis exhaustivo de las actuaciones realizarse mediante el uso de sustancia química
administrativas tramitadas ante el Juzgado alguna, ya que conforme lo expuesto en los
Administrativo de Minas. Del cotejo y estudio de expedientes administrativos, las pruebas se
las mismas, advirtió que los pedidos de realizarían en laboratorio. Surgiendo entonces
exploración solicitados por la codemandada - claramente que no existe en la propuesta de
Uranio del Sur S.A.- se encuentran suspendidos en trabajo efectuada, la utilización de sustancia
su totalidad hace más de tres años; que en los química alguna en su desarrollo, la actividad por la
referidos expedientes se otorgó la debida que se solicita autorización (exploración) no se
participación a la totalidad de los presentantes - encontraría contenida en la pretensión (objeto)
entre ellos los actores vecinos de la localidad- con que inaugura esta acción y por ende que merezca
la consiguiente formación de los incidentes de protección preventiva judicial.
oposición, por lo que concluyeron prematura la Con esos fundamentos y en mérito de la
acción instaurada por los actores, al pretender prueba producida en autos, rechazó entonces el
éstos que se prohíba una autorización hasta ahora amparo precautorio promovido por los
inexistente. cautelantes, reguló los honorarios profesionales

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

de éstos e impuso las costas a los actores técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que
vencidos. prenuncia el riesgo se torne real, o en todo caso, a
En contra de ese pronunciamiento, acude a neutralizar o aminorar en lo posible las
esta instancia, promoviendo recurso de consecuencias.
inconstitucionalidad en representación de Roger Alega que, tampoco encuentra asidero que
Lucien Moreau, Dámaso Licantica, Víctor Hugo no pueda prohibirse una actividad de exploración
Valenzuela, Francisca Simona José Ghislaine cuyas actividades se encuentran expresamente
Fontaine, Eduardo Peloc y Victorina Cruz, la Dra. previstas y pueden ocasionar daño al ambiente y
Alicia Chalabe. en particular a la Declaración de Patrimonio
Para dar fundamento al mismo, y luego de natural y cultural realizada, que corre peligro de
efectuar una detallada síntesis de los desafectación.
antecedentes de la causa, denuncia que la En relación al voto de la minoría, expone
sentencia carece de toda motivación y no que el argumento esbozado para fundar el
constituye una derivación razonada del derecho rechazo de la vía elegida en cuanto a la falta de
vigente, ni de los antecedentes jurisprudenciales, idoneidad del amparo por existencia de una vía
al rechazar la acción por “prematura”, pues no se administrativa previa y paralela, ha perdido
expidió la administración, tratándose de vigencia en este campo, máxime cuando el acceso
argumentos dogmáticos que no constituyen a la justicia ambiental no admite restricciones de
respuesta a la cuestión de fondo planteada en ningún tipo ni especie, tal como lo prevé la ley
autos, máxime cuando se encuentra en vilo la 25.675. Por lo que –prosigue- aún cuando la Jueza
vigencia y aplicación de derechos constitucionales de Minas haya realizado las diligencias necesarias
de la solvencia y magnitud como los invocados en y el trámite siga estancado y en letargo, la
autos. participación concedida en los expedientes
Predica que no existiría ninguna razón de administrativos no ha sido otorgada conforme los
derecho ni de lógica que pretendiera aplicar el estándares exigidos en la Ley General del
principio precautorio después que los hechos Ambiente y la suspensión no corresponde a un
acontezcan, haciendo alusión en lo que al caso remedio procesal válido ni suficiente para la
interesa, que ya existe en esta causa un voto implementación del derecho al ambiente sano y la
anterior en sentido favorable con innumerables y preservación ambiental.
extensos argumentos. Peticiona en definitiva se haga lugar a la
Con extensas citas a doctrina y fallos demanda de amparo promovida, y en su mérito de
dictados por tribunales de otras provincias en ordene al Estado Provincial prohíba a la autoridad
casos análogos y en especial nuestro Máximo administrativa pertinente, otorgar los permisos de
Tribunal, expone que el derecho ambiental cateo y exploración tramitados por la empresa
requiere de una participación activa de la Uranio del Sur S.A., debiendo abstenerse dicha
Judicatura, la que si bien de alguna manera empresa o cualquier otra de realizar, cateos,
pudiera afectar el clásico principio de congruencia, exploraciones, explotaciones mineras a cielo
en definitiva se traduce en un obrar preventivo abierto y/o que utilicen sustancias químicas
acorde con la naturaleza de los derechos tóxicas en los procesos de prospección, y/o
afectados y a la medida de sus requerimientos, industrialización de minerales metalíferos, en
siendo obligación del órgano judicial desplegar especial el uranio, en la zona comprendida en los

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

pedimentos respectivos. Formula reserva del caso Integrado el Tribunal, los autos fueron
federal. sometidos a dictamen del Ministerio Público
Admitido el recurso mediante providencia pronunciándose el Sr. Fiscal General en sentido
de fs. 22 y corrido traslado al Estado Provincial y a adverso a la procedencia de este recurso.
Uranio del Sur S.A., se presenta a contestarlo en Corresponde entonces sin más, emitir
nombre del primer nombrado la Dra. Natalia pronunciamiento y en este sentido adelanto mi
Soledad López, Procuradora Fiscal. coincidencia al reseñado dictamen.
Luego de relatar los antecedentes de la Cabe destacar que la sentencia en crisis no
causa, dice de la inexistencia de agravios en el iter es definitiva ni equiparable a tal, pues no pone fin
recursivo. Expresa que el recurso incoado por la al proceso, no impide su continuación ni provoca
contraria no tiene base legal alguna y que no agravio insusceptible o de muy difícil reparación
existe agravio en contra del fallo impugnado, ulterior. Tampoco el caso evidencia supuesto de
pretendiendo sostener la recurrente el recurso en “gravedad institucional” que justifique soslayar la
una mera discrepancia con lo resuelto por el a- acreditación de tal recaudo previsto por el art. 8
quo, buscando convertir la presente vía en una de la ley 4346.
instancia ordinaria más, perdiendo de vista así el La C.S.J.N. tiene dicho que “las decisiones
carácter de extraordinario y de interpretación referentes a medidas cautelares, sea que las
restrictiva de la inconstitucionalidad alegada. decreten, levanten o modifiquen, no constituyen
Agrega además, que no existe materia de sentencias definitivas en los términos del art. 14
recurso en los términos del art. 8 de la ley Nº 4346 de la ley 48, salvo que medien agravios que por su
y del art. 165 de la Constitución Provincial. magnitud puedan ser irreparables y la sola
Con extensas consideraciones, analiza los afirmación de hallarse comprometidos derechos
supuestos agravios esbozados y los refuta, amparados por cláusulas constitucionales, no es
solicitando en definitiva se rechace el recurso suficiente para obviar el cumplimiento de aquel
tentado, con expresa imposición de costas, recaudo, del que no cabe apartarse cuando no
argumentaciones todas ellas a cuya lectura remito ocurren circunstancias que permitan hacer
para abreviar. excepción a tal principio” (CS, LL t 1984-D p 692).
Concedido el beneficio de litigar sin gastos En el caso, no concurre ningún supuesto de
a favor de los recurrentes mediante providencia excepción que justifique apartarnos del señalado
de fs. 46, se presenta el Dr. Luis Canedi, en principio. Por el contrario, la sentencia
representación de Uranio del Sur S.A., dando cuestionada está dotada de suficientes
cuenta que su mandante ha cedido sus derechos fundamentos, sosteniendo la Corte Suprema de
sobre los pedidos de cateo que motivaran su Justicia de la Nación, que a los fines de la
intervención en el proceso principal. Refiere, que fundamentación el impugnante deberá hacerse
ha sido instruido por su mandante, para no cargo de demostrar la presencia de gravedad
contestar el recurso de inconstitucionalidad institucional (Fallos, 325-1905), lo que tampoco
incoado en autos, acompañando en sustento de su surge ni quedó acreditado del planteo recursivo
manifestación copia simple de e-mail y copia efectuado por la representante de los actores.
certificada de instrumento privado de cesión y También sostuve que es ingrediente
transferencia de derechos efectuada entre su esencial que la resolución atacada ocasione un
mandante y la empresa Electrum Resources S.A.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

perjuicio actual, directo a quien se alza contra de Tilcara; concejales de dicha localidad; el
aquélla; premisa básica. Secretario de Turismo y Cultura de la Provincia; el
En efecto, es una constante que dentro de Director Provincial de Minería y Director Provincial
la teoría general de la impugnación se analiza con de Políticas Ambientales y Recursos Naturales de
particular detenimiento al examinar el recurso de la Provincia y la Jueza Administrativa de Minas;
apelación. Allí se destaca que constituye un suspensión de trámite que es reiterada por la
requisito subjetivo de admisibilidad que medie ese autoridad administrativa en fecha 31 de julio del
efecto –resolución/agravio- pues en caso contrario mismo año (fs. 28), sin que hasta la fecha se
estaría ausente el requisito genérico del “interés”, hubiere reanudado el trámite de dicho pedimento.
el cual es la medida del recurso y debe Lo mismo ocurre respecto al otro
mantenerse (subsistir) durante los diversos pedimento de cateo y exploración efectuado por
momentos en que se desarrolle el juicio de la misma empresa mediante expediente
apelación, o en la instancia federal, el recurso administrativo Nº 0645-721-U-2.007, en el que la
extraordinario (“El Recurso Extraordinario”, Sra. Jueza de Minas dispuso la suspensión de ese
Augusto Mario Morello, con la colab. Ramiro trámite el 31 de julio de 2008 (fs. 45), no
Cuello, 3º edición reelaborada, Ed. LexisNexis, pag. habiéndose reanudado el mismo hasta la fecha.
206 y sgtes.). Estimo útil agregar, que en ambos
Sostiene el autor antes citado, “…De expedientes administrativos -tal como refiere el
conformidad con lo que antecede se ha resuelto sentenciante- la autoridad administrativa, formó
que la existencia de gravamen actual como los incidentes de oposición y otorgó la debida
requisito para la procedencia del recurso participación –entre otros- de los actuales
extraordinario determina la inadmisibilidad de las amparistas; vecinos autoconvocados de la
apelaciones que se basan en agravios futuros o localidad de Tilcara y comunidades aborígenes.
meramente conjeturales (Fallos CSJN, 311:2518; Siendo ello así, no advierto en la actualidad
312:290)…”. daño que sea susceptible de reparar o la
El a-quo efectúa un análisis pormenorizado emergencia de peligro de daño inminente que
de las actuaciones administrativas tramitadas ante merezca en la actualidad, la adopción por parte de
el Juzgado de Minas, por las solicitudes de cateo y este órgano judicial de la medida cautelar como la
exploración efectuadas por la empresa recurrida – solicitada en autos, para lograr la protección del
Uranio del Sur S.A.-, para concluir que al derecho alegado por los cautelantes.
encontrarse “paralizadas” las mismas, el planteo En igual sentido se expide el Sr. Fiscal
efectuado por la ahora recurrente resulta General cuando expresa, “ … no surge ni se
“prematuro”. patentiza al momento peligro ni posibilidad de
En efecto, del cotejo al expediente daño actual e inminente (…) no habiéndose
administrativo Nº 0645-1017-U-2.008 que tengo a resuelto la cuestión en sede administrativa y por
la vista –y en lo que aquí interesa- surge que el ende otorgado al momento permiso o autorizado
pedimento de cateo y exploración efectuado por la actividad exploratoria requerida …”
Uranio del Sur S.A. se encuentra suspendido desde Cabe agregar, que los amparistas contarán
hace más de cuatro años, habiéndose decidido la siempre con una nueva posibilidad útil para la
mentada suspensión mediante acta obrante a fs. tutela del derecho, en tanto se puede volver sobre
18 suscripta el 10/07/2008 entre el Sr. Intendente la cuestión, una vez que resuelva la autoridad

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

administrativa los pedimentos de cateo y corresponden a la Dra. Alicia Chalabe en la suma


exploración allí efectuados. de pesos ochocientos ($ 800) y a la Dra. Natalia
En consecuencia, las objeciones planteadas Soledad López, en la suma de pesos mil ($ 1.000).
por el recurrente, exteriorizan una mera Sumas éstas a las que deberá adicionárseles el IVA
discrepancia de criterio entre lo resuelto por el de corresponder.
Tribunal de grado y lo que los recurrentes No corresponde regular honorarios al Dr.
consideran ajustado a derecho. Sin perjuicio de Luis Alfredo Canedi, en virtud de lo dispuesto por
ello, considero que no se configura en autos el art. 10 de la ley de Aranceles 1687/46.
ninguno de los supuestos que este Superior Tal es mi voto.
Tribunal en consonancia con la doctrina de la Los Dres. de Falcone, del Campo, Bernal y
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha Jenefes, adhieren al voto que ante antecede.
establecido al desarrollar la doctrina de la Por lo expuesto, el Superior Tribunal de
arbitrariedad de las sentencias, ya que –tal como Justicia,
lo sostiene el Sr. Fiscal General- no estamos en Resuelve:
presencia de una sentencia carente de 1. Rechazar el recurso de
fundamentos, sustentada en razones caprichosas inconstitucionalidad promovido por la Dra. Alicia
o que consagre una interpretación Chalabe en representación de Roger Lucien
manifiestamente irrazonable de los jueces de la Moreau, Dámaso Licantica, Víctor Hugo
causa. Valenzuela, Francisca Simona José Ghislaine
Por lo expuesto, voto por el rechazo de Fontaine, Eduardo Peloc y Victorina Cruz en contra
este recurso, con costas al recurrente vencido, de la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal
pues nada justifica prescindir del principio general Contencioso Administrativo el 20 de noviembre de
de la derrota que consagra el art. 102 del C.P.C. 2012, con costas a su promotor.
En cuanto a los honorarios profesionales a 2. Regular los honorarios profesionales de
fijar a los letrados intervinientes y con ajuste a las la Dra. Alicia Chalabe en la suma de pesos
previsiones de la ley de Aranceles Nº 1687/46, en ochocientos ($ 800) y los de la Dra. Natalia
mérito a la calidad, eficacia y extensión de la labor Soledad López, Procuradora Fiscal, en la suma de
desarrollada (art. 4 inc. c.); el interés económico pesos mil ($ 1.000) con más IVA de corresponder.
comprometido en la instancia (art. 4 inc. a); el 3. Registrar, agregar copia en autos y
resultado obtenido (art. 7); el carácter en que notificar por cédula.
actuaron los letrados (art. 2) y las escalas de los Firmado: Dr. Sergio Ricardo González; Dra.
arts. 6 y 11, de los que surge que de aplicar los Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. José
porcentajes allí previstos, el monto a fijar a los Manuel del Campo; Dra. María Silvia Bernal; Dr.
letrados no supera el mínimo establecido por este Sergio Marcelo Jenefes.
Tribunal con que debe retribuirse la labor Ante mí: Dra. María Florencia Carrillo –
profesional de abogados y procuradores en Secretaria Relatora.
“Hirmas c/ Estado Provincial” (L.A. 39 Fº 427/431
Nº 169), “Argentores c/ Video Bar Luisiño” (L.A. 39
Fº 994/996 Nº 382) y “Baudillo Lobos c/ Iturbe”
(L.A. 44 Fº 1239/1242 Nº 542), y Acordada 14 Fº
27/28 Nº 16; propongo regular los que

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

KERSICH, J. G. Y OTROS C/ Buenos Aires, 2 de Diciembre de 2014

AGUAS BONAERENSES S.A. Y Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por
OTROS S/ AMPARO Aguas Bonaerenses S.A. en la causa Kersich, J. G. y
otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/
2 de Diciembre de 2014 amparo”, para decidir sobre su procedencia.
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Provincia de Buenos Aires. Considerando:
1º) Que un grupo de 25 vecinos, integrado
también por menores, de la ciudad de 9 de Julio,
SINTESIS DEL FALLO Provincia de Buenos Aires, promovió acción de
amparo contra Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA),
2641 vecinos y vecinas de 9 de Julio con el objeto de que dicha empresa: a) comience a
(Provincia de Buenos Aires), se sumaron a un realizar en el plazo de 180 días o en el que
amparo en curso para ser beneficiarios de la judicialmente se fije, los trabajos y tareas
medida cautelar dispuesta con anterioridad necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad
respecto a los amparistas iniciales (25 familias), del agua de uso domiciliario, según los parámetros
según la cual la empresa prestataria del servicio establecidos por la Organización Mundial de la
domiciliario de agua, debía proverle agua potable Salud en coincidencia con la norma del Artículo
en bidones, en razón de los altos niveles de 982 del Código Alimentario Argentino; b)
Arsénico (hasta 190 microgramos/l). determine el plazo de efectiva adecuación de un
La Corte revocó el fallo que había aceptado proyecto específico con plazos concretos de
la adhesión de los 2641 vecinos y vecinas, realización, como también de su posterior
estableciendo que debía imponerse al proceso un implementación tanto por el Organismo de
marco colectivo, aunque mantuvo la medida Control de Aguas de Buenos Aires como por las
cautelar respecto a dicho grupo, en razón de áreas competentes que determine el Ministerio de
considerar al acceso al agua potable como un Infraestructura local. La pretensión se fundó en
derecho humano esencial (haciendo su que el agua provista por la empresa prestataria
reconocimiento pretoriano), ordenando el dictado del servicio contiene niveles de arsénico
de una sentencia cautelar que comprendiera a superiores a los permitidos por la legislación
toda la población de 9 de Julio. vigente. Asimismo, dirigieron la reclamación
contra la Provincia de Buenos Aires, en virtud de
que es titular del dominio acuífero cuya
preservación es responsabilidad de la empresa
SENTENCIA prestataria del servicio, y con fuente en la
CSJ 42/2013 (49-K). Recurso de Hecho. obligación del Estado local de conservar los
“Kersich, J. G. y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y recursos naturales según lo dispone la
otros s/ amparo". Constitución local (fs. 1/45 de los autos principales
caratulados “Kersich, J. G. y otros c/ Aguas

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Bonaerenses S.A. y ots. s/ amparo recurso de proceso (fs. 93/143, punto I de fs. 125), respecto
queja por denegación de rec. extr. (Inapl de ley)”, de quienes hizo extensiva la medida cautelar y
registro Q-71837). ordenó a la demandada acompañar, con relación a
todos y cada uno de ellos, el informe
2º) Que el juez de primera instancia (fs.
circunstanciado de rigor en el plazo de diez días,
46/56) requirió a la demandada que compareciera
aclarando expresamente que este lapso podía ser
a estar a derecho y que presentara el informe
ampliado a pedido de la demandada en
circunstanciado acerca de los antecedentes e
consideración a la cantidad de presentaciones
información pertinente sobre el objeto de la
efectuadas (puntos II y III de fs. 125/125 vta.).
acción, típicamente contemplado para esta clase
3º) Que -disconforme- la demandada interpuso
de procesos como acto procesal defensivo del
recurso de apelación (fs. 144/151). En lo
emplazado (punto II).
sustancial, sostuvo que lb resuelto vulneraba su
Por otro lado y con el alcance fijado en las derecho de defensa, en razón de las dificultades
resoluciones de fs. 46/56 y 71/78, hizo lugar a la que debía sortear para informar
medida cautelar solicitada por los demandantes y, circunstanciadamente en el plazo fijado sobre la
en consecuencia, ordenó a Aguas Bonaerenses calidad de agua que suministra a cada uno de los
S.A. que suministrara a cada uno de los actores, en reclamantes. Afirmó que la presencia de un
su domicilio y a las entidades educativas y colectivo constituido por los vecinos que habían
asistenciales involucradas en el presente reclamo, promovido inicialmente la acción debió ser
agua potable -en bidones- que se adecue a las considerada suficiente para reemplazar
disposiciones del referido Artículo 982 del Código virtualmente la actuación de los demás
Alimentario Nacional, en la cantidad necesaria interesados.
para satisfacer las necesidades básicas de
Expresó que había celebrado un acuerdo
consumo, higiene personal, y limpieza de manos y
con dos de los primigenios actores (Kersich y
alimentos y cocción de éstos en una ración no
Crespo, presidente y vicepresidente de la
menor a 200 litros por mes (punto III, primer
“Asociación Todos por el Agua”), el Defensor del
párrafo, de fs. 55 vta./56; y puntos I y II de fs.
Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, el Ministro
78/78 vta.). Además, dispuso la prohibición del
de Salud y la Ministra de Infraestructura del
consumo de agua de la red domiciliaria provista
Estado local, que importó una solución
por la demandada en los referidos
extrajudicial del conflicto, en el que se estipuló la
establecimientos educativos y asistenciales y,
construcción de una obra de infraestructura para
asimismo, ordenó a la agencia demandada la
adecuar el contenido de arsénico, habiéndose
realización en forma mensual de análisis del agua
ejecutado 1000 metros de cañerías de impulsión.
que distribuye en por lo menos diez domicilios del
partido de 9 de Julio, debiendo publicarse los Sobre estas bases, arguyó que debía
correspondientes resultados en las boletas de revocarse la medida cautelar original conforme
pago del servicio (punto III de fs. 56). con el referido convenio transaccional en curso de
ejecución, solicitando la homologación judicial de
En lo que al caso concierne, el magistrado
dicho acuerdo extintivo. Adujo grave afectación al
aceptó con posterioridad la adhesión de dos mil
interés público en virtud del costo que demanda la
seiscientos cuarenta y una (2641) personas en
condición de nuevos actores en el presente

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

medida cautelar, que en los hechos se tornó de peligro en la demora y que, por lo tanto,
imposible cumplimiento. correspondía mantener la medida cautelar, sin
perjuicio de la evaluación que debía realizar el juez
4º) Que la Cámara de Apelaciones en lo
de primera instancia, a los fines pertinentes, de los
Contencioso Administrativo de La Plata confirmó
resultados que arrojen los permanentes estudios
el pronunciamiento apelado (fs. 155/159).
que deberán formularse conforme lo propone la
Para hacerlo, por mayoría, sostuvo: a) que la
parte demandada (conf. fs. 158 vta.).
demandada no desconocía el interés legítimo de
los actores y adherentes con relación al objeto de 5º) Que dicho pronunciamiento fue
la pretensión, que por su carácter resulta impugnado por la vencida mediante un recurso de
insusceptible de aprehensión individual; b) que los inaplicabilidad de ley (fs. 160/177) que, declarado
adherentes, en tanto “vecinos” de la localidad inadmisible (fs. 179/180), dio lugar a un recurso de
afectada de 9 de Julio, ostentaban un interés queja (fs. 182/201) que la Suprema Corte de
jurídico suficiente para considerarlos Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó
provisoriamente legitimados con el objeto de -dejando firme lo resuelto-, con sustento en que la
promover la presente acción de amparo; c) que la resolución impugnada no revestía carácter
demandada no podía alegar [en función del definitivo a los fines del remedio procesal
número de usuarios involucrados] violación al intentado (fs. 212/213).
derecho de defensa invocando la dificultad de 6º) Que contra dicha decisión denegatoria
responder el informe circunstanciado en el plazo ABSA interpuso el recurso extraordinario federal
de ley, toda vez que el juez aclaró expresamente (fs. 218/239), cuya denegación (fs. 245/246) dio
que dicho término podía ser ampliado en caso de origen a la presentación directa en examen. La
que la demandada lo requiriera. apelante sostiene que la resolución atacada causa
Asimismo, señaló que la recurrente no un gravamen que no puede ser reparado en una
negaba la existencia de elevados niveles de instancia procesal posterior, en cuanto ordena a la
arsénico en el agua suministrada, conclusión que demandada transitar por el proceso con la
también surgía del contenido del acuerdo antes “intervención innecesaria” de más de dos mil
referido,' por el cual la empresa había asumido el seiscientos cuarenta y un (2641) “nuevos actores”.
compromiso de realizar obras para mejorar la Asevera que la incorporación de semejante
calidad del agua y entregarla a los afectados en cantidad de pretensores desborda las
bidones sellados. Sobre tales premisas, entendió posibilidades del trámite y de una razonable
que carecían de sustento las alegaciones de ABSA posibilidad de respuesta de su parte. Ello, por
relativas a las dificultades de proveer agua potable cuanto “es' imposible controlar en el breve plazo
a los nuevos beneficiados por la tutela provisoria. del amparo”, las condiciones de “admisibilidad y
fundabilidad” (legitimación, interés, pruebas y
Por último,' expresó que debía acudirse al
demás circunstancias) “de la pretensión de miles
principio precautorio para ponderar que, a partir
de personas” que ingresan como actores en el
del suministro de agua debajo de los parámetros
proceso, “amén de las que pudieran intentar
legales de calidad, se hallaban comprometidas las
agregarse con posterioridad en el curso de esta
condiciones de salud de la población. En función
causa. Esto viola absolutamente toda capacidad
de ello, sostuvo que se encontraban reunidos los
de respuesta de esta parte demandada”.
requisitos de verosimilitud del derecho y de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Destaca que la decisión recurrida, “desnaturaliza su respecto asumen los litigantes originarios de
el funcionamiento del proceso colectivo, así como esta causa y de los efectos expansivos que este
las características sumarísimas del juicio de proceso colectivo puede llegar eventualmente a
amparo, provocando una grave violación al debido generar a su respecto (conf. Artículo 43
proceso, y al derecho de defensa de mi parte”. Constitución Nacional, Artículo 33 Ley General del
Ambiente). Aduce que la Suprema Corte Provincial
Señala que la presencia de un colectivo
ha desconocido la función representativa del juicio
actuando en “virtual representación del resto de
colectivo, y ha desnaturalizado su funcionamiento,
interesados” debió considerarse “suficiente” para
al permitir que se incorporen al mismo tantos
reemplazar la actuación personal de éstos,
litigantes como personas involucradas podrían
máxime cuando se trata de un proceso
llegar a encontrarse en la supuesta situación de
sumarísimo de amparo colectivo en el que la
base.
intervención voluntaria de terceros se encuentra
por principio excluida. Refiere que esta Corte en 7º) Que si bien lo cuestionado por la
“Halabi”, mediante resolución del 14/08/2007 demandada es una decisión procedimental, sus
(Fallos: 330: 3579), decidió que en la acción de efectos la hacen equiparable a una sentencia
amparo era improcedente la pretensión definitiva, en la medida en que origina agravios de
formulada con apoyo en el Artículo 90, inc. 2º, del insuficiente o imposible reparación ulterior.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, los agravios de la apelante
Por estas razones, expresa que el suscitan cuestión federal para su consideración en
pronunciamiento de la Suprema Corte Provincial la vía intentada pues si bien las cuestiones
es equiparable a sentencia definitiva, en los relacionadas con la admisibilidad de los recursos
términos del Artículo 14 de la Ley Nº 48, pues locales -por su carácter fáctico y procesal- son
cierra la posibilidad de volver a discutir la ajenas a esta instancia de excepción, tal
intervención voluntaria de dos mil seiscientos circunstancia no resulta óbice decisivo para la
cuarenta y un (26,41) actores en el ámbito de un procedencia del recurso extraordinario cuando,
proceso sumarísimo de amparo colectivo, sin que como sucede en el caso, lo resuelto frustra la vía
hubiera revisión o control constitucional por el utilizada por el justiciable sin fundamentación
Superior Tribunal de la justicia local. Insiste con idónea suficiente, defecto que se traduce en una
que “la intervención de tantos litigantes como violación de la garantía del debido proceso
vecinos de la localidad de 9 de Julio, que quieran tutelado en el Artículo 18 de la Constitución
adherir”, a la demanda y a la medida cautelar, Nacional (Fallos: 311:148; 315:257; 317:1133;
“vulnera palmariamente el derecho de defensa en 320:193; 325:3360; 327:2649; 330: 3055 y
juicio y las normas de los Artículos 43, 18 de la recientemente causa CSJ 232/2010 (46-L)”L., S.R. y
Constitución Nacional y el Artículo 33 de la Ley Nº otra c/ Instituto de Seguridad Social de la provincia
25.675 General del Ambiente”. – subsidio de salud s/ amparo”, sentencia del 10
Concluye pidiendo revocar la decisión de de diciembre de 2013).
admitir la intervención de 2641 terceros en 8º) Que, en primer lugar, corresponde
calidad de actores del presente proceso, calificar en los términos de la causa “Halabi”
descalificar el ingreso de los mismos al trámite de (publicada en Fallos: 332:111) a la acción
la causa, sin perjuicio de la representación que a promovida como un proceso colectivo, pues

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

procura la tutela de un derecho de incidencia Esta deficiencia se patentiza cuando el juez


colectiva referido a uno de los componentes del de primera instancia, pese a calificar al presente
bien colectivo ambiente: el agua potable. como amparo colectivo, recurrió a reglas
procesales incompatibles con ese tipo de proceso,
Tal como lo resolvió el tribunal a qua y no
soslayando las consecuencias negativas que tal
se encuentra controvertido en esta instancia, el
temperamento ocasionaría en el normal trámite
objeto de la pretensión, por su carácter, resulta
de la causa. Máxime cuando la Provincia de
insusceptible de apropiación individual. En efecto,
Buenos Aires dispone de normativa específica (con
la pretensión incoada persigue que la provisión
base en el Artículo 20 de la Constitución
domiciliaria en red de ese bien se realice, en la
Provincial, en especial, Ley Nº 13.928, con
localidad de 9 de Julio, con caracteristicas fisicas y
modificaciones introducidas por Ley Nº 14.192)
micro-biológicas –contenido de arsénico, nitratos,
que aplicada armoniosa y sistemáticamente, y de
flúor y sólidos disueltos- que cumplan con los
estándares establecidos en el Anexo A de la ley acuerdo con los principios rectores de la Ley
General del Ambiente, hubiese impedido la
local 11.820 y el Artículo 982 del Código
violación palmaria del derecho de defensa en
Alimentario Argentino (ley 18.284 según ley local
juicio de la agencia estatal demandada.
13.230).
10) Que en este sentido cabe recordar que
9º) Que los jueces de la causa no aplicaron
los jueces deben buscar soluciones procesales que
las reglas del proceso colectivo previsto en el
utilicen las vías más expeditivas, a fin de evitar la
Artículo 43 de la Constitución Nacional, cuyas
frustración de derechos fundamentales (doctrina
caracteristicas principales y modalidades fueron
de Fallos: 327:2127 y 2413; 332:1394, entre otros)
enunciadas por esta Corte Suprema en el caso
No hay duda de que en el caso, existe la necesidad
“Halabi” {Fallos: 332:111) y mantenidas
de una tutela judicial urgente, en la medida que
consistentemente en los casos CSJ 361/2007 (43-
está en juego el derecho humano de acceso al
P)”PADEC c/ Swiss Medical S.A.”, del 21 de agosto
agua potable, la salud y la vida de una gran
de 2013; CSJ 2/2009 (45-U) “Unión de Usuarios y
cantidad de personas y al mismo tiempo existe
Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones
una demora de la demandada en la solución
Personales S.A. Ley Nº 24.240 y otro s/ ampo proc.
definitiva de esta situación. Tratándose de un caso
sumarisimo (Artículo 321, inc. 2º, C.P.C. y C.)”,
ambiental los jueces tienen amplias facultades en
sentencia del 6 de marzo de 2014; CSJ 519/2012
cuanto a la protección del ambiente y pueden
(48-C) “Consumidores Financieros Asociación Civil
ordenar el curso del proceso, e incluso darle
p/ su defensa c/ La Meridional Compañía
trámite ordinario a un amparo o bien dividir las
Argentina de Seguros S.A s/ ordinario” y CSJ
pretensiones a fin de lograr una efectiva y rápida
1074/2010 (46-C) “Consumidores Financieros
satisfacción en materia de prevención. El límite de
Asoc. Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen
estas facultades está dado por el respeto al debido
Ayre Argentina SA s / ordinario”, sentencia del 24
proceso, porque los magistrados no pueden
de junio de 2014; CSJ 1145/2013 (49-M)
modificar el objeto de la pretensión (Fallos: 333:
“Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A.
748; “Mendoza, Beatriz Silvia”, Fallos: 329:3445).
s/ amparo”, sentencia del 23 de septiembre de
2014 y Acordada Nº 32/2014). 11) Que asiste razón a la .demandada
cuando invoca la violación del derecho de defensa,

87
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

no solo por la carga que se le impusiera, sino incluido recursos judiciales, cuasi-judiciales y otros
también por el cambio sorpresivo de reglas. Las recursos apropiados” (11. c).
partes deben conocer de antemano las reglas de En el campo de los derechos de incidencia
juego del proceso a las que atenerse, tendientes a colectiva, es fundamental la protección del agua
afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones para que la naturaleza mantenga su
potencialmente frustratorias de derechos funcionamiento como sistema y su capacidad de
constitucionales (conf. causa CSJ 471/2011 (47-T) resiliencia.
“Tello, María Luisa c/ Obra Social del Personal
Auxiliar de Casas Particulares s/ amparo”, Por esta razón es que en muchos
sentencia del 30 de abril de 2013). El proceso instrumentos internacionales se menciona la
judicial no puede ser un “juego de sorpresas” que tutela del derecho al agua potable. En este
desconoce el principio cardinal de buena fe que sentido, la resolución A/RES/64/292, del
debe imperar en las relaciones jurídicas (Fallos: 30/07/2010, de Naciones Unidas, declaró el
331:2202). derecho al agua potable y el saneamiento como
derecho humano esencial para el pleno disfrute de
Por ello, en el caso, los jueces provinciales la vida y de todos los derechos humanos. La
no pudieron integrar, de manera intempestiva y “Convención sobre la Eliminación de todas las
sorpresiva, a un número exorbitante de coactores Formas de Discriminación contra la Mujer” (1979),
al amparo colectivo ambiental, sino que debieron Artículo 14, párr. 2 y el Protocolo Adicional a la
.arbitrar los medios procesales necesarios que, Convención Americana sobre Derechos Humanos,
garantizando adecuadamente la defensa en juicio en materia de Derechos Económicos, Sociales y
del demandado, permitieran que las decisiones Culturales “Protocolo de San Salvador” del
adoptadas en el marco del presente proceso 17/11/1988, predican que toda persona tiene
alcancen a la totalidad del colectivo involucrado, derecho a un medio ambiente sano y a contar con
sin necesidad de que sus integrantes deban los servicios básicos; la “Convención sobre los
presentarse individualmente en la causa, medida Derechos del Niño”, Artículo 24, 2º párr. (1989),
que claramente desvirtúa la esencia misma de exige a los Estados Partes que luchen contra las
este tipo de acciones. enfermedades mediante el suministro de agua
12) Que el acceso al agua potable incide potable salubre. De otro lado, es de recordar que
directamente sobre la vida y la salud de las en el mes de septiembre de 2000 los dirigentes de
personas, razón por la cual debe ser tutelado por - todos los países se comprometieron en la Cumbre
los jueces. En este sentido cabe resaltar que en su del Milenio de las Naciones Unidas a reducir a la
reciente resolución A/HRC/RES/27/7 distribuida el mitad para el año 2015 la proporción de personas
2 de octubre de 2014, el Consejo de Derechos que carecían de acceso al agua potable o que no
Humanos de la Asamblea General de Naciones podían costearla. Y que en la Cumbre Mundial
Unidas exhorta a los Estados. a que “velen por que sobre el Desarrollo Sostenible de 2002, celebrada
todas las personas tengan acceso sin en Johannesburgo, se acordó un objetivo similar
discriminación a recursos efectivos en caso de para reducir a la mitad, también para el año 2015,
violación de sus obligaciones respecto del derecho las cifras de personas sin saneamiento básico.
humano al agua potable y el saneamiento, Asimismo, numerosos documentos de
organizaciones internacionales, incluyen

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

declaraciones en ese sentido, como la que surge 10 de diciembre de 2013 y del 7 de octubre de
de la Observación General Nº 15 del “Comité de 2014, respectivamente).
Derechos Económicos,' Sociales y Culturales” de Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal,
Naciones Unidas, que el 15/11/2602, en virtud de se hace lugar a la queja, se declara procedente el
la cual se dijo que: “El agua es un recurso natural recurso extraordinario y se deja sin efecto la
limitado y un bien público fundamental para la sentencia apelada. Con costas (Artículo 68 del
vida y la salud. El derecho humano al agua es Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
indispensable para vivir dignamente y es condición Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
previa para la realización de otros derechos que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
humanos”. pronunciamiento con arreglo al presente en
En el caso resulta de fundamental carácter de urgente. No obstante, estando en
importancia el derecho de acceso al agua potable juego el derecho humano al agua potable deberá
y la aplicación del principio de prevención y, aun mantenerse la cautelar dispuesto por el tribunal
en la duda técnica, del principio precautorio, como de origen, con base en los principios de
sustento de ese derecho. prevención y precautorio, hasta tanto se cumpla
con lo ordenado. Agréguese la queja al principal,
13) Que, en definitiva, el examen de los
notifíquese y oportunamente, devuélvase.
recaudos de admisibilidad de la instancia recursiva
local, se llevó a cabo con un injustificado rigor
formal que concluyó con la arbitraria cancelación Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
de la vía revisora de que se trata, omitiendo con Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan Carlos Maqueda
este modo de resol ver el tratamiento de una
cuestión federal oportunamente articulada, con la
consecuente frustración de los derechos
comprometidos en dicho planteo tal como el
derecho humano al agua (CIDH Caso “Comunidad
Indígena Jakie Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17
de junio de 2005, Serie C, Nº 125, párrafo 127;
crDH Caso “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del
10 de noviembre de 2010, Serie C, nO 218, párrafo
215; CIDH Caso “Pacheco Teruel y otros vs.
Honduras”, sentencia del 27 de abril de 2012,
Serie C, nº 241, párrafo 67); y, a la par, con
evidente menoscabo de la garantia de defensa en
juicio que asiste al recurrente (Artículo 15 de la ley
48; causas CSJ 232/2010 (46-L) “L., S. R. y otra c/
Instituto de Seguridad Social de la Provincia -
subsidio de salud s/ amparo” y CSJ 811/2008 (44-
P) “Pilquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico
de Colonización y Fomento Rural”, sentencias del

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

CÁMARA MINERA DE JUJUY Y SENTENCIA

OTRA (PROVINCIA DE JUJUY) Buenos Aires,

C/ ESTADO NACIONAL S/ACCIÓN Autos y Vistos; Considerando:

DECLARATIVA DE 1°) Que la Cámara Minera de Jujuy, por


intermedio de su presidente, dedujo acción
INCONSTITUCIONALIDAD. declarativa en los términos del artículo 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante
30 de Diciembre de 2014 el Juzgado Federal n° 2 de Jujuy contra el Estado
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nacional, a fin de obtener la inconstitucionalidad
Provincia de Jujuy. de los articulos 2, 3, 5, 6, 7 Y 15 de la ley nacional
26.639 que estableció el Régimen de Presupuestos
Minimos para la Preservación de los Glaciares y
del Ambiente Periglacial. Solicitó accesoriamente
SINTESIS DEL FALLO una medida cautelar en elmarco del artículo 230
del código citado con el objeto de suspender la
La Cámara Minera de Jujuy planteó la
inconstitucionalidad de los articulos 2, 3, 5, 6, 7 Y 15 de aplicación de la ley que cuestiona, en el
la ley nacional 26.639 que estableció el Régimen de entendimiento de que ello puede alterar la
Presupuestos Minimos para la Preservación de los situación actual de emprendimientos mineros.
Glaciares y del Ambiente Periglacial y como medida Requirió finalmente la citación como tercero a
medida cautelar la suspensión de la aplicación de dicha juicio a la Provincia de Jujuy como titular de
respecto de los emprendimientos mineros de las dominio originario de los recursos naturales que
empresas miembros de la Cámara. se encuentran en.su territorio, porque -afirma- la
El Juzgado Federal Nro 2 de Jujuy hizo lugar a ley federal impugnada colisiona con la normativa
la medida cautelar y se declaró incompetente por local que cita (fs. 15/32).
considerar que el caso correspondía a la competencia
2°) Que el Juez Federal n° 2 de Jujuy hizo
originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 35/37).
La Corte rechazó in limine la demanda y dejó
sin efecto la medida cautelar dispuesta por considerar Para así decidir, consideró que existía
que la ley 26.639 ha sido impugnada y suspendida en verosimilitud del derecho porque en su
abstracto, con total prescindencia de considerar la comprensión "no se puede descartar un conflicto
viabilidad de su aplicación actual o en ciernes a algún entre los artículos 41 y 124 de la Constitución
miembro de la Cámara Minera de Jujuy que pudiese Federal (fs. 35 vta). Respecto del peligro en la
dar lugar a una afectación en los derechos reconocidos demora afirmó que "prima facieu la ley 26.639
por las normas federales que invoca. creó "un estado de incertidumbre e intranquilidad
para las entidades mineras que componen la
Cámara actora, dada su finalidad de fomentar y
promover el desarrollo de la minería en el
territorio provincial (fs. 36). Seguidamente, el Juez

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Federal n° 2 Jujuy se declaró incompetente y impugna, le resultará imposible delinear el acto en


dispuso remisión de las actuaciones a esta Corte. ciernes que pueda afectar sus intereses.
3º) Que para la procedencia de una acción 5°) Que la ley 26.639 ha sido 'por lo tanto
meramente declarativa es imprescindible que la impugnada en abstracto, y suspendida en su
demanda presente un "caso apto para la vigencia por un juez federal en esa misma
intervención de un tribunal de justicia (art. 20 de condición, con total prescindencia de considerar la
la ley 27). La ausencia de ese requisito importa la viabilidad de su aplicación actual o en ciernes a
imposibilidad de juzgar, circunstancia que no algún miembro de la Cámara Minera de Jujuy que
puede ser suplida por la conformidad de las partes pudiese dar lugar a una afectación en los derechos
o por su consentimiento en una sentencia (Fallos: reconocidos por las normas federales que invoca.
308:1489). En el marco propuesto por la actora, no se
En efecto, la acción declarativa de vislumbra cómo la disposición atacada genera un
inconstitucionalidad debe responder a un "caso" "estado de incertidumbre", en la medida en que el
porque este procedimiento no tiene carácter Poder Ejecutivo Nacional aún no ha delimitado el
simplemente consultivo, ni importa una ambiente glaciar y periglacial que cae bajo la
indagación meramente especulativa. En el marco prohibición del artículo 6° de la ley 26.639. De
del artículo 322, la acción tiene por finalidad hecho, ya ha explicado esta Corte que es
precaver las consecuencias de un "acto en precisamente el dictado de medidas cautelares
ciernes" -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al que suspenden la realización del inventario que
régimen constitucional federal- y fijar las ordena el artículo 50 de la ley en cuestión lo que
relaciones legales que vinculan a las partes en neutraliza los procedimientos establecidos por la
conflicto (Fallos: 307: 1379; 308: 2569; 310:606, propia ley para generar la precisión que requiere
320:1875; 322:678 y 1253 Y 326:4774, entre el peticionante (Fallos: 335:1213 "Barrick).
otros). De este modo, el planteo no supera la
4º) Que la actora no plantea en su mera hipótesis de que algún proyecto minero sito
demanda. Ninguna actividad de las características en la provincia de Jujuy - aunque ninguno ha sido
señaladas que pudiese causar algun tipo de individualizado por la cámara actora en su
afectación a sus intereses: "actualmente –explica - demanda- podría verse afectado por una
no se sabe cuál es exactamente la porción del prohibición cuyo alcance geográfico quedará
territorio que quedarán definidas como glaciares y delimitado cuando el Poder Ejecutivo Nacional
ambiente periglacial, es decir no se sabe con cumpla la tarea reglamentaria encomendada por,
precisión que se está protegiendo aunque existen el legislador en los artículos 3°, 4° y 5º de la ley
posibilidades ciertas que queden comprendidas las citada. Es por ello que -sin perjuicio de notar la
áreas de alta montaña con 'suelo congelados' y en omisión del Poder Ejecutivo Nacional en realizar el
la media y baja montaña las áreas con 'suelos inventario y así precisar el contenido de una ley
saturados de hielo' lo que constituye una amenaza que el Congreso le ordenó reglamentar hace 4
arbi traria e ilegí tima inminente para los derechos años en un plazo de 180 días a partir de su
de mis representados” (fs. 17 vta.) . publicación (artículo 15 de la misma ley)- la acción
En estos términos, de su planteo sólo declarativa planteada no resulta un medio apto
puede concluirse que si la actora no sabe "qué se para satisfacer el interés especulativo de la actora.
está protegiendo" por medio de la ley que Su pretensión tendiente a obtener la declaración

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

general y directa de inconstitucionalidad de la


norma sancionada por el Congreso Federal -y la
medida cautelar dictada en consecuencia- no
acreditan una "causa" o "caso contencioso" que
permita la intervención del Poder Judicial de la
Nación (Fallos: 307:2384 y sus citas, entre muchos
otros).

6°) Que esta Corte ha receptado desde sus


inicios el principio según el cual las consecuencias
del control judicial sobre las actividades ejecutiva
y legislativa suponen que el requisito de la
existencia de "un caso". o "controversia judicial"
sea observado rigurosamente para la preservación
de la garantía de la división de poderes, siendo
este requisito aplicable a las acciones meramente
declarativas en los términos mencionados en el
considerando 3°. Ello excluye la posibilidad de dar
trámite a pretensiones como la del sub lite, en
tanto las normas o actos de otros poderes no
hayan dado lugar a un litigio contencioso para
cuyo fallo se requiera el punto constitucional
propuesto (arg. de Fallos: 320:1556; 322:678 y sus
citas).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal,


se rechaza in limine la demanda y se deja sin
efecto la medida cautelar dictada. Notifíquese y
archívese.

