DERECHO CIVIL V

RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
Aldo Molinari Valdés
Mónica Pérez Quintana

Raimundo Jara D.

Segundo Semestre 2019

1
2
 ÍNDICE
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 7
CAPÍTULO II: SISTEMA GENERAL DEL DERECHO DE DAÑOS ................................... 10
I. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA ................................................. 10
II. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL ESTRICTA ................................................... 11
III. SEGURO ............................................................................................................................. 13
1. Diferencias entre el seguro y la responsabilidad civil ........................................................ 13
2. Clasificación y contenido de los contratos de seguros ....................................................... 14
2.1. Seguro de daños y de responsabilidad civil ................................................................ 14
2.2. Seguros privados voluntarios y obligatorios .............................................................. 14
2.3. Seguro público .......................................................................................................... 16
3. Complementariedad de la responsabilidad civil ................................................................. 16
IV. TIPOS DE RESPONSABILIDAD........................................................................................ 17
1. Responsabilidad moral ..................................................................................................... 18
2. Responsabilidad jurídica ................................................................................................... 18
3. Responsabilidad política ................................................................................................... 18
V. RESPONSABILIDAD JURIDICA ....................................................................................... 18
1. Responsabilidad disciplinaria ........................................................................................... 18
1.1. Responsabilidad administrativa ................................................................................. 19
1.2. Responsabilidad estatutaria ....................................................................................... 19
2. Responsabilidad sancionatoria .......................................................................................... 19
2.1. Responsabilidad penal .............................................................................................. 19
2.2. Responsabilidad infraccional o contravencional ........................................................ 19
3. Responsabilidad reparatoria o civil ................................................................................... 20
3.1. Acciones que pueden existir frente un daño actual o inminente .................................. 21
CAPÍTULO III: RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO
CIVIL CHILENO ...................................................................................................................... 22
I. POR EL HECHO PROPIO................................................................................................... 22
II. POR EL HECHO AJENO .................................................................................................... 22
1. Responsabilidad civil extracontractual del guardián del incapaz ........................................ 22
2. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho del dependiente ................................. 22
III. POR EL HECHO DE LAS COSAS ...................................................................................... 23
IV. ESQUEMA BÁSICO. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR EL
HECHO PROPIO ........................................................................................................................ 24
CAPÍTULO IV: HECHO VOLUNTARIO ............................................................................... 25

3
I. FAZ OBJETIVA .................................................................................................................. 25
II. FAZ SUBJETIVA ................................................................................................................ 25
1. Capacidad ........................................................................................................................ 25
2. Libertad en la acción ........................................................................................................ 26
CAPÍTULO V: CULPABILIDAD ............................................................................................ 28
I. ESTANDAR DE DILIGENCIA ........................................................................................... 28
II. GRADUACIÓN DE LA CULPA ......................................................................................... 30
III. CULPA Y SU RELACIÓN CON LA PREVISIBILIDAD .................................................... 31
IV. CONSTRUCCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LOS DEBERES DE CUIDADO ................. 31
1. Legislador ........................................................................................................................ 31
2. Usos, costumbres y prácticas ............................................................................................ 32
3. Juez .................................................................................................................................. 32
3.1. Intensidad del daño ................................................................................................... 33
3.2. Probabilidad del daño ............................................................................................... 33
3.3. Valor social de la acción ........................................................................................... 34
3.4. Costo de evitar el daño .............................................................................................. 35
3.5. Relación entre el agente del daño y la víctima ........................................................... 36
V. CULPA POR OMISIÓN ...................................................................................................... 36
VI. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN...................................................................................... 38
1. Legítima defensa .............................................................................................................. 38
2. Estado de necesidad.......................................................................................................... 39
3. Consentimiento de la víctima ............................................................................................ 39
3.1. Pacto de irresponsabilidad ......................................................................................... 39
3.2. Asunción voluntaria del riesgo .................................................................................. 40
4. En general, actos autorizados por el derecho ..................................................................... 41
4.1. Ejercicio legítimo de un derecho ............................................................................... 42
4.2. Cumplimiento de un deber legal ................................................................................ 42
4.3. Obediencia debida .................................................................................................... 42
VII. RÉGIMEN DE PRUEBA DE LA CULPA ........................................................................... 44
VIII. CULPA INTENCIONAL O DOLO ...................................................................................... 47
1. Doctrina tradicional .......................................................................................................... 47
2. Doctrina moderna ............................................................................................................. 48
2.1. Primer sentido........................................................................................................... 48
2.2. Segundo sentido........................................................................................................ 49
CAPÍTULO VI: DAÑO ............................................................................................................. 51

4
I. INTERÉS LEGÍTIMO ......................................................................................................... 51
1. Wrongful conception ........................................................................................................ 52
2. Wrongful birth.................................................................................................................. 52
3. Wrongful life .................................................................................................................... 52
II. INTERÉS SIGNIFICATIVO ................................................................................................ 53
III. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO ........................................................................................... 54
CAPÍTULO VII: DAÑO PATRIMONIAL ............................................................................... 56
I. DAÑO EMERGENTE ......................................................................................................... 56
1. Daño emergente con fuente daño en las cosas ................................................................... 56
2. Daño emergente con fuente daño corporal ........................................................................ 57
II. LUCRO CESANTE ............................................................................................................. 57
1. Lucro cesante con fuente daño en las cosas ....................................................................... 58
2. Lucro cesante con fuente daño corporal ............................................................................ 58
III. DAÑO PURAMENTE PATRIMONIAL .............................................................................. 59
CAPÍTULO VIII: DAÑO MORAL........................................................................................... 61
I. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE DAÑO MORAL .............................................................. 63
II. TRANSMISIBILIDAD DEL DAÑO MORAL ..................................................................... 64
1. Transmisibilidad del daño moral propiamente tal .............................................................. 65
2. Acumulación de las pretensiones indemnizatorias ............................................................. 67
3. Competencia del tribunal .................................................................................................. 67
III. DETERMINACIÓN, PRUEBA Y AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL .......................... 67
IV. DAÑO MORAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ........................................................... 70
V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ........................................ 71
1. Reparación debe ser completa ........................................................................................... 71
2. Daño indemnizable debe ser cierto.................................................................................... 72
3. Daño indemnizable debe probarse .................................................................................... 74
4. Daño demandado debe ser personal .................................................................................. 74
5. Determinación del monto del perjuicio es facultad privativa de los jueces del fondo.......... 76
CAPÍTULO IX: NEXO CAUSAL O CAUSALIDAD .............................................................. 77
I. ELEMENTO MATERIAL O NATURAL ............................................................................ 78
II. ELEMENTO JURÍDICO O NORMATIVO ......................................................................... 79
1. Teoría de la causa adecuada .............................................................................................. 80
2. Teoría de la causa próxima ............................................................................................... 81
3. Teoría de la generación o incremento del riesgo ................................................................ 81
4. Teoría del fin protector de la norma o conexión de ilicitud ................................................ 82

5
CAPÍTULO X: RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO .................................... 84
I. CASOS EN QUE SE ESTIMA JUSTO QUE LA RESPONSABILIDAD SEA ESTRICTA .. 86
1. Actividades especialmente peligrosas ............................................................................... 86
2. Responsabilidad vicaria .................................................................................................... 87
3. Protección de víctimas que se encuentran en desventaja respecto del autor del daño .......... 87
II. ESTRUCTURAS Y TIPOS DE RESPONSABILIDAD ........................................................ 87
III. TEORÍAS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA .............. 88
1. Teoría por el riesgo creado ............................................................................................... 88
2. Teoría riesgo-beneficio ..................................................................................................... 88
IV. ACCIONES QUE EMANAN DEL HECHO DAÑOSO ....................................................... 88
1. Paralelo entre responsabilidad contractual y extracontractual ............................................ 88
2. Cúmulo o concurso de responsabilidades .......................................................................... 90
2.1. Teoría del concurso ................................................................................................... 90
2.2. Teoría de la opción ................................................................................................... 90
2.3. Teoría del concurso normativo .................................................................................. 90
2.4. Doctrina nacional ...................................................................................................... 90
2.5. Jurisprudencia ........................................................................................................... 91
3. Cuadro comparativo ......................................................................................................... 91
4. Discusión del daño moral ................................................................................................. 94
CAPÍTULO XI: RESPONSABILIDAD MÉDICA ................................................................... 96
I. MÉDICO ............................................................................................................................. 96
II. EQUIPO MÉDICO .............................................................................................................. 97
III. CLÍNICAS O ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS DE SALUD ......................................... 98
CAPÍTULO XII: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ........................ 99
I. OBRA RUINOSA ...............................................................................................................100
II. VICIOS DE LA CONSTRUCCIÓN ................................................................................101

6
PARTE I. ALDO MOLINARI VALDÉS

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad sólo veremos responsabilidad civil en materia extracontractual, ya que

todo lo relativo a los incumplimientos contractuales lo estudiamos en el curso de Derecho Civil III.
Por lo mismo, todo lo que diga relación con esa materia lo damos por reproducido, sin perjuicio de
que, en ocasiones, para entender mejor la materia, repasaremos temas de responsabilidad civil
contractual para contrastarlo con temas extracontractuales.

Cabe señalar que el Código Civil no contiene una extensa regulación de esta materia, sino
todo lo contrario: contiene un puñado pequeño de artículos.

Por lo mismo, esta materia ha tenido un extenso desarrollo doctrinario y jurisprudencial,

razón por la cual nos remitiremos regularmente a lo que dice la doctrina y jurisprudencia en la materia.
Y en especial, consultaremos muchos fallos de nuestros tribunales y de derecho comparado.

Ahora, sin más, vamos a lo que nos convoca.

¿Qué significa responder civilmente? Es la obligación que tiene una persona de reparar los
perjuicios causados a otra persona. He ahí una apreciación general.

¿Cuál es por regla general esa forma de reparación? Se repara, por regla general, a través del
dinero. Esto, porque el dinero importa una moneda de cambio en relación con el objeto afectado.
Porque, ¿qué objetivo tiene la responsabilidad civil según la definimos más arriba? El objetivo es
dejar a la persona en la misma situación en la que ella se hubiere encontrado de no haber sido causado
u ocasionado el daño en cuestión. Por eso hablamos de una indemnización de perjuicios, porque el
dinero genera un equivalente, una moneda de cambio del objeto afectado.

Todo esto, desde el punto de vista contractual y extracontractual. Es tan ilícito dañar a otro
sin contrato como con un contrato de por medio.

Por eso la responsabilidad civil es reparatoria, porque, si bien dogmáticamente ha aprendido

mucho de la responsabilidad penal, la responsabilidad civil no deriva ni en todo o en parte de un
ilícito penal. Pero por lo mismo, los fines que sigue la responsabilidad civil son bien distintos a
aquellos perseguidos por la responsabilidad penal. Así, ha habido un esfuerzo muy grande, tanto de
la doctrina como de la jurisprudencia, en determinar o establecer que la responsabilidad civil es
reparatoria, no sancionatoria, como lo es en materia penal. Pero, no obstante ello, en nuestro país sí
se observa un elemento sancionatorio o punitivo en materia civil, en especial en el daño moral.1 Por
eso la indemnización por concepto de daño moral es compensatoria, es decir, que se le entregue a la
víctima cierta suma de dinero para compensarle el dolor, para destinarla a actividades para que
calmen, de alguna manera, el dolor producido. No se puede reparar a una madre de la muerte de su

1
Un ejemplo básico: cómo reparar en dinero la muerte de un hijo. Es evidente que no hay dinero el mundo que puede reparar
la muerte de un hijo.

7
hijo, es imposible, por eso es compensatoria (no obstante haber una desdibujación que a veces es
sancionatoria). El elemento esencial del delito civil es el daño. En materia penal, en cambio, es la
tipicidad. 2

La regla general de reparación en materia de responsabilidad civil, como dijimos, es el dinero.

Pero sin perjuicio de ello, puede adoptar otras formas de reparación, como en naturaleza.

¿Cómo logra la finalidad reparatoria la responsabilidad civil? Para lograrlo, lo que la

responsabilidad hace es construir criterios normativos –reglas de responsabilidad civil, definitiva–
que establezcan las razones por las cuales el daño debe ser soportado por una persona distinta a aquella
que ha sufrido el daño. Entonces, la responsabilidad civil tiene por objeto determinar cuáles son estos
criterios normativos. Esto, porque en la vida cotidiana constantemente sufrimos y provocamos daños.

¿Cuáles son estos criterios normativos? ¿Por qué razón vamos a atribuir el daño que una
persona ha sufrido a otra? El sistema de atribución de responsabilidad civil es de culpabilidad. Por
tanto, involucra tanto a la culpa y al dolo. Entonces, la respuesta a esta última pregunta es porque esa
persona ha causado el daño negligente o dolosamente. Esa es la regla general.

¿Puede haber otras razones, distintas del dolo y la negligencia, para atribuir responsabilidad
a un tercero? Sí, la responsabilidad estricta,3 basada en la pura o mera casualidad. Usted creó el daño
y responde por ello. ¿Y por qué razón, mejor, no nos regimos por un sistema de responsabilidad
estricta? Porque este sistema se limita sólo a aquellos casos cuyo riesgo es difícil de controlar. El
mejor ejemplo: planta nuclear. En Chile, el régimen para la energía nuclear es de responsabilidad
estricta. Otro ejemplo serían los casos de derrame de hidrocarburo, utilización de pesticidas en la zona
agrícolas, etc. Es menester presente que no se puede aplicar el sistema de responsabilidad estricta
sino por una ley que lo que establezca.

A propósito de la influencia de Gallo, nosotros estudiamos que él creo la denominada Summa

Divisio. Las obligaciones se clasificaron entre las que nacen de contrato y las que no. Y eso da a lugar
a un estatuto dual de responsabilidad civil. Esto se traduce en una responsabilidad civil derivada de
un incumplimiento contractual, y por otra parte, en una responsabilidad civil derivada de un daño que
una persona causó a otra sin un contrato de por medio.

¿Cuál es el régimen del Código Civil de remedios legales que le otorga al acreedor por
incumplimiento de las obligaciones del deudor? Cumplimento forzado, resolución del contrato e
indemnización de perjuicios. Como sabemos, cuando la obligación es de dar, el acreedor tiene
derecho a demandar el cumplimiento forzado o la resolución de perjuicios en ambos casos. Y la
doctrina señala que no se puede demandar indemnización directa salvo los casos contemplados por
el legislador.

2
Así, por ejemplo, existen los delitos de peligro como conducir ebrio en una ciudad vacía; eso se pena igual.
3
Nosotros no hablaremos de responsabilidad estricta como sinónimo de responsabilidad objetiva, no obstante mucho autores
en la doctrina suelen hacerlo. El problema de nomenclatura dice relación con que la culpa también es objetiva. El juico de
determinación de la culpa está dado por criterios objetivos, es decir, un estándar abstracto de diligencia, como lo es el de
buen padre o madre de familia, del leal comerciante, de la persona media, etc. ¿Yo me podría excusar de mi propia impericia
al momento de determinar si soy culpable de un determinado accidente? No, porque no puedo entrar a revisar el caso
particular si el autor del daño fue o no culpable. De ahí que la culpa también sea objetiva.

8
 De esto se ve que el Código Civil estructura bien el régimen de responsabilidad contractual.
Pero, ¿qué pasa en materia extracontractual? ¿Existe la posibilidad de demandar una prestación en
naturaleza? Porque no aparece regulado al igual que en régimen contractual. Pero, no obstante ello,
la víctima sí tiene ese derecho en cierto casos.

Los fines de la responsabilidad civil son dos: la prevención y la justicia.

La prevención dice con cuál es el estándar o la medida que el legislador considera razonable
desde una perspectiva del análisis económico del derecho (costo-beneficio), esto es, cuáles son los
daños dispuestos a asumir.

De justicia hablamos de lo justo y correcto para atribuir los daños sufridos. Existen 3 tipos de
justicia: correctiva, retributiva y distributiva.

La justicia correctiva funciona bajo la lógica de que la víctima tiene el derecho a que se le
repare el daño causado.

La justicia retributiva, dichos en términos kantianos, se obliga a otra persona a reparar el daño
causado, o sea, hay una infracción, ergo, se debe responder.

La justicia distributiva funciona en base a la aleatoriedad de la víctima del daño. Se refleja

mucho en lo que son las políticas y seguros públicos.4

Teniendo estas tres nociones de justicia más el estándar de prevención, pasamos al sistema
general del derecho de daños.

4
Por ejemplo, cuando una persona queda cesante, el Estado le otorga una pensión de cesantía, la cual es pagada por todos
los ciudadanos vía tributos.

9
 CAPÍTULO II: SISTEMA GENERAL DEL DERECHO DE DAÑOS

Sabemos que los elementos de la responsabilidad son 4:

- Acción u omisión
- Culpa o dolo
- Daño
- Causalidad

En base a estos 4 elementos, podemos decir que, aquella persona que ha sido culpable de
causar un daño a otra persona en base a una relación causal, es responsable.

En materia extracontractual un concepto fundamental es el de daño. Por daño entendemos un

menoscabo o detrimento. Estas son las expresiones que usa Alessandri. Lo podemos definir como
todo menoscabo o detrimento que sufre una persona en sus derechos o al menos intereses, ya sean
patrimoniales o extra patrimoniales.

Ahora, una pregunta fundamental es: ¿cuáles son las razones que me permiten imputar el
daño? Esta es la pregunta que intenta responder los sistemas de responsabilidad civil, los cuales son
dos:

- Sistema de responsabilidad civil por culpa

- Sistema de responsabilidad civil estricta

I. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA

La culpa es la razón jurídica que nos permite cobrar los daños que nosotros hemos sido
víctimas. Aquel que ha actuado culposa o dolosamente debe reparar el daño. En otras palabras, aquel
que actúa desatendido o infringiendo un deber de cuidado, debe reparar el daño.

Este deber de cuidado es una norma de comportamiento. ¿Cómo se determina este deber de
cuidado? Está determinado por el actuar diligente del buen padre o madre de familia. ¿Cómo se
aterriza aquello? Por un medio de un juicio normativo ex post, por tanto, por regla general esto lo
determina el juez. El abogado debe proveer al juez todos aquellos elementos que se deben tener en
consideración para mostrar la falta de diligencia de la persona que causó un daño.

Con todo, hay ciertos casos que el legislador ha establecido a priori el nivel de conducta
esperable de las personas. Esto por la probabilidad de los daños, ya que hay actividades muy
riesgosas, por lo que el legislador prefiere regularlo previamente. Un claro ejemplo de esto son las
normas del tránsito.

La responsabilidad civil por culpa es de carácter objetiva. No hay que confundir con la
responsabilidad estricta, que prescinde del deber de cuidado. La responsabilidad por culpa es un juicio
de carácter objetivo: cualquiera de nosotros, atendidas las circunstancias del caso, debería haber
obrado de una cierta manera. En la responsabilidad civil estricta ello no importa.

10
 Este sistema es la regla general de nuestro ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 2284,
2314 y 2329 del CC. Es la regla general porque el fin de la responsabilidad es de carácter correctivo
o reparatorio. La victima tiene el derecho a ser indemnizado. En sede penal sancionamos la conducta
en virtud de una justicia retributiva.5

Sin embargo, hay excepciones a este fin de la responsabilidad civil. En primer lugar, el daño
moral, definido como el sufrimiento, el dolor, el menoscabo psicológico que sufre una persona como
consecuencia de un daño causado. Alessandri hablaba del precio del dolor. En segundo lugar, el daño
punitivo, categoría de daño que existe en derecho comparado (common law).

En este sistema, existen ciertas presunciones de culpabilidad. De conformidad con el art. 1698
del CC, tenemos la carga procesal de acreditar los 4 elementos de la acción para que la persona que
supuestamente me causó daño sea responsable.

Probar la negligencia es otra de las pruebas diabólicas del derecho civil. En el caso del
médico, probar su negligencia es muy complejo, la carga de la prueba de la víctima es difícil. Esto se
soluciona a través de las presunciones, de modo que se invierte la carga de la prueba.

La norma que consagra la presunción por culpa es el art. 2329 del CC: aquí el daño es evidente
que se debe atribuir a una persona.

Producto de la extensión de las presunciones de culpabilidad, la línea divisoria entre el

sistema de responsabilidad por culpa y estricta poco a poco se está haciendo menos clara.

II. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL ESTRICTA

La razón para imputar los daños sufridos por una persona es la teoría del riesgo creado. Si
una determinada empresa desarrolla cierta actividad riesgosa, y en el desempeño o ejercicio de esa
actividad ese riesgo se concreta, hay una obligación civil de indemnizar, pues el daño se ha provocado
dentro de una actividad que se considera riesgosa. Así, se prescinde de la culpa, y si prescindimos de
esto, se prescinde –a su vez– de un deber de cuidado, centrándose este sistema en la mera causalidad.

Los casos de responsabilidad estricta son de carácter excepcional, establecidos por el

legislador de manera taxativa. Producto de la actividad que se está realizando se causa un daño y se
debe indemnizar, con independencia del deber de cuidado –incluso puede ser que la actividad se haya
realizado diligentemente.

Algunos de los casos de responsabilidad estricta son:

- Ley de Seguridad Nuclear

Uno de los primeros casos en que se desarrolla la responsabilidad estricta es en la actividad

nuclear. Como es una actividad tan riesgosa, no importa la razón por la cual la planta haya explotado,
el titular de un proyecto nuclear es responsable de todo daño que cause en el ejercicio de esa actividad.
Esto está regulado en la Ley 18.302 de Seguridad Nuclear de abril de 1984, en su artículo 49.6

5
En la práctica veremos que no siempre es claro esta diferencia.
6
Artículo 49.- La responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece esta
ley.

11
 - Código de Minería

El legislador en esta materia también estableció un sistema de responsabilidad estricta en el

artículo 14 relativo a la facultad de catar y cavar.7

- Ley del Tránsito

La responsabilidad estricta aparece regulada en su artículo 174, según el cual, el propietario

del vehículo es solidariamente responsable con quien haya chocado o infringido el daño a favor de la
víctima. 8

- Código Aeronáutico

Se establece la responsabilidad estricta en el artículo 1429 al tratar la responsabilidad en el

transporte aéreo y en el artículo 15510 sobre la responsabilidad por daños a terceros.

- Aplicación de plaguicidas

La responsabilidad estricta está establecida en el artículo 36 del DL 3557 de 1981 de

protecciones agrícolas. No es una norma que nos permita decir que a partir de ella se entiende que es
la responsabilidad estricta. Pero sí tiene algo particular respecto al plazo de prescripción.

El art. 2332 del CC establece que la prescripción de la responsabilidad civil extracontractual

son 4 años desde la perpetración del acto. Esta norma es muy discutida, porque no todos los daños se
verifican desde el momento en que se ejecuta el daño dañoso. Pero el artículo 36 del DL 3557 dice
que el plazo es de 2 años desde que se presentan los daños.

Esta norma de plaguicida consagra el momento a partir del cual se empieza a contar el plazo
de prescripción, modificándolo de 4 a 2 años.

- Código Civil

Hay dos casos de responsabilidad estricta en nuestro Código Civil: el artículo 2327 a
propósito del daño causado por un animal fiero y el artículo 2328 relativo a una cosa que se cae o se
arroja desde la parte superior de un edificio.

Como se aprecia, el legislador en esta materia trata la responsabilidad objetiva como sinónimo de responsabilidad estricta.
7
Artículo 14.- Toda persona tiene la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, salvo en aquellas
comprendidas en los límites de una concesión minera ajena, con el objeto de buscar sustancias minerales.
Los perjuicios que se causen con motivo del ejercicio de esta facultad deberán indemnizarse. El juicio respectivo se tramitará
conforme a lo dispuesto en el artículo 233.
8
Artículo 174.- De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor del vehículo.
El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que
el vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con
su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente.
9
Artículo 142.- En virtud del contrato de transporte, el transportador es obligado a indemnizar los daños causados con
motivo u ocasión del transporte, en la forma y dentro de los límites establecidos en este código.
10
Artículo 155.- El explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie,
por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda.

12
 Ambos sistemas de responsabilidad –por culpa y estricta– son de justicia correctiva, eso es,
buscan corregir. Y operan bajo un principio fundamental cuando uno vive en sociedad: alterum non
laedere, que significa, no dañar al otro.

Ahora bien, la pregunta es si, paralelo a estos dos sistemas de responsabilidad civil, existen
otros sistemas de atribución del daño distintos a los anteriores. La respuesta es sí, se tratan de otros
sistemas que permiten el desplazamiento del daño, aun cuando ese desplazamiento no es
necesariamente al agente que lo causó. En estos otros sistemas –por ejemplo, el seguro y, en general,
sistemas de socialización del riesgo– pareciera ser que la idea de justicia que existe detrás es, más
bien, una idea de justicia distributiva.

III. SEGURO11

Paralelamente a la responsabilidad civil, existen otros sistemas que también permiten el

desplazamiento del daño, aun cuando este desplazamiento no es necesariamente hacia quien causó el
daño, y que también ayudan a la labor de permitir una adecuada vida en sociedad.

Uno de estos sistemas es el de los seguros o, en general, lo que se llamará sistemas de

socialización del riesgo, que se basa en la justicia distributiva.

1. Diferencias entre el seguro y la responsabilidad civil

Si bien ambos sistemas son parte del derecho de daños, se pueden encontrar entre ellos
algunas diferencias importantes:

- Lo que caracteriza al seguro como un sistema de atribución de daños es el hecho de que el

riesgo de que el daño se produzca estará siempre asegurado por un tercero, denominado
asegurador, lo que no sucede en la responsabilidad civil. Asegura que, si el riesgo se
concretiza en un daño, entonces él lo va a cubrir o indemnizar.

- No obstante, la gran diferencia entre la responsabilidad civil y el seguro es que, en este último
se pone acento exclusivamente en la víctima en circunstancias que la responsabilidad civil
pone acento en la relación de agente-víctima.
Hay quienes dicen que las ideas de responsabilidad civil se manifiestan en determinar quién
tiene la deuda de responsabilidad, es decir, quién es el agente del daño: ella consiste en
atribuir a alguien una deuda de responsabilidad. Pero cuando hablamos de seguros, se está
hablando de créditos de indemnización, pues lo relevante es que la víctima del daño obtenga
reparación, con independencia de si el agente fue o no negligente, incluso con independencia
de la existencia misma de un agente, o de la negligencia de la propia víctima. Esto manifiesta
esta diferencia tan fundamental, y el punto mismo del curso reside en determinar cómo se
configura la deuda de responsabilidad.

- Cuando uno habla de seguros como sistema de atribución de daños, debe considerar que
existe una mezcla de normas de derecho privado con normas de derecho público,

11
Esta sección de seguros son apuntes editados y sistematizados en base a los apuntes de Alexis Muñoz, quien, en ocasiones,
citó el tratado de Enrique Barros.

13
 básicamente porque es posible encontrar seguros regidos sobre la base de derecho privado,
ya sean privados u obligatorios, que también cuentan con regulación de orden público en la
materia.
El contrato de seguros privado voluntario es un contrato dirigido, esto es, su contenido
contractual está definido por el legislador a través de cláusulas mínimas obligatorias, como
sucede también con el contrato de trabajo, mientras que el contrato de seguro privado
obligatorio es un contrato forzoso, es decir, la ley obliga a contraerlo.
Estas cualidades de los contratos de seguros vienen dadas por normas de orden público,
aunque sean contratos de derecho privado.

2. Clasificación y contenido de los contratos de seguros

2.1. Seguro de daños y de responsabilidad civil

Estos se clasifican según su objeto.

Se denomina seguro de daños a aquel que cubre el riesgo de daño que genera una actividad
con independencia de las reglas de responsabilidad civil. Puede ser por daños a terceros o por daños
propios.

Se denomina seguro de responsabilidad civil a aquel que garantiza la responsabilidad de quien

desempeña la respectiva actividad.

La diferencia entre ambos radica en qué es necesario para que opere el mismo.

En cuanto al seguro de daños, se requiere que se produzca el perjuicio que el seguro se

encarga de cubrir. Así, si el riesgo asegurado es la vida, el seguro operará cuando la persona muera,
o el seguro contra robo operará cuando la cosa sea robada.

Pero el seguro de actividad o responsabilidad civil es diferente, pues cubre los daños que una
persona pueda posiblemente ocasionarle a otra, sea con culpa o en base a responsabilidad estricta. Es
decir, cubre los daños que el agente pueda estar obligado a reparar como consecuencia de haber
incurrido en responsabilidad por sí o por otros a su dependencia.

En definitiva, el uno paga las indemnizaciones a la que el agente se pueda ver obligado
(seguro de responsabilidad civil), mientras que el otro paga el daño que el agente ha causado (seguro
de daños).

Sobre la utilidad de los seguros de responsabilidad civil, esto dependerá de cuán riesgosa es
la actividad, esto es, de cuán posible es que se produzca un daño. Por ejemplo, la gran mayoría de los
médicos poseen uno.

2.2. Seguros privados voluntarios y obligatorios

Los seguros privados voluntarios están regulados por el Código de Comercio, a partir del
artículo 512 y ss. La ley 20.667 los incluyó en el Código de Comercio, siendo que antes de su
dictación se regían por la ley de seguros.

14
 Esto significa, como ya se mencionaba, que es un contrato dirigido, es decir, su contenido
contractual está determinado por el legislador mediante normas mínimas obligatorias que forman
parte del orden público (como contratos de trabajo, por ejemplo).

No son lo mismo que los contratos de adhesión, que son aquellos en los cuales una de las
partes contratantes impone su voluntad sobre la otra, ya sea en cuanto a la necesidad de contratar, o
al contenido de la contratación: hay un desequilibrio en el poder de contratación.

De todas formas, pueden existir contratos que sean a la vez dirigidos y de adhesión.

Tratándose del seguro privado obligatorio por daños a terceros, este impone un deber legal
de contratar un seguro como condición para realizar una actividad, para que cubra los riesgos de
accidentes conexos a su desarrollo. El seguro es una especie de garantía forzosa impuesta por ley, y
un contrato forzoso ortodoxo.

Cuando se habla de seguros privados obligatorios, se habla de aquellos que cubren la

responsabilidad por culpa. No obstante, también podrían existir seguros privados obligatorios con
fundamento en responsabilidad estricta, que operen con independencia de la culpa, como la Ley de
Navegación (Ley Nº 2.222) en su artículo 146; o la Ley de Seguridad Nuclear (Ley 18.302) en su
artículo 62, que de todas formas son excepcionales; o la Ley de Documentos, Firma electrónica y
certificación digital (Ley 19.799), que en su artículo 14 establece la obligación de aquellos que son
prestadores de servicios de certificación de firma electrónica de tener un seguro, pero en este caso
opera sólo en caso de culpa o negligencia.

En presencia de un seguro privado obligatorio de actividad con fundamento en la

responsabilidad estricta, es difícil observar la diferencia con un seguro de daños. Pero da igual, porque
se trata de obligaciones establecidas en la ley.

Cuando hablamos de seguros privados obligatorios, nos referimos a un régimen de derecho

privado que se manifiesta ya no a través de contratos dirigidos como en el caso de los seguros privados
voluntarios, sino de contratos forzosos.

El profesor José López Santa María, cuando habla de contratos forzosos, los distingue en los
forzosos ortodoxos y heterodoxos. Los primeros son aquellos que la ley obliga a contraer, es decir,
no hay poder de decisión respecto de contratar o no contratar; mientas que los segundos son aquellos
en los que, además de imponer la obligación de contratar, la ley impone el contenido del contrato de
manera completa.

Con seguros privados obligatorios nos referimos normalmente a contratos forzosos

ortodoxos, es decir, contratos que la ley manda a contraer.

Lo que piensa el legislador es que la víctima verá reparado su daño con la prima que pagan
los demás contratantes del seguro privado obligatorio. Así, la distribución del riesgo se expresa en la
prima que han de pagar todos los contratantes, que financia el daño del que una persona del sistema
puede ser víctima. El profesor Enrique Barros señala que persigue grados óptimos de seguridad y de
dispersión del costo de los accidentes entre todos los candidatos a víctima. Ejemplo de esto es el
SOAP (Ley 18.290 sobre seguro obligatorio de accidentes personales), o la ley de copropiedad
inmobiliaria (Ley 19.537) en cuanto al seguro de incendio, artículo 36 de la ley.

15
 2.3. Seguro público

Acá estamos en completa presencia de un régimen de seguridad social, pensiones

asistenciales establecidas en la legislación, como seguros por incapacidad o accidentes. Ejemplo de
esto es la ley de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales (Ley 16.744), que establece
un régimen asistencial para cubrir las indemnizaciones derivadas de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.

3. Complementariedad de la responsabilidad civil

Establecer los límites de la responsabilidad civil con los seguros no es sencilla. El seguro
como sistema de atribución de daños es otro mundo, que es importante mencionar, pero del que el
curso no se encarga: se trata exclusivamente del sistema de responsabilidad civil extracontractual.

A mediados del siglo XX, con el nacimiento del Estado de Bienestar, se genera un desarrollo
doctrinal importante de sistemas de seguridad social y su importancia, lo que a su vez generó dudas
acerca de si estos sistemas podrían reemplazar a la responsabilidad civil, y si estos sistemas se
extendían, cuál sería el destino de la responsabilidad civil. Por tanto, se aducía que el desarrollo de la
seguridad social o sistemas de seguro privado obligatorio producirían finalmente la muerte de la
responsabilidad civil, en cierta medida. Ante esto, la pregunta era por qué no cambiar los sistemas de
responsabilidad civil por otros de seguridad social.

Sin embargo, con el paso del tiempo, se comprobó que ni aún el mayor desarrollo de estos
sistemas podría producir la extinción de sistemas de responsabilidad civil, sino que el desarrollo de
sistemas de seguridad social sólo demuestra que la responsabilidad civil es en realidad
complementaria a los de seguridad social o seguro obligatorio.

Por ejemplo, el SOAP no es suficiente para cubrir los daños de un accidente, y tiene diversos
problemas que hacen necesario acudir a la responsabilidad civil de todas maneras. Su principal
problema, y de los demás seguros obligatorios, consiste en que no cubre todos los daños. Por ejemplo,
no cubre el daño moral, lo que determina que deba acudirse paralelamente a la responsabilidad civil
ante la ocurrencia de un accidente. Además, la mayoría de los seguros privados obligatorios, sean de
actividad (principalmente) o de daños, tienen límites de responsabilidad, ejemplo de lo cual también
es el SOAP. Se refiere a daños que derechamente no cubren, o que cubren hasta ciertos montos, lo
que obliga a ir a la responsabilidad civil para cubrir íntegramente el daño. Lo mismo ocurre con la
ley de accidentes del trabajo.

Entonces, el primer motivo para explicar que la responsabilidad civil es en realidad

complementaria a los sistemas de seguros o seguridad social, y que no desaparecerá con su desarrollo,
consiste en que estos últimos no cubren todos los daños y establecen límites de responsabilidad.

Como segundo motivo, la situación en Chile está marcada por la ausencia de una acción
directa de la víctima en contra del asegurador, lo que determina nuevamente que se deba acudir a las
reglas de responsabilidad civil para demandar al responsable, establecer las indemnizaciones, y que
luego el seguro pague. Por ejemplo, si un médico causa un daño, contando con un seguro privado
voluntario, se ha de demandarle a él, el agente, y no a su seguro. Esto se explica por el efecto relativo
de los contratos: la víctima no es parte del contrato del médico con su seguro. No obstante, podría

16
aducirse una excepción al efecto relativo del contrato: la estipulación del contrato es en beneficio de
un tercero, fundado en el art. 1449 del CC. Contra argumentando, podría responderse que el tercero
no está determinado, y que además el beneficiario es el mismo médico; pagar a la víctima es solo
consecuencia de ello.

Así ha fallado la Corte Suprema, que ha dicho que por regla general no existe acción directa
de la víctima contra el seguro, ni tampoco una excepción al efecto relativo de los contratos en virtud
de la estipulación de un tercero, pues el médico cuando estipula el contrato lo hace en su propio
beneficio. Lo que la víctima debe hacer es demandar al médico por su responsabilidad civil. En la
práctica, normalmente la póliza que tiene el médico con la compañía dice que cuando el médico es
notificado de un requerimiento inicial (normalmente estas cosas parten con una mediación por parte
de mediadores del Ministerio de Salud en casos de negligencia médica), se debe notificar a la empresa
de seguros, que asumirá la defensa, pues será ella la que en definitiva tendrá que pagar.

Sin embargo, el profesor Hernán Corral señala que, en virtud de la reforma de la Ley 20.667
que regula el contrato de seguro, habría sido implícitamente establecida una acción directa. Esto es
controvertido, y existen otros autores que señalan que, para que exista una acción directa, esto debe
ser señalado expresamente por una disposición legal. Además, aducen que en esta reforma fue
latamente discutida la inclusión de una acción directa, y que finalmente no fue establecido, de modo
que no la hay.

Excepcionalmente, hay acción directa cuando la ley así lo establece, lo que ocurre para casos
de seguridad social o seguro privado obligatorio. Por ejemplo, nuevamente, se puede demandar
directamente en virtud del SOAP.

El tercer argumento de esta idea de la complementariedad del sistema de responsabilidad civil

consiste en que la aseguradora, después de pagar, repetirá contra el culpable cuando se trate de un
tercero, como establece el artículo 534 del Código de Comercio, 12 que establece un caso de
subrogación. Contra ese tercero, deberá demandar bajo las normas de responsabilidad civil.

Por tanto, si tengo un seguro de incendios, y mi casa se quema por negligencia de un vecino,
la aseguradora me pagará y luego se subrogará para demandar al vecino, en virtud de las reglas de
responsabilidad civil.

IV. TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La doctrina –como el profesor Hernán Corral– señala que en la clasificación más amplia de
responsabilidad es posible encontrar:

- Responsabilidad moral
- Responsabilidad jurídica
- Responsabilidad política

12
Art. 534. Subrogación. Por el pago de la indemnización, el asegurador se subroga en los derechos y acciones que el
asegurado tenga en contra de terceros en razón del siniestro.

17
 1. Responsabilidad moral

Nos referimos a un conjunto de preceptos, normas y personas que permiten a las personas
libremente diferenciar lo bueno de lo incorrecto.

2. Responsabilidad jurídica

Normas y principios que forman parte del derecho, es decir, la infracción de normas jurídicas
y, en general, preceptos de orden jurídico, o sea, que forman parte del derecho objetivo.

Existe un debate en la filosofía del derecho sobre la relación entre los preceptos jurídicos y
morales. Los juristas naturalistas señalan que los preceptores jurídicos tienen una base moral, ergo,
los preceptos morales engloban a los preceptos jurídicos.

Los juristas positivistas –como Hans Kelsen– tienden a separar la moral del derecho, por lo
que la responsabilidad jurídica no tiene nada que ver con la responsabilidad moral, que se genera por
la infracción de preceptos morales.

3. Responsabilidad política

Dice relación con la infracción de ciertos deberes que tienen que ver con el interés general o
con el manejo del bien común.

Algunos autores no distinguen este tipo de responsabilidad con la jurídica. Esto porque en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos –como en Chile, en la Constitución Política– existen
mecanismos jurídicos eficaces para hacer valer la responsabilidad política, a través de la acusación
constitucional en los términos que establece el art. 52 de la CPR, que se traduce en la pérdida del
cargo.

¿Qué responsabilidad nos interesa a nosotros? La jurídica, evidentemente.

V. RESPONSABILIDAD JURIDICA

Las clases de responsabilidad jurídica son:

- Responsabilidad disciplinaria
- Responsabilidad sancionatoria
- Responsabilidad reparatoria o civil

1. Responsabilidad disciplinaria

Dice relación con un conjunto de preceptos jurídicos cuya finalidad es regular o reglar el
comportamiento de ciertas personas al interior de una institución u organización, ya sea pública o
privada, y cuya última finalidad es educar y disciplinar con el objeto de lograr el adecuado
funcionamiento de esa organización o institución.

La doctrina dice que hay dos tipos de responsabilidad disciplinaria:

18
 1.1. Responsabilidad administrativa

Les corresponde a aquellos que forman parte de los Órganos de la Administración del Estado.
¿Dónde está fundamentalmente regulada?

- Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

- Ley 18.834 que establece el Estatuto Administrativo
- Ley 20.880 sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses

Si analizamos estos estatutos, todos establecen un conjunto de deberes a aquellos que forman
parte de la administración del Estado, regulando su comportamiento con el objeto de lograr el buen
funcionamiento de los órganos del Estado. Y por ello, es que en estos estatutos uno encuentra la forma
por medio de la cual se hace valer la responsabilidad administrativa. Un ejemplo de esto es el sumario
administrativo, que puede terminar con censura, pérdida del cargo, etc.

Los servicios públicos particulares también tienen sus formas de hacer valer la
responsabilidad. Ejemplo de ello es art. 82 de la CPR relativo a la superintendencia directiva,
correccional y económica que tiene la Corte Suprema sobre todos los tribunales de justicia.

Los abogados se rigen por los arts. 530 y ss. del COT, que establecen responsabilidad
disciplinaria de todas aquellas personas que conforman el Poder Judicial, incluyendo a los abogados.

1.2. Responsabilidad estatutaria

Es la responsabilidad disciplinaria que rige a las organizaciones de derecho privado, como el

reglamento interno de una compañía, el estatuto del Colegio de Abogados A.G., etc.

2. Responsabilidad sancionatoria

Dice relación con la infracción de preceptos o de normas jurídicas cuyo objeto es el de

proteger ciertos bienes jurídicos que se consideran esenciales o fundamentales para la vida en
sociedad. Busca castigar.

¿Cuál es la forma más evidente de este tipo de responsabilidad?

2.1. Responsabilidad penal

Que sea un tipo de responsabilidad sancionatoria es la razón por la cual se denomina la última
ratio. Y por lo mismo, es lógico, por la envergadura de la responsabilidad penal, que la misma esté
sujeta a garantía constitucionales bastante fuertes, como el nullum crimen, nullum pena sine lege, el
principio de tipicidad. De ahí una de las diferencias fundamentales del ilícito civil y penal: el primero
es atípico y el segundo típico, para evitar leyes penales en blanco.

2.2. Responsabilidad infraccional o contravencional

Dice relación con la infracción de preceptos legales o reglamentarios a los cuales la ley le
atribuye una sanción generalmente de multa, aunque puede ir acompañada de otro tipo de sanciones,
como puede ser la clausura o revocación de un permiso.

19
 Ejemplo de esto la Ley del tránsito (18.290); la Ley 19.496 sobre protección de los derechos
de los consumidores; la Ley de Servicio Sanitario; la Ley de Pesca y Acuicultura; o la Ley 20.417
Orgánica Constitucional de la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA), que le confiere a la SMA
potestad sancionatoria, por lo que puede llevar a cabo un procedimiento contravencional, esto es,
formular cargos por infracción a los preceptos medioambientales. Las sanciones que establece son
multas o pérdidas de permiso ambientales.

Este último tipo de responsabilidad la Corte Suprema ha dicho que forma parte del ius
puniendi del Estado, por lo que se aplican los principios del derecho penal con ciertos matices.

No estudiaremos este tipo de responsabilidad, pero tiene relevancia para la responsabilidad

civil porque la infracción de una ley o de un reglamento permite establecer culpa contra legalidad o
reglamento. Y en el juicio de responsabilidad civil, la culpa contra legalidad o reglamento permite
establecer una presunción de culpabilidad, o sea, altera el onus probandi (carga de la prueba), porque
por regla general la víctima debe probar que hay culpabilidad.

3. Responsabilidad reparatoria o civil

Es aquella que se genera cada vez que una persona causa un daño a otra, por regla general,
con negligencia o culpabilidad y que se traduce en una indemnización de perjuicios (suma de dinero),
sin perjuicio de una reparación en naturaleza.

Esta tiene por objeto dejar a la víctima en la misma situación si el daño no se hubiera
ocasionado.

El elemento fundamental o esencial de la responsabilidad civil es el daño (por lo menos en

materia extracontractual), el cual ya lo definimos más arriba.13

Ahora, una cuestión relevante es que un mismo hecho pueda generar diversos tipos de
responsabilidades. Supongamos que una compañía que produce plástico, verte en un estero residuos
industriales líquidos. Como consecuencia directa de ello, se murieron tres caballos que fueron a beber
del agua, y un niño. La pregunta es: ¿qué tipo de responsabilidad puede generar esto?

No cabe duda alguna que pueda generar responsabilidades sancionatorias, como

responsabilidad penal para las personas directamente responsables (podrá ser un cuasi delito de
homicidio, por ejemplo).

Al mismo tiempo, la conducta podría generar responsabilidad infraccional, porque verter

residuos industriales líquidos en un cauce de agua probablemente constituya, también, una infracción
a los permisos ambientales a esta compañía, por lo que podrá generar, adicionalmente, las
responsabilidades contravencionales o infraccionales que establece la ley ambiental. En definitiva, se
llevará a cabo un procedimiento llevado por la SMA que busca revoca el permiso ambiental.

Y, por supuesto, puede haber responsabilidad civil, como (i) el daño emergente de la pérdida
de los caballos para su dueño, por el valor de los caballos; y quien sabe que los usaba para lucrar, por

13
Ver página 10.

20
lo que habría (ii) lucro cesante; y los padres del menor que ha fallecido también van a tener acciones
civiles para la indemnización por conceptos de (iii) daño moral.

Una cuestión muy relevante es que algunas veces los autores han señalado que el ilícito civil
deriva del ilícito penal. Y eso no es así, ni un todo o en parte. El punto es que un mismo hecho puede
genera distintas responsabilidades y por tanto constituir distintas clases de ilícitos. O sea, puede haber
unidad en el ilícito.

3.1. Acciones que pueden existir frente un daño actual o inminente

Frente a la existencia de un daño actual o inminente, existen diversas acciones frente a este.

3.1.1. Acciones reparatorias: son las acciones de responsabilidad civil. Por regla general,
hablamos de una reparación monetaria o en naturaleza, dependiendo del caso.

3.1.2. Acciones de cesación o interruptivas de un daño continuado: para hacer cesar un

daño que continua o un comportamiento que genera un daño, como ocurre como
ejemplo con la ley de competencia desleal en su artículo 5 establece varias acciones,
entre una de ellas para hacer cesar la conducta desleal. 14 El recurso de protección es,
también, una acción de cesación.

3.1.3. Acciones preventivas: prevenir un daño inminente, como el recurso de protección

que procede frente a la amenaza a una garantía constitucional a causa de un acto
ilegal (art. 20 CPR); la denuncia de obra ruinosa (art. 932 del CC); el art. 75 del CC
que dice que la ley protege la vida del que está por nacer; art. 2333 del CC, que
concede acción popular en caso de daño contingente que amenace a personas.

14
Artículo 5º.- Contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse, conjunta o separadamente, las siguientes acciones:
a) Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo si aún no se ha puesto en práctica.
b) Acción declarativa de acto de competencia desleal, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
c) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la publicación de la sentencia condenatoria o de
una rectificación a costa del autor del ilícito u otro medio idóneo.
d) Acción de indemnización de los perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las disposiciones del Título XXXV del
Libro IV del Código Civil.

21
 CAPÍTULO III: RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

En el Código Civil esta materia está tratada en el título 35 del Libro IV, llamado de los delitos
y cuasidelitos, arts. 2314 y ss., hasta el 2334. Como se ve, apenas un puñado de artículos.

El Código Civil, en su título 35, dice que hay tres formas de responder civilmente en materia
extracontractual:

I. POR EL HECHO PROPIO

Regulado en los arts. 2314 y 2329 del CC. Este esquema nos dice que todas las personas
responden civilmente de sus propios hechos culpables. De ahí que sea el esquema básico de
responsabilidad, que opera con fundamento en la culpa.

II. POR EL HECHO AJENO

Regulado en los arts. 2320 y 2322 del CC. Este esquema nos dice que en ciertos casos las
personas no sólo responden por sus hechos culpables, sino también por los hechos de otras personas.
Existen dos formas distintas de responder por el hecho del otro:

1. Responsabilidad civil extracontractual del guardián del incapaz

Se refiere a responder por personas que son incapaces.

2. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho del dependiente

Se refiere a responsabilidad civil que le corresponde a una persona sobre otra que es capaz,
pero que se encuentra sujeta a su independencia o autoridad. Esto da a lugar, por ejemplo, a la
responsabilidad civil del empresario, directores de un colegio (así lo dice el Código Civil en el inciso
cuarto del artículo 2320), etc.

Ambos casos –responsabilidad del guardián del capaz y por el hecho del dependiente– tienen
en común que son casos de responsabilidad por el hecho ajeno, pero que, no obstante el nombre, en
realidad se trata de responsabilidad civil por el hecho propio, por no haber impedido que el incapaz o
el dependiente actuaran ilícitamente, o sea, dañaran a otro; hay negligencia, es decir, responsabilidad
civil por culpa, por no haber ejercido su ministerio o autoridad para evitar que no dañaran a otro.

La diferencia entre las dos es que, a diferencia de lo primera, la segunda es una

responsabilidad que se construye sobre la base de un doble ilícito: tenemos (i) el ilícito del
dependiente y, además, (ii) el ilícito de aquel que lo tiene bajo su dependencia o cuidado de no haberlo
instruido correctamente para evitar que cometa un acto ilícito.15

15
Un buen ejemplo de esto es el caso de Essal a propósito de la contaminación del agua en Osorno a mediados de este año.

22
 Esto opera así: probada que sea la culpa del dependiente, se presume la culpa de aquel que lo
tiene bajo su cuidado o cuidado. Esto permite llegar a un patrimonio más solvente, lógicamente. 16 La
ley dice, incluso, que en el caso del que ha sido demandado por el hecho de un dependiente, este
podrá repetir en contra del capaz por el que tuvo que responder. Esto es bastante relevante, porque
las víctimas buscarán una reparación monetaria no en el dependiente, sino en la empresa que debió
haber ejercido su autoridad. Normalmente el esquema de responsabilidad por el hecho ajeno tiene por
objeto permitir crear la obligación de indemnizar en un patrimonio más vasto, sin perjuicio de la
posibilidad de repetir

Sigamos con las diferencias que hablábamos más arriba.

En el primer caso –guardián del incapaz–, está claro que hay un solo ilícito, el del guardián,
porque el otro es incapaz. Este esquema funciona con fundamento en la culpa.

Y en el segundo caso –por el hecho del dependiente–, opera bajo culpa presumida, según
vimos más arriba. Podría, sin embargo, construirse sobre la base de responsabilidad estricta. En un
juicio de responsabilidad civil por un hecho ajeno, ¿cuál va a ser la defensa del empresario? En
principio, la diligencia, esto es, que adoptó medidas para que el daño no ocurra. Pero podría
construirse sobre la base de responsabilidad estricta, en cuyo caso la doctrina lo denomina
responsabilidad vicaria: un bonito nombre para referirse al sistema de responsabilidad civil por el
hecho ajeno cuando se basa en responsabilidad estricta. En este caso, el empresario no podría
exculparse. El típico ejemplo es el dueño de un vehículo lo presta a otra persona y esta choca, en cuyo
caso, tanto el dueño del vehículo y el conductor responderán solidariamente, salvo que el vehículo
haya sido sacado sin consentimiento del dueño. Así lo regula la Ley del Tránsito en su artículo 174.

III. POR EL HECHO DE LAS COSAS17

Regulado en los arts. 2323 a 2327 del CC.

Lo primero que hay que entender, es que nuestro Código Civil no contempla un esquema de
responsabilidad civil extracontractual por el sólo hecho de ser propietario o tenedor de una cosa; no
contempla un esquema general en el cual se le atribuya los daños al propietario de la cosa que ocasiona
perjuicios. Lo que el Código Civil hace es establecer casos de daños que han sido ocasionados con
cosas para establecer, ya sea presunciones de culpabilidad en algunos casos, o bien, derechamente,
responsabilidad estricta.

El art. 2323 del CC se refiere a los daños que ocasione la ruina de un edificio. El artículo
2327 se refiere al daño de un animal fiero de que no se reporte utilidad para la guardia o servicio de
un predio. En este caso, el daño causado será siempre imputable al que lo tenga –no habla del
propietario–, y las alegaciones como defensa de diligencia no serán oídas.

16
Mejor demandar a Essal que al trabajador que se equivocó, porque la primera tiene un tremendo patrimonio.
17
El profesor en esta materia mencionó en ocasiones una ponencia que escribió, titulada “Responsabilidad Civil
Extracontractual de la Empresa de Leasing Financiero” publicada en Estudios de Derecho Privado en Homenaje al Profesor
Gonzalo Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica de Chile (2008).

23
 ¿Qué pasa si se ocasionan daños con cosas que no son algunos de los casos típicos que
contempla el Código Civil entre los arts. 2323 y 2328? ¿Qué se hace? Se vuelve al esquema básico
de responsabilidad civil que vimos más arriba, aplicando los arts. 2314 y 2329 del CC.

IV. ESQUEMA BÁSICO. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

POR EL HECHO PROPIO

Ya sabemos qué es y dónde está regulado

En cuanto a los requisitos o condiciones que deben concurrir para que estemos en este caso,
seguiremos la posición del profesor Enrique Barros. Los requisitos son:

1. Hecho voluntario
1.1. Faz objetiva
1.2. Faz subjetiva
1.2.1. Capacidad
1.2.2. Libertad en la acción
2. Culpabilidad
3. Daño
4. Causalidad

El profesor Hernán Corral agrega otras condiciones:

- Capacidad
- Antijuricidad objetiva18

El profesor Molinari eligió el modelo de Enrique Barros porque crea menos confusión que
las condiciones de Hernán Corral. Lo que hace el esquema de Barros es reconducir todos los
elementos subjetivos del juicio de responsabilidad civil (capacidad y libertad de la acción) al hecho
voluntario, por eso no tendría sentido la posición de Corral de tratar la capacidad aparte.

18
Influencia de autores argentinos.

24
 CAPÍTULO IV: HECHO VOLUNTARIO

Como se señaló, dentro de este primer requisito existen dos condiciones:

I. FAZ OBJETIVA

Dice relación con la existencia física de un comportamiento, esto es, un hecho.

Otros autores –como Hernán Corral– se refieren a este punto como antijuricidad objetiva.
Veremos que debe tratarse de un comportamiento activo, y en ciertos casos, también puede haber
omisiones, pero con condiciones más estrictas que cuando hablamos de una acción positiva.

II. FAZ SUBJETIVA

Dice relación con que el hecho debe ser voluntario, esto es, que haya capacidad y libertad en
la acción.

1. Capacidad

La regla general en materia de responsabilidad civil contractual es: todo aquel mayor de 18
años es plenamente capaz para actuar en negocios, con la excepción de los menores adultos –personas
entre los 16 y 18 años–, quienes podría actuar debidamente autorizados o representados.

En materia de responsabilidad civil extracontractual, el Código Civil en su artículo 2319 dice

que son incapaces de un ilícito civil las personas menores de 7 años. Por tanto, los mayores de 7 años
son capaces de responsabilidad civil extracontractual, pero el Código Civil dice a menos que el juez
declare que aquellos que tienen entre 7 y 16 años han obrado sin discernimiento. Además, tenemos
la capacidad por demencia (que luego lo veremos).

¿Por qué esta última regla es más amplia que la que se establece en materia contractual? La
pregunta es: ¿qué significa ser capaz para un ilícito civil? En materia extracontractual la regla es más
amplia, más personas de distintas edades pueden incurrir en un ilícito civil.

La capacidad se refiere a la habilidad de conocer cierta cosas, por tanto, cuando establezcan
una edad para determinar capacidad contractual, nuestra discusión legislativa tendrá que ir por lado
en que las personas sean capaces de comprender en qué consiste obligarse contractualmente; requiere
un grado de madurez más o menos desarrollado, para tener la habilidad de conocer lo que es correcto
o incorrecto y, en particular, la habilidad para representase las consecuencias dañosas que puede
producir un acto. En este sentido, no cabe duda alguna que un niño de 7 año puede representarse las
consecuencias dañosas de un acto, quizás no en circunstancias complejas. No tiene que ver con el
patrimonio, y no hablamos de culpabilidad, hablamos sólo si se tiene la capacidad o no de entender
una cierta situación.

Ahora, el Código Civil dice que el juez podría declarar sin discernimiento –no tenía la
habilidad de que hablamos– a la persona que actuó. ¿Qué juez? El mismo juez civil que conoce el
juico de responsabilidad civil.

25
 La incapacidad, como decíamos, también puede darse por demencia. Aquí, nuevamente, la
situación es similar. ¿Quién es demente? El término no está utilizado en el sentido que la ciencia
médica profesa a la expresión demente, es decir, no hace referencia a una patología mental especifica.
Para estos efectos, es demente todo aquel que producto de un defecto de orden mental no tenga la
habilidad para representar o comprender las consecuencias dañosas de sus actos. El termino es amplio,
es un concepto jurídico indeterminable o indeterminado a priori.

En materia extracontractual, es tan anulable un contrato suscrito con un demente sin ser
declarado interdicto que con uno declarado. La diferencia con la responsabilidad civil contractual está
en que, en sede contractual, con la declaración de interdicción, se presume la demencia, no se admite
prueba en contrario. Pero en materia extracontractual, no pasa lo mismo, ya que una persona declarada
interdicto puede ser tenida por capaz en un juicio de responsabilidad civil extracontractual si se
acredita que tenía la habilidad de comprender las consecuencias dañosas de sus actos. Ahora, en la
práctica, es evidente que el decreto de interdicción es un antecedente sólido y bastante suficiente.

Tanto en cuanto minoría de edad como demencia, respecto de ellos responde el guardián o
custodio del incapaz, en los mismos términos que señala el art. 2319 del CC. ¿Bajo qué esquema de
responsabilidad civil? Se trata, en realidad, de una responsabilidad por el hecho propio, esto es, el
hecho de no haber desplegado la custodia o la guardia que requiere su condición para que el incapaz
generara el daño. ¿Eso significa que el guardián o el custodio se pueda excusar? Sí, si pueden,
probando su diligencia.

2. Libertad en la acción

Esto quiere decir que la acción del agente del daño debe ser suya, esto es, él tiene el dominio
del hecho, o sea, control del comportamiento. Sólo en la medida que puede controlar su
comportamiento, esa acción se puede considerar libre. Si no tiene habilidad de controlar la acción ese
hecho no puede calificarse voluntario, porque el comportamiento no puede ser atribuido a su persona.