CARLOS FAYT. RICARDO LUIS LORENZETTI. ELENA


HIGHTON DE NOLASCO. JUAN CARLOS MAQUEDA.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

CEMINCOR Y OTRA C/ SUPERIOR


fauna, las poblaciones y el microclima. Agregó que los
procesos de lixiviación y flotación con sustancias

GOBIERNO DE LA PROVINCIA –
tóxicas emplean millones de litros de agua que se
contaminan de manera irreversible, tornándose inaptos
para el consumo humano, la agricultura y la ganadería.
ACCIÓN DECLARATIVA DE Puntualizó que el cianuro, que es el elemento mediante
el cual se desarrolla la minería a cielo abierto, produce
INCONSTITUCIONALIDAD graves e irreversibles efectos en atención a los
accidentes que suelen ocasionarse y a los desechos
11 de Agosto de 2015 producidos.
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba Por todo ello, el Tribunal Superior opina que la
severa restricción contenida en la ley 9625 es eficaz a
Provincia de Córdoba. fin de prevenir daños a elementos vitales para la
supervivencia humana y que es constitucional porque
respeta el principio de proporcionalidad, ya que
restringe determinadas metodologías y procedimientos
SINTESIS DEL FALLO
de explotación minera pero no prohíbe la actividad en
sí misma ni extingue el derecho minero obtenido
El Tribunal Superior de Justicia de la provincia mediante concesión. Asimismo afirmó que la
de Córdoba rechazó la acción declarativa de experiencia demostró que la aplicación de rigurosos
inconstitucionalidad de la Cámara Empresaria Minera procedimientos de control sobre este tipo de actividad
de la Provincia de Córdoba y la Asociación de
no es una vía idónea para proteger el medio ambiente.
Profesionales de la Comisión Nacional de Energía
Por último, señaló que la medida adoptada
Atómica y la Actividad Nuclear contra la ley provincial Por esas razones, concluyó que la ley local es
9526, que prohíbe la actividad minera metalífera en la razonable en tanto constituye una medida de tutela
modalidad de cielo abierto, la actividad minera de esencialmente preventiva y cumple con el deber
minerales nucleares y, el uso de determinadas
constitucional de garantizar que las generaciones
sustancias químicas contaminantes.
futuras puedan seguir gozando de bienes ambientales.
El Tribunal Superior señala que la ley 9526 no
se encuentra en contradicción manifiesta con el Código
de Minería, puesto que mientras que éste rige las
relaciones jurídicas, los derechos y las obligaciones que SENTENCIA
surgen de la actividad minera, la ley provincial prohíbe, SENTENCIA NÚMERO: NUEVE En la
con propósitos ambientales, el uso de ciertas técnicas ciudad de Córdoba, a ONCE días del mes de
de explotación y la utilización de ciertas sustancias en AGOSTO de dos mil quince, siendo las DOCE horas,
los procesos mineros. se reúnen en Acuerdo Público los señores Vocales
También consideró que las restricciones
integrantes del Tribunal Superior de Justicia, en
previstas en la norma cuestionada son razonables en
pleno, Doctores Domingo Juan Sesin, Aída Lucía
atención a la magnitud de las consecuencias que la
mineria a cielo abierto y el uso de sustanciales tóxicas Teresa Tarditti, María de las Mercedes Blanc de
causan al medio ambiente y al agua, que son Arabel, Carlos Francisco García Allocco, Silvia B.
elementos vitales para la supervivencia humana. Palacio de Caeiro, Silvana María Chiapero y Mario
También sostuvo que la minería a cielo abierto afecta Raúl Lescano, bajo la presidencia del primero, a fin
las aguas superficiales y subterráneas o freáticas y los de dictar sentencia en estos autos caratulados:
suelos, contamina el aire, e impacta sobre la flora, la "CEMINCOR Y OTRA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

LA PROVINCIA – ACCIÓN DECLARATIVA DE Constitución Provincial y concordantes de la


INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. n° 1798036 Constitución Nacional (arts. 14, 16, 17, 28, 31, 75 y
iniciado el 4 de mayo de 2009) con motivo de la 126) como así también el Código de Minería y los
acción declarativa deducida por Hugo Apfelbaum y arts. 9 y 10 de la Ley n° 25.675.
Juan Carlos Maiztegui en su carácter de Presidente 1.a. Legitimación activa.
y Secretario, respectivamente, de CEMINCOR Apuntan que CEMINCOR es una
(Cámara Empresaria Minera de la Provincia de organización empresarial, que asocia a las
Córdoba); y Rafael A. Vaggione quien comparece personas físicas y jurídicas vinculadas a la
por APCNEAN (Asociación de Profesionales de la actividad minera en el ámbito de la Provincia de
Comisión Nacional de Energía Atómica y la Córdoba, poseyendo interés legítimo para
Actividad Nuclear) en contra del Superior demandar la inconstitucionalidad de las normas
Gobierno de la Provincia de Córdoba solicitando se que se cuestionan ya que las mismas afectan sus
declare la inconstitucionalidad de la Ley n° 9526, derechos constitucionales y su patrimonio.
procediéndose a fijar las siguientes cuestiones a Sostienen que en similar situación se halla
resolver: APCNEAN toda vez que agrupa a los trabajadores
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la profesionales que se desempeñen en la Comisión
acción de inconstitucionalidad interpuesta? Nacional de Energía Atómica (CNEA) o en todo
organismo, empresa y/o sociedad estatal radicada
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué en la Argentina en las cuales el estudio o
pronunciamiento corresponde dictar? A LA aplicación de la actividad nuclear sea permanente.
PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES 1.b. Procedencia sustancial.
VOCALES DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN, AÍDA Manifiestan que la ley cuestionada es
LUCÍA TERESA TARDITTI, MARÍA DE LAS MERCEDES flagrantemente inconstitucional ya que viola el
BLANC DE ARABEL, CARLOS FRANCISCO GARCÍA sistema de propiedad y dominio minero como así
ALLOCCO, SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO, SILVANA también las formas de disposición del Estado
MARÍA CHIAPERO Y MARIO RAÚL LESCANO, EN sobre las minas. Consideran que el sistema de
FORMA CONJUNTA, DIJERON: dominio del Código de Minería y de la
1. A fs. 68/93 Hugo Apfelbaum y Juan Constitución Nacional no permite al Estado
Carlos Maiztegui en su carácter de Presidente y Provincial adoptar esta medida, ya que dichas
Secretario, respectivamente, de CEMINCOR facultades han sido expresamente delegadas por
(Cámara Empresaria Minera de la Provincia de las provincias a la Nación a través de lo dispuesto
Córdoba); y Rafael A. Vaggione, quien comparece por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución
por APCNEAN (Asociación de Profesionales de la Nacional. Alegan que el Código de Minería implica
Comisión Nacional de Energía Atómica y la una política de estado de permanencia y no puede
Actividad Nuclear); entablan acción declarativa en la Provincia de Córdoba prohibir la actividad
contra del Superior Gobierno de la Provincia de minera. Sostienen que es inconstitucional utilizar
Córdoba solicitando se declare la una denominación no legal como prohibición de
inconstitucionalidad de la Ley n° 9526. las sustancias llamándolas metalíferas, ya que
La fundamentan en la violación a los incluyen numerosos minerales que están
derechos constitucionales de sus representadas comprendidos en la primera, segunda y tercera
expresados en los arts. 18, 20, 66, 68 y 69 de la categoría, en el sistema de división de minas.-

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Estiman que la Constitución Nacional dispuso que Acusan que la teoría sobre los recursos
la Nación dictara el Código de Minería, lo que naturales y su tratamiento tiene entre nosotros
encierra un poder completo delegado por las una aplicación académica. Afirman que el Código
provincias a la Nación en materia de fondo y de los de Minería de la Nación presenta las
procesos sustanciales referentes a la adquisición, características de forma y de fondo puesto que
explotación y aprovechamiento de las sustancias tales recursos necesitan esa doctrina jurídica para
minerales, es decir de las sustancias metalíferas y que el principio de dominio originario del Estado
radioactivas que son sustancias minerales. no sea desvirtuado y por el interés de utilidad
Entienden que tal disposición importa una pública de la minería para la Nación, no para los
jurisdicción legislativa amplia del Estado Nacional, intereses parciales de la provincia. Agregan que el
delegada expresamente y no cuestionada desde la artículo 205 del Código de Minería dispone que los
sanción del Código de Minería, que comprende la minerales nucleares se regirán por las
determinación de las categorías de las minas disposiciones referidas a la primera y segunda
respetando el dominio originario de la Nación o de categoría.
las provincias según el lugar donde se encuentren; 1.d. Los principios delegados a la
el establecimiento de las condiciones legales de legislación nacional que viola la Ley n° 9526.
disposición de los recursos mineros y el proceso Entienden que los principios delegados
para permitir la exploración y las condiciones a la legislación nacional y que la Ley n° 9526 viola,
legales bajo las cuales será permitida su son: el del dominio originario del Estado Provincial
explotación; la regulación de las demás relaciones de las sustancias minerales; el del debido proceso
de derecho público y privado que son sustancial (sistema regalista); el sistema de
consecuencia de la exploraciones y de las clasificación de sustancias; el de utilidad pública
explotaciones de las minas; regla las condiciones no sometida a frontera provincial. Estiman que se
de protección ambiental y de sistemas de trabajo trata como un dominio público al dominio minero,
y las actuaciones que corresponden a las lo que vulnera el Código de Minería y por ende la
provincias por ser autoridades mineras creadas delegación legislativa realizada; y que se ha creado
por el Código de Fondo. De ello derivan que las un nuevo sistema que es el dominial o de dominio
provincias ejercen solamente las competencias de público, no el originario que está establecido en
autoridad minera por delegación del Código de aquel. Manifiestan que en el sistema regalista
Minería y no por otra razón; y que la prohibición argentino el Estado no puede negar la concesión
de la explotación está fuera de las competencias de las minas a los particulares y que nadie puede
de la Provincia y debe hacerse por medio de la explorar y explotar una mina sin el consentimiento
potestad delegada al Estado Nacional. Explican del Estado, su dueño originario y en las
que en la reforma del año mil novecientos condiciones que fija el Código de Minería. Afirman
noventa y cuatro se consagró el dominio originario que permitir que el Estado provincial prohíba la
de los recursos naturales pero que nadie puede exploración y explotación fijadas por el Código de
afirmar válidamente que en virtud de dicho Minería es posibilitar que en el futuro entregue las
principio constitucional no se pueda explotar el mismas sin ninguna limitación, porque estaría
recurso natural derivado de la tierra. asumiendo derechos de los cuales no es titular.
1.c. Los recursos naturales. Recursos Expresan que la Ley n° 9526 pretende adoptar
Mineros. Código de Minería. indebidamente el sistema dominial en virtud de lo

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

cual la concesión minera dejaría de ser un acto concedidas es una confiscación y por lo tanto
jurídico reglado por el cual se entrega la propiedad inconstitucional. Luego de efectuar un relato del
de las minas para pasar a ser un negocio de sistema de las sustancias denominadas "minerales
derecho privado realizado por el Estado, sin regla nucleares" el Código de Minería declara en su
alguna, posibilitando todo tipo de actividad. artículo 206 nucleares al uranio y al torio mientras
Estiman que las provincias pueden dictar los que la Ley n° 9526 cuestionada al agregar la frase
códigos de procedimientos mineros para el “tales como” crea una clasificación ilegal. Razonan
cumplimiento de la legislación de fondo, pero que lo grave es que no son perjudiciales por sí
jamás pueden asumir lo que corresponda a mismos sino según el tratamiento que se les
aquella. Alegan que el artículo 1 de la Ley n° 9526 otorgue para la extracción. Refieren que la
prohíbe la actividad minera metalífera, mientras el prohibición sin base legal, ni cita y sin fundamento
Código de Minería la clasifica por categorías en no es legalmente aceptable más aún cuando el
virtud de las potestades expresamente delegadas Estado provincial busca en este caso beneficiar
por las provincias a la Nación en virtud del una fuente de energía como es el petróleo con un
artículo 126 de la Constitución Nacional y que por plan especial y perjudica a otro, sin explicitar el
tanto, dicha clasificación no puede ser realizada porqué de la elección de esa fuente de energía.
por la Provincia. Aclaran que si no se permite la Consideran que además de beneficiar
exploración por los métodos que correspondan, concretamente al medio ambiente por su
entre los cuales se encuentra la exploración a cielo contribución a la generación de energía limpia, la
abierto, no se podrá saber cómo será realizada la actividad nuclear se extiende a otros campos de la
explotación. Destacan que toda la actuación de los industria y a la medicina nuclear.
planes e informes de impacto ambiental deben Aclaran que en esta área, el sector de
estar presentados y suscriptos por profesionales producción de radiosótopos y radiaciones
universitarios con especial formación, únicos ionizantes con fines médicos de la CNEA, abastece
idóneos para intervenir. Señalan que esta con el noventa por ciento a las necesidades
condición de especialidad los torna responsables, anuales que demandan los sectores de salud
ya que intervienen asimismo los colegios humana de nuestro país, quedando un remanente
profesionales, visando los trabajos que presentan. que se exporta a otros países.
De ello coligen que la autoridad minera provincial 1.f. Explotación a cielo abierto o
tiene los instrumentos jurídicos plenos para que se cantera.
presente el plan al iniciar el pedido de exploración Expresan que la minería del uranio
y para considerarlo insuficiente y no conveniente y como la de cualquier otro mineral metalífero,
no aprobarlo o hacer observaciones. minerales industriales y rocas de aplicación,
1.e. Las sustancias radioactivas. utilizan, casi en su totalidad, el método de
Entienden que el artículo 2 de la explotación denominado a cielo abierto, el que es
Ley n° 9526 que prohíbe en todo el territorio de la conocido en Córdoba como cantera y habiendo
Provincia de Córdoba la actividad minera en todas sido utilizado por la minería tradicional de la
sus etapas de minerales nucleares tales como el provincia.
uranio y el torio, implica una expropiación ilegal, Razonan que si el método de
es decir una confiscación. Explican que como la producción que utiliza la minería que promueve el
prohibición regirá para las minas actualmente gobierno de la Provincia de Córdoba es

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

exactamente el método a cielo abierto o cantera y por ciento de las aguas, utilizando sistemas de
siendo esta minería, a nivel de los estudios circuitos cerrados.
alcanzados en el territorio al día hoy, la única que Explican que el consumo de agua para
se practica en la Provincia, es evidente que la la producción de las ciento veinte toneladas
misma es violatoria al concepto expresado en el anuales de uranio que utilizan nuestras centrales
artículo 1 de la Ley n° 9526. nucleares reciclando el cincuenta por ciento es el
Esgrimen que en los fundamentos equivalente al agua de riego anual consumida por
expresados en la sesión legislativa se pone una finca de quince hectáreas con frutales.
especial énfasis en los perjuicios de la aplicación 1.h. Sobre el abandono de los pasivos
del método a cielo abierto haciendo hincapié en el minerales.
tamaño o volumen, pero no se especifica a partir Sobre el tema del abandono de los
de qué tamaño o volumen comenzaría a pasivos minerales que se menciona en los
perjudicar el medio ambiente. fundamentos de la Ley n° 9526 aclaran que para la
Arguyen que pueden darse proyectos o solución definitiva de éstos la CNEA diseñó el
emprendimientos mineros metalíferos con Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería
tamaños y producciones menores a las actuales de Uranio (PRAMU), que cuenta recientemente
producciones de la minería tradicional cordobesa con un crédito del Banco Mundial. Destacan y
como ejemplo la producción del ex yacimiento dejan sentado que todas las actividades que se
Schlagintweit en Los Gigantes. Refieren que la llevan a cabo en el sitio Los Gigantes son
minería del uranio, como la de cualquier otro autorizadas por la Provincia.
mineral metalífero, minerales industriales y rocas Refieren que la Ley n° 24.804 -Ley
de aplicación, utiliza casi en su totalidad el método Nacional de Actividad Nuclear- expresamente
de explotación denominado a cielo abierto. establece que la CNEA tendrá a su cargo “…ejercer
Se preguntan cuál es el origen de la la responsabilidad en la gestión de los residuos
prohibición de los métodos operativos para la radioactivos” y la Ley n° 25.018 -Ley de gestión de
extracción de minerales metalíferos si son los residuos radioactivos- determina que debe
mismos que los que se utilizan para la extracción gestionar los residuos derivados de la minerías del
de minerales no metalíferos. uranio, y los que provengan de yacimientos
Manifiestan que su aplicación se petrolíferos abandonados o establecimientos
desarrolla dentro de un esquema absolutamente fabriles fuera de servicio.
contenido y que permite ser controlado con una 1.i. Prohibición de uso de químicos
metodología que es ampliamente conocida y Alegan que el artículo 3 de la Ley
aplicada por la CNEA desde hace más de treinta n° 9526 contiene la prohibición de una serie de
años, sin que se haya producido ningún tipo de sustancias químicas y toda otra que se encuentre
contaminación y daños a la salud de persona incluida en la Ley n° 24.051 a la que la Provincia
alguna en relación con este elemento. adhirió mediante la Ley n° 8973. Entienden que,
1.g. Manejo del agua en la minería por ello, modifica lo que ya es ley para la
Refieren que los emprendimientos Provincia. Señalan que la Ley n° 24.585 incluyó en
mineros promueven un uso responsable del agua el Código de Minería las disposiciones ambientales
y prevén recuperar como mínimo un cincuenta que quedaron como Sección 2°, Título 13, y a

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

continuación de las condiciones técnicas de Ley n° 9526 y a la exposición de motivos señalan


explotación, que es su lugar lógico de ubicación. que se confunde desarrollo sustentable con
Afirman que la Ley n° 24.051 de prohibición al sostener que se pone a la
residuos peligrosos tiene un sistema que debe vanguardia de las provincias que le dan
seguirse que consiste en que primero el productor sustentabilidad a la actividad minera con este
o quien trate con residuos peligrosos debe régimen de interdicciones previsto en la ley en
inscribirse en el registro, y luego de ello, debe cuestión.
presentar el sistema o plan de tratamiento de Afirman que es inconstitucional porque
residuos peligrosos, el que quedará sujeto a ignora todo el sistema jurídico ambiental que se
aprobación del Estado provincial. Expresan que el ha dictado tanto en la Constitución Nacional como
Código de Minería dispone que si las plantas de la provincial y las leyes de contenidos mínimos
beneficio están dentro del perímetro de nacional y provincial. Refieren que se pone como
pertenencia, deben reglarse por el Código de ejemplo una planta que jamás ha funcionado, cual
Minería, y que aquellas en las que los minerales es la de Pozo Nuevo.
son extraídos y no tratados en el lugar tienen la Relatan los antecedentes respectivos.
misma legislación que otras industrias, pero de Aclaran que los pasivos ambientales que se
igual forma estiman que deben aplicarse tales produjeron por el manganeso no fueron jamás
disposiciones. Consideran que las plantas de reparados. Estiman que sería conveniente una
beneficio o establecimientos que se encuentran visita de este Tribunal a los fines de ver lo que se
dentro de la concesión minera están más está ponderando y lo que se está prohibiendo.
controladas que las anteriores ya que tienen el Consideran que ningún minero es contrario a que
control de la autoridad minera y de los municipios, las sustancias mineras extraídas sean tratadas
comunas y de ambiente, entre otros, para el fuera del límite de la concesión minera, porque así
análisis del informe de impacto ambiental y si está en el Código de Minería.
corresponde lo vinculado con los residuos Apuntan que la idea de tratar las
peligrosos. sustancias dentro del límite de la concesión o de la
Argumentan que la prohibición que mina corresponde a la concepción que señala que
realiza el artículo 3 de la Ley n° 9526 es la minería debe desarrollarse en una sola zona y
discriminatoria. Concluyen que la referencia dejar allí lo que no sea utilizable para los pasivos
realizada por la Ley n° 9526 provincial al anexo ambientales, lo cual, en definitiva, deberá
primero de la Ley n° 24.051 es ilegal, ya que la resolverse en cada caso concreto según los
Provincia ha adherido a la misma integralmente estudios que la ley obliga.
por lo que debe cumplirla, y no sólo a un anexo Estiman que en relación al régimen de
que determina cuales son las categorías sometidas la política hídrica, una cosa es referirse al acuerdo
a control. Alegan que de igual forma es federal del agua de la década pasada y otra
inconstitucional hacer referencia al artículo 249 configurar los documentos que hacen al derecho
del Código de Minería sacándolo de su propio del agua; siendo que lo que debe realizarse es la
sistema. aplicación de la legislación vigente. Hacen
1.j. Cuestionamientos de la Ley. referencia al Código de Aguas de la Provincia, el
Exposición de Motivos y Debates Al que en su artículo 59 regula sus prioridades de
realizar una crítica a la fundamentación de la uso.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Ponen de manifiesto que existe en la Afirman que se viola el derecho a


exposición de motivos de la Ley n° 9526 y en el ejercer la industria lícita y el derecho al trabajo de
debate, la idea de que la minería es perjudicial, los profesionales de APCNEAN consagrado por el
aclarando que lo mismo sucede con la soja y lo artículo 14 de la Ley Fundamental. Aclaran que
mismo ocurrió cuando se incorporó al campo parece ser que cuando se pretende ejercer esta
argentino la ganadería de los animales traídos del industria a través de sustancias necesarias e
exterior. imprescindibles para ello, la Ley n° 9526 de
Postulan que deben hacer conocer que manera ilegítima, lo prohíbe pero sólo para esta
la minería tiene sistemas de cierre y restauración actividad, dejando de lado el principio de igualdad.
de los lugares explotados. Señalan que debe Consideran lesionado el principio de debido
tenerse en cuenta la Ley General de Ambiente proceso sustancial.
n° 25.675. Refiere que dicho ordenamiento Afirman que el Código de Minería es de
consagra el principio de congruencia y que el fondo y de forma y que al excluir minerales
mismo es violado cuando se incorpora un anexo metalíferos y radioactivos del proceso sustancial
de la ley sobre los residuos peligrosos o se del Código de Minería, la Provincia lo hace con una
pretende aplicar una parte de un artículo del ilegal intromisión de los procesos provinciales,
Código de Minería (art. 239). puesto que son sólo complementarios de los
Acusan que se violan el principio de sustanciales.
progresividad que determina la Ley n° 25.675 -ya Respecto al derecho de igualdad,
que los objetivos deben ser obtenidos a través del señalan que éste se ve infringido por cuanto la Ley
tiempo- y el principio de sustentabilidad, ya que se n° 9526 prohíbe en todo el territorio de la
impide el desarrollo económico y social con una Provincia el uso de las sustancias químicas
prohibición que no tiene fundamento alguno. contaminantes establecidas en el Anexo I de la Ley
Esgrimen que no responden a la n° 24.051 y/o que posea alguna de las
realidad las consideraciones de la minería nuclear características enunciadas en el Anexo II de dicho
que se realizan en el debate parlamentario, y que plexo, sólo en relación a la minería metalífera.
de existir un pasivo ambiental en nuestra Refieren que no existe justificativo alguno que
provincia, la responsable es la autoridad que lo permita válidamente sostener esta discriminación
permitió. Luego de desarrollar el principio de arbitraria en contra de una actividad tan lícita
prevención aseveran que lo ambiental no es una como cualquiera de las actividades industriales o
serie de prejuicios sino de conocimientos técnicos, fabriles, la que tiene todo el derecho a
científicos y culturales y de cumplimiento de la ley. desarrollarse en los mismos parámetros cuando
Citan el artículo 66 de la Constitución utilice los mismos elementos y sustancias que para
Provincial. Exponen que se produce la violación al unos está permitido y para otros, negado.
derecho de propiedad, consagrado en el Manifiestan que los derechos laborales colectivos
artículo 17 de la Constitución Nacional toda vez que representan han sido franca e
que la Provincia legisla sobre sustancias minerales indudablemente vulnerados, porque en
y nucleares sacándolas del Código de Minería. situaciones iguales han sido considerados en
Aducen que la prohibición de explotar las minas forma diferente aquellos empresarios y
concedidas implicaría una violación al derecho de trabajadores que hacen minería metalífera con
propiedad minera.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

respecto al resto de las actividades o industrias de 309/343vta. la Provincia de Córdoba contesta el


la Provincia. traslado corrido solicitando el rechazo de la acción
Finalmente entienden que se lesionan en todos sus términos, con costas a los
la buena fe y confianza legítima de sus accionantes.
representados, en especial del sector empresario Esgrime que la demanda incoada en
minero. Razonan que elementales imperativos de autos carece de la virtualidad preventiva implícita
seguridad jurídica y de confianza legítima en el en su naturaleza jurídica, toda vez que fue
proceso de formación y sanción de las normas interpuesta superados los seis meses desde que la
generales, vinculados sustancialmente con la Ley n° 9526 comenzó a regir. Señala que los
certeza jurídica, exigen la previsibilidad en las actores debieron reclamar administrativamente
conductas relacionadas con el sector minero, pues conforme los remedios pertinentes que establece
ello contribuye precisamente a crear esa confianza la ley de trámite administrativo a fin de lograr la
legítima de los ciudadanos que participan de dicho satisfacción de su pretensión y en caso de resultar
agrupamiento, susceptible de ser lesionada por la denegada su reclamación, tenían abierta la
incertidumbre y la falta de previsibilidad de las instancia judicial a través de la acción
reglas jurídicas en juego en materia minera. Citan correspondiente ya que en juicio pleno podrían
jurisprudencia de este Tribunal Superior de lograr la satisfacción de su derecho subjetivo de
Justicia. carácter administrativo supuestamente
Aseguran que la pretensión de anudar conculcado. Se pregunta cuál es la incertidumbre
por la nueva ley efectos o consecuencias jurídicas que tienen los actores y su gravedad cuando
novedosas a situaciones de hecho consolidadas en tuvieron paralizado el expediente judicial casi un
el pasado y ya consumadas, a más de encuadrar año. Afirma que no hay en Córdoba ningún
en un supuesto de retroactividad auténtica no emprendimiento minero en actividad que pudiera
permitida por el ordenamiento jurídico estar comprendido por la ley, por tanto no están
constitucional, sería contrario a elementales comprometidos bajo ningún punto de vista los
imperativos de seguridad jurídica en el proceso de intereses de los asociados a CEMINCOR o
formación, sanción y vigencia de las normas APCNEAN.
generales en el ámbito de la demandada, que Denuncia defecto en la personería
contribuyen precisamente a crear esa confianza invocada, toda vez que la Cámara sólo puede
legítima de los ciudadanos. Hacen reserva de caso actuar en defensa de los intereses de sus
federal. asociados conforme el artículo 2 de sus estatutos,
2. Mediante Auto número Treinta de sin que sea posible arrogarse la representación de
fecha dieciocho de mayo de dos mil diez este quienes no lo son. Agrega que el Acta n° 321 del
Tribunal Superior de Justicia admite la acción siete de abril de dos mil nueve que
declarativa de inconstitucionalidad incoada y le supuestamente autorizaría al ente para interponer
imprime trámite. En mérito de ello cita y emplaza la demanda, no aparece suscripta por la totalidad
a la demandada Provincia de Córdoba para que en de los miembros de la Cámara, o por su Comisión
el plazo de seis días comparezca a estar a derecho, Directiva.
conteste la demanda, ofrezca la prueba de que Aclara que no surge de los estatutos ni
haya de valerse y, en su caso, oponga excepciones en particular de su objeto social, que APCNEAN
o deduzca reconvención (fs. 167/174vta.). 3. A fs. esté facultada para reclamar judicialmente la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

inconstitucionalidad de normas de alcance general Relata que diez mil kilómetros


que no refieran puntualmente a la situación cuadrados fueron explorados con resultados
laboral o al ejercicio profesional de sus asociados. negativos para anomalías metalíferas por BRGM,
Manifiesta que siendo Córdoba una provincia con servicio geológico oficial de Francia entre los años
fuerte desarrollo turístico y minero no metalífero, mil novecientos noventa y nueve y dos mil uno, lo
es imprescindible que se tomen medidas que da cuenta de los antecedentes suficientes que
preventivas que permitan la convivencia de ambas ha tenido la Provincia de Córdoba respecto de la
actividades y se adopten los recaudos necesarios decisión política en lo que atañe a qué tipo de
para limitar el avance de una actividad sobre otra, minería está dispuesta a defender.
evitando en lo posible la destrucción irreversible Afirma que de acuerdo a las reglas del
del paisaje. Explica que bajo ningún punto de vista arte minero es imposible realizar de una manera
pretende legislar el fondo de la materia minera y ambientalmente sustentable y sin contaminar las
avanzar sobre materia delegada al gobierno actividades que la Ley n° 9526 prohíbe. Aclara que
Nacional, sino regular tal actividad en el territorio en la minería a cielo abierto de sustancias
provincial teniendo en consideración la protección metalíferas, los volúmenes de materiales son
del ambiente. extraordinarios, mientras que en los no
Luego de realizar un relevo de la metalíferos son pequeños, por lo que es posible
normativa aplicable al caso, razona que la entender que si los volúmenes de la minería no
titularidad reconocida en el artículo 124 de la metalífera fueran extraordinarios también podría
Constitución Nacional sumada a la obligación que ser limitado.
el artículo 41 impone a las autoridades, obligan a Asegura que el Estado Provincial en
las provincias a proteger los recursos de su función de las facultades que le son conferidas
pérdida, alteración o disminución, siendo las constitucionalmente legisló en materia ambiental
mismas garantes del uso racional y conservación el ejercicio de la actividad en la provincia y lo hizo
de aquellos para las generaciones presentes y sancionando una ley que está legitimada por el
futuras. pueblo de la provincia que la reclamaba, siendo
Luego de citar jurisprudencia y el una decisión que no debe ser revisada
artículo 233 del Código Minero señala que es falso judicialmente por cuanto no es materia justiciable
que la Ley n° 9526 viole el sistema de propiedad y por ser parte de su política de estado.
dominio minero y las formas de disposición del Insiste en que en estos autos queda
Estado sobre las minas ya que la misma sólo demostrado que se ha dictado una ley en el marco
reglamenta sobre una técnica de ejercer dicha de las atribuciones concurrentes de las provincias
actividad y no realiza una nueva categorización de y la Nación respecto de la potestad de legislar en
aquellas. materia ambiental; que no se afecta el principio de
Postula que sí puede el Estado prohibir razonabilidad por cuanto no se restringe en modo
las actividades mineras y la explotación que violan absoluto el ejercicio del derecho ni se trata de una
las normativas ambientales vigentes y que restricción que prohíba la actividad en general
técnicamente no pueden realizarse en forma sino sólo una modalidad de explotación y la
ambientalmente sustentable las actividades actividad respecto de determinadas sustancias
mineras que la Ley n° 9526 prohíbe. minerales nucleares; que solo se establecen
restricciones a determinadas actividades mineras

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

íntimamente relacionadas con el cuidado del toman previsiones puede ser una fuente de
ambiente aplicando el principio precautorio que contaminación ambiental a largo plazo.
rige en la materia y sin legislar aspectos de fondo Añade que uno de los principales daños
de la actividad minera, reservados al Congreso de ambientales de la minería metalífera a cielo
la Nación; que la ley se fundamenta en razones de abierto es el drenaje ácido de la mina tratado en
orden público ambiental de índole preventiva para extenso en los fundamentos de la ley. Relata que
el resguardo de la seguridad y salud del pueblo de para extraer un kilogramo de oro se necesitan
la provincia. minar toneladas de roca estéril, y que por el
Colige que se trata de una ley contrario en las canteras de Córdoba todo lo que
absolutamente razonable sancionada en todo de se extrae se comercializa y por ello las
acuerdo a los preceptos constitucionales, que dimensiones de nuestras canteras son
responde a una política ambiental del Estado. infinitamente menores y no perjudiciales y están
Asevera que no existe la menor duda de que el debidamente controladas por la provincia. Razona
tipo de minería prohibido por la Ley n° 9526 que si bien los métodos podrán ser parecidos en
produce consecuencias ambientales negativas. Al cuanto al arranque del mineral de la montaña, los
respeto adjuntan la Resolución n° 1308/2009 de la volúmenes en nada se parecen. Arguye que la
Universidad Nacional de Córdoba en ocasión de mina de uranio explotada en los Gigantes y
analizar la recepción o rechazo de los fondos paralizada hace más de veinte años es el ejemplo
provenientes de la Minera Alumbrera. Aclara que más cruel de lo que la minería puede hacerle al
la Ley no prohibió la actividad de mina alguna que medio ambiente. Aclara que lo ocurrido con dicho
estuviera funcionando pues ninguna lo estaba. yacimiento fue uno de los principales motivos del
Pone de manifiesto que existen dictado de la ley que se cuestiona. Hace presente
demasiados motivos ambientales que justifican la que tal es el problema ambiental existente en Los
prohibición legal. Ejemplifica que debe tenerse Gigantes que la misma Comisión Nacional de
presente que las partículas de gas radón -gas Energía Atómica ha propuesto un plan estratégico
radioactivo que se encuentra naturalmente en la para la recuperación ambiental entre otros
corteza terrestre pero cuya generación se ve yacimientos argentinos con financiación
incrementada exponencialmente en las minas de internacional, y que aún hoy, después de varios
uranio- con un viento de dieciséis kilómetros por años, no han comenzado tareas de remediación
hora recorren más de mil kilómetros, antes de que en Córdoba, ni se harán por ahora.
decaiga a la mitad su cantidad original y que Afirma que según lo informado por el
dichas partículas son cancerígenas. Cita Secretario de Minería de la Provincia en ocasión
antecedentes registrados en otros países. del tratamiento parlamentario de la ley, la misma
Recuerda que en Argentina han no afectó ningún puesto de trabajo de la minería
transcurrido décadas esperando remediación, y en Córdoba; por lo que no existe ningún derecho
pese a que existe el PRAMU (Proyecto de afectado ya que no había ninguna mina operando
Restitución ambiental de la Minería de Uranio) a la ni en condiciones de operar al momento de la
fecha no se ha puesto en práctica. Refiere que la sanción de la ley.
propia Comisión de Energía Atómica afirma que el Explica que no puede compararse la
setenta por ciento de la radiactividad original del contaminación de miles de toneladas de roca con
mineral permanece en las colas y que si no se la sopa química que implica este tipo de minería al

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

aire libre, sometida a las rigurosidades climáticas la norma emitida por una jerarquía piramidal
en volúmenes alarmantes sin certeza de seguridad superior prevalece respecto de la norma inferior
alguna con el manejo en laboratorio de cualquiera generada como consecuencia de la aplicación de
de estas sustancias. aquélla.
Finalmente, con cita de jurisprudencia La Constitución Argentina, en sus
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, artículos 1, 28 y 31 consagra su primacía
afirma que no existen derechos adquiridos en jerárquica siguiendo el modelo americano.
materia ambiental. Idéntico criterio recepta la nueva Constitución de
4. Diligenciada la prueba ofrecida por Córdoba en el artículo 161. Son los jueces,
las partes se corre traslado al señor Fiscal General entonces, quienes tienen la atribución-deber de
de la Provincia (fs. 414), quien se pronuncia con analizar la conformación positiva o negativa de la
intervención de la señora Fiscal Adjunta mediante norma aplicable a la luz de la Constitución.
Dictamen E n° 1191 de fecha 23 de noviembre de Encontrándonos en el supuesto del artículo 165,
2012 (fs. 437/445) en el sentido que corresponde inciso 1, apartado “a” de la Constitución Provincial
rechazar la acción y sostener la validez y habiendo este Tribunal Superior de Justicia
constitucional de la Ley n° 9526. admitido formalmente la acción declarativa de
5. Dictado el decreto de autos (fs. 447) inconstitucionalidad, le corresponde realizar una
y firme éste (fs. 503) queda la causa en estado de intelección de los enunciados de la Ley n° 9526, a
ser resuelta. los fines de determinar la pertinencia o no de las
I. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL censuras endilgadas a la misma. En esa labor, es
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD imperativo integrar armónicamente los preceptos
La naturaleza y fin de la acción constitucionales y legales en juego conforme lo
propuesta conduce a advertir que es la sustentado en reiteradas oportunidades por la
Constitución la que establece y delimita la Corte Suprema, en orden a que la Ley n° 9526
organización administrativa del Estado, los debe interpretarse evitando darle un sentido que
derechos y deberes fundamentales y los objetivos coloque en pugna en sus disposiciones,
que se imponen para satisfacer los intereses de la destruyendo las unas por las otras, y aportando
comunidad. como verdadero el que las concilie y deje a todas
De allí devienen las reglas supremas con valor y efecto, en una armónica integración.
que se deben respetar, tales como la unidad del Cualquier conflicto interpretativo que se presente,
ordenamiento jurídico, caracterizada por su de no poder armonizarse la normativa en
relación internormativa jerárquica. No se trata de cuestión, deberá ser zanjado a favor de aquella
un mero prurito formal sino que en sentido que tiene supremacía jerárquica conforme la
material o sustantivo las consecuencias jurídicas escala establecida en el artículo 31 de la
son diferentes. Constitución Nacional y artículo 161 de la
La estrategia o metodología judicial no Constitución Provincial. La Corte Suprema de
debe construir su silogismo lógico jurídico en base Justicia de la Nación pone énfasis en el principio
al precepto aislado de la norma específica, sino a de interpretación “conforme” cuando dice que
partir de la amplia adecuación a la unicidad del “…la interpretación de la Constitución debe
orden jurídico. Es que el principio de legalidad realizarse de modo que resulte un conjunto
comporta un axioma de derecho en virtud del cual armónico de disposiciones con una unidad

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

coherente. Para tal fin, cada una de sus normas cielo abierto”, y que se concreta sobre la
debe considerarse de acuerdo al contenido de las superficie del terreno. Se explica al respecto que,
demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar para extraer los minerales metalíferos, se
de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos remueven cientos de toneladas de tierra con
296:432). maquinarias y explosivos que forman enormes
En la búsqueda de esa armonía y pozos o huecos abarcando superficies extensas.
equilibrio debe evitarse que las normas En la actualidad, la minería metalífera a
constitucionales sean puestas en pugna entre sí, cielo abierto generalmente utiliza el método de
para lo cual se debe procurar dar a cada una el lixiviación mediante la aplicación de una sustancia
sentido que mejor concierte y deje a todas con química –que puede ser cianuro, mercurio u otras
valor y efecto”. En aquellos supuestos de colisión tales como ácido sulfúrico, que se maneja en la
normativa en donde no sea posible la extracción de uranio- mezclada con agua para la
armonización, el método de resolución será la separación de los metales del resto de los
ponderación, teniendo en cuenta los minerales que los contienen. Por ello, recurren
condicionamientos fácticos correspondientes y generalmente a embalses o represas para el
circunscribiendo la decisión exclusivamente al almacenamiento de los productos residuales
caso concreto. denominados diques de cola. En Córdoba se sigue
II. LA LEY CUESTIONADA Y LOS reconociendo la minería tradicional constituida
INTERROGANTES QUE PLANTEA EL CASO básicamente por la explotación de minerales no
El thema decidendum canalizado a metalíferos, minerales relacionados con la
través de la presente acción declarativa versa construcción y rocas de aplicación, del wólfram y
sobre el escrutinio de constitucionalidad de la Ley el manganeso que son explotaciones mineras
n° 9526. esencialmente subterráneas, las que comprenden
A primera vista, ello trae aparejado el todas las actividades encaminadas a extraer
tratamiento de dos grandes temas que aborda materias primas depositadas debajo de la tierra,
dicha normativa: transportándolas hasta la superficie. Ilustra sobre
1) la prohibición de la minería el tema la afirmación del Geólogo Seara,
metalífera bajo la modalidad “a cielo abierto” en contenida en su informe incorporado a fs. 262/268
la Provincia de Córdoba; y donde explica que la megaminería del tipo de la
2) la prohibición del uso, para todas las que a la fecha opera en San Juan o Catamarca,
etapas de la actividad minera nuclear relativas al produce en un día lo que una cantera de las
uranio y al torio, de sustancias tóxicas tales como sierras de Córdoba en cinco meses.
el cianuro, el ácido sulfúrico, el ácido nítrico y Ello da cuenta que en la minería a cielo
cualquier otra contaminante, tóxica y/o peligrosa abierto de sustancias metalíferas, los volúmenes
contenida en el Anexo I de la Ley Nacional de materiales, uso del agua y niveles de
n° 24.051 y/o que posea algunas de las contaminación son extraordinarios, mientras que
características enunciadas en el Anexo II de la en la no metalífera son comparativamente más
mentada ley nacional. pequeños y con un impacto ambiental mucho
La ley cuestionada dispone la menor a lo largo del tiempo.
prohibición de un método o técnica utilizada en la La tarea hermenéutica que traduce la
minería metalífera a gran escala denominado “a acción planteada, frente a los cuestionamientos

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

efectuados por los demandantes, gira en torno a cada uno de esos ordenamientos que conforman
despejar dos interrogantes. nuestro sistema jurídico es susceptible de ser
En primer lugar cabe responder a la analizado a través del prisma de su dimensión
cuestión acerca de si la Provincia de Córdoba tiene espacial –principio de territorialidad-; de su
competencia para dictar la Ley n° 9526 en el dimensión material –principio de competencia- y
marco del régimen federal. Ello por cuanto los de su dimensión jerárquica -principio de
presentantes entienden que se ha excedido supremacía-. El principio de competencia se
afectando competencias asignadas por la refiere al ámbito material de producción de
Constitución Nacional en el artículo 75, inciso 12, a normas válidas, distinguiendo las materias
la Nación. constitucionalmente atribuidas a cada nivel de
La segunda pregunta, en el caso de gobierno reservado o delegado, ya sea en forma
haberse respondido por la afirmativa a la primera, exclusiva o concurrente. El principio de
versará sobre la faz sustantiva del control de territorialidad atiende al ámbito espacial de
constitucionalidad que impone el test de vigencia y aplicabilidad de las normas jurídicas. El
razonabilidad de lo dispuesto en la norma, por principio de supremacía, consagrado en el artículo
cuanto ésta constituye el margen de la actividad 161 de la Constitución Provincial establece que
constitucionalmente válida. “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el
ejercicio de sus funciones, aplican esta
III. PRIMER INTERROGANTE: ¿LA Constitución y los tratados interprovinciales como
PROVINCIA DE CÓRDOBA TIENE COMPETENCIA la Ley suprema”, concordante con el artículo 31 de
PARA DICTAR LA LEY N° 9526 EN EL MARCO DE la Constitución Nacional que preceptúa que “Esta
NUESTRO ESTADO FEDERAL DE GOBIERNO? Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los
III.1. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO tratados con las potencias extranjeras son la Ley
FEDERAL: ESTADO PLURILEGISLATIVO suprema de la Nación”. El citado principio
Básicamente el reproche constitucional constituye una regla clásica admitida por los
de la parte actora se dirige a sostener la falta de estados federales como el nuestro, a fin de
competencia de la Provincia de Córdoba para resolver los conflictos de normas, y que
dictar la Ley n° 9526, en función de lo normado determina, según los casos, la prevalencia de la de
por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución mayor jerarquía en tanto no se vincule a materias
Nacional. Así las cosas, es menester adentrarnos exclusivas conservadas por los gobiernos locales,
en el análisis de la organización de la Nación ya que en esta última hipótesis, cabe hacer
Argentina como Estado Federal integrado por excepción al principio de supremacía en favor de
provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la aplicación prevalente de la norma local atinente
municipios (arts. 5, 123 y 129 de la Constitución a tal competencia exclusiva. Al respecto tiene
Nacional), lo que importa el reconocimiento de dicho la doctrina “…más que un requisito de
cuatro niveles diferenciados de gobierno, que se control, la supremacía es un presupuesto del
traduce en un sistema jurídico plurilegislativo, en sistema que exige al ordenamiento jurídico su
el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos, establecimiento en forma jerárquica,
emergentes del ejercicio de potestades encontrándose su vértice ocupado por la
normativas propias. El ámbito de actuación de Constitución”.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

III.2. DERECHO DE FONDO III.3. LA REGLA FEDERAL AMBIENTAL A


En este esquema organizacional, por PARTIR DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE
imperio de la cláusula federal las provincias han 1994
delegado a la Nación, a través del artículo 75, Ahora bien, en un Estado federal la
inciso 12 de la C.N., el dictado de las normas de conservación y cuidado del ambiente aborda una
fondo relativas a los cuerpos normativos problemática que debe ser resuelta en diferentes
unificados o separados en materia civil, comercial, ámbitos geográficos y por tanto, mediante
de minería, del trabajo y seguridad social para decisiones descentralizadas. Así, el reparto de
regir en todo el territorio del estado nacional. El competencias que realiza la Constitución Nacional
Código de Minería, conforme lo expone su artículo respecto a la tutela del ambiente tiene matices y
1, rige los derechos, obligaciones y características propias en la tarea de
procedimientos referentes a la adquisición, discernimiento en torno a cuáles son las esferas
explotación y aprovechamiento de las sustancias de gobierno que tienen a cargo su regulación.
minerales, aludiendo a las minas como una La introducción del artículo 41 en el
institución jurídica de individualidad propia. Ello texto constitucional por la Convención
en tanto existe un régimen de derechos reales Reformadora del año 1994, significó un
mineros que difiere del derecho común, conforme importante avance en la definición de la regla
lo reconociera el codificador Velez Sarsfield en el federal ambiental que regiría la materia a partir de
artículo 2518 del Código Civil cuando señala que la entonces en nuestro país. De esta manera, la
propiedad del suelo se extiende a toda su Nación asume el compromiso de dictar el marco
profundidad y que comprende todos los objetos legal encargado de fijar a lo largo de todo el
que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros territorio nacional, sin distinción de competencias,
y las minas, salvo las modificaciones dispuestas el régimen jurídico de presupuestos mínimos en
por las leyes especiales sobre ambos objetos. materia ambiental, de modo tal que todos los
Entre otras diferencias, no se adquiere por vía habitantes del país gocen de un piso de calidad
originaria al modo civilista. ambiental uniforme como condición ineludible e
En efecto, a partir del dictado de su inicial en cuanto a calidad de vida y desarrollo
propia normativa las minas forman una propiedad sustentable; denominado por destacada doctrina
distinta a la del terreno en que se encuentran y como derecho ambiental común. De este modo,
pertenecen al Estado como parte de su dominio como ya lo ha apuntado este Tribunal Superior de
(arts. 7, 8, 9, 10, 11 y cc. del Código de Minería). Es Justicia, la Carta Magna deposita en el Estado
a dicho régimen particular y específico que se Nacional la prerrogativa de erigir la base o
dedica el Derecho minero, cuando estudia todo lo plataforma jurídica en virtud de la cual los estados
relativo al dominio de las minas, a la adquisición, provinciales y los municipios orientarán la defensa
conservación o pérdida del derecho a explorar o del ambiente, pudiendo adicionarle lineamientos
explotar yacimientos mineros. Ahora bien, la propios, pero nunca disminuyendo los fijados por
atribución exclusiva de dictar los códigos la norma nacional.
sustantivos delegada al Poder Legislativo Federal En mérito de dicha prerrogativa se
no impide que las provincias ejerzan sobre esa dicta la Ley Nacional n° 25.675 que constituye una
materia el poder de policía de seguridad, ley marco o de presupuestos mínimos. Ella
moralidad y salubridad. desarrolla un régimen ambiental en el territorio

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

nacional, respecto de todas las actividades que conservada, progresiva, concertada


sean susceptibles de afectar el ambiente o la y -finalmente- autonómica. Así las cosas es
calidad de vida de los habitantes, incluso la manifiestamente claro que la regulación del
minera. Precisamente en su primer artículo control ambiental de la actividad minera no está
declara que "La presente ley establece los limitada por el principio de unidad legislativa de la
presupuestos mínimos para el logro de una regulación minera que surge del artículo 75,
gestión sustentable y adecuada del ambiente, la inciso 12, de la Constitución Nacional.
preservación y protección de la diversidad Muy contrariamente, la Corte refiere
biológica y la implementación del desarrollo expresamente que la fuente competencial del
sustentable". Por otra parte, su artículo 6 entiende dictado de la Ley n° 24.585 es el artículo 41 de la
como presupuesto mínimo, conforme lo Constitución Nacional, con lo que aún
establecido en el artículo 41 de la Constitución incorporados materialmente sus preceptos al
Nacional, a toda norma que concede una tutela Código minero, no pierde su naturaleza sustancial
ambiental uniforme o común para todo el de norma ambiental uniforme para todo el país
territorio nacional, y tiene por objeto imponer que puede ser complementada localmente. La Ley
condiciones necesarias para asegurar la protección n° 25.675, desarrollando el régimen ambiental
ambiental. En su contenido, debe prever las para toda actividad -incluso la minera- que en
condiciones necesarias para garantizar la dinámica forma significativa sea susceptible de degradar el
de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad ambiente o la calidad de vida de la población, ha
de carga y, en general, asegurar la preservación contemplado en sus artículos 11 a 13 como
ambiental y el desarrollo sustentable. De allí que exigencia previa a su ejecución, el procedimiento
se trate de una ley estructural de la legislación de Evaluación de Impacto Ambiental (Ev.I.A.). Para
específica en la materia, incluso en lo atinente a lo ello contempla que los interesados, con carácter
provincial y a lo municipal, como también lo de declaración jurada, realicen una manifestación
señala la doctrina.- en cuanto a si sus obras o actividades afectarían el
En este nuevo marco habrán de ambiente.
integrarse interpretativamente la atribución Las autoridades competentes
asignada al Congreso de la Nación en el inciso 12 determinarán la presentación de un Estudio de
del artículo 75 del texto constitucional, en cuanto Impacto Ambiental (Es.I.A.), sobre el que las
el dictado del Código de Minería no reviste la autoridades competentes deberán realizar una
condición de un absoluto categórico en todas las Evaluación de Impacto Ambiental (Ev.I.A.) y emitir
materias involucradas por dicha actividad objeto una declaración de impacto ambiental en la que se
de regulación, sino sólo el principio de manifieste la aprobación o rechazo de los estudios
equiparación/unificación de los aspectos relativos presentados.
a la actividad minera, pero estableciendo Los Estudios de Impacto Ambiental
expresamente que la misma queda sujeta a las (Es.I.A.) deberán contener, como mínimo, una
competencias ambientales provinciales y/o descripción detallada del proyecto de la obra o
locales. Finalmente, la misma Constitución actividad a realizar, la identificación de las
reconoce a las provincias el carácter de titulares consecuencias sobre el ambiente, y las acciones
incuestionables de tal facultad en materia destinadas a mitigar los efectos negativos. Además
ambiental, la que es posible definir como de este esquema genérico, la Ley n° 26.639 de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Presupuestos Mínimos para la Preservación de los para la que gobiernan, como asimismo valorar y
Glaciares y del Ambiente Periglacial, refiere de juzgar si los actos que llevan a cabo sus
manera expresa a la actividad minera, autoridades, en ejercicio de poderes propios,
disponiendo que en dichos ámbitos queda afectan el bienestar perseguido. De allí que en la
prohibida, en particular, la exploración y cuestión del ambiente, la clásica asignación de
explotación minera e hidrocarburíferas. competencias del gobierno federal se ha
Esta norma, según han sostenido sus modificado en favor de los principios de
principales promotores, es una reacción ante el complementación y de armonización, tal como los
nuevo tipo de minería existente en nuestro país, denominan las modernas tendencias de Derecho
ya que anteriormente no se producían constitucional.-
explotaciones a más de 4.000 mts. de altura, Con el mismo espíritu se ha dicho que
donde se encuentran los glaciares andinos, y ante "...la Constitución ha adherido a la concreta
esta nueva realidad fue necesario readecuar el posibilidad de que en materia ambiental se lleve a
marco legal, regulación que -según se afirma- no cabo un federalismo de concertación entre la
impide el desarrollo de la actividad minera salvo Nación y las provincias, ajeno a la tradición
en una porción menor del territorio. constitucional de nuestro país. Esa modalidad
concertativa implica no un pacto federal
III.4. EL PODER DE POLICÍA PROVINCIAL ambiental, sino una coadyuvancia legislativa entre
EN MATERIA AMBIENTAL y MINERA EN ESPECIAL la Nación y las provincias. La Nación pone las
En la Constitución histórica, la materia bases (los contenidos mínimos) y luego las
ambiental quedaba reservada al orden local provincias complementan dichas bases con leyes
provincial, por no constituir una de las facultades locales reglamentarias, que atienden las
delegadas por las provincias a la órbita federal. peculiaridades provinciales de la protección
Esta situación no ha variado con la reforma del ambiental". Por ello, justamente, deben ser las
año mil novecientos noventa y cuatro, toda vez legislaturas locales las encargadas de dictar las
que se mantiene el reconocimiento de la potestad leyes complementarias, porque se trata de una
local para su regulación, siempre que garantice los actividad legislativa con dicho carácter, exclusiva
presupuestos mínimos que establezca la Nación. del poder legisferante en el sistema republicano
Tal conclusión se extrae de la propia de gobierno. Así lo ha reconocido en forma
Constitución, la que, si bien establece que le cabe expresa el propio artículo 233 del Código de
a la Nación dictar las normas que contengan los Minería al señalar que “…La protección del
presupuestos mínimos de protección, reconoce ambiente y la conservación del patrimonio natural
expresamente las competencias de las y cultural en el ámbito de la actividad minera
jurisdicciones locales para completarlas, sin que quedarán sujetas a las disposiciones de la sección
aquéllas alteren las jurisdicciones locales (artículo segunda de este título y a las que oportunamente
41, párr. 3°, Constitución Nacional).-- En se establezcan en virtud del artículo 41 de la
concordancia con ello, la jurisprudencia de la Constitución Nacional”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce De allí que se puedan generar
en las autoridades locales la facultad de aplicar los válidamente mayores restricciones a dichas
criterios de protección ambiental que consideren actividades, lo que incluye prohibir el desarrollo
conducentes para el bienestar de la comunidad de procesos mineros en la modalidad de cielo