Ejemplo de esto es un comportamiento o acto reflejo; o una persona empuja a otra, y la

persona empujada se trata sujetar en otra y esta última se cae, eso no es atribuirle; o un daño causado
en un ataque epiléptico; o el daño que se produce del choque ocasionado por un sujeto que sufre un
infarto al corazón mientras maneja.

Uno de los casos más difíciles de determinar son aquellos que dicen relación con una fuerza
externa irreversible de carácter moral. La jurisprudencia la ha aceptado, pero exige que sea
completamente irresistible, esto es, que produzca un efecto de tal magnitud, que a la persona la prive
totalmente de poder de decisión, lo cual es muy discutible, pues basta que existe una mínima
capacidad de decisión para que se considere que hay voluntad y, por tanto, libertad en la acción.

Una cuestión adicional dice relación con la situación del ebrio o drogado. El Código Civil
contempla una disposición especial para el ebrio en su artículo 2318, estableciendo que los daños que
son causados por una persona en estado de ebriedad emanan de un comportamiento libre, es decir,
hay voluntad, por lo que es responsable por sus delitos o cuasidelitos. Y otro tanto ocurre en todos
aquellos casos de droga e intoxicación. Todo esto basado en la doctrina penal actio libera en causa
(la acción fue libre en su causa), o sea, hay voluntad en beber mucho o drogarse. Salvo, que la
intoxicación sea patológica (alcohólico o drogadicto declarado) o sea provocada por un tercero.

26
 ¿Pueden las personas jurídicas cometer hechos voluntarios que den origen a responsabilidad
civil extracontractual? O sea, se pregunta si se le puede aplicar este esquema a una compañía. Sí, si
se puede. Cuando uno habla de persona jurídica no existe aplicar el sistema de responsabilidad civil
en el hecho propio. La pregunta es: ¿dónde reside el hecho voluntario? En las decisiones que son
adoptadas por sus órganos de administración. Eso lleva al estudio de responsabilidad civil de
directores, gerentes y ejecutivos de una sociedad anónima, por ejemplo.

27
 CAPÍTULO V: CULPABILIDAD

Significa que el hecho sea ejecutado culpablemente, esto es, (i) por culpa propiamente tal, o
bien, (ii) con dolo. Hablamos de cuasidelito civil y de delito civil, respectivamente.

¿Cuál es la diferencia fundamental entre los dos casos en cuanto al reproche? Cuando
hablamos de dolo, hay un reproche subjetivo o personal. La culpa, en cambio, es objetiva.

¿Por qué del dolo hay un reproche subjetivo? Porque hay una intención de dañar, por lo que
hay que analizar esa intención dañina, lo cual constituye una cuestión personal.

La culpa, en cambio, es objetiva. ¿Por qué razón? Porque no atiende a las circunstancias
personales o psíquicas del agente del daño. Lo relevante acá no es si el agente del daño quería o no
dañar a otro. Tampoco es relevante si él previo o no que su comportamiento podría dañar a otro. Lo
que se analiza es si debía o no debía prever el daño. ¿Cómo sabemos si debía o no preverlo? Esto se
hace comparándolo con un modelo o estándar abstracto de diligencia. Por tanto, para determinar si
una persona actuó culpablemente, debe compararse con la conducta efectivamente desplegada con la
conducta que habría sido desplegada por el estándar de comportamiento, es decir, por el modelo
abstracto, representado por el hombre medio o el buen padre o madre de familia.

Si el comportamiento o conducta desplegada se desvía o es distinta a la conducta que hubiere

desplegado el estándar de comportamiento, el resultado es culpabilidad.

Por eso se dice, además y al mismo tiempo, que el juico de culpabilidad es un juicio
normativo, porque lo que hay es una desviación de la conducta normada. De ahí que la culpabilidad
es objetiva y un juico normativo, porque importa observar de manera abstracta a un modelo, una
conducta normada.

Esto trae como consecuencia que, en materia de responsabilidad civil, los elementos
subjetivos están en el hecho voluntario y los elementos objetivos están en la culpa.

Respecto del concepto de culpabilidad, en general, se entiende que es aquella falta de

diligencia o cuidado.

El profesor Alessandri dice que es aquella falta de diligencia o cuidado que emplea los
hombres o mujeres en sus negocios cotidianos.

La Corte Suprema ha dicho que es aquella falta de cuidado o diligencia que produce un daño
sin intención de ocasionarlo.

El Código Civil, por su parte, define a la culpa en su artículo 44.

I. ESTANDAR DE DILIGENCIA

Es el del hombre o mujer medianamente prudente o razonable. 19

19
En palabras del profesor Molinari, ni muy muy ni tan tan.

28
 ¿Por qué razón es este el estándar de diligencia? Porque se constituye en base a las
expectativas que las personas tienen respecto del comportamiento ajeno en sociedad. Esas
expectativas son que no se comporten ni de forma heroica ni que sean unos desgraciados.

Como la culpa es un juicio normativo objetivo, entonces, la culpa se aprecia –dice la doctrina–
en abstracto, ya que se compara la conducta efectivamente desplegada con la conducta estándar.
Ahora, ¿esto excluye las circunstancias externas en que se lleva a cabo la acción? Supongamos que
estamos en presencia de un sujeto herido que llega a una urgencia. En un mundo paralelo, llega a la
urgencia de la Clínica Las Condes (CLC); y en el otro mundo llega a la posta central. Resulta que en
la CLC hay una máquina que permitió a los médicos salvarle la vida la persona. Pero en la posta
central no fue posible hacerle el tratamiento porque no existía la máquina y, además, habían diez
personas antes que la persona herida.

Entonces, en el juicio de culpabilidad, ¿deben considerarse las circunstancias externas en que

se lleva a cabo la acción? Circunstancias de lugar, costos, recursos, etc. ¿Le exigimos más diligencia
al médico de la CLC y menos al médico de la posta central? Si bien es efectivo que la culpa civil se
aprecia en abstracto, se debe determinarse en concreto. En abstracto porque hay que observar si hay
una desviación del estándar de conducta. Pero a ese estándar de conducta se le puede exigir un mayor
o menor de exigencia dependiendo las circunstancias externas –lugar, costos, recursos, etc. – en que
se lleva a cabo la acción. El tema es hasta qué punto consideramos algo una circunstancia externa.

Así, ya sabemos qué significa que se aprecie en abstracto. Pero el complemento, que se
determina en concreto, significa que el caso hay que situarlo en un espacio y tiempo, esto es, hay que
atender a las circunstancias determinadas del caso. Es buen caso el ejemplo anterior, relativo a la
Clínica Las Condes versus la posta central.

El agente del daño no prevé el estándar objetivo en esas circunstancias. O sea, la pregunta es:
¿qué hubiera hecho el hombre razonable en circunstancias similares?

La contra pregunta que surge es: ¿cuál es, entonces, el criterio para determinar las
circunstancias del caso? El criterio son todas aquellas circunstancias fácticas que rodean –esto es,
circunstancias externas– al hecho dañoso, que son objetivos: el lugar en que ocurre, los medios que
se tenían a disposición, recursos y actividad en la cual se verifica el hecho dañoso.

Ahora, ¿qué pasa con las circunstancias personales del agente? ¿Se toman en cuenta? Por
ejemplo, si se trata de una persona invalida que maneja un vehículo adaptado para su condición, y
tiene un accidente. ¿El estándar es el de un invalido razonable? La doctrina dice que no, ya que
importaría introducir un contenido subjetivo que destruiría el juicio de responsabilidad, porque habría
que crear un estándar o patrón de conducta para cada uno de los casos para considerar las debilidades
que puedan tener el agente.

Así, circunstancias tales como el sexo o enfermedades, no deben ser tomadas para el juicio
de culpabilidad.

¿Qué pasa con la calidad de experto que puede tener una persona? Es una condición particular
subjetiva –según el profesor Molinari–, pero la jurisprudencia la ha aceptado. Al determinar la
culpabilidad de la persona, sí se va a considerar la calidad de experto.

29
 Todo esto se traduce en que disminuye o aumenta el nivel de cuidado o diligencia que puede
exigírsele al estándar y, evidentemente, a la persona.

Nuestra jurisprudencia ha hecho variar el cuidado de diligencia en materia de accidentes de

trabajo. Esto porque el hecho de que estemos en presencia de una relación laboral, y por tanto, una
consideración de las actividades que se está realizando como circunstancia externa, hace que se
aumente el nivel de diligencia.

Por ejemplo, en las construcciones es muy común que los carpinteros quieran trabajar con
sus propias herramientas y no con las que les proporciona el empleador. Supongamos que un sujeto
empieza a martillar con su martillo que se rompe, pegándole en el ojo, producto de lo cual lo pierde.
El empleador se defiende que proveyó todas las herramientas, pero aun así el carpintero no aceptó.
La jurisprudencia ha dicho que, no obstante ello, el empleador debe verificar que el carpintero utilice
efectivamente las herramienta que le da la compañía, por lo que no puede exculparse O sea, se
aumenta el estándar de diligencia.

II. GRADUACIÓN DE LA CULPA

La graduación de la culpa la establece el artículo 44 del Código Civil: culpa lata o grave, leve
o gravísima. 20 La discusión es si esa graduación se aplica en materia extracontractual.

La doctrina clásica señala que la norma del artículo 44 estaría diseñada sólo para la
responsabilidad contractual, en relación con el artículo 1547, señalando que, al no haber una
clasificación como la del artículo 44 en los artículos 2314 y ss., no se aplica la gradación en materia
extracontractual.

Pero la doctrina moderna no está de acuerdo con lo anterior, sino que, para ellos, en materia
extracontractual se responde sólo por culpa leve.

Esto porque, en primer lugar, cuando hablamos de culpa, hablamos de una cierta expectativa
de que una persona obre como el estándar del buen padre o madre de familia, no como un hombre
extremadamente juicioso.

En segundo lugar, porque si nosotros debiésemos responder por todo daño causado aun
cuando se trate de culpa levísima, estaríamos aumentando tácitamente la litigiocidad en relación con
la responsabilidad extracontractual.

Y, en tercer lugar, porque, al momento de definir la culpa la doctrina clásica, de igual forma,
no se puede eludir que esa definición es aquella persona que obra desatendiendo el estándar de
diligencia del buen padre de familia, por lo que se debe atender lo mismo.

20
Cada uno de estos grados de culpa, corresponde a un determinado patrón o estándar de diligencia.
Culpa Levísima: el estándar es del hombre o la mujer juiciosa. Es decir, aquel en que sus relaciones contractuales pone
extremado cuidado. Se impone un alto estándar de diligencia.
Culpa Leve: el estándar es del buen padre o madre de familia. Este es un estándar de diligencia medio.
Culpa Grave o lata: el patrón de estándar o de diligencia es de las personas poco prudentes. Este le impone le mínimo
estándar de diligencia. Luego la ley dice que la culpa lata o grave se equipara al dolo, cuestión razonable, ya que si alguien
concurre en culpa lata o culpa grave es porque tiene una conciencia deliberada de incumplimiento.

30
 III. CULPA Y SU RELACIÓN CON LA PREVISIBILIDAD

De conformidad con el art. 1558 del CC el deudor contractual responde de los perjuicios
directos y previstos. Sólo se responde de los perjuicios imprevistos cuando se haya actuado con culpa
grave o dolo.

Dicho lo anterior, la pregunta es: ¿aplica este estatuto contractual en materia extracontractual?

La doctrina clásica señalaba que en materia extracontractual el agente del daño respondía por
los perjuicios directos, previstos e imprevistos, porque el artículo 1558 aplicaba sólo en materia
contractual. Esto, fundado en el principio de reparación integral del daño, esto es, el agente del daño
debe hacerse responsable más allá si previó o no el daño, dejando a la víctima en la misma situación
como si no se hubiese producido el daño.

La doctrina moderna contradice lo anterior, señalando que responde de los perjuicios directos
y previstos, no imprevistos. Y esto porque se responde por los perjuicios que yo puedo percatarme
hasta dónde pueden llegar. Por eso la culpa y previsibilidad está íntimamente relacionado por el daño.
Sólo responde de los daños previsibles sabiendo, a priori, hasta dónde llegará. Aquí se aplica la
definición “obra culpablemente aquel que no previó lo que era previsible”.

La previsibilidad es una doble condición en la responsabilidad civil. Tiene relevancia:

- En materia de culpabilidad, porque obrar culpablemente es no prever el estándar en las

mismas circunstancias, por lo que la previsibilidad es condición de culpabilidad.
- En materia de causalidad, porque el análisis de previsibilidad permite saber hasta dónde se
va a extender la indemnización de perjuicios: sólo hasta el daño previsible.

IV. CONSTRUCCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LOS DEBERES DE CUIDADO

Si la culpa es la infracción al deber de cuidado, ¿quién, cómo y cuándo determina que se

infringió el deber de cuidado? En otras palabras, ¿dónde está el deber de cuidado?

1. Legislador

Referido a leyes, reglamentos, etc. Hablamos de culpa infraccional o contra ley. Es la

excepción.

¿En qué casos la ley suele establecer deberes de cuidado? En actividades en que es normal
que, como consecuencia de ellas, puede producirse un daño.

En estos casos hay una presunción de culpabilidad. Se invierte la carga de la prueba, porque
basta que se pruebe que los hechos constituyen una infracción al deber de cuidado establecido a la
norma. Se podía transitar a 80 km/h, pero se choca a 120 km/h: hay infracción de ley.

Cabe señalar que el sólo hecho de cumplir los deberes de cuidado no exime de culpabilidad
al agente del daño. Estaba andando justo a 80 km/h, pero había mucha neblina, por lo que debía haber
andado más lento. Así, el juez puede establecer deberes de cuidado más estrictos de lo que establece

31
la norma, por lo que estos deberes de cuidado contemplados no sirven para eximirse de culpa, porque
el juez exige más.

La Ley del Tránsito es un claro ejemplo.

¿Qué daño prevé la norma que establece determinada conducta? Establece un deber de
cuidado resguardando un determinado daño, hay un fin protector de la norma determinado.

2. Usos, costumbres y prácticas

Se discute si la infracción a estos permite hablar de que se ha obrado culpablemente. Se ha

dicho que, si bien no dan por establecida la culpa ni permiten invertir la carga de la prueba, es –
evidentemente– un buen indicador para el tribunal y la víctima para concluir que ha habido ciertas
desatenciones que permiten determinar la culpa.

La regla general es que la infracción de estos usos, costumbres y prácticas no puede construir
un caso de culpabilidad, porque por el hecho de que una conducta se repita no quiere decir que es
correcta, a menos que constituya un uso normativo. En ese caso, no es un comportamiento meramente
espontáneo sino un deber de cuidado expresamente establecido para llevar a cabo una actividad, como
ocurre, por ejemplo, con la lex artis, con el Código de Ética del Colegio de Abogados A.G., etc.

Enrique Barros establece que los usos normativos constituyen, prima facie, una infracción a
un deber de cuidado, no obstante el juez pueda desestimarlo. En otras palabras, son elementos que, a
primera vista, permite concluir que hubo una infracción a un deber de cuidado.

3. Juez

El juez del caso es la regla general, es decir, es él quien establece el estándar de cuidado en
el caso concreto en el juicio de responsabilidad.

El profesor Hernán Corral sostiene que esto es un juicio ex post, o sea, el juez determina el
deber de cuidado una vez que el hecho ilícito ha ocurrido. Pero el profesor Barros controvierte esta
idea, diciendo que el juez no es que invente un deber de cuidado, sino que el juez sólo pone de relieve
la existencia de deberes de cuidado que ya forman parte de la vida en sociedad. El profesor Molinari
está a favor de esta idea, porque, ¿cómo construye el juez el deber de cuidado en un juicio de
responsabilidad?

La primera pregunta que debe hacerse es: ¿en qué debe basarse el juez para construir un
estándar de comportamiento o deber de cuidado? Esta es una pregunta fundamental en materia de
responsabilidad civil. La respuesta dice relación con cuáles son las expectativas de comportamiento
que se tienen de las personas que viven en sociedad, es decir, lo que razonablemente se puede esperar
de los demás.

Esta es una labor del juez que se hace de manera más bien intuitiva. Pero la doctrina ha
desarrollado ciertos criterios que tiene por objeto auxiliar a un juez al tiempo de tener que construir
el deber de conducta o el deber de cuidado que había que tener el caso concreta. Y es una especie de
retroalimentación, porque la doctrina los elabora de la misma jurisprudencia.

La doctrina dice que los jueces atienden, en general. a los siguientes criterios:

32
 - Intensidad del daño
- Probabilidad del daño
- Valor social de la acción
- Costo de evitar el daño
- Relación entre el agente del daño y la víctima

3.1. Intensidad del daño

Este es uno de los criterios para construir un deber de cuidado porque cuando se observa un
daño intenso, o sea, un daño extraordinariamente grave, eso revela que el patrón de conducta o
estándar de cuidado debiera haber aportado una mayor precaución. Entonces, al tiempo de construir
el estándar de cuidado, el juez va a atender a la intensidad del daño.

Se entiende que un daño es intenso cuando se atenta contra la integridad física o psíquica de
las personas. Alguien termina herido o muere.

Una locomotora al acercarse al cruce choca a un automóvil, y producto de esto, se produce la

muerte del conductor. La empresa de ferrocarriles prueba que la locomotora conducía a la velocidad
debida y que se había acercado al cruce tocando el silbato; o sea, cumplió con todas las de la ley. Pero
el juez observa que la vista del conductor se encontraba obstaculizada, ya que la ventanilla se
encontraba empañada, y atendiendo a la intensidad del daño, el estándar de diligencia es más alto en
ese caso, por lo que la empresa no se puede exculpar.

3.2. Probabilidad del daño

Como es lógico, a mayor probabilidad del daño, es más fácil establecer que el estándar de
comportamiento o cuidado debió haber sido más alto, que se traduce en adoptar las medidas
necesarias para evitar que este se produzca. Si el daño era altamente probable, se toman las medidas
necesarias para evitar que el daño se concrete.

Este es un criterio muy usado por la jurisprudencia. Pongamos un ejemplo. Es muy común
que, en materia agrícola, para sembrar el campo –si ya se había sembrado antes– hay que rozar el
campo, esto es, hay que quemarlo, es decir, prender fuego: una forma barata para iniciar un trabajo
agrícola. Con lo cual, la tierra queda como si no se hubiese usado, quedando lista para sembrar.

Así, la CONAF se preocupada de que se lleve a cabo la roza de manera controlada, pero no
siempre es así. Imaginemos que un parcelero demanda a otro parcelero porque este último no sólo
rozó su campo, sino que, de pasada, quemó el campo del primero. El juez observa que había vientos
de 60 km/h, por lo que, si hay condiciones meteorológicas riesgosas, la probabilidad del daño es alto.
Así, un buen padre o madre de familia no roza el campo con estas circunstancias meteorológicas.

Otro tema es el de los pesticidas antes que existiera el régimen actual de responsabilidad
estricta. Antes existía un sistema de responsabilidad por el hecho propio por culpa. Y el análisis es el
mismo que el anterior.

Cuando uno analiza estos dos últimos criterios –intensidad y probabilidad–, en realidad, son
dos caras de una misma moneda, que es la magnitud del riesgo.

33
 Cuando yo voy a llevar a cabo una determinada actividad, ¿cómo puedo considerar si es o no
una actividad riesgosa? Esto es, ¿cómo se mide la magnitud del riesgo? Dependerá, por un lado, de
la intensidad del daño que amenaza y, por otro, de la probabilidad de ocurrencia de ese daño.

En materia de responsabilidad contractual existe una situación muy similar en el contrato de

prestación de servicios médicos. ¿Qué firman los pacientes? Un documento que se llama
consentimiento informado, en el cual se informa la magnitud del riesgo, esto es, la intensidad del
daño y la probabilidad de este, con el objeto de constituir una causal de exculpación en el evento de
que el daño se produzca o se concrete.

3.3. Valor social de la acción

Este criterio parte de la base de considerar que las acciones que las personas llevan a cabo en
la sociedad pueden ser neutrales o útiles desde el punto de vista social. Eso significa que cuando una
persona ejecuta una acción, es posible que esa acción sea ejecutada en beneficio de la comunidad en
general o de algún tercero en particular. Las acciones neutras sólo benefician a aquel que lleva a cabo
la actividad

Lo que la doctrina nos dice es que cuando se trata de acciones que son socialmente útiles, la
utilidad o beneficio que implica ese comportamiento tiene que ser considerado al momento de
construirse el estándar de conducta. Si son socialmente útiles, la sociedad toda estará dispuesta a
soportar los daños, y tal vez, la construcción del estándar de cuidado será más restrictiva (en el sentido
de menos laxo o flexible, como el caso que la acción no sea socialmente útil).

Un ejemplo de esto son los casos de indemnizaciones de perjuicios a propósitos de acciones

judiciales que han sido desestimadas, como podría ser en materia penal el ejercicio de una querella
calumniosa, cuyo resultado es la absolución del imputado, y este demanda a quien lo querelló contra
él por indemnización de perjuicios. La Corte Suprema ha dicho que poner en movimiento una acción
penal publica es una acción socialmente útil, por tanto, significa que al tiempo de establecer si hubo
culpabilidad o no, no obstante haya causado un daño a otra persona al momento de ejercer esa acción
penal publica, la construcción del estándar será más restrictiva y difícil de declarar la culpa.

Se ve mucho esto también en casos de indemnización de perjuicios por error judicial,

contemplado en el art. 19 Nº7 inciso 8 de la CPR. ¿Qué dice la Constitución Política? Dice que la
sentencia debe ser injustificadamente errónea o arbitraria, con lo cual, lo que está haciendo es modelar
el estándar de conducta para establecer culpabilidad por error judicial.

Otro caso dice relación con las indemnizaciones de perjuicios por afectaciones a las libertades
públicas. Por ejemplo, colisión entre libertad de informar y la honra de una persona. En estos casos,
cuando se demanda a quien emite una noticia que es falsa o inexacta, y que esta afecta la honra o la
vida privada de una persona, lo que ha dicho la jurisprudencia es que el estándar de cuidado debe ser
construido de manera restrictiva, porque informar es una acción socialmente útil. Estos casos estás
regulados por la Ley 19.733 sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo
del año 2001.

Otros casos dicen relación con comportamientos o acciones gratuitas en beneficio de terceros.
En principio, es una situación similar que ocurre en materia de responsabilidad contractual cuando el

34
contrato es gratuito. Por ejemplo, una persona sufre accidente en vía pública y por tanto es atendido
por un médico que iba pasando por ahí. Él ejerce una acción que, lamentablemente –y sin quererlo–
termina dañando a la persona, que luego esta demanda indemnización de perjuicio en contra del
médico. Las reglas de responsabilidad civil no están hechas para inhibir este tipo de comportamiento
socialmente útiles y aceptados.

En derecho comparado, en Nueva York, por ejemplo, existe el estatuto del buen samaritano,
que establece causales de exculpación para aquel que auxilia a otro. O sea, queremos promover
acciones gratuitas, aunque causen daños. Estamos dispuestos a soportarlos en cierta medida con un
estándar más restrictivo.

En Concepción una fábrica se estaba incendiando. Habían dos amigos, uno entra al incendio
para auxiliar al otro, logrando sacar a su amigo, pero el que lo salva termina falleciendo. Entonces la
familia de la persona que se quemó demanda a la familia del salvado y al empleador por
indemnización de perjuicios. El empleador se defiende señalando que la muerte de la persona fue, de
alguna manera, un acto voluntario, en circunstancias en que un hombre razonable no hubiera actuado
así. Pero la Corte Suprema señaló que no hubo una infracción de deber de cuidado, porque es una
conducta socialmente útil.

3.4. Costo de evitar el daño

Es un criterio económico. Se sostiene que, si el costo para haber evitado que el daño se
produjera era razonable, entonces queda dentro del estándar de cuidado haber incurrido en ese costo.

Un buen caso para ilustrar lo anterior es aquel caratulado United States v. Carroll Towing,
1945”. Constituye uno de los leading cases en materia de responsabilidad civil extracontractual en
derecho norteamericano.

En el puerto de Nueva York existen unos botes con barcazas que llevan basura y ese tipo de
cosas. Estas barcazas son amarradas junto a muchos otras en el puerto. Resulta que Carroll Towing
fue a buscar una de estas barcazas, por lo que la desamarra una y la lleva, quedando las demás mal
amarradas, producto de lo cual se producen problemas. Se deduce demanda en su contra.

El caso es bien interesante porque hay un juez, judge Hand, que crea un precedente genial en
la materia, y que, incluso, Posner posteriormente lo cita. Los criterios –según el juez– que hay que
tomar en cuenta son: (i) la probabilidad de que las barcazas pueden desamarrarse o romperse las
amarras; (ii) la gravedad de los daños que resulten, si ello ocurre; y (iii) la carga de una adecuada
precaución. Dice que podríamos decir esto en términos algebraicos:

Gravedad de los daños (x) Probabilidad de daño > Carga adecuada de prevención = Culpabilidad

O sea, si es que la gravedad de los daños considerando las probabilidades que se produzca
es mayor a la carga de tener que prevenirlo, hay culpabilidad.

Es tan importante el caso que pasó al restament of torts americano, una especie de tratado o
repertorio norteamericano sobre responsabilidad civil extracontractual que alberga las cuestiones más
fundamentales de la materia.

35
 En Chile, esto ha sido aplicado en casos de responsabilidad civil en contra de bancos por no
registrar correctamente el domicilio de quienes tienen cuenta corriente. La Corte Suprema ha dicho
que, cuando perjudica a quien quería demandar, por ejemplo, giro doloso de cheque, el costo de la
operación del banco de poder corregir esto era menor que ubicar al cuenta correntista. Es un tanto
distinta la situación, pues la normativa bancaria obliga a los bancos a verificar los domicilios de sus
cuenta correntista, pero el criterio es, básicamente, el mismo.

3.5. Relación entre el agente del daño y la víctima

Esta relación puede determinar la conducción de un estándar de cuidado que en otras

condiciones no ocurriría.

En materia de responsabilidad precontractual, la culpa se llama culpa in contraendo. Cuando

se demanda indemnización de perjuicios por responsabilidad precontractual, es porque no hay un
contrato de por medio, es evidente. Cuando se demanda incumplimiento de tratativas preliminares,
por ejemplo, es porque acreedor y deudor tienen ciertos deberes, entre los cuales, negociar de buena
fe, como no esconder información esencial, por ejemplo.

Otra cuestión deriva de la relación de amistad, que también puede ser un elemento a
considerar para construir estándares de cuidado. El buen amigo –como el buen padre o madre de
familia–, cuida a sus amigos. Por ello, si luego de una fiesta uno de los amigos, intoxicado, decide
manejar, puede generarse responsabilidad si ninguno de los amigos trata de evitarlo. El estándar de
cuidado basado en la relación de amistad entre los sujetos habría evitado la conducta dañosa.21

V. CULPA POR OMISIÓN

Cuando hablamos de hecho voluntario, como dijimos, se puede traducir en una acción u
omisión. Y como también dijimos, la omisión está sujeta a reglas diversas a la acción, más estrictas,
porque el derecho no impone en principio el deber de intervenir para que otras personas no resultan
dañadas.

Supongamos ciertos casos o escenarios para entender mejor:

- Caso 1. Contratista de ENEL distribución, que debe realizar una serie de cableado
subterráneo en las intersecciones de las calles Miraflores con Huérfanos. Trabaja durante
todo el día, termina y se van sin poner la tapa del alcantarillado.
- Caso 2. Estamos en la piscina municipal de Santiago, lleno de personas nadando, hay una
niña de 6 años que se está ahogando, y el salvavidas lo que hace es correr pidiendo a otro
que auxilie a esta niña. Por el lado, pasa nadando Michael Phelp.
- Caso 3. Sujeto que está haciendo un treking en las Torres del Paine en situaciones climáticas
adversas, está enfermo, lleva tres días sin comida, alcanza a dar con un hostal, pero el dueño
del hostal no lo recibe porque estaba muy lleno. Al día siguiente la persona muere.
- Caso 4. Una pareja tiene un bebe de 7 meses, está enfermo con 40 grados de temperatura.
La pareja sabe que sus vecinos son médicos. Le tocan la puerta a las 3 de la mañana y el
medico les dice que vayan al otro día a las 9 de la mañana. Y resulta que el bebe muere.

21
Párrafo extraído de los apuntes de Alexis Muñoz.

36
 En estos casos, hay una diferencia fundamental entre un caso y los demás. Hay dos
situaciones jurídicas que son diversas. Hay ciertos casos que se denominan omisión en la acción (caso
1). En cambio, el resto de estos se denominada omisión o abstención propiamente tal (2, 3 y 4).

La diferencia fundamental es básicamente que la omisión en la acción se produce a propósito

del ejercicio de una acción imprudente. Por tanto, el riesgo fue generado por el agente del daño, quien
ejecuta una acción imprudente, en el caso de una omisión en la acción; el riesgo no es autónomo o
independiente, sino que va de la mano, lo generó el agente.

Así, los casos de omisión en la acción tienen el mismo tratamiento que la acción propiamente
tal. No tiene nada diverso; siguen las reglas generales. Por lo mismo, no lo vamos a analizar.

El caso de la omisión o abstención propiamente tal, sí nos interesa. En este caso el riesgo es
completamente autónomo o independiente de una actuación del agente. El agente, en este caso, no
interviene para impedir que el daño se concrete.

Entonces, ¿qué es lo que se pide al agente en este caso? Lo que queremos responder es si
acaso le vamos a imponer al agente romper la causalidad para evitar que el daño se concrete, en
circunstancias en que el riesgo no fue creado por su actuar.

Para que una omisión propiamente tal pueda ser constitutiva de culpa por omisión que dé
lugar a un caso de responsabilidad civil tiene que existir un deber de cuidado que implica la necesidad
de intervenir.

¿Dónde están estos deberes? Es posible que uno los encuentre en la ley, en cuyo caso existe
culpa por omisión de carácter infraccional. Excepcionalmente, se pueden encontrar en un contrato,
como el caso del salvavidas, que asume el deber de cuidar a un terceo e impedir que sufra daños.

Como es lógico, los problemas se producen donde no hay un deber de cuidado que esté
establecido en la ley o en el contrato. ¿Qué pasa en estos casos? En el caso del médico que
mencionábamos más arriba, ¿estaba obligado a evitar que la criatura que llevaron muriera? O bien,
¿estaba obligado a revisar o atender la criatura a las tres de la mañana?

Aquí, cobra relevancia el artículo 494 del Código Penal, en su numerales 13 y 14, que
establecen ciertos cuasidelitos.

En el Nº13 establece un deber de cuidado de socorrer a un menor de 7 años. No cabe duda

alguna que, aquel que no socorra a un menor de 7 años, no sólo incurre en responsabilidad penal sino
también en responsabilidad civil, y es un deber establecido en la ley, por lo que se trata de culpa por
omisión de carácter infraccional.

El caso del Nº14 es aún más evidente. Habla de socorrer a alguien –el despoblado, herido,
maltratada o en peligro de morir–. Aquí hay un deber de actuación.

La pregunta es si pudiéramos construir de esas normas un deber general de actuación que

rompa con la tipicidad, o sea, que a partir de ahí exista en materia civil un deber general de cuidar o
socorrer a personas que se encuentren heridas o en peligros de perecer, cuando no signifique un
menoscabo para el socorrista.

37
 En estos dos casos, la ley –vía Código Penal– impuso ciertos deberes de actuación en favor
de un tercero desvalido o en peligro de perecer. Por tanto, es un caso de culpa por legalidad, o sea,
quien no cumple, no cabe duda de que debe indemnizar perjuicios. Pero vayamos un poco más allá.

En los casos que mencionamos más arriba –medico, treking, bebé etc. – no están en el tipo.
Entonces, a lo que vamos es si se puede construir un deber general de cuidado para personas que se
encuentren en esos casos. ¿La respuesta? No la sabemos. Enrique Barros señala que debe haber una
especial razón o motivo que lleve a una construcción de un deber de cuidado en ciertas circunstancias.

Aquellos que estiman que sí, dicen que la base mínima que impone la solidaridad civil es la
de intervenir en ciertas condiciones. ¿Qué condiciones?

- Que no se trate de actos heroicos o que, en general, no provoque detrimento para el rescatista
o socorrista,
- Que exista una relación entre el socorrista y la víctima del daño.

En este último caso, podríamos decir que las relaciones de amistad sí podrían construir, sin
mayor dificultad, deberes de cuidado para poder evitar un daño.

VI. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Una cuestión relevante en materia de responsabilidad civil es que las causales de justificación
excluyen la culpabilidad, que es al mismo tiempo ilicitud o antijuricidad, diferencia fundamental con
el derecho penal.

La doctrina señala que estas causales constituyen la excusa de un hombre prudente para
causar un daño a otro, sin incurrir en responsabilidad por ausencia de culpabilidad.

La fuerza moral irresistible no es una causal de justificación, pues lo que excluye no es la

culpabilidad sino la acción. Es el control de la acción lo que excluye.

Las causales de justificación son:

- Legítima defensa
- Estado de necesidad
- Consentimiento de la víctima
- En general, actos autorizados por el derecho
i. Ejercicio legítimo de un derecho
ii. Cumplimiento de un deber
iii. Obediencia debida

1. Legítima defensa

Obra en legítima defensa aquel que ocasiona un daño a otro en defensa de su persona o de
sus derechos o en defensa de la persona o derecho de un tercero.

En esta materia la doctrina civil no ha innovado nada respecto de lo que ha elaborado la

doctrina penal, por lo que se aplica íntegramente el artículo 10 Nº 4, 5 y 6 del Código Penal.

38
 ¿Cuáles son los requisitos? (i) debe haber una agresión ilegítima que debe ser actual, (ii) con
falta de provocación suficiente por parte de quien defiende, (iii) racionalidad de los medios
empleados, es decir, la defensa debe ser necesaria y proporcional, y, por último – un requisito
establecido por la doctrina civil–, (iv) debe haber una relación de causalidad entre la defensa y el daño
causado, o sea, el daño causado debe ser consecuencia necesaria y directa de la defensa.

Los casos más complejos son aquellos en que se produce un escalamiento de la discusión:
dos personas discutiendo se enojan, uno saca un cuchillo y el otro una pistola.

2. Estado de necesidad

Obra en estado de necesidad aquel que produce o provoca un daño a otro para evitar un mal
mayor.

Los requisitos que deben concurrir son: (i) debe haber un bien jurídico en peligro cuya
identidad es de mayor gravedad que el otro, y (ii) que no exista otro medio menos gravoso para lograr
la protección del bien jurídico.

3. Consentimiento de la víctima

Antes que todo, algunas precisiones.

Primero, no nos vamos a referir a otras instituciones afines o similares pero distintas, como
por ejemplo, la culpa exclusiva de la víctima o culpa impropia,22 la cual excluye un elemento de la
responsabilidad civil: la relación de causalidad. Es un quiebre muy contundente de la responsabilidad
civil, por lo que no hay mucha jurisprudencia sobre la materia.

Segundo, tampoco nos vamos a referir al caso del art. 2330 del CC, que dice relación con la
exposición imprudente de la víctima al daño, referida a la llamada culpa concurrente. Este efecto es
la disminución en la indemnización. Se trata, también, de un problema de causalidad (parcial), no de
culpabilidad.

Entonces, ¿de qué hablamos cuando la víctima consiente que el agente la dañe? Hablamos de
dos casos.

- Convenciones o pactos de irresponsabilidad

- Asunción voluntaria del riesgo

3.1. Pacto de irresponsabilidad

Es posible que estemos frente a una convención celebrada entre la víctima y el agente del
daño por medio del cual la primera consiente que el segundo le provoque un daño.

Es lógico que el encuentro entre la víctima y agente del daño es post daño. Pero eso no quita
que el potencial agente del daño y la potencial víctima pacten convenciones de irresponsabilidad,
como responder hasta un cierto monto de indemnización.

22
Como si voy manejando y si tira alguien encima de mi auto para suicidarse, el daño es culpa exclusiva de la víctima

39
 Un ejemplo práctico es el típico aviso que contienen los estacionamientos, según cual, el
establecimiento no será responsable de lo hurtos al interior de este. Es un caso que podríamos situarlo
en materia extracontractual (pero no con toda seguridad).

Pero, en realidad, la mayoría de los casos sobre esta materia son contractuales, y lo que se
produce, más bien, es un cúmulo o concurso de responsabilidad, que ocurre cuando normalmente la
demanda puede interponerse tanto por medio del estatuto de responsabilidad extracontractual como
contractual.

Esto ocurre siempre que un contrato importa ciertas obligaciones de protección de la persona
del cocontratante o de sus bienes.

La pregunta, entonces, es: ¿cómo debe deducirse la demanda en caso de cumulo de

responsabilidades? Lo veremos más adelante, pero nuestra jurisprudencia ha considerado que no hay
derecho a optar, señalando que se debe deducir la demanda en virtud del estatuto contractual. Pero la
doctrina moderna –como Enrique Barros– señala que podría demandarse en base al estatuto de
responsabilidad extracontractual.

¿Qué eficacia tiene, entonces, los pactos de irresponsabilidad? Con esto nos preguntamos por
los límites de los pactos. El límite es la ilicitud del objeto, que son dos.

En primer lugar, la condonación del dolo futuro, esto es, que la víctima acepte que el agente
le ocasione libre y dolosamente daños. Lo mismo para el caso de culpa lata o grave –que se asimila
al dolo23–, o sea, siendo claramente negligente.

Y, en segundo lugar, los pactos de irresponsabilidad no pueden afectar derechos indisponibles

y por tanto, en principio, los pactos de irresponsabilidad no pueden referirse a afectaciones como el
derecho a la vida o el derecho a la integridad física y psíquica de la persona. 24

De todas formas, se puede decir que hay un tercer límite: aquellos que están establecidos en
la ley. En materia de derechos del consumidor, estos pactos están prohibidos, no son válidos. Los
contratos en este caso están integrados con un deber de seguridad por parte del establecimiento.

3.2. Asunción voluntaria del riesgo

Es muy similar al caso anterior con una leve diferencia, porque lo que hay acá es una
manifestación de voluntad unilateral que acepta el riesgo que conlleva desarrollar una determinada
actividad. En el caso de las convenciones de irresponsabilidad, es bilateral, como es evidente.

Un ejemplo es el caso del fútbol, rugby o box. El profesor comentó una anécdota de la liga
de abogados. Hace unos años él jugaba esa liga, y en un partido muy friccionado, un jugador le quiebra

23
Artículo 44 del Código Civil.
24
Cabe señalar que es distinto la aceptación de un riesgo razonable que la disponibilidad de lo indisponible, como el caso
que mi hijo esté saltando en la cama saltarina de un local, y se quiebra el tobillo, no demandaré al local porque es razonable
que algo como eso puede pasar.

40
la pierna a otro. La cuestión es que el jugador lesionado demanda al otro jugador por responsabilidad
civil extracontractual.

Eso plantea los límites de la asunción voluntaria del riesgo. ¿Cuáles son los riesgos aceptados
o cuáles son los requisitos para aceptar el riesgo?

Primero, que el riesgo haya sido debidamente informado. Segundo, que el riesgo sea
razonable, esto es, previsible.

El profesor trajo a colación un caso español de golf, en que un sujeto muere por un pelotazo
en la cabeza, que llegó de otra calle del club en que en el medio había una arboleda que impedía ver
el otro lado. Se declaró que el tiro fue técnicamente errado producto del viento. La viuda del suejto
fallecido por el golpe demanda indemnización de perjuicios en contra de quien le pegó y en contra el
club de golf.

La pregunta es: ¿es el club de golf responsable civilmente por la muerte del sujeto? O más
preciso aún, ¿podría alegar el club de golf la asunción voluntaria del riesgo como causal de
justificación?

El Tribunal Suprema español estableció que se asume el riesgo al momento de practicar al

golf. Termina exonerando a los demandados. Podría argumentarse si acaso es común que existan
vientos fuertes en la zona, por lo que el club debería prever aquello.

Ahora bien, algunos autores más antiguos, como Alessandri, consideraban que los casos de
asunción voluntaria del riesgo deben ser solucionados a través del art. 2330 del CC que hablamos
más arriba. Se menciona alguna jurisprudencia. Una es el caso de unos sujetos que entran a una
parcela a robar naranjas. Mientras estaban robando, el dueño de la parcela toma un rifle y comienza
a perseguirlos a punta de escopetazos, logrando herir a un par de ellos. Las víctimas del daño, los
ladrones, lo demandaron. El dueño de la parcela alega la asunción voluntaria del riesgo al momento
de entrar a su propiedad. La Corte razona que aquí lo que hay es una imposición imprudente de la
víctima al daño. Con esto se concluye que la asunción voluntaria del riesgo dice relación con
actividades licitas antes que con actividades ilícitas (como robar).

Más adelante veremos que uno de los requisitos del daño –para que sea indemnizado– es que
este sea lícito.

El profesor Molinari siempre pregunta en exámenes de grado un caso de un ladrón que entra
a robar a una casa, y en la cosa se resbala y se rompe el cuello producto de un aceite que estaba en el
suelo que se le había caído al dueño, pero no lo había limpiado porque le daba flojera. El ladrón
demandó al dueño de la casa por el daño sufrido en el cuello, ya que el dueño, según el ladrón, fue
negligente al no limpiar el aceite para que las personas transiten por la cocina sin peligro. Aquí cabe
aplicar lo relativo al daño lícito. Lo veremos más adelante.

4. En general, actos autorizados por el derecho

No incurre culpa aquel que ocasiona un daño a otro cuando el acto que ha ejecutado ha sido
autorizado por el derecho.

¿Cuáles actos?

41
 - Ejercicio legítimo de un derecho
- Cumplimiento de un deber legal
- Obediencia debida

4.1. Ejercicio legítimo de un derecho

Para entender esto, hablaremos un poco de mercados competitivos.

Competir es lícito, y de hecho, es valorado por el sistema jurídico. Cuando en un mercado los
actores compiten, esa competencia necesariamente va a producir un movimiento de clientela. Ese
movimiento va a perjudicar al competidor.

Podemos traer a colación el comercial del niño que hace todo lo posible para juntar las
monedas y poder comprarse una Coca-Cola, pero esa bebida la usa como piso o tarima para poder
alcanzar una Pepsi.

Esto plantea la duda de cuáles son los límites de la causal de justificación por el ejercicio
legítimo de un derecho. El límite es la teoría del abuso del derecho. Es muy complejo elaborarla,
existen alrededor de 5 teorías para estimar cuándo se abusa del derecho. De todas las doctrinas, la
más razonable para el profesor Molinari es la que sostiene que un derecho se ejerce abusivamente
cuando, no obstante se respeten los limites externos del derecho, se infringen ciertas motivaciones
internas del derecho que tienen que ver con la buena fe, o sea, dicho a contrario sensu, se trata de
infringir de mala fe.

La Ley 20.169 que regula la competencia desleal, establece que la competencia se infringe
cuando es desleal, esto es, se actúa de mala fe. En su artículo 3 define qué se entiende por competencia
desleal: toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado.

4.2. Cumplimiento de un deber legal

Supongamos que un policía que taclea a ladrón y en la caída se revienta la nariz. Plantea una
cuestión similar (limites, razonabilidad, etc.). ¿Cuándo la conducta justificada pasa a constituir un
abuso (policial, en este caso)?

4.3. Obediencia debida

Dice relación con el hecho de que no incurre en responsabilidad civil por falta de culpabilidad
aquel que daña a otro cumplimiento una orden judicial o administrativa.

Típico caso: receptor que embarga y lo demandan, en circunstancias en que estaba

cumplimiento una orden.

Estos casos están regulados tanto en el Código de Justicia Militar como en el Estatuto
Administrativo.

42
 Lo relevante es que la obediencia debida no constituye per se una causal de justificación. En
general, la legislación chilena le exige a aquel que es mandado representar la ilicitud y suspender la
operación para que estemos frente a una causal de justificación.

Pongamos un ejemplo. Una persona está construyendo un condominio en un cerro, la

constructora contratada por la inmobiliaria construye los caminos respectivos, y la inspección de
vivienda señala que debe ensanchar los caminos. Y para ensanchar, se deben sacar alrededor de 16
árboles, y lo hacen con una retroexcavadora. Frente a esto la CONAF demanda al sujeto.

Desde el punto de vista civil, ¿es esto justificable vía obediencia debida? La doctrina, en
general, ha dicho que la obediencia debida podría operar como una causal de justificación con un
límite: que la orden no sea manifiestamente ilegal. Esto porque, en principio, la doctrina ha dicho que
el subordinado –aquel que va a cumplir la orden– en realidad opera sobre una especie de error: cree
que la orden que se le ha impartido no va a producir daños a terceros. Pero si esa orden es
manifiestamente ilegal, debiera ser representada por el subordinado.

En Chile, esta causal de justificación ha sido construida a partir de ciertas disposiciones del
Código Penal, en particular los artículos 159 (a propósito de agravios inferidos por los funcionarios
públicos a los derechos garantizados en la CPR)25 y 226 (a propósito de la prevaricación).26 A partir
de estas dos disposiciones, es posible establecer que en materia civil la obediencia debida opera como
causal de justificación siempre y cuando la orden no sea manifiestamente ilegal.

Esta misma regla la establece el Estatuto Administrativo (Ley 18.834) en su artículo 62. 27
Este hace referencia a un sistema de obediencia debida relativo, porque para que el funcionario
público pueda exculparse deberá demostrar que representó la ilegal de la orden a su superior y que,
no obstante ello, el superior lo mandó (se llama delito de prevaricación administrativa).

También el Código de Justicia Militar usa el mismo criterio en su artículo 334.28

En suma, en virtud del Código Penal, del Estatuto Administrativo y del Código de Justicia
Militar, es posible alegar que, no obstante la orden es manifiestamente ilegal, el subordinado la
representó y el superior aun así mandó cumplirla, y si se cumple eso, sí y sólo sí, el subordinado se

25
Artículo 159 del Código Penal: Si en los casos de los artículos anteriores de este párrafo, aquél a quien se atribuyere
responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia disciplinaria, las penas
señaladas en dichos artículos se aplicarán sólo a los superiores que hayan dado la orden.
26
Artículo 226 del Código Penal: En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les
comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya
motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón que de
su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará inmediatamente a la autoridad superior
las razones de la suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá sobre
el que la mandó cumplir.
27
Artículo 62 Ley 18.834: En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare ilegal una
orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento
de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que
representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura
superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones.
28
Artículo 334 del Código de Justicia Militar: Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa
al servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni
suspende el cumplimiento de una orden del servicio.

43
puede exculpar. Y esto porque, si no cumple la orden, el subordinado cumple un delito. Podría
configurar un caso de fuerza moral irresistible, no tanto una causal de justificación, sino como algo
que excluye la acción y no la causalidad (como con la obediencia debida).

VII. RÉGIMEN DE PRUEBA DE LA CULPA

Sabemos cuál es la regla: artículo 1698 (incumbe probar la obligación a quien la alega) en
relación con el artículo 2314 (obligación de indemnización perjuicios) del Código Civil.

Esto significa que la víctima pruebe o acredita la culpabilidad del agente, salvo que le asista
una presunción de culpabilidad, como ocurre con la culpa contra legalidad. Pero fuera de aquellos
casos, la víctima debe probar la culpabilidad. Se ha dicho que aquí hay una diferencia entre
responsabilidad contractual y extracontractual.

En sede contractual, el incumplimiento de la obligación se presume culpable, en virtud del

art. 1547 del CC, por lo que el deudor debe probar que ha cumplido diligentemente. En sede
extracontractual es distinto, porque la víctima debe probar salvo que le asista una presunción de
culpabilidad expresamente contemplada en la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, en Chile se ha sostenido la existencia de una presunción general

de culpabilidad por el hecho propio, a partir de lo que dispone el art. 2329 del CC. Veamos qué
establece este artículo:

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación:

1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que

atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Aproximadamente hasta la década de 1940, nuestra jurisprudencia había interpretado este

artículo en el sentido de que no es más que una reiteración del artículo 2314. El artículo 2329 no viene
más que a concretar lo que dice en términos generales el artículo 2314. Esta fue la primera
interpretación de nuestra jurisprudencia: si se provoca un daño culpablemente, se debe indemnizar.

Pero después de esto se comienza a desarrollar una interpretación diversa del artículo 2329,
la cual es defendida en nuestro país, por primera vez, por el profesor Carlo Ducci. Él decía que el
artículo 2329 no podía ser interpretado como una simple repetición del artículo 2314, y que, en
realidad, el artículo 2329 se debía interpretar como aquel que consagra una presunción general de
culpabilidad para todos aquellos casos de actividades riesgosas o peligrosas.

Posteriormente, la doctrina de Carlos Ducci la tomó el profesor Arturo Alessandri. Lo hace

Alessandri es aplicar, todavía, la doctrina de Ducci, pero de forma más extensa. No sólo se limita a
las actividades peligrosas o riesgosas, sino que el artículo 2329 contempla una presunción general de
culpabilidad por el hecho propio para todos aquellos casos en los que, por la naturaleza misma de la

44
actividad o por las circunstancias en que se ha ocasionado el daño, es dable estimar o concluir que se
debe a la culpa del agente.

Alessandri pone el ejemplo de dos trenes que chocan de frente. Si ocurre, ¿por qué se le exige
a la víctima probar el daño? Probablemente no es una actividad riesgosa per se, pero la culpa es de la
empresa de ferrocarriles, porque los trenes están hechos para transitar en rieles paralelos y no en la
mismos, por lo que el choque es culpa de la empresa.

Así, la jurisprudencia comenzó a decir que el artículo 2329 era meramente ilustrativo o
enunciativo, no taxativo.

Como podemos observar, todo esto –decir que el artículo 2329 contiene una presunción
general de culpabilidad– tiene por objeto alterar la carga de la prueba y ayudar a la víctima, quien ya
no tendrá que probar que el agente actúo con culpa, sino que este (el agente) deberá probar la debida
diligencia.

Ahora bien, esta doctrina no ha estado exenta de críticas. Esto porque, en estricto rigor, el
artículo 2329 no establece expresamente una presunción, al menos desde su punto de vista técnico
(deducir un hecho desconocido a partir de un hecho conocido). No es el caso, no lo dice el artículo
en cuestión. No es una cuestión de hecho, es un trabajo más bien jurídico de establecer culpabilidad.
Tampoco da espacio para que se infiera presunciones judiciales (que deben ser graves, precisas y
concordantes).

Frente a estas críticas, la doctrina ha debido argumentar para defenderse. Algunos de los
argumentos son:

i. El Código Civil regula en los artículos 2320 y 2322 los casos de presunción de
responsabilidad civil por el hecho ajeno. Luego, entre los artículos 2323 y 2328 el Código
de Bello establece presunciones por el hecho de las cosas. Luego, es del todo lógico que
como regla de clausura el legislador contempla una presunción de responsabilidad por el
hecho propio. Es un argumento por ubicación.

ii. Si uno analiza el primer apartado del artículo 2329, utiliza la expresión “pueda”, no dice
“toda causa por malicia o negligencia”, sino que la conjunción que utiliza el artículo es
“pueda imputarse”, por lo que ya el Código Civil está dando a entender que pueda existir
una especie de prueba prima facie de culpabilidad.

iii. Todos los ejemplos que contiene el artículo en cuestión, los tres ejemplos son casos
precisamente de actividad riesgosas o peligrosas que hay una alta probabilidad de que
haya un daño.

iv. El rol de la experiencia indica que en estos casos en los cuales es altamente probable que
una actividad produzca un daño, entonces derechamente debiera presumirse la
responsabilidad.

45
 En el último tiempo esto tiene influencia en una doctrina del Common Law denominada res
ipsa loquitur, que significa “las cosas se demuestran por sí mismas”. Hay cosas que no se requieren
de pruebas.

Hay un caso, un leading case, que dio origen a esta doctrina, en que un sujeto camina por las
calles de Londres. Mientras lo hacía, le cae en la cabeza un barril con harina. Como consecuencia de
esto, el sujeto se le producen diversos daños. En el juicio, la víctima no logra acreditar la culpabilidad
del agente, porque no logró acreditar cuál trabajador dejó en la ventana un barril con harina. Pero la
Corte salió a su auxilio y señaló que los barriles de harina no tienen alas, por lo que si uno de ellos
cae sobre la cabeza de alguien es evidente que hay culpabilidad de quien dejó el barril en estado de
caerse, por lo que, aplicando este principio, el rol de la experiencia prescribe que hay una culpa
evidente.

Esta idea es tomada también por los autores que defiendan una presunción general de
culpabilidad por el hecho propio.

No todos los autores en nuestro país están de acuerdo. Hay algunos disidentes: René Abeliuk,
Pablo Rodríguez y Mauricio Tapia. Este último presentó hace algunos años una ponencia en las
Jornadas Nacionales de Derecho Civil mostrando su posición contraria.29 Sus argumentos son de
política legislativa. Dice que la creación de una presunción de culpabilidad por el hecho propio es
algo que le corresponde al legislador y no al juez, por lo tanto, ve ciertos problemas de (i) incerteza
jurídica en dejarle a los jueces la posibilidad de construir presunciones de culpabilidad (ii) con el
riesgo que terminen transformando un sistema de responsabilidad por culpa en un sistema de
responsabilidad estricta.

Enrique Barros está de acuerdo con la doctrina de la interpretación del artículo 2329. Dice
que aplica (i) a actividades desproporcionadamente peligrosas y (ii) para todos aquellos casos en los
cuales el agente del daño tiene el control completo de la acción que provoca el daño porque está en
mejores condiciones de probar.

¿Qué ha dicho la jurisprudencia nacional? 30 Ha dicho de todo un poco. En general, la

jurisprudencia mayoritaria ha dicho que sí hay una presunción general de culpabilidad por el hecho
propio en el artículo 2329 pero sólo limitada a actividades altamente riesgosas. La doctrina critica
señalando: ¿cómo se establecen aquellas actividades riesgosas?

El profesor Molinari trajo a colación dos casos: (i) daños en construcciones colindantes por
construcción y (ii) incendio provocado por roce del campo.

29
Esta ponencia está disponible en la plataforma U-Cursos de la cátedra.
30
Hay fallos sobre el tema en la plataforma U-Cursos de la cátedra.

46
 VIII. CULPA INTENCIONAL O DOLO31

1. Doctrina tradicional

Según la doctrina tradicional, el dolo, por regla general, no ha tenido mayor relevancia en
materia de responsabilidad extracontractual, y esto porque el ilícito civil se satisface sea con culpa
sea con dolo.

La doctrina tradicional ha fundamentado la poca importancia del dolo en esta materia en base
a las siguientes situaciones:

i. El requisito para establecer responsabilidad extracontractual se cumple con la

culpabilidad, por lo que no habría sentido tener que entrar a probar dolo.

La culpa y el dolo son requisitos equivalentes para dar por establecida la responsabilidad
civil extracontractual, que se satisface tan pronto se prueba negligencia. En otras
palabras, no importa si el daño fue producido por un delito o cuasidelito civil, porque
ambos generan la obligación de reparar el daño.

ii. No opera el artículo 1558 del CC en materia de responsabilidad civil extracontractual,

porque en esta materia se responde de todo perjuicio.

El principio que emana del artículo 1558 consiste en que la culpa constituye un límite a
la indemnización de perjuicios en materia contractual, dado que el deudor culpable sólo
responde de los daños directos previstos, y por ninguna manera de los imprevistos. La
culpa, entonces, opera como fundamento y límite de la indemnización, restringida a los
daños previstos y directos. Pero por el otro lado, la ley sanciona al deudor doloso, porque
él sí responderá, además, por los perjuicios imprevistos. Respecto de los indirectos existe
un quiebre en la causalidad, por lo que sería injusto cargárselos al deudor.

Así, dicha norma no aplica en responsabilidad civil extracontractual porque el artículo

2329 habla de “todo daño”. Por ello, se dice que en el caso de responsabilidad
extracontractual el principio de la reparación integral obliga a reparar todo perjuicio
directo que se produzca como consecuencia del ilícito civil, sea previsible o imprevisible.
De esta manera, basta que se pruebe la culpa del agente para que este responda de todo
daño directo, previsto e imprevisto.

iii. La graduación de la culpa no se aplica en sede extracontractual. Más aún, el art. 44 del
CC –que establece la graduación de la culpabilidad– no se aplica en responsabilidad
extracontractual, y lo único que importa es que el agente haya incurrido en culpa leve,
siendo el dolo innecesario para establecer la obligación de reparar. Incluso la doctrina
más antigua señalaba que se respondería incluso de culpa levísima.

31
Esta sección de culpa intencional o dolo son apuntes editados y sistematizados en base a los apuntes de Alexis Muñoz.

47
 iv. Una última razón se refiere a la prueba del dolo. El artículo 44 define al dolo como la
“intención positiva de inferir injuria a la persona o bienes de otro”. Por ello, como se
habla de intención, la prueba del dolo requiere de la prueba de la subjetividad del agente
en torno a esa intención, lo que constituye una prueba tremendamente compleja.

No obstante, en el juicio de responsabilidad civil, la prueba se satisface con la prueba de

una cuestión objetiva, que no requiere de probar ciertas circunstancias subjetivas que sí
se requieren para el dolo. El tema es con qué objeto la víctima alegaría dolo si es tan
difícil probarlo. Mejor alegar culpa, lograría lo mismo.

2. Doctrina moderna

La doctrina moderna dice que, en relación con el dolo civil, es necesario hacer
cuestionamientos respecto del mismo como elemento de responsabilidad civil extracontractual. Esto,
en dos sentidos.

2.1. Primer sentido

Determinar en concreto cuál es el concepto de dolo civil y, si en realidad, es aquel
señalado por el artículo 44

Si así fuere, y el dolo se trata de la intención positiva de causar daño a otro, el concepto de
dolo civil es más restringido de lo pensado, incluso más que el concepto de dolo directo en materia
penal.

Así, podría ocurrir que el agente no fuere tan malvado para querer herir o dañar a otro. Muchas
veces, cuando una persona daña a otra, incluso representándose el resultado de dañarla, finalmente
no realiza la conducta con esa motivación final. Así, el daño sería mediato, y el fin último, por
ejemplo, obtener un beneficio. Si yo pretendo estafar, el daño causado a un sujeto no es con el fin de
dañarlo, sino de obtener un beneficio económico.

Por ello la doctrina señala que, si bien el artículo 44 hace referencia al dolo civil, este no se
agota en esa definición de que se actúa dolosamente cuando existe esa intención malévola de dañar.
Entonces, ¿qué verdaderamente determina la existencia de dolo civil?