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

abierto y la utilización de ciertas sustancias en los 2. La Pampa: por Ley n° 2349 de fecha
mismos; toda vez que se trata de promover el 14/09/2007 se establece “Artículo1° - Prohíbese
desarrollo humano, preservando el ambiente e en el territorio de la provincia de La Pampa la
imponiendo límites a toda actividad productiva utilización de cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y
que comprometa las posibilidades de satisfacción toda sustancia química contaminante en el
de las necesidades de las generaciones presentes proceso de cateo, prospección, extracción,
y venideras. explotación, tratamiento y/o industrialización de
Es por eso que en su artículo 59 de la minerales metalíferos. Artículo2° - Prohíbese en el
Constitución Provincial declara que: “La salud es territorio de la provincia de La Pampa la
un bien natural y social que genera en los explotación minera de minerales metalíferos a
habitantes de la Provincia el derecho al más cielo abierto”.
completo bienestar psicofísico, espiritual, 3. Mendoza: su Ley n° 7722 del
ambiental y social. (…). La Provincia, en función de 22/06/2007 preceptúa “Artículo 1° - A los efectos
lo establecido en la Constitución Nacional, de garantizar debidamente los recursos naturales
conserva y reafirma para sí, la potestad del poder con especial énfasis en la tutela del recurso
de policía en materia de legislación y hídrico, se prohíbe en el territorio de la Provincia
administración sobre salud”. En lo que respecta al de Mendoza, el uso de sustancias químicas como
ambiente, el artículo 11 de la misma Constitución cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, y otras
establece que “El Estado Provincial resguarda el sustancias tóxicas similares en los procesos
equilibrio ecológico, protege el medio ambiente y mineros metalíferos de cateo, prospección,
preserva los recursos naturales”. exploración, explotación y/o industrialización de
minerales metalíferos obtenidos a través de
III.5. LA CUESTION AMBIENTAL Y cualquier método extractivo”.
MINERA EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL 4. San Luis: la Ley IX 064 de fecha
COMPARADO 17/10/2008 expresa “Artículo 1° - A los efectos de
Es del caso señalar que varias han sido garantizar la preservación de los recursos
las provincias, que, en consonancia con la naturales, con especial énfasis en la tutela del
normativa aprobada en Chubut y avalada por la recurso hídrico, la biodiversidad, el ambiente y la
Corte Suprema de Justicia, han dictado sus propias calidad de vida de todos los habitantes, prohíbese
normas limitativas de la actividad minera, en el territorio de la Provincia de San Luis, el uso
recurriendo para ello a las facultades conservadas de sustancias químicas como cianuro, cianuro de
en materia ambiental. sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio,
A tal fin podemos efectuar la siguiente mercurio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido
reseña: fluorhídrico, ácido nítrico, amonio, carbonato y
1. Chubut: la Ley n° 5001 de fecha otras sustancias tóxicas similares en los procesos
08/05/2003 señala en su primer artículo mineros metalíferos de prospección, cateo,
“Prohíbese la actividad minera metalífera en el exploración, explotación, beneficio y/o
ámbito de la Provincia del Chubut, a partir de la industrialización, de minerales metalíferos
sanción de la presente Ley, en la modalidad a cielo obtenidos a través de cualquier método
abierto y la utilización de cianuro en los procesos extractivo”.
de producción minera”.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

5. Tucumán: la Ley n° 7879 del consecuente pérdida de biodiversidad a nivel local


20/04/2007 reza “Artículo 1° - Prohíbese la y regional”.
actividad minera metalífera en el ámbito de la De igual modo en los debates se
Provincia de Tucumán, a partir de la sanción de la precisó que “…la aprobación de esta ley es un
presente ley, en la modalidad a cielo abierto y la medio para proteger nuestro medioambiente y la
utilización de cianuro y mercurio en los procesos salud de nuestros hermanos argentinos”. A partir
de producción minera”. de la realización de la Conferencia de la Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
III.6. LA JURISPRUDENCIA La Corte llevada a cabo en Río de Janeiro en 1992, se
Suprema de Justicia se pronunció en la declaró el derecho humano al ambiente adecuado
trascendente causa "Villivar" y dirimió la cuestión para vivir en dignidad y bienestar y el consecuente
de la competencia provincial respecto de la ley deber de protegerlo y mejorarlo. Como señala
minera de Chubut, postulando la facultad que Lorenzetti, el ambiente “…se ha transformado en
tienen las provincias de complementar las normas un recurso crítico: si antes parecía infinito,
que contengan los presupuestos mínimos de inagotable, ahora hay conciencia de que es
protección del medio ambiente, la que supone escaso”.
agregar alguna exigencia o requisito no contenido En el ordenamiento argentino, basta
en la legislación complementada. Además de ello, remitirse a los artículos 41 y 42 de la Constitución
en dicho pronunciamiento judicial se hace expresa Nacional que han incorporado la denominada
referencia a la Ley n° 5001 de Chubut -la que cláusula ambiental que recepta el derecho a un
prohíbe la explotaciones mineras a cielo abierto y ambiente sano, equilibrado y apto para el
mediante la utilización de cianuro-, entendiendo desarrollo humano y para que las actividades
válida esta regulación provincial que expande el productivas satisfagan las necesidades presentes
contenido tuitivo ambiental por encima de las sin comprometer las de las generaciones futuras.
leyes n° 25.675 y n° 24.585, sin considerar que ello Ello por cuanto lo contemplan como un bien
importare una contradicción con la normativa jurídicamente protegido y, en consecuencia, en un
minera de fondo. derecho fundamental.
III.7. LA CUESTIÓN AMBIENTAL QUE Se aclara que el fin mediato de su
ENCARNA LA LEY FRENTE AL BLOQUE protección no es el cuidado de la naturaleza en sí
CONSTITUCIONAL EN LA MATERIA misma, sino el del hombre y el afianzamiento de
En el escenario descripto es sencillo su dignidad mediante la tutela de sus condiciones
apreciar que la Ley n° 9526, cuya tacha de vitales; por ello el bien jurídicamente protegido es
inconstitucionalidad se pretende, tiene un claro el ambiente en sus factores ecológicos y
designio ambiental. Manifiesta en su exposición culturales.
de motivos, entre otras consideraciones, que “…la Pero queda claro que, si bien se
explotación de los minerales metalíferos en persigue la protección del bien jurídico ambiente,
particular en la modalidad de cielo abierto genera ello es a los fines del interés del hombre. Así se
impactos sociales y ambientales de corto, pronuncia la Declaración de Río de Janeiro en su
mediano y largo plazo, provocan alteraciones primer principio al sostener que “…los seres
geomorfológicas de alto impacto ambiental, con la humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y preceptos simultáneamente. Al comenzar el


productiva en armonía con la naturaleza”. Un cotejo se aprecia que el Código de Minería y la Ley
ambiente sano y digno constituye la condición n° 9526 tienen ámbitos diferentes de abordaje de
primordial para la existencia física y psíquica del la minería, y por tanto, están llamados a actuar en
hombre. De allí, la relación directa entre la planos diferentes referidos a ésta. Como se
protección del ambiente y el derecho a la vida. observa de los considerandos precedentes, se
Como ha señalado este Tribunal trata de dos categorías de normas diferentes. Una
Superior de Justicia, las cláusulas constitucionales responde al artículo 75, inciso 12, y la otra al
citadas presuponen a la salud como un valor artículo 41, ambos de la Constitución Nacional. Al
incorporado, toda vez que regulan situaciones respecto la doctrina explica que las normas de
específicas, en las cuales el derecho allí presupuestos mínimos se refieren a temáticas que
consagrado, y la protección dispuesta, si bien se exceden el derecho común.
focalizan en los llamados intereses de incidencia Mientras el código de fondo regirá las
difusa, sólo pueden sustentarse en la salud como relaciones jurídicas que surjan de la actividad
bien constitucionalmente protegido por minera así como los derechos y obligaciones
representar un interés estadual fuerte. derivados de las mismas; la ley provincial nos
Por otra parte, las nociones de marcará las técnicas que no es posible utilizar en
progreso económico y justicia social incorporadas su ejercicio. Las diferencias en el vocabulario
en el inciso 19 del artículo 75 de la C.N. consolidan técnico puestas de manifiesto por los actores en
la naturaleza constitucional del derecho a la salud. su escrito visibilizan esta perspectiva dual y la
Ambas expresiones, como fin asignado al accionar finalidad diversa que ambos cuerpos normativos
de los poderes públicos, exigen ponderar persiguen. Así, la lectura de las proposiciones
prioridades básicas que deben ser satisfechas, y normativas en torno a la categorización de las
entre ellas la salud adquiere una relevancia minas formulada por el Código de Minería es
sustantiva. jurídica a fin de su sometimiento a un régimen
III.8. LA CUESTIÓN MINERA EN EL legal específico.
ESTADO PLURIFEDERAL. ÁMBITOS DE APLICACIÓN Este plexo codificador, como bien lo
DIFERENTES señala su primer artículo, está llamado a regir el
Al abrigo de tales consideraciones cabe derecho de fondo, es decir, el régimen dominial de
adentrarse de lleno en el análisis de la cuestión las minas en función de las tres categorías que
planteada en orden al supuesto conflicto entre las establece las obligaciones y las relaciones entre
normas en pugna, esto es el Código de Minería y la mineros y superficiarios, así como los
Ley Provincial n° 9526, según sostuvieran los procedimientos referentes a la exploración y
actores. En este andarivel, la tarea de concretar el explotación, entre otras cuestiones. Si bien en
control de constitucionalidad implica virtud de la Ley n° 25.585 de fecha veinticuatro de
necesariamente compulsar las disposiciones noviembre de mil novecientos noventa y cinco se
normativas vigentes a los efectos de verificar si incorporó un capítulo destinado a la protección
realmente se puede constatar la existencia de una ambiental para la actividad minera, éste
contradicción manifiesta, indudable e insalvable constituye un piso mínimo de tuición que puede
entre éstas, de modo tal que sea verdaderamente ser reforzado por los ámbitos locales en función
insostenible mantener la vigencia de ambos de su competencia en la materia ambiental de la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

que gozan y que están obligados a proteger, ambiental en torno a la actividad minera es
conforme el análisis efectuado precedentemente establecido en un complejo entramado de
del artículo 41 de la Constitución Nacional. Así lo normas, constituido por el Código Minero, las
ha entendido también la Corte Suprema de leyes de presupuestos mínimos y las normas
Justicia de la Nación. complementarias locales, tales como la Ley n°
A su vez, como ya se señalara, el 9526. Así, la actividad minera está sujeta a dichos
Código de Minería reconoce dicha distribución de diferentes órdenes normativos.
competencias en su artículo 233 al disponer que la Igual tesitura adopta la Misión
actividad minera debe sujetarse a la normativa Argentina ante Naciones Unidas al señalar “En
que se dicte como consecuencia de lo establecido cumplimiento del mandato Constitucional
en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Al mencionado anteriormente, el estado nacional
respecto expone la doctrina que "...es crea el Sistema Ambiental Minero Preventivo;
manifiestamente claro que la regulación del conformado por dos Marcos interrelacionados: 1)
control ambiental de la actividad minera no es el Marco Jurídico Ambiental Minero, conformado
limitado por el Principio de unidad legislativa de la por el Código de Minería de la Nación, la
regulación minera que surge del artículo 75 inc. 12 Normativa Complementaria, los Anexos y los
CN. presupuestos mínimos…”.
Muy contrariamente, la Corte refiere Ello en tanto como ya lo apuntara
expresamente que la fuente competencial del Arturo M. Bas en el gobierno federal los centros
dictado de la Ley 24.585 es el artículo 41 CN, con de autoridad tienen un campo diferente de acción,
lo que aún incorporados materialmente sus se armonizan y balancean sin menoscabarse.
preceptos al Código minero no pierde su
sustancial naturaleza de norma ambiental III.9. CONCLUSIÓN
uniforme para todo el país que puede ser La Ley n° 9526 ha sido dictada dentro
complementada localmente". De las de las competencias propias de la Provincia de
consideraciones efectuadas surge con claridad que Córdoba en materia ambiental, constituyendo una
lejos de repelerse, ambas leyes participan del norma complementaria a las nacionales en
principio federal de complementación, materia minera y que hace esencialmente al
armonizándose unas con otras en pos de la ejercicio del poder de policía reglamentario
adecuada regulación de las cuestiones relativo a la cuestión ambiental.
ambientales que trasunta la minería. En palabras
de Bidart Campos, en materia ambiental las IV. SEGUNDO INTERROGANTE: ¿LA LEY
normas complementarias de competencia N° 9526 RESPONDE A ESTÁNDARES DE
provincial son la añadidura para completar lo RAZONABILIDAD?
máximo. En una palabra, en el caso cobra vida el Sentado lo anterior, a los fines de
paradigma de la complementariedad postulado completar el escrutinio de constitucionalidad de la
por la Constitución de mil novecientos noventa y cuestión traída a examen, la labor ponderativa
cuatro, en cuestiones que desbordan los intereses debe proseguir centrándose en la aplicación el
de toda la comunidad. principio de razonabilidad a la luz del artículo 28
Queda claro entonces, como ya lo ha de la Constitución Nacional.
señalado la doctrina, que el régimen de tutela

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

IV.1. ESCRUTINIO DE RAZONABILIDAD pública. Es atinente al respecto la doctrina que


DE LA NORMATIVA OBJETADA sostiene que "...si la razonabilidad de las leyes es
El poder de policía, en cualquiera de la adecuación de todos sus factores con el sentido
sus ámbitos y como potestad reguladora del constitucional, esto significa que tanto las
ejercicio de los derechos, debe fundar su ejercicio circunstancias del caso tenidas en cuenta por el
en el principio de razonabilidad, de modo tal que legislador, como los medios elegidos y los fines
sus disposiciones resulten proporcionadas a las propuestos, deben guardar una proporción entre
circunstancias que las originan y a los fines que se sí (razonabilidad interna del acto) y, además, que
procura alcanzar con ellas. La inalterabilidad de los las leyes deben ajustarse al sentido constitucional
derechos a través de las normas que reglamenten formado por los motivos tenidos en cuenta por el
su ejercicio surge claramente de las previsiones constituyente, por los fines propuestos, por los
contenidas en el artículo 28 de la Constitución valores jurídicos fundamentales y por los medios
Nacional. Es que el Estado sólo podrá establecer previstos (razonabilidad externa del acto). De
legítimamente restricciones a los derechos cuando modo tal que la restricción (reglamentación) de
y en la medida en que razones de bien común así los derechos previstos en la Constitución (los
lo requieran, lo cual ha llevado a la Corte Suprema derechos no son absolutos), no excedan el límite
de Justicia de la Nación a afirmar que la medida al que asegure la subsistencia de los mismos". La
respecto está dada por la razonabilidad de la proporcionalidad se desenvuelve siempre en la
restricción. Será razonable sólo si está justificada, relación medios-fines; significando la adecuación
y resulta adecuada y proporcionada al fin de la actividad administrativa al fin que determina
perseguido, lo cual deberá juzgarse no sólo en el ordenamiento jurídico. La proporcionalidad se
atención a las circunstancias que existían al refiere a la justificación teleológica de la medida
momento de la sanción de la norma, sino también administrativa adoptada, autorizando la distinción
y muy especialmente en el contexto de las que se de tratamiento en razón de los objetivos que con
dan al tiempo de juzgarse cada caso concreto, ella se persiguen.- Al respecto ha dicho nuestra
puesto que la alteración de las circunstancias Corte Suprema que “...el Juez debe juzgar con
puede hacer que una solución legal que pudo equidad en los casos particulares sometidos a su
haber sido legítima en su origen, con el transcurso decisión y ello sólo se logra ejerciendo la virtud de
del tiempo se torne irrazonable. Por lo tanto, para prudencia animada con vivo espíritu de justicia en
juzgar si las restricciones impuestas por la la realización efectiva del derecho en las
Ley nº 9526 resultan razonables o no, se impone situaciones reales que se presenten”. Es por ello
llevar adelante el análisis de su justificación, que este Tribunal Superior no dudó en sostener
adecuación y proporcionalidad en atención a las que la razonabilidad implica congruencia,
circunstancias existentes al momento de la proporción, adecuada relación de medio a fin;
presente resolución judicial. En su proyección mientras que el exceso identifica lo irrazonable
actual, la razonabilidad, proporcionalidad o pleno.
congruencia es una técnica que indaga la relación IV.2. LA JUSTIFICACIÓN
entre los medios utilizados y los resultados Una restricción es válida sólo cuando
conseguidos, en base a un criterio mitad racional y hay un motivo u objetivo que la justifique, siempre
mitad justo, pudiendo relacionarse con las más que éste tenga por finalidad la satisfacción de una
diversas modalidades del ejercicio de la función exigencia del bien común. En el caso de la norma

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

sub examine, el mismo consistiría en amparar un húmedas, aptas para diversas actividades
uso razonable del agua y mantener en niveles humanas, por lo cual en general son zonas que
aceptables los efectos contaminantes de distan de constituir ‘desiertos demográficos’. Por
determinadas y puntuales actividades, prácticas y el contrario son asiento de numerosas poblaciones
procesos mineros; para lo cual ha tenido en dispersas y pequeñas, además de presentar zonas
cuenta muy especialmente que el método de de mayor densidad vinculadas con ámbitos más
lixiviación química resulta inaceptable desde la aptos para el uso residencial como lo son los valles
perspectiva ambiental contemporánea. No cabe interserranos. Muy diferente resulta el panorama
duda alguna que el fin explícitamente perseguido de las condiciones de otras regiones mineras
por el legislador encuadra en la noción de bien cordilleranas del país, cuya rigurosidad climática
común, especialmente teniendo en cuenta las hace de esos parajes un área poco apta para el uso
particularidades geográficas y climatológicas de la residencial. Esas condiciones climáticas le
provincia de Córdoba, además de su perfil confieren además una relativa riqueza hídrica, que
fuertemente turístico. En efecto, en los debates de constituye uno de los principales valores para el
la Ley n° 9526 se valoró en particular que en la territorio de la provincia. En el área serrana,
Provincia de Córdoba el abastecimiento de agua lluviosa y con sustrato impermeable, nacen la
potable se genera en mayor porcentaje de fuentes mayoría de los cursos de agua que abastecen las
superficiales originadas en la zona serrana. A necesidades de más del 80 % de la población
partir de tal circunstancia "…se estima necesario provincial, además de sostener una densa trama
referir cómo las cuencas hídricas superficiales y de ecosistemas acuáticos y ribereños. Si a estos
subterráneas se ven comprometidas por la conceptos, sumados al hecho de que la mayor
minería a cielo abierto de minerales metalíferos, la parte de la población de la provincia se provee del
cual consume grandes cantidades de agua y al recurso agua a partir de las cuencas hídricas y que
mismo tiempo es considerada como potencial es de público conocimiento el problema de la
contaminante de las cuencas, comprometiendo en escasez del mismo, es altamente riesgoso el
definitiva el agua para consumo humano, ya que, permitir la minería a cielo abierto de minerales
la localización de esta actividad minera, en metalíferos que consume grandes cantidades de
cabeceras de cuenca se traduce en un rápido agua y a su vez contamina cuencas hídricas y
traslado de contaminantes a las zonas de impacto. napas con sustancias químicas contaminantes que
Que el drenaje de productos ácidos es el mayor en definitiva irían a parar al consumo humano”.
problema ambiental conocido por esta actividad
minera, ya que los mismos son transportados por IV.3. LAS CONSECUENCIAS
viento, lluvia y agua de las corrientes superficiales AMBIENTALES DE LA MINERÍA A CIELO ABIERTO Y
y depositados en arroyos, ríos y mantos acuíferos DEL USO DE SUSTANCIAS DE ALTA TOXICIDAD
siendo causal de destrucción de la vida acuática y Los proyectos en el sector extractivo
contaminación del agua. Que la potencial o tienen un gran impacto en todos los ámbitos: a
eventual actividad vinculada a minerales nivel mundial, en el cambio climático y la
metalíferos de tipo ‘diseminado’ y a minerales biodiversidad; a nivel de país, en la gobernabilidad
nucleares se asentaría principalmente en áreas del y la gestión de los ingresos; y a nivel local, en el
ambiente serrano de la provincia, caracterizado medio ambiente y las comunidades. A poco que se
por unas condiciones climáticas frescas y analice el tema se puede observar que existe

114
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

consenso en la literatura respecto a que ninguna Parlamento Europeo, que es necesario extraer una
actividad industrial es tan agresiva al ambiente tonelada de menas de baja calidad para producir
como la minería metalífera a cielo abierto. Se trata dos gramos de oro. A modo de ejemplo, en
de actividades con huellas ambientales de Argentina, el proyecto Minero propulsado por la
relevancia durante muchos años. Es por ello que el Minera Agua Rica, conforme surge del resumen
Poder Legislativo, en oportunidad del dictado de la ejecutivo del estudio de impacto ambiental
ley examinada, señaló que “Las actividades de publicado en su página web y presentado ante la
explotación minera de minerales metalíferos y autoridad minera, y del voto del Dr. Lorenzetti en
nucleares produce graves daños, como la la causa “Comunidad del Pueblo Diaguita de
contaminación de los cursos de agua y su impacto Andalgalá c. Provincia de Catamarca - amparo
sobre las comunidades vecinas que se ven ambiental”, “…durante la operación regular, la
afectadas en el suministro de este elemental y mina producirá un estimado de 90.000 toneladas
vital elemento, tanto para el consumo humano de mena por día. La mena será transportada
como para los restantes seres vivos”. De igual desde el open pit hacia el área de chancado
modo se apuntó en sus fundamentos “La primario, donde el mineral será chancado hasta un
explotación de los minerales metalíferos en diámetro de 150 milímetros. La mena chancada
particular, en la modalidad a cielo abierto genera alimentará el sistema de cintas transportadoras,
impactos sociales y ambientales de corto, que transportarán la mena desde el área de la
mediano y largo plazo, provocan alteraciones mina hasta la planta de proceso. A través de la
geomorfológicas de alto impacto ambiental, con la vida económica del Proyecto Agua Rica, se
consecuente pérdida de biodiversidad a nivel local removerán del open pit 1.556 millones de
y regional”. El Consejo Superior de la Universidad toneladas de roca estéril”. Ello es de suma
Nacional de Córdoba ha señalado al respecto que relevancia a la luz de lo señalado por la Segunda
está verificado empíricamente, y así lo sostienen Conferencia Internacional sobre Pasivos
la mayoría de los informes recogidos, que la Ambientales Mineros (PAM), en tanto, una de sus
actividad minera que se desarrolla a cielo abierto conclusiones centrales fue la percepción unánime
con utilización de procedimientos químicos daña de que los pasivos ambientales mineros (PAM),
severamente el ambiente y en consecuencia a los representan un riesgo para el desarrollo sostenible
seres humanos. En similares términos se de la sociedad y la futura competitividad de los
pronunció la Universidad Nacional de Luján países en el mercado de minerales, además de
señalando “Que la actividad minera a cielo abierto constituir un riesgo real para la salud humana.
provoca contaminación del aire, del agua y de los Coincidentemente la doctrina expone entre los
suelos y que dicha contaminación tiene graves posibles efectos de impacto ambiental causado
consecuencias para la salud del ambiente, de las por la minería a cielo abierto, los siguientes:
personas y de los animales que habitan los lugares a) Afectación de la superficie, b) Afectación del
cercanos al yacimiento”. Repárese que de la entorno en general, c) Contaminación del aire,
información disponible surge que la técnica d) Afectación de las aguas superficiales,
minera denominada “a cielo abierto” y las e) Afectación de las aguas subterráneas o
sustancias químicas utilizadas en ésta, generarían freáticas, f) Afectación de los Suelos, g) Impacto
inconmensurables cantidades de residuos. Ello se sobre la flora, h) Impacto sobre la fauna,
deduce de considerar, como lo afirma el i) Impacto sobre las poblaciones, j) Impacto en el

115
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

microclima, k) Impacto escénico posterior a la el debate de la ley que aquí se cuestiona,


explotación, entre otros. Se afirma que la oportunidad en la que mencionaron, entre otros
lixiviación con sustancias tóxicas tales como el antecedentes, que la Organización Panamericana
cianuro causa daños ambientales a corto o de la Salud comprobó “…la desaparición de toda
mediano plazo, debido a los accidentes que vida acuática a lo largo de cuatro kilómetros; mina
pueden producirse. Y a largo plazo, debido a los de oro de Oid Querry, Nevada, EEUU; se
desechos inyectados en las escombreras, la derramaron un millón de litros de desechos de
movilización de metales pesados o la generación cianuro en 1997; mina de zinc Los Frailes, España;
de drenajes ácidos. Los efluentes industriales la ruptura de un dique de cola originó un derrame
altamente contaminantes quedan depositados en de ácido generando grave mortandad de peces,
grandes embalses que corren peligro permanente abril de 1998; Mina Homestake; Whitewood Crek,
de filtraciones. Conforme da cuenta el debate de Back Hills, Dacota del Sur”. Ilustra sobre la
la ley cuestionada, un informe de la Dirección cuestión la "Declaración de Berlín sobre el
Provincial de Minería de Mendoza evidencia que cianuro", cuando alude a los accidentes de este
todos los diques de cola filtran, pues reconoce que tipo de actividad minera en la que se utiliza
empleando todos los adelantos tecnológicos cianuro, tales como la rotura de diques, pérdidas,
(geomembranas, recubrimientos con arcillas, accidentes de transporte (por ejemplo:
etcétera) únicamente se disminuye la posibilidad Summitville, Colorado/USA 1993; Harmony Mine,
de infiltración de los cuerpos de agua Sudáfrica 1994; Manila, Filipinas 1995; Omai,
subterráneos. La cantidad de accidentes de los Guayana 1995; Homestake Mine South Dakota,
que da cuenta la historia de la minería, constituye USA 1996; Gold Quarry Mine Nevada territory of
una de las razones por las cuales el Parlamento de Western Shoshone, USA 1997; Kumtor, Kirgistan
la Unión Europea propulsó la prohibición de este 1998; Baia Mare, Rumania 2000). Otro ejemplo lo
método minero en su Resolución del 05 de mayo constituye la rotura de un dique de relaves de la
de 2014. Señala dicho organismo en el mina El Porco, en Potosí, Bolivia, el 28 de agosto
instrumento aludido, que en los últimos treinta de 1996, como consecuencia de lo cual
años los accidentes con cianuro han sido una 260.000 toneladas de barros fueron volcadas
constante en dichos emprendimientos. Hace sobre un afluente del Río Pilcomayo dentro de
alusión especialmente al derrame de agua cuya masa había unas 600 toneladas de arsénico,
contaminada con cianuro en el año dos mil desde cianuro, plomo y mercurio. A esta incompleta lista
el embalse de una mina de oro al sistema fluvial de accidentes ambientales registrados a lo largo
Tisza Danubio, cuando se vertieron más de cien del planeta por la tecnología de la minería
mil centímetros cúbicos. Asimismo se hace metalífera a cielo abierto y la lixiviación con
hincapié en que no existe ninguna garantía de que sustancias tóxicas, se suma con dirimencia lo
dichos episodios no se vuelvan a producir, siendo afirmado por organismos internacionales en
que los proyectos mineros a gran escala que sentido que los avances tecnológicos no pueden
utilizan cianuro usan varios millones de kilogramos garantizar la seguridad de las minas. Todos estos
de cianuro de sodio al año, por lo que un fallo en antecedentes han llevado a la National Widlife
su transporte y almacenamiento puede tener Federation de los Estados Unidos a señalar que las
consecuencias catastróficas. Idénticas minas que utilizan estas técnicas constituyen
advertencias efectuaron los legisladores durante bombas de tiempo para el ambiente. En igual línea

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

se ha sostenido que “…el final del ciclo de vida de estándares previos. 5. Este balance negativo
una mina es generalmente cientos de hectáreas demuestra que la extracción de oro con cianuro
arrasadas y desforestadas, fuentes de aguas contradice permanentemente la Declaración de
contaminadas, lugares que son considerados entre Río. La mina destruye, a largo plazo, las
los más contaminados del mundo”. En lo que necesidades básicas de vida y ponen en peligro
atañe específicamente a la utilización del cianuro, una alimentación adecuada”. Por su parte el
la mencionada "Declaración de Berlín sobre el Parlamento Europeo, en la ya referenciada
cianuro" explica que "1. Críticos análisis científicos resolución de fecha 05 de mayo de 2010, ha
(especialmente eco-química, en ecosistemas señalado que la alta toxicidad y reactividad del
biogeográficos, hidrológicos y geoquímicos) cianuro se filtra, que puede acabar contaminando
demuestran enfáticamente que el proceso de ríos subterráneos, y en ocasiones incluso ha
cianuro para la extracción de oro no puede ser envenenado afluentes cercanos, a punto tal que
aceptado, por sus daños irreversibles al ha sido clasificado como uno de los principales
ecosistema. La tecnología necesaria para la contaminantes que puede tener un impacto
seguridad (como desintoxicación, neutralización, catastrófico e irreversible en la salud humana y en
reducción en la capacidad del ecosistema contra el ambiente. En iguales términos se pronuncia
otros metales pesados) está disponible sólo en estableciendo un marco comunitario de actuación
forma limitada. No puede garantizar una minería en el ámbito de la política de aguas. Es por dichas
de oro segura. Considerando la economía, razones que los autores han considerado que
conservación del agua, química y protección de la legislación actual debiera poder incorporar las
naturaleza, las minas de oro usando cianuro a lecciones de lo que a un muy alto costo social y
cielo abierto no es autorizado bajos las leyes de ambiental ya sucede en otras latitudes.
Alemania y de la Comunidad Económica Europea. Verbigracia, según el gobierno de los Estados
La Tecnología para reducir el riesgo no es Unidos el costo de la limpieza de las minas
manejable y no puede ser controlada.2. Análisis de abandonadas se prevé en 32.000 millones de
los ecosistemas en los sitios de operaciones dólares, y la reparación y mitigación de la
demuestran que en zonas tropicales y contaminación de una sola mina puede alcanzar
subtropicales hay una ocurrencia periódica de con facilidad los 50 millones de dólares. Repárese
crisis. La Tecnología para reducir el riesgo no es que ya en mil novecientos setenta y dos, la
manejable y no puede ser controlada. 3. Los Conferencia de Naciones Unidas reunida en
análisis económicos indican que las actividades de Estocolmo postulaba sobre el medio humano:
los principales productores de oro (…) están “Debe ponerse fin a la descarga de sustancias
concentradas en países y regiones con bajos tóxicas o de otras materias y a la liberación de
costos de producción e insuficientes estándares calor, en cantidades o concentraciones tales que
legales y de control. (…). 4. Análisis de los efectos el medio no pueda neutralizarlas, para que no se
sociales sobre las personas y sobre las condiciones causen daños graves e irreparables a los
humanitarias demuestran que no hay efectos ecosistemas” (Principio Seis). Vale destacar que el
positivos en la extracción de oro utilizando el Parlamento Europeo ha afirmado que la
proceso de cianuro. Ganancias de corto plazo (más prohibición general del uso del cianuro es el único
trabajo) son siempre seguidas de una permanente medio para lograr la protección de los recursos
caída de calidad de vida comparada con los hídricos y la diversidad biológica. Ésta ha sido la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

solución que ha postulado dicho organismo gradualmente a medida que aumentan las
cuando en Bruselas dictó la Resolución de demandas y los conflictos por el uso. Su carácter
referencia, mediante la cual pide a la Comisión de vulnerable se manifiesta en la creciente
que proponga la prohibición completa del uso de degradación de su calidad, lo cual amenaza la
las tecnologías mineras a base de cianuro en la propia existencia de la vida. Las múltiples
Unión Europea antes de finales de dos mil once, al actividades que se desarrollan en el territorio de
sostener que es la única forma segura de proteger esta Provincia (agricultura, ganadería, explotación
los recursos hídricos y ecosistemas de la forestal, minera, urbanización, industria) impactan
contaminación por cianuro procedente de las de una u otra forma a los recursos hídricos.
actividades mineras. En definitiva, al prohibir las Mantener y restaurar la calidad de las aguas
técnicas mineras que utilizan el cianuro, que es el constituye la meta de la gestión hídrica más
elemento mediante el cual se desarrolla la minería valorada por la sociedad”. De igual modo, los
a cielo abierto, se está bregando por la prohibición legisladores a la hora de debatir el proyecto de la
misma de dicha práctica minera en Europa. De ley en cuestión sostuvieron “En particular, los
igual modo, en el derecho comparado la tendencia procesos de lixiviación y flotación con sustancias
legislativa se dirige a la prohibición de dichas tóxicas emplean millones de litros de agua que se
actividades y a la prohibición del empleo de contaminan por el aporte de las sustancias tóxicas
sustancias tóxicas en la minería. Así, tal como lo que utilizan: cianuro, mercurio, ácido sulfúrico,
informa el texto de la mencionada resolución del entre otras. Estos gigantescos volúmenes de agua
Parlamento Europeo, la República Checa mediante no serán aptos nunca más para consumo humano,
la modificación de la Ley de Minas n° 44/1988 de ni de ganado, ni de cultivos”. Ciertamente, los
2000 prohibió el uso de tecnologías mineras a niveles de consumo de agua son altísimos con este
base de cianuro. Igual disposición en tal sentido método extractivo. Se ha afirmado que una de
adoptaron la Ley húngara de Minas n° 48/1993 y estas minas puede gastar entre 50.000 y
el Decreto alemán de 2002. 300.000 litros de agua por minuto una vez en
actividad. El geólogo Carlos A. Seara, en su
IV.4. LA PROTECCIÓN DEL AGUA informe incorporado a fs. 262/268 de autos,
La columna vertebral de la ley, expone que en la mina La Alumbrera (Catamarca)
conforme da cuenta su exposición de motivos, se se consumen 100.000.000 de litros por día y en la
asienta en el puntal de la protección del agua. mina Veladero (San Juan) unos 70.000.000 litros
Entre las consideraciones se precisó en aquella diarios. Bien se ha señalado, el agua siempre fue
oportunidad que "Otra consecuencia destacada de motivo de regulación, especialmente en lo
este tipo de explotaciones, es la contaminación referido a sus usos y efectos; pero su
rutinaria y accidental de las aguas superficiales y revalorización ha venido de la mano de la
subterráneas, del suelo y de la biota con residuos conciencia de la dependencia del ser humano con
peligrosos. (…), el agua es un elemento todo aquello que lo rodea. El agua es vital para la
insustituible para el sostenimiento de la vida vida, por ello se sitúa en el campo de los derechos
humana y el resto de los seres vivos, siendo al humanos. Es el derecho de todos a disponer de
mismo tiempo un insumo imprescindible en agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
innumerables procesos productivos. A pesar de asequible para el uso personal y doméstico. Un
ser renovable, la escasez del agua se manifiesta abastecimiento adecuado de agua salubre es

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

necesario para evitar la muerte por bien esencial. La Declaración emanada de la


deshidratación, para reducir el riesgo de las Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua
enfermedades relacionadas con el agua y para reunida en Mar del Plata en el año 1977 reconoce
satisfacer el consumo y cocina y los de manera expresa el derecho al agua potable de
requerimientos de higiene personal y doméstica. todos los pueblos. En la Conferencia de Naciones
Así lo entiende el Código de Aguas de la Provincia Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
de Córdoba, Ley n° 5589, cuando señala que el (UNCED), que tuvo lugar en Río de Janeiro (Brasil)
Estado Provincial procurará el uso múltiple de las entre el 3 y el 14 de junio de 1992, ciento setenta
aguas coordinándolo y armonizándolo con el de y ocho países firmaron el Programa 21 que
los demás recursos naturales. A tal efecto contempla un plan de acción exhaustivo que habrá
inventariará y evaluará los recursos hídricos, de ser adoptado universal, nacional y localmente
planificará y regulará su utilización en procura de por organizaciones del Sistema de Naciones
su conservación e incrementación y del máximo Unidas, Gobiernos y Grupos Principales de cada
bienestar público, teniendo en cuenta la zona en la cual el ser humano influya en el medio
proyección de demanda futura (artículo 5). En ambiente. En el Pacto Federal Ambiental,
mérito de tales conceptos, actualmente el agua es ratificado por el artículo 25 de la Ley n° 25.675, los
considerada patrimonio natural por tratarse de un Estados Provinciales se comprometen a tener
bien único e irremplazable que concierne a la como referencia los postulados del Programa 21
humanidad toda y que requiere instrumentos de aprobado en la CNUMAD '92. El Capítulo 18 de
protección de naturaleza jurídica. No es sólo un dicho instrumento se lo dedica al tema del agua y
recurso, "…es la herencia que recibimos y señala que “El suministro de agua potable y el
debemos traspasar a los que vienen". Desde este saneamiento ambiental son vitales para la
puntal, las cuestiones relacionadas con el agua protección del medio ambiente, el mejoramiento
pasan a ser materia también de la cuestión de la salud y la mitigación de la pobreza. El agua
ambiental. En igual línea se perfila la Ley Provincial potable también es fundamental para muchas
de Ambiente n° 7343 cuando señala en su artículo actividades tradicionales y culturales. Se estima
3 que “A los efectos de esta Ley, la preservación, que el 80% de todas las enfermedades y más de
conservación, defensa y mejoramiento del un tercio de los fallecimientos en los países en
ambiente comprende la utilización racional del desarrollo se deben al consumo de agua
suelo, agua, flora, fauna, gea, paisaje, fuentes contaminada y que, en promedio, hasta la décima
energéticas y demás recursos naturales en función parte del tiempo productivo de cada persona se
de los valores del ambiente”. A nivel pierde a causa de enfermedades relacionadas con
supranacional, halla recepción en el Pacto de el agua". En el año dos mil dos, el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
(artículos 11 y 12), en la Convención contra todas Naciones Unidas proporciona algunas
formas de Discriminación contra la Mujer orientaciones para la interpretación del derecho al
(artículo 14, inc. 2, ap. “h”) y en la Convención de agua, enmarcándolo en los artículos 11, que
los Derechos del Niño (artículo 24, inc. 2, ap. “c”). reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado;
Desde las Naciones Unidas se vienen realizando y 12, que reconoce el derecho a disfrutar del más
declaraciones y acciones a fin de concientizar y alto nivel de salud posible. La Observación
lograr una efectiva tuición respecto del agua como establece de forma clara las obligaciones de los

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Estados Partes en materia de derecho humano al única medida eficaz para el necesario logro de la
agua y define qué acciones podrían ser prevención. Máxime ello frente a la importancia y
consideradas como una violación del mismo. En trascendencia de dicho elemento vital para la
este sentido la Asamblea General de Naciones supervivencia humana evidenciada en los
Unidas se manifestaba "Profundamente precedentes considerandos. Aquí cabe tener
preocupada porque aproximadamente presente que el deber de respetar el ambiente
ochocientos ochenta y cuatro millones de constituye un límite objetivo, intrínseco y
personas no tienen acceso al agua potable y más connatural a la libertad de las empresas,
de 2.600 millones de personas no tienen acceso a establecido por las normas dictadas a tal fin.
saneamiento básico, y alarmada porque cada año
fallecen aproximadamente 1,5 de niños menores IV.5. LA ADECUACIÓN
de cinco años". Luego de ello el Consejo de Aquí habrá de valorarse si la relación
Derechos Humanos de Naciones Unidas exhorta a de medio a fin en la persecución del bien común
los Estados a que incorporen el principio de que le ha dado justificación a la restricción de
sustentabilidad en lo relativo al agua y su derechos objetada en la causa, es apropiada para
saneamiento. A nivel nacional, fruto del acuerdo el objetivo que se ha propuesto el legislador.
consensuado en un marco de federalismo Entendemos que sobre el tópico tampoco caben
concertado, se gestó el documento relativo a los dudas en cuanto a que la relación existente entre
Principios Rectores de Política Hídrica de la los métodos de lixiviación química y los grandes
República Argentina. El trabajo, realizado volúmenes de agua y de materiales minerales que
mediante una metodología ampliamente deben ser utilizados y removidos en esta clase o
participativa y que permitió la concertación en un categoría de explotaciones a cielo abierto,
marco federal, abarca lineamientos de política que imponen su severa restricción. De hecho, el estado
integran los aspectos socioeconómicos y actual de la ciencia y de la técnica, aunque quizás
ambientales al establecer los objetivos de la aún en etapa de investigación y desarrollo,
gestión del recurso hídrico. Tal integración es demuestra la existencia de otros medios
reflejada en el objetivo de lograr una gestión disponibles que prescinden de las sustancias y
racional, equitativa y sustentable del agua, en el procesos químicos prohibidos por la norma, tal
orden nacional. Si como se ha precisado, las como lo evidencian, por ejemplo, experiencias
técnicas de la minería a cielo abierto así como el internacionales de biotecnología aplicada a
uso de sustancias de alta toxicidad que ellas procesos de lixiviación de metales. Doctrina
conllevan, constituyen una de las fuentes de especializada señala que dentro “…de las ventajas
mayor contaminación del agua; resulta razonable que se observan para esta biotecnología se señala
y proporcionado que se evite su utilización en los que requiere poca inversión, presenta costos
elevados volúmenes que aquellas precisan, a los operativos bajos, y permite la explotación de
fines de proteger el ambiente, y con ello, lograr un minas de baja ley o concentración de mineral que
desarrollo humano sustentable. En efecto, los por los métodos clásicos serían antieconómicas,
niveles de consumo de este tipo de industria además de que da lugar a una relativa ausencia de
sumados a la toxicidad de los componentes polución y contaminación ambiental. Este mismo
químicos utilizados, dotan de razonabilidad la trabajo refiere más de una docena de experiencias
decisión adoptada por la Ley n° 9625 en tanto mundiales en la aplicación de dicha tecnología a

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

gran escala en Sudáfrica, Brasil, Australia, Ghana, restricción y cuán disvaliosas son las limitaciones o
Chile, EE.UU. y Perú. En nuestro país se han restricciones al derecho afectado; cuando el
desarrollado desde el sector científico importantes perjuicio que se ocasiona con esta última es
investigaciones en esta materia, siendo destacable superior al beneficio que se pretende lograr, la
en este tema los trabajos del Centro de medida resulta desproporcionada y deviene
Investigaciones en Fermentaciones Industriales irrazonable. Entendemos que también este
(Cindefi), con dependencia del Conicet y la UNLP. requisito de razonabilidad se cumple en la
En este centro los trabajos del Dr. Edgardo Donati Ley nº 9625, puesto que lo que se restringe a
han mostrado que la explotación de oro y cobre través de ella son determinadas metodologías y
en el mundo es más rentable y menos procedimientos de explotación minera. Pero ni la
contaminante con la biotecnología, aunque los actividad minera en sí misma ha sido prohibida ni
límites culturales de nuestro país han impedido su el derecho minero obtenido mediante concesión
desarrollo”. se extingue por ella. En el caso de este último sólo
Cierto es que podríamos debatir si de se limita en función de normas tuitivas del
entre todas las diferentes alternativas entre las ambiente saludable, no integrando el derecho
que el legislador ha elegido, ésta es la más o la concedido una determinada garantía de
menos restrictiva. Mas nadie logrará poner en tela rentabilidad conforme la ecuación económica
de juicio que en virtud de las particularidades aplicable en uno u otro método de explotación.
históricas que rodean al Estado -tanto nacional Por otra parte, el bien común protegido por la
como provincial-, la hipotética aplicación de norma, esto es el agua y el ambiente entre otros,
complejos y rigurosos procedimientos de control resulta un objetivo prioritario de resguardo por
sobre este tipo de actividades, resulta a todas parte de la sociedad en tanto conforma su hábitat
luces inidóneo para alcanzar los objetivos natural de vida y supervivencia; lo cual importa
propuestos; todo lo cual nos lleva a entender necesariamente tender a un equilibrio dinámico
como adecuada la prohibición específica y entre las actividades económicas y la protección
puntualmente prevista en la norma en cuestión. del ambiente, en un delicado equilibrio
intergeneracional. Cabe destacar que la noción de
IV.6. PROPORCIONALIDAD Habiendo desarrollo sustentable, al ser indeterminada y con
demostrado que las restricciones impuestas son un alto grado de ambigüedad conceptual de
un medio adecuado para alcanzar la finalidad de fondo, no sería un concepto fruto de definiciones
bien común que las justifica, resta aún comprobar explícitas, sino el resultado del sistema de
si las mismas son razonables en tanto resultan razonamiento aplicable para lograr un adecuado
proporcionadas a los fines que con ellas se acercamiento a su contenido; el que en una
procura lograr, descartando así toda posible sociedad democrática y en el ámbito de una
arbitrariedad que pudiera afectarlas. La restricción república representativa federal, no podría dejar
a un derecho es proporcionada cuando el de lado o pretender ignorar las variaciones que
gravamen que irroga u ocasiona a su titular guarda como tal se vayan registrando. Necesariamente se
equilibrio o simetría con el bien que se persigue o impone reconocer que el desarrollo sostenible
procura lograr, o con el mal que se pretende evitar radica en un sinnúmero de posibilidades y de
con ella. Para esto es necesario comparar cuán opciones diversas que, es cierto, no excluye, pero
valiosos son los objetivos que procura lograr la tampoco impone ningún tipo de actividad.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Totalmente distinta es la situación con respecto al ambiente provocada por las descargas no
agua y al ambiente, los que constituyen autorizadas a la empresa Sanchez Granel
presupuestos indispensables para la vida en el Ingeniería S.A. de los efluentes arrojados por el
más amplio sentido. Es función del Derecho complejo minero a los ríos El Cajón y Cambuche,
establecer los equilibrios del caso para que en un razón por la cual prohibió a la firma realizar la
marco de sustentabilidad la actividad resulte descarga de los fluidos residuales y desechos
compatible con los restantes intereses sociales. En provenientes del “Complejo Uranífero Los
definitiva, el criterio propugnado por el legislador Gigantes” de cualquier clase y naturaleza que ellos
radica en que técnicamente no es posible sean en todos los cursos de agua y la emplazó a
considerar compatibles ambientalmente los que en forma inmediata procediera a realizar las
métodos prohibidos por la Ley n° 9526; por tareas necesarias para evitar que los productos
resultar imposible llevarlos delante en una forma originados en dicho emprendimiento fueran
sustentable y sin producir contaminación crítica transportados por las precipitaciones pluviales
y -en algunos casos- hasta irreversible. contaminando aguas y medio ambiente
IV.7. EXPERIENCIAS HISTÓRICAS EN LA (fs. 491/494 de autos). Explica al respecto la
PROVINCIA DE CÓRDOBA: MINA SCHLAGINTWEIT Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA),
Y DIOXITEK organismo nacional que tiene a su cargo la gestión
La experiencia recogida en Córdoba de los minerales nucleares, residuos radioactivos y
respecto de la minería de uranio constituye otra el tratamiento de los residuos, que en las
razón de dirimencia para ponderar la explotaciones de mineral de uranio y en las
razonabilidad de la normativa cuestionada. Así, en instalaciones industriales para el tratamiento del
noviembre de 1983 comenzó oficialmente la mismo quedan, una vez finalizada su vida útil,
explotación de la planta de procesamiento de restos de material denominados en la jerga
uranio en la Mina Schlagintweit, también técnica "colas de procesamiento" o más
denominado yacimiento "Los Gigantes" (Informe comúnmente "colas de mineral", como así
de Cierre de la Mina Schlagintweit, Secretaría de también líquidos efluentes de los procesos
Minería de la Provincia, fs. 269/299). La misma, industriales. Las colas de mineral, en general se
hoy en día, se halla dentro de los límites de la componen de material finamente dividido, similar
“Reserva Hídrica Provincial de Achala” con lo cual a arena, del cual se ha extraído la mayor cantidad
es de aplicación la Ley Provincial de Áreas técnicamente posible del uranio.- La empresa
Naturales n° 6964 tal como da cuenta el informe operó hasta mil novecientos noventa, lapso en el
de Auditoría de Cierre de la Mina Schlagintweit cual los residuos se fueron depositando en diques
obrante a fs. 269/299. En dicha planta el proceso y, según inspección de la Secretaría de Minería de
de separar el uranio del resto del material se fecha 26 de agosto de 2011, se hallaban en el
cumplía sumergiendo las piedras en ácido lugar colas de mineral en Dique Principal en
sulfúrico. volumen de 70.000 m3 y no se realiza tratamiento
Conforme los antecedentes de los líquidos hasta tanto se defina la alternativa
incorporados al expediente, el 08 de julio de 1985, para ello, cuando hace más de veinte años que ha
mediante Resolución n° 11.488, la Dirección de dejado de funcionar (fs. 472). Afirma dicho ente
Hidráulica de la Provincia constató la existencia de nacional, que en todos aquellos sitios en los cuales
una grave contaminación de aguas y del medio se han desarrollado actividades intrínsecas a la

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

minería del uranio, se procura lograr la restitución CNEA en el dos mil cinco, se indica que del dique
del ambiente. En función de ello, el Proyecto de principal “Como conclusión, podemos decir que
Restitución Ambiental de la Minería del Uranio dada la composición química de estos líquidos,
(PRAMU)involucra todos los sitios donde se principalmente por su contenido de amonio,
desarrollaron tales explotaciones, resultando manganeso y radio, será necesario su tratamiento,
prioritarias la remediación de los pasivos para poder descargarlos al Río Cajón, respetando
ambientales de Córdoba y Malargüe. De acuerdo las legislaciones provinciales y nacionales que
con dicho proyecto los materiales producto de tal regulan este tipo de prácticas”. Además en
actividad depositados en el sitio que ocupó el Córdoba se encuentran los residuos del complejo
yacimiento de Los Gigantes suman 2.400.000 fabril Córdoba que fue creado en 1952. En el
toneladas de colas, 1.000.000 de toneladas de terreno donde se efectuaron actividades de
estériles y 600.000 de marginales. Los mismos concentración de uranio y desarrollo de procesos
datos se desprenden de las constancias del asociados, funcionaba la planta de producción de
informe Auditoría de Cierre de la Mina dióxido de uranio (UO2) (operada por Dioxitek) y
Schlagintweit obrante a fs. 269/299. Y si bien no un equipo de CNEA de geología y apoyo a otras
hay poblaciones en las cercanías, la existencia de actividades, la que fuera clausurada
los materiales descriptos aguas arriba de zonas recientemente. Como producto de las actividades
turísticas da al problema un carácter particular. En de concentración se encuentran en el lugar 57.600
el año dos mil tres, la Comisión Técnica toneladas de colas de mineral de uranio. En
Interdisciplinaria, con la participación de la relación a este tema dicha Comisión está
Dirección de Minería e invitados de la Universidad estudiando diferentes propuestas para decidir
Nacional de Córdoba, emite un informe con acciones acerca de la restitución ambiental de esta
motivo de las presentaciones que ante la Agencia área. En el Informe de Evaluación Ambiental
Córdoba Ambiente formulara la CNEA en relación publicado por la CNEA en el año dos mil cinco se
a su “Propuesta de tratamiento químico y evalúan las diferentes cuestiones ambientales
descarga de afluentes del ex Complejo Minero referidas al cierre de la mina señalando que “…en
Fabril Los Gigantes”. En el mismo se señala que el borde norte del predio del Complejo se
“Los residuos existentes en el predio como encuentran pozos con indicios de contaminación,
resultado de la actividad minera fabril no la que proviene probablemente de restos de
presentan condiciones de tratamiento adecuadas, minerales que se acumulaban en dicha zona, los
pudiendo considerarse pasivos ambientales. El que luego se procesaban en planta experimental.
aumento del nivel del dique principal como Los valores no se consideran elevados y están
consecuencia del aporte de agua por comprendidos dentro del rango esperado para
precipitaciones y drenaje superficial, aparece playas de stock de minerales de uranio”. Asimismo
como de alto riesgo. Existe contaminación de los se establecen diferentes alternativas para el
cursos de agua por infiltraciones desde diques 0, saneamiento. Tales antecedentes que dan cuenta
1, 2, 3 y principal; por lavado de colas de mineral y de la experiencia que ha tenido la provincia en
desde la cantera. Corresponde un Estudio de dichos casos, por lo que existirían sobrados
Impacto Ambiental integral del cierre del argumentos para justificar la preocupación del
Complejo Minero Fabril Los Gigantes…”. En el legislador en proveer o dotar a la Provincia de un
informe de evaluación ambiental publicado por el adecuado marco legal regulatorio de la política

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ambiental que debe respetarse por sobre que otras- no presenta iguales niveles de riesgos
cualquier otra clase de derechos. que ellas, sino que se caracteriza y distingue entre
muchas otras por su intrínseca peligrosidad, a la
IV.8. LA INEXISTENCIA DE DERECHOS vez que importa una concentración y manejo de
ABSOLUTOS Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD volúmenes de material minero y de procesos
CONSTITUCIONAL químicos muy superiores en todos los órdenes
Los derechos, entre ellos la libertad de relativos a la gestión de yacimientos. En este
empresa, no son absolutos sino, por el contrario, sentido la CSJN sostiene que “La garantía de
se hallan sujetos a reglamentación general y igualdad no obsta a que el legislador contemple en
particular. En efecto, como ya ha dicho este forma distinta situaciones que considera
Tribunal Superior de Justicia, los derechos y diferentes, con tal que la discriminación no sea
garantías que consagra la Constitución no son arbitraria ni importe ilegítima persecución o
absolutos, sino que están sujetos, en su ejercicio, indebido privilegio de personas o de grupos de
a reglas y limitaciones indispensables para el personas, aunque su fundamento sea opinable”.
orden y la convivencia social. No es una cuestión
menor el justipreciar adecuadamente el rol de IV.9. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO
tales exigencias fundadas, en este caso concreto, La cuestión analizada nos ha
en el derecho constitucional a gozar de un introducido en el campo del Derecho ambiental,
ambiente sano (C.N. art. 41 y C.P. art. 66), razón por la cual, en la ponderación de la
especialmente cuando lo que está en juego es razonabilidad cabe guiarse por los principios
nada más y nada menos que el ámbito generales que rigen dicha materia. Así las cosas, el
imprescindible y primario de desarrollo de la vida, artículo 4 de la Ley de Presupuestos Mínimos
concebido por ambos constituyentes como el n° 25.675 de consuno con el Principio 15 de la
ambiente físico y social libre de factores nocivos Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
para la salud y apto para el desarrollo humano, sin Desarrollo establece que “Principio precautorio:
que las actividades productivas que satisfacen las Cuando haya peligro de daño grave o irreversible
necesidades actuales comprometan las de las la ausencia de información o certeza científica no
generaciones futuras. Esto se logra sólo con la deberá utilizarse como razón para postergar la
estricta observancia de los principios adopción de medidas eficaces, en función de los
constitucionales vigentes, los cuales son, por lo costos, para impedir la degradación del medio
tanto, condiciones sine qua non de una sociedad ambiente”. Como ya se ha señalado, la doctrina
viable. En atención a lo expuesto, no es posible jurídica ofrece diferentes ópticas a los fines de
receptar argumentaciones mediante las cuales se explicar tal máxima jurídica. Aunque no haya
pretende presentar como discriminatorio el uniformidad en la definición de su alcance
contenido de la norma en cuestión, bajo la tesis normativo, la entidad de los derechos implicados
aparente de que centra sus preceptos en una motiva que, con independencia de los escenarios
actividad concreta que no es la única en la que se institucionales y legales, se consagre el principio
utilizan tales procedimientos y/o sustancias precautorio como una de las directrices jurídicas
prohibidas. Es que justamente el legislador ha fundamentales para resolver los conflictos que se
puesto su atención en una actividad que -aun suscitan cuando se invoca una lesión al medio
utilizando iguales procedimientos y/o sustancias ambiente. Señala Morello al respecto que “Lo

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

primero y lo más idóneo es la prevención del daño todos sus procesos a las previsiones de los
al medio ambiente para evitar su consumación, artículos 1º y 3º de la ley en el término de seis (6)
máxime teniendo en cuenta que se trata de un meses a partir de su publicación, bajo
bien no monetizable, es decir, no traducible en apercibimiento de caducidad de la concesión
indemnizaciones y difícil de volver al estado minera (artículo 4). Tampoco es un caso de
anterior del daño”. A tenor de los conceptos disociación de tipo alternativo, en el sentido de
expuestos, es dable concluir que la Provincia, tenía que para proteger al ambiente se sacrificaría la
la potestad-deber de tomar las medidas realización del desarrollo económico de la
pertinentes a los fines de evitar el daño ambiental actividad minera; puesto que esta puede
que, de acuerdo a los antecedentes recopilados en continuar por otros métodos y recurriendo a otros
sede administrativa, producía o podía producir la procedimientos de lixiviación, tal como ya se ha
actividad minera a cielo abierto o la manipulación expresado; y aunque así no fuera en la actualidad,
de sustancias de alta toxicidad. tampoco es posible sostener -ni se ha demostrado
aquí- que la actividad minera en la circunstancias
IV.10. AUSENCIA DE IMPOSIBILIDAD prohibidas por la ley sea una condición
ECONÓMICA Y/O DE LESIÓN imprescindible e irremplazable para el desarrollo
Tampoco resultan aceptables social, económico y ambiental de la Provincia. Por
argumentos relativos a una hipotética lo demás la prohibición de tales técnicas no
imposibilidad económica proyectada sobre estas genera una violación al derecho a trabajar y
categorías de explotación minera a partir de la ejercer la industria toda vez que existen
prohibición del uso de determinadas sustancias alternativas que podrían sustituir a las tecnologías
supuestamente indispensables para las mismas, en base al cianuro.
puesto que tales actividades no dependen
necesaria y únicamente de las mencionadas IV.11. PREVISIBILIDAD DEL CAMBIO Y
sustancias tóxicas, dado que existirían otras LEGITIMIDAD DE LA DECISIÓN LEGISLATIVA
alternativas de lixiviación a partir de la Entender el carácter multidimensional
biotecnología. Distinto podría llegar a ser si el del contexto en el que surge la norma
Estado hubiese incumplido, en virtud de la norma cuestionada, nos permitirá evitar reduccionismos
en cuestión, compromisos contractuales y anacrónicos y abordar su contenido con una visión
precontractuales con operadores y/o empresas integrativa de sus disposiciones, asumiendo que la
mineras; o que eventualmente se pretendiese noción de desarrollo sustentable no puede ser
asignarle algún tipo de responsabilidad abordada sólo en el marco de las clásicas
patrimonial por la interrupción de exploraciones o dimensiones económica, social y ambiental; y
explotaciones en curso; lo cual no ha sido mucho menos pretendiendo circunscribirla sólo a
planteado ni ésta sería la vía ni la instancia lo ambiental y lo económico, lo que sería una
pertinentes. Y aún si fuera éste el caso de autos, inteligencia limitada e ingenua del asunto. A partir
cabe destacar que el legislador ha tomado las de la reforma constitucional de 1994, el
previsiones del caso estableciendo que los paradigma normativo en materia minera y
titulares de concesiones y/o de derechos mineros ambiental comenzó a receptar nuevos
que involucren minerales metalíferos y/o aquellas lineamientos, incorporando parámetros y
personas que los ejerciten, deberían adecuar objetivos ampliamente superadores de las

125
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

concepciones vigentes con anterioridad a la de las reglas que en este caso atribuyen la
misma. Decimos superadores porque justamente competencia del poder de policía reglamentario
es eso lo que la manda constitucional requería: no en materia ambiental con relevancia o proyección
un cambio absoluto del paradigma minero, sino el concreta sobre determinadas actividades mineras.
compromiso del mismo con un marco ambiental Especialmente cuando en el ámbito de la provincia
contenedor de sus efectos negativos, a la vez que de Córdoba ya existían normas anteriores a la
disparador del desarrollo de tecnologías acordes mencionada reforma constitucional, las que
con estos nuevos desafíos. De esta forma, habían comenzado a anticipar soluciones a la
rápidamente el Congreso de la Nación inició un problemática surgida de determinadas actividades
largo camino en materia de conservación mineras cuando por ellas se pusiere en crisis la
ambiental, con la adopción de disposiciones y protección ambiental. Tal el caso de la Ley nº 7343
regímenes integrados tanto a la ley minera de que ya en el año 1985 fijaba los Principios
fondo (i.e. Ley nº 24.585) como destinados a Rectores para la Preservación, Conservación,
regular específicamente la materia ambiental Defensa y Mejoramiento del Ambiente, y que en
(i.e. Leyes nº 25.612 de Gestión Integral de los su artículo 3, inciso “d”, contempla
Residuos Industriales y de Actividades de Servicio; específicamente que la preservación,
nº 25.670 de Gestión y Eliminación de PCB’s; conservación, defensa y mejoramiento del
nº 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de ambiente comprende la prohibición y/o corrección
Aguas; nº 25.831 de Información Pública de actividades degradantes o susceptibles de
Ambiental; nº 25.916 de Gestión de Residuos degradar el ambiente; complementando este
Domiciliarios; y nº 26.331 de Protección Ambiental enunciado con el resto de sus previsiones
de Bosques Nativos; por citar sólo las anteriores al reglamentarias. En este orden de ideas, cabe
dictado de la cuestionada norma provincial en el destacar que la Legislatura recientemente ha
año 2008). Pero es la Ley de Presupuestos sancionado la Ley n° 10.208, que instrumenta
Mínimos nº 25.675, la mejor expresión del novedosas herramientas en materia ambiental a
proceso superador que la legislación venía los fines de reforzar y potenciar la tutela
adoptando en materia ambiental, y a partir de la ambiental de la Ley n° 7343 a la que
cual comienza la labor reglamentaria local en ese complementa, conforme el texto de su segundo
mismo sentido. Las legislaturas provinciales que artículo. En su Capítulo II establece los
apreciaron la necesidad de asumir su competencia Instrumentos de Política y Gestión Ambiental
ambiental frente al complejo desafío que les Provincial que la Provincia de Córdoba utilizará en
deparaban determinadas actividades mineras en forma prioritaria como instrumentos de política y
sus territorios, fijaron normativamente los gestión ambiental los siguientes, a saber: a) El
paradigmas que entendieron como más idóneos ordenamiento ambiental del territorio; b) La
para cumplir con sus propios objetivos evaluación de impacto ambiental; c) La evaluación
constitucionales, políticos, sociales, culturales y ambiental estratégica; d) Los planes de gestión
económicos. Todo ello permitía anticipar ambiental; e) Los sistemas de gestión ambiental;
previsiblemente las mutaciones que se producirían f) El control de las actividades antrópicas; g) La
en la legislación minera con respecto a sus efectos fijación de estándares y normas; h) La educación
ambientales, evitando la hipotética injusticia ínsita ambiental; i) La información y diagnóstico
que podría significar una modificación repentina ambiental; j) La participación ciudadana para la

126
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

convivencia ambiental; k) El seguro ambiental, y interés meramente sectorial, se vea obligado a


l) Las medidas de autogestión, incentivos y sostener en el tiempo políticas de
alicientes ambientales (artículo 8). Además, su desprendimiento de sus activos por métodos y
artículo 48 establece que el control y fiscalización procedimientos que sólo lo conducirían a asumir
ambiental se desarrollarán por la autoridad de costos en todos los órdenes, tornando
aplicación a través de las diferentes dependencias visiblemente irrazonable tal exigencia. Por el
administrativas y la Policía Ambiental creada por contrario, la Provincia goza constitucionalmente
Ley n° 10.115 Entre los instrumentos de control y de facultades suficientes para tomar dicha
fiscalización establecidos en el marco normativo decisión a través de la sanción de la respectiva
ambiental vigente en la Provincia que serán norma, constituyendo una opción política válida
utilizados en el seguimiento de las actividades dentro de la diversidad de posibilidades que la
antrópicas, el artículo 46 destaca los siguientes: concreción del desarrollo sostenible requiere.
a) Vigilancia; b) Inspecciones; c) Controles con
motivo de denuncias en general; d) Fiscalización V. ESFERA DE DISCRECIONALIDAD
de actividades; e) Auditorías ambientales de Las consideraciones realizadas acerca
cumplimiento, y f) Toda otra medida de de la razonabilidad de la Ley n° 9526 evidencian
supervisión y control que forme parte de las que la solución que acoge se encuentra dentro del
atribuciones de la Autoridad de Aplicación. En este ámbito discrecional del Poder Legislativo y por
orden de ideas, y no siendo posible afirmar la tanto, ajena a las facultades de contralor del
existencia de un modelo unívocamente válido de Poder Judicial. Lo reseñado hasta aquí nos
desarrollo sostenible, sino, por el contrario, introduce en la concepción de la discrecionalidad
asumiendo que la cuestión se caracteriza por su entendida como "...una modalidad de ejercicio
multiplicidad polifacética y coyuntural; ella que el orden jurídico expresa o implícitamente
constituye un sinnúmero de posibilidades, un confiere a quien desempeña la función
abanico de opciones diversas, que ni excluyen ni administrativa para que, mediante una
imponen a priori ningún tipo de actividad. En apreciación subjetiva del interés público
consecuencia, no existiendo un único modelo de comprometido, complete creativamente el
desarrollo sostenible válido, sino por el contrario, ordenamiento en su concreción práctica,
de varios y muy diversos; es la discrecionalidad seleccionando una alternativa entre varias
política a cargo del órgano representante por igualmente válidas para el derecho...". En este
excelencia de la voluntad popular quien debe andarivel, ésta forma parte del orden jurídico de
ejercerla optando por uno u otro modelo de donde proviene en forma expresa o implícita. Pero
desarrollo, quedando la determinación de la su cometido trascendente es agregar un elemento
legalidad de la medida adoptada por el legislador nuevo a ese ordenamiento porque la valoración
dentro del análisis de razonabilidad en función del subjetiva que debe realizar no existía,
fin tuitivo que tuvo la norma. Ello en virtud de que completando de tal forma el sistema jurídico
si las regalías y beneficios indirectos de la (conf. autor y op. cit., pág. 126).-
actividad minera en cuestión no alcanzan a Con esa proyección el control de los
garantizar un escenario de desarrollo sustentable jueces abarca al procedimiento de integración
a nivel local, carecería de todo sentido imponerle creativa de la discrecionalidad dentro del orden
al Estado que aun así y en atención a un supuesto jurídico, por lo que en esa labor debe comprobar

127
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

si se ha elegido una solución correcta entre otras VIII. COSTAS En cuanto a las costas, en función de
de igual condición dentro del mundo jurídico, las complejidades del asunto debatido, se
estando vedado al tribunal la sustitución de un considera pertinente imponerlas por el orden
criterio u opción por otro, dentro de los causado (artículo130 del C.P.C. y C.).
igualmente válidos para el derecho. Así votamos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA
VI. CONCLUSIÓN El ambiente LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES DOMINGO
constituye un bien colectivo supremo. Por ello, y JUAN SESIN, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, MARÍA
bajo la guía señera del principio de razonabilidad, DE LAS MERCEDES BLANC DE ARABEL, CARLOS
es dable colegir que la magnitud de las FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, SILVIA B. PALACIO
consecuencias ambientales respecto del agua y de DE CAEIRO, SILVANA MARÍA CHIAPERO Y MARIO
las grandes cantidades de residuos ambientales RAÚL LESCANO, EN FORMA CONJUNTA, DIJERON:
que genera la minería metalífera a cielo abierto, Corresponde:
sumados a las experiencias registradas en la I) Rechazar la acción declarativa de
Provincia; dan sustento y fundamento a la inconstitucionalidad entablada en contra de la Ley
restricción que enuncia la Ley n° 9526 en cuanto n° 9526.
prohíbe la actividad minera metalífera cuando se II) Imponer las costas por el orden
realice bajo la modalidad “a cielo abierto” o causado (artículo 130 del C.P.C. y C.). Así votamos.
cuando para ello se utilicen sustancias tales como Por el resultado de los votos emitidos, previo
el cianuro, el mercurio y otras calificadas como acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno,
peligrosas. Su texto denota el cumplimiento de un RESUELVE:
deber constitucional descripto por la Corte I) Rechazar la acción declarativa de
Suprema de Justicia de la Nación de garantizar inconstitucionalidad entablada en contra de la Ley
“…que las generaciones futuras puedan seguir n° 9526.
gozando de bienes ambientales”. Ello por cuanto II) Imponer las costas por el orden
resulta incuestionable que la tutela ambiental causado (artículo130 del C.P.C. y C.).
debe ser esencialmente preventiva. Protocolícese, dese copia y bajen.
Así evidenciada la razonabilidad de la DR. DOMINGO JUAN SESIN PRESIDENTE
solución legislativa contenida en la Ley n° 9526, DRA.. AÍDA LUCÍA TARDITTI DRA. M. DE LAS
no cabe a los jueces realizar juicios sobre su MERCEDES BLANC DE ARABEL VOCAL VOCAL DR.
oportunidad, mérito y conveniencia. Como ya CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO DRA. SILVIA
proclamaba Gonzalez Calderon, el federalismo B. PALACIO DE CAEIRO VOCAL VOCAL DRA.
permite a cada provincia arreglar la vida local en SILVANA MARÍA CHIAPERO DR. MARIO RAÚL
forma que consulte más provechosamente los LESCANO VOCAL VOCAL
intereses y las peculiaridades del respectivo
pueblo. De allí, la constitucionalidad de la Ley
n° 9526.
VII. CUESTIONES INOFICIOSAS Como
consecuencia de tal conclusión se ha tornado
inoficioso el tratamiento de las restantes
cuestiones planteadas por la parte demandada.

128
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

VARGAS, RICARDO MARCELO C/ competencia para entender en el caso por vía de


la instancia prevista en el artículo 117 de la

PROVINCIA DE SAN JUAN Y Constitución Nacional (Fallos: 330:111 y


331:2797).

OTROS S/ DAÑO AMBIENTAL. 2°) Que como consecuencia de los


requerimientos efectuados por este Tribunal, la
1 de Setiembre de 2015. Provincia de San Juan acompañó con su escrito de
Corte Suprema de Justicia de la Nación. fs. 335/336 copias certificadas de todo lo actuado
Provincia de San Juan. en sede administrativa local en materia de
impacto ambiental en relación al proyecto Pascua
Lama (sector argentino, territorio sanjuanino); y,
por su parte, el Estado Nacional, por intermedio
SINTESIS DEL FALLO de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable (fs. 271/ 275 y 300/329), del
Ante la sentencia de una Corte regional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (fs.
de Chile que suspendió la actividad del proyecto 346) y del Ministerio de Planificación Federal,
minero “Pascua Lama”, la Corte Suprema Inversión Pública y Servicios (fs. 427/495),
Argentina vuelve a solicitar informes a la empresa contestó el pedido de informes que le fue
demandada, al Subgrupo de Trabajo creado formulado.
específicamente para temas de Seguridad Minera 3°) Que a fs. 380/383 la parte actora
y tema Medio Ambiental, y a la Provincia de San puso en conocimiento de este Máximo Tribunal,
Juan sobre las piletas de sedimentación, el entre otras cuestiones, que la Corte de
material particulado sobre los glaciares, anomalías Apelaciones de Copiapó de Chile había suspendido
en el monitoreo de agua, el canal de manejo de la actividad del proyecto minero “Pascua Lama”
aguas superficiales, el sistema de captación de fundada “en la afectación entre otros ecosistemas,
aguas subterráneas y monitoreo sobre los diques del referido glaciar Toro I de naturaleza binacional
de colas. Les otorga un plazo de 30 días. y compartido con la Argentina” (fs. 381 vta.).
4°) Que en virtud de que las sentencias
de la Corte Suprema deben atender a la situación
SENTENCIA de hecho existente en el momento de su dictado
(Fallos: 328:4640; 329:5798 y 5913, entre muchos
Buenos Aires, 1° de septiembre de otros), y en mérito a las singulares características
2015. del emprendimiento minero denominado Pascua
Autos y Vistos; Lama, de carácter binacional, el Tribunal no puede
Considerando: obviar las decisiones jurisdiccionales adoptadas al
1°) Que frente a los hechos respecto en la República de Chile. Cabe recordar
denunciados por el demandante, esta Corte en este punto que uno de los principios de política
ordenó las medidas de fs. 262/265 con ambiental que establece la Ley General del
fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente es el de cooperación según el cual “los
Ambiente, sin perjuicio de la decisión que pudiera recursos naturales y los sistemas ecológicos
recaer en el momento de expedirse sobre su compartidos serán utilizados en forma equitativa y

129
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

racional” y que “El tratamiento y mitigación de las (sentencia del 15 de julio de 2013, en la causa-rol
emergencias ambientales de efectos 300-2012, publicada en la página web del Poder
transfronterizos serán desarrollados en forma Judicial chileno, www.pjud.cl). La decisión referida
conjunta” (artículo 4° de la ley 25.675). En efecto, fue luego confirmada por la Corte Suprema de la
la Corte de Apelaciones de Copiapó admitió un República de Chile en la causa-rol 5339-2013,
recurso de protección de garantías sentencia del 25 de septiembre de 2013, también
constitucionales interpuesto en los términos publicada en la citada página web.
previstos en la legislación chilena por 5°) Que en virtud de los principios
comunidades indígenas, en contra de la Compañía precautorio y de cooperación (artículo 4° de la ley
Minera Nevada SpA –sociedad relacionada con la 25.675), en el marco de las facultades instructorias
matriz Barrick Gold–. La sentencia indicó que “del del juez en el proceso ambiental (artículo 32 de la
mérito de los antecedentes recopilados, es posible ley citada), se requiere a la empresa demandada,
colegir indubitadamente, que en la especie existe al Subgrupo de Trabajo creado específicamente
una ‘amenaza’ seria a los recursos hídricos”. para temas de Seguridad Minera y tema Medio
Específicamente indicó que se había constatado Ambiental, y a la Provincia de San Juan que
que la empresa ejecutante no había construido informen específicamente:
adecuadamente la infraestructura necesaria para I) Si se construyeron las piletas de
el tratamiento de aguas, que no había sedimentación y si se realiza su mantenimiento
implementado correctamente las acciones mensual (conf. puntos 28 y 30 del artículo 2 de las
tendientes a mitigar y controlar el material Res. SEM 121-2006, Res. SEM 230–2009 y Res.
particulado derivado de la no humectación de los SEM 64-2012).
caminos cercanos a los glaciares, lo que per se II) Respecto del monitoreo de glaciares
instituía una amenaza a los recursos hídricos del correspondiente al período enero 2013 hasta la
lugar, y advirtió que los cuerpos de hielo Toro 1 y actualidad, con la pauta específicamente incluida
Esperanza mantenían una capa de material en el punto 30 y comprendiendo el monitoreo
particulado de algunos centímetros de espesor lo previsto en el punto 76. En particular, se requiere
que generaba un riesgo de daño ambiental que que se informe sobre la existencia de material
debía cesar en aras a no generar más perjuicios a particulado sobre los referidos recursos, su
los bienes jurídicos tutelados, tanto en el orden evolución y el impacto que pudiere haber tenido
nacional como internacional (considerandos 7°, 8° el material particulado respecto de la temperatura
y 11 de la sentencia). Así, la Corte de Apelaciones y volumen de los recursos hídricos mencionados
ordenó la paralización de la construcción del (conf. puntos 11, 30 y 76 del artículo 2 de las Res.
proyecto, estableciendo una serie de condiciones SEM 121-2006, Res. SEM 230-2009 y Res. SEM 64-
para la reanudación de las actividades, por 2012).
haberse comprobado incumplimientos de la III) Si se ha reportado cualquier
empresa a las previsiones contenidas en la anomalía en el monitoreo de agua
Resolución de Calificación Ambiental (RCA) n° correspondiente al período enero 2013 hasta la
24/2006, que constituye la norma medioambiental actualidad, conforme los puntos 34, 40 y 48 del
que rige específicamente la actividad en el país artículo 2 de las Res. SEM 121-2006, Res. SEM 230-
vecino, y por considerar que existía una amenaza 2009 y Res. SEM 64-2012.
seria a los recursos hídricos ubicados en la zona

130
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

IV) Si el canal de manejo de aguas


superficiales y el sistema de captación de aguas
subterráneas se han efectuado conforme con los
parámetros de los puntos 41 y 44 del artículo 2 de
las Res. SEM 121-2006, Res. SEM 230-2009 y Res.
SEM 64- 2012. Si se autorizó la construcción de
diques de colas, informar sobre su monitoreo y si
ocurrió el sobrepase previsto en el ap. 6 del punto
101 de la Res. SEM 64-2012 (conf. lo dispuesto en
los puntos 13, 15, 16 y 101 del artículo 2 de las
Res. SEM 121-2006, Res. SEM 230-2009 y Res.
SEM 64-2012).
Por ello, y sin perjuicio de lo que en
definitiva se decida respecto de la competencia, se
resuelve requerir a la empresa demandada, al
Subgrupo de Trabajo creado específicamente para
temas de Seguridad Minera y tema Medio
Ambiental, y a la Provincia de San Juan que en el
plazo de 30 días informen los puntos especificados
en el considerando 5°.
Notifíquese. Ricardo Luis Lorenzetti —
Elena I. Highton de Nolasco — Carlos S. Fayt —
Juan Carlos Maqueda

131
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

MINERA DEL OESTE SRL Y OT. C/


químicos muy superiores en todos los órdenes relativos
a la gestión de yacimientos.

GBNO. DE LA PROVINCIA P/
El juez Adaro votó en disidencia parcial, al
entender que la ley 7722 era constitucional a excepción
del primer párrafo de su art. 3°, en lo restante adhirió al
ACCIÓN criterio de la mayoría. Advirtió que la ley 7722, en
cuanto amplió la prohibición dispuesta expresamente
INCONSTITUCIONALIDAD para el cianuro, mercurio y ácido sulfúrico a "otras
sustancias tóxicas similares", resultaba discriminatoria
16 de Diciembre de 2015 si se interpretaba que dicha prohibición sólo estaba
Plenario. Suprema Corte de Justicia de destinada al desarrollo de la minería metalífera y no se
Mendoza. aplicaba a todas las actividades que podían utilizarlas,
por lo cual debía entenderse por "tóxicas" solamente a
Provincia de Mendoza. las tres sustancias concretamente descriptas. Asimismo
consideró que resultaba inconstitucional el requisito de
ratificación de la DIA para los proyectos de minería
SINTESIS DEL FALLO metalífera obtenidos de las fases de cateos,
prospección, exploración, explotación o
Por Sentencia plenaria la mayoría de los industrialización, al entender que el legislador se había
magistrados se pronunció por la constitucionalidad de arrogado una facultad discrecional y exorbitante, de la
la ley 7722. zona de reserva de la Administración, no prevista en la
Se consideró que dicha ley tiene por objeto Constitución. Advirtió, además, que al no haberse fijado
proteger el recurso hídrico en los procesos mineros un plazo para que se expidiera la Legislatura sobre la
metalíferos y el derecho de acceso al agua es un DIA -emitida por la autoridad competente- dejaba un
derecho humano fundamental que goza de alta vacío normativo que generaba múltiples opciones de
protección tanto en el ámbito constitucional interno interpretación debido a la imprevisibilidad e incerteza
como en el plano internacional, siendo, además, un con respecto a su aplicación, provocando inseguridad
recurso de especial importancia en la provincia. Se jurídica.
reafirma la razonabilidad de la ley en cuanto sólo
prohíbe la utilización de mercurio, cianuro y ácido
sulfúrico en el desarrollo de la actividad minera SENTENCIA
metalífera y la prohibición de dichas sustancias no
importa una prohibición del ejercicio de la actividad
En Mendoza, a dieciséis días del mes de
minera metalífera, sino un desarrollo sostenible o
diciembre de dos mil quince, reunida la Suprema
sustentable de la actividad en un marco de
responsabilidad social empresaria. Corte de Justicia, tomó en consideración para
Se señala que la ley se apoya en el principio dictar sentencia plenaria en la causa N° CUIJ: 13-
precautorio a fin de obtener la preservación del recurso 02843392-6((012174-9058901)),
hídrico frente a la permisión de la actividad minera caratulada: “MINERA DEL OESTE SRL Y OT. C/
metalífera, ante la incerteza científica de los eventuales GBNO. DE LA PROVINCIA P/ ACCIÓN
daños que dicha actividad puede generar, pues tiene INCONSTITUCIONALIDAD”.
una peligrosidad intrínseca y presupone la afectación
del medio ambiente con alto impacto durante su Conforme lo decretado a fojas 820 se deja
desarrollo, a la vez que importa una concentración y constancia del orden de estudio efectuado en la
manejo de volúmenes de material minero y de procesos causa para el tratamiento de las cuestiones por el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Tribunal: primero: Dr. JORGE HORACIO creador de la norma, de sus modificaciones y


NANCLARES; segundo; Dr. HERMAN AMILTON responsable de las elecciones políticas que éstas
SALVINI; tercero: Dr. JULIO RAMON generan en la conducta de los habitantes del lugar
GOMEZ; cuarto: Dr. OMAR ALEJANDRO donde ejercen aquella función.
PALERMO; quinto: Dr. ALEJANDRO PEREZ Es necesario remarcar la evidente función
HUALDE; sexto: Dr. MARIO DANIEL ADARO; educadora que las leyes cumplen como
séptimo: Dr. PEDRO JORGE LLORENTE. reguladoras del comportamiento social
A fojas 820 este Tribunal convocó a (“Guadalupe Hernández s/ Acción de amparo”, JA
Tribunal Plenario a los efectos de decidir sobre la 2000-III-673).
validez constitucional de la ley N° 7722. Ahora bien, los jueces estamos sometidos
al imperio de la ley y obligados por ende a aplicar
las normas vigentes en el ordenamiento jurídico,
A LA CUESTION OBJETO DE LA
sin embargo, se impone la declaración de
CONVOCATORIA, EL DR. JORGE H. NANCLARES,
inconstitucionalidad de una norma cuando ésta
DIJO:
contraría las disposiciones de jerarquía superior,
A) CUESTIONES PRELIMINARES. siempre es la última ratio o el remedio
I) A la Sociedad Mendocina. excepcional.

Es deber de los jueces desentrañar el Nuestra tarea se centra en principio, en un


contenido y alcance del derecho vigente, pero lo juicio de compatibilidad entre las normas locales y
es más acompañar la realidad que les toca vivir, las supranacionales que forman parte de nuestra
debiendo asegurar que sus decisiones no afecten Constitución, buscando armonizar el
ni violenten las normas de jerarquía ordenamiento jurídico.
constitucional. Hago referencia a que sólo es nuestra tarea
El deber antedicho se enmarca en la en “principio” ya que no se me escapa que ha
función de examinar las leyes que se traen a su estado sometido a tratamiento bajo este Superior
decisión, comparándolas con el texto de la Tribunal de Provincia la petición de
Constitución Nacional (en adelante CN) para Inconstitucionalidad de la Ley N° 7722 por un
determinar si guardan o no relación con ésta. lapso de aproximadamente ocho años.

No por reiterado es menos cierto, y con la Varios son los motivos que pueden
finalidad de que la Sociedad toda comprenda, la justificar el plazo insumido para el
función jurisdiccional que hoy nos ocupa, esto es, pronunciamiento que hoy nos convoca, tales
el tratamiento de la constitucionalidad de una como la complejidad de la prueba ofrecida y
norma, es la función más delicada ejercida por el sustanciada en la causa, el tiempo propio de las
Poder Judicial. partes que no se compadece en algunas
oportunidades con el interés que manifiestan
La declaración de inconstitucionalidad de representar, la escasez de herramientas
una ley es la última instancia de control de una procesales con las que cuenta el Poder Judicial
norma, reservada únicamente al Poder Judicial. que no se condice con los avances de la tecnología
Desde otra arista, es el Poder Legislativo el órgano de los tiempos que nos toca transitar, o en su caso

133
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

la falta de consenso de las herramientas ya generando, en ocasiones, una política binacional


existentes. en la materia.
Hoy se llama a resolver una cuestión En el Noroeste Argentino se explota
pública que la política no resolvió, lo que debió ser principalmente el oro, cobre, plata, zinc, plomo y
una legislación producto del consenso y del litio. En Cuyo se destaca la presencia de cobre,
diálogo social se convirtió en una controversia con plata, zinc, plomo, molibdeno, níquel, oro, arcillas,
fuerte participación de la sociedad, a veces hasta mármol, cuarzo, aluminio, magnesio y cobalto. Y
enfrentándola. en la Patagonia existen reservas de cobre, oro,
molibdeno, plata, zinc, plomo, arcillas, cuarzo,
Un estudio del impacto ambiental no
lajas, granitos, sales y hierro.( “La Minería y su
debería ser posterior a la elaboración de un
aporte al Desarrollo Económico Nacional-Instituto
proyecto productivo o de cualquier política, plan o
para el Desarrollo Social Argentino – IDESA-
programa a desarrollarse. Tiene que insertarse
Diciembre 2011). Todo ello sin olvidar el desarrollo
desde el principio y elaborarse de modo
de la industria del petróleo (recurso natural no
interdisciplinario, transparente e independiente
renovable).
de toda pretensión económica o política. Debe
conectarse con el análisis de las condiciones de Argentina se ubica en el sexto lugar entre
trabajo y de los posibles efectos en la salud física y los países del mundo con mayores recursos
mental de las personas, en la economía local, en la mineros. Conviene subrayar que entre los 10
seguridad. (Carta Encíclica LAUDATO SÍ, “Sobre el primeros países del mundo, hay seis de América
cuidado de la casa común” p. 140). del Sur: China encabeza, seguido por Perú, el
tercero es Filipinas, el cuarto es Brasil, el quinto es
II) Los problemas de la minería. El aporte
Chile, el sexto lugar es ocupado por Argentina.
de la minería en el bienestar general.
(ob.cit IDESA).
Entiendo que la minería representa una
En cuanto a las explotaciones mineras
importante fuente de crecimiento económico para
existentes en Argentina, el directorio de la
los países en desarrollo.
Secretaría de Minería de la Nación cuenta con más
También comparto que la actividad minera de 1100 empresas registradas; sin embargo para
es una de las actividades económicas que genera mayo de 2010 sólo 145 se habrían encontrado
más reacciones encontradas por el potencial activas. Sin dudas, constituye un pilar para parte
impacto negativo sobre el medio ambiente y sobre de la industria manufacturera y en particular para
las poblaciones originarias. las industrias de base tecnológica, requiriendo en
Asimismo, es motivo de conflictos la los últimos veinte años mayor producción de
existencia del recurso natural en determinadas minerales.
regiones respecto de aquellas que no lo poseen. “Nadie podría razonablemente renegar sin
La explotación minera argentina se más contra la actividad minera, ya que como
encuentra fuertemente concentrada en zonas explica acabadamente Víctor Martínez desde el
limítrofes, desérticas en su mayoría y de baja Derecho Minero, la misma es una actividad de
densidad poblacional. Parte de los recursos importancia indispensable para la sociedad en que
mineros se encuentran en el cordón cordillerano vivimos: el arte, las viviendas, las comunicaciones,

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

la vestimenta y los utensilios cotidianos en su especializado, impactando en el crecimiento de las


generalidad, los vehículos y los caminos que los regiones.
contienen, las naves que hacen el transporte de El desarrollo social y el interés privado de
personas y mercaderías, los fármacos, tecnologías los proyectos mineros deben estar relacionados
y prótesis medicinales, la generación y transporte con la comunicación y transparencia, el análisis
de energía, las restantes industrias, e incluso el riguroso de los efectos ambientales y los estudios
sistema monetario; todo ello- y seguramente más de impacto económico-sociales de los mismos.
depende en mayor o menor medida de la
actividad minera (Martínez, Víctor “Los conflictos Los problemas de la minería provienen en
mineros y el derecho positivo argentino”, ocasiones de fallas de información y en otros
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, casos de divergencias entre los intereses y
Buenos Aires, 2010 p.19 y ss cita de Pinto, objetivos sociales y privados en el marco de
Mauricio, “Tribulaciones jurídicas sobre el desarrollo de la actividad.
conflicto minero ambiental de Mendoza- LLGran El Informe Brundtland de 1987, de la
Cuyo –Año 17/Nº 03 /Abril 2012 p.218). Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y
Parte de la calidad de vida de las Desarrollo, definió el desarrollo sostenible como
sociedades modernas está íntimamente "el desarrollo que satisface las necesidades del
relacionada a la minería, piénsese en la existencia presente sin comprometer la capacidad de las
de la luz eléctrica, en la composición de nuestros generaciones futuras para satisfacer sus propias
vehículos (75% de metales ferrosos y no ferrosos), necesidades”. Este informe primeramente llamado
de nuestras herramientas de trabajo, los teléfonos “Nuestro Futuro en Común” fue elaborado por la
celulares, etc. Todas ellas contienen la presencia Organización de Naciones Unidas, encabezado por
de cobre, zinc, hierro, níquel, aluminio. El resto es la ex ministro de Noruega Gro Harlem Brundtland,
plástico, derivado del petróleo. -de ahí la denominación más usada- En este
informe se utilizó por primera vez el término
Es dable destacar que alrededor de la “desarrollo sostenible o desarrollo sustentable”.
actividad minera se produce lo que se ha dado en
llamar “cluster” esto es en el ámbito del desarrollo Los líderes del Grupo de los Siete países
industrial un grupo de industrias o más industrializados (G-7), adoptaron el principio
establecimientos industriales avecindados y de desarrollo sostenible en la Cumbre de Toronto
operando cercanamente entre sí o, de manera en 1988 y, en la Cumbre de la Tierra de 1992 en
más precisa: “Una concentración geográfica de Río de Janeiro, anunciando un compromiso global
industrias que obtienen ventajas en su para sus objetivos.
desempeño a través de la co-localización”. Sin embargo, la adopción generalizada de
En este sentido, la concepción de cluster este principio por políticos, académicos,
implica relaciones inter-industriales; esto significa industriales y ecologistas todavía no ha alcanzado
compras de bienes y servicios del agrupamiento para hacerlo totalmente operativo.
en estudio desde los demás sectores de la El desarrollo de la actividad minera deberá
economía, y ventas de productos del darse a través de buenas prácticas comprometidas
agrupamiento hacia los demás sectores, con criterios de “responsabilidad social
generando innovación y conocimiento empresaria”.

135
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

El desarrollo de la actividad minera deberá plataforma para medir el impacto de la actividad a


darse dentro del marco del “desarrollo sostenible desarrollar, tanto en sus etapas de construcción,
o sustentable”. operativa y cierre.
III- Diálogo, consenso y control. La Es conveniente efectuar un relevamiento
autoridad judicial de aplicación. (*) preciso y actualizado que registre todas las
actividades socio productivas que se desarrollan
Como ya expresara, la minería es una
en la zona, en la cual se tenga en cuenta el
actividad económica que genera controversias. La
impacto sobre las condiciones de vida de la
divergencia entre los intereses sociales y privados
población, el impacto sobre la condiciones
no parece ser el mejor escenario para el diálogo
ambientales del lugar, el nivel de participación de
social.
la población local, la generación de empleo, los
Los minerales constituyen un punto beneficios y costos que genera la proyección a
estratégico para el desarrollo de la humanidad. futuro.
Sin validación social, ningún proyecto será Un dato no menor será aquel que se refiera
posible. a la evaluación del impacto de cierre, que afectará
“…el desafío ambiental que vivimos y sus sin dudas no sólo a la comunidad local, sino
raíces humanas nos interesan y nos impactan a también a todo el municipio y a la provincia.
todos”. (Carta Encíclica LAUDATO SÍ, “Sobre el Deberá trabajarse no sobre la emigración sino
cuidado de la casa común” - Junio 2015 p. 13). sobre la relocalización laboral, a los fines de
mantener las externalidades positivas que hubiera
El diálogo deberá darse entre Gobierno- generado la actividad.
Sociedad-Representantes de la actividad minera,
en forma trilateral. Los diálogos bilaterales de esta Los beneficios y perjuicios, a veces, de una
relación excluyendo al tercero, cualquiera sea actividad no son simultáneos en el tiempo, por lo
éste, estarán condenados al fracaso. que deberá analizarse cómo ésta impactará
respecto de generaciones futuras.
El diálogo permanente entre los
representantes de los tres actores es Destaco el escaso análisis que se realiza
indispensable en aras de implementar un plan de sobre los efectos de la explotación de recursos
desarrollo local y regional. naturales y sus consecuencias regionales.

A través del diálogo se produce un Las políticas ambientales necesitan estar


conocimiento e involucramiento real por parte de integradas con las otras políticas del gobierno,
la minera en los asuntos locales, dentro del marco como las que respectan a industrias, comercio,
regulatorio e institucional, permitiendo, alentar o agricultura, asistencia técnica, salud, tradiciones y
en su caso desalentar el futuro del proyecto. creencias de los pueblos originarios, permitiendo
una integración positiva de la actividad minera con
Al evaluar un proyecto minero se deberá el resto de los sectores económicos.
realizar un estudio profundo de los aspectos socio-
económicos-culturales de los centros La creación de infraestructura en una
poblacionales afectados por el proyecto en población debería ser uno de los beneficios más
particular con la finalidad de que éste sea la importante de una operación minera en la medida

136
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

que incentive el desarrollo de otras actividades (*) ¿Minería en Mendoza? Aportes para la
económicas. evaluación de la actividad minera en el mundo de
la sustentabilidad. Instituto de Ciencias
El desarrollo social y el interés privado de
Ambientales. Universidad Nacional de Cuyo.
los proyectos deberán basarse en la información,
Primera Edición, Mendoza 2013.
la comunicación, la transparencia y el consenso;
en el análisis riguroso de los efectos ambientales y -Informe: Aportes para la evaluación de la
los estudios de impacto económico-sociales de los actividad minera en el marco del desarrollo
mismos. En general, el trabajo mancomunado sustentable.( 2010)
entre empresas privadas, diferentes niveles de -Informe: Jornadas “Agua y Minería, un
gobierno y los habitantes locales, estableciendo desafío para el desarrollo (2011 y 2012).
metas, objetivos y reglas claras de acción.
El Fuero Minero. Autoridad de control.
Comparto que los criterios de
aceptabilidad deberán sustentarse en 1) La Legislatura local, con el voto favorable
Justificación , 2) Respeto a los límites y 3) de los tres bloques, sancionó la Ley N° 6654,
Optimización. promulgada el 14 de febrero de 1999 y publicada
en el Boletín Oficial de fecha 2 de marzo del
1) Justificación: sólo debe autorizarse una mismo año, por las que crea el Nuevo Fuero
actividad minera si se demuestra su Minero dependiente del Poder Judicial.
sustentabilidad ambiental, social y luego
económica, compartiendo sus externalidades La Dirección de Minas continuaría
positivas a nivel local, regional y nacional. temporalmente facultada para la atención y
resolución de las peticiones mineras pendientes,
2) Respeto a los límites: sólo debe pero como Autoridad concedente cesará en sus
autorizarse una actividad minera si se demuestra funciones “al día siguiente en que haya concluido
que cumple con todos los límites y restricciones la toma de posesión de sus cargos el Juez de
establecidos por la sociedad y por el Minas y demás funcionarios del Tribunal Minero
ordenamiento jurídico que lo regula. Judicial” (Art. 49, Ley 6654; arts. 127-129-Ley
3) Optimización: más allá del hecho de 6913).
proveer un beneficio neto positivo, la actividad El fuero minero no ha sido creado aún, la
minera debe ser optimizada. Esto es, que el Autoridad Administrativa sigue actuando
beneficio neto debe ser máximo. Para ello, provisoria y temporalmente, en todos los
deberán analizarse todas las posibles prácticas y aspectos, incluso el jurisdiccional, en todas las
escalas de manera de garantizar el máximo etapas del proceso y otorgamiento de las
beneficio social. concesiones mineras, cuestionándose sus
El concepto de sustentabilidad ambiental facultades jurisdiccionales, reservadas éstas al juez
puede ser operativo sólo si el gobierno define un minero (art. 9 Ley 6654).
conjunto de objetivos de política y diseña los Se expresó esta Corte respecto de la
mecanismos que brinden soporte para su aplicación de la Ley 6654, en los autos Nº 67.593,
implementación, estableciendo y manteniendo “Vera Goñi, Rodolfo R. c/ Gbno. de la Pcia. de
relaciones positivas y de beneficio mutuo a largo
plazo con los actores locales.

137
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Mendoza s/Acción declarativa” (L.S.303- encontramos frente a dos modelos de desarrollo


197,10/10/2001). económico que se presentan como antagónicos no
pudiendo zanjar sus disputas, siendo el agua el
La doctrina del fallo citado se enmarcó en
principal tema de conflicto.
una Acción Declarativa contra el Gobierno de la
Provincia. Allí se resolvió que la Ley 6654 se El derecho humano al agua es
encuentra vigente, pero no es operativa ya que si indispensable para vivir dignamente y es condición
bien se ha dictado el Código de Procedimientos previa para la realización de otros derechos
Mineros el mismo aún no ha entrado en vigencia y humanos.
no se han designado ni el Juez de Minas ni los Existe un evidente vínculo entre el agua y
funcionarios creados por la ley, por lo tanto no se la humanidad y esta relación determina la
encuentran cumplidas las condiciones exigidas innegable exigencia de agua para la supervivencia
para el cese de la competencia administrativa y la realización de nuestras diversas actividades.
minera, teniendo plena vigencia y eficacia las En consecuencia, el agua es un recurso susceptible
instituciones y procedimientos establecidos por de explotación (medio e insumo). Los principales
las Leyes 227 y 3790 y Decreto 299/45. usos son: doméstico, que comprende el consumo
La creación del fuero minero, reforzará de agua en nuestra alimentación, limpieza, aseo
oportunamente la función de control en la génesis personal y la que se emplea en usos de interés
de los desarrollos mineros. comunitario; en riego para la agricultura y
abastecimiento pecuario; en la industria y minería
IV) Los conflictos sectoriales. El uso del
que comprende el agua que se usa en un proceso
agua. Su escasez. La dependencia de la
de fabricación e integra a un producto y en la
agricultura.
operación de actividades extractivas y transporte;
En la Provincia de Mendoza se presenta un en recreación, que se relaciona con el disfrute del
conflicto inter-sectorial entre la actividad minera agua; y en el ambiente, para la preservación del
que se desarrolla en nuestra Cordillera de los ecosistema. También, se definen otros usos, como
Andes y la agricultura en los valles andinos y hoy los que se relacionan con la producción de energía
hasta en las mismas faldas del cordón eléctrica, como fuerza motriz para mover
cordillerano. máquinas (molinos, aserraderos, etc.) y el uso del
La agricultura de secano necesita agua como vía de comunicación, peca y defensa
fundamentalmente del riego que proviene del contra crecientes.( en “Visiones y usos del agua”
deshielo de los glaciares y de las nieves que en por Mgter Ing. Alberto Vich;. Jornadas sobre la
cada invierno precipitan sobre las laderas de Los asignación del agua al uso minero en el contexto
Andes. de la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos:
Agua y Minería, un desafío para el desarrollo;
La naturaleza ha dotado a esa misma Mendoza-2011).
cordillera de una importante riqueza mineral,
requiriendo del recurso hídrico para su desarrollo. En esta misma línea, no puedo dejar de
destacar al respecto una de las conclusiones a la
Los recursos desde el principio de los que arribó el “taller de conclusiones” de las
tiempos siempre fueron escasos y el agua no ha jornadas que cito en el párrafo anterior en el
sido la excepción, máxime en zonas áridas. Nos ámbito del Instituto de Ciencias Ambientales –

138
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Secretaría de Desarrollo Institucional de la todas las personas tengan acceso sin


Universidad Nacional de Cuyo- cuando se hace discriminación a recursos efectivos en caso de
referencia al mal uso que se realiza del recurso violación de sus obligaciones respecto del derecho
hídrico también en otras actividades, tales como la humano al agua potable y el saneamiento,
contaminación por uso de agroquímicos, el lavado incluido recursos judiciales, cuasi judiciales y otros
de suelos y la salinización de acuíferos recursos apropiados. (2 de Octubre de 2014-
ocasionados por la actividad agrícola; la Resolución A/HRC/Res/27/7).
contaminación de cauces por vuelco de efluentes Dentro de la misma lógica, la doctrina
sin tratamientos causado por la industria y el especializada en la materia observa que de un
turismo, enmarcada en la deficiencia de la gestión tiempo a esta parte nos hallamos ante el
del recurso hídrico a nivel administrativo y surgimiento de un nuevo bien jurídico colectivo: el
educativo. La falta de inversión para la mejora del ambiente. En la lucha en defensa del ambiente y la
sistema de conducción del agua y el sobre salud se imponen los mecanismos anticipatorios,
empadronamiento de derechos de agua. de tutela temprana, precoz, a la luz de los
El agua potable y limpia representa una principios de prevención y precaución de política
cuestión de primera importancia, porque es ambiental. Para llevar adelante su cometido, el
indispensable para la vida humana y para derecho ambiental necesita de herramientas
sustentar los ecosistemas terrestres y acuáticos. jurídicas que son, en su mayoría, originadas en
Las fuentes de agua dulce abastecen a sectores otros sectores del ordenamiento, a las que luego
sanitarios, agropecuarios e industriales. La adecuará conforme a sus propios objetivos y
provisión de agua permaneció relativamente finalidades. En ese caudal instrumental se
constante durante mucho tiempo, pero ahora en cuentan, entre otras, la exigencia de evaluación de
muchos lugares la demanda supera a la oferta impacto ambiental, el ordenamiento territorial, el
sostenible, con graves consecuencias a corto y deber de información, las audiencias públicas y
largo término. Grandes ciudades que dependen de demás expresiones jurídicas que tienden a
un importante nivel de almacenamiento de agua, traducir las exigencias del principio de prevención
sufren períodos de disminución del recurso, que al mundo de las normas. Como subproducto de
en los momentos críticos no se administra siempre esta creación, a su vez, aparecen los instrumentos
con una adecuada gobernanza y con autorizatorios y concesionales de neto cariz
imparcialidad. (Carta Encíclica LAUDATO SÍ, “Sobre administrativo y, también, medidas represivas
el cuidado de la casa común” - Junio 2015 p. 25). como las sanciones administrativas, herramientas
que –aplicadas para prevenir conductas no
La Ley 7722 estipula como principal
deseables o reprimir las producidas –no son ni
objetivo garantizar el recurso hídrico en los
más ni menos que la expresión del “poder de
procesos mineros prohibiendo la utilización de
policía” (Cfr. MOLINA, Magdalena, “El poder de
sustancias químicas que señala. No se prohíbe la
policía ambiental: una manifestación del principio
actividad, sino lo que se prohíbe es el uso de
de prevención”, Rap, C.A.B.A., 2011, p. 113/115;
determinadas sustancias en esa actividad.
con cita de LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del
Ahora bien, el Consejo de Derechos Derecho Ambiental”, La Ley, C.A.B.A., 2008, p. 27 y
Humanos de la Asamblea General de las Naciones de CAFERATTA, Néstor A., “Derecho a la salud y
Unidas exhorta a los Estados a que velen porque derecho ambiental”, LLC, 2006, p. 409).