En el derecho penal, si el agente del daño prevé las consecuencias dañosas de su

comportamiento, y además quiere ese resultado, actúa con dolo directo, como intención positiva de
dañar a otro. Por otro lado, hay otras formas, como actuar con dolo eventual, que se verifica cuando
el agente prevé que con su comportamiento es altamente probable que se produzca un resultado
dañoso, y es indiferente ante la circunstancia o lo acepta pacíficamente como posibilidad.

En este caso no hay un estándar, sino que se trata de una prueba subjetiva, de qué es lo que
se representó en la cabeza.

Aún más, existe la culpa con representación cuando se prevé el resultado de la conducta, pero
se rechaza o no se estima que ocurra, aun cuando sea altamente probable su ocurrencia.

48
 ¿Por qué en materia civil no se hace normalmente este razonamiento, a diferencia de materia
penal?

En materia civil no se recurre a la prueba subjetiva ni se analiza la intención del agente, pues
la culpa grave o lata se equipara al dolo. Ello implica que una conducta temeraria o grosera, o que
manifiesta tanto desinterés por los terceros cuando debía prever un resultado dañoso, es suficiente
para tener esa conducta por dolosa.

Lo que verdaderamente determina la existencia del dolo civil –para responder a la pregunta–
es el hecho de que el agente puede prever el resultado lesivo de su comportamiento, debiendo
habérselo representado dado lo temerario del mismo. Ello es suficiente, en materia civil, para tener
una conducta por dolosa

En el derecho civil no se necesita entrar en la discusión sobre dolo directo y culpa grave,
porque el dolo se satisface con culpa grave.

Cuando se actúa de manera gravemente negligente, en que el estándar manifiestamente habría

previsto el daño (por ser grave o evidente), esa conducta debe equipararse al dolo. No es necesario
analizar la verdadera intención del sujeto.

La conclusión de esto es que el dolo civil es bastante más amplio y flexible de lo que se puede
pensar en principio, por lo que no hay que quedarse con la definición del artículo 44. Si así fuera, el
dolo sería muy excepcional.

2.2. Segundo sentido

En principio, en materia de responsabilidad civil extracontractual debería aplicarse el
art. 1558 del CC

Esto porque se debiera sostener que en materia de responsabilidad civil extracontractual se

obra culpablemente cuando no se prevé lo que se debiera haber previsto, o lo que el estándar hubiera
previsto en esas circunstancias. Por esto, no hay razón para hacer responsable a alguien por lo que
causó sin que pudiera preverlo, siendo que la expectativa respecto del sujeto medianamente diligente
no es que prevea lo imprevisible. No se puede hacer responsable al autor de un daño por daños
imprevisibles.

En conclusión, la previsibilidad también debe ser un límite a la indemnización de perjuicios

en materia de responsabilidad civil extracontractual.

El problema es que no todos están de acuerdo. Por ejemplo, el profesor Ramón Domínguez
se acoge a los señalado, pero su hija, la profesora Carmen Domínguez, no está de acuerdo, y sostiene
que el principio de la reparación integral del daño en materia de responsabilidad extracontractual
exige que se repare todo daño a partir exclusivamente de la culpa leve (sin tener que distinguir en los
daños; la culpa leve sería lo único necesario para que se repare todo daño).

La tesis expuesta tiene una dificultad, que justifica los cuestionamientos. De alguna manera,
la aplicación del artículo 1558 en materia extracontractual trastoca los fines reparatorios de la
responsabilidad civil, pues cuando se hace aplicable dicho artículo se está incorporando un fin
sancionatorio contra el que ha obrado maliciosamente. Se le sanciona al agente doloso con una

49
indemnización de perjuicios mayor, en circunstancias en que la reparación debe estar medida por el
perjuicio sufrido por la víctima, y no por la subjetividad del agente.

Al profesor Molinari le gusta más la posición de aplicar el artículo 1558, porque es una regla
que el Common Law ha aplicado sin problemas. Se señala en dicho sistema que el que obra
maliciosamente debe hacerse cargo de todos los daños que haya ocasionado su maldad, aún si
efectivamente se incorpora un elemento sancionatorio en la indemnización.

El profesor Enrique Barros señala que es un principio general del derecho que quien actúa
con dolo asume las consecuencias de su conducta de una manera más extensa que quien actúa con
mera negligencia, de modo que, al momento de definir los perjuicios subjetivamente atribuibles al
hecho del ofensor, debe entenderse que el dolo se extienda incluso a los perjuicios extraordinarios
que están excluidos de la reparación si el ilícito es meramente culpable. Si el demandado infringe
daños en forma intencional, difícilmente podrá quejarse de que el perjuicio sufrido por el demandante
devino en algo distinto a lo que él anticipo, no importa que esos perjuicios no pudieren ser
contemplados. Quien comete un acto intencional debe hacerse cargo de todas las consecuencias,
aunque no las haya querido ni previsto. Una opinión similar tiene el profesor Cristián Banfi. De todas
formas, la idea no es muy aceptada en la jurisprudencia nacional, pero sí lo es en derecho comparado.

Finalmente, al profesor Molinari le parece que aplicar el artículo 1558 en responsabilidad

civil extracontractual a propósito de culpabilidad es importante, porque la previsibilidad juega un
doble rol. Por un lado, en materia de culpabilidad es necesaria para construir y determinar la
infracción de un deber de cuidado, pero –por otro lado– juega también un rol en materia de causalidad,
para analizar hasta dónde debe responder el agente del daño. Debiera aplicarse el artículo 1558, y
entonces tendría sentido entrar a determinar dolo porque permitiría obtener indemnización de
perjuicios más extensa, y la prueba no sería tan difícil porque bastaría probar culpa grave, de manera
objetiva, sin tener que meterse en la subjetividad del agente.

Es difícil saber dónde termina la culpa y dónde comienza la causalidad cuando se habla de
previsibilidad. Es un tema muy complejo.

Por último, la doctrina ha sostenido que probar una conducta dolosa por parte del agente del
daño impide al agente alegar la culpa concurrente de la víctima con el objeto de compensar su propia
actuación, para disminuir la compensación de la víctima, o como exención de responsabilidad.

50
 CAPÍTULO VI: DAÑO

El daño como tercer elemento del esquema de responsabilidad civil extracontractual es un

elemento o condición esencial de la responsabilidad civil extracontractual (al igual que la causalidad),
porque no puede existir responsabilidad extracontractual sin daño, a diferencia de responsabilidad
contractual, donde sí puede existir responsabilidad sin daño en virtud de una cláusula penal.

En cuanto a la culpa, puede haber responsabilidad civil sin culpa cuando ley establece un
sistema de responsabilidad civil extracontractual sin culpa o de responsabilidad estricta.

El concepto de daño comprende todo detrimento en los derechos, intereses o incluso ventajas,
sean patrimoniales o extra patrimoniales, de una persona.

Ha existido discusión acerca de si es necesario ser titular de un derecho, o puede existir daño
por el detrimento de un interés o ventaja. La mayoría coincide con que basta la prueba de un interés
o ventaja, patrimonial o extrapatrimonial, para que exista daño.

Para que estemos en presencia del elemento daño, el interés afectado debe cumplir con dos
requisitos:

- Interés legítimo o lícito

- Interés significativo

I. INTERÉS LEGÍTIMO

La doctrina suele definir a contrario sensu el interés legítimo: no será legitimo un interés
prohibido por la ley. Si la ley establece una prohibición en torno a un interés, debe entenderse que
ese interés no es legítimo.

Durante mucho tiempo la Corte Suprema utilizó este concepto de interés legítimos para
rechazar demandas por indemnización de perjuicios de convivientes, que se denomina indemnización
por rebote, se habla de daño por rebote, esto es, una persona es víctima de un daño y otra también,
por rebote (como el daño que sufre un hijo por la muerte de su padre).

Esto está hoy ampliamente superado.

Lo que sí genera dificultad, más en derecho comparado que en el derecho chileno, es el

Wrongful conception, Wrongful birth y Wrongful life, que se traduce como perjuicio de ser concebido,
perjuicio de nacer, perjuicio de vivir. Existe para determinar si existe o no un interés legítimo para
determinar si su menoscabo o detrimento da a lugar a un caso de responsabilidad civil.

Estos casos van aumentando en complejidad.

51
 1. Wrongful conception

El primero se trata, por regla general, de un caso de responsabilidad civil por negligencia
médica. La madre y el padre se someten a una intervención médica con el objeto de evitar la
concepción que resulta, en definitiva, fallida. De eso se habla de wrongful conception.

La pregunta que plantea es: ¿es lícito o legítimo que los padres demanden una indemnización
de perjuicios por el fallo del tratamiento anticonceptivo por negligencia médica? Y, además, ¿qué es
lo que contempla el perjuicio? El monto dice relación con los gastos asociados a un tratamiento para
evitar el nacimiento de un hijo. Lo que se debe determinar es si acaso eso es un interés legítimo.

2. Wrongful birth

El segundo caso hablamos de perjuicio de nacer. La madre y el padre demandan por una falla
en el diagnóstico médico de una enfermedad que afectaba la criatura en el vientre materno y que,
como consecuencia de la cual, la criatura nace con defectos, ya sean físico o mentales, y los padres
alegan que, de haber tenido un diagnóstico correcto, habrían abortado, y, por tanto, se les habría
privado la posibilidad de abortar.

Es evidente que en aquellas legislaciones en que el aborto esté prohibido, el interés sería
ilícito o ilegitimo. En Chile sería legítimo sólo en la causal respectiva.

Este caso está relacionado con una enfermedad muy común, llamada rubéola, en que se
analiza –vía examen de laboratorio– el líquido amniótico de la criatura. Si tienen esa enfermedad, se
les recomienda a los padres abortar.

Se plantea nuevamente el problema si es legítimo demandar indemnización de perjuicios a

quienes no diagnosticaron correctamente a la criatura en el vientre materno.

3. Wrongful life

El último caso es el perjuicio de vivir, en el cual, quien demanda es el propio niño que ha
nacido con defectos físicos o mentales por los cuales él deduce una demanda de indemnización de
perjuicios por no haber sido abortado y, por tanto, haber tenido que vivir una vida en condición con
defectos físicos o mentales.

Esto sí que es complejo. ¿Será legítimo que un niño demande a un equipo médico, por
ejemplo, por no haberlo abortado?

La respuesta a este tema es muy candente en el mundo, no hay una respuesta única

La primera demanda sobre estas materias fue en 1970, en el caso Gleitman v. Cosgrove, en
que la Corte determinó que el interés era ilícito. Pero en 1975 la Corte Suprema de Texas sostuvo que
es lícito en el caso Jacobs v. Thiemen.32

32
Estos casos están analizados en un paper de los profesores Alexis Mondaca, Cristián Aedo y Luis Coleman caratulado
“Panorama comparado del wrongful life, wrongful birth y wrongful conception. Su posible aplicación en el Derecho
chileno”. Se encuentra disponible en la plataforma U-Cursos de la cátedra.

52
 La jurisprudencia norteamericana ha aceptado, últimamente y de forma limitada, los casos de
perjuicio por nacer, pero no en el caso del perjuicio por vivir. Y no sólo cualquier monto
indemnizatorio, sino sólo la pérdida de posibilidad o perdida de la chance de abortar, sólo ese daño y
no todos los daños que se significa los tratamientos respectivos.

En otras legislaciones, como en Francia (a partir del caso Perruche, que dio paso a la
indemnización de la pérdida de oportunidad de abortar en Francia), también se ha limitado el monto
de los daños, y evitando a toda costa la indemnización por wrongful life. Aún más, fue dictada una
ley con el sólo objeto de impedir que se demanden pretensiones de indemnización por el solo hecho
de haber nacido, por considerar dicha pretensión como ilegítima. 33

Finalmente, respecto con la licitud del interés, algunos han dicho que aquel que está
realizando una acción netamente legal y por consecuencia de ella se produce un daño, no debiera
darse lugar a indemnización de perjuicios (no sé cómo se dice en inglés; dijo el ejemplo del ladrón
que se refala con aceite cuando roba).

Al respecto, el profesor Enrique Barros en su texto señala que es distinto decir que el interés
es legítimo con que la actividad que se está realizando sea ilegítima. Al profesor Molinari,
personalmente, no le parece. Dice que no hay que complicarse mucho, si la actividad es ilícita, el
interés también lo es. La actividad ilícita tiñe igualmente el interés.

II. INTERÉS SIGNIFICATIVO

Quiere decir que el deterioro o menoscabo debe ser de una determinada entidad para que
resulte ser indemnizado.

Esto porque las personas que vivimos en sociedad estamos constantemente sujetas a sufrir y
causas molestias. Así, si uno viene en la mañana manejando hay que aguantar mucho tráfico. ¿Es ese
un perjuicio indemnizable? En general, nos referimos a todos los daños que derivan de vivir en
sociedad y, en particular, de relaciones vecindad.

La jurisprudencia ha dicho que para que el interés configure un daño indemnizable, el interés
debe ser significativo. Esto lo determinará el juez acorde con las circunstancias del caso.

En las relaciones de vecindad (malos olores, ruidos, etc.)., el criterio jurisprudencial es la

anormalidad, o sea, debe ser algo fuera de lo normal en las relaciones de vecindad (inmisiones)
respectivas. Si hace una fiesta una vez a las miles, no pasa nada. Pero si es siempre, sí es normal.

Este criterio de significancia es muy relevante en materia de daño moral. La jurisprudencia

ha dicho que las puras o meras molestias no son indemnizables por conceptos de daño moral, debe
haber algo más, debe superar un umbral específico.

Por último, este criterio ha sido especialmente acogido por la Ley 19.300 sobre Generales del
Medio Ambiente. En su artículo 2 contempla una serie de conceptos legales, y la letra e) es aquella
que define daño significativo al medio ambiente. 34

33
Párrafo editado y extractado de los apuntes de Alexis Muñoz.
34
Artículo 2° Ley 19.300: Para todos los efectos legales, se entenderá por: (…) e) Daño Ambiental: toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes.

53
 III. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

Comencemos con un ejemplo. Tenemos a dos ejecutivas de venta que trabajan en terreno
tratando de captar clientes para un cementerio. Como consecuencia de su actividad laboral, deben
llamar mucho por teléfono a las personas. Una de ellas es dueña de un vehículo y se traslada ella y su
amiga por distintas partes de Santiago visitando a sus clientes, y el cementerio queda lejos. Un día la
dueña del vehículo le dice a su amiga que maneje ella porque no se sentía bien. Camino a Santiago,
por la pirámide, la conductora realiza maniobras negligentes, y como consecuencia de lo ello, ambas
caen por la quebrada hacía abajo de la pirámide. El vehículo se certifica como pérdida total, la dueña
del vehículo sufre una fractura de clavícula, de tibia y peroné y de mandíbula. La otra tuvo más suerte,
porque salió eyectada del vehículo, y sólo se quebró un brazo.

Así, la dueña del vehículo debe iniciar un largo período de recuperación. Cabe señalar que ella
estudiaba de noche, pero que tuvo que dejar de hacerlo por sus dolores. Como consecuencia de esto,
ella deduce una demanda de indemnización de perjuicios en contra de su amiga, que era la que
manejaba. La pregunta es: ¿bajo qué categoría es indemnizable conforme al sistema de
responsabilidad civil por el hecho propio?

Con este ejemplo, veremos esta materia.

¿Existe algún artículo en el título 35 del libro IV, artículos 2314 y ss. del Código Civil, que
señale qué tipo de daños deben ser indemnizados en materia de responsabilidad civil extracontractual?
No, no hay. En realidad, el único artículo que hace una mínima mención es el artículo 2329, porque
dice que todo daño debe ser indemnizado.

Entonces, a partir de este artículo, cuando señala aquello, establece el principio de reparación
integral del daño. Tanto la doctrina y jurisprudencia no han visto inconvenientes en aplicar a esta
materia –responsabilidad extracontractual– el art. 1556 del CC y, por tanto, el daño se divide en
patrimonial y extra patrimonial o moral. El daño patrimonial se subclasifica, a su vez, en daño
emergente y en lucro cesante.

Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden tener su fuente en los deterioros o, en
general, en el perjuicio que una persona sufre en relación con una cosa, o puede tener su fuente en
daño corporal. O sea, puede generarse un daño patrimonial emergente o por lucro cesante porque se
ha dañado una cosa, o bien, porque se ha como se ha dañado a la persona en su integridad física o
psíquica, en cuyo caso hablamos de daño corporal

Además, aparte del daño emergente o lucro cesante con esos dos tipos de fuente, podemos
encontrar un daño netamente patrimonial, el cual no tiene origen en un daño corporal o cosa de la
víctima, sino que incide puramente en el patrimonio, como los daños derivados de la pérdida de la
clientela.

El daño extra patrimonial o moral lo había aceptado hace un tiempo la jurisprudencia. Lo

había aceptado sólo el daño con fuente corporal, y no con fuente en la afectación de cosas de una
persona. Pero ha cambiado en el último tiempo.

54
 Y, por último, aparte del daño patrimonial o extra patrimonial, veremos la pérdida de la
chance u oportunidad. 35

Entonces, el esquema quedaría básicamente así:

1. Daño patrimonial
1.1. Daño emergente
1.1.1. Daño emergente con fuente daño en las cosas
1.1.2. Daño emergente con fuente daño corporal.
1.2. Lucro cesante
1.2.1. Lucro cesante con fuente en las cosas
1.2.2. Lucro cesante con fuente daño corporal
1.3. Daño puramente patrimonial
2. Daño extra patrimonial o moral
3. Pérdida de una chance u oportunidad

Debido a su extensión e importancia, esta materia será tratada en secciones diferentes.

35
Esta materia fue evaluada en el control de lectura Nº2. Dentro de los textos de este, está el del profesor Mauricio Tapia
llamado “Perdida de una Chanche. Su indemnización en la jurisprudencia chilena”.

55
 CAPÍTULO VII: DAÑO PATRIMONIAL

Es aquel daño que incide en el patrimonio, como su nombre lo dice. Desde el punto de vista
contable, el patrimonio se caracteriza por tratarse de un conjunto de activos y pasivos que lo
componen. Esto ya nos dice dos cosas.

Primero, de acuerdo con el principio de reparación integral del daño, la víctima debe ser
colocada en la misma situación en que se encontraría si el daño no se hubiese producido, situación
que se cumple sin mayores dificultades en materia de daño patrimonial, básicamente porque la
determinación de este daño dice relación con el estudio del patrimonio antes y después del perjuicio,
una comparación fáctica.

Segundo, como el patrimonio se define como el activo menos el pasivo, habrá daño
patrimonial cada vez que el activo disminuya o el pasivo aumente (daño emergente), o bien, el hecho
ilícito impide que el activo aumente o el pasivo disminuya (lucro cesante).

I. DAÑO EMERGENTE

Se define como la disminución real o efectiva que sufre el patrimonio de la víctima como
consecuencia del hecho ilícito.

Como ya sabemos, este daño puede tener su fuente en:

- Daño en las cosas

- Daño corporal

1. Daño emergente con fuente daño en las cosas

En el ejemplo de las ejecutivas que señalamos más arriba, en este caso, el daño emergente
con fuente daño en las cosas es el vehículo.

La indemnización de perjuicios está determinada (i) por el costo de reparación, sólo si la cosa
puede ser reparada, en cuyo caso hablamos de una reparación in natura; o (ii) por la reposición del
bien afectado, sólo si la cosa no se puede reparar, en cuyo caso hablamos de costo de reposición.

Entonces, ¿cuál es el costo de reparación y cómo se determina? Lo mismo para el costo de

reposición. No es lo mismo llevar el vehículo a 10 de julio que llevarlo al mecánico de la marca.
¿Cuál de los supuestos debe determinar el costo? Un punto medio. Lo que se indemniza son los costos
medios razonables. De todas formas, el tema es bastante discutible, porque, si una persona por regla
general mantiene el auto con repuestos originales, es razonable que también pida que se repare con
repuestos originales. No así con aquella persona que por regla general mantiene el auto con repuestos
alternativos.

56
 Pero, ¿qué otros costos hay en estos casos? No sólo los costos del vehículo, sino el hecho de
que, por ejemplo, durante los próximos tres meses, la persona no tendrá auto por lo que tendrá que
arrendar uno,36 o el pago de la grúa, o los daños de depreciación o pérdida del valor del vehículo.

La cuestión relevante es que todo daño, no sólo directos o inmediatos, sino incluso el daño
anexo –como los casos mencionados más arriba–, debe ser indemnizado.

2. Daño emergente con fuente daño corporal

En el ejemplo, serían los honorarios médicos, los honorarios de kinesiología, los remedios,
la ambulancia y en general, todos aquellos costos en los cuales la víctima haya tenido que incurrir
para lograr el restablecimiento de salud.

¿Y en el caso de que el médico le recomendó un viaje al caribe como recuperación? No es

admisible, porque excede los casos de razonabilidad.

La determinación del daño emergente –ya sea con fuente daño en las cosas ya sea con fuente
daño corporal– es bastante sencilla, ya que se efectúa en concreto, analizando cada una de las partidas
de daño, individualmente tal como se han producido. En la práctica, se prueba con boletas, facturas,
etc.

El problema es la determinación del daño emergente en parte futuro, o sea, un daño que
todavía no ha ocurrido pero que necesariamente ocurrirá, como cuando el tratamiento médico importa
ir por los próximos dos años a kinesiología o se debe tomar un medicamento de por vida.

En esta materia hay un error común en considerar que el daño emergente es un daño presente
y el lucro cesante es daño futuro, en circunstancias que no lo es. Ambos daños pueden ser presentes
y futuros, no obstante que el elemento de futureidad esté más presente en el lucro cesante.

Y el daño emergente en parte futuro está sujeto a las mismas dificultades que las del lucro
cesante, que lo veremos ahora.

II. LUCRO CESANTE

Se define como la pérdida de una ganancia (aumento del activo o disminución del pasivo en
el futuro) esperada que habría recibido la víctima de no haber mediado el hecho ilícito.

Al igual que el daño emergente, sabemos que el lucro cesante puede tener su fuente en:

- Daño en las cosas

- Daño corporal

36
Ojo que en este caso puede ser demandado como daño emergente o lucro cesante, si con el uso del vehículo se lucraba
(como el clásico caso de un taxista).

57
 1. Lucro cesante con fuente daño en las cosas

Se produce en todos aquellos casos en que la cosa permite la obtención de una utilidad
económica para la víctima, como ocurre, por ejemplo, en el clásico ejemplo del taxista.

Las utilidades que no son ganadas producto del daño, la víctima tiene derecho a pedir
indemnización.

2. Lucro cesante con fuente daño corporal

Se manifiesta en una pérdida de capacidad de generar ingresos como consecuencia del hecho
ilícito y, en general, de realizar actividades lucrativas.

Si bien la determinación y la prueba del daño emergente es sencilla –porque, como dijimos
más arriba, se hace en concreto– en el caso del lucro cesante, la situación es mucho más compleja. Y
esto porque el problema dice relación con la necesidad de tener que comprobar que esa ganancia
esperada, o sea, que es esa ganancia futura va a ser recibida efectivamente por la víctima, cuestión
nada fácil de probar: que la víctima hubiera recibido efectivamente esa ganancia en el futuro, que
incluye que no haya pasado nada en el intermedio para que no deje de recibir esa ganancia.

Uno de los principios de la reparación integral del daño, es el daño cierto, en contraposición
a los daños hipotéticos o inciertos, los cuales no son indemnizables. Entonces, la pregunta es: ¿los
daños futuros son indemnizables? Sí, a condición de que se trate de un daño cierto.

Exigir certidumbre para la prueba del lucro cesante ha significado en la práctica eliminar la
indemnización de perjuicios del lucro cesante, es decir, rechazar estas demandas. Esto genera una
mala práctica de los jueces, porque en vez de demandar indemnización por conceptos de lucro
cesante, se demanda daño moral, que es bastante más flexible.

Pero el profesor Enrique Barros ha dicho que no se puede exigir la misma certidumbre al
daño emergente y al lucro cesante, sino lo que debe hacerse es exigir una razonable proyección de los
acontecimientos. Por tanto, si de acuerdo con esto, es altamente probable que, si se mantiene la
situación, la persona hubiera recibido ganancias, se debe indemnizar. Así, dice el profesor Barros que
se debe llevar a cabo no un juicio de certidumbre sino de la probabilidad.

Se le critica a esto que un elemento fundamental del daño es su certidumbre, pero se responde
con que no se le puede exigir el mismo estándar (misma certidumbre) al daño emergente que al lucro
cesante. Es una cuestión muy compleja.

El profesor Molinari trajo a colación un texto del profesor Bruno Capriles.

Otro de los casos que la doctrina ha dicho es qué pasa si la persona realizaba actividades no
remuneradas formalmente pero sí actividades domésticas (padre o madre que cuidaba a los hijos). He
ahí la discusión. Si en ese caso hay derecho que se indemnice los costos que signifique un reemplazo,
en cuyo caso no sería lucro cesante sino daño emergente en parte futuro.

En relación con la forma en que se puede indemnizar el lucro cesante cuando se refiere a
pérdida de ingresos (futuros), hay dos formas. La sentencia podría (i) condenar a una suma global, es
decir, una estimación bastante compleja de cuánto son los ingresos que la persona recibiría de acuerdo

58
con una proyección razonable de los acontecimientos; o bien, el juez podría establecer (ii) una renta
periódica, cuestión que pasa poco, por las dificultades que trae aparejada, como si la persona
condenada por el fallo a pagar caiga en insolvencia.

Una de las dificultades de la suma global, dice relación con que, por ejemplo, en el futuro lo
que se está indemnizando no valga lo mismo (cuya solución podría establecer la renta en Unidades
de Fomento), entre otras.37 Otra crítica que se le hace es que se entrega una suma de dinero muy
importante a las personas para que compense el ingreso futuro, pero la persona se la gasta en dos
semanas en un inmueble, por ejemplo.

Finalmente, imaginemos si una de las ejecutivas que estaba en el accidente estudiaba técnico
en prevención de riesgo, y solicita –por concepto de lucro cesante– los ingresos que esa carrera
hubiera concedido por toda su vida laboral. ¿Qué sería suficiente para concederle dicha pretensión?
¿Qué terminase la carrera? ¿Qué la contrataran? Pareciera ser que lo que se pierde es una oportunidad,
y no un lucro futuro.

En suma, el daño emergente en parte futuro y el lucro cesante están sujetos a las mismas
dificultades. En ambos casos se trata de un incremento del pasivo o disminución del activo, pero el
lucro cesante se diferencia en que se trata de un aumento que podría haberse producido.

III. DAÑO PURAMENTE PATRIMONIAL

A diferencia de los casos revisados, en los cuales el daño patrimonial resulta (o deriva) del
daño a la persona o a las cosas, el daño puramente patrimonial es aquel que se expresa en pérdida de
dinero o disminución de un valor patrimonial expresado en dinero, sin la mediación de un daño a las
cosas corporales o a la integridad física o moral de la víctima.

Ejemplos hay varios. Es claro el caso de daño puramente patrimonial el derivado de una
información errónea proporcionada por un experto, que lleva a la víctima a tomar una decisión de
negocios equivocada; o el provocado por quien de mala fe lleva a cabo una negociación que impide
que la contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor. En todos los casos el daño
puramente patrimonial no se produce a consecuencia del daño a la persona o a una cosa, sino que
recae directamente en el patrimonio.

En el derecho chileno, la ley establece una cláusula general relativa a daños, que se entiende
compresiva de cualquier tipo de daño patrimonial, con independencia de su fuente. En ese sentido, el
daño puramente patrimonial es subsumible dentro del concepto general y abstracto de daño que
emplea el Código Civil.

Conviene aclarar que, nuestro derecho, el daño puramente patrimonial carece de

reconocimiento como una categoría autónoma de daño, a diferencia de otros sistemas de derecho
comparado.

En esencia, los sistemas jurídicos que aceptan esta categoría de daños persiguen establecer
un límite a los daños reparables. Así, por ejemplo, en el Common Law y en el derecho alemán los

37
De todo esto habla detalladamente el profesor Fabián Elorriaga en su texto “El perjuicio patrimonial por daños físicos en
la doctrina y jurisprudencia chilena”. Se evaluó en el segundo control de lectura, y se debe tener presente al momento de
estudiar esta materia.

59
daños puramente patrimoniales no son objeto de reparación, salvo en casos especiales donde la acción
es expresamente reconocida o si se ha actuado con dolo o mala fe comercial.

Esta exclusión tiene diversas justificaciones. En primer lugar, es normal que en una actividad
comercial competitiva se provoquen ciertos daños a otros, pero es parte de la actividad misma (lo que
cambia cuando se actúa con dolo o mala fe).

En segundo lugar, el daño puramente patrimonial plantea preguntas serias respecto de los
destinatarios de los deberes de cuidado y de la causalidad entre el hecho del demandado y el perjuicio.
Pareciera ser que en ciertos casos establecer responsabilidad civil por este tipo de daños es excesivo
y traería consecuencias indeseables. Por ejemplo, en el caso de un experto que emite una opinión
descuidada que es oída por inversionistas que sufren grandes pérdidas. Si se condenara a indemnizar
se estaría estableciendo un riesgo excesivo al entablar comunicación con otros.

Finalmente, se ha señalado que una justificación fundamental para limitar la indemnización

de daños puramente patrimoniales reside en la posibilidad que generalmente existe para la víctima de
evitarlos por medio de contratos, a diferencia de lo que ocurre con la seguridad personal frente a
accidentes y con los daños a cosas corporales.