139
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

En sintonía con tal criterio, ya se ha en el mercado. Sin dudas, un principio de


expresado la Corte Suprema de Justicia de la prudencia.
Nación destacando la importancia del acceso al Dicho lo que antecede, debo destacar que
agua potable en una causa donde se detectaron este principio no debe interpretarse como una
niveles de arsénico que ponían en riesgo la salud constante a prohibir cuando hay una duda, no
de la población del partido de 9 de Julio, Provincia puede presentarse como un obstáculo al
de Buenos Aires. Destacó que el acceso al agua desarrollo del conocimiento sino por el contrario,
potable incide directamente sobre la vida y la debe ser el motor para el avance de la ciencia
salud de las personas, por lo que debe ser siguiendo el camino del desarrollo sustentable.
tutelado por los jueces (CSJN K.42.XLIX “Kersich,
Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros B) LA LEY 7722. MARCO LEGAL
s/ amparo”). REGULATORIO. SU ANÁLISIS.
La protección del recurso hídrico se Debate de la ley.
enmarca en un pilar del Derecho Ambiental como Con fecha 20 de Junio del año 2007 el
lo es el principio precautorio. Presidente de la Honorable Cámara de Diputados
La aplicación del principio precautorio de la Provincia de Mendoza, Dr. Andrés Omar
establece que, cuando haya peligro de daño grave Marín puso en conocimiento al Honorable Senado
o irreversible, la ausencia de información o certeza de la Provincia que en sesión de la fecha fue
científica no debe utilizarse como razón para sancionado definitivamente el Proyecto de Ley, -
postergar la adopción de medidas eficaces, en que previamente había sido tratado en la Cámara
función de los costos, para impedir la degradación Alta-, prohibiendo en el territorio de la Provincia
del medio ambiente (art. 41 de la Ley 25.675). La de Mendoza, el uso de sustancias químicas como
falta de certeza científica a que alude el principio cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y otras
no es sobre la relación jurídica, sino sobre el curso sustancias tóxicas similares en los procesos
de eventos próximos a suceder y si éstos causarán mineros metalíferos de cateo, prospección,
un daño grave e irreversible, no al interesado de exploración, explotación y/o industrialización de
modo individual sino al ambiente como bien minerales metalíferos obtenidos a través de
colectivo.( 1032. XLII CSJN 333-748 26/05/2010– cualquier método extractivo. (AEV.82017/5
“Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del p.212).
Desarrollo Sustentable c/ Comisión Nacional de En ocasión del tratamiento de la ley ante el
Energía Atómica. –Recurso de Hecho”) (En igual recinto, el Senador Difonso dijo: “…El día jueves
sentido Principio 15 de la Declaración de Río de recibimos en la Comisión de Ambiente ampliada a
1992). miembros de distintos organismos, expresaron su
La precaución tiene como efecto la parecer referido a estos seis proyectos que
inversión de la carga de la prueba: es quien genera discutíamos para ser tratados hoy…”. Asimismo, el
el riesgo de daño grave e irreversible a la salud Senador Camerucci dijo: “…De tal manera que mi
humana o al medio ambiente quien debe pedido a mis pares, es que por lo menos tratemos
demostrar la inocuidad o seguridad de su el tema y demos nuestra opinión
actividad, o de la sustancia o producto que pone institucionalmente, sabiendo que el Sr.
Gobernador va a acatar como corresponde en el

140
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

sistema republicano que hoy rige nuestras vidas y Organismos Autárquicos son de carácter
el equilibrio de los diferentes intereses que tiene necesario, y se deberá incluir una manifestación
la sociedad en su conjunto” (AEV 82017 p.46). específica de impacto ambiental sobre los recursos
hídricos conforme al artículo 30 de la Ley 5961.
En la efusiva discusión parlamentaria
respecto del tratamiento de la Ley 7722 los Para dejar de lado las opiniones vertidas en
diferentes sectores sociales y partidarios se vieron los dictámenes sectoriales deberá fundarse
representados. expresamente las motivaciones que los justifican.
Por Decreto Nº 1423 de fecha 21 de junio Artículo 4° - Establécese como autoridad de
de 2007,el Poder Ejecutivo sancionó la Ley N° aplicación de la presente al Ministerio de
7722. (AEV 82.017 p.316). Ambiente y Obras Públicas, que reglamentará el
establecimiento de un Seguro de Garantía
El texto de la Ley 7722.
Ambiental para cada emprendimiento y creará,
Artículo 1° - A los efectos de garantizar dentro de su ámbito, la Policía Ambiental Minera
debidamente los recursos naturales con especial que tendrá como función específica el control y
énfasis en la tutela del recurso hídrico, se prohíbe seguimiento de cada uno de los emprendimientos
en el territorio de la Provincia de Mendoza, el uso mineros de la Provincia de Mendoza, debiendo
de sustancias químicas como cianuro, mercurio, informar todas las actividades desarrolladas
ácido sulfúrico, y otras sustancias tóxicas similares semestralmente a las comisiones de Medio
en los procesos mineros metalíferos de cateo, Ambiente de la Legislatura Provincial.
prospección, exploración, explotación y/o
Asimismo en lo que refiere a la
industrialización de minerales metalíferos
preservación y uso del agua el Departamento
obtenidos a través de cualquier método extractivo.
General de Irrigación deberá ejercer el control
Artículo 2° - Las empresas y/ o personas específico y seguimiento de cada uno de los
jurídicas o físicas que a la fecha de entrada en emprendimientos mineros de la Provincia, en
vigencia de la presente Ley posean la titularidad todas y cada una de sus etapas, cuando los
de concesiones de yacimientos minerales mismos afecten las cuencas hídricas.
metalíferos, o aquellas que industrialicen dichos
Artículo 5° - La autoridad de aplicación
minerales deben tramitar en el plazo de treinta
garantizará, en todo proceso de
(30) días el "informe de partida" que establece el
Art. 24 del Decreto 2109/94, a efecto de cumplir Evaluación del proceso de impacto
con las exigencias de la presente Ley, bajo ambiental, la participación de los municipios de las
apercibimiento de cesar inmediatamente en su cuencas hídricas y aquellas regiones que se
actividad hasta tanto adecuen todos sus procesos manifiesten como tales, afectadas por el proyecto
mineros y/ o industriales. respectivo, debiendo respetarse las realidades
productivas y sociales de cada uno de los mismos,
Artículo 3° - Para los proyectos de minería
cuyos dictámenes sectoriales serán de carácter
metalífera obtenidos las fases de cateos,
necesarios.
prospección, exploración, explotación, o
industrialización, la DIA debe ser ratificada por ley. Artículo 6° - La autoridad administrativa
Los informes sectoriales municipales, del deberá identificar los daños ambientales que
Departamento General de Irrigación y de otros puedan existir y/o que se produzcan en el futuro

141
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

con causa en la actividad minera, a efectos de que se incorporen al entorno, en especial, ruidos,
exigir administrativamente la remediación del vibraciones, olores, emisiones luminosas,
daño, o en su defecto requerir la misma según el emisiones de partículas, efluentes, etc.
procedimiento judicial que regula la Ley 25.675. 4) Estimación de los efectos que la obra o
Artículo 7° - Comuníquese al Poder actividad ha producido sobre la población
Ejecutivo. humana, la fauna, la flora, la vegetación, el suelo,
la gea, el aire, el agua, el clima, el paisaje.
Juan Carlos Jaliff ; Analía V. Rodríguez
;Andrés Omar Marín ; Jorge A. Manzitti. 5) Se indicarán las medidas previstas para
reducir, eliminar o compensar los efectos
Referencia del art. 2 de la ley 7722 : Dec.
ambientales negativos significativos, así, como los
2109/94.
procedimientos de anti y descontaminación
TÍTULO IV depuración y dispositivos genéricos de protección
DE LAS EVALUACIONES PERMANENTES del medio ambiente. Dicho informe tendrá
carácter de declaración jurada y deberá ser
Art. 24 INFORME DE PARTIDA. suscripto por profesional competente en la
Las obras y actividades comprendidas en el materia de que se trate.
Anexo I de la Ley 5961, que a la fecha de entrada Análisis de la ley 7722.
en vigencia de la presente reglamentación se
encuentren concluidas o en proceso de conclusión Conforme bien lo señaló mi distinguido
y/o de ejecución, y cuando a criterio de la colega, el Dr. Alejandro Pérez Hualde, el
Autoridad de Aplicación hayan devenido en constituyente de 1853/60 adoptó un sistema de
riesgosas para el medio ambiente, deberán poder que engloba a la Nación Argentina y a las
presentar en el plazo que en cada caso se “provincias que la componen” y que se refleja en
establezca un Informe de Partida, con el objeto la Constitución desde su Preámbulo hasta la
que las mismas sean corregidas o adaptadas de distribución metodológica de tratamiento en su
acuerdo a las posibilidades técnicas y conforme a texto del Gobierno Federal (Título I) y de los
los requerimientos que oportunamente se gobiernos de provincia (Título II).
establezcan. En dicho Informe de Partida se Esa decisión es la que motiva la primera de
establecerá: las divisiones del poder; pues un concepto técnico
1) Localización con indicación de las político indica que “un régimen federal es cuando
jurisdicciones municipales comprendidas. una constitución divide el poder político entre un
gobierno central y varios gobiernos locales dando
2) Relación de todas las acciones a cada uno de ellos importantes funciones (XXI
inherentes a la actuación de que se trate, Encuentro de Profesores de la Asociación
susceptibles de producir un impacto sobre el medio Argentina de Derecho Constitucional -Santa Fe
ambiente, mediante un examen detallado de su 2014) .
funcionamiento.
Entre los poderes delegados de las
3) Descripción de los tipos, cantidades y Provincias a la Nación se encuentra la sanción del
composición de los residuos, vertidos, emisiones o Código de Minería (art.75 inc.12 de la Constitución
cualquier otro elemento derivado de la actuación Nacional, en adelante CN), sin embargo las

142
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Provincias conservan el dominio originario de los biológica, y a la información y educación


recursos naturales (art. 124 CN) y en consecuencia ambientales.
la competencia para la reglamentación de su uso y Corresponde a la Nación dictar las normas
disposición. que contengan los presupuestos mínimos de
El artículo 124 de la Constitución Nacional, protección, y a las provincias, las necesarias para
dotó a las provincias de instrumentos que le complementarlas, sin que aquéllas alteren las
posibilitan crear respuestas integradoras como lo jurisdicciones locales.
es la facultad de crear regiones, celebrar Se prohíbe el ingreso al territorio nacional
convenios internacionales, - donde las provincias de residuos actual o potencialmente peligrosos, y
de frontera, como lo es Mendoza, tienen un de los radiactivos”.
amplio campo de desarrollo - y el reconocimiento
del dominio originario de los recursos naturales. En este marco nacional, corresponde y
como lo determina el texto, - el cual me he
Este reconocimiento ha tenido gran permitido incorporar a los fines de facilitar la
significación para el futuro de muchas de las compresión del razonamiento que expongo- cada
provincias argentinas. La norma ha puesto en el provincia que compone nuestro territorio nacional
escenario de las decisiones fundamentales a las puede incrementar, no así disminuir los
provincias poseedoras de las riquezas minerales, presupuestos mínimos de protección respecto del
en hidrocarburos, hidroeléctricas, etc. Ahora medio ambiente.
tienen la posibilidad de opinar y participar de las
políticas implantadas en los sectores que las En igual sentido, el Código de Minería
comprenden y les afectan. (Dr. Alejandro Pérez reconoce dicha distribución de competencias en
Hualde en XXI Encuentro…citado). su artículo 233 al disponer que la actividad minera
debe sujetarse a la normativa que se dicte como
La Constitución de la Nación Argentina y consecuencia de lo establecido en el artículo 41 de
siguiendo la línea reseñada, a partir de su reforma la CN.
en el año 1994 también estableció una referencia
específica en materia ambiental. En el art. 41 CN Desde una interpretación sistemática y
dispuso: jerárquica, no encuentro contradicción entre el
marco dado por los arts. 41 y 124 de la CN, que
“Todos los habitantes gozan del derecho a referencian y sustentan a las leyes de protección
un ambiente sano, equilibrado, apto para el
del medio ambiente, al Código de Minería y las
desarrollo humano y para que las actividades leyes locales provinciales.
productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y Por lo expuesto y bajo el principio de
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental razonabilidad, no se plantea incompatibilidad
generará prioritariamente la obligación de entre las leyes nacionales y la consagración de
recomponer, según lo establezca la ley. principios tales como el precautorio, de
prevención y sustentabilidad con el Código de
Las autoridades proveerán a la protección Minería y las leyes locales, máxime a partir del
de este derecho, a la utilización racional de los pronunciamiento del Superior Tribunal Federal en
recursos naturales, a la preservación del la causa “Villivar”.
patrimonio natural y cultural y de la diversidad

143
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

En el precedente, la Corte Federal dirimió de propiedad Privada (art.8 CP y 17 CN y los


la cuestión de la competencia provincial respecto derechos adquiridos (art.29 CP).
de la ley minera de Chubut, postulando la facultad En primer lugar la ley no hace distingos o
que tienen las provincias de complementar las excepciones respecto de la actividad minera.
normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección del medio ambiente, la que supone He afirmado que el principio de igualdad
agregar alguna exigencia o requisito no contenido no tiene carácter absoluto, siendo la razonabilidad
en la legislación complementada. (C.S.J.N., Fallos la pauta para ponderar la medida de dicha
330:1791, Sentencia del 17/04/2007) . igualdad, por lo que el legislador puede crear
categorías, grupos o clasificaciones que irroguen
Es el Estado Provincial el garante del uso y trato diferente entre los habitantes a condición de
disposición de los recursos que posee, en que el criterio empleado para esa discriminación
consecuencia, es el legislador mendocino, en uso sea razonable; en consecuencia las únicas
de sus facultades y atribuciones, quien determinó desigualdades inconstitucionales son las
las pautas por las cuales debía guiarse la actividad arbitrarias y por tales han de estimarse las que
minera, respetando los presupuestos dados por el carecen de razonabilidad, las persecutorias, las
art. 41 de la CN y sancionando la Ley 7.722 el 20 hostiles, las que deparan indebidos favores o
de junio de 2007. Tendencia que fue precedida o a privilegios (L.S 353-104), de allí que el principio de
veces continuada por distintas provincias del igualdad supone también el reconocimiento de
territorio nacional, como Chubut (Ley 5001); La diferencias si son razonables (13/05/2013-L.S.
Rioja (Ley 8137); Río Negro (Ley 3981); Tucumán 410-100).
(Ley 7879) y Córdoba (Ley 9526).
Evidentemente el criterio seguido por el
Ahora bien, entiendo que la petición de legislador para hacer el distingo prohibiendo
inconstitucionalidad se ha centrado determinadas sustancias químicas es por el
fundamentalmente en la prohibición establecida potencial daño que ellas representan. (vgr.
en el art. 1 de la ley que nos trae en trato respecto “Veladero”- No acceso al agua de la población de
de la prohibición dispuesta - a los efectos de Jachal e Iglesia por la rotura de un caño por el cual
garantizar debidamente los recursos naturales con circulaba solución con cianuro- Setiembre 2015 -
especial énfasis en la tutela del recurso hídrico – Provincia de San Juan).
respecto de sustancias químicas como cianuro,
mercurio, ácido sulfúrico, y otras sustancias En esta senda, cabe recordar que la Ley
tóxicas similares en los procesos mineros Nacional de Política Ambiental 25.675 establece
metalíferos de cateo, prospección, exploración, los presupuestos mínimos para el logro de una
explotación y/o industrialización de minerales gestión sustentable y adecuada del ambiente, y la
metalíferos obtenidos a través de cualquier implementación del desarrollo sustentable (art. 1).
método extractivo. Para tal objeto, se fijan como principios de la
política ambiental (art. 4), entre otros, el principio
Se ha manifestado que la prohibición en de congruencia (conforme al cual los presupuestos
mención vulnera el Principio de igualdad (art. 7 de mínimos ambientales prevalecen sobre toda otra
la Constitución Provincial (en adelante CP) y 16 de legislación local que se le oponga), el principio de
la CN.; como así también el Derecho a ejercer toda prevención (según el cual los problemas
industria lícita (art.33 CP y art.14 CN); el Derecho

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ambientales se deben atender en forma prioritaria Así las cosas, entiendo que la referencia a
e integrada), el principio precautorio (de acuerdo la prohibición señalada en el texto de la Ley 7.722
con el cual cuando haya peligro de daño grave o en protección al recurso hídrico se encuentra
irreversible la ausencia de información o certeza dentro del ámbito discrecional del Poder
científica no deberá utilizarse como razón para Legislativo, ello resulta razonable, compatible y
postergar la adopción de medidas eficaces, en adecuado a los principios establecidos en la
función de los costos, para impedir la degradación Constitución Nacional y a los textos
del medio ambiente) y el principio de internacionales a ella incorporados
sustentabilidad (el cual indica que el desarrollo Desde otro punto de vista y en cuanto a la
económico y el aprovechamiento de los recursos disposición de derecho transitorio contemplada en
naturales debe realizarse a través de una gestión el art. 2 de la ley en el que se hace referencia a
tal, que no comprometa las posibilidades de las aquellas empresas y/ o personas jurídicas o físicas
generaciones futuras) (Voto al que adherí en autos que a la fecha de su entrada en vigencia posean la
N° 104.303 “Gualtallary SA c/Departamento titularidad de concesiones de yacimientos
General de Irrigación” 19/05/2014). minerales metalíferos, o aquellas que
La tutela del ambiente no significa detener industrialicen dichos minerales deben tramitar en
el progreso, sino por el contrario, hacerlo más el plazo de treinta (30) días el "informe de partida"
perdurable en el tiempo de manera que puedan que establece el Art. 24 del Decreto 2109/94, a
disfrutarlo las generaciones futuras (Fallos 332: efecto de cumplir con las exigencias de la ley, bajo
663 CSJN). apercibimiento de cesar inmediatamente en su
actividad hasta tanto adecuen todos sus procesos
Doy aquí por reproducido lo expresado
mineros y/ o industriales.
bajo el título “Los conflictos sectoriales. El uso del
agua. Su escasez. La dependencia de la Como bien su texto lo resalta es una norma
agricultura”, reiterando la conclusión a la que de adecuación .
arribara. La protección del ambiente constituye un
El derecho humano al agua es compromiso que involucra a toda la sociedad
indispensable para vivir dignamente y es condición (principio de participación), ello es así en tanto la
previa para la realización de otros derechos propia naturaleza dinámica del Derecho Ambiental
humanos. determina la necesidad de acompasar los
constantes avances en la materia a través de
La actividad minera, y aunque parezca una
constantes nuevas exigencias.
obviedad destacarlo, no se prohíbe, lo que se
prohíbe es el uso de determinadas sustancias en la En un fallo de la Corte Federal del 14 de
actividad. El derecho al ejercicio de una industria Mayo de 1887, esto es, en un fallo de 128 años a
lícita está garantizado si la misma se desarrolla la fecha, y el que se enseña en nuestras
con procedimientos seguros para el ambiente y la Universidades, precisamente por su vigencia se
salud de la población, dentro del concepto de dijo: a) Por disposiciones administrativas no se
desarrollo sustentable y de responsabilidad social acuerda a los demandantes ningún derecho
empresaria. irrevocable, pues se limitan a reglamentar su
industria prescribiendo las condiciones higiénicas

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

y, aún, suspendiendo el ejercicio cuando la salud cateos, prospección, exploración, explotación, o


pública lo requiera; b) No pueden invocar, los industrialización, debe ser ratificada por ley. Los
demandantes, ese permiso para alegar derechos informes sectoriales municipales, del
adquiridos pues nadie puede tener derecho Departamento General de Irrigación y de otros
adquirido de comprometer la salud pública; c). La Organismos Autárquicos son de carácter
objeción que se opone a la ley y al decreto citados necesario, y se deberá incluir una manifestación
-ser contrarios a la Constitución y a las leyes civiles específica de impacto ambiental sobre los
por afectar la propiedad y el ejercicio de una recursos hídricos conforme al artículo 30 de la Ley
industria lícita- no tiene fundamento legal ya que, 5961. (art.3 Ley 7722).
según la Carta Magna, esos derechos están sujetos En los autos n° 89.169, caratulados:
a las leyes que reglamenten su ejercicio y, según el “Departamento General de Irrigación
Código Civil, la propiedad está sujeta a c/Municipalidad de Godoy Cruz s/Conflicto de
restricciones exigidas por el interés público o Competencia” esta Corte en pleno con diferente
privado; por lo tanto la mencionada ley provincial composición hizo especial referencia a la
no es contraria a la Constitución ni ataca al distinción entre la Evaluación de Impacto
derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental.
usar de ésta en daño de otro. (Fallo de la Corte
Suprema, “Los saladeristas Podestá, Bertram La EIA es un procedimiento cuyo resultado
Anderson Ferrer y otros c/ Provincia de Buenos final, la DIA es un acto administrativo que encierra
Aires, fallada el 14-5-1887”). complejidad y cuyo objeto es determinar,
mediante un procedimiento específico, la
Ni el Gobierno de Mendoza, ni persona viabilidad ambiental de un proyecto público o
alguna, tiene derechos adquiridos en todo cuanto privado (Jordano Fraga, Jesús, “Obras públicas y
se refiere al aspecto ambiental. (SCJM – medio ambiente. La suspensión de los actos
Nº 80.295 caratulada: "Municipalidad de Luján de administrativos por razón de la protección del
Cuyo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ medio ambiente en la jurisprudencia del T.S. en XI
Conflicto de Poderes". LS346-023). Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho
Evidentemente lo que estipula el art.2 de la Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, p.
ley es un régimen de adecuación respecto de la 415).
actividad vigente, esto es, que los titulares de las Para llegar a ese acto administrativo que
concesiones mineras en curso cumplan con la
encierra complejidad, se ha necesitado un
nueva legislación y los niveles de protección conjunto de estudios de naturaleza técnica que
ambiental allí dispuestos. permiten estimar los efectos que la ejecución de
El texto resulta razonable, compatible y un determinado proyecto, obra o actividad causan
adecuado a los principios establecidos en la sobre el medio ambiente. En este sentido, es un
Constitución Nacional y a los textos acto administrativo típico del derecho ambiental,
internacionales a ella incorporados. pues éste “presenta un componente técnico cuya
significación, progresivamente destacada por su
A su vez, la ley exige que la Declaración de
importancia y complejidad, ha hecho de él un
Impacto Ambiental (DIA) para los proyectos de
elemento central y característico; el elemento
minería metalífera obtenidos en las fases de
técnico ha dejado de ser un mero dato; por el

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

contrario constituye, en muchos casos, la aprobado es ejecutado a pesar de ello, los actos
referencia fundamental del proceso y la decisión de ejecución son nulos (Gordillo, Agustín “Tratado
administrativa” (Esteve Pardo, José, “El de Derecho Administrativo”, Tomo 3, El acto
componente técnico del derecho del medio administrativo, p. 22-23).
ambiente. Limitaciones y posibilidades de los Dicho lo que antecede, la DIA conforme el
entes locales”, en Derecho del medio ambiente y art. 3 de la ley es un acto preparatorio que
administración local, obra colectiva coordinada necesita de la ratificación legislativa para producir
por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y sus efectos jurídicos.
Diputación de Barcelona, 1996, p. 440).
No es original el requerimiento ratificatorio
En otros términos, normalmente, el solicitado en la ley. A lo largo de nuestro
procedimiento administrativo de evaluación ordenamiento jurídico se requiere de
culmina con la DIA, por lo que el ejercicio de la procedimientos similares, como el caso de la Ley
potestad de evaluación configura una autorización 8051 (Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del
previa e instrumental del procedimiento Suelo ) donde se solicita ratificación por ley
sustantivo, de naturaleza discrecional y, por lo respecto de la decisión del organismo de
tanto, debidamente motivada, que a su vez se aplicación (art. 27); o la concesión de residuos
suma a otra autorización, dada por otro patogénicos adjudicada por el Poder Ejecutivo y
organismo, para la construcción de la obra. sujeta a ratificación legislativa posterior, esto es,
La DIA determina, al sólo efecto ambiental, por Dec. Provincial 1562/09 se produjo la
la conveniencia o no de realizarse el proyecto y, en adjudicación y la ratificación fue por Ley. 8126.
caso afirmativo, fija las condiciones en que deben Asimismo la Ley 5507 de concesión de servicios
realizarse, las medidas correctoras que deben públicos distingue entre aquellos casos en los que
aplicarse y, además, las prescripciones pertinentes se requiere la aprobación legislativa previa o
sobre el período de seguimiento de su adecuada posterior ratificación a la concesión (art. 10).
puesta en práctica. Si esta idea se une a la de que Sin duda, estando comprometido el
el procedimiento de impacto “corre paralelo a un ambiente y la salud de la población el
procedimiento de autorización o aprobación de la procedimiento a seguir debe ser lo
actividad, resulta que, en definitiva, puede suficientemente riguroso, garantizando así el
conceptualizarse la DIA como una autorización poder político en representación de la comunidad
previa, en la que se pretende coherencia
toda, los intereses sociales a resguardar.
procedimental con las demás autorizaciones con
las que concurre”. Frente al tratamiento dado a los arts.1, 2 y
3 de la ley 7722 el análisis del resto de la
Hasta aquí, la DIA, se entiende como un legislación resulta inoficioso.
acto administrativo, pero también puede
constituir un acto preparatorio. El acto que con Por lo expuesto, el texto resulta razonable,
posterioridad a su emisión debe ser aprobado por compatible y adecuado a los principios
otra autoridad no nace al mundo jurídico, aún establecidos en la Constitución Nacional y a los
estando firmado, mientras dicha aprobación no se textos internacionales a ella incorporados.
produce; es decir no puede mientras tanto C. CONCLUSION.
producir efectos jurídicos. Si dicho acto no

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

La Ley N° 7722 ha sido dictada dentro de humano fundamental y condición previa para el
las competencias propias del legislador ejercicio de otros derechos humanos es que la Ley
mendocino, bajo estándares de razonabilidad y Provincial Nº 7.722 es constitucionalmente válida.
como complementaria a las normas nacionales en ASI VOTO.
materia minera.
Sobre la misma cuestión el Dr. SALVINI,
Es el legislador local, en uso de las adhiere al voto que antecede.
facultades y atribuciones, quien determinó las
pautas por las cuales debía guiarse la actividad
minera, respetando los presupuestos dados por el A LA CUESTION OBJETO DE LA
art. 41 de la Constitución Nacional y sancionando CONVOCATORIA, EL DR. JULIO R. GOMEZ, DIJO:
la Ley 7.722 el 20 de junio de 2007.
El plenario de esta Corte, en que debo
La prohibición establecida en la ley emitir mi voto, ha planteado como eje de examen
respecto del uso de determinadas sustancias en y pronunciamiento el interrogante acerca de la
protección del recurso hídrico, no importa la constitucionalidad de la Ley 7722 de nuestra
prohibición de la actividad minera, por lo que no Provincia.
conculca derecho alguno, sino por el contrario,
potencia el desarrollo de la misma en el marco de La ley de que se trata contiene dos reglas
la protección del ambiente para las generaciones que, según entiendo, conforman su núcleo
presentes y futuras. normativo duro y de consiguiente la cuestión
principal sometida a análisis.
El interés social siempre prevalecerá sobre
los intereses económicos sectoriales. Una primera regla ha sido expuesta por el
legislador en términos de prohibición y mediante
El desarrollo de la actividad minera deberá su aplicación debe concluirse que se veda de
darse dentro del marco del “desarrollo sostenible modo absoluto "el uso de sustancias químicas
o sustentable” y de la “responsabilidad social como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, y otras
empresaria”. En este marco deberán analizarse las sustancias tóxicas similares en los procesos
modificaciones o reformas del ordenamiento mineros metalíferos de cateo, prospección,
jurídico que rija la materia, sustentadas en el exploración, explotación y/o industrialización de
diálogo, el consenso y el control social, político y minerales metalíferos obtenidos a través de
judicial. cualquier método extractivo" (art. 1). La norma
En definitiva, en primer lugar la protección transcripta, necesariamente, va dirigida a las
humana y al ambiente, segundo los beneficios autoridades públicas que tienen a su cargo la
sociales de la actividad que se reflejen en la función de policía de la actividad minera e
comunidad. En tercer lugar, la aceptación de la industrial y los sujetos que deben obedecer la
actividad por parte de la comunidad, cuarto el restricción se conforman con el universo de
beneficio para el Estado y el interés general y por gestores privados de las actividades que la ley
último la rentabilidad de la empresa por el describe (ver art. 2).
emprendimiento. Una segunda disposición, contenida en el
Constituyendo el ambiente un bien artículo 3º, determina que en los "proyectos de
colectivo supremo y el acceso al agua un derecho minería metalífera obtenidos a cualquier método

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

extractivo para las fases de cateos, prospección, consecuencias no siempre han sido ejercitadas en
exploración, explotación, o industrialización, la DIA las relaciones entre la Nación y la Provincia de
debe ser ratificada por ley". Esto es, toda Mendoza de modo pacífico. Tal el problema del
declaración de impacto ambiental será eficaz en dominio sobre los recursos naturales
los términos de la Ley 7722, en tanto haya sido (especialmente el petróleo y en menor medida el
objeto de una ley especial cuya naturaleza debe uranio) y los derechos inherentes a su explotación
establecerse en orden a un test de y posterior distribución de las rentas producidas,
constitucionalidad como el que propone este todo lo que suele expresar a lo largo de la historia
acuerdo. un difícil equilibrio.
Aquí es dable advertir que la cuestión a La Provincia de Mendoza ha sostenido
resolver se presenta en términos de conflicto largamente sus derechos y competencias y el
enmarcado en un debate de juridicidad texto constitucional provincial ha expuesto su
constitucional, en que este Poder Judicial está posición de modo explícito (art. 1 de la
llamado a intervenir declarando el derecho. Constitución de Mendoza). Sin perjuicio de esto,
no vislumbro dificultades en establecer claras
Un primer interrogante refiere al ejercicio
delimitaciones entre la cuestión de los derechos
de las competencias de la Legislatura Provincial en
provinciales sobre sus recursos naturales, su
materias que, en principio, son susceptibles de
participación en las rentas que de ellos se
regulación en el Código de Minería y, en
obtienen y su actividad administrativa o judicial
consecuencia delegadas al Congreso.
según resulte de la organización provincial del
Este Tribunal ha tenido oportunidad de procedimiento minero en el otorgamiento de
sostener que ante un pasivo ambiental o aún ante concesiones y similares derechos a los
la amenaza de su ocurrencia, resultan particulares, con respecto de los derechos
competentes en forma concurrente diversos subjetivos de naturaleza minera que regula la
organismos y agencias estatales a los fines de su norma sustancial (Código Minero y demás leyes
prevención y/o reparación, según sea el caso y, que forman su apéndice).
especialmente, en razón de la materia, el sistema
Lo sustancial minero, conforme el propio
constitucional argentino (art. 41 C.N.) ha impuesto
Congreso Nacional ha establecido en ejercicio de
la necesaria coordinación de los tres planos del
la función legislativa atribuida por el texto
poder: nacional, provincial y municipal (L.S. 313-
constitucional, es lo concerniente a "los derechos,
175; 406-293; 456-8 in re “Y.P.F. S.A.”).
obligaciones y procedimientos referentes a la
Vinculado a lo anterior, es cierto que el adquisición, explotación y aprovechamiento de las
Código de Minería debe ser dictado por el sustancias minerales" (art. 1 Código de Minería
Congreso de conformidad con la distribución adoptado por Ley 1919 y sus modificatorias). No
establecida en el art. 75 inciso 12 de la C. N. y esa obsta a esta afirmación normativa la incorporación
facultad ha sido ejercida por la Nación mediante la de reglas ambientales (verbigracia el deber de
emisión del Código de marras. La precisa presentar planes de restauración en las
delegación de referencia no ha sido objeto de explotaciones de materiales nucleares y reglas
mayor debate constitucional, aunque el contenido contenidas en la Sección Segunda desde el art.
de la materia delegada y algunas de sus 246, ordenamiento del Decreto N° 456/1997), de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

seguridad (tal la de comunicar los accidentes que preciso acudir al derecho de fondo (civil, penal,
se provoquen conforme el art. 240) u otras de contravencional). Todo ello, sin perjuicio del
naturaleza fiscal (previsión del art. 214). ejercicio de facultades concurrentes en cuanto el
tema sobre el que debía actuar fuese
Cuando el original pacto federal que
comprendido por la cláusula del bienestar (art.
contiene nuestra C.N. de 1853/1860 distribuyó las
107 anterior a la reforma de 1994).
facultades de legislación entre la Nación y las
Provincias, hizo silencio respecto de las cuestiones Las propias previsiones de la Constitución
ambientales cuya incidencia en las necesidades de Nacional reformada en 1994 y los marcos de
regulación y construcción autónoma por la ciencia convencionalidad que como consecuencia de la
jurídica aún no habían sido detectadas, entre otras Constitución y los tratados fueron imponiéndose,
razones por la menor incidencia de la actividad promovieron un sistema de legislación propio de
humana en la degradación de los recursos la materia ambiental.
naturales y el desconocimiento del futuro poder Lo novedoso, en la distribución de
de agresión del hombre sobre la naturaleza, en competencias de legislación sobre protección
ese momento del devenir histórico. ambiental que introduce la reforma
Sin perspectiva alguna que permitiese constitucional, proviene de la calificación que
suponer las transformaciones posteriores que establece su artículo 41: La Nación fija a través de
implicaron el consumo de los bosques sin la normas los denominados "presupuestos mínimos
contrapartida de renuevos, la generalizada de protección" y corresponde a las provincias la
emanación de gases que provoca cambios adopción de las leyes "necesarias para
climáticos, el uso de los acuíferos como receptores complementarlas".
de desechos contaminantes o venenosos (sólo por Esto es, la distribución de competencias de
citar tres fenómenos tan alarmantes como legislación dentro de la materia obedece a una
visibles) el constituyente no pudo tener en miras sistematización de facultades que operan de
la delegación expresa o la reserva explícita de modo concurrente, a partir de un método
facultades inherentes a una materia jurídica que constitucionalizado de complementación que
actuase sobre el fenómeno. respeta estándares debajo de los cuales la
De ese modo va de suyo que la cuestión se Provincia no debe fijar reglas. Ello encuentra su
mantuvo incluida en parámetros de legislación y razón de ser en "el derecho – asegurado a todos
reglamentación propios de otras materias los habitantes – a un ambiente sano, equilibrado,
(derecho administrativo, penal, civil, minero, apto para el desarrollo humano y para que las
laboral, etc.). Las competencias legisferantes, en actividades productivas satisfagan las necesidades
consecuencia, también quedaron subordinadas a presentes sin comprometer las de las generaciones
la materia sobre la que debía operar: Si se trataba futuras; y tienen el deber de preservarlo…". (art.
de normas de prevención no podía dudarse de la 41 de la C.N.).
necesidad de establecerlas mediante el ejercicio El significado de la norma de presupuestos
de las atribuciones públicas reservadas en sus mínimos ha sido tratado por la Corte Suprema de
respectivos ámbitos a las Provincias, o a la Nación Justicia de la Nación de modo reiterado, tanto
en cuanto a las que las trascendieran. Si se trataba para ponderar las competencias administrativas
de normas de reparación o de sanción punitiva era

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

provinciales en la materia, como para reconocer para cumplimentar las finalidades del orden
los alcances de las facultades de legislación que la constitucional federal.
Constitución Nacional les garantiza. Por lo anterior, las reglas generales y
En el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y abstractas que impiden en el ámbito de una
Petracchi emitido en la causa “Villivar” se provincia la utilización de sustancias degradantes
sostiene: "La exigencia de la aprobación expresa, del ambiente, en tanto se sustenten
previa audiencia pública, del estudio de impacto razonablemente en la realidad, se subsumen en la
ambiental establecido en los arts. 6 y 7 de la ley distribución de competencias legislativas que
4032 del Chubut antes del inicio de las actividades prevé el art. 41 de la C.N. De modo concordante,
no contradice lo previsto por las leyes nacionales el Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba en
24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41 de reciente fallo relativo a la misma problemática
la Constitución Nacional, según el cual (sentencia del día 11.08.2015 en expte. n°
corresponde a la Nación dictar las normas que 1798036 in re “Cemincor”), ha sostenido que la
contengan los presupuestos mínimos de protección atribución de dictar los códigos sustantivos
y a las provincias, las normas necesarias para delegada al Poder Legislativo Federal no impide
complementarlas, ya que complementar supone que las provincias ejerzan sobre esa materia el
agregar alguna exigencia o requisito no contenido poder de policía de seguridad, moralidad y
en la legislación complementada" (J.A. 23-4-08, V. salubridad.
1015. XXXIX; RHE, 17/04/2007, T. 330, P. 1791). Ahora bien, la Convención Americana de
No puede entenderse la complementación Derechos Humanos profundiza interna e
de un presupuesto mínimo, ni desde el contenido internacionalmente el deber de la Nación toda de
semántico de la norma constitucional, ni desde respetar una serie de garantías individuales. Al
una mirada que penetre su axiología y finalidad, haber incluido las convenciones de derechos
sin suponer la existencia de medios legales que humanos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución
progresen razonablemente sobre ese extremo Nacional, está vedado al Juez sostener el poder del
inferior válido para el común general de la Nación, Estado como noción fundante del sistema, sino
en la búsqueda de las decisiones jurídicas que que debe partir de las libertades públicas y
mejor sirvan a la protección del derecho derechos individuales reconocidos en el derecho
asegurado a un ambiente como el que describe el positivo vigente (cfr. Gordillo, Agustín; “Tratado de
art. 41 de la Constitución Nacional. Derecho Administrativo”; F.D.A., 10ª ed., C.A.B.A.,
2014, T.II, p. 205).
La evaluación de los medios más idóneos
para la protección del ambiente (agua, aire, Siguiendo tal método, se avizora
paisaje, etc.) corresponden, por aplicación de tal claramente que un derecho indiscutible de todo
norma, a la Legislatura Provincial. Tales medios ser humano, es el derecho a la vida y en particular
normativos comprenden aspectos a vivir dignamente, aunque lamentablemente no
procedimentales y sustanciales entre los que la siempre respetado en la práctica. A partir de ello
prohibición de métodos o sustancias se advierte racionalmente que no es posible la
contraproducentes en lo ambiental pueden vida de ninguna especie animal, incluido el ser
resultar herramientas y mecanismos necesarios humano, animal racional al decir de Aristóteles,
sin las condiciones medioambientales que lo así

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

permitan. La protección de estas últimas, en miras contenido en el art. 41 de nuestra C.N., es que
de la finalidad de supervivencia, han sido objeto éste debe necesariamente armonizarse con el
de protección jurídica a nivel internacional desde derecho a ejercer toda industria lícita (art. 14
fines del siglo pasado, de lo que dan cuenta los C.N.), ya que sabido es que no existen derechos
instrumentos jurídicos de tal índole mencionados absolutos en la Constitución Nacional (Fallos
en el dictamen del Procurador General al cual 304:319 y 1293; 312:318), por lo cual todo
remito en honor a la brevedad. derecho debe ser compatibilizado con los demás
enunciados en aquella como con los de la
Asimismo, resulta apreciable lo
comunidad (Fallos 253:134; 304:1525,
manifestado por el Superior Tribunal de Córdoba
respectivamente).
en el ya mencionado precedente (in
re “Cemincor”), a cuyas palabras adhiero, cuando A partir de lo anterior, se infiere que el
expresamente allí se dice: “A partir de la derecho a ejercer toda industria requiere no sólo
realización de la Conferencia de las Naciones que ésta sea lícita, sino que además ella se adecue
Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, a las reglamentaciones legales y administrativas
llevada a cabo en Río de Janeiro en 1992, se cuya aplicación conlleven a la armonización de su
declaró el derecho humano al ambiente adecuado ejercicio con los derechos de las demás personas.
para vivir en dignidad y bienestar y el consecuente Es que tal derecho, como cualquier otro, se
deber de protegerlo y mejorarlo. Como señala encuentra sujeto a las reglamentaciones que las
Lorenzetti, el ambiente se ha transformado en un leyes establecen, claro está, sin que éstas puedan
recurso crítico: si antes parecía infinito, alterarlo (art. 28 C. N., art. 48 C. de Mendoza).
inagotable, ahora hay conciencia de que es Ello así, orientado hacia el resguardo de los
escaso”. derechos definidos constitucionalmente, preciso
Es de destacar, en referencia a este es verificar que las leyes reglamentarias cumplan
aspecto, que la relación naturaleza-humanidad el principio de razonabilidad, tal como lo ha
existe desde que los seres humanos habitamos la entendido nuestra Corte Federal años después de
Tierra. Los problemas ambientales existieron su sanción. Así, la razonabilidad se erige en
desde antiguo; ya los griegos y romanos fueron garantía de que la reglamentación legislativa de
artífices de procesos de degradación de la los derechos fundamentales no los altera, es decir,
naturaleza, deforestación, sobrepastoreo, etc. No funciona como garantía de regulación razonable,
obstante, es recién en el Siglo XX cuando la de modo tal que el Poder Legislativo sólo se
gravedad de los problemas ambientales impactan encuentra investido de la facultad de sancionar y
profundamente en la conciencia de las personas, o establecer aquellas disposiciones que sean
al menos en algunas de ellas, y es entonces razonables y convenientes (Fallos 142:81 in
cuando esta relación problemática, que denota re “Manuel Cornú” del año 1924; Cianciardo, Juan;
una sociedad insustentable, se asume como “El principio de razonabilidad: Del debido proceso
preocupante por los Estados (Arcocha, Carlos E. y sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”;
Allende Rubino, Horacio L.; “Tratado de Derecho Ed. Ábaco, C.A.B.A., 2004, p. 40).
Ambiental”, Nova Tesis, Rosario, 2007, pp. 17/18). En virtud de lo anterior, estimo necesario
Por ello, a la luz del reconocimiento del considerar que el silogismo a construir en este
derecho humano a un medio ambiente sano plenario debe imprescindiblemente sostenerse en

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

un juicio de realidad que proyecte sus efectos escalas penales" (G. 560. XL; RHE, “Gramajo,
sobre la norma cuya constitucionalidad se Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa” -
examina. Sin ese primer análisis cimentado en causa Nº 1573, 05/09/2006, T. 329, P. 3680).
elementos de convicción no es posible un Ello así, entiendo necesario para
pronunciamiento alrededor de la razonabilidad de determinar si los considerados "factores de
la ley que ha sido cuestionada por las accionantes contaminación" (sustancias) que prohíbe la Ley
y que resulta fundamental para escrutar su 7722 ponen en riesgo el ambiente, especialmente
constitucionalidad. el recurso hídrico de la Provincia de Mendoza,
La reflexión judicial acerca de tal aspecto examinar preliminarmente, al sólo efecto de
es imprescindible para un justo pronunciamiento, resolver este plenario, la información pertinente
en tanto toda decisión política del Estado que que surge de la prueba rendida por los litigantes y
restringe el ejercicio de las garantías propias del la que sea de acceso público. Lo contrario
comercio, producción e industria mediante el uso importaría caer en la probabilidad de arribar a
de instrumentos jurídicos, especialmente si se soluciones puramente dogmáticas con escaso
conforman de manera prohibitiva, debe ajuste al derecho.
sostenerse en fundamentos suficientes para Lo anterior presupone que el operador
adquirir justificación constitucional. jurídico realice un previo juicio de adecuación o
Un componente imprescindible de la idoneidad, es decir, que el juez aquí debe
razonabilidad normativa está dado por el principio controlar que la medida contenida en la ley tenga
de proporcionalidad que exige que el medio un fin y que tal medida sea adecuada a ese fin. A
empleado por la ley se ajuste a la finalidad los efectos de la determinación del fin legislativo
perseguida sin imponer sacrificios se considera que la norma a revisar debe poseer
innecesariamente gravosos a aquellos a quienes la un fin que no esté prohibido constitucionalmente
regla se dirige. Si bien, en principio, la Constitución y que sea socialmente relevante. (Cfr. Cianciardo,
confiere al legislador la función de establecer las Juan, op. Cit.).
proporciones asequibles a las finalidades En el conflicto jurídico traído a
perseguidas por la norma, ello no impide dentro conocimiento de este Tribunal y que motiva este
del control de constitucionalidad que el juez revise plenario, entiendo que la norma impugnada es
concretamente si los medios adoptados adecuada al fin que se propone: Recuerdo que la
quebrantan toda proporcionalidad, en concreto,
misma enuncia textualmente su finalidad: “A los
en el caso que debe resolver. efectos de garantizar debidamente los recursos
Así, en materia de las denominadas naturales con especial énfasis en la tutela del
medidas de seguridad regladas en el Código Penal, recurso hídrico…” y, ponderada dicha causa final,
la Corte Federal ha dicho que "toda medida penal se presenta razonable el modo de conferirle
que se traduzca en una privación de derechos debe andamiento (causa eficiente).
guardar proporcionalidad con la magnitud del Reitero, la norma se propone un fin y éste
contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad no sólo no está prohibido constitucionalmente,
de la lesión al bien jurídico concretamente sino que tanto la Constitución Nacional (art. 41 y
afectado por el hecho, porque las previsiones ccs.) como la Provincial (arts. 1, 186 y ccs.) lo
legales expresan tales magnitudes a través de las

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

tutelan expresamente y resulta indiscutible su calidad del recurso hídrico, aquellas que se
relevancia humana y social, conforme se ha desarrollan en las partes altas de las cuencas son
valorado más arriba. En esa orientación, el potencialmente más peligrosas, ya que en caso de
interrogante acerca de la subordinación lógica del producir contaminación sus efectos se trasladan
método seleccionado por la ley (prohibición de aguas abajo, impactando sobre el resto de la
uso de sustancias) para obtener el resultado cuenca y posee suma relevancia el volumen de
perseguido (realización del principio protectorio) agua utilizado para cada fin (v. fs. 266 del expte. n°
se muestra adecuado, por cuanto para determinar 90.593 “Desarrollo de Prospectos…” acum. a esta
la adecuación de la ley al fin que se propone, ante causa).
la situación de riesgo ambiental tenida en miras A lo anterior debe agregarse la información
por el legislador, debe considerarse la pública concreta con que se dispone y que ha sido
trascendencia vital del recurso que se protege, su consignada en el citado fallo “Cemincor”, con cita
valor insustituible y la posibilidad de degradación de sus fuentes. Allí se mencionó expresamente:
que es imprescindible evitar. “Los proyectos en el sector extractivo tienen un
Ello implica necesariamente una gran impacto en todos los ámbitos: a nivel
verificación de proporcionalidad en la relación mundial, en el cambio climático y la biodiversidad;
causa-fin. Es decir, puesto a controlar que la a nivel de país, en la gobernabilidad y la gestión de
medida guarde una relación razonable con el fin los ingresos; y a nivel local, en el medio ambiente y
que se procura alcanzar, se debe ponderar, tal las comunidades. A poco que se analice el tema se
como ya expresé, la información existente en puede observar que existe consenso en la
relación a las sustancias consideradas tóxicas por literatura respecto a que ninguna actividad
la ley en los procesos mineros metalíferos. industrial es tan agresiva al ambiente como la
minería metalífera a cielo abierto. Se trata de
En relación a tal aspecto, por su
actividades con huellas ambientales de relevancia
especificidad técnica y jurídica en materia de
durante muchos años…”.
protección y administración de las aguas
provinciales (L.S. 311-202; 406-243; 451-104; 456- De los informes disponibles, entre los que
8, entre otros) resulta relevante el informe del he considerado especialmente válidos aquellos
Departamento General de Irrigación (v. fs. que he citado, que exponen los riesgos de
335/352), que da cuenta de que en el proceso utilización de procedimientos químicos de
industrial de extracción de minerales por lixiviación mediante sustancias disolventes con
lixiviación, la utilización de sustancias como el potencialidad nociva, concluyo que la prohibición
cianuro, mercurio y el ácido sulfúrico pueden dispuesta por el Legislador es proporcionalmente
ocasionar daños ambientales y al ser humano, en adecuada con el fenómeno de degradación
forma directa o indirecta. En similar sentido se ambiental que la norma procura evitar, en
expide el informe obrante a fs. 357/382, consideración a la importancia cuantitativa de las
presentado por la Dirección de Saneamiento y áreas en que se desarrollan los proyectos mineros
Control Ambiental. Asimismo, el informe técnico- metalíferos a cielo abierto. Si lixiviar, conforme el
científico del CONICET-CCT Mendoza, da cuenta de Diccionario de la Real Academia Española de la
que si bien todas las actividades contaminantes Lengua (ed. vigésima tercera) es tratar una
son negativas a los fines de la preservación de la sustancia compleja, como un mineral, con un