Todo sistema debe encontrar soluciones para definir dónde comienza efectivamente la
responsabilidad civil en estos casos. En los sistemas citados, se hace estableciendo la no reparación
de este tipo de daños salvo ciertos casos expresos, pero en Chile se establece una cláusula general de
daños indemnizables, lo que en principio lleva a entender que estas reglas carecen de las limitaciones
establecidas en otros sistemas jurídicos.

Sin embargo, también existen en nuestro derecho técnicas de limitación de responsabilidad

por daños puramente patrimoniales, destacando:

- El concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta solo se tenga por ilícita o
culpable cuando se actúa con particular desconsideración del interés ajeno.

- La exigencia de certidumbre del daño permite excluir la indemnización del daño “vaporoso”,
que se tiene por puramente eventual.

- El principio de que se responde solamente por los daños directos establece un límite general
a la responsabilidad. Esto impide la indemnización de efectos patrimoniales remotos.

60
 CAPÍTULO VIII: DAÑO MORAL38

Comencemos con un caso.39 María Ortiz es madre soltera de tres hijos; Diego (14), Joaquín
(10) y Domingo (8), con quienes habita una modesta casa en la comuna de Renca. María trabaja
duramente para poder mantener a sus hijos; los dos menores asisten a la escuela comunal, y Domingo
es el primero de su curso y quiere ser constructor, mientras Joaquín sueña con ser veterinario. Durante
los meses de abril a diciembre de cada año, María trabaja realizando labores de aseo en el
departamento de aseo y ornato de la ilustre municipalidad de Renca. Por su parte, durante los meses
de diciembre a marzo de cada año, trabaja como temporera en la comuna de Colina, cortando y
limpiando uva, lo que le permite conseguir ingresos extra, no obstante los extenuantes turnos que
normalmente realiza, que durante las semanas de enero y febrero pueden extenderse hasta las 14 y 16
horas continuas.

El año pasado, y dado que cumplió 14 años, Diego ha acompañado a su madre en las labores
de temporada, en labores de packing. Durante los meses de abril a noviembre, Diego cumple una
importante función cuidando a sus hermanos menores para que su madre pueda trabajar, pero ya que
está grande, acompaña en ocasiones a su madre. Por ello, Joaquín ha quedado al cuidado de sí mismo
y ha recibido la responsabilidad de cuidar a su hermano menor. Ambos asisten a la escuela básica de
Renca, que realiza actividades durante el mes de enero para ayudar a los padres de la comuna. Sin
embargo, durante el mes de febrero la escuela permanece cerrada. El último verano, y precisamente
en el mes de febrero, Joaquín y Domingo, junto a otros amigos de la población, decidieron ir a mirar
cómo se está construyendo una autopista muy cerca de sus casas. En el sector de la hidroeléctrica era
común observar la formación de pozos de agua que son utilizados por la sociedad constructora para
la fabricación de cemento, al parecer, por un acuerdo contractual entre la hidroeléctrica y la
constructora de la autopista.

La formación de estas verdaderas piscinas ha generado un polo de atracción para los niños
del sector, quienes diariamente concurren a bañarse con la anuencia del capataz y los trabajadores de
la constructora, que no han tenido corazón para prohibirles la entrada. Por lo mismo, han dejado
abierta la reja respectiva, permitiendo el acceso de los niños ya que, después de todo, no le hace daño
a nadie, y los niños no tienen acceso a otro tipo de piscinas privadas o públicas, y el calor ha resultado
insoportable en las últimas semanas.

Lamentablemente, y en una confusa situación ese verano, Domingo, el lunes a las 16:00,
mientras jugaba con su hermano y otros niños en el pozo principal de extracción de agua, falleció.
Los niños y demás testigos sostienen que Domingo, con su cuerpo completamente al interior del agua,
habría pasado a llevar con su pie una motobomba instalada en el pozo, produciendo la rotura del cable
de conducción eléctrica, al tiempo que dicha máquina produjo un chispazo y que, en definitiva, habría
muerto como consecuencia de una descarga eléctrica.

38
Esta materia el profesor la vio en base a casos prácticos, los cuales se encuentran en un PowerPoint de la materia,
disponible en la plataforma U-Cursos de la cátedra.
39
Este caso fue transcrito por Alexis Muñoz, por lo que los hechos del caso son apuntes editados y sistematizados de él.

61
 La constructora sostiene que la causa de la muerte habría sido, simplemente, asfixia por
inmersión. Que el niño habría sufrido un calambre mientras jugaba, lo que le habría imposibilitado
de salir del agua. Alega, además, negligencia inexcusable de la madre en el cuidado de sus hijos.

Algunos meses más tarde de ocurrida la tragedia, María Ortiz, con la ayuda de la corporación
de asistencia judicial de su comuna, ha demandado a la hidroeléctrica, a la sociedad concesionaria, y
a la constructora. La compañía de seguros ha asumido la representación judicial de la constructora y
la concesionaria, mientras que a la hidroeléctrica la representa su propia fiscalía. Se trata de una
pretensión indemnizatoria por rebote.

Las preguntas que genera el caso son:

- ¿Por cuál monto debiera ser indemnizada por conceptos de daño moral la madre del niño
fallecido?
- Señale tres razone que explique por qué se le está otorgando ese monto.

Lo que se hace al determinar el valor de la indemnización es intentar valorizar la vida de una

persona, respecto de la posición de la madre y de un hermano. Es por esto por lo que se hace tan
complicado determinar una indemnización para el caso del daño moral, porque hay cosas que el
dinero no puede reparar. El caso permite traer a colación todos los problemas que traen consigo la
indemnización del daño moral.

Primero, porque no existen disposiciones legales en el Código Civil que regulen el daño moral,
qué es, cómo se indemniza y cuáles son los parámetros para determinar el monto. Salvo, si se quiere,
el artículo 2332, que menciona este daño, pero no hace sino excluirlo en caso de imputaciones
injuriosas cuando se alega indemnización pro daño al honor o al crédito y, además, ha sido declarado
inaplicable por ser inconstitucional, pues limita el ejercicio de ciertos derechos de la personalidad.

En suma, no aparece regulado por el legislador, y respecto del artículo 2331 que lo menciona,
hoy a nadie le cabe duda que se puede demandar daño moral en caso de afectación establecida por
sentencia condenatoria. Máxime después de las disposiciones que contempla la Ley 19.733 sobre
libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, que establece claramente la
posibilidad de demandar daño moral establecido por sentencia condenatoria respecto de derechos de
personalidad, cuando ocurren por medios de comunicación.

Por tanto, el daño moral es de creación y regulación netamente jurisprudencial. Y por eso
mismo, existen muchas concepciones divergentes respecto de este tipo de daño. Al final del día, va a
depender del tribunal y del juez que vea el caso el monto de indemnización. Con esto se ve que esta
indemnización es una suerte de lotería judicial. ¿Cómo lo evitamos?

Con todo, podemos concluir que los problemas que presenta esta materia son:

i. Concepto de daño moral

ii. Tipología del daño moral
iii. Determinación y prueba del daño moral. Cuándo debe entenderse que se ha
configurado el daño moral y qué lo que debe acreditar la víctima.
iv. Avaluación del daño moral. Cómo establecer un monto por daño moral que está
vinculado a los fines que persigue el daño moral. Si voy a utilizar criterios que revelan

62
 una intención sancionatoria, es lógico que estoy trastocando los fines de la
responsabilidad civil, porque en nuestro sistema civil no existen daños punitivos.
Pero, por otra parte, los bienes jurídicos afectados no permiten establecer una
reparación o monto monetario sustitutivo, de ahí que sea difícil decir que el daño
moral tiene un fin reparatario, porque, ¿qué suma de dinero dejaría a la madre en la
misma situación si no se hubiese muerto el hijo? Ninguna. Entonces, el problema es
cómo nos movemos en un tema que no es ni reparatorio ni tampoco punitivo. El
profesor Enrique Barros dice que el daño moral cumple un fin compensatorio: a ver
si el dinero permite compensar u olvidar por un rato la pérdida.
v. Daño moral de las personas jurídicas. ¿Puede una compañía sufrir un daño moral?
Pues, por cierto, podría dañarse la imagen de una empresa.
vi. Transmisibilidad del daño moral. ¿Se transmite o no a los herederos la pretensión
de indemnización del daño moral?

I. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE DAÑO MORAL

La doctrina lo define, de forma muy general, como un daño extra patrimonial, porque lo que
hace es afectar bienes, intereses o ventajas que no forman parte del patrimonio, es decir, que no son
susceptibles de avaluación pecuniaria como los otros tipos de daños.

Cuando se hablan de intereses extra patrimoniales se incluyen los derechos de la personalidad.

Esto porque el daño moral parece más bien como una consecuencia de un daño corporal. Pero el
daño moral es un mecanismo de protección de los derechos personalísimos, porque procede por la
afectación a los derechos de la personalidad. Ejemplos: afectación a la honra, a la imagen, a la vida
privada.

Pero la forma más básica de definir el daño moral es el precio del dolor (pretium doloris),
que dice relación con el sufrimiento de una persona, ya sea físico o psíquico.

Cuando uno define el daño moral como el dolor que siente una persona, como el sufrimiento
o heridas físicas o psíquicas, entonces, este tipo de daño tiene un componente que es altamente
subjetiva, muy personal. Eso va a incidir, como es lógico, en el tratamiento del resto de los sistemas
(fines, avaluación, prueba, determinación, etc.).

El concepto del daño moral ha ido evolucionando en los últimos años para incorporar otros
daños diversos al precio del dolor. Se dice que no está limitado única y exclusivamente al dolor o
sufrimiento de una persona, sino que está vinculado a otras formas de perjuicios, como ocurre cuando
una persona sufre un perjuicio estético, o la pérdida o ausencia de la compañía (se priva a una persona
de la compañía de otra), pérdida de los sentidos (ya no se puede saborear un alimento, por ejemplo),
perjuicio sexual, entre muchos otros más.

Una de las cosas que critica la doctrina es que cada vez que se crea una nueva tipología de
daño moral, esos daños tienen el riesgo de infringir el principio de reparación integral del daño,
porque puede ser que con estos nuevos tipos se indemnice más de una el daño.

63
 La solución que da el profesor Enrique Barros es distinguir entre perjuicio por dolor y
perjuicio de agrado (como no poder disfrutar de los placeres de la vida). Aquí, la jurisprudencia nunca
ha establecido sumas distintas, sino conceder un monto global por daño moral, incluyendo todo tipo
de daño.

Con todo, hoy hay un esfuerzo por parte de la doctrina en torno a salirse del concepto del
precio del dolor, viendo otras partidas que permitan ver el daño moral desde un punto de vista más
objetivo. O sea, hay una intención por parte de la doctrina de objetivizar el daño moral.

En clase el profesor revisó una sentencia respecto de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Ella, en su parte resolutiva, señaló algo relevante respecto de la conceptualización y
sobretodo de la función del daño moral:

“En el derecho chileno debe tenerse presente que el rol de la acción de perjuicios es
distinto al sostenido en derecho comparado (donde se contemplan daños punitivos), dado
que es compensatorio tratándose del daño material y meramente satisfactorio tratándose
del daño moral, y solo en los casos que establece la ley cumpliría un rol de sanción o pena
porque de lo contrario se confundiría la responsabilidad civil con la penal. En el derecho
norteamericano sí cumple un rol sancionador, al existir los denominados daños punitivos
que permiten incrementar el monto de los perjuicios, particularmente cuando es fundada en
el dolor del infractor. En nuestro país, en cambio, se ha señalado por la doctrina y
jurisprudencia que el daño moral jamás puede constituir lucro de la víctima, porque de lo
contrario estaríamos en presencia de la mercantilización del daño moral, que tendría su
origen en una errónea concepción del daño moral.

La indemnización del daño moral solo tiene por objeto restablecer el equilibrio
destruido por el hecho ilícito al estado anterior del mismo (…) y en el caso del daño moral,
su objeto no es compensar sino solo dar a la víctima una satisfacción de reemplazo, la cual
es meramente satisfactiva, otorgando a la víctima una ayuda o auxilio para que le permita
atenuar el daño, morigerarlo o hacerlo más soportable”.40

Al respecto, lo único diferente en la doctrina es lo que indica Enrique Barros, que señala que
la función de la responsabilidad civil es reparatoria en el caso del daño patrimonial, y compensatoria
en el caso del daño moral.

II. TRANSMISIBILIDAD DEL DAÑO MORAL

Sobre esto, el caso revisado fue el de un trabajador que sufre accidente laboral durante sus
labores en el campo, contagiándose de virus hanta, sufriendo una lenta agonía hasta fallecer durante
su traslado a un centro asistencial. La cónyuge e hijos interponen una demanda, fundada en su
condición de herederos, alegando el daño moral sufrido por su padre. El 2° Juzgado de Letras del
Trabajo de Buin rechaza la acción, señalando que existe un problema de transmisibilidad del daño.
La finalidad del daño moral es la aflicción, el pesar espiritual, y por tanto personalísimo. Además, así

40
El profesor no subió la sentencia. Es transcripción de Alexis Muñoz.

64
lo establece el artículo 88 de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. 41

La Corte de Apelaciones de San Miguel, conociendo el Recurso de Nulidad, comparte

posición del tribunal a quo, indicando que el daño moral del difunto no se puede probar y es de
carácter personalísimo, por ende, intransmisible. No existiendo infracción a los artículos 88 de la Ley
16.744 ni 951 del Código Civil, rechazando el recurso. Se interpone Recurso de Unificación de
Jurisprudencia ante la Corte Suprema.

La primera dificultad que plantea es tener que hacer una distinción respecto de qué tipo de
daño moral estamos hablando. Porque no cabe duda alguna que la cónyuge y los tres hijos sufren
daño moral como consecuencia de la muerte del marido y padre. Este es un daño moral por rebote o
por repercusión, que es un daño moral propio (no obstante su nombre) como víctima indirecta. Pero,
en la especie, no hablamos de este tipo de daño.

El daño por repercusión es un daño moral propio que, incluso, puede ir más allá, como a
daños patrimoniales (por ejemplo, daño emergente por rebote, en el caso de que se debieran pagar los
costos funerarios).

El caso se trata, en cambio, de si los herederos pueden demandar en su calidad de tales los
daños morales sufridos por el padre, que fue la víctima directa del daño. Además, podría darse el caso
de que los herederos demanden el daño por rebote, y el daño del padre, lo que determinará que existan
dos órdenes de preguntas: (i) si se puede demandar el daño sufrido por el causante (en cuyo caso
hablamos de daño moral transmisible), y (ii) si, en caso afirmativo, pueden acumular dicha pretensión
al daño por rebote.

La segunda dificultad dice relación con qué opinión prevalece respecto de la transmisibilidad
del daño moral, esto es, la respuesta a la transmisibilidad del daño moral.

1. Transmisibilidad del daño moral propiamente tal

La doctrina –vía profesor Alesaandri–, hasta el año 2012, sostenía que el daño moral sí era
transmisible, con el único requisito de que la víctima hubiese sobrevivido al hecho ilícito al menos
un instante, para que realmente haya sufrido y para que esa acción por daño moral se incorporara al
patrimonio y pudiera transmitirse por sucesión por causa de muerte.

Pero a partir del año 2012 la jurisprudencia de la Corte Suprema cambió, influenciada por la
opinión del profesor Enrique Barros y otros (Ramón Domínguez, Hernán Corral, etc.), sosteniendo
que el daño moral es intransmisible. Esto, porque el daño moral es personalísimo.

Pero el año 2016, la cuarta sala de la Corte Suprema cambia su opinión, y vuelve a afirmar la
transmisibilidad del daño moral, debido a la presencia del profesor Carlos Pizarro en la sala. Las
razones, entre otras –y que están el fallo de unificación–, fueron las siguientes:

41
Artículo 88°. - Los derechos concedidos por la presente ley son personalísimos e irrenunciables.

65
i. Que el daño sea personal, no obsta su transmisibilidad. No es relevante que el daño
sea individual personalísimo si se quiere, pues el objeto de la transmisión no es el daño,
sino que la acción para reclamarlo. Aunque el daño sea personal, de eso no se deriva el
carácter intransmisible.

ii. Naturaleza mueble de la acción. La acción indemnizatoria, en cuanto cosa, es un bien,

al que corresponde calificar como mueble o inmueble, según dispone el art. 581 del CC.
Lo que se busca es la indemnización en dinero cabe reputar la acción indemnizatoria
como una cosa mueble, la que constituye un bien que se encuentra en el patrimonio del
causante.

iii. Transmisibilidad no se opone a función compensatoria del daño moral. Algunos

dicen que la función de la indemnización consiste en otorgar a la víctima una satisfacción
alternativa, pero no reparatoria. Esta satisfacción de índole compensatoria sólo se lograría
en la víctima directa, sin que pudieran reclamarla sus herederos, dado que no se lograría
cumplir con la finalidad del daño moral, por lo que –bajo este punto de vist – la
transmisibilidad se opondría a la función compensatoria del daño moral.

Pero, desde el momento que aceptamos que verificado el daño moral nace una acción
para reclamar la indemnización, existe un carácter patrimonial que se introduce. No
podría justificarse el rechazo a la transmisibilidad en la función del daño moral, pues
como cualquier acción indemnizatoria lo que se busca con su ejercicio es el pago de una
cantidad de dinero que refleje el daño ocasionado. Así, la transmisibilidad del daño moral
no se opone a su función compensatoria.
iv. La acción del daño moral no es personalísima. El heredero representa a la persona del
causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El Código Civil establece
en ciertos casos, excepcionales, dicha intransmisibilidad. El legislador no lo ha dicho en
forma expresa, lo que puede entenderse, dado el surgimiento tardío de la indemnización
del daño moral, pero tampoco se justifica asignarle el carácter de intransmisible por
razones económicas o de confianza. Asignarle el carácter intransmisible a la acción, lo
que constituye una excepción a la regla general, requiere un fundamento, que hasta el
momento no se ha otorgado.

v. El artículo 88 de la Ley 16.744 se limita exclusivamente a los derechos sociales. El

precepto alude a los derechos de índole social, en particular las prestaciones médicas, por
incapacidad, invalidez y por supervivencia, pero no alcanza a las acciones
indemnizatorias previstas en el artículo 69. Lo contrario significaría que cualquiera sea
la naturaleza del daño cuya indemnización se reclama, daño emergente o lucro cesante,
no cabría la transmisibilidad, lo que atendido al art. 2315 del CC resulta impropio.

vi. Debe existir un lapso entre el accidente y la muerte. Es decir, la víctima sobrevivió al
accidente o acto negligente, lo que importa el ingreso de la acción a su patrimonio, y
habilitaría a transmitirla a sus herederos. La doctrina nacional está más bien de acuerdo

66
 en que aquí debiera aceptarse la transmisibilidad y los herederos estarían habilitados para
reclamar la indemnización del causante.

Una cuestión de bastante discusión dice relación con cuál es el monto del daño moral, y si se
debe o no establecerse montos diversos. Se debiera indemnizar una suma global, cuya distribución
será de acuerdo con las reglas del derecho sucesorio.

Con todo, hoy se entiende que la acción de indemnización por daño moral es transmisible. El
profesor Molinari está a favor de la transmisibilidad, pero señala que el problema es que, si se dice
que la acción es un derecho, y por ende se transmite como bien mueble, ello significa que es cedible,
lo que si parecería trastocar los fines de la reparación o responsabilidad civil. Por ello, debería
sostenerse que es transmisible, pero no transferible.

2. Acumulación de las pretensiones indemnizatorias

Este problema dice relación con cómo hacer coincidir las acciones indemnizatorias por rebote
que puedan ser deducidas por los herederos que demandan al mismo tiempo la indemnización en
nombre de la víctima. Esto, por el hecho de que recibirían una doble indemnización, si ambas fueran
procedentes y se otorgasen.

3. Competencia del tribunal

Surge este problema porque el caso in situ trata sobre una demanda de indemnización de
perjuicios interpuesta en sede laboral.

Se planteó si acaso el Juzgado de Letras del Trabajo tenía competencia para conocer esta
acción por daño moral, deducida no por el trabajador (porque murió) sino por sus herederos. Si el
trabajar hubiera vivido, no cabría duda.

La Ley 21.018 modificó el Código del Trabajo en la materia, incorporando la expresión

“causahabientes”.42 El problema no se solucionó mucho, ya que no queda claro si esa expresión se
refiere al daño moral por rebote o a aquel que se produce como consecuencia de la transmisión.
Además, ni siquiera habla de daño moral.

Hasta el día de hoy se discute si el juez laboral puede o no conocer una acción por
indemnización deducido por los causahabientes.

III. DETERMINACIÓN, PRUEBA Y AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL

Para esta materia, se revisó un caso respecto del debate sobre el daño moral colectivo. En el
año 2004, un grupo de 158 habitantes de la Villa San Guillermo II de la comuna de Puente Alto
dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en contra de Inmobiliaria Los Silos III, del Fisco
y de la Municipalidad de Puente Alto. Alegan que los demandados permitieron que en una zona no
apta para la construcción de viviendas, empresas privadas edificaran y vendieran a los demandantes
viviendas levantadas en terrenos próximos al Vertedero La Cañamera, provocándole graves

42
Artículo 420 del Código del Trabajo. Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo (…) letra f) los juicios
iniciados por el propio trabajador o sus causahabientes.

67
perjuicios, sufriendo la emanación de malos olores provenientes del alcantarillado, generándoles
malestares físicos, tales como náuseas, dolores de cabeza y molestias gástricas.

En primera instancia, el tribunal a quo acogió la demanda sólo en cuanto condenó a los
demandados a pagar en forma simplemente conjunta y por partes iguales la suma de 9 millones a cada
uno de los demandantes, suma que se desglosaba en 8 millones por concepto de daño emergente y 1
millón por daño moral. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó, rechazando el daño emergente,
y confirmándola en lo demás con declaración de que elevaba a 5 millones el monto por daño moral.
La Municipalidad de Puente Alto y Fisco de Chile dedujeron casación en el fondo, mientras que
Inmobiliaria Los Silos III Limitada, recursos de casación en la forma y en el fondo.

Frente a esto hechos, lo primero que debemos preguntarnos es: ¿cuál es interés afectado?
Porque tenemos 158 demandantes. Por lo mismo, debemos preguntar si acaso tenemos un daño
colectivo. El profesor Carlos Pizarro sostiene que sí. El profesor Molinari, por su parte, dice que no
existe el daño moral colectivo, ya que cree que es una invención. 43 El profesor Molinari hace una
distinción. Él habla de daño individual plural, distinto de un daño moral colectivo. La doctrina hace
un mal uso del daño moral colectivo.

Un caso notable es el de la guerra de Vietnam, en que se utilizó –por parte de EE. UU.– un
químico denominado napalm (sic) que tenía por objeto sacar la maleza (porque se lanzaba sobre la
selva) y así evitar que los vietnamitas se escondieran (porque cabe recordar que esto fue una guerra
de guerrillas). Pero el problema es que cuando se roseó con el químico afectaron a los mismos
soldados americanos, razón por la cual llovieron demandas.

El daño colectivo propiamente tal es el interés afectado de un conjunto de personas. Pareciera

ser que cuando hablamos de daño moral colectivo, la indemnización no puede estar destinada al
bolsillo individual de la víctima, porque si alego daño moral colectivo, la indemnización le
corresponde al colectivo. En cambio, si el daño es individual plural, sí puede ir la indemnización al
bolsillo, pero cada persona tendría que cumplir los requisitos para ello.

Cuando se demanda daño moral con una pluralidad de demandantes, como en estos casos, los
jueces se tientan por un monto común por daño moral, porque es más fácil. La pregunta es por qué el
daño es idéntico para todos. Esto lleva al problema de determinación y avaluación del daño moral.

En esta materia, según las sentencias más antiguas de nuestro país, la regla era que el daño
moral no requería prueba. La Corte Suprema, hace 20 años, establecía que el daño moral era evidente,
que cualquier persona en las mismas circunstancias sufriría el mismo dolor, por lo que se daba por
establecido el daño moral sin necesidad, incluso, de prueba.

Hoy esto ha sido superado. Actualmente, la Corte Suprema exige que el daño moral resulte
probado. Se dice que en materia de daño moral no hay ninguna excepción a la regla del artículo 1698
del CC. Por tanto, si la víctima alega la indemnización de perjuicios por parte del autor, deberá probar
que el autor le provocó el daño. Esta es la base.

43
Para el segundo control de lectura se evalúo un texto del profesor Molinari titulado “La improcedencia del daño moral
colectivo”. Se encuentra disponible en la plataforma U-Cursos de la cátedra.

68
 La discusión hoy en día es otra, ya no si debe o no ser probado, porque sí debe serlo. De lo
contrario, habría afectación al debido proceso. Lo que hoy se discute es qué medios de pruebas
permiten la determinación del daño moral. Lo cierto es que, en principio, la respuesta debiera ser por
todos y cualquiera. Pero luego, la discusión es si basta con la existencia de presunciones judiciales 44
para dar por probado el daño moral.

Esto está muy vinculado a los casos de daño moral colectivo, porque el juez da por acreditado
el daño moral a través de presunciones (porque establecen un monto común para todos).

En el caso en que demandan 158 personas, el juez se sustituye intelectualmente en la persona

de los demandantes.

Al final del día, cuando uno habla de determinación y avaluación del daño moral, no cabe
duda de que se requiere de prueba. El problema es, más bien, relativo a la fundamentación del fallo.
Porque si el juez va a utilizar presunciones judiciales para dar por establecer el daño, necesariamente
tendrá que dar a conocer los hechos que sirven de base para determinar el daño moral, y esos hechos
sí deben ser probados.

En los casos de daño moral por rebote se debía probar las relaciones de afectividad. No sólo
probar que la víctima era mi padre, sino que yo lo quería. Si el rebote llega más allá, esto es, que la
víctima no es ningún pariente ni el cónyuge ni los hijos, sí se debe probar afectividad.

Al final del día, esto dice relación con la carga de la prueba. Se altera, ya que se pone la carga
en el autor del daño el hecho de que pruebe que efectivamente no existía esa relación afectiva para
eximirse de pagar indemnización al pariente que no es ni hijo ni cónyuge.

Todo lo anterior está también muy vinculado con la avaluación del daño moral o la
determinación específica del monto indemnizatorio. En el caso de una demanda de daño individual
plural, la indemnización puede otorgarse a todos los demandantes en igual cantidad, o puede hacerse
alguna distinción con diferentes montos. Al profesor Molinari le causa reparos una idéntica
indemnización para cada uno de los demandantes, pues no puede ser que cada demandante hubiera
sufrido exactamente igual daño.

Para estudiar la determinación del daño moral, debemos tener presente la ponencia de la
profesora Carmen Domínguez titulada “Hacia una uniformidad y transparencia de la fijación del
quantum indemnizatorio por daño moral”.45

Ella parte de la base que la determinación del quantum es de apreciación prudencial, no puede
ser de otra manera. Pero hace ciertas observaciones, entre las que destaca:

i. Si bien la determinación es de apreciación prudencial del juez –regla no sólo establecida

en Chile sino también en derecho comparado– debe ser apreciado por el juez del fondo,
no las Cortes. Debe ser el juez el fondo porque es quien en definitiva conoce el proceso.
Sin embargo, no es algo que ocurre en la práctica, ya que las Cortes siempre modifican
el quantum.

44
Las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
45
Está disponible en la plataforma U-Cursos de la cátedra.

69
 ii. El hecho de que la determinación sea prudencial no es sinónimo de arbitrariedad judicial.
Y, por tanto, esto está –una vez más– vinculado al deber judicial de fundamentar el fallo.
Por tanto, no porque la regla sea que la determinación del quantum por daño sea una
cuestión de apreciación judicial le va a dar arbitrariedad al juez de establecer los montos
que estime, sino que debe justificarlos.

iii. Es relevante distinguir la determinación de la existencia del daño moral de la

determinación del monto del daño moral, cuestiones distintas. Para el primer caso, el
daño moral debe ser probado. Y para el segundo, es de apreciación del juez.

iv. Para la determinación del monto es necesario aplicar, en la medida de lo posible, el

principio de reparación integral. Significa que deben eliminarse todo tipo de factores
punitivos al tiempo de determinar el monto de indemnización por daño moral. El juez no
debe considerar, por ejemplo, la capacidad económica del ofensor como criterio para
determinar del quantum indemnizatorio, o la existencia del seguro, o la intensidad de la
culpa.

v. El sistema para la determinación del monto debiera ser auxiliado por la publicación o
publicidad de los montos que la jurisprudencia normalmente otorga por los mismos
hechos ilícitos, dando lugar a los llamados baremos indemnizatorio. Hoy la página del
poder judicial cuenta con baremos indemnizatorios. Debemos consultar la página. 46

IV. DAÑO MORAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Para esta materia se revisó el caso Zorin con Huachipato. En el mes de mayo de 2007, la
empresa demandante (Zorin) recibió en sus dependencias ubicadas en Colina, de parte del Jefe del
Departamento de Materiales de la empresa Siderúrgica Huachipato SA, una oferta de venta de 1.500
Toneladas de Rodillos de Laminación dados de baja por desuso.