154
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

disolvente adecuado para separar sus partes que se filtran y pueden acabar contaminando ríos
solubles de las insolubles, es evidente el riesgo de subterráneos, en ocasiones incluso han
contacto entre los disolventes, cuya utilización la envenenado afluentes cercanos. Dada la alta
Ley 7722 impide, y la superficie por la que discurre toxicidad y reactividad natural del cianuro, la
el aire y el agua en movimiento. contención de esta sustancia es una de las
preocupaciones primordiales de las minas en las
Asimismo, vinculado a lo anterior y en lo
que se utiliza la extracción por lixiviación. Se han
relativo al principio de igualdad que se predica
documentado los efectos perjudiciales del cianuro
violado con las disposiciones de la Ley n° 7722,
en los peces, la vida silvestre y los humanos. El
desde larga data se ha entendido que la igualdad
cianuro es extremamente tóxico para las plantas y
de tratamiento ante la ley -no exenta
los animales. Los derrames de cianuro pueden
de razonables distinciones, según jurisprudencia
matar la vegetación e impactar la fotosíntesis y las
constante de nuestra Corte Federal- no admite
que se diferencie privándose a algunos de aquello capacidades reproductivas de las plantas. Las dosis
letales para humanos son, en caso de que sean
que se reconoce a los demás habitantes en
ingeridas, de 1 a 3 mg/kg del peso corporal, y de
circunstancias similares (Fallos: 311:394; 312:826,
100-300 ppm si son aspirados (Belotti, Mirta L.;
1082; 318:1256, 1403; 320:196; 322: 2701;
“Minería a cielo abierto versus glaciares en alerta
324:286; 328:2829; L.S. 353-104; 410-100;
roja en Argentina”, trabajo publicado en el sitio
479:40).
web de la Universidad
Aquí cabe preguntarnos si existe alguna de Bologna: http://amsacta.unibo.it/3085/1/Mine
otra actividad semejante a la minera, r%C3%ADa_a_cielo_abierto.pdf).
especialmente la realizada a cielo abierto, que
Asimismo, en orden a la igualdad, puede
utilice en igual forma las sustancias tóxicas
ocurrir, como se ha analizado más arriba, que la
prohibidas por la norma en análisis. La respuesta
utilización de ciertas sustancias impacte de forma
negativa se impone con tan sólo tomar en cuenta
negativa en el ambiente y en las personas al ser
esta información: Las operaciones mineras que
utilizadas en una actividad industrial dada y, en
utilizan la tecnología de extracción con cianuro,
cambio, no impacten de igual forma al ser
llevan implícitos altos impactos ambientales, que
utilizadas en una diversa categoría de actividad
en muchos casos pueden ser catalogados de
industrial. Tal es lo que sucede, por ejemplo, a
desastre ambiental. El considerable, y muchas
partir de lo dispuesto en la Ley Nacional de
veces hasta dramático, impacto ambiental y social
Alcoholes n° 24.566, que en su art. 11 prohíbe la
de este tipo de minería está ampliamente
introducción, tenencia o depósito de alcohol
documentado…En la extracción de uranio se utiliza
metílico en los locales destinados a la elaboración,
un proceso que se denomina lixiviación con ácido
fraccionamiento, comercialización o distribución
sulfúrico, que requiere un consumo de 500 litros de
de cualquier producto destinado al consumo
agua por segundo, al entrar este en contacto con
humano, lo que implica una prohibición clara en la
las vetas de mercurio, se libera gas Radón y otros
industria vitivinícola, que en cambio no se advierte
derivados radiactivos. En la extracción de oro se
esté prohibida en la actividad minera. Así,
utiliza el proceso de lixiviación con cianuro, que
podemos encontrar otros ejemplos de sustancias
produce daños ambientales a largo y corto plazo,
químicas prohibidas especialmente en diversas
entre otras razones por los desechos de cianuro

155
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

industrias que no son mineras y que sin embargo adoptar, cuando la repugnancia constitucional sea
no están prohibidas en esta última actividad. manifiesta y la incompatibilidad normativa
inconciliable (L.S. 359-152; 386-167; 387-48; 430-
Por todo ello, se avizora como proporcional
239; 458-201, entre otros).
y adecuada la norma puesta en crisis, en cuanto a
los medios que prevé, tales como la prohibición En lo concreto de esta norma, no existe a
del uso de ciertas sustancias tóxicas. mi juicio dificultad en desentrañar el carácter de la
denominada DIA dentro de la clasificación
Por lo expresado concluyo con la necesaria
conceptual de los diversos actos que emanan de la
certeza que, al margen de la perfectibilidad a que
voluntad del Estado. Se trata de una declaración
está sometida como cualquier obra humana, la
de carácter administrativo que provoca efectos
prohibición prevista en el primer artículo de la Ley
jurídicos en las relaciones entre la Administración
N° 7722, resulta ajustada a los parámetros
y el Administrado. Responde, por ello, a la
constitucionales en que debe enmarcarse toda
definición contenida en la Ley 3909 del acto
norma destinada a la realización del principio
administrativo (art. 28).
protectorio inherente a la materia, por lo que mi
respuesta a la pregunta del plenario es que, en el No podría asignarse a la DIA la definición
aspecto analizado, la norma es adecuada al orden de norma general y abstracta propia de una ley en
constitucional. sentido formal que emana de la Legislatura. De tal
suerte cabría entender que se está ante una
Un segundo asunto que entiendo
declaración propia de la esfera de actuación del
pertinente abordar es el de la necesidad de
Poder Ejecutivo dentro de las competencias que a
aprobación legislativa de la Declaración de
éste le atribuye el art. 128 de la Constitución de
Impacto Ambiental (DIA), que la Ley 7722 ha fijado
Mendoza, por cuanto no responde a las
en su preceptiva.
características de los actos administrativos
En relación a este punto, aquí conviene deferidos constitucionalmente a los demás
tener presente que la inconstitucionalidad de la Poderes del Estado.
ley no puede presumirse y debe el Poder Judicial,
Ello así, además de coincidir con la
en la actuación destinada a controlar la
evaluación que en punto al asunto contiene el
constitucionalidad de la norma, esforzarse en su
voto de mi distinguido colega Dr. Nanclares,
modulación y fijación de alcances, de modo tal
encuentro necesario ponderar que la DIA
que, en tanto no resulte abiertamente
constituye un acto administrativo complejo, cuya
confrontativa e irritante a la Constitución, pueda
aprobación requiere actos técnicos de naturaleza
superar el examen de ese aspecto de la juridicidad
preparatoria a que la Ley 7722 hace referencia. Se
reservado excluyentemente al Juez.
emite con la necesaria intervención del Poder
En tal sentido, no puede soslayarse el Ejecutivo como órgano emisor, conforme las
criterio interpretativo mantenido y reiterado en el reglas de distribución de competencias contenidas
tiempo por este Tribunal, según el cual la en la Constitución de Mendoza y la posterior
declaración de inconstitucionalidad de normas “ratificación” legislativa.
legales o reglamentarias, constituye una de las
El art. 3 de la mencionada ley utiliza este
más delicadas funciones jurisdiccionales y debe
verbo en su participio (“…la DIA debe
ser considerada como la última ratio o decisión a

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ser ratificada por ley…”). Esto implica que la en la etapa posterior de aprobación, aquí la
Legislatura asume en la norma una competencia Legislatura Provincial, necesariamente debe
de aprobación del acto administrativo emitido por adecuarse en su actuación a las exigencias de
el Poder Ejecutivo, que constituye, en los términos control propias del acto que confirma. Entonces,
en que ha sido prevista por la Ley 7722, un se estará, necesariamente, ante un acto revisable
recaudo de eficacia. desde la perspectiva de las competencias
constitucionales deferidas a este Poder Judicial en
Siguiendo a Marienhoff, entiendo que en
la materia administrativa.
rigor técnico aquí estamos en presencia de
una aprobación (v. art. 37 de Ley 3909), que es el Así entendida la cuestión y en orden a la
acto administrativo que acepta como bueno un necesaria proporcionalidad que debe
acto de otro órgano administrativo, otorgándole cumplimentar la norma, en cuanto a su modo y
así eficacia jurídica, en cumplimiento de recaudos fin, no puede soslayarse que se está ante
contenidos en una norma general que de ese decisiones que la Provincia adopta en temas de
modo asegura la realización de sus finalidades. Si enorme trascendencia por la hondura de los
bien este instituto comparte con la autorización el valores acerca de los que debe resolverse y su
ser expresión del control preventivo, la proyección con sentido histórico: Es necesario
aprobación se dicta a posteriori de la emanación pensar que se corre el riesgo de afectar la matriz
del acto que se aprueba, pero antes de que el productiva y la preservación del recurso hídrico en
mismo adquiera eficacia. En tanto la autorización medio de acechanzas a la biodiversidad, sólo por
le confiere validez al acto que se emita en mérito a citar algunos de los aspectos involucrados.
ella, la aprobación sólo le confiere eficacia al acto Ello así la reserva que la Legislatura
aprobado, el cual, de por sí, ya era válido. Por ello, dispone al exigir su intervención en el contralor
la aprobación es meramente declarativa, es decir, del acto administrativo, no aparece impropia de su
no es constitutiva: El acto que se aprueba es de potestad de control, enmarcada en las reglas de
por sí un acto válido desde que ha nacido gobierno de una sociedad republicana, que exige
conforme a los requisitos legales, y el acto que la recíproca actividad de fiscalización entre los
luego lo aprueba sólo le otorga eficacia. Aquí se Poderes.
produce una integración de voluntades: del
órgano controlante y del órgano o personas Del mismo modo que se ha asignado
controlados. (cfr. Marienhoff, Miguel S.; Tratado constitucionalmente al Poder Ejecutivo la
de Derecho Administrativo; 5ª ed. act. y reimp., atribución de controlar mediante el veto las leyes
Abeledo Perrot, C.A.B.A., 2011, T.I, pp. 513 y ss.). que emite el Legislativo, en asuntos de evidente
trascendencia, como el que regula la Ley 7722, no
No caben dudas que en este caso, la resulta contrario al sistema constitucional conferir
Legislatura, al establecer ese recaudo de eficacia un punto de control preventivo a la Legislatura en
se ha reservado un control del acto en vistas a el proceso de aprobación de la DIA, como recaudo
asegurar su legitimidad. Aún cuando el ropaje de de eficacia de la declaración de que se trata. Se
su declaración sea el de una ley en sentido formal, está ante una etapa más en la formación de la
la “ratificación” o “no ratificación” no cambia su voluntad del Estado, que exige especial
substancia de intervención aprobatoria de un acto ponderación de juridicidad y conveniencia, por las
administrativo, en donde el Órgano que interviene

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

proyecciones futuras de las decisiones que se Cabe aclarar que, en consideración al


adoptan. contenido de los votos de los colegas que me han
precedido, a los que adhiero en cuanto su
Por lo anteriormente explicitado, el control
conclusión, mi opinión se limitará al tratamiento
legislativo -y su consiguiente pronunciamiento-,
de dos cuestiones que entiendo fundamentales
no puede presumirse arbitrario y siempre será
para la resolución del caso. Por un lado, como
revisable por este Poder Judicial.
considero que la solución por la que opta la Ley
En esa misma dirección y 7.722, de algún modo está vinculada con la
como obiter dictum, debo recordar que la aplicación del denominado principio de
Constitución de Mendoza ha encomendado a la precaución que rige en materia ambiental,
Legislatura, en su artículo 194, el ejercicio de entiendo que una cuestión a determinar es si esta
controles específicos respecto de las concesiones opción legislativa debe ser considerada o no como
de agua según haya o no aforo de los ríos. Pues una alternativa conforme a Derecho. Por otro
bien, si resulta de la distribución constitucional de lado, según creo, la constitucionalidad de la norma
potestades entre los Poderes que debe la cuestionada debe analizarse en referencia al
Legislatura actuar sobre las concesiones de agua, sentido y alcance de las cláusulas constitucionales
cuánto más se adecua a la Constitución una regla y convencionales puestas en juego, como así
que está dirigida a asegurar su intervención, también conforme al contenido y límites del
cuando de lo que se trata es de preservar la control de constitucionalidad. Paso a explicarlo.
calidad de ese bien insustituible para su
1.- Principio de precaución frente al
aprovechamiento integral por parte de las
conflicto ambiental de la actividad minera.
personas que deben acceder a él.
El debate que subyace a la problemática
Atento a las razones expuestas, concluyo
que aquí se plantea intenta superar un conflicto
que la regla del art. 3º se ajusta a la distribución
altamente complejo que involucra a varios
propia del régimen de división de Poderes propio
sectores sociales. Como se sabe, en los extremos
del sistema republicano.
de esta discusión aparece lo que algunos
Por todo ello entiendo que la Ley Nº 7722 describen como una antinomia entre la
de la Provincia de Mendoza no resulta «permisión de la actividad minería» y la
inconstitucional. «preservación del recurso hídrico». Pues bien, si
ASÍ VOTO. esta descripción es correcta, entiendo que la Ley
7.722 optó por resolver esta alternativa sobre la
base de un principio fundamental del Derecho
A LA CUESTION OBJETO DE LA ambiental: el «principio de precaución». Mediante
CONVOCATORIA, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO: este principio se pretende encontrar una máxima
que ofrezca seguridad y control de riesgos en
Diversas razones me convencen de que la
aquellas actividades que generan peligros y cuyas
pregunta que convoca el presente plenario debe
consecuencias son, todavía, científicamente
responderse de manera afirmativa. En
desconocidas. En otras palabras, se recurre a este
consecuencia, a mi modo de ver, la Ley provincial
principio a fin de garantizar la seguridad donde
7.722 resulta constitucional.
domina la incertidumbre.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Es común advertir cómo, actualmente fundamentalmente a acciones y decisiones


ciertos espacios, que hasta tiempos no demasiado humanas y por ello, no pueden quedar al margen
lejanos estaban sujetos a procesos y a ritmos de la atención del Derecho.
impuestos por la naturaleza, han cedido ese Asimismo, la intervención del Derecho
ámbito a la irresistible expansión de la técnica. Así, frente a estas decisiones arriesgadas en el campo
por ejemplo, nuestros alimentos ya no son en su de la tecnología se justifica, todavía, si se tiene en
mayoría productos de la naturaleza sino productos cuenta que las consecuencias lesivas de esa toma
de una industria alimenticia cada vez más de decisiones no necesariamente afectan a
tecnificada, hasta el punto que puede incidir en la quienes las toman, pues la divergencia se da no
propia naturaleza modificándola: piénsese en las sólo entre quienes crean el riesgo y quienes
frutas tropicales que incorporan genes resultan afectados por el mismo, sino que el
procedentes de peces que habitan océanos impacto de estos riesgos está espacial y
glaciares y que, por su resistencia al frío, pueden temporalmente abierto, de modo que pueden
cultivarse en latitudes que hasta ahora eran manifestarse en forma duradera o diferido en el
inimaginables. Lo mismo ocurre en el ámbito de la tiempo y distante del lugar en el que han sido
salud, en el que hasta hace no muchos años, generados. Por esta razón, está claro que el
peligros naturales como pestes, Derecho no puede desentenderse de estos
infecciones, hambrunas, etc., habían mostrado avances: la expansión de la técnica y con ella, la
efectos devastadores y que hoy se han podido ampliación de los espacios de decisiones humanas
superar gracias a la tecnología.
sobre la creación de riesgos tecnológicos conlleva,
Lo que ocurre es que esta tecnología necesariamente, a la expansión del Derecho.
alimenticia, farmacológica, energética, Ahora bien, junto a las características que
comunicacional, etc., no es del todo inocua. Por el se acaban de mencionar de los riesgos
contrario, a la vez que superan los peligros y tecnológicos, se advierten otros rasgos no menos
limitaciones que tienen origen en procesos relevantes. Por un lado, las posibles consecuencias
naturales, dicha tecnología genera también sus dañosas que generan estos riesgos aparecen como
propios riesgos. Sin embargo, la diferencia una consecuencia indeseada, no buscada, que
fundamental que existe entre los peligros de acompaña como «efecto secundario» a
naturaleza y los riesgos tecnológicos es que, actividades encaminadas al logro de otros
mientras los primeros no son disponibles por el objetivos, estimados beneficiosos y, por tanto, en
ser humano, es decir, el hombre no tiene sobre la su mayoría considerados como riesgos
naturaleza y sus peligros ningún poder de socialmente admitidos. Por otro lado, estas
decisión, los segundos sí obedecen a decisiones actividades arriesgadas se desarrollan en
invariablemente humanas. En efecto, la decisión condiciones de gran complejidad, de modo
sobre si se debe desarrollar o no determinada masivo, anónimo, con una multiplicidad de
investigación para producir esa tecnología, o si se agentes intervinientes, con consecuencias lesivas
debe autorizar, o si se debe comercializar; la indeseadas producidas de modo imprevisto, pues
decisión sobre los controles a los que se sujeta su cuando se emprende la actividad existe un alto
uso; sobre la información que de ella se ofrece, grado de incertidumbre o un gran
etc., pone en evidencia que el riesgo proveniente
del desarrollo tecnológico se debe

159
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

desconocimiento sobre los eventuales efectos de legislativas sobre gestión de riesgos entre cuyos
la misma, especialmente a mediano y largo plazo. instrumentos se encuentra el principio de
precaución.
Pues entonces, el problema no es sólo que
en el ámbito de la ciencia se desconozcan los Como se sabe, hasta la primera mitad del
efectos lesivos de determinada actividad sino que, siglo XX la sociedad se caracterizó por admitir y
además, el Derecho deba decidir sobre la tolerar los incipientes riesgos de la
prohibición o no de dicha actividad o sobre su industrialización, actitud que se plasmó, en el
permisión bajo determinadas condiciones, en ámbito de la gestión de riesgos, en la aparición del
ámbitos dominados por el desconocimiento concepto de «riesgo permitido». Por el contrario,
científico. En efecto, el Derecho debe decidir aquí a partir de la segunda mitad del siglo XX domina la
y ahora en situaciones de debate científico, de aversión al riesgo y la mínima tolerancia a aceptar
incerteza científica que posiblemente sólo se efectos dañosos derivados del riesgo tecnológico
pueda superar después de varios años de propio de la sociedad postindustrial. Pues bien,
investigación. Si esto fuera así, ¿cómo debería el esto tiene como consecuencia una excesiva
Derecho decidir en la incerteza? Este es el ámbito valoración de la seguridad frente a la libertad de
en que empieza a tomar fuerza el principio de acción.
precaución. En ese contexto aparece el principio de
2. El principio de precaución: una precaución de algún modo como el reverso del
consecuencia de la aversión al riesgo propio de «riesgo permitido». Mediante este principio se
las sociedades postindustriales. pretende encontrar una máxima que ofrezca
seguridad y control de riesgos en aquellas
Lo precedentemente expuesto conduce a
actividades que generan peligros cuyas
la siguiente paradoja: el desarrollo tecnológico,
consecuencias son todavía científicamente
que en general está pensado para la consecución
desconocidas. En efecto, así como frente a los
del progreso y para la obtención de una mayor
peligros conocidos que la sociedad decide no
sensación de seguridad, trae consigo, no sólo
tolerar se recurre a la figura del riesgo
aquello que pretende conseguir, sino también
jurídicamente desaprobado, en el ámbito de los
nuevas fuentes de riesgos, de enorme potencial y
riesgos científicamente desconocidos se recurre al
que, en buena medida, no son conocidos. Es decir,
principio de precaución que garantice seguridad
mientras más desarrollada tecnológicamente esté
donde domina la incertidumbre. En este orden,
una determinada sociedad, mayor será la
para un sector dominante de la doctrina el
complejidad alcanzada y mayor también será la
principio de precaución consiste en no esperar con
incertidumbre sobre los efectos lesivos que ese
contar con la prueba determinante de la relación
desarrollo tecnológico puede generar. En
causal con el daño potencial, cuando se cuenta
consecuencia, la demanda de seguridad también
con elementos serios que inducen a pensar que
es mayor, a tal punto que aparece en la
una sustancia o una actividad cualquiera podrían
configuración social de las sociedades altamente
tener consecuencias dañinas e irreversibles para la
tecnificadas lo que se denomina como «aversión
salud o para el medio ambiente y, por lo tanto, no
al riesgo» y el aprecio a la necesidad subjetiva de
son sostenibles.
mayor seguridad. Esta demanda específica de
seguridad se canaliza a través de las políticas

160
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Sin embargo, cabe aclarar que el principio que subyace a este principio puede volverse
de precaución no se aplica a cualquier situación de disfuncional a su necesidad de desarrollo.
riesgo, sino sólo donde existe un contexto de De este modo, si se vincula lo anterior con
incertidumbre científica y los daños eventuales la cuestión a decidir, no puede pasar
pueden ser graves e irreparables para bienes de desapercibido que el desarrollo de la actividad
máxima importancia como la salud, la vida y los minera en la Argentina a partir de los años 90 ha
recursos naturales. Esa incertidumbre no es estado marcado por fuertes políticas de
absoluta, sino que supone que se han detectado promoción que han tenido como resultado un
aspectos que tornan potencialmente peligrosa a la gran crecimiento de la actividad. Frente a
actividad, aunque se desconoce la dimensión real este panorama, se han generado espacios de
de ese riesgo. A su vez, las medidas de precaución confrontación al avance de la minería -sobre todo
deben ser proporcionales a los costes que se la metalífera, particularmente de sectores
pretende evitar, teniendo en cuenta la tecnología ambientalistas, sin ignorar que las resistencias
disponible. En la medida en que el principio de también provienen de otros sectores económicos
precaución pretende tener incidencia en un que se disputan el acceso a los recursos naturales.
momento que está temporalmente muy alejado Sin embargo, en lo que aquí es objeto de interés,
de la afectación del bien que intenta proteger, el debate público instalado resalta el riesgo
supone la encarnación del paradigma de la ambiental de la minería, en tanto se trata de una
máxima anticipación posible. Así, en una sociedad actividad extractiva de alto impacto, que
que tiene aversión por el riesgo, el recurso al
presupone la afectación del medio ambiente
principio de precaución aparece como un durante su desarrollo y presenta, además, una
«contraproyecto normativo» frente a la potencialidad dañosa de alta envergadura en caso
denominada sociedad del riesgo. de accidente.
En este sentido, está claro que no hay Ahora, la potencialidad lesiva y el riesgo
razones ontológicas para oponerse a la incidencia eventual de la actividad minera no son menos
del principio de precaución en el ámbito de la ciertos que los beneficios que acarrea. En
regulación de actividad minera. Su influencia consecuencia, resulta fundamental la
dependerá del estadio de desarrollo en el que se determinación del rol que debe cumplir el Estado -
encuentre la sociedad en la que el principio en general- y el Derecho -en particular-, como
pretenda ser aplicado. Así, una sociedad saturada instrumento de la política, para determinar un
de tecnología sentirá aversión por el riesgo equilibrio que permita un marco de
tecnológico y, en consecuencia, tenderá a aceptar sustentabilidad, sin perjudicar el resto de los
solamente productos cuya inocuidad esté intereses sociales implicados. Pues bien, en ese
garantizada. En el mejor de los casos, sólo contexto es que la Ley 7.722, como parte del
aceptará aquellos riesgos que sea necesario régimen de tutela ambiental y en consonancia con
tolerar para no paralizar el desarrollo tecnológico normas nacionales y locales complementarias que
y nada más. En cambio, en una sociedad determinan presupuestos mínimos de protección,
necesitada de tecnología e industrialización el constituye una respuesta posible a la problemática
principio de precaución tendrá un ámbito de planteada: la decisión de política ambiental de
operatividad mucho más reducido, pues la idea resguardo de la sustentabilidad del medio

161
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ambiente provincial. Para esto, entiendo que atención, precisamente, en una actividad que,
dicha normativa ha tenido en cuenta la realidad aunque pueda utilizar los mismos procedimientos
provincial, particularmente la escasez del recurso y/o sustancias, no presenta iguales niveles de
hídrico en el territorio de Mendoza y su necesidad riesgos. Por el contrario, dicha actividad se
para el desarrollo de su economía, con el balance caracteriza y distingue, entre muchas otras, por su
adecuado de los intereses enfrentados y los intrínseca peligrosidad, a la vez que importa una
argumentos que los respaldan. concentración y manejo de volúmenes de material
minero y de procesos químicos muy superiores en
En efecto, más allá del análisis y de los
todos los órdenes relativos a la gestión de
distintos enfoques que se puedan realizar sobre el
yacimientos (ver, en este sentido, Tribunal
sentido y objeto de la misma, lo cierto es que el
Superior de Justicia de Córdoba, fallo del 11 de
art. 1 de la Ley 7.722 consagra el principio de
agosto de 2015,“Cemincor y Otra c/ Superior
prohibición de utilización de ciertas sustancias
químicas y tóxicas en el territorio mendocino, esto Gobierno de la Provincia – Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad”).
a fin de garantizar el resguardo de los recursos
naturales provinciales pero, especialmente, el En este orden corresponde tener presente
recurso hídrico. Esta decisión, orientada a la que la Corte Federal sostiene de manera
protección del medio ambiente y del agua en constante y reiterada que «la garantía de igualdad
particular, de ningún modo puede interpretarse no obsta a que el legislador contemple en forma
como una discriminación injustificada hacia el distinta situaciones que considera diferentes, con
sector que ejerce la actividad minera afectando los tal que la discriminación no sea arbitraria ni
derechos de propiedad, igualdad e industria lícita. importe ilegítima persecución o indebido privilegio
Dicho de otro modo, en la ponderación de los de personas o de grupos de personas, aunque su
distintos intereses en conflicto y sobre la base del fundamento sea opinable» y que «[…] el grado de
principio de precaución, ante la incerteza científica acierto o error, mérito o conveniencia de la
de los eventuales daños que la actividad minera solución adoptada por otros poderes, constituyen
puede generar para el futuro del agua de todos los puntos sobre los cuales no cabe al Judicial
mendocinos, la ley ha optado, con el apoyo de pronunciarse, en la medida en que el ejercicio de
todos los partidos políticos con representación en las facultades propias de aquellos no se constate
la legislatura, por preservar el medio ambiente de irrazonable, inicuo o arbitrario» (Fallos 315:839;
un modo sustentable. 329:5567). Dicho en breves palabras: la garantía
de igualdad ante la ley radica en consagrar un
Pues bien, sobre la base de lo expuesto, no
trato legal igualitario a quienes se hallan en una
es posible atender los cuestionamientos a través
razonable igualdad de circunstancias.
de los cuales se pretende presentar como
discriminatorio el contenido de la norma en Dicho a modo de resumen, el principio de
cuestión, bajo la aparente tesis de que centra sus precaución se constituye como un principio
preceptos en una actividad concreta y que, deliberativo sobre el concepto de riesgo para cada
además, no es la única en la que se utilizan tales sociedad. Esto debido a que la evaluación
procedimientos y/o sustancias prohibidas. En científica no puede proporcionar total
efecto, este planteamiento no puede prosperar en certidumbre. Recordemos que el conocimiento
razón de que el legislador ha centrado su científico como tal es limitado, en tanto no puede

162
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

dar cuenta de todos los aspectos sociales que se hídrico. Del mismo modo, el «derecho al agua»
entrecruzan en torno a un conflicto. A la luz de encuentra amparo en el ámbito constitucional, así
este análisis, para poder definir políticas públicas como reconocimiento y protección
es esencial la participación para aumentar la internacionalmente. En efecto, múltiples tratados,
legitimidad de las decisiones. declaraciones y otros instrumentos reconocen de
manera expresa el derecho de acceso de toda
3.- El derecho humano al agua en la esfera
persona al agua. Así, lo hacen, sólo por mencionar
internacional.
algunos, la Convención sobre la eliminación de
La decisión precautoria del legislador todas las formas de discriminación contra la
mendocino, en el sentido de no esperar la prueba mujer, aprobada en 1979 (art. 14 2); el Convenio
determinante que acredite con certeza que la Nº 161 de la Organización Internacional del
actividad minera efectivamente causa perjuicios Trabajo sobre los servicios de salud en el trabajo
irreparables para el recurso hídrico de la provincia, (art. 5); la Convención sobre los Derechos del Niño
se debe también a la importancia que tiene el (arts. 24 y 27 3); y, la Convención sobre los
agua como derecho humano, cuestión que no Derechos de las Personas con Discapacidad (art.
puede dejar de tenerse en cuenta al momento de 28).
la ponderación de los intereses en conflicto. En
De igual manera, organismos expertos en
este sentido, no se puede soslayar que en el
la materia han considerado la íntima relación que
mundo más de 1.000 millones de personas
existe entre el derecho al agua y otros derechos
carecen de un suministro suficiente de agua y
humanos básicos, amparados por el ordenamiento
varios miles de millones no tienen acceso a
jurídico internacional, tales como el derecho a la
servicios adecuados de saneamiento,
vida, a una vivienda adecuada, a la educación, a la
constituyéndose en la principal causa de
alimentación, a la salud, al trabajo y a la vida
contaminación del agua, así como de las
cultural. En este sentido, el Comité de Derechos
enfermedades y muertes relacionadas con el
Económicos, Sociales y Culturales, por ejemplo,
recurso hídrico. De este modo, el continuo
considera que el derecho al agua forma parte del
deterioro de estos últimos y su distribución
derecho a un nivel de vida adecuado, al igual que
desigual agravan, de manera continua e incesante,
los derechos a disponer de alimentación, de una
la pobreza ya existente (ver sobre el tema, Comité
vivienda y de vestido adecuados, como así
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
también lo considera estrechamente ligado al
la O.N.U., Observación General Nº 15, «Aplicación
derecho a la salud y a una vivienda y alimentación
del Pacto Internacional de los Derechos
adecuadas (Comité de Derechos Económicos,
Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al
Sociales y Culturales de la O.N.U., op. cit.). A su
agua: artículos 11 y 12 del Pacto»,
vez, en la Declaración Universal sobre Bioética y
HRI/GEN/1/Rev.9 -Vol. I-).
Derechos Humanos de la UNESCO se relaciona
En este orden de cosas, si bien la Ley 7.722 expresamente el derecho de acceso adecuado a la
no limita su ámbito de protección sólo al recurso alimentación y agua al derecho a la salud (art. 14)
hídrico, pues alcanza al ambiente en un sentido y el Protocolo Adicional a la Convención
amplio, por la especial importancia que el agua Americana sobre Derechos Humanos en materia
tiene en nuestra provincia, constituye un de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
instrumento legal de protección del recurso (Protocolo de San Salvador) reconoce la

163
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

vinculación entre el derecho de acceder a servicios responsabilidades que pesan sobre los Estados en
públicos básicos –y el agua potable evidente esta materia, tomando en cuenta la real
resulta uno de ellos- y el derecho a un medio dimensión que el Derecho internacional ha
ambiente sano (art. 11.1). Finalmente, resulta reconocido en el derecho al agua.
destacable la mención del Comité de Derechos 4.- Sobre el contenido y los límites del
Humanos de Naciones Unidas en cuanto entendió control de constitucionalidad y su concreta
que el derecho de la protección contra la privación aplicación a la cuestión que convoca al presente
de la vida también supone para los Estados el plenario.
deber de garantizar el acceso a los medios de
supervivencia, exigiendo la adopción de medidas En último orden, entiendo que a la
positivas destinadas a reducir la mortalidad conclusión alcanzada precedentemente también
infantil y aumentar la esperanza de vida, eliminar es posible llegar el sub lite si se analiza desde el
la malnutrición y las epidemias (Comité de contenido y los límites del control de
Derechos Humanos de la O.N.U., Observación constitucionalidad a los efectos de determinar el
General Nº 6, «Comentarios generales adoptados margen de validación de la norma impugnada.
por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo De manera preliminar hay que destacar
6 - Derecho a la vida», U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 que, como se sabe, la declaración de
at 143 -1982-). inconstitucionalidad de una disposición es un acto
En síntesis, del cotejo de las disposiciones de gravedad institucional que configura un
internacionales referidas se advierte el remedio extremo al que el juzgador sólo debe
establecimiento de responsabilidades concretas acudir como última ratio, cuando no existe otra
por parte de los Estados en términos de alternativa posible. Es en este sentido, que podría
protección del derecho de sus habitantes y en el admitirse en general como válida la afirmación
énfasis puesto en la importancia de la tutela según la cual, si la disposición que se cuestiona
efectiva de la prerrogativa de todos los habitantes admite más de una interpretación, esto es, una
de acceder y disponer de agua en forma que la torna inconstitucional y otra que la adecua
«suficiente», «salubre», «aceptable», «accesible» al ordenamiento constitucional, se debe estar a
y «asequible» tanto para el uso personal como favor de esta última. Dicho de otro modo, la
doméstico. declaración de inconstitucionalidad de una norma
resulta la última alternativa que debe tomar el
En suma, que el legislador mendocino haya
juzgador al momento de resolver el caso y, sólo
expresado a través de la Ley 7.722 su «aversión al cuando la confrontación de la norma cuestionada
riesgo de afectación del recurso hídrico» y, con el ordenamiento constitucional sea
consecuentemente, prohibido la actividad minera notablemente ostensible, de tal manera que se
que podría ponerlo en peligro, no constituye sino configure un grave perjuicio para el orden
una forma de adecuación de las prácticas institucional o los derechos constitucionales o
institucionales y legales en materia de derecho al convencionales de los interesados. Cabe recordar
agua en tanto derecho que permite gozar de otros que este criterio ha sido sostenido por la
derechos amparados por la normativa jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia y
internacional. De esta manera, a mi modo de ver, la Corte Federal en numerosas ocasiones (así, por
la Ley 7.722 no hace más que cumplir con las

164
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

ejemplo, L.S. 224-119; 276-20; C.S.J.N., Fallos: pública, sin que pueda aportar valores y
249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447). limitándose las aportaciones de principios a
aquellos inherentes al procedimiento
Este sentido de precaución y prudencia en
democrático.
relación al ejercicio del control de las leyes, ha
sido puesto de relevancia por autores como En el mismo sentido, para Luhmann, el
Habermas y Luhmann y sus conclusiones son control de las leyes es la expresión del
extensibles tanto a los sistemas que tienen un «acoplamiento estructural» que, a través de las
control de constitucionalidad difuso como constituciones modernas, se lleva a cabo entre el
concentrado. sistema político y el jurídico. Así, la legitimidad del
control de la constitucionalidad de las leyes se
Así, para Habermas, el control de
basa en que quienes ejercen tal control sean
constitucionalidad de las leyes pone en peligro la
capaces de mantener esa articulación sin
división de poderes al obligarse al juez del control
desdibujar los límites entre ambos sistemas; eso
a ocuparse de programas finales, de directivas
implica que no deben salir del ámbito de los
políticas orientadas al futuro, asumiendo así
programas condicionales, de forma que cuando el
competencias legislativas para las que carecen de
control de constitucionalidad les lleve a considerar
legitimidad democrática. Pero además, advierte el
programas finales, éstos sólo han de verse desde
autor, se corre el riesgo de transformar las
la perspectiva de cuáles sean las condiciones que
constituciones en un orden de valores en lugar de
deben darse para que tal programa final pueda
considerárselas como un sistema de reglas
aplicarse, debiendo dejar fuera de consideración
estructuradas de acuerdo a principios, por lo que
toda reflexión sobre su oportunidad, coste,
la instancia de control se puede convertir en un
proporcionalidad o utilidad. Es entonces, sólo
ámbito autoritario que ya no se ocupa de
dentro de estos límites, que puede decirse que la
identificar normas obligatorias sino que asume la
decisión sobre la constitucionalidad o no de una
tarea de optimizar todos los valores, sin
ley es una decisión jurídica. Finalmente, advierte
contradecir ninguno. Advertidos estos grandes
Luhmann, que es habitual que a través del control
riesgos sobre el control de las leyes, señala
de constitucionalidad de las leyes, quienes lo
Habermas entonces que la existencia de este
ejercen, se involucren en el desarrollo de
último sólo puede justificarse si se lo concibe
directrices políticas, viéndose a sí mismos
como un «autocontrol» del legislador delegado en
como agentes controladores de la ponderación de
el tribunal, lo que exigiría una designación
valores, con intervenciones arbitrarias vinculadas
parlamentaria de los magistrados, la declarada
a valoraciones sociales consideradas plausibles,
adopción de una perspectiva de análisis propia de
desdibujando la delimitación entre los sistemas
un legislador y la renuncia del tribunal a
jurídico y político (Habermas, Jürgen, Faktizität
considerarse poseedor de una racionalidad
und Geltung. Ed. Suhrkamp. 1994, págs. 284 y ss. y
superior a la de aquél. A su vez, el control de
538 y ss. y Luhman, Niklas, Das Recht der
constitucionalidad debería limitarse estrictamente
Gesellschaft, Ed. Suhrkamp, 1995, págs.. 229 y ss.,
a asegurar que se respetan los presupuestos
468 y ss. y 557 y ss.; ambos citados por Diez
comunicacionales y los condicionamientos
Ripollés, José L., «Presupuestos para un modelo
procedimentales del proceder legislativo, tanto en
racional de legislación penal», Doxa, Cuadernos de
el ámbito parlamentario como en el de la opinión
Filosofía del Derecho, Nº 24, pág. 27).

165
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

En suma, que el control de regulación que prohíbe el uso de ciertas sustancias


constitucionalidad de las leyes tenga por finalidad y/o procedimientos para la actividad minera. Esta
la defensa de la supremacía de las constituciones corriente fue iniciada por otras provincias de
nacional y provincial, no puede colocar al Poder nuestro país, como ejemplo, Chubut, La Rioja,
Judicial por encima de los demás poderes del Tucumán, La Pampa, Córdoba, entre otras. Por lo
Estado provincial en interferencia de órbitas tanto, no puede cuestionarse el requisito de
privativas a la función de cada uno de aquéllos (al aprobación por parte de la Legislatura provincial
respecto, puede verse el voto del Dr. Zaffaroni en de la declaración de impacto ambiental para los
el pronunciamiento de la C.S.J.N., “Rizzo”, fallo del proyectos de minería metalífera obtenidos por
18 de junio de 2013). cualquier método extractivo -determinada por el
art. 3 de la Ley 7722- ya que dicha ratificación no
Según entiendo, la provincia de Mendoza
afecta la naturaleza administrativa del acto, sino
al momento de sancionar la Ley 7.722, en el marco
de las facultades conferidas para la protección de que sólo busca otorgarle eficacia y consenso en un
territorio que ha decidido no asumir los
sus recursos naturales y, en especial, el hídrico, ha
eventuales riesgos que la actividad minera, en
decidido establecer en el territorio provincial
ciertas circunstancias -vinculadas con la utilización
«presupuestos mínimos de protección del medio
de determinadas sustancias o la realización de
ambiente» -en el caso particular, vinculado con la
ciertos procedimientos-, puede ocasionar al
explotación de la actividad minera- conforme
recurso hídrico.
dispone el art. 41 de la C.N. Esta facultad de
regulación por parte de las provincias ha sido Ahora bien, aclarado el carácter
reconocida por la Corte Federal de manera tal que excepcional que tiene la declaración de
las regulaciones provinciales resultan inconstitucionalidad de una norma como así
«complementarias» de las nacionales (C.S.J.N., también la facultad que ostentan las provincias
fallo del 17 de abril de 2007, “Villivar”, voto de los para legislar en materia de protección ambiental
Dres. Fayt, Lorenzetti y Petracchi, Fallos, elevando -si así lo consideran- el estándar de
330:1791). tutela establecido por normas nacionales,
entiendo que puede brindarse otro argumento de
De este modo, todas aquellas normas de
notable gravitación que excluye el reproche de
protección del medio ambiente «integradas» dan
inconstitucionalidad de la normativa impugnada:
lugar al denominado paradigma del «Estado
las razones de oportunidad, mérito o conveniencia
ecológico de Derecho» por lo que, si una
tenidas en cuenta por otros poderes del Estado no
regulación provincial expande el contenido tuitivo
son susceptibles de revisión y revocación a través
ambiental por encima de las normas nacionales,
del control de constitucionalidad de las leyes salvo
no puede existir reproche en su validez, en razón
cuando la confrontación con el orden
de que no existe contradicción alguna entre los
constitucional aparece de manera notoriamente
distintos órdenes sino complementariedad.
ostensible afectando el orden institucional o
Pues bien, lo precedentemente expuesto derechos fundamentales. Esto se refuerza si, como
permite alcanzar una primera conclusión en el sub lite, se considera que la Ley 7.722, ha
provisional: la Ley 7.722 se enmarca dentro del sido el resultado de la votación de importante
ejercicio de las potestades constitucionales del consenso de todos los sectores políticos
legislador provincial, en orden a una tendencia de representados en el Poder Legislativo provincial.

166
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Dicho de otro modo, la decisión de una teleológico, pragmático y lógico formal- que
sociedad que determina, a través de sus supera ampliamente el test de constitucionalidad.
representantes parlamentarios, entenderse a sí En definitiva, considero que la ley
misma con un desarrollo de la actividad minera impugnada constituye un claro ejercicio de las
que no utiliza determinadas sustancias y/o facultades constitucionales provinciales en torno a
procedimientos no puede cuestionarse por la programación de las acciones a seguir respecto
inconstitucional si no existe acreditada una de un modelo social que se desea alcanzar para el
afectación notoria de derechos fundamentales. En desarrollo de la minería. En consecuencia, la
otras palabras, cada sociedad define, decide y prohibición establecida por la norma en cuestión
gestiona el modelo que considera más no violenta ningún principio constitucional,
conveniente para el desarrollo productivo, con sus resultando proporcional y adecuada a los fines de
conveniencias y desventajas en términos de tutela ambiental que persigue. Según creo, la
crecimiento e impacto ambiental que el mismo prohibición del art. 1 de la ley
importa. En consecuencia, aquella definición 7722, mayoritariamente votada por la Legislatura
constituye una cuestión política que no puede de Mendoza, se encuentra en consonancia con el
reducirse al análisis puramente jurídico y que, principio de precaución que rige en el Derecho
para su reversión, es necesaria una actividad de ambiental, constituyendo una alternativa lícita de
política pública que desarticule la polarización regulación del conflicto minero-ambiental.
existente entre los sectores en pugna desde un
ámbito externo al estrictamente jurisdiccional. ASÍ VOTO.
Si bien algún sector podría cuestionar -y de
hecho en el sub lite así ocurre- que la Ley 7.722 es A LA CUESTION OBJETO DE LA
impugnable por su técnica legislativa, por su CONVOCATORIA, EL DR. ALEJANDRO PEREZ
eficacia y/o eficiencia para articular los distintos HUALDE, DIJO:
intereses de los sectores sociales implicados e,
incluso, desde un punto de vista político, por el Coincido con el voto de mi colega Jorge
costo que acarrea llevar adelante determinado Horacio Nanclares con los relevantes aportes, que
modelo de desarrollo; según creo, aquéllos no también comparto, de los Dres. Julio Gómez y
resultan argumentos suficientes para poner en Omar Palermo.
tela de juicio su constitucionalidad. Una norma A fin de establecer con precisión el alcance
que es resultado de una adecuada participación que a este Poder Judicial le cabe en su
ciudadana, en la que la decisión en relación a la intervención excepcional cuando se trata de las
regulación que realiza ha ponderado los distintos políticas de Estado, como en este caso, es
intereses de diversos sectores, la realidad social conveniente insistir en que no es nuestro rol
sobre la que incidirá, con una clara definición de institucional el determinar cuál era la mejor -o la
los objetivos a perseguir, los medios disponibles y más conveniente- solución política para el tema
las posibles consecuencias de aquella decisión del futuro de la minería en Mendoza; o si era
legislativa y, además, en la que no se advierten conveniente efectuar excepciones territoriales o
notorias contradicciones con el resto del sectoriales.
ordenamiento jurídico, resulta una herramienta
normativa racional -desde el punto de vista ético,

167
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Es, precisamente, a los poderes políticos de aspectos vinculados a la habilitación constitucional


vínculo más directo con la determinación y a la posibilidad legítima del Estado mendocino
democrática popular, más periódica también, a los de determinar los límites a la actividad minera en
que corresponde la construcción de esas políticas los puntos donde es posible su interferencia
de Estado que producen consecuencias profundas evidente con la protección del ambiente sano y -
en la vida de los mendocinos. Y ellos se han especialmente- de la calidad del agua en nuestro
pronunciado con un grado de coincidencia pocas desierto. No creo necesario sumar otros
veces alcanzado en nuestra actividad política conceptos a los ya expresados.
cotidiana en tanto y en cuanto la Ley 7722, También coincido en que no se ha logrado
atacada de inconstitucionalidad, contó con un demostrar un tratamiento desigual o injusto
destacado apoyo de los legisladores y la respecto de otros sectores industriales sobre los
promulgación del Ejecutivo, todo ello sobre un cuáles la provincia ejerce su control efectivo.
amplio debate público de los sectores
involucrados. Como contribución a los argumentos ya
expuestos, y siempre en el aspecto constitucional
Ese nivel de consensos no impide, ni limita institucional, considero conveniente agregar
-en modo alguno-, la facultad de este Poder algunas reflexiones sobre el instrumento de
Judicial de pronunciarse con toda precisión sobre control que la Ley atacada ha introducido en el
la adecuación constitucional de la norma Procedimiento de Evaluación de Impacto
cuestionada, y debe hacerlo con prudencia desde Ambiental cuando se trata de la actividad minera
su legitimación política institucional que, no por objeto de ella y del cuestionamiento de las
indirecta respecto del voto popular es menos empresas afectadas.
democrática, pues -por el contrario- es el propio
sistema democrático republicano el que necesita La Ley 7722 introduce un nuevo
de la actuación revisora de este mecanismo de control del Poder Legislativo sobre
órgano jurisdiccional en tanto y en cuanto se trata el procedimiento de Evaluación que la Ley coloca a
del Estado de Derecho en su más elemental cargo del poder administrador competente ante
consideración y garantía. Esta intervención cualquier emprendimiento que tenga potencial
asegura la presencia efectiva de los límites del para afectar al ambiente sano al que nosotros y
poder, que rigen aún para los supuestos de alto nuestros descendientes tienen derecho de fuente
consenso que pueda presentar el poder político. constitucional directa y expresa (art. 41 CN).
Nuestra Constitución habilita el derecho al Como punto de partida es necesario
planteo efectuado por las empresas mineras que destacar que está fuera de toda duda que el
han acudido ante estos estrados a requerir constituyente mendocino, no sólo de 1916 sino ya
nuestro pronunciamiento porque necesitan de la desde 1895 (ver Egües, Carlos Alberto, Historia
seguridad jurídica que sus negocios exigen a la constitucional de Mendoza. Los procesos de
hora de efectuar las inversiones notables que su Reforma, EDIUNC, Editorial de la Universidad
actividad económica impone. Nacional de Cuyo, Mendoza, 2008, p. 37), ha
resuelto atribuir a la Legislatura, en materia de
Considero que los votos de mis colegas control, facultades más amplias que las que
Jorge Nanclares, Julio Gómez y Omar Palermo se atribuye la Constitución Nacional al Congreso de la
han explayado lo suficiente en cuanto a los

168
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Nación. En este orden es posible mencionar el forma específica de realización de la actividad


caso de la facultad expresa que tiene la minera-, con la especificidad que atribuye el art.
Legislatura, en el marco de la ley, de crear cargos 41 CN en materia de protección del ambiente sano
en la administración que requieran la aprobación para nosotros y para las generaciones futuras,
por el Senado de la designación que realice el donde se deja expresamente a salvo la facultad de
Poder Ejecutivo de sus directivos (art. 83 CPM), las provincias en esa materia, y la que aporta el
como ha ocurrido con los directores del Ente tratamiento -también específico en grado
Provincial Regulador de la Electricidad, del Ente superlativo- de protección de las aguas en nuestra
Provincial del Agua y el Saneamiento (EPAS), etc. Constitución provincial, donde atribuye también
facultades de control a la Legislatura sobre la
Los poderes políticos de la provincia de
autoridad constitucional en materia de
Mendoza tienen la facultad de elaborar en
concesiones de aguas (art. 194 CP), constituyen
conjunto mecanismos de control concurrentes en
los ámbitos que consideren conveniente; y así lo suficiente respaldo a la decisión que la Ley 7722 –
sancionada por la misma Legislatura y promulgada
han hecho en el terreno de los controles de
por el Poder Ejecutivo- ha incluido en su texto
servicios públicos del agua (Ley 6044) y de la
respecto de la “ratificación” de la DIA.
electricidad (Ley 6497).
La ampliación cuantitativa y cualitativa de
Es en ese contexto propio del régimen
la estructura de control mediante la introducción
constitucional y legal institucional de nuestra
de la “ratificación” legislativa por la Ley 7722 no es
provincia donde se presenta la exigencia de una
un mecanismo irrazonable ni reñido con la
“ratificación” de la Declaración de Impacto
filosofía de protección de nuestra Constitución
Ambiental (DIA) por parte del legislador, a fin de
Nacional -en materia de ambiente sano- ni de
completar el acto complejo que muy bien ha
nuestra Constitución provincial -en materia de
definido el Dr. Gómez en su voto.
aguas y de sus fuentes-.
En el caso de esta “ratificación” por la
Finalmente, no sería leal omitir alguna
Legislatura, cuya naturaleza es la de una
ponderación de los hechos que en estos mismos
“aprobación” –y más allá de su denominación
días nos ha puesto en evidencia la información
formal de “ley”-, nos encontramos ante el ejercicio
pública sobre el derramamiento de aguas
de una función materialmente administrativa,
contaminadas que habría ocurrido en el
aunque de efectos generales –según cual fuera el
emprendimiento “Mariana”, en Minas Gerais,
alcance del proyecto evaluado-, que ejercerá
Brasil, y de “Veladero” en nuestra vecina provincia
conforme a la normativa que rige esa función en
de San Juan –en el Río Jáchal-. Sobre este último
materia de requerimientos respecto de su
se conocen informes oficiales de las autoridades
voluntad previa y en el ejercicio de la función, así
de control y de la empresa minera y actúan los
como en su objeto, competencia, forma,
respectivos tribunales competentes. Más allá de
motivación, etc... Todos aspectos revisables
cualquier atribución de responsabilidad, aún en el
judicialmente por este Poder Judicial como se ha
supuesto de que no la hubiera en modo alguno,
dejado sentado.
los hechos –de por sí solos- constituyen una
La naturaleza especial del objeto que severa advertencia y una habilitación sobre los
constituye la materia objeto del control –una niveles de seguridad que cada provincia puede

169
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

legítimamente adoptar cuando se trata de su inmensa trascendencia institucional, política,


territorio y de sus responsabilidades políticas económica, social y cultural.
frente a su pueblo y a su futuro. Por tanto, mi primer objetivo es intentar
Sin perjuicio de que la cuestión podría expresar mi posición de una manera clara y
admitir otros análisis desde el punto de vista del sencilla, y de accesible comprensión por todo
juego constitucional de poderes, que no se agotan habitante - ciudadano- justiciable, aún advirtiendo
en el planteo formulado por las empresas mineras que desarrollaré capítulos de abordaje técnico-
actoras, lo cierto es que las reclamantes no han jurídicos complejos que no pueden ser obviados.
logrado demostrar la inconstitucionalidad del Tres son los lineamientos principales que
recaudo de protección adoptado por la ley y que guían mi decisión, por cuanto nos encontramos
es plenamente coherente con los ya contenidos en con una problemática que contiene y genera
la misma Constitución provincial tomada como múltiples y diversas aristas, interpretaciones y
base para los cuestionamientos de argumentaciones jurídicas.
constitucionalidad que son rechazados.
En primer lugar, la naturaleza del
Por todo lo expuesto, voto por la cuestionamiento del presente plenario, es decir, la
constitucionalidad de los artículos de la Ley 7722 constitucionalidad o no de la Ley 7722 cuyo
que han sido cuestionados. alcance central se encuentra en el cuidado de los
ASI VOTO. recursos naturales, en especial, el recurso hídrico,
en el desarrollo de proyectos o procesos
metalíferos; lo que me remite a realizar un control
A LA CUESTION OBJETO DE LA de constitucionalidad y de convencionalidad; ya
CONVOCATORIA, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO: que se encuentran involucrados derechos de
Ley Nº 7722: fortalecimiento y confianza raigambre constitucional, tal es el caso de la
institucional; ambiente, desarrollo y futuro de preservación del ambiente y el ejercicio de toda
Mendoza. industria lícita.

Al interrogante propuesto que nos convoca El ambiente involucra derechos


el presente plenario, acerca de si es constitucional fundamentales que el Estado debe proteger. Es
o no la Ley Nº 7722, adelanto que - a mi juicio - una dimensión esencial del ser humano, por lo
debe responderse declarando la cual debe dársele la tutela de mayor jerarquía
constitucionalidad de la misma, a excepción del normativa como es la de derechos humanos, de
primer párrafo del art. 3. cuyos caracteres participa. Pero también debe
encontrarse un equilibrio entre las necesidades
Antes de ingresar en lo particular del del crecimiento económico, la equidad social y la
análisis, la constitucionalidad o no de la Ley 7722; sostenibilidad ambiental.
quiero expresar que entorno a esta ley, el bien
jurídico tutelado es el ambiente, patrimonio En segundo lugar, la aplicación de los
común de la sociedad global. principios de prevención y precautorio que rodean
la solución propuesta. Éstos, en cualquier nivel de
Ello implica abordar una temática que es decisión que implique políticas medioambientales,
compleja, sistémica e interdisciplinaria y de tienen por objeto actuar en función de propiciar y

170
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

fortalecer la responsabilidad intergeneracional y la jurídica vigente para ese sistema jurídico,


sustentabilidad, esto es, lograr un equilibrio entre (…)”(Vigo, Rodolfo, “Argumentación
la protección del medio ambiente, el progreso constitucional”, Ponencia presentada en el I
económico y el desarrollo social, sin comprometer Congreso Internacional sobre Justicia
el desarrollo de las generaciones futuras. Constitucional y V Encuentro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional, Cancún, México,
En tercer lugar, la garantía del principio
Mayo 2008, versión
republicano de gobierno como uno de los valores
electrónica. www.juridicas.unam.mx).
constitucionales que guían nuestro ordenamiento
jurídico. Ello importa la base de nuestro sistema Es al Poder Judicial a quién se le ha
democrático, y por tanto de nuestro Estado de revestido la facultad de intérprete y custodia de la
Derecho. Constitución, y ello conlleva a todo juez a realizar
un estricto control de constitucionalidad. En tal
Fijada la dimensión del análisis, el
sentido, y parafraseando a Sánchez Viamonte,
desarrollo de mi voto se encuentra dividido en dos
citado por la Corte Federal: “…no existe ningún
grandes partes, una primera de contenido
argumento válido para que un juez deje de aplicar
descriptivo de la temática necesaria por la
en primer término la Constitución Nacional…”
trascendencia del tema a resolver y en la segunda
(CSJN, considerando 9, R. 401, XLIII, “Rodríguez
parte el análisis específico de la Ley 7722, con
Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/
especial referencia a los artículos primero y
daños y perjuicios”, sentencia de fecha
tercero de la norma.
27/11/2012).
Sin perjuicio de ello, a partir del fallo
I.-Control de constitucionalidad y “Ekmedjian v. Sofovich” (CSJN, Fallos:315:1492),
convencionalidad. nuestro Máximo Tribunal comenzó a delinear una
La Constitución determina las normas nueva ruta interpretativa, tomar como guía, en
fundamentales de carácter sustantivo y establece especial en materia de derechos humanos, la
el procedimiento de creación de las demás normas jurisprudencia de la Corte Interamericana de
internas del Estado y la forma de incorporar y Derechos Humanos (en adelante CIDH). Así
darle eficacia a las normas y principios expresó: “Que la interpretación de la Convención
provenientes del Derecho Internacional, en Americana de Derechos Humanos debe, además,
especial, en materia de Derechos Humanos. guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En este
Por ello, y para el presente caso entiendo fallo, además, la Corte Suprema de Justicia de la
que “…es en la Constitución el espacio del derecho Nación reconoció la supremacía legal de los
vigente donde deben generarse aquellas tratados por sobre las leyes nacionales.
definiciones genéricas y específicas constitutivas
de la teoría de la interpretación o argumentación Cabe recordar que fue el 27 de
jurídica que se prescribirá o aconsejará a los marzo de 1984, con la entrada en vigencia de la
juristas que operarán ese particular sistema ley 23.054 que la Argentina reconoció –en su art.
jurídico. En el derecho constitucional se define 2– la competencia de la Comisión por tiempo
medularmente las características centrales de la indefinido y de la Corte Interamericana de
teoría de la interpretación o argumentación Derechos Humanos (en adelante CIDH) sobre los

171
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

casos relativos a la interpretación o aplicación de Humanos, en el sentido de que todo Estado es


la Convención Americana sobre Derechos internacionalmente responsable por actos u
Humanos (en adelante CADH). omisiones de cualesquiera de sus poderes u
órganos en violación de los derechos
Con posterioridad, la Reforma de la
internacionalmente consagrados, según el artículo
Constitución de 1994 reconoció la importancia del
1.1 de la Convención Americana…..La Corte es
sistema internacional de protección de los
consciente que los jueces y tribunales internos
derechos humanos, con la incorporación, en el
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, de
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
tratados y declaraciones internacionales de
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
derechos humanos otorgándoles rango -jerarquía
ratificado un tratado internacional como la
constitucional. Así nace lo que los doctrinarios han
Convención Americana, sus jueces, como parte del
denominado el “bloque de constitucionalidad
federal”. aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
Si bien, nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de la Convención no se vean
permitía la incorporación de normas mermadas por la aplicación de leyes contrarias a
convencionales internacionales mediante la su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
regulación constitucional del régimen de los efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
tratados internacionales, es con la reforma de Judicial debe ejercer una especie de “control de
1994 que se estableció una jerarquía hasta convencionalidad” entre las normas jurídicas
entonces impensada respecto de las citadas internas que aplican en los casos concretos y la
normas. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ello derivó en el control explícito de En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
convencionalidad, entendido como el acto de cuenta no solamente el tratado, sino también la
control que efectúa el juez en cuanto a la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
conformidad de la norma interna a la Convención Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Encuentra Americana…”(párrafo 123 y 124; en análogo
su sentido en la garantía de efectiva vigencia de sentido Caso La Cantuta Vs. Perú, párrafo 173,
los derechos, y donde confluyen el control de Sent. del 29/11/2006; Caso Boyce y otros Vs.
constitucionalidad y el control de Barbados, párrafo 78, Sent. del 20/11/2007, Caso
convencionalidad. Ximenes Lopes. Sentencia de 4 de julio de 2006.
Serie C No. 149, párr. 172; y Caso Baldeón
Es a partir del caso Almonacid Arellano y García,Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No.
otros vs. Chile (sentencia 26/09/2006), que se 147, párr. 140).
incorporó ––como doctrina de la CIDH–, “…El
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios Dos meses después, en la sentencia dictada
del Estado de una ley violatoria de la Convención en Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú
produce responsabilidad internacional del Estado, (sentencia 24/11/2006), la CIDH formuló algunas
y es un principio básico del derecho de la especificaciones diciendo que "cuando un Estado
responsabilidad internacional del Estado, recogido ha ratificado un tratado internacional como la
en el Derecho Internacional de los Derechos Convención Americana, sus jueces también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el

172
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

efecto útil de la Convención no se vea mermado o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los
anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus jueces y órganos vinculados a la administración de
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los justicia en todos los niveles están en la obligación
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un de ejercer ex officio un “control de
control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad” entre las normas internas y la
convencionalidad' ex officio entre las normas Convención Americana, evidentemente en el
internas y la Convención Americana” (párrafo marco de sus respectivas competencias y de las
128). Este fallo reclama que el juez debe realizar y regulaciones procesales correspondientes. En esta
ejercer el control de constitucionalidad, pero tarea, los jueces y órganos vinculados a la
también debe practicar el de convencionalidad. administración de justicia deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la
Esta doctrina ha sido reiterada en diversas
interpretación que del mismo ha hecho la Corte
oportunidades por el Tribunal Internacional. En el
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia del Interamericana”(CIDH, Caso Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina.. Sentencia de 29 de
12 de Agosto de 2008, la CIDH ha enfatizado que
noviembre de 2011. Serie C nº 238, párr. 93).
“…la defensa u observancia de los derechos
humanos a la luz de los compromisos Cabe aclarar que dicho "control de
internacionales en cuanto a la labor de los convencionalidad" implica que es “obligación de
operadores de justicia, debe realizarse a través de todos los jueces nacionales (como parte del
lo que se denomina “control de convencionalidad”, Estado) de ejercerlo, de oficio, dentro del ámbito
según el cual cada juzgador debe velar por el de sus respectivas competencias y regulaciones
efecto útil de los instrumentos internacionales, de procesales. La Corte IDH no puede (ni lo ha
manera que no quede mermado o anulado por la pretendido), convertirse en un órgano que "defina”
aplicación de normas o prácticas internas o "imponga” los sistemas de control constitucional
contrarias al objeto y fin del instrumento que cada país adopta, como resultado de su propia
internacional o del estándar internacional de cultura, realidad y contexto histórico.” (Ferrer
protección de los derechos humanos…” (párr. 180). Mac- Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y
También, en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. control difuso de convencionalidad. El nuevo
Argentina de 2011. En ella, los jueces paradigma para el juez mexicano”, publicado en
interamericanos formularon la obligación del Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.).
control de convencionalidad. “…Este Tribunal ha Derechos humanos: un nuevo modelo
establecido en su jurisprudencia que es consciente constitucional", UNAM-IIJ. México, 2011, p. 343.
que las autoridades internas están sujetas al También versión electrónica (recuperado)
imperio de la ley y, por ello, están obligadas a http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.
aplicar las disposiciones vigentes en el pdf).
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
parte de un tratado internacional como la ha admitido que la jurisprudencia de la CIDH debe
Convención Americana, dicho tratado obliga a servir de guía para la interpretación de la
todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes Convención Americana de Derechos Humanos
deben velar por que los efectos de las (Fallos 318:514 “Giroldi, Horacio David y otro s/
disposiciones de la Convención no se vean recurso de casación - causa nº 32/93” del
mermados por la aplicación de normas o

173
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

07/04/1995 considerando 11º”) y desde esta Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia
perspectiva ha previsto el “control de de la Nación ha convalidado el deber de los
convencionalidad” expresamente en el fallo órganos del Poder Judicial de ejercer no sólo un
“Mazzeo”. En dicho precedente, el Máximo control de constitucionalidad, sino también “de
Tribunal indicó que "la interpretación de la convencionalidad” ex officio entre las normas
Convención Americana sobre Derechos Humanos internas y la Convención Americana de Derechos
debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Humanos y el resto de los instrumentos
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que internacionales de Derechos Humanos ratificados
importa "una insoslayable pauta de interpretación por Argentina que tienen jerarquía constitucional.
para los poderes constituidos argentinos en el Dicho esto, a la Ley N° 7722 en examen, le
ámbito de su competencia y en consecuencia, efectuaré un control de constitucionalidad y
también para la Corte Suprema de Justicia de la convencionalidad.
Nación, a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en
el sistema interamericano de protección de los II.- El bien jurídico a tutelar:"el derecho a
derechos humanos" (C.S.J.N., M. 2333. XLII, un ambiente sano como Derecho Humano".
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e
inconstitucionalidad, considerando 20, 13 de julio Partiendo de la premisa de que la
de 2007). globalización ha intensificado y puesto en
evidencia los problemas sobre el ambiente,
Posteriormente, en el fallo “Videla”, el también se evidencia que dicha problemática va
Tribunal Supremo Nacional remarcó “Que, cabe más allá de los derechos de las comunidades e
subrayar, que esta Corte ha precisado que a los intereses particulares, para colocarnos frente a
efectos de resguardar las obligaciones asumidas problemas mundiales o planetarios.
por el Estado Argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos A tal fin quiero mencionar las vinculaciones
humanos, la jurisprudencia de la Corte de la tutela ambiental con el sistema
Interamericana es una insoslayable pauta de constitucional y convencional argentino.
interpretación para los poderes constituidos El maestro Germán Bidart Campos,
argentinos en el ámbito de su competencia, y que siempre nos enseñó que podíamos hablar de tres
dicho tribunal internacional ha considerado que el generaciones de derechos, los que se
Poder Judicial debe ejercer una especie de “control corresponden con etapas históricas- políticas y
de convencionalidad” entre las normas jurídicas sociales de nuestro país.
internas que aplican en los casos concretos y la
Así tenemos “una primera generación de
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
derechos, constituida por los clásicos derechos
tarea en la que debe tener en cuenta no solamente
civiles y políticos, la segunda por los derechos
el tratado sino también la interpretación que del
sociales y económicos, y la tercera generación, por
mismo ha hecho la Corte Interamericana,
una serie innominada, como el derecho a la paz, al
intérprete última de la Convención Americana
desarrollo, a la no- contaminación del ambiente.”
(Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21).” (CSJN,
(Bidart Campos, Germán, “Principios
fallo Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio
constitucionales del derecho ambiental”, en su
Eduardo, 31/08/2010, considerando 8) .

174
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

obra “Constitución y Derechos Humanos”, edit. Nuestra Constitución de 1853/60, con un


Ediar, 1991, pág. 279). espíritu principalmente de protección de derechos
individuales, en eje a la libertad, la legitimidad, se
La Organización de Naciones Unidas,
identifica con la legalidad y se sacraliza en su
partiendo de la Declaración Universal de Derechos
aspecto procedimental. La consagración del
Humanos (10/12/1948) ha definido a los derechos
derecho a un medio ambiente sano en esta etapa
humanos de primera generación como aquéllos
no se encuentra regulado específicamente
derechos civiles y políticos vinculados
sino que se hallaba incluido dentro de los
principalmente con el derecho de Libertad. Esto
derechos no enumerados o implícitos del artículo
ha sido correspondido con una actitud y
33 de la Constitución Nacional.
comportamiento del Estado frente a ellos de
inhibición o no injerencia en la vida privada. Su explicación se encuentra en tanto la
Posteriormente, con el surgimiento y desarrollo relación del hombre y el medio ambiente no se
del Estado Social o Estado de Bienestar, se encontraba amenazada, no existía una
reconocen los derechos de segunda generación los preocupación por el ambiente hasta tanto no
cuales son los derechos económicos, sociales y hubo una necesidad inmediata, tangible y
culturales, vinculados al principio de igualdad. La preocupante.
doctrina de los años 80, precisó los derechos de Los constituyentes de 1853 se encontraban
tercera generación, como el derecho a la paz, a la embebidos de una tradición histórica- cultural
autodeterminación de los pueblos, a la calidad de mundial donde la relación de las personas
vida (entre ellos el ambiente), a la no formaban parte inseparable de la naturaleza,
manipulación genética, entre otros; siendo el reverenciando la fuerza creadora de la vida y los
principio rector la solidaridad. ciclos que dan sustento y vida a los humanos. “Las
Finalmente, cabe resaltar que a fines del personas tomaban lo necesario para su sustento y
siglo XX y principios del siglo XXI, con la revolución lo hacían con una escala e intensidad que no
tecnológica y su consecuente aparición de la alcanzaba a amenazar el sostenimiento de los
denominada Sociedad del Conocimiento, algunos ciclos de vida y de materia/energía en nuestro
autores (ver Bustamente Donas, Javier, “Hacia la planeta” (Quiroga Martínez, Rayén, Naturaleza,
cuarta generación de Derechos Humanos: Culturas y Necesidades Humanas, LOM edic,
repensando la condición humana en la sociedad Programa de las Naciones Unidas para el Medio
tecnológica”, Revista Iberoamericana de Ciencia, Ambiente - PNUMA - Oficina Regional para
Tecnología, Sociedad e Innovación, Organización América Latina y el Caribe, cap.I, pág. 35).
de los Estados Iberoamericanos para la Educación, A nivel internacional también ocurrió lo
la Ciencia y la Cultura, Revista 1, set -dic. 2001, mismo, en una primera etapa, los instrumentos
versión electrónica recuperado: internacionales de derechos humanos contenían
http://www.oei.es/revistactsi/numero1/bustaman al medio ambiente en forma implícita.
te.htm) indicaron la necesidad de la creación de
una nueva generación de derechos humanos En el año 1972, a partir de la Conferencia
relacionados directamente a las nuevas de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente
tecnologías de la información y la comunicación que se llevó a cabo en Estocolmo, los países
(TIC’s) y su incidencia en la vida de las personas. comenzaron a tener mayor conciencia de la

175
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

importancia de la protección del ambiente. Tan es cultural e histórico de la humanidad, los derechos
así, que declaró el derecho humano a un ambiente de las comunidades originarias, las
adecuado para vivir en dignidad y bienestar y el manipulaciones genéticas, entre otros, son valores
deber de protegerlo y mejorarlo. y derechos amenazados; los que encuentran
protección a través de la regulación normativa, en
Expresamente la Declaración de Estocolmo
especial, en nuestro país, con la Reforma
(1972) proclamó “El hombre es a la vez obra y
Constitucional de 1994 y la incorporación de los
artífice del medio que lo rodea, el cual le da el
Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
sustento material y le brinda la oportunidad de
constitucional (art. 75 inc. 22 CN).
desarrollarse intelectual, moral, social y
espiritualmente… Los dos aspectos del medio En cuanto a la incorporación del derecho a
humano, el natural y el artificial, son esenciales un medio ambiente adecuado, el proceso
para el bienestar del hombre y para el goce de los constituyente en las Provincias Argentinas ha sido
derechos humanos fundamentales, incluso el diverso. Mientras nuestra Constitución Provincial,
derecho a la vida misma” (Naciones Unidas, que data de 1916, no contiene el derecho al
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el ambiente de manera expresa, sino
Medio Humano, junio de 1972, principalmente, por nuestra tradición y
recuperado: www.pnuma.org). características geográficas, tiene una especial
regulación el régimen de aguas (ver sección sexta,
El Principio 1 de la Declaración de
capítulo único Constitución Provincial), aparece
Estocolmo estableció los fundamentos para
una referencia al derecho a la salud dentro de las
vincular los derechos humanos con la protección
atribuciones municipales, poniendo a cargo de
del medio ambiente, al señalar que: “El hombre
estas entidades la materia de salubridad (artículo
tiene el derecho fundamental a la libertad, la
200 inc. 3 Constitución Provincial.).
igualdad y el disfrute de condiciones de vida
adecuadas en un medio de calidad tal que le En las constituciones provinciales más
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar progresistas o de recientes reformas se
[…].”. encuentran incluido expresamente la protección al
medio ambiente, los recursos naturales y su deber
A partir de este hecho histórico mundial,
de preservación. Así por ejemplo, en la
los instrumentos y decisiones legales
Constitución de Córdoba (art.11, 66 y 68); Ciudad
internacionales entienden a la protección del
Autónoma de Buenos Aires (Artículo 26);
medio ambiente como una condición previa para
Constitución de Corrientes (art. 49 -57);
el disfrute de una serie de derechos humanos que
Constitución de Entre Ríos ( art. 22, 83 y 84);
gozan de garantía internacional.
Constitución de Tierra del Fuego (art. 25, 54-56 y
Es en base a las pautas de cooperación y 87); Constitución de Jujuy (art. 22); Constitución
solidaridad que toman esplendor los derechos de de La Pampa (art. 18); Constitución de La Rioja
tercera generación, como emergentes del (art. 68); Constitución de Tucumán (art. 41);
desarrollo desmedido e ilimitado de la sociedad Constitución del Chaco (art, 39); Constitución de
capitalista e industrial. Así, las pretensiones de San Luis (art. 47); Constitución de San Juan (art.
usuarios y consumidores, el medio ambiente, la 58).
calidad de vida, la preservación del patrimonio

176
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

En síntesis, nos encontramos frente al la acción de inconstitucionalidad de la


deber de garantizar un medio ambiente sano, Ley 7722 (expediente n° 90.603, caratulado
saludable o adecuado como derecho humano de “Cognito Limited y otros c/Gobierno de la
tercera generación. Provincia de Mendoza s/ acción de
inconstitucionalidad”, a fs. 942), solicité que la
Nuestra Constitución Nacional no
resolución de la misma fuera mediante “Tribunal
solamente garantiza el derecho a un ambiente
en Pleno, debiendo tenerse presente lo dispuesto
sano, sino que lo amplía al deber de conservarlo
por Acordada N° 25325”. La Acordada N°
por tratarse del patrimonio común de las
25325 (5/11/2013), dispone que en aquellas
generaciones presentes y futuras, a las que no se
causas que posean trascendencia institucional o
les puede de ningún modo conculcárseles sus
que excedan, en cuanto a la decisión jurisdiccional
posibilidades vitales.
el interés individual de las partes intervinientes en
Esto nos obliga a todos los ciudadanos- el proceso, se convoque a Audiencia de carácter
habitantes, pero en especial a los poderes Público. Es decir, desde esta perspectiva, la Corte
públicos, y en mi caso, por la función que me ha Provincial se reserva su actuación para casos que,
sido asignada; a proteger el medio ambiente, institucionalmente, más allá de lo estrictamente
lograr la utilización de los recursos naturales procesal, representan una relevancia tal que su
renovables desde el desarrollo sustentable y la pronunciamiento establecerá una guía
prevención de daños al ambiente, minimizando fundamental para esa controversia y futuras que
el impacto de las actividades humanas. Este es mi se planteen al respecto.
eje rector para el análisis y decisión respecto a la
La actividad judicial alcanza su máximo
constitucionalidad o no de la Ley 7722.
esplendor en la publicidad de los actos procesales,
a través de audiencias públicas. No sólo las partes
III.- Audiencia Pública. interesadas ingresan al debate y al control
recíproco sino que la sociedad ingresa al control
Antes de adentrarme en el análisis de estos actos, logrando una mejor calidad y
concreto de la ley en particular, no quiero dejar de legitimidad de la decisión judicial.
mencionar la importancia que, a mi entender,
revestía el haber propiciado una audiencia pública Entiendo que entorno a la Ley 7722 se
entorno a la Ley 7722. encuentran en conflicto de bienes, intereses y
valores colectivos, es decir, los recursos naturales,
No sólo porque he sido un promotor de el ambiente, la sustentabilidad, el desarrollo
esta herramienta procesal, en el ámbito del económico, la actividad minera, entre otros. Esto
Superior Tribunal de Mendoza, sino que además provoca que los debates, discusiones y abordajes
estoy convencido de las ventajas que poseía la tengan un gran impacto en lo institucional,
misma para el tratamiento de este caso en político, social, económico y cultural; con
particular. repercusiones no solo a nivel provincial, sino
Cuando tuve la posibilidad de intervenir, en regional, nacional e internacional.
ese momento como Presidente de la Sala Segunda Instrumentar y realizar la audiencia pública
de esta Suprema Corte de Justicia, en una de las implicaba que se apostaba al funcionamiento de
primeras causas que contenía la interposición de una herramienta de inmediación judicial, pero

177
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

fundamentalmente se tenía la oportunidad de 5 de junio de 2001, OEA/ SerieG, AG/RES.1219


garantizar uno de los principios procesales que la (XXXI-O/01). En otra resolución (AG/RES
normativa, doctrina y jurisprudencia nacional e 1819), aprobada durante la misma sesión, la
internacional han consolidado. Esto es, fortalecer Asamblea General describe a los derechos
la participación ciudadana en la toma de humanos como un mecanismo para incrementar
decisiones de política ambiental. la protección del medio ambiente, promoviendo la
difusión más efectiva de la información sobre la
Como mencioné anteriormente la
problemática y la participación activa de los
Declaración de Estocolmo (1972) sentó las bases
grupos sociales afectados.
del abordaje del medio ambiente desde la
perspectiva de los derechos humanos; y la Posteriormente, la Comisión
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Interamericana de Derechos Humanos (en
Desarrollo (Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992), adelante CoIDH) y la CIDH abordaron el tema del
avanza un escalón más y establece un vínculo derecho a la información sobre cuestiones
entre los derechos humanos y la protección del ambientales en el caso Claude Reyes vs. Chile.
medio ambiente principalmente en cuanto a los (Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile.
procedimientos, cuando señala en el Principio 10 Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
que el acceso a la información, la participación septiembre de 2006. Serie C No. 151). En la
pública y el acceso efectivo a los procedimientos sentencia del año 2006, se determinó que había
judiciales y administrativos, incluyendo la violación al derecho de información y el derecho a
reparación, se deben garantizar porque “el mejor los recursos judiciales. La CIDH citó una serie de
modo de tratar las cuestiones ambientales es con documentos, incluyendo no sólo Declaraciones de
la participación de todos los ciudadanos la OEA sobre gobernanza de la democracia y su
interesados, en el nivel que corresponda”. propia jurisprudencia, sino también el Principio Nº
10 de la Declaración de Río sobre el Medio
Esta perspectiva instrumentalista,
Ambiente y el Desarrollo, resoluciones del Consejo
adoptada en textos ambientales, incide en la
de Europa y de la Convención Aarhus sobre
mejora para la toma de decisiones en dicha
información, participación pública y acceso a la
materia. Es decir, tres son los ejes rectores
justicia (Shelton, Dinah, Derechos ambientales y
procesales que toda política ambiental y sus
obligaciones en el sistema interamericano de
respectivas garantías deben procurar: (i) acceso a
derechos humanos, www.anuariocdh.uchile.cl, p.
la información, (ii) participación pública y (iii)
124).
acceso efectivo a procedimientos judiciales y
administrativos. (ii) El artículo 23 de la Convención
Americana, que establece que todo ciudadano
(i) La Asamblea General de la Organización
tendrá derecho “de participar en la dirección de
de Estados Americanos (OEA), en el año 2001
los asuntos públicos, directamente o por medio de
aprobó por primera vez una resolución sobre
representantes libremente elegidos” y tendrá
derechos humanos y medio ambiente. La misma
derecho, además, tanto de recibir como de
destaca la importancia del vínculo que “pudiera
divulgar información (artículo 13).
existir” entre el medio ambiente y los derechos
humanos. (Derechos Humanos y Medio Ambiente. Más específicamente la CoIDH recomendó
Resolución adoptada en la tercera sesión plenaria, al Estado de Ecuador implementar medidas para

178
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

garantizar que todas las personas tengan derecho La Ley General del Ambiente, Ley 25675, ha
a participar, individual y colectivamente, en la recogido estos tres pilares de la política ambiental:
formulación de las decisiones que afectan (i) la proporción y acceso a la información
directamente a su entorno (Informe sobre la ambiental, artículos 16 -18; (ii) derecho de las
situación de los Derechos Humanos en el Ecuador personas a ser consultadas y a opinar e
OEA/Ser.L/V/II.96. Doc. 10 rev. 1. 24 abril 1997); y instrumentar los procedimientos de consulta y
lo reitera nuevamente en el año 2004, en el caso participación, artículos 2 inc. c), 19 al 21; (iii) tutela
Comunidades indígenas Mayas del Distrito de judicial efectiva, artículo 30 y 32 de la mencionada
Toledo vs. Belice, (Informe Nº 40/04, Caso 12.053 normativa.
(Fondo), 12 de octubre, párr. 142). Nuestra ley provincial del ambiente, Ley
En el caso Saramaka (CIDH. Caso del Pueblo 5961, determina en el artículo 3 inc. d) y en el
Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, título VI, Educación, Difusión y concientización de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de la cultura de preservación del medio ambiente
noviembre de 2007. Serie C No. 172), la CIDH va mendocino, los principios de información y
más allá, al determinar que los proyectos de gran participación ciudadana.
escala sobre desarrollo o inversiones que pudieran Específicamente respecto al tratamiento
tener un impacto importante en los territorios de la Ley 7722, comparto la consideración
indígenas y tribales, requieren no sólo consulta, realizada por mi colega, el Sr. Ministro Dr. Jorge
sino también consentimiento previo, libre e Nanclares, en cuanto a que nos toca resolver es
informado obtenido conforme con las costumbres una “cuestión pública que la política no resolvió, lo
y tradiciones de los pueblos (párr. 134). que debió ser una legislación producto del
(iii) Por último, el derecho al acceso a consenso y del diálogo social…”.
recursos judiciales o administrativos es Fundo mi consideración en que la
considerado la garantía fundamental de los audiencia en el ámbito de este tribunal hubiera
derechos tanto en la legislación nacional como generado un diálogo institucional y social de gran
internacional. Conforme el artículo 25 de la aporte para el debate.
Convención Americana las personas deben tener
acceso a recursos judiciales para reivindicar el Asimismo se observa que el tratamiento
derecho a la vida, a la integridad física y a vivir en legislativo tuvo como principal característica su
un ambiente seguro, especialmente si dichos brevedad en el tiempo y la urgencia del mismo.
derechos están expresamente protegidos por la Esta apreciación fue señalada en el debate
constitución de un Estado (ver capitulo III Derecho parlamentario de la Cámara Alta, “Realmente creo
al recurso judicial y la administración de justicia en que en una semana, sin el convencimiento total,
el Ecuador. Informe sobre Ecuador. hoy le quieren dar tratamiento y el problema de
Recomendaciones. OEA/Ser.L/V/II.96. Doc. 10 rev. fondo va a seguir estando” (senador Guerra
1. 24 abril 1997). “Un recurso es efectivo cuando (BPJFPV) Diario de sesiones, 19 de junio de 2007,
es capaz de lograr el resultado para el cual fue pág.311); “…y que nos dediquemos
creado”. (CIDH, Caso Velásquez Rodríguez, párr. verdaderamente a tratar el tema al que estamos
63-64). convocados, porque hay gente que está esperando
desesperadamente la definición que se va a tomar

179
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

en el día de hoy” (senador Saenz (UCR), Diario de La H. Cámara de Senadores dio media
sesiones, 19 de junio de 2007, pág. 312); “los sanción al proyecto legislativo el 19 de junio de
temas hay que tratarlos, no hay que eludirlos, hay 2007, con tratamiento sobre tablas del Expte N°
que enfrentarlos y seguramente mi posición no va 50031 y; un día después, la H. Cámara de
a ser compartida por muchos de los aquí presentes Diputados (en la sesión del 20 de junio de 2007),
y que tienen derecho a expresarse; pero les pido dio estado parlamentario al Expte n° 45814,
que me escuchen…” (senador Ahumada venido con media sanción de Senadores, con
(BPJFPV) Diario de sesiones, 19 de junio de 2007 tratamiento sobre tablas, para finalmente dar
pág. 312); “Todos sabemos que ésta no es la sanción a la Ley N° 7722. Por Decreto n°1.423
solución definitiva, pero por favor, seamos claros, (21/06/2007) el Gobernador de la Provincia (Ing.
tenemos la responsabilidad todos, pero si no Julio César Cleto Cobos) promulga la Ley Nº 7722;
ponemos hoy en un paréntesis esta discusión, creo la que es publicada finalmente en el Boletín
que vamos a estar en un problema sin salida. No Oficial, un día después, el 22 de junio de 2007.
son problemas fáciles de resolver, hasta tenemos En conclusión, ante los escasos canales de
problemas internacionales por el medio ambiente. participación amplia, igualitaria, sistemática de la
De tal manera que no le tengamos miedo a la ciudadanía y de todos los sectores involucrados y
discusión pero hagamos una discusión con altura… el brevísimo tratamiento legislativo de la ley
Y para esto necesitamos tiempo, y para tener 7722; la audiencia pública en el ámbito del
tiempo, la gente de nuestra Provincia tiene que Superior Tribunal de Mendoza, hubiera implicado
estar tranquila que vamos a resolver con
la intervención directa de la ciudadanía en un
responsabilidad y fundamentalmente con tema de relevancia como el ambiental, que
participación” (senador Camerucci (UCR), Diario trasciende los intereses sectoriales, y que
de sesiones, 19 de junio de 2007 pág. 318); “ y por requiere de un debate integral.
eso, como necesitamos más discusión, y
necesitamos un plan ambiental minero con las Es haber puesto en acción el principio
características de los lugares dónde se tiene que republicano de gobierno, donde todas las voces
desarrollar la minería sin afectar a otros, es que manifestaran sus posiciones, generando un
creo que esta ley hoy no debe ser tratada” hecho histórico, con un gran acervo para la
(senador Amstutz (BPJFPV), Diario de sesiones, 19 Provincia de Mendoza.
de junio de 2007, pág. 320); “esto amerita un Es decir, perdimos la oportunidad de
trabajo pormenorizado porque no podemos contar con un debate pluralista, cuyas opiniones,
resolver esta situación de la noche a la mañana y fundamentos, manifestaciones y efectos pasaran
tenemos que ser responsables tanto por la vida de a pertenecer al patrimonio democrático de la
nuestros hijos como de las generaciones futuras a comunidad mendocina, tanto para el tema que
las cuales les tenemos que entregar un ambiente hoy se debate en este expediente como para
sano, como establece el artículo 41 de nuestra futuras controversias sobre la preservación del
Constitución Nacional, donde tenemos que medio ambiente en la Provincia.
establecer y regular las normas provinciales con
coherencia, con responsabilidad” (senador Gomez
(BPJFPV) Diario de sesiones, 19 de junio de 2007,
pág. 322).

180
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

IV.-Normativa constitucional, acceso a la Información Pública Ambiental, la Ley


presupuestos mínimos y normas 25.916 que regula la gestión de residuos
complementarias. domiciliarios, la Ley 26.331 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques
Mis colegas precedentemente se han
Nativos, la Ley 26.562 de Presupuestos Mínimos
referido de manera incuestionable al respecto, por
de Protección Ambiental para Control de
lo cual remito al desarrollo efectuado por mis
Actividades de Quema en todo el Territorio
colegas Dr. Jorge Nanclares y Dr. Julio Gómez.
Nacional y la Ley Nº 26.639 de Presupuestos
Solo en forma sintética, cabe recordar que Mínimos para la Preservación de los Glaciares y
la distribución de competencias, que determina del Ambiente Periglacial.
nuestro artículo 41 de la Carta Magna Nacional,
En Mendoza, la Constitución Provincial
respecto al cual corresponde a la Nación dictar las
también posee en su art. 1 (reformado según Ley
normas que contengan los presupuestos mínimos
Nº 5557), expreso reconocimiento respecto de
de protección, y a las provincias, las necesarias
esta materia, al prever que en la explotación de las
para completarlas sin que aquellas alteren las
fuentes de energía se debe aplicar el principio de
jurisdicciones locales.
desarrollo sustentable. Con el dictado de la Ley
Es decir, que a partir de la reforma 5961, se fijó las instituciones básicas de la política
constitucional de 1994, con la incorporación del ambiental provincial; reglamentada por los
art. 41 de la Constitución Nacional (en adelante Decretos Nros. 2109/94, 8020/06, 170/08
CN.), nuestro país se tipifica como Estado (específico para actividades petroleras), 809/13,
ecológico de derecho (ver Quiroga Lavié, H., “El entre otras normas vigentes.
Estado ecológico de derecho en la Constitución
V.-Aclaración preliminar respecto a los
Nacional, La ley , 16/4/1996, p.1 ).
dos artículos en los que me detendré el análisis
A nivel nacional existe un importante (artículo primero y tercero de la Ley 7722).
desarrollo legislativo en materia de protección
Me detendré especialmente en el análisis
ambiental. La Ley 25675, comúnmente
del artículo primero y tercero, primera parte, por
denominada Ley General del Ambiente, desarrolla
cuanto entiendo que allí se encuentran las
el régimen ambiental para toda actividad, incluida
acciones que dan sentido y esencia a la ley 7722.
la minera, que en forma significativa sea
susceptible de degradar el ambiente o la calidad En los dos artículos mencionados aparecen
de vida de la población. La Ley 25.612 que regula las acciones de prohibir y ratificar.
la gestión integral de residuos de origen industrial Desde una interpretación integral y
y de actividades de servicio, que sean generados sistémica de la norma se advierte que las mismas
en todo el territorio nacional, y sean derivados de han sido prescriptas o se encuentran justificadas a
procesos industriales o de actividades de servicios, partir del que el legislador ha tomado una premisa
la Ley 25.688 que establece el Régimen de Gestión para el dictado de la ley: la debilidad, ineficiencia
Ambiental de Aguas, la que consagra los y/o ineficacia del Estado respecto a los controles
presupuestos mínimos ambientales para la en la actividad minera.
preservación de las aguas, su aprovechamiento y
uso racional, la Ley 25.831 sobre Régimen de libre Esto tiene su fundamento en el análisis del
Diario de Sesiones N°8, Periodo ordinario, de la H.

181
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

Cámara de Senadores: “ …los miembros del CRICYT enorgullecemos los mendocinos que en nuestra
expresaron que los órganos de control del agricultura aparezcan elementos contaminantes
Estado no están preparados para controlar la tóxicos, nos enorgullecemos porque hay controles;
actividad minera; la Sociedad Rural del Valle de por qué para la minería si hay el mismo poder de
Uco expresó que la conclusión de un seminario policía y las mismas tecnologías para los controles,
realizado en el Concejo Deliberante de San Carlos por qué motivos para unos puede haber la
fue de que no hay elementos para ejercer los garantía de los controles y para la otra hay que
controles; expresaron los autoconvocados de San prohibirla porque no se puede instrumentar los
Carlos que estaban preocupados por controles. Por qué motivos para uno se puede ser
incumplimiento de leyes… y que no confiaban en policías y para otros no, acá hay un problema que
los controles; habían legisladores hoy presentes no es de ley sino de controles, y la
que también expresaron la preocupación por el responsabilidad del control es del Ejecutivo
uso de distintas sustancias, que podían Provincial….y hasta tanto exista el plan ambiental
comprometer los recursos naturales, minero y hasta tanto exista la responsabilidad en
específicamente el hídrico, ….no es una cuestión de la policía de control, no quiero que se apruebe
ahora… en el año 2004 el Concejo Deliberante de nada” (exposición del Senador Amtuttz (BFPVJ),
San Carlos emitió una ordenanza planteando la Diario de sesiones, 19 de junio de 2007, pág.
preocupación por este tipo de explotación sin 319);”…lo que discrepo, … es que no es el
control del Estado y sin el cumplimiento de las momento de aprobar esta ley para hacer más
leyes” (exposición del Senador Difonso (PD), Diario productiva la discusión con la tranquilidad de no
de sesiones, 19 de junio de 2007, pág. 307); tener a la gente movilizada por la preocupación
“Cuando se dice de la agricultura (…) conociendo que los controles hacia la minería despierta; y
los controles nacionales y provinciales que tiene en como hizo mención a los controles de la
este momento el uso de plaguicidas y fertilizantes agricultura que yo intenté visitar muy
en Mendoza, que es ejemplo en el país. rápidamente, tengo que decirle que es totalmente
Controlados nacionalmente por el SENASA, por el distinto controlar, me refería a los controles, la
INTA por el ISCAMEN, nos dicen cuándo tenemos cantidad, la oportunidad en el tiempo los tiempos
que poner el fertilizante, el plaguicida, la cantidad anteriores a la cosecha, etcétera y controlado por
y cómo. Y nos dicen también qué tenemos que organismos nacionales o provinciales. En el hierro,
hacer con los envases. No es lo mismo lo que pasa porque de esa minería no estamos en contra, hay
en la agricultura con estas sustancias que sí son que ser claros y tampoco de la extracción del
tóxicas cuando se mal utilizan, es cierto, cuando cemento porque esto sería ridículo, muy
no hay un control adecuado de estas sustancias. claramente estamos expresando si a la minería no
Pero lo cierto es que hasta hoy nadie ha dudado de contaminante. En el caso que el nombró del oro,
los controles que tiene esta provincia. Y si estamos no se puede comparar con los elementos tóxicos
dudando de los controles que tiene esta provincia que bien usados, en las condiciones adecuadas usa
en el tema petróleo….”(exposición del Senador la agricultura a la cantidad de hectómetros que se
Camerucci (UCR), Diario de sesiones, 19 de junio necesitan de agua para lavar tonelada de piedra,
de 2007, pág.317-318); “Entonces, aquí aparecen con cianuro, para extraer oro…No existen
prohibiciones, y existen problemas que se controles adecuados en esta actividad. Tenemos
mencionaron como es el de los controles, nos en la Justicia más de cinco casos en donde

182
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

tenemos problemas judiciales porque los controles forma negativa, el control que el Estado realiza
sobre la extracción están en duda. Los controles en respecto a la actividad minera. Por ello, de esa
la agricultura, dije solo un ejemplo; tenemos que concepción, es que fijó instrumentos de
lograr que los controles en esta actividad, como protección del medio ambiente, de características
es la minería, también tengan el nivel de restrictivas, como la acción de prohibir; o ratificar
excelencia como lo tienen en la legislativamente como mecanismo de doble
agricultura” (exposición del Senador Camerucci control respecto al dictado del acto administrativo
(UCR), Diario de sesiones, 19 de junio de 2007, correspondiente a la Declaración de Impacto
pág. 321-322). Ambiental (en adelante DIA).
“La Provincia de Mendoza necesita En el artículo primero, el legislador optó
transformarse, desarrollar otras actividades y no por una medida directa, la prohibición del uso de
ser netamente agro dependiente; y la agricultura sustancias químicas consideradas tóxicas, en
puede convivir tranquilamente con los controles consecuencia, peligrosas para el medio ambiente
correspondientes, exhaustivos del Estado, con la (recursos naturales y en especial, recursos
minería. Hay que priorizar el cuidado, porque la hídricos); y en el artículo tercero, primera parte, el
mala utilización del cianuro, y esto es la realidad y legislador determinó que la Declaración de
la verdad, ha causado en muchos lugares del Impacto Ambiental, debía tener ratificación
mundo por falta de control del Estado, deterioros legislativa. Siendo la DIA el último eslabón de la
gravísimos al medioambiente y a la salud de las evaluación de impacto ambiental (en adelante
personas. (Exposición del Senador Gómez EIA), y ésta la técnica de protección del medio
(BPJFPV), Diario de sesiones, 19 de junio de 2007, ambiente más característica, se concluye que
pág. 323). ambas son instrumentos de carácter preventivo.
Las mismas tratan de medir los efectos que sobre
“ Hasta que no se pusieron los controles,
el medio ambiente provocan la ejecución de
cosa que celebro, porque tendría que ser así en la
ciertas obras o instalaciones, la cual el legislador le
minería, dejamos de tener algunas especies en el
ha impuesto un mecanismo de regulación más
Carrizal, estoy hablando de 15 o 20 años atrás,
estricto para su otorgamiento y/o aprobación.
obviamente por el mal uso de algunos pesticidas e
insecticidas en la zona agrícola. Espero que estos
controles se den en el ámbito de la minería, VI.-La prohibición del uso de sustancias
porque así se necesita…El tratamiento serio, el
químicas, establecida en el artículo 1 de la Ley
control por parte del Estado, es lo que 7722
deberíamos debatir, no la sistemática prohibición
de todos y cada uno de los emprendimientos de 1.- La disposición del legislador.
nuestra Provincia, de lo contrario seguiremos Ley 7722. “Artículo 1° - A los efectos de
siendo el “granero del mundo” y nada garantizar debidamente los recursos naturales con
más” Exposición del Senador Bermejillo (BPJFPV), especial énfasis en la tutela del recurso hídrico, se
Diario de sesiones, 19 de junio de 2007, pág. 328- prohíbe en el territorio de la Provincia de
329) (los resaltados me pertenecen). Mendoza, el uso de sustancias químicas como
Una primera conclusión indica que el cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, y otras
legislador partió de la premisa de subestimar, en sustancias tóxicas similares en los procesos

183
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

mineros metalíferos de cateo, prospección, en una análisis respecto a la conveniencia o no del


exploración, explotación y/o industrialización de uso de las mencionadas sustancias vedadas por la
minerales metalíferos obtenidos a través de ley, advirtiendo que no hace a mi función la de
cualquier método extractivo.” valorar (positiva o negativamente) el riesgo o
potencial peligro que ellas implica. Es el legislador,
(i).- Breve descripción de las notas
el que optó por la prohibición directa de
tipificantes que caracterizan el presente artículo.
sustancias químicas tóxicas como técnica de
Una primera lectura del artículo nos protección del medio ambiente. Es el que
muestra que el propósito y voluntad del legislador determinó que ciertas sustancias son tóxicas, por
ha sido: tanto, las prohíbe. Ello surge al indicar “y otras
1.- garantizar los recursos naturales, en sustancias tóxicas similares”.
especial, el recurso hídrico. La interpretación del artículo indica que la
2.- la medida de garantía empleada es la toxicidad de dichas sustancias, ponen en peligro o
prohibición. riesgo los recursos naturales, con especial énfasis,
el recurso hídrico y lo aplica a procesos de la
3.- dicha prohibición alcanza al uso de actividad minera metalífera.
sustancias químicas: cianuro, mercurio, ácido
sulfúrico y otras sustancias tóxicas similares. 3.-Extensión de la prohibición del uso de
las sustancias químicas del artículo 1 a todas las
4.- para la actividad minera metalífera: en actividades que la utilicen y que pongan en riesgo
procesos de cateo, prospección, exploración, los recursos naturales, en especial el hídrico, y la
explotación y/o industrialización de minerales salud de la población.
metalíferos obtenidos a través de cualquier
método extractivo. “Alcanzar y mantener la calidad de vida
humana es el objetivo fundamental de la
5.- el alcance geográfico, es la Provincia de normativa ambiental” (Flah, L.R, y Samyevsky, M.,
Mendoza. La regulación procesal en el derecho ambiental
americano, La Ley 1993-E, 935).
2.-"Sustancias químicas prohibidas". La Por ello, mi función no me permite tener
acción de prohibir como medida de protección. un rol pasivo respecto a la misma, sino una
actuación firme y efectiva a fin de garantizar la
El legislador, como medida de garantía
tutela preventiva, precoz, temprana, dinámica del
preventiva del ambiente, en especial, los recursos
derecho involucrado.
naturales y el recurso hídrico, eligió la acción de
prohibir -se prohíbe -, y lo hace de carácter El legislador determinó que sustancias son
“absoluto”, para el uso, en ciertos procesos tóxicas. Si se consulta, por ejemplo bibliografía
mineros metalíferos, de tres sustancias definidas, especializada, como la Guía de Respuesta a
cianuro, mercurio y ácido sulfúrico. Y luego, con Emergencias 2008 (GRE 2008) desarrollada
una técnica legislativa, amplia e imprecisa, indica conjuntamente por el Departamento de
“otras sustancias tóxicas similares”. Transporte de Canadá (TC), el Departamento de
Transporte de los Estados Unidos (DOT), la
Respecto a las tres sustancias químicas
Secretaría de Comunicaciones y Transportes de
descriptas explícitamente, descarto adentrarme

184
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

México (SCT), y la cooperación del Centro de orgánicos, Y29 Mercurio, compuestos de