Se extendió Nota de Venta en la que se detallaba la especificación en cantidad, precio y demás

detalles de la compra de estos rodillos, señalándose entre otras cosas, que se trataba de rodillos en
desuso y de una calidad de composición determinada, además, se detallaban las condiciones de
compra de los rodillos, consistentes en la cantidad de 1.500 toneladas de Rodillos de Laminación en
desuso, a un precio de US$150 cada tonelada más IVA, por un total de US$225.000 más IVA, lo que
daba un total de US$267.750.

Agrega que, siendo la composición de los rodillos determinante y esencial para efectos de
decidir la compra de éstos, se solicitó al Jefe de Departamento enviara por segunda vez –la primera
fue cuando se planteó la oferta– la información específica acerca de los elementos y minerales que
componían los rodillos ofrecidos en calidad de desechos

¿Las personas jurídicas tiene derecho a percibir la indemnización por conceptos de daño
moral? Esto plante la pregunta si las compañías pueden sufrir daño moral.

46
Link: https://baremo.pjud.cl/BAREMOWEB/

70
 Una opinión minoritaria sostiene que no, porque definen el daño moral con un criterio
subjetivo, vinculado al precio del dolor, la conclusión es bastante lógica. Esta posición señala que, si
se pretende hacer del daño moral un concepto subjetivo, en el cual la persona lesionada reciba
reparación en cuanto tenga conciencia de la pérdida o alteración sufrida, es evidente que la persona
jurídica no podrá ser titular de acción por daño moral, porque jamás podrá tener conciencia de la
lesión soportada, desde que es un ente ficticio, o al menos, una realidad del mundo de la abstracción
Esta es la doctrina negacionista.

En cambio, si uno define el daño moral con un criterio objetivo, sí podría una compañía sufrir
daño moral y por tanto indemnizar. Según esta posición si la noción de daño moral tiene un carácter
objetivo, en particular en cuanto a lesionar atributos de la personalidad, propios de la idea misma de
persona y su lesión es independiente del sentimiento que pueda experimentar la víctima, ya que lo
que se protege es la persona y no su particular percepción del daño, podría admitirse la acción de la
persona jurídica por daño moral. Esta es la posición mayoritaria, tanto en doctrina como en
jurisprudencia. Las compañías sí tienen imagen o reputación que puede verse afectadas por un hecho
ilícito. Ejemplo típico: casos de competencia desleal.

El problema de esto es que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha sido más bien
irreflexiva al momento de conceder daño moral a la persona jurídica, limitándose al análisis del
criterio objetivo, que parece ser un análisis más bien preliminar. Y esto porque la discusión se
complica cuando toda afectación de daño moral a una persona jurídica se traduce siempre en un efecto
de carácter patrimonial. Por eso es difícil determinar dónde termina un daño puramente patrimonial,
y dónde comienza, en cambio, un daño moral en la persona jurídica. Lo que se debe acreditar para la
procedencia de esta indemnización es el descrédito o desprestigio de la compañía.

¿Qué pasa con las personas jurídicas sin fines de lucro? Sí podrían sufrir daño moral,
entendiendo por tal, en este caso, el de carácter extrapatrimonial que afecta a su reputación o prestigio.
Que no busque fines de lucro no quiere decir que no necesite plata para funcionar, plata que proviene
de donaciones y contribuciones sociales. Y lo que pierde es, precisamente, esas donaciones y
contribuciones sociales producto de su afectación a la reputación o prestigio. Volvemos al mismo
problema, puesto que pareciera tratarse de daño patrimonial.

Una buena defensa es decir que los perjuicios que se alegan por daño moral ya fueron
indemnizados por daño emergente y lucro cesante. Esa es una buena estrategia judicial, más que decir
que en caso de personas jurídicas la indemnización por daño moral es improcedente.

V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO47

1. Reparación debe ser completa

La indemnización debe regirse por el principio de reparación integral del daño, lo que se
traduce en que la indemnización debe dejar a la víctima en la misma situación en la que se habría
encontrado de no haber mediado el daño, cumpliendo así con el fin reparatorio de la responsabilidad
civil.

47
Esta sección se hizo con base a los apuntes editados y sistematizados de Alexis Muñoz, pues ese día nos fuimos al
ombligo.

71
 En virtud del principio de la reparación integral del daño, la indemnización no debe ser
inferior ni tampoco superior al daño causado (no debe dejar perjuicio sin reparar, pero tampoco debe
constituir un enriquecimiento injustificado). Alessandri sostenía que la indemnización de perjuicios
debe estar determinada por la extensión del perjuicio y no por la gravedad o intensidad de la culpa.

En cuanto a su sustento legal, tradicionalmente se entiende que el principio de reparación

integral se encuentra en el art. 2329 del CC, en virtud del cual “todo perjuicio” debe ser indemnizado.
En otras palabras, todo perjuicio directo debe ser indemnizado, sea previsible e imprevisible.

Con todo, el principio de reparación integral del daño no está exento de problemas. Estos se
producen, en primer lugar, en el daño moral, por la dificultad de su determinación y avaluación. Por
ello, el principio no puede funcionar de la misma manera a su respecto, en atención a que la función
de la reparación del daño moral es compensatoria, mientras que la función de la responsabilidad civil
es reparatoria. En el caso del daño moral, la reparación integral consistirá en entregar a la víctima un
monto suficiente para superar la situación generada por el perjuicio

En segundo lugar, para que la indemnización sea completa debe incluir intereses y reajustes.
He ahí el problema ¿Desde cuándo se cuentan? Las soluciones acá son múltiples. Lo que dice el
profesor Enrique Barros es que hay que distinguir si es daño patrimonial o moral, y si se trata de
reajuste o interés.

Si se trata de daño moral, la regla es la misma para los ajustes e intereses. Como el daño
moral lo establece prudencialmente el juez en la sentencia, no puede generar reajustes o intereses sino
desde el momento en que el juez la establece en la sentencia de primera o segunda instancia. Por ello,
su monto se deberá contar desde que se dicta la misma.

Si se trata de daño patrimonial, a los intereses se les debe aplicar el art. 1551 del CC, según
el cual, los intereses se cuentan desde que el deudor está en mora. Respecto de los reajustes, estos se
cuentan desde que se determina el monto en la sentencia de primera o segunda instancia.

1. Daño indemnizable debe ser directo

La indemnización se le aplica la limitación que establece el art. 1558 del CC en materia

contractual. En realidad, este es un requisito de causalidad, de modo que más que un principio que
rija la indemnización del daño es un elemento de causalidad, que se revisará más adelante. Por ahora,
es evidente que respecto del daño indirecto hay un quiebre en la relación causal.

2. Daño indemnizable debe ser cierto

El daño cierto es aquel que se sustenta en antecedentes concretos y efectivos, y por ello se
opone al daño hipotético o eventual, esto es, aquel que solo se sustenta en meras conjeturas, que no
es indemnizable.

Este principio debe adecuarse respecto del lucro cesante, en los términos ya revisados, porque
de otro modo no resultaría indemnizable. El lucro cesante requiere una menor certidumbre que el
daño emergente, dada por un juicio de probabilidad o una razonable proyección de los
acontecimientos.

72
 Cabe tener presente que el art. 2333 del CC tiene una particularidad. Presenta una acción
popular por daño contingente que amenacen a personas. La acción es popular cuando la amenaza es
respecto de personas indeterminadas, pero si estas son determinadas, solo ellas tienen derecho a la
acción. Se trata de una amenaza por daños contingentes, esto es, un daño que puede o no suceder, que
le otorga un gran potencial preventivo, sobre todo si consideramos que el artículo que la sigue
establece una recompensa (que debe fijar el juez) para quien la ejerza.

Una cuestión relevante es que no se trata de una acción de responsabilidad civil, sino que
cuenta con cualidades preventivas de un daño. Es una acción de tutela preventiva, de objeto
inhibitorio consistente en evitar que una conducta se concrete, y con ello que se produzca el daño. Se
trata de un daño que, si bien no se ha producido aún, se producirá de manera inminente de no mediar
una acción.

Es una acción que ha sido utilizada en la práctica, aunque en contadas ocasiones. Por ejemplo,
en la región de Bio Bio, el Ministerio de Bienes Nacionales, a través del respectivo SEREMI,
desarrolló un programa de viviendas que tenía por objeto trasladar a personas que se encontraban
viviendo en situación irregular al costado del río Bio Bio, en un sector que se denomina “La pera”.
Resulta que, cuando se implementó el programa y las 300 personas aproximadamente que vivían ahí
fueron trasladadas, se dejó atrás un verdadero basural que atrajo aún más basura, lo que a su vez atrajo
ratones y moscas, provocó emanaciones de gases, y produjo “percolados”48 que se colaron por la
tierra. Los vecinos de la zona acudieron a la clínica jurídica de la Universidad de Concepción, quienes
adujeron la acción prevista por el artículo 2333 y la ganaron, siendo condenado el SERVIU a limpiar
y cercar la zona. La amenaza, como se ve, es que de no hacerse algo, se producirá un problema grave
para los vecinos, dado que los mencionados percolados pueden mezclarse con el agua (lo que es
tremendamente peligroso para la salud); los ratones pueden invadir las cercanías en busca de comida,
etc.

Esta acción es relevante dado que, en virtud de ella, el juez puede tomar cualquier medida
para evitar que el daño se concrete. Esta acción estuvo muchos años dormida o en desuso gracias a la
opinión del profesor Alessandri, quien señalaba que “daño contingente” era sinónimo de daño
eventual, el cual, como consecuencia de los principios de la indemnización del daño, no puede ser
indemnizado.

Esto era un error, porque la acción del artículo 2333 no deriva de la responsabilidad civil, no
es una herramienta jurídica que opere ex post (como la indemnización de perjuicios), sino de manera
ex ante, cumpliendo un rol preventivo. De todas formas, se debe probar la inminencia de que esa
conducta generará un perjuicio, aplicando, nuevamente, un juicio de probabilidad. Esta teoría ha sido
acogida por la jurisprudencia, en particular la Corte de Apelaciones de Santiago

En la ruta 68 hay una cantidad importante de empresas vitivinícolas, que para evitar los
efectos de las heladas en la producción generan humo con el objeto de que ello impida que afecte a
las uvas. En una ocasión, hicieron tanto humo por tanto tiempo que a la altura del peaje en Casablanca
no se veía nada, produciendo muchos choques. Se ejerció la acción en contra de las sociedades

Se entiende por “percolados” aquellos líquidos tóxicos que se producen como consecuencia de la basura (nota de Alexis
48

Muñoz).

73
agrícolas, y la corte estimó que la expresión de “daño contingente” no es sinónimo de daño eventual,
sino inminente.

No se trata de una acción única en el sistema. Por ejemplo, la denuncia de obra ruinosa es
también una acción preventiva del perjuicio, que es –si se quiere– hermana de la acción del artículo
2333.

Así, en suma, el daño contingente no es sinónimo de daño eventual, sino de inminencia en la

concreción del daño.

3. Daño indemnizable debe probarse

El daño debe probarse porque así lo establece el art. 1698 CC. El problema, una vez más,
viene dado por el daño moral. A su respecto, y como se ha revisado, la jurisprudencia más antigua
sostenía que este daño podía establecerse sin necesidad de prueba, pero hoy en día nadie puede
justificar la indemnización del daño moral en ausencia de prueba.

El problema, en realidad, es acerca de qué tipo de prueba es suficiente para dar por establecida
la existencia de daño moral. Al respecto, las presunciones judiciales, ¿son suficientes? Como ya se
mencionó, proceden si cumplen con los requisitos del Código de Procedimiento Civil sobre
presunciones judiciales (que sean graves, precisas y concordantes), a partir de hechos que consten en
el proceso. Recordando, este es un problema de fundamentación del fallo.

4. Daño demandado debe ser personal

Se ha señalado consistentemente que el daño demandado debe ser personal de la víctima. Ello
no quita el hecho de que un padre, representando legalmente a los hijos, pueda demandar el daño
sufrido por ellos. Se trata de una mera representación, porque el daño sigue siendo personal de los
hijos.

Este principio encuentra una excepción en materia de consumo por la existencia acciones por
intereses difusos (intereses de personas que no están determinadas), a raíz de la reforma del derecho
de consumo producida el año 2017. Por ejemplo, como consecuencia de la colusión del confort, un
grupo indeterminado dejó de comprar papel producto del alza de los precios. Este grupo
indeterminado, afectado por la colusión, puede promover una demanda por interés difuso. Se critica
a la existencia de esta figura en derecho de consumo el hecho que pugne con los principios clásicos
del derecho civil.

¿Son indemnizables los daños que sufre una persona (víctima mediata) por otros daños
inmediatos que ha sufrido la víctima directa? Este daño se denomina –como dijimos más arriba– daño
por rebote o repercusión. Para que los daños por rebote sean indemnizables, el daño de la víctima
directa o inmediata debe haber sido corporal, esto es, que le produjo lesiones o la muerte.

¿De qué clase de daños estamos hablando? El daño de la víctima mediata puede ser tanto
patrimonial como moral. Para efectos del daño patrimonial y su procedencia por rebote, es relevante
distinguir si la víctima murió o sigue viva.

74
 Si la víctima directa falleció, el daño por rebote puede ser tanto daño emergente como lucro
cesante. Por ejemplo, el daño emergente puede consistir en pagar el funeral de la víctima, y el lucro
cesante la manutención que la víctima mediata recibía de la inmediata, por ejemplo, si se tenía una
pensión alimenticia o si se recibía voluntariamente manutención por parte de la víctima.

Si sobrevive, la jurisprudencia ha dicho que el daño patrimonial por rebote no procede, dado
que los perjuicios patrimoniales deben pagársele a la víctima inmediata. En suma, la regla general es
que no se debe indemnizar el daño mediato.

Esto es complejo, pues, ¿qué pasa en el caso que la víctima mediata deja de trabajar para
cuidar al inválido? Pareciera lógico otorgar indemnización. Hay que recordar que no hay norma al
respecto, de modo que, si bien por regla general no se ha indemnizado hasta el minuto, nada impide
que sí se indemnice en el futuro.

¿Y respecto del daño moral por rebote? Acá la jurisprudencia es unánime en otorgarla, tanto
en casos de muerte como de sobrevivencia de la víctima inmediata (siempre que el daño de la víctima
inmediata haya sido corporal, hay que recordarlo).

¿Hasta dónde llega el rebote? ¿Quiénes pueden demandar una indemnización de perjuicios
por rebote? Nuestra jurisprudencia ha encontrado dos soluciones diversas. En primer lugar, la
jurisprudencia ha recurrido a las normas del derecho sucesorio, esto es, a los órdenes sucesorios, que
son los grupos de personas a los que la ley llama a suceder cuando fallece una persona y donde unos
grupos excluyen a los otros. En segundo lugar, la otra solución es aplicar el artículo 108 del Código
Procesal Penal que establece quiénes son víctimas en materia penal. 49

Las dos soluciones parten de la base de que el rebote viene dado por el parentesco, esto es, a
propósito de una unión de familia. Esto genera la interrogante de si acaso el daño moral por rebote
puede ser demandado por un amigo, por ejemplo. En realidad, no hay ninguna norma que la excluya,
por lo que habría que probar que el daño efectivamente exista, y en general todos los elementos del
daño para que este sea indemnizable, esto es, que sea cierto, legítimo, relevante, etc.

¿Procede daño por rebote respecto del daño a una cosa? La jurisprudencia siempre había sido
de la idea de negarlo, hasta hace 20 años atrás. El caso típico es del perro de la Ministra de la Corte
Suprema Ángela Vivanco, que fue atacado por otro perro, ante lo cual la Ministra demandó el daño
sufrido por su perro, y ganó.

49
Artículo 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos
que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de
manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las
categorías siguientes.

75
 Estas soluciones son tremendamente variables, ya que hace falta un caso para que la
jurisprudencia de un giro.

5. Determinación del monto del perjuicio es facultad privativa de los jueces del fondo

El que la determinación del monto del perjuicio sea una facultad exclusiva de los jueces de
fondo conlleva que no procede la casación acerca de la determinación misma del monto, sin perjuicio
de que si se pueda casar la forma de determinación, como a través de una vulneración de las normas
de la prueba.

76
 CAPÍTULO IX: NEXO CAUSAL O CAUSALIDAD

Para que una persona sea condenada por responsabilidad civil extracontractual, no sólo se
requiere la ejecución de un hecho voluntario, ejecutado culpablemente y que haya causado perjuicio,
sino que se requiere, todavía, que existe una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.
Tanto así que no puede haber responsabilidad civil si no hay establecido un nexo o relación causal.
Es un elemento esencial.

La pregunta es por qué la causalidad constituye un elemento fundamental. Pues porque (i)
tiene que haber una relación entre el perjuicio y el hecho ilícito, y porque (ii) de lo contrario, podría
haber una indemnización que no tuviera límites.

De ahí que hay dos palabras fundamentales en materia de causalidad: conexión y limitación.

Ahora, como suele ocurrir en estas materias, cuando uno analiza los artículos del Código de
Bello, es posible observar que ninguno establece de forma expresa la exigencia de causalidad. Y esto
no es novedad, lo sabemos. De todas formas, se podría decir que la causalidad se menciona
tácitamente en los artículos 2314, 2329 y 1437.

Si el juez, cuando establece la causalidad en la sentencia, se equivoca, esto es, yerra en la

determinación de causalidad, ¿procede recurso de casación en el fondo? La contra pregunta es: ¿de
qué depende la respuesta? Depende de si establecer causalidad es una cuestión jurídica o de hecho.
Si fuera de esto último, la respuesta es no, porque si se trata del establecimiento de un hecho material,
les corresponde a los jueces del fondo. Pero si es una cuestión jurídica, de derecho, sí procedería el
recurso de casación en el fondo, y en tal caso, serán las tres normas arriba señaladas que se invocarían.

Entonces, la causalidad, el establecimiento del nexo causal, ¿es una cuestión de hecho o
jurídica? Cuando uno lee el texto del profesor Alessandri, señala que entre el hecho y el ilícito debe
haber una relación de causalidad que debe ser necesaria y directa.

No existe mucho análisis de fondo por parte de Alessandri, sino que es una cuestión más bien
intuitiva. Esto se ve mucho en las sentencias, las cuales se limitan a decir que la cualidad debe ser
necearía y directa.

Lo que enseña el profesor Alessandri es muy relevante porque revela, de alguna manera –y
de hecho Alessandri no lo dijo expresamente–, algo que hoy aparece mucho más claro en materia de
responsabilidad civil, y es que la causalidad está constituida por dos elementos:

- Elemento material o natural, que dice relación con que la causalidad sea necesaria. O sea,
que se exija de causalidad es evidente porque debe haber una conexión material, entre una
conducta y resultado (hecho e ilícito). De ahí el elemento material de la causalidad
- Elemento jurídico o normativo, que dice relación con que la causalidad sea directa. Se trata
de un trabajo de imputación objetiva, o sea, de la aplicación de ciertos criterios normativos
cuyo objeto es determinar qué perjuicios tienen que ser atribuidos objetivamente a una
conducta, qué perjuicios sí y qué perjuicios no. En este segundo elemento, está la limitación
a que nos referíamos más arriba.

77
 Con esto, podemos volver a la pregunta anterior. Si se establece causalidad en una sentencia,
¿admite casación en el fondo? No la admite en la medida de que estemos hablando de la aplicación
del elemento natural, porque hablamos más bien de un establecimiento de un hecho material. Por
tanto, lo que dice relación con ese elemento, no procede recurso de casación.

Pero lo que dice relación con el elemento normativo para limitar la causalidad, sí procede el
recurso de casación.

El concepto jurídico de causalidad no se agota en la casualidad natural puramente, no basta

con el establecimiento del elemento natural o físico, porque de ser así, si nos limitamos sólo a
establecer una concatenación material de hechos, llegaremos muy lejos con la indemnización. Por
eso incluimos un elemento normativo para establecer hasta dónde llega la causalidad.

La mayoría de la doctrina opina que el estudio de la causalidad está sobre valorado. Que, en
general, el establecimiento de causalidad es más o menos simple en la mayoría de los casos de
responsabilidad civil extracontractual. Se trata, más bien, de una cuestión intuitiva. Por tanto, en
general –dice la doctrina– en la mayoría de los casos establecer causalidad es simple.

Sin embargo, hay casos en los cuales establecer causalidad es extraordinariamente complejo.
¿En qué casos? En dos casos. Primero, en todos aquellos en que existen una pluralidad de causas o,
en otras palabras, en aquellos casos que existen muchas causas intervinientes (llamados concausas),
cuya entidad puede producir un quiebre del nexo causal. De todas formas, los casos no se dan mucho
en la práctica. Ya lo veremos. Y segundo, en los casos de pluralidad de agentes, que son casos de
responsabilidad colectiva, que pueden demostrar la existencia de una causalidad indeterminada.

Un ejemplo de ello es el caso del perro que ingresa a la finca del vecino, quien también tenía
un perro. Ambos perros se ponen a pelear. Frente a esto, la persona intenta separar a los perros,
haciendo un gran esfuerzo físico y, como consecuencia de su mal estado cardíaco, le da un infarto y
muere. 50 ¿Hay causalidad?

Es un caso español, en donde el tribunal de instancia y luego el que conoció la apelación,

establecieron que sí hay casualidad (es un caso de pluralidad de causas intervinientes) pero que hay,
también, culpa concurrente de la víctima.

I. ELEMENTO MATERIAL O NATURAL

Para que haya causalidad, debe haber una elemento material o natural, una conexión física,
entre el hecho ilícito y el daño. O sea, una relación causa-efecto, de manera tal, que los daños de la
víctima tengan como causa el hecho ilícito del agente.

La jurisprudencia ha dicho que la presencia de este elemento natural se determina a través de

la teoría de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non, que utiliza el famoso método
de supresión mental hipotética. Lo que dice esta teoría es que todas las condiciones son equivalentes
para generar un resultado. Por tanto, si se suprime una de estas condiciones, y al suprimirlas el
resultado no se produce, es porque esa condición es la causa del daño. A la inversa, si suprimida la

50
Sobre este caso se encuentra disponible en la plataforma de U-Cursos de la cátedra un paper, elaborado por Maitane de
la Peña Perea, que analiza si hubo o no causalidad.

78
condición el daño igual se produce, no debe entenderse que haya causa desde el punto de vista
material.

Este análisis es suficiente para establecer causalidad desde el punto de visa material, pero no
es suficiente para establecer causalidad jurídica. En realidad, establecer causalidad por medio de la
teoría anterior, es muy básico, es el piso mínimo de causalidad.

Pongamos un caso: fallo de responsabilidad por falta de servicio que razona sólo en base a la
teoría de la equivalencia de las condiciones. 51 Se trata de una persona que se muere producto del
tsunami en febrero de 2010, ya que los pulmones quedaron llenos de barro. Se demanda al Estado por
falta de servicio ya que el intendente de Los Ríos señaló, por radio –a las 05:19 del día 27 de febrero–
que no existía riesgo de maremoto, señalando a las personas que se queden tranquilas en sus casas.
El tema es que, como es de público conocimiento, sí hubo tsunami y la persona murió. La cónyuge,
los hijos y un nieto demandan al Fisco por conceptos de daño moral.

Se debe probar que el intendente haya dicho efectivamente eso por la radio, que el fallecido
se encontraba en la casa, que escuchó el aviso y que, por eso, se quedó en su casa.

El juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones señalaron que, si bien había falta de
servicio, no se logró establecer la relación de causalidad. La tercera sala de la Corte Suprema casó la
sentencia por mal aplicación del artículo 1698 relativo a la carga de la prueba, ya que el Fisco no
controvirtió en su defensa los cuestiones que se debieron probar.

Esa una sentencia muy loable en cuanto invertir la carga de la prueba, pero muy criticable
por aplicar sólo la teoría anterior. La sentencia debió haber hecho un análisis todavía más profundo.
Sorprende que la Corte Suprema haya señalado que la causalidad es una cuestión jurídica, pero aplica
la teoría que es propia del elemento material o natural de la causalidad, entonces, no tiene mucho
sentido. Hay una contradicción.

La crítica que se le hace al elemento material o natural dice relación con que no hay límites,
porque no podemos saber hasta dónde llegan las consecuencias dañosas de un hecho.

La expresión causalidad o causa está vinculada, por regla general, a la causalidad material
(concatenación de eventos). Pero es sólo el primer paso, el peso mínimo.

Por último, es recomendable ver la película “El extraño caso de Benjamin Button” (el
profesor Molinari puso un extracto en clases). La película no sólo lo que hace es concatenar cada uno
de los acontecimientos que influye en la relación causa-efecto, sino que es notable, porque aplica el
método de supresión hipotética (al señalar que, si esto no hubiese ocurrido, si esto otro, etc., no se
hubiera muerto el personaje).

II. ELEMENTO JURÍDICO O NORMATIVO

El objetivo es limitar la causalidad natural (hasta dónde va a llegar la concatenación de

acontecimientos) y va a permitir establecer en qué casos estamos en presencia de un daño directo.

51
La sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 2013 se encuentra disponible en la plataforma U-Cursos de la
cátedra.

79
 Esto supone un trabajo distinto de lo que normalmente se piensa. Lo relevante ahora ya no es
determinar los hechos que pueden ser causa de un resultado, sino determinar qué daños pueden ser
imputados a un determinado hecho. Por eso, buena parte de la doctrina dice que esto es un trabajo de
imputación objetiva del daño. Esto significa determinar qué daños deben ser jurídicamente atribuidos
a un determinado hecho y cuáles no. Y como esto es un trabajo jurídico, lo único que existe es el
desarrollo de criterios normativos.

Entonces, la pregunta es: ¿qué criterios jurídicos pueden establecerse para limitar la
causalidad natural?

Imaginemos un ejemplo. Un sujeto camina distraídamente por la calle mirando su celular, iba
con audífonos, como consecuencia de lo cual, choca a otra persona, esa persona cae, como
consecuencia del golpe, se rompe el pantalón. Esta persona debía ir a una entrevista, por lo que va a
una sastrería, pero estaba cerrada. Le indican que hay otra una cuadra más allá, y llegando a esta
segunda sastrería le llega una bala loca y se muere. ¿Es culpable el sujeto del celular?

Bajo este ejemplo, se cumple sin duda la causalidad material, porque se trata de
acontecimientos que están conectados físicamente. La pregunta es si, desde el punto de vista causal,
la indemnización es atribuirle al sujeto del celular. Uno diría que no. ¿Bajo qué razones?

Estos son criterios que, al igual que la culpabilidad, han sido elaborados por la doctrina. Los
criterios más utilizados son (hay más, estos son sólo los más utilizados):

- Teoría de la causa adecuada

- Teoría de la causa próxima
- Teoría de la generación o incremento del riesgo
- Teoría del fin protector de la norma o conexión de ilicitud

1. Teoría de la causa adecuada

Un daño es directo, y por tanto, va a poder ser objetivamente imputado a un hecho que se va
a tener como causa desde el punto de vista jurídico, cuando ese hecho sea adecuado o razonable para
provocar ese daño. De ahí el nombre de esta teoría.

Si ese hecho no es una causa o no puede ser calificado como una causa adecuada para
provocar daños, no puede ser directo. Ello va a ocurrir cuando esos perjuicios no respondan razonable
o adecuadamente a esos hechos, sino a circunstancias intervinientes que no responden al curso normal
de desarrollo de los acontecimientos

La pregunta que subyace a esta teoría es: ¿qué debe entenderse por curso normal de los
acontecimientos? La doctrina ha dicho que es aquel que corresponde a las expectativas normales que
de la vida tiene un observador objetivo. A ojos de él, si no resulta previsible que los daños se
produzcan como consecuencia de los acontecimientos –de acuerdo con las expectativas generales que
se tienen de la vida–, entonces hay interferencia con dicho curso normal de acontecimientos, lo que
provoca que la causa no sea adecuada.

80
 Entonces, esta teoría introduce a la previsibilidad en materia de causalidad. Es obvio que uno
de los desafíos que debe enfrentar esta teoría es distinguir el rol de la previsibilidad en la causalidad
y el rol de la previsibilidad en materia de culpabilidad.

Los que propugnan esta teoría señalan que la previsibilidad cumple una doble función en
materia de responsabilidad civil. En materia de culpabilidad, sirve para determinar si ha habido o no
infracción a un estándar de conducta para saber si hay o no culpabilidad. En materia de causalidad,
en cambio, la previsibilidad cumple un rol diverso. El objetivo que tiene es determinar es hasta dónde
llegarán los hechos dañosos para efectos de indemnizar, o sea, busca limitar.

En el ejemplo hay circunstancias intervinientes que revelan que no hay un curso normal de
los acontecimientos. De ahí que el sujeto con el celular no es culpable.

Se le critica mucho la utilización de la previsibilidad, el hecho de recurrir a ello para

determinar qué daño puede ser atribuido a un determinado hecho. Eso genera la discusión, dicen
algunos, pues confunde culpabilidad con causalidad.

2. Teoría de la causa próxima

Se le atribuye al inglés Francis Bacon. Para que un daño pueda ser tenido por directo, y por
tanto, pueda ser objetivamente imputado como hecho ilícito, se requiere que exista una razonable
proximidad entre los daños y los hechos que lo originaron. Por tanto, si no hay una proximidad
razonable entre el perjuicio y el hecho, el daño debe ser tenido por indirecto.