Información Química para Emergencias (CIQUIME) mercurio; lo cual confirma que las mismas se
de Argentina, encuentra que las tres sustancias encuentran identificadas como sustancias
definidas por el legislador se hallan identificadas “tóxicas”. Cabe aclarar que el documento emitido
como sustancias químicas tóxicas. Además el por el CIQUIME cuando determina la clase 6.1 de
CIQUIME ha desarrollado un listado de mercancías riesgo de materiales peligrosos, lo denomina
peligrosas, en las que describe el número de “sustancias tóxicas” y aclara la siguiente leyenda:
identificación ONU, el número de guía y le agrega “las palabras “veneno” o “venenoso” son
el correspondiente código de clase de riesgo de sinónimos con la palabra “tóxico”. (Guía de
materiales peligrosos. La clase 6 y la subdivisión 1 respuesta para caso de emergencia 2008, pág. 13).
(6.1) corresponde a sustancias tóxicas. Hubiera sido deseable que el legislador
Las sustancias determinadas por el identificara con precisión y determinación las
legislador, tal como el cianuro con número de “otras sustancias tóxicas “que él mismo refiere, ya
identificación 3414 y el número de guía 157 que son cuantiosas las sustancias químicas tóxicas
(correspondiente a sustancias tóxicas y/ o que encontramos; recurriendo a informes
corrosivas - no combustibles/ susceptibles al agua) técnicos, científicos, protocolos o guías de
le corresponde la clase de riesgo 6.1; el mercurio determinación como el ya citado
con número de identificación 2809, número de precedentemente, toda información disponible
guía 172 (Galio y Mercurio), le corresponde la para el legislador.
clase de riesgo 6.1; y el ácido sulfúrico, con n° de Es decir, el legislador ha dejado un
identificación 1830; número de guía 137 enorme interrogante, respecto a: - la
(sustancias reactivas), le corresponde la clase de determinación de sustancias tóxicas, ya que la
riego 8 (sustancias corrosivas) y 6.1; conforme se definió con una amplia vaguedad terminológica
encuentran consignadas en ese documento. (Para que encuentra una inmensidad de posibilidades
mayor detalle y consulta, Guía de respuesta para existentes para su especificación, por ejemplo el
caso de emergencia 2008, pág. 289; pág. 319; pág xantato, el ácido clorihídrico, ácido florídrico,
249, respectivamente y CIQUIME Argentina, ácido fosfórico, sulfato de aluminio, entre miles
listado de mercancías peligrosas por orden de sustancias químicas; y – en cuanto a quién es
alfabético, pág. 99, 110, 136). el responsable de determinarlas. Es decir, quién
Sin perjuicio de advertir que las sustancias tiene la facultad discrecional y
descriptas por el legislador se encuentran la responsabilidad para determinar qué y cuál
identificadas en la guía de actuación para aquellos sustancia tóxica es similar. En definitiva, con el
operadores de emergencia que pueden asistir al párrafo “otras sustancias tóxicas similares” no se
lugar de un incidente de transporte de materiales encuentran tipificadas las mismas, por tanto es
peligrosos; también se hallan presentes en el indefinible e indeterminable.
anexo 1 de la Ley 24051(B.O. 17/01/1992) A lo que concluyo que la prohibición es al
comúnmente denominada “Ley de residuos uso de las sustancias químicas tóxicas: cianuro,
peligrosos”, a la que Mendoza ha adherido por Ley mercurio y ácido sulfúrico. Esta medida
5917 (B.O. 19/11/92): Y7 Desechos que contengan restrictiva, de prohibición, dispuesta por el
cianuros; Y33 Cianuros inorgánicos; Y38 Cianuros legislador para los procesos mineros metalíferos,

185
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

debe ser extendida a todas las actividades que la La puesta en marcha de


utilicen; porque si sólo tomáramos la restricción innumerables políticas ambientales a nivel
para la actividad minera sería discriminatoria y internacional, regional y nacional, junto con la
por tanto inconstitucional. consolidación de valores ecológicos – ambientales,
ha redefinido la relación entre el hombre y su
En consecuencia, dado que la
entorno
expresión “otras sustancias tóxicas similares” es
vaga, incierta, imprecisa, debe tomarse como Esto ha implicado redefinir la
“tóxicas”, y por tanto peligrosas, las tres relación jurídica entre el hombre- el entorno y el
sustancias explícitamente determinadas por el derecho. En especial, ha sido necesario introducir
legislador. Ello hasta tanto se dicte o no otra ley importantes cambios en numerosas instituciones
que determine con precisión y exactitud técnica y jurídicas, una de ellas, la incorporación del artículo
terminológica la frase general utilizada. De no 41 de nuestra Carta Magna, en la Reforma
interpretarse de esta manera el artículo primero Constitucional de 1994, por el que se introduce la
ostenta el carácter de inconstitucionalidad. protección del medio ambiente al acervo de los
bienes constitucionales.
4.-PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y
PRECAUTORIO. El Derecho al ambiente, “La recepción en las Constituciones
satisfacción de las generaciones futuras, de los valores medioambientales introduce un
desarrollo sostenible y derecho a la salud. elemento dinámico, un factor de cambio y
transformación social, que abre la posibilidad a
Desde la década del '70, la comunidad
nuevas lecturas de los derechos
internacional ha tomado conciencia de que el
tradicionales”.(Fernández Rodríguez, T. R., “El
desarrollo económico provoca deterioro en los
medio ambiente en la Constitución española”, en
recursos naturales y que éstos no son ilimitados
Documentación Administrativa, nº 190, 1981, p.
sino que son finitos. Surge, paralelamente la
344)
demanda generalizada y creciente de bienes
ambientales. Por tanto, cuando el derecho sobre
el medio ambiente ha sido consagrado como
La protección y la tutela ambiental
garantía constitucional, se impone su
constituyen un problema prioritario y ocupa un
reconocimiento y protección por encima de
lugar cada vez más importante dentro de la
cualquier otra disposición.
agenda política nacional e internacional. Ello ha
sido reflejado en los distintos instrumentos Asimismo, en materia de derechos
internacionales, en especial, las Conferencias de humanos, “los Estados deben asegurar el
Estocolmo (1972) y Río de Janeiro (1992). cumplimiento de la obligación internacional y, por
tanto, deben respetar, proteger y garantizar los
En primer lugar, la preocupación del
derechos humanos reconocidos en los
medio ambiente no es una opción que se pueda
instrumentos convencionales internacionales. Aquí
dejar o descartar. Su protección implica garantizar
aparece la obligación de asegurar que se cumpla
el goce de los demás derechos humanos, y esto
efectivamente, dentro de la jurisdicción interna,
genera una fuerza sustancial y vital para impulsar
con la obligación de control de la convencionalidad
todas las medidas conducentes a su cumplimiento.
que recae primordialmente sobre los jueces

186
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

nacionales” (“El control de convencionalidad: desarrollo sostenible proclama el compromiso


análisis en Derecho comparado”, Revista Direito internacional de adoptar el principio preventivo
GV, Sao Paulo 9, JUL-DEZ 2013, p. 726) (principio 4) y precautorio (principio 15) en
materia ambiental.
En segundo lugar, cabe indicar que
el derecho ambiental tiene principios propios, Recientemente, el Código Civil y
consagrados especialmente en el artículo 41 de Comercial de la Nación (en adelante CC y C), Ley
nuestra Constitución Nacional y en los artículos 4 26994, ha establecido una comunidad de
y 5 de la Ley General del Ambiente (Ley principios entre la Constitución, el derecho público
25.675). Ellos son: el principio de congruencia, y el derecho privado. Esto se visualiza en varias
preventivo, precautorio, de sustentabilidad, de temáticas como persona humana, sus derechos
equidad intergeneracional, de subsidariedad, de fundamentales y los derechos de incidencia
cooperación, de responsabilidad, de progresividad colectiva.
y de solidaridad. Los principios son el verdadero Al decir de la Dra Aída Kemelmajer,
sostén de la política ambiental, procuran y “ningún artículo debe interpretarse en forma
fortalecen su garantía y cumplimiento. aislada. El Código es un sistema de normas y es
Me detendré específicamente sobre muy importante el Título Preliminar, que dispone
dos principios de la política ambiental, el que todas las normas deben ser interpretadas
preventivo y el precautorio, que si bien han sido según la Constitución Nacional y los tratados de
desarrollados de manera precisa por mi colega, el derechos humanos; por lo tanto, ningún artículo
Dr. Palermo, me adentraré en los mismos como puede restringir derechos humanos y
guías rectoras para fundar mi posición y decisión. constitucionales".("Jornadas de Derecho
Constitucional de Familia. Reforma del Código Civil
Al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti
y Comercial”, Instituto de Derecho de Familia y
ha expuesto que, al interpretarse la norma,
Niñez , Colegio de Abogados de Viedma , l6 y 17
aquellos intereses signados por la individualidad
de octubre de 2014)
deben ser coordinados de manera tal que se
orienten hacia la preservación del interés El artículo 240 del CC y C, establece
colectivo. (Lorenzetti, R. L., “Reglas de solución de los límites al ejercicio de los derechos individuales
conflictos entre propiedad y medio ambiente”, La los que deben ser compatible con los derechos de
ley, 1998-A, 1024.) incidencia colectiva,”… no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los
En este sentido, la Corte Suprema de
ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad,
Justicia de la Nación, en el paradigmático fallo
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre
“Beatriz Mendoza” (CSJN, fallo 326:2316,
otros, según los criterios previstos en la ley
20/06/2006), indicó que el ambiente es un bien
especial”.
colectivo, que pertenece a la esfera social y
transindividual, por tanto es esencial el deber de Asimismo, con la introducción del
preservar. artículo 1710 del CC y C, deber de prevención del
daño, queda instituido el principio de prevención,
El Tratado de Asunción,(26/3/1991),
fortaleciendo la defensa del ambiente. Desde esta
en su preámbulo impone la preservación del
perspectiva, la prevención integra la
medio Ambiente y la Declaración de Río sobre

187
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

responsabilidad como función esencial y jueces deben actuar para hacer efectivos estos
autónoma. mandatos constitucionales”.
Es decir, la nueva codificación Por tanto, el contenido de la norma no
civil introduce la materia ambiental y el principio debe ser limitado a una mera obligación de
de sustentabilidad y de equidad intergeneracional conservar o preservar el medio ambiente sino a
propulsar un papel activo, esto es, una obligación
Tanto en la doctrina nacional como la
de hacer. Es decir, en este caso, una restricción es
comparada, en materia ambiental, tiene como
válida sólo cuando hay un motivo u objetivo que la
núcleo la prevención, ya que el daño ambiental es
justifique, siempre que tenga por finalidad la
expansivo, multiplicador, irreversible y
satisfacción del bien común o bienestar general.
permanente.
Y aquí coincido nuevamente con mi
El paradigma ambiental o ecológico, que
estimado colega Dr. Jorge Nanclares en cuanto a
muchos doctrinarios mencionan, requiere de una
que “en la lucha en defensa del ambiente y la
participación activa del juez respecto a la
salud se imponen mecanismos anticipatorios de
prevención del daño ambiental. La tutela
tutela temprana, precoz, a la luz de los principios
anticipatoria en materia ambiental justifica
de prevención y precaución de política ambiental”.
soluciones expeditivas.
En consecuencia, atento que las sustancias
En el fallo, ya mencionado, “Mendoza,
químicas tóxicas, su peligrosidad es inmanente no
Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/
sólo en el uso que le de la actividad minera
daños y perjuicios” (daños derivados de la
metalífera como ha dispuesto el legislador, sino en
contaminación ambiental del Río Matanza-
todas aquellas actividades en la que se utilicen; a
Riachuelo, M1569 (2004) XL), la C.S.J.N inicia un
los efectos de prevenir consecuencias negativas
importantísimo protagonismo haciendo uso de las
sobre el medio ambiente, la seguridad y salud de
facultades ordenatorias e instructorias que la ley
las personas, y conforme las razones de orden
confiere al Tribunal (art. 32 ley 25.675), a fin de
público ambiental de índole preventiva es que
proteger efectivamente el interés general.
considero que el uso del cianuro, mercurio y ácido
La Corte ratifica que “la tutela del sulfúrico debe ser prohibido en todas las
ambiente importa el cumplimiento de los deberes actividades e industrias que operan en el territorio
que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del de la Provincia de Mendoza. Esto
cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la es, petroquímicas, industria de alimentos,
fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. farmacéutica, metalúrgica, plástica, vitivinícola,
Estos deberes son el correlativo que esos mismos etc.; entre otras.
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente
La medida debe alcanzar a las tres
sano, para sí y para las generaciones futuras,
sustancias químicas determinadas explícitamente:
porque el daño que un ciudadano causa al bien
cianuro, mercurio y ácido sulfúrico; debido a
colectivo se lo está causando a sí mismo, la
que “otras sustancias tóxicas similares” tiene un
mejora o degradación del ambiente beneficia o
alcance indefinido, por lo tanto infinito también.
perjudica a toda la población porque es un bien
que pertenece a la esfera social y transindividual, y El fundamento central se encuentra en
de allí deriva la particular energía con que los que todos los ámbitos y actividades en que se

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

desarrolla la vida de las personas cuenten con las estas tierras, se desarrollaron aprovechando la
características de un desarrollo de calidad, riqueza de las Lagunas de Guanacache. Es a través
sustentable y sostenible, acorde a los objetivos del aprovechamiento del agua, que “se ha
que la cláusula constitucional prescribe. desarrollado oasis de riego que representan tan
sólo el 3% de la superficie de Mendoza. En estas
En este sentido, el Principio 15 de la
áreas, el 98.5% de la población práctica sus
Declaración de Río establece “Con el fin de
actividades, conformando núcleos agro-urbano-
proteger el medio ambiente, los Estados deberán
industriales. El resto del territorio provincial,
aplicar ampliamente el criterio de precaución
aproximadamente el 97% de la superficie, es una
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro
zona de planicies y cordones montañosos donde
de daño grave o irreversible, la falta de certeza
habita el 1.5% de la población” (Therburg,
científica absoluta no deberá utilizarse como razón
A; Fasciolo, G; Comellas, E; Zuloaga, J. y Gudiño,
para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación M.E., Marco estratégico para la provincia de
Mendoza. Diagnóstico físico – ambiental,
del medio ambiente”
Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2004: 5-
Es decir, la aplicación de los principios de 9).
prevención y precautorio rodean la extensión de
En este punto coincido también con mi
la medida de garantía determinada en el artículo
colega, Dr. Jorge Nanclares, en que la protección
1 de la Ley 7722. Es en base al principio de
del recurso hídrico se enmarca en un pilar del
preservación del medio ambiente que las
Derecho ambiental como lo es el principio
medidas adoptadas no pueden restringirse a una
precautorio.
mera tutela nominal, sino que detectado el
riesgo o el peligro ambiental, dada la toxicidad Hoy, la tutela jurisdiccional efectiva, exige
que emana el uso de las sustancias químicas, una nueva mirada del “iura novit curia”, en
cianuro, mercurio y ácido sulfúrico, conforme lo función del rol que compete al juez en la
ha estipulado el legislador, la medida tiene que protección jurisdiccional de todos los derechos, en
ser extendida con el objeto de prevenir daños especial, y en este caso, el del ambiente, el agua y
potencialmente colectivos, que la sociedad no la salud de la población.
puede correr el riesgo que acontezcan si En conclusión, de
jurídicamente son y pueden ser evitados. conformidad a lo estipulado en el art. 25 de la
En particular, si nos referimos a nuestra Declaración Universal de Derechos Humanos,
Provincia, la problemática de la asignación y art. I y XI de la Declaración Americana de
cuidado de los recursos, en especial el hídrico, Derechos y Deberes del Hombre, art. 1 inc. 2 y
vinculado con las características propias de esta art.12 del Pacto Internacional de Derechos
zona árida, es complejo y vital. Lo que Económicos, Sociales y Culturales, art. 1 inc. 2 del
necesariamente implica tomar medidas de control Pacto Internacional de Derechos Civiles y
riguroso y estricto. Políticos; art. 11 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Cabe recordar que nuestra propia historia
en materia de Derechos Económicos, Sociales y
ha sido signada por el agua y su escasez. Desde los
Culturales, “Protocolo de San Salvador”,
orígenes, los huarpes pobladores originarios de
lo dispuesto en el artículo 41, 75 inc. 19 y 23 de

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

la Constitución Nacional; art. 2 inc. a) y g), art. 4, artículo diera mi estimado colega, Dr. Jorge
5 y 32 de la Ley General del Ambiente (Ley Nanclares, concluyendo, que “lo que estipula el
25675); art. 1, 3 inc. f), 4 inc. d), y 17 de la Ley art. 2 de la ley es un régimen de adecuación
5961; las pautas para la resolución del sub respecto de la actividad vigente, esto es, que los
examine, deben ser las siguientes: titulares de las concesiones mineras en curso
cumplan con la nueva legislación y los niveles de
a) Declarar la constitucionalidad
protección ambiental allí dispuestos”.
del artículo primero de la Ley 7722, conforme el
alcance determinado precedentemente. Es decir,
la medida de prohibición realizada por el VIII.-Relativo al artículo tercero, la
legislador corresponde al uso de las sustancias Declaración de Impacto ambiental y su
químicas tóxicas de cianuro, mercurio y ácido ratificación legislativa, principio republicano de
sulfúrico. gobierno, división de poderes.
b) Extender la prohibición del uso de las 1.- El artículo 3 de la Ley 7722.
tres sustancias químicas mencionadas en el
apartado anterior, a todas las actividades que las Su redacción textual indica:“Artículo
utilicen, en el territorio de la Provincia de 3°- Para los proyectos de minería metalífera
Mendoza. Ello hasta tanto se acredite que las obtenidos las fases de cateos, prospección,
mismas no son contaminantes para el medio exploración, explotación, o industrialización, la DIA
ambiente, los recursos naturales, en especial el debe ser ratificada por ley. Los informes sectoriales
recurso hídrico; y que no afectan la salud y municipales, del Departamento General de
calidad de vida de los habitantes de la Provincia Irrigación y de otros Organismos Autárquicos son
de Mendoza y/ o se establezcan rangos de de carácter necesario, y se deberá incluir una
valores límites permisibles que no afecten la manifestación específica de impacto ambiental
calidad de vida de la población. sobre los recursos hídricos conforme al artículo 30
de la Ley 5961. Para dejar de lado las opiniones
c) Comunicar la presente medida a la vertidas en los dictámenes sectoriales deberá
Secretaría de Ambiente y Ordenamiento fundarse expresamente las motivaciones que los
Territorial, Gobierno de la Provincia de Mendoza, justifican.”
al Departamento General de Irrigación y a cada
uno de los Municipios de la Provincia a fin de que 2.- Política ambiental.
ejecuten la medida prevista en el Con la creación en el año 1989 del
dispositivo anterior. Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y
d) Determinar que las autoridades Vivienda (se sanciona la Ley Nº 5.487,
mencionadas en el inciso anterior y el Fiscal de modificatoria del art. 1º de la ley 3.489, que crea,
Estado de la Provincia deberán velar por el entre otros, al Ministerio de Medio Ambiente,
cumplimiento de lo dispuesto precedentemente. Urbanismo y Vivienda, en su art. 5º atribuye al
mismo: "... la competencia para elaborar una
VII.-Relativo al artículo segundo. política destinada a crear las condiciones para
En honor a la brevedad y por prevenir, proteger y conservar la naturaleza y el
coincidir en su opinión, me remito al hábitat humano, como también el uso y
tratamiento claro y preciso que respecto a este aprovechamiento de los recursos naturales y la

190
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

defensa contra los desastres". Es decir, que, sienta El Decreto Nº 820/06 indica expresamente
los principios que van a regir política ambiental en que se procura compatibilizar la aplicación del
nuestra Provincia. Por su parte, en el año 2014, la procedimiento de impacto ambiental aplicado en
Ley Nº 8.637 en su art. 1 crea el Ministerio de la Provincia de Mendoza, y sujeto a las normas de
Tierras, Ambiente y Recursos Naturales, cuyas presupuestos mínimos, con las normas
atribuciones se encuentran fijadas en el art. 27: el sancionadas por el Código de Minería de la Nación
inc. d) le otorga la facultad de ejecutar y controlar en el título complementario sobre la protección
el cumplimiento de las normas de impacto ambiental para la actividad minera. Así regula en
ambiental, y el inc. q) controlar el cumplimiento su articulado lo relativo al Informe de Impacto
de las normas ambientales en las actividades Ambiental en materia minera (art. 3); los
petroleras, mineras y todas aquellas vinculadas a requisitos que debe cumplir la declaración de
la utilización de recursos naturales), la Provincia Impacto Ambiental (DIA), el procedimiento para su
de Mendoza asumió la responsabilidad política de declaración (art. 6) y lo relativo a su emisión (art.
preservar el ambiente de los mendocinos en 22 “Concluida la evaluación por parte de la
forma global y sistemática. La coordinación Autoridad Ambiental Minera, se emitirá la
administrativa y la centralización de las principales correspondiente Declaración de Impacto
funciones ejecutivas en la materia son su principal Ambiental (D.I.A.) en la que se podrá: a) Autorizar
característica, fortalecida en lo político por la la realización del proyecto en los términos señala-
integración del área ambiental en el Gabinete del dos en el Informe de Impacto Ambiental (IIA)
Poder Ejecutivo. presentado. b) Autorizar la realización del
proyecto pero condicionado al cumplimiento de las
Así, entonces, en el ejercicio de sus
instrucciones modificatorias sobre el mismo que
facultades de poder de policía en política
señale la Autoridad Ambiental Minera.
ambiental, la legislatura provincial, dictó en el año
c) Rechazar el Informe cuando lo estimara
1992 la Ley Nº 5.961 sobre Preservación del
insuficiente, en cuyo caso deberá emplazar al
Ambiente, disponiendo en su art. 1 que el objeto
interesado a presentarlo nueva-mente, salvando
de la misma es la preservación del ambiente en
las omisiones o rectificando los errores, en un
todo el territorio de la Provincia de Mendoza, a los
plazo de treinta (30) días hábiles conforme lo
fines de resguardar el equilibrio ecológico y el
establece el Artículo 255 del Código de Minería de
desarrollo sustentable, siendo sus normas de
la Nación”, y 23 a 26); lo relativo a la Autoridad
orden público.
Minera Ambiental (art. 28 En cumplimiento con lo
Al dictarse el Decreto Nº 2.109/94, se fija dispuesto por el Artículo 250° del Código de
entre sus considerandos, “que el poder de policía Minería de la Nación ratifíquese como Autoridad
ambiental alcanza con la ley 5961 su pleno Ambiental Minera de las normas sobre protección
ejercicio, instaurando en nuestro ordenamiento ambiental de la actividad minera en forma
institucional la Evaluación de Impacto Ambiental conjunta al Director de Minería e Hidrocarburos o
(EIA) como el procedimiento destinado a del organismo que reemplace a esa Dirección y el
identificar e interpretar así como prevenir, las Director de Saneamiento y Control Ambiental
consecuencias o los efectos que acciones o conforme con lo establecido en el Artículo 17° del
proyectos que puedan causar el equilibrio Decreto Acuerdo N° 1.939/96) mientras que el 29
ecológico...”. le otorga la facultad de información y

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

asesoramiento. El art. 33 faculta a la Autoridad Ejecutivo, o de sus organismos, el control y el


Ambiental Minera a realizar inspecciones ejercicio de la policía ambiental.
rutinarias o de oficio a fin de verifican el estado de Por su parte el Decreto Nº 809/13
situación y a efectuar recomendaciones sustituye el texto del Artículo 5° "Identificación y
específicas en materia de saneamiento y control Valoración de los Efectos" del Decreto Nº
de riesgo ambiental. Además emplazará a las 2.109/94, contenido que deberá ser incluido en la
empresas a la realización de los estudios de Manifestación General de Impacto Ambiental que
impacto ambiental correspondientes como a la se presente ante la autoridad de aplicación.
ejecución de los planes de saneamiento, bajo
apercibimiento de las sanciones previstas. El art. La Resolución Nº 589/14 aprueba la
36 determina que todo lo actuado y que se actúe modalidad de Adecuación de Infraestructura como
en materia de control ambiental de las actividades metodología de trabajo a implementar para la
mineras, será informado permanentemente al evaluación de impacto ambiental de las obras no
Ministerio de Economía de la Provincia y al contempladas en el Decreto Nº 170/08 y en la
Ministerio de Ambiente y Obras Públicas por Resolución Nº 25/04 de la Secretaría de Energía de
medio de la Autoridad Ambiental Minera; el art. la Nación.
34 crea la Red de Vigilancia Ambiental (para Ahora bien, la Ley Nº 7.722, sobre
facilitar la tarea encomendada a la Autoridad Recursos Naturales y Minería, ha sido dictada en
Ambiental Minera), y estará integrada por ejercicio del poder de policía provincial en materia
Inspectores propios de la Dirección de ambiental y minera. En su art. 3 determina que
Saneamiento y Control Ambiental; Inspectores y “para los proyectos de minería metalífera,
guarda parques de la Dirección de Recursos obtenidas las fases de cateo, prospección,
Naturales Renovables; Inspectores de la Dirección exploración, explotación o industrialización, la DIA
de Minería e Hidrocarburos u organismo que la debe ser ratificada por ley…”.
reemplace; Superficiarios debidamente
acreditados ante esta última Dirección, sobre los Es decir que mientras en el régimen
proyectos que se sitúen dentro de sus general medioambiental (Ley Nº 5.961 y Decreto
propiedades. Reglamentario Nº 2.109/94) así como el Decreto
Nº 820/06 (sobre Impacto Ambiental), la DIA es
El Decreto 170/08 remite en cuanto al elaborada por la Administración a través del
Procedimiento de Evaluación de Impacto órgano competente, para el caso específico de la
Ambiental a lo estipulado en los Artículos 29, 30 y minería metalífera, conforme art. 3 de la Ley Nº
concordantes de la Ley Nº 5.961 (art. 12) y el art. 7.722, el ciclo de conformación de este
13 dispone que “obtenida la Declaración de instrumento se configuraría recién con la
Impacto Ambiental, la empresa deberá presentar ratificación legislativa, lo que tornaría a la misma
ante la Dirección de Saneamiento y Control en un acto complejo con la participación del Poder
Ambiental para cada proyecto…”. Ejecutivo (en su faz administrativa manifestado a
Vale decir, que toda la normativa, de la través de un acto administrativo) y del Poder
cual Mendoza ha sido pionera en materia Legislativo (a través de la ratificación mediante
ambiental, sigue poniendo en cabeza del Poder una ley en sentido formal pero con efectos
particulares para el caso concreto). Tal es la

192
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

posición en la que coinciden mis estimados promulgada por el Poder Ejecutivo – ha incluido en
colegas Dres. Jorge Nanclares, Julio Gómez y su texto respecto de la ratificación de la DIA”.
Alejandro Perez Hualde. También posturas doctrinarias
Pero esta previsión legislativa que impone indican que no resulta extraño a la tradición
la obligación mencionada trae aparejada dudas jurídica de Mendoza porque actos administrativos,
sobre su constitucionalidad, toda vez que la de trascendencia pública, son reservados a la
naturaleza de la misma y sus efectos se autoridad legislativa, como lo prescribe el art.
circunscribirían a la órbita de la función 194 de la Constitución Provincial. (Pinto,
administrativa del Poder Ejecutivo “lato sensu” (y Mauricio, “Comentario a las recientes normas
sus órganos y organismos), que conforme al art. ambientales mendocinas”, Revista de Derecho
128 inc. 1 de la Constitución Provincial tiene Ambiental, Lexis Nexis, 2008,p. 8)
asignada; y en virtud de la vigencia del principio Sin embargo, a mi juicio ello no
republicano de gobierno consagrado en el art. 1 puede ser tomado como referencia válida,
de la Carta Magna Nacional, toda vez que la analógica, similar o supletoria; toda vez que dicha
actividad policial ambiental es propia del ejercicio estipulación constitucional es específica y
de la función administrativa por parte de ese determinante para el caso de concesión de
órgano del poder, reafirmado en la especialidad aguas, previo y / o después de realizado los aforos
que el mismo ostenta. de ríos y afluentes.
Mendoza ha tenido como objeto
3.- Breve referencia a la aplicación especial de regulación en toda su historia
analógica de los artículos 194 y 195 de la institucional al recurso hídrico. El agua es un
Constitución Provincial. recurso escasísimo, que tuvo su previsión
constitucional de salvaguarda y regulación en la
Respecto a la ratificación de la DIA
distribución por parte del constituyente. Es así que
por parte de la Legislatura, mis estimados colegas
el mismo entendió que el recurso hídrico debía
Dres. Julio Gómez y Alejandro Pérez Hualde,
ser resguardado de manera especial, esto es, por
refieren a que la Constitución Provincial
ley especial. “Las razones de elevar a rango
encomienda a la Legislatura en su artículo 194, “el
constitucional el principio de concesión legal que
ejercicio de controles específicos respecto de
caracteriza a la legislación mendocina, aunque
aguas según haya o no aforos de los ríos; y por
diversas, son al menos de un doble orden. La
tanto, si resulta de la distribución constitucional de
primera de ellas obedece, en el contexto liberal de
potestades entre los poderes que debe la
la época, fundamentalmente a la necesidad de
Legislatura actuar sobre las concesiones de agua,
mantener el status quo vigente, afianzando la
cuánto más se adecua a la Constitución una regla
cláusula sin perjuicio de terceros y asegurando los
que está dirigida a asegurar su intervención,
derechos adquiridos con anterioridad al
cuando de lo que se trata es de preservar la
establecimiento de este requisito que, en la
calidad de ese bien insustituible”, “… constituyen
práctica se transformó en una herramienta para
suficiente respaldo a la decisión que la Ley 7722 –
dificultar el otorgamiento de nuevas concesiones
sancionada por la misma Legislatura y
que pudieran ir en detrimento de los
concesionarios preexistentes y sus propiedades. La

193
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

segunda de las razones apuntaba a poner un freno realización de la obra o la prestación del
a los abusos y excesos en que incurrieron los servicio. b) cuando se realicen actos de
sucesivos gobiernos de turno a través del disposición de bienes que afecten el patrimonio
otorgamiento de concesiones prebendarias por de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad del Estado;
parte de la autoridad administrativa”. (Martín, Energía Mendoza Sociedad del Estado; y Dirección
Liber, Derecho de Aguas, Abeledo Perrot-UNC, Bs. Provincial de Vialidad. c) cuando se requiera
As, 2010, p.151-152). contraer empréstitos públicos o el estado deba
garantizar el crédito al concesionario. Se requerirá
Con el artículo 194 y 195 de la
la ratificación legislativa del contrato en los
Constitución Provincial, el constituyente elevó a
siguientes casos: d) cuando se trate de una
rango constitucional el principio de concesión
concesión de obras y servicios públicos
legal del uso del agua. Es decir, la concesión del
existentes. e) cuando se trate de una concesión
uso del agua será otorgada por la Legislatura
Provincial a través de una ley formal, y juntamente subvencionada. f) cuando se establezcan
monopolios. g) cuando el término de la concesión
establece las mayorías especiales para la
sea mayor de 20 años).
aprobación legislativa. Además del sistema de
concesión del uso de agua, la Constitución Los proyectos y/ o actividades
establece que la Legislatura tiene facultad de mineras deberán cumplir con lo dispuesto en la
extender las zonas cultivables, y le indica una serie norma constitucional (art. 194 y 195 C.
de requisitos a cumplir y un sistema de mayorías P.), cuando refieran al uso del agua o a los
para la toma de decisión. regadíos agrícolas. Sin embargo, so pretexto de
estos artículos no se puede justificar la facultad
Pero esto no implica que pueda ser
ratificatoria dispuesta en el art. 3 (primer párrafo)
trasladado o extendido a la actividad minera.
de la Ley 7722. Ergo, el mismo es inconstitucional.
El hecho de que otras normas
Aún que se invocara la “denominada teoría
jurídicas prevean procedimientos que concluyen
de los poderes implícitos no puede justificar un
con la ratificación legislativa no puede ser
desconocimiento de que el principio que sostiene
trasladado directamente al caso en análisis, toda
el diseño institucional de la república es que
vez que leyes tales como la Ley Nº 5.507
ningún poder puede arrogarse mayores facultades
(Concesión de Obras Públicas), la Ley N° 8051 (Ley
que las que le hayan sido expresamente
de ordenamiento territorial y uso del suelo) que
conferidas, pues si de un poder expreso pudiera
indicara mi colega, Dr. Jorge Nanclares; poseen
implicarse otro de análoga consistencia se
diferentes objetos y como tal se ha considerado
destruyen los límites de la concesión y no tardaría
necesaria la misma para actividades estatales que
en echarse por tierra-todo el aludido equilibrio de
resultan de naturaleza dispositiva del patrimonio
la Constitución (Fallos:318:1967)”. (CSJN, fallo F.
provincial, lo que no ocurre con el procedimiento
100. XXXV. Fayt, Carlos Santiago c/ Estado
de emisión de la DIA en materia minera, el cual a
Nacional s/ proceso de conocimiento,
pesar de su trascendencia no tienen estos
considerando 9).
efectos La Ley Nº 5.507 requiere: aprobación
legislativa previa para la concesión: a) cuando sea 4.- La Evaluación de Impacto Ambiental
necesario la declaración de utilidad pública de como institución jurídica (EIA) y la Declaración de
bienes muebles o inmuebles, requeridos para la Impacto Ambiental (DIA) como acto

194
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

administrativo. Encuadre normativo nacional y adoptar la evaluación de impacto ambiental, a


provincial. través de una ley de 1976. En verdad, fue el único
país en legislar sobre la EIA, antes de la directiva
a.- La Evaluación de Impacto Ambiental.
europea” (Sánchez, Luis Enrique, Evaluación de
Si bien al respecto ya se ha explayado mi Impacto Ambiental, Departamento de Engenharia
colega Dr. Jorge Nanclares, quiero realizar una de Minas Escola Politécnica da Universidad de São
breve mención respecto a este instituto. Paulo, versión
La evaluación de impacto ambiental electrónica: http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/c
encuentra su origen conceptual e instrumental en d29/enriquesanchez.pdf)
la legislación norteamericana. Cabe recordar que Es con la Declaración de Río sobre el
hasta los años 70, la preocupación por medir y Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 que se
evaluar los efectos ambientales de ciertas consolida la introducción de EIA como
actividades productivas no se encontraba en instrumento preceptivo de gestión ambiental. El
agenda de ningún Estado. Como ya mencionara, el Principio 17 determina que “Deberá emprenderse
medio ambiente se tenía como un tema de interés una evaluación del impacto ambiental, en calidad
minoritario. de instrumento nacional, respecto de cualquier
La toma de conciencia de los actividad propuesta que probablemente haya de
efectos degradantes que producen ciertas producir un impacto negativo considerable en el
actividades llevó a que el Congreso de EE.UU, medio ambiente y que este sujeta a la decisión de
dictara, en 1969, la National Enrironmental Policy una autoridad nacional
Act, usualmente conocida con la sigla NEPA. Dicha competente” (http://www.un.org/spanish/esa/sus
norma fijó en su art. 102 la obligación de que las tdev/agenda21/riodeclaration.htm)
acciones federales puedan suponer una afección La bibliografía especializada
significativa sobre el medioambiente sean respecto a la Evaluación de Impacto Ambiental
consideradas en un Environmental Impact coincide en que es uno de los principales
Statement (EIA) que prevenga las repercusiones instrumentos preventivos para la gestión del
de las mismas en el medio. medio ambiente.
Sin embargo, a pesar de que en Adoptaremos una primera definición
1972 la Conferencia de Estocolmo marcó un hito de Evaluación de Impacto Ambiental como “el
en la sensibilización ambiental de la sociedad a proceso de identificar las consecuencias futuras de
nivel mundial, Europa recién en 1985 “adoptó la una acción presente o propuesta” (definición
resolución (Directiva 337/85) de aplicación adoptada por la International Association for
obligatoria por parte de los países miembros de la Impact Assessment, IAIA; Impact assessment,
entonces Comunidad Económica Europea (actual simply defined, is the process of identifying the
Unión Europea), obligándolos a adoptar future consequences of a current or proposed
procedimientos formales de EIA como criterio de action., versión electrónica:
decisión para una serie de obras consideradas http://www.iaia.org/about/ )
como capaces de causar significativa degradación
Para finalmente, indicar que la EIA
ambiental. Francia sin embargo, ya se había
es una herramienta o procedimiento de
anticipado, y fue el primer país de Europa en

195
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

naturaleza esencialmente preventiva y en el anexo II de la presente ley. ), estableciendo


“cognoscitiva” (Falbo, Aníbal José, La Corte que la misma constituye un acto administrativo de
provincial y el debido procedimiento la autoridad ambiental, conforme el art. 20 de la
administrativo ambiental, nota a fallo de la SCJ de citada norma.
la Provincia de Bs. As., in re “Rodoni, Juan P. y La Provincia de Santa Cruz, en la Ley Nº
ots.v. Municipalidad de Bahía Blanca, sentencia 2.658 determina que “a fin de emitir la
del 3/3/10, en Revista del Derecho Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental, la autoridad de
n°23, julio /setiembre 2010, Abeledo Perrot, aplicación (Subsecretaría de Medio Ambiente
p.195); utilizada, probada y validada a nivel dependiente del Ministerio de Economía y Obras
mundial e incorporada a nuestra legislación tanto Públicas, art. 6) considerará además de lo
nacional como provincial. La EIA es el manifestado en el Estudio Técnico de Impacto
instrumento que ejecuta el deber de no dañar el Ambiental y en el proceso de participación
ambiente impuesto por el art. 41 de nuestra ciudadana la adecuación del proyecto a… (art.
Constitución Nacional. Asimismo, se encuentra 16), dándole el carácter de acto administrativo,
incorporada en nuestro ordenamiento jurídico, a conforme las prescripciones del art. 18.( Art. 18
nivel nacional, en la Ley General del Ambiente (Ley Ley Nº 2.658: “La Declaración de Impacto
25675) art. 11 y a nivel provincial, Ley 5961, art. Ambiental constituye un acto administrativo de la
26 y 27. autoridad de aplicación…”)
Habiendo definido el concepto y alcance de La Provincia de San Juan, regula la DIA y
la Evaluación de Impacto ambiental, surge definir determina la autoridad de aplicación en el art. 2
la naturaleza y característica de la Declaración de de la Ley Nº 6.571 “De la evaluación de impacto
Impacto Ambiental (en adelante DIA). ambiental” que reza: “Todos los proyectos de
obras o actividades capaces de modificar directa o
indirectamente el ambiente del territorio
b.- Regulación de la Declaración de
provincial, deberán obtener una declaración de
Impacto Ambiental en las provincias argentinas.
impacto ambiental (DIA) expedida por la
Legislación comparada.
Subsecretaría de Política Ambiental, quien será
La Provincia de Buenos Aires, por medio de Autoridad Ambiental de Aplicación de la presente
la Ley Nº 11.723 Ley Integral del Medio Ambiente Ley”.
y los Recursos Naturales exige la Declaración de
La Provincia de Formosa, regula la
Impacto Ambiental (Artículo 10º: Todos los
EIA y determina la autoridad de aplicación en el
proyectos consistentes en la realización de obras o
cap. II –Métodos de Prevención- de la Ley 1060
actividades que produzcan o sean susceptibles de
(1993), “art. 28 (modificado por Ley n° 1552/10) Es
producir algún efecto negativo al ambiente de la
obligatorio realizar el Estudio de
Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos
Impacto Ambiental previo en todos los proyectos
naturales, deberán obtener una Declaración de
que se mencionan a continuación, sin perjuicio de
Impacto Ambiental, expedida por la autoridad
otros que pudiera determinar la Autoridad de
ambiental provincial o municipal según las
aplicación en el futuro:…..art. 30; la autoridad de
categorías que establezca la reglamentación de
aplicación correspondiente deberá exigir y aprobar
acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada
el estudio de factibilidad ambiental… art. 31: El

196
Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

estudio de factibilidad será reglado por la Asimismo, el Decreto Reglamentario


autoridad de aplicación provincial.” Nº 2.109/94 (art. 20), como el Decreto Nº 820/06
(sobre E.I.A. para la actividad minera), la DIA es
De los textos normativos
elaborada por la Administración a través del
provinciales respecto al régimen de evaluación de
órgano competente.
impacto ambiental, y específicamente respecto a
la DIA, se concluye que ninguno expresa el La normativa provincial vigente me
requisito de ratificación legislativa y todos lleva a concluir que el procedimiento de
coinciden en que la autoridad competente emitirá evaluación de impacto ambiental es decidido por
la resolución pertinente autorizando el estudio de un acto administrativo, denominado DIA, emitido
impacto ambiental, o autorizándolo con por la autoridad administrativa competente.
condiciones o sujeciones a cumplir o rechazando
la autorización. [ver normativa de Provincia de
Buenos Aires (Ley 11723), Ciudad Autónoma de d. Naturaleza jurídica de la DIA.
Buenos Aires (Ley 123), Córdoba (Ley 7343 y Respecto a la naturaleza jurídica de
Decreto Reglamentario 2131/00), Chaco (Ley la DIA, ya se han expresado en profundidad mis
3964), Corrientes (Ley 5067), Chubut (Ley 5439), colegas Dres. Jorge Nanclares y Julio Gómez.
Misiones(Ley 3079), Formosa (Ley 1060), Tucumán
(Ley 6523 y su decreto reglamentario 2204), Sin embargo, en mi opinión, la DIA es un
Santiago del Estero(Ley 6321), Santa Fe (Ley 11717 acto administrativo que pone fin al proceso de
y Decreto 101/03), La Pampa (Ley 1914), Río evaluación de impacto ambiental. Es un acto
Negro (Ley 3266), Salta (Ley 7070), Neuquén (Ley típico del derecho ambiental, cuya naturaleza es
1875)]. la autorización. Dicha autorización debe contener
necesariamente una decisión motivada y ser
susceptible de la vía recursiva administrativa y
c.- Regulación de la Declaración de judicial, conforme al derecho
Impacto Ambiental en Mendoza humano fundamental de una efectiva tutela
judicial (art. 25 Convención Americana sobre
La Ley 5961 (1992) determina en su Derechos Humanos).
artículo 27 que “Todos los proyectos de obras o
actividades capaces de modificar, directa o
indirectamente el ambiente del territorio 5.- Estado de Derecho. Principio
provincial, deberán obtener una Declaración de republicano de gobierno, fortalecimiento de las
Impacto ambiental (D.I.A.), expedida por el instituciones.
Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y
Vivienda o por las Municipalidades de la Provincia, Lo primero que quiero recalcar e insistir es
quienes serán la autoridad de aplicación de la en la necesidad de valorar el Estado de Derecho,
presente ley, según la categorización de los como marco central en el ordenamiento de
proyectos que establezca la reglamentación y de nuestra vida social. Entendiendo que el respeto de
conformidad con el anexo I, que forma parte de la todos por el orden jurídico, acorde a nuestra ley
presente”. (el remarcado me pertenece) fundamental, contribuirá al desarrollo de una
sociedad pluralista garante de la paz social.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

La Constitución Nacional, en su art. 1 delitos o juzga las diferencias entre particulares.


adopta el sistema republicano como forma de Llamaremos a éste Poder Judicial, y al otro
gobierno, siendo uno de los caracteres más simplemente Poder Ejecutivo del estado”
sobresalientes, el de la división de poderes. Ello (Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Madrid.
abreva en la tríada clásica elaborada por 1980. p. 150.).
Montesquieu (Montesquieu, “El Espíritu de las Karl Lowenstein, por su parte, considera
leyes”, Tratado de Nicolás Estevanez. El Ateneo. que lo que erróneamente se suele designar como
Bs. As. 1951), quien funda su concepción en dos división de poderes es en realidad distribución de
postulados básicos: por un lado que cada una de determinadas funciones estatales a diferentes
las funciones del estado, legislativa, ejecutiva y órganos del Estado. (Lowenstein Karl, Teoría de la
judicial, deben estar en manos de diferentes Constitución, Barcelona. Segunda Edición
titulares; y por otra que esos poderes se deben Castellana Ampliada, traducida por Alfredo
vincular recíprocamente a través de diferentes Gallego Anabitarte. Ed. Ariel. 1979. p.
sistemas de controles recíprocos. 55.) Lowenstein reemplazó el concepto
“En una democracia constitucional, a cada de separación de poderes por el de “control”. Este
uno de los tres órganos que componen el gobierno control se realiza mediante diversas técnicas
le corresponde una determinada esfera de institucionales y de procedimiento, en general
competencia, compuesta por un abanico de avaladas constitucionalmente, que limitan y
facultades relativas a su propia función a las que controlan los órganos del poder en el ejercicio de
se agregan otras con la finalidad de controlar a los las funciones que tienen asignadas (Lowenstein,
otros poderes y así recíprocamente. Esta Karl, op. Cit., p. 253)
formulación se desprende del principio de Las fuentes inspiradoras del
separación de poderes, elemento básico del Estado constitucionalismo liberal que impregnó a las
de Derecho, adoptado por la Constitución constituciones latinoamericanas del siglo XIX,
Argentina” (Sabsay Daniel Alberto, en Gentile, incluida la nuestra, estuvo dado por una especie
Jorge H. (compilador), El Poder Legislativo, KAS, de globalización de las ideas políticas,
Uruguay, 2008, p. 945) principalmente la separación de poderes, la
La formulación más extendida de la teoría libertad y la igualdad en derechos.
de la división o separación de poderes a) la Declaración de Derechos del Estado
corresponde a Montesquieu, quien expresa,
de Virginia, de 1776, precursora e inmediato
“…Hay en cada estado tres clases de poderes: el antecedente de la Declaración de Independencia
Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de los asuntos de los Estados Unidos de América y de la
que dependen el derecho de gentes y el Poder Constitución misma de este país. En su sección 5
Judicial de los que dependen del derecho civil”. Por prescribía: “los poderes legislativo y ejecutivo
el Poder Legislativo, el príncipe, o el magistrado, deben estar separados y ser distintos del judicial”;
promulga leyes para cierto tiempo o para siempre,
y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo b) la Revolución francesa con su
poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o Declaración de los Derechos del Hombre y del
recibe embajadores, establece la seguridad, Ciudadano, de 1789, que adquirió pronto prestigio
previene las invasiones. Por el tercero, castiga los e influencia decisiva en el mundo occidental,

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

dispone en su artículo 16: “toda sociedad en que De acuerdo con lo anterior, en el sistema
no está asegurada la garantía de los derechos ni interamericano de protección a los derechos
determinada la separación de los poderes no tiene humanos, la democracia representativa es
Constitución”. determinante porque no es posible lograr esa
protección sino dentro de ese contexto. En efecto,
Así, la Constitución de Estados Unidos,
los derechos humanos tal como están
fuente inspiradora de nuestra Carta Magna,
contemplados en la Declaración y la Convención
pregona un sistema federal por medio de la
americanas, no son comprensibles sino en un
división de poderes entre el gobierno nacional y
Estado democrático, que implica, por definición, la
los gobiernos estatales. Se instituye también un
existencia de un estado de derecho. Es posible que
gobierno nacional equilibrado, separando los
en un Estado totalitario se consagren varios de los
poderes entre tres ramas independientes: la
derechos individuales contemplados en los pactos
ejecutiva, la legislativa y la judicial.
internacionales. Pero es el estado de derecho el
Recientemente, la Carta Democrática que pone un límite al poder de las autoridades y
Interamericana, aprobada en la primera sesión representa una garantía del respeto a la dignidad
plenaria de la Organización de Estados Americanos del ser humano y a sus derechos esenciales, límite
(OEA), el 11 de setiembre de 2001, en forma más y garantía que no existen en el Estado
completa dispone en su artículo 3 que, entre totalitario.” (Nieto Navia, Rafael, El Estado
otros, son elementos esenciales de la democracia Democrático en el Sistema Interamericano de
representativa “la separación e independencia de Protección de los Derechos Humanos, Secretaría
los poderes públicos”. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Asimismo, el sistema interamericano de San José de Costa Rica, 1998, p. 135-136)
derechos humanos destaca fundamentalmente el La Corte Interamericana de Derechos
valor e importancia de los derechos políticos y Humanos expresa que el “el artículo 3 de la Carta
cómo son esenciales en la democracia Democrática Interamericana dispone que [s]on
representativa que es considerada por los Estados elementos esenciales de la democracia
americanos como un elemento fundamental del representativa, entre otros, el respeto a los
Sistema y como la base de la autoridad del derechos humanos y las libertades fundamentales;
Gobierno. el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al
“La democracia representativa es estado de derecho; [...] y la separación e
determinante en todo el sistema del que la independencia de los poderes públicos”. (CIDH,
Convención forma parte. Es un “principio” caso Quintana Coello y otros vs Ecuador, sentencia
reafirmado por los Estados americanos en la Carta 23/8/2013, considerando 179)
de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Por tanto, el principio republicano de
interamericano. El régimen mismo de la gobierno es el que orienta todo el ordenamiento
Convención reconoce expresamente los derechos jurídico. Según Paulo M. Cruz, es el “principio de
políticos (art. 23) que son aquellos que, en los los principios” (CRUZ, Paulo Márcio. (2005).
términos del artículo 27, no se pueden suspender, Fundamentos del derecho constitucional. 2. ed.
lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en (año 2003), 3. tir. Curitiba: Juruá.). Es el que
dicho sistema.

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Jurisprudencia del Agua. MEGAMINERIA / Naturaleza de Derechos

matiza los demás valores jurídicos en nuestro esfera propia y exclusiva del Legislador, éste
ordenamiento constitucional. tampoco puede invadir -so pena de
inconstitucionalidad-, la esfera propia y exclusiva
Ahora bien, si bien es cierto que en el
del Ejecutivo. Cada Poder sólo puede actuar
sistema de la república democrática, la separación
válidamente en la esfera de su respectiva
de poderes fue dispuesta para controlar el poder,
competencia establecida por la Constitución. La
posibilitar la libertad y garantizar los derechos de
“reserva de la administración” es un obvio
las personas; la Corte Suprema de Justicia de la
corolario del principio de separación de los
Nación ha reconocido también otras finalidades
poderes o división constitucional de las funciones
del mismo, habiendo expresado que “…la doctrina
estatales, que aparejan la adjudicación de
de la división de los de los poderes o de la
competencias propias y exclusivas a cada uno de
separación de las funciones, especialmente en
los tres órganos esenciales integrantes del
nuestras sociedades modernas, halla su causa y
finalidad en la especialización que pide el cumplido gobierno… ”. (Marienhoff, Miguel S., “Tratado de
Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, T I.
ejercicio de las diversas funciones en órganos, cuya
p. 250.)
integración personal y medios instrumentales está
pensada con arreglo a la especificidad de aquéllas, El constituyente es el que efectuó el diseño
es prenda de mejor acierto de sus proyectos y de distribución de competencias, y cuando la ley y
realizaciones” (CSJN, C.M. del C.B. de c/Estado no la Constitución establecen exigencias que no
Nacional Min. de Acción Salud y Acción Social”, han sido especificadas por el legislador originario,
Fallos: 310:120. 1987) tales prácticas legislativas alteran el principio de