Esta teoría es una de las que ha estado sujeto a mayores críticas, porque el criterio de la
razonable proximidad es vago, porque podría ser una razonable proximidad del tiempo, pero hay
daños que se manifiestas después de largo tiempo y la causalidad puede ser establecida. Así, si esta
teoría dice relación con la temporalidad, no es suficiente concluir que aquellos hechos que son más
próximos al hecho son imputables al daño, pues es muy vago. En la vida real, sí hay daños que se
producen bastante después del hecho ilícito.

3. Teoría de la generación o incremento del riesgo

A la teoría de la causa adecuada se le critica la utilización de la previsibilidad para determinar

los daños que deben ser atribuidos a un determinado hecho, lo que genera la discusión –como se dijo–
de confundir culpabilidad con causalidad. Por ello, se da origen a la teoría de la generación del riesgo,
que parte de una base muy similar a la teoría de la causa adecuada, pero luego saca de la ecuación a
la previsibilidad y objetiviza la teoría con la creación o incremento del riesgo.

Así, un daño es directo y objetivamente imputado a una conducta que se tendrá como causa
cuando haya sido esa la conducta que creo o incrementó considerablemente el riesgo para que el daño
se produjera. Por tanto, el daño es indirecto cuando esos hechos no hayan creado o incrementado el
riesgo, sino que se trate sencillamente riesgos generales de la vida.

El profesor Enrique Barros en su texto pone un buen ejemplo. Un sujeto toma un tren en la
noche, el chofer de este tren, como era tarde y cree que no había nadie a bordo, no para en todas las
estaciones. El sujeto que se subió tuvo que bajarse dos estaciones más allá, teniendo que caminar por
un parque para llegar a su casa (cosa que habitualmente no lo hace), y en este parque lo asaltan.

81
 De acuerdo con esta teoría, el daño debiera tenerse por directo porque, quien creó o
incremento el riesgo, fue el chofer del tren que no paró en la parada habitual.

En cambio, si la persona al bajarse en esta estación hubiese decidido meterse a un hotel, pero
resulta que en este se rompe una lámpara y causa una herida al sujeto, esto no es atribuirle al chofer,
porque eso es un riesgo general de la vida.

En este caso, el observador objetivo no se preguntará por la previsibilidad de los

acontecimientos, sino se preguntará por el riesgo de esa conducta, y si, atendido a ello, es altamente
probable que se produzca el daño.

Es un criterio muy usado en responsabilidad estricta.

4. Teoría del fin protector de la norma o conexión de ilicitud

Es muy común en todos aquellos casos que estemos en presencia de deberes de cuidado
establecidos en la ley, en cuyo caso hablamos de culpa por reglamento o culpa contra legalidad.

Sabemos que la legislación establece ciertos deberes de cuidado. Eso ocurre en todos aquellos
casos en los cuales la actividad que se regula es posible prever la posibilidad de que se concreten
ciertos daños.

Desde el punto de vista de la causalidad, para que un daño sea directo y por tanto
objetivamente imputado, es necesario que exista cierta conexión entre el daño producido y el fin que
protege norma.

Por ejemplo, en el caso Palsgraf v. Long Island Railroad52 se hace todo un análisis de
causalidad. Uno de los argumentos de la Corte para no imputar los daños a la empresa de trenes, es
que el fin protector de la norma en cuestión no era proteger a terceros cuando el tren estaba en
movimiento sino proteger a sujetos diversos (los funcionarios, por ejemplo). No hay conexión entre
los perjuicios y el fin que persigue la norma.

Por tanto, si los perjuicios se han producido con independencia del fin de la norma, no puede
tenerse como causa.

Este criterio está contemplado en las normas del tránsito. Ejemplo de ello es el artículo 171
de la Ley del Tránsito. 53 Es lógico, porque esta ley está llena de deberes de cuidado.

Este criterio es, en general, muy común en materias reglamentarias y de deberes establecidos
en las leyes. Por ejemplo, cierta norma reglamentaria obliga a informar a la autoridad respecto de las
enfermedades de ciertos animales. Por ello, alguien demanda la responsabilidad civil basada en esa
infracción normativa, pero se prueba que la norma no tiene por objeto proteger a terceros, sino
simplemente proporcionarle información a la autoridad. Como la norma no tiene el fin de proteger a

52
Este es el conocido caso del sujeto que corre para tomar el tren y que tropieza, lo que provoca que se caiga una caja con
fuegos artificiales, saliendo estos disparados, en que uno choca en el techo provocando la caída de una báscula sobre la
cabeza de la señora Palsgraf.
53
Artículo 171 Ley del Tránsito: El mero hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del
infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente. En consecuencia,
si una persona infringe alguna disposición y tal contravención no ha sido causa determinante de los daños producidos, no
estará obligado a la indemnización.

82
terceros, los perjuicios producidos a una persona no pueden imputarse a esa infracción porque no hay
conexión de ilicitud. En suma, no obstante sea culpable de una infracción legal o reglamentaria, puede
ser el caso de que no se establezca responsabilidad civil por no poder atribuirse causalidad a dicha
infracción respecto del daño.

Cuando no hay culpa contra legalidad es muy difícil alegar el fin protector de la norma,
porque como los deberes de cuidado deben construirse por el juez se produce un verdadero descalabro
entre culpabilidad y causalidad.

Todas estas teorías son sólo las más utilizados. El profesor Molinari sostiene que el criterio
que más se debe usar es el de razonabilidad, la cual sea capaz de cortar o limitar la causalidad en
materia de responsabilidad civil.

83
PARTE II. MÓNICA PÉREZ QUINTANA

CAPÍTULO X: RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO

La responsabilidad estricta debemos que entenderla siempre dentro de los regímenes de

atribución de responsabilidad. Estos apuntan a determinar si es que el demandado va a ser o no
responsable de un daño determinado. Entonces, para que nosotros determinemos aquello, puedo
utilizar dos regímenes de atribución, que ya sabemos: 54

v. Regímenes de responsabilidad por culpa

vi. Regímenes de responsabilidad estricta

Es relevante tener presente que, en materia de responsabilidad, hablando de los regímenes

por culpa, ha existido la pregunta de cómo se fija este estándar de cuidado. En derecho comparado ha
sido muy discutido con muchos elementos que el derecho nacional ha ido recogiendo.

Existe una corriente que está desarrollada en los países anglosajones que postulan el análisis
económico del derecho, según el cual, en general, en materia de responsabilidad civil, la regulación
funciona bajo la lógica regímenes de incentivos y desincentivos que tienden a conducir el
comportamiento social de manera tal que se puede prevenir razonable o adecuadamente determinados
daños.

Así, para determinar las reglas que regulan la responsabilidad, lo primero que deben tener en
cuenta la legislación es la distribución eficiente de los costos de los accidentes, siempre teniendo en
cuenta que causar el daño sería una decisión racional y eficiente de los autores.

Destaca aquí la fórmula de Hand (juez norteamericano, que ya conocemos), 55 según la cual
existe una ecuación matemática que podría determinar cuándo existe una infracción a un deber de
cuidado, o sea, cuándo el demando fue negligente. Se determina esto, entonces, aplicando la siguiente
ecuación:

PxL>B

vii. P: probability of lost o probabilidad de pérdida

viii. L: magnitud del daño
ix. B: carga que tiene el demandado de prevenir ese daño

Según esta fórmula, si la probabilidad del daño multiplicada por la magnitud de este es mayor
a la carga que tenía el demandado de prevenirlo, él va a ser siempre responsable.

Esta fórmula ha sido aplicada en numerosos fallos en las cortes de EE.UU. porque tiende a
sistematizar y hacer más fácil la atribución del daño, le quita elementos de subjetividad.

54
Ver páginas 10 y ss.
55
Ver página 35.

84
 Los problemas que presenta es que el análisis de un accidente es siempre ex post, es decir,
posterior a la ocurrencia del daño. En consecuencia, ningún juez podrá recopilar verdaderamente la
cantidad de información que tenía el demandado al momento de causarse el daño.

Existe un caso muy emblemático de EE.UU. que data de 1931. En esa época comenzó a
construirse mucho en EE.UU. Y para ello, también se demolía edificaciones antiguas por medio de
dinamitas. La construcción que estaba llevando a cabo la compañía Sherman Power la obligaba a
dinamitar una construcción que estaba muy cerca de viviendas, restaurantes, locales comerciales, etc.

Lo que hizo fue almacenar en una bodega una determinada cantidad de dinamita que iba a
ocupar al día siguiente para demoler un edificio y, así, hacer el espacio para poder construir.

Ocurre que, en la noche, sin ningún elemento externo que gatille la explosión, la dinamita
explotó automáticamente. Y como la bodega estaba en un lugar urbano, resultaron muchos muertos
y heridos.

La familia Exner demanda a la empresa por daños personales por quemaduras, lesiones y,
además, el restaurante que ellos operaban fue absolutamente destruidos por esta explosión.

Lo relevante de analizar acá es el razonamiento de la Corte para atribuir la culpa, si es que lo

hace. Algo importante es si tiene alguna relevancia que la casa de esta familia haya estado a más de
5,5 yardas del lugar de explosión. Este elemento es utilizado por el demandado (Sherman), diciendo
que estaban fuera del rango, por lo que no había ninguna responsabilidad de su parte. De que lo podían
demandar, sí, podían hacerlo, pero no los Exner.

Además, existía una autorización por parte de la autoridad (bomberos) de almacenar las
dinamitas ahí. Otro elemento importante es que no había otro lugar para almacenar.

Pero un elemento muy relevante dice relación con que, en realidad, Sherman nunca utiliza
dinamita para poder explotar. Es distinto estar usando la dinamita para demoler, y producto de eso
explote, a que explote de la nada.

¿Le importó a la Corte todos estos argumentos? No, porque, según ella, la actividad con
dinamita es, por sí sola, suficientemente peligrosa.

Entonces, la Corte no hace un juicio de culpabilidad. No lo hizo. Lo que hizo fue establecer
que hay una actividad extremadamente riesgosa –manejar dinamita– y por eso son responsable de
dañar a los Exner.

Este fallo es muy relevante.

Ahora, como nosotros sabemos y tenemos en la cabeza la fórmula de Hand, ¿qué hubiese
pasado si la hubiésemos usado? Veamos en rangos de alto, medio y bajo. Supongamos que la
probabilidad es media, la magnitud del daño es alto, y en cuanto a la carga de prevención, ¿tenía
Sherman algo que hacer para poder evitar la explosión? Digamos que esa cantidad de dinamita era la
estrictamente necesaria para que al día siguiente se puede realizar la explosión en ese lugar. Tal vez,
la cuestión era simplemente no dinamitar y no construir (recordar que no hay otro lugar para
almacenar).

85
 Pareciera ser que si aplicamos la fórmula de Hand en estos casos entramos en un zapato chino.
Porque la carga de prevención va a ser altísimo siempre, por lo que siempre va a derivar en la
abstención absoluta de hacer cualquier actividad. Entonces, por eso la Corte no entra en el análisis de
negligencia (desde luego que en 1931 no existía la fórmula de Hand que es de la década de los 70).
Pero esto nos muestra que en un régimen de responsabilidad estricta tenemos un problema para
determinar la culpa, porque en realidad, hay hechos que a veces apuntan a que Sherman no fue
negligente. Pero si la Corte fallaba a favor de ellos, en realidad estaba imponiendo una carga, estaba
imponiendo el daño a una víctima que ni siquiera era los beneficiarios a la actividad que estaban
desarrollando. Y esto apunta al análisis económico del derecho, que busca atribuir las cargas de la
manera más justa posible.

Todo esto es el trasfondo de responsabilidad estricta.

Un segundo caso, también emblemático, llamado Ford Pinto, consiste en una demanda que
fue interpuesta por un comprador de un automóvil Ford modelo Pinto, que en los años 70 producto
de la crisis del petróleo en EE.UU. se empezaron a fabricar autos más pequeños para utilizar estanques
de gasolina más livianos para que el auto, en sí, sea más liviano y abaratar costos.

En este modelo el estanque estaba atrás. Cuando estos autos comenzar a circular, y formaban
parte de un accidente de tránsito, este tenía consecuencias fatales, porque cuando se chocaba por
detrás a este auto, se explotaba automáticamente. Hubo 20 muertos y muchos heridos. Incluso se le
explotó a uno de los presidentes de la compañía Ford.

Otro presidente que sí tenía conocimiento de esta circunstancia obvió todas estas alertas.
Hicieron un test que certificaban que los autos eran muy peligrosos. Y no obstante ello, como querían
abaratar costos, lo siguieron vendiendo.

Hubo un sujeto que demandó a Ford. Él iba con su madre a sus 13 años, sufrieron un
accidente, el auto explotó y, producto de eso, la madre murió. Además, este sujeto sufrió graves
lesiones.

La Corte de EE.UU. otorgó 170 millones de dólares, valor extremadamente grande para un
caso como este.

¿Cuál sería la diferencia de este caso con el otro? Si vemos bien, en este último caso se ve
evidentemente que podía haberse aplicado un régimen de responsabilidad por culpa, porque el
presidente estaba en conocimiento del peligro que generaba poner estos autos en circulación.

I. CASOS EN QUE SE ESTIMA JUSTO QUE LA RESPONSABILIDAD SEA

ESTRICTA

1. Actividades especialmente peligrosas

Estas salieron a la luz a partir del s. XIX a raíz de los avances tecnológicos (ferrocarriles,
dinamita, energía nuclear, etc.).

86
 2. Responsabilidad vicaria

Dice relación con la negligencia de los dependientes, porque se dice que la actividad del
trabajador o dependiente es indisociable de la voluntad de la empresa. Y, por tanto, como constituyen
una unidad, la empresa siempre va a ser estrictamente responsable por los daños que produzcan sus
dependientes. Esto porque es la empresa y no el dependiente que se estaría beneficiando por ese riesgo
creado por la empresa. Además, también tiene un sentido de justicia desde el punto de vista de la
víctima, a quien no debería imponérsele el patrimonio del dependiente que estaba obrando por orden
y en beneficio de la empresa, por lo que sería el patrimonio de la empresa para resarcir a la víctima.
Esto se relaciona con el tercer caso.

3. Protección de víctimas que se encuentran en desventaja respecto del autor del daño

Destacan las relaciones empleado-empleador y consumidor-productores.

II. ESTRUCTURAS Y TIPOS DE RESPONSABILIDAD

El elemento fundamental de la responsabilidad estricta para poder determinarla es que debe

existir relación de causalidad entre el daño y el riesgo. En materia de responsabilidad por culpa, es si
el demandado es culpable o no.

Existe un caso llamado Whetro en que existían dos trabajadores que demandan a una
compañía. Los dos eran jardineros, pero uno de ellos estaba haciendo sus laborales de corta y poda
de jardines. Y el otro, se encontraba en una ciudad de paso porque le habían pedido realizar unas
actividades. Cuando pasa un tornado, él estaba en su hotel. Pero el otro jardinero cuando estaba
cortando y podando jardines sufrió daños y lesiones graves. Y el otro jardinero también sufrió
lesiones, pero menores, porque estaba bajo techo.

Entonces, los jardineros demandan a la empresa que los contrató. En este caso la empresa no
tenía que pagar nada de indemnización por dos motivos: (i) el tornado es un caso fortuito, es un acto
de dios que le puede ocurrir a cualquiera en cualquier momento, y, en consecuencia, (ii) los daños
que sufrió el jardinero no fueron en el curso del empleo. Además, uno estaba en el hotel; el otro es un
caso más difícil, porque está al aire libre.

El caso es interesante, porque la defensa del demandado dice relación con que él no es
responsable ya que los daños no se produjeron en el curso del empleo. O sea, lo que dice es que, en
realidad, el hecho de que el jardinero estaba trabajando en ese momento no aumentó el riesgo o no
tiene relación de causalidad con el riesgo que se produjo, este es, el tornado. Entonces, uno de los
elementos relevantes para determinar si existe o no responsabilidad estricta es la relación causal.

De todas formas, la Corte determinó que el demandado tenía que ser responsable por los dos
jardineros, obviando, desde luego, que no serían responsables por no haber causalidad.

En el caso del derecho chileno, la relación de causalidad, muchas veces, está en la ley. Muchas
veces especifica la relación de causalidad, por lo que es más fácil determinar la responsabilidad

87
 El otro elemento importante es el concepto de responsabilidad estricta calificada, que quiere
decir que estos casos la ley dice que va a ser responsable cuando el daño provenga de un vicio, defecto
o falla de la cosa o servicio que provoca el accidente.

Se valora objetivamente la calidad de la cosa, y por tanto, no se analizan las circunstancias

de por qué se puso el producto en el mercado. Aquí se valora que, objetivamente, exista un defecto
en la calidad de la cosa, y que ese defecto, provocó el accidente. Se prueba que el defecto de ese
producto provocó el daño respecto el cual se está demandando.

III. TEORÍAS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA

Hay algunos sistemas que se amparan en distintas teorías para justificar la existencia de la
responsabilidad estricta.

x. Teoría por el riesgo creado

xi. Teoría riesgo-beneficio

1. Teoría por el riesgo creado

Una primera teoría dice que debería existir una teoría por el riesgo creado. Actividad riesgosa
de por sí, por lo que la persona tendrá que responder necesariamente si es que se produce. No será
necesario que, quien realiza esta actividad riesgosa en las circunstancias del caso, se analice si hubo
o no negligencia.

Hay actividades riesgosas que son útiles para la sociedad. La aviación, actividad en sí riesgosa
–porque un accidente se convierte en una catástrofe–, es muy útil. Si se establece responsabilidad
estricta para la aviación se encarecería mucho este bien que es muy necesario. O sea, alteraría el
desarrollo de actividades que son necesarias para la sociedad.

2. Teoría riesgo-beneficio
La responsabilidad estricta por riesgo debería ser establecida cada vez que existe un beneficio
para quien realiza la actividad, que se denomina, teoría riesgo-beneficio. Este es un tema de
distribución de los riesgos y beneficios entre un agente que está realizando una actividad que se está
beneficiando de ella y una víctima que está siendo perjudicada por esa actividad sin recibir nada
bueno a cambio.

Estas teorías permiten responder por qué se crea este sistema de responsabilidad estricta. Pero
en la legislación nacional, la forma más justa de atribuir el daño es por medio de la responsabilidad
por culpa, sin perjuicio de que hoy haya presunciones y haya cada vez más casos de responsabilidad
estricta.

IV. ACCIONES QUE EMANAN DEL HECHO DAÑOSO

1. Paralelo entre responsabilidad contractual y extracontractual

¿Por qué resulta relevante hacer este paralelo? Uno de los grandes temas en materia de
responsabilidad extracontractual son en aquellos casos que por medio de la ejecución de ciertos actos

88
se puede seguir tanto responsabilidad civil contractual como extracontractual, casos en que hablamos
de cúmulo o concurso de responsabilidades.

Hay determinadas áreas de responsabilidad en las cuales se da con mayor intensidad la

discusión relativa al concurso de responsabilidades (en particular, en materia de negligencia médica).

Supongamos un caso. Una persona sufre un accidente en un microbús, por lo que hubo un
contrato de transporte de por medio. La persona se muere. El chofer iba ebrio. Puede haber
responsabilidad extracontractual en caso de que haya herederos, por ejemplo, si estos quieren
demandar a la empresa por los daños que sufrió el causante.

Aquí sí existen dos regímenes de responsabilidad que podrían concurrir a un mismo tiempo.
En tal caso, sí se genera una serie de discusión a propósito de cuál régimen es más conveniente para
poder demandar. Y si, además, lo herederos tienen o no la opción de elegir el régimen en base del
cual demandarán.

Los herederos siempre tendrán una acción extracontractual para demandar el daño moral por
rebote, ya que estos –su círculo más cercano–, sufren un daño moral producto de la muerte del
pariente. Se trata de un daño moral propio.

Pero también podría ser que estos herederos también quieran demandar los daños que sufrió
la persona que iba en el microbús por responsabilidad contractual. Supongamos que la persona no se
murió al instante si no que tuvo lesiones graves, y estuvo agonizando dos semanas en el hospital. Y
pueden hacerlo porque la acción contractual es transmisible. No es una acción propia sino aquella que
emana de la transmisión por la muerte (hay mucha discusión si acaso se puede o no transmitir esta
acción, lo veremos más adelante).

Hay ciertas ventajas y desventajas en uno u otro régimen.

Supongamos que estamos en un caso de responsabilidad médica. En estos casos pueden

participar (i) el médico; dentro del equipo médico, (ii) todos los auxiliares que realizan labores de
asistencia, y (iii) el establecimiento médico (privado, los públicos se rigen por otro estatuto –normas
objetivas de responsabilidad–).

Por regla general, la víctima-paciente tiene una relación contractual –contrato de prestación
de servicios médicos– con el médico.

En relación con el equipo médico, esto es más discutible, porque es probable que no exista
contrato con el equipo médico. Por tanto, existe responsabilidad extracontractual, sin perjuicio que el
médico responda por el equipo médico.

Y en relación con el establecimiento privado, por regla general, sí hay contrato, que no es de
prestación de servicios, sino de asistencia o prestación auxiliar de cuidados médicos post cirugía, o
un simple contrato de hotelería post operatoria. También es posible que no exista contrato, en el caso
que un paciente entre inconsciente a un establecimiento de salud, y en tal caso, sí sería aplicable las
reglas de responsabilidad extracontractual.

Con esto vemos que pueden concurrir dos regímenes de responsabilidad que veremos que
hay consecuencias disimiles entre uno y otro caso

89
 2. Cúmulo o concurso de responsabilidades

Ahora, es inevitable que en ciertos casos un mismo hecho dé lugar a los dos sistemas de
responsabilidades, es decir, un mismo daño puede ser indemnizado tanto con el estatuto contractual
como con el estatuto extracontractual.

Así, es que se genera el denominado cúmulo o concurso de responsabilidades. Y, para

solucionar el conflicto, existen diversas teorías que dan una solución:

xii. Teoría del concurso

xiii. Teoría de la opción
xiv. Teoría del concurso normativo

2.1. Teoría del concurso

Esta teoría postula que, teniendo un contrato, por su sola existencia, necesariamente se va a
excluir la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual. Esto quiere decir que la víctima
está obligada a demandar por responsabilidad contractual. Esta es la doctrina que se sigue
mayoritariamente en Francia.

2.2. Teoría de la opción

Según esta teoría, un mismo hecho puede ser sancionable por uno u otro régimen. Esto se
traduce en que la víctima puede optar por uno estatuto u otro estatuto para la indemnización de los
perjuicios. Tiene aplicación en Alemania e Italia.

2.3. Teoría del concurso normativo

Teoría que señala que no se debe distinguir entre acción de responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, porque la acción es una sola para indemnizar perjuicios. Así, al
momento de demandar, se pueden concursar normas de ambos regímenes, y la elección de aplicación
de una u otra norma va a depender del demandante o la víctima si es más o menos favorable o lo que
determine el tribunal al momento de resolver la causa. No es que haya que escoger entre una u otra
acción, si no que existe una sola acción de reparación. Es una teoría con poca popularidad en doctrina.

2.4. Doctrina nacional

¿Qué ha dicho la doctrina? La mayoría ha sido de la idea del rechazo de la teoría de la opción,
o sea, la víctima no puede escoger respecto de qué acción va a escoger. Existiendo contrato, se
demanda necesariamente por responsabilidad contractual. Y ello porque si las partes en un vínculo
preexistente previeron los riesgos que conllevaba, es lógico y justo que se demande por lo que se
estableció en el contrato y no aprovecharse de las ventajas o desventajas de uno u otro régimen.

Otra parte de la doctrina ha señalado que una víctima podría demandar dos tipos de
responsabilidades cuando, sin perjuicio de haber un contrato de por medio, se genera una acción penal
que derive en responsabilidad penal.

90
 2.5. Jurisprudencia

En esta materia, los jueces no han sido consistentes. En la mayoría de los casos la
jurisprudencia ha sido reacia a aceptar un derecho de opción de la víctima. Pero existen fallos
recientes de la Corte Suprema que se han aceptado o concedido a la víctima este derecho de opción,
específicamente en materia de responsabilidad médica.

Veremos que, en estos casos, el tema de la opción o cúmulo de responsabilidades tienen

ciertos matices que desdibujan la aplicación de uno u otro régimen.

Con todo, como abogados deberíamos recomendar al cliente demandar según la teoría del
concurso porque, por regla general, no se acepta la teoría de la opción.

3. Cuadro comparativo

RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD EXTRA

CONTRACTUAL CONTRACTUAL

Prueba de la El art. 1547 inciso tercero del CC
culpa establece una presunción, según la
cual, es el deudor culpable, por lo
que debe probar diligencia. De
todas formas, existen las llamadas
obligaciones de medio, en las que
es necesario igualmente que se
acredite el incumplimiento, que va
a ser la diligencia o la culpa. La
prevención, tratándose de este tipo
de obligaciones contractuales, es
que no será posible siempre aplicar
la presunción de culpa en contra
del deudor.
Rige la regla general del art. 1698 del
CC, según la cual, quien alega debe
probar las obligaciones o su extinción, y
en este sentido, corresponde al acreedor
probar la responsabilidad. Esto se
traduce, por ejemplo, que el paciente
debe acreditar que el equipo médico
actúo con negligencia, cuestión bastante
injusta y difícil de probar. De todas
formas, existen presunciones de
culpabilidad.

Graduación de Se rige por el art. 44 del CC y por No existe graduación. Tradicionalmente,

la culpa el artículo 1547, según el cual, se
responderá según el tipo de culpa
establecida en el contrato.
se ha dicho que se responde por toda la
culpa. Hoy se estima que sólo de culpa
grave y leve. Cabe señalar que el grado
de culpa con el que actúa el demandado
no es que vaya a ser totalmente
independiente para determinar su
responsabilidad. Esto tiene que ver con
el juicio normativo que debe hacerse a
los deberes de cuidado, porque no es lo
mismo aquel que desarrolla una
actividad riesgosa unilateralmente y por
medio de ella cause un daño, que aquel

91
 que desarrolla una actividad riesgosa que
reporta un beneficio para la comunidad.
Por lo mismo, se será más estricto con
aquel que realice unilateralmente una
actividad riesgosa.

Necesidad de Se debe constituir en mora al No existe la mora, por lo que los

mora deudor.56 Los perjuicios, en virtud perjuicios se deben a partir de la
del arts. 1556 y 1558 del CC, se ejecución del hecho dañoso, por lo que
deben desde la mora. no es necesaria la mora para que el
deudor sea responsable.

Solidaridad Se requiere un contrato, y si en ese
contrato no se pactó solidaridad, no
se podría demandarla sino de la
forma en que se pactó, que por
regla general es de forma conjunta
o mancomunada.
Los arts. 2314 y 2317 del CC señalan que
todo daño que ha sido cometido por dos
o más persona deberá ser indemnizado
solidariamente. Excepción: art. 2323
(ruina) y 2328 (cosa que se cae o se
arroja).

Extensión de El deudor responde de los Jamás se responden perjuicios

reparación de perjuicios director y previstos.
daños Sólo se responde por los perjuicios
imprevistos cuando se haya
actuado con culpa leve o dolo.
imprevistos, porque pareciera del todo
injusto, y además iría en contra del juicio
de culpabilidad que tiene que hacerse al
autor del daño para efectos de
previsibilidad, atribuirle daños que no
previó al momento de actuar. Parte de la
doctrina dice que esta distinción se
desdibuja por la norma que dice que todo
daño debe ser indemnizado, por lo que
podría abarcarse los perjuicios
imprevistos.

Avaluación de Se pueden avaluar No hay avaluación anticipada, como es

los perjuicios anticipadamente por medio de la lógico. Pero siempre debe existir el daño,
cláusula penal. No es necesario que no se puede prescindir de él, ya que es un
se acredite la existencia de un elemento de la responsabilidad
daño. extracontractual.

Prescripción de El plazo es de 5 años contados El plazo es de 4 años desde la

la acción desde que la obligación se hizo concurrencia del hecho dañoso.
exigible.

56
Se define como el retardo imputable al deudor una vez que este te ha sido requerido o reconvenido por el acreedor.

92
 Capacidad La regla general es de 18 años, La regla general es de 7 años, salvo que
salvo las excepciones en el Código el juez determine que, entre los 7 y 16
Civil. Se entiende que la persona es años, se ha obrado sin discernimiento.
capaz al momento de poder
realizar determinados negocios o
actos jurídicos (no obstante que los
menores adultos pueden actuar en
la vida jurídica debidamente
representados).

Procedencia y El incumplimiento se presume Existe presunción por el hecho propio y

aplicación de culpable. La empresa responde por por el hecho del dependiente. 57 Como
presunciones de el hecho de sus dependientes. vimos, lo que se quiere es que, quien
culpabilidad actúa, sea capaz de entender, al menos de
manera general, la acción que está
ejerciendo, y que esta puede generar un
daño.

Reserva del art. Permite a aquel que demanda
173 del Código indemnización de perjuicios o
de devolución de frutos, que la
Procedimiento naturaleza y monto de los
Civil (CPC) perjuicios se determinen en un
juicio diverso o en la etapa de la
ejecución del fallo.
Ha existido gran discusión sobre si esta
reserva procede en materia de
responsabilidad extracontractual. Uno de
los argumentos a favor es que, como del
daño no se puede prescindir para la
procedencia de la acción, cuando se hace
esta reserva se prescinde de una cuestión
fundamental para ejercer la acción de
responsabilidad: el daño.

Competencia En el contrato se puede establecer, Conoce la causa el tribunal del domicilio

judicial por ejemplo, una clausula arbitral o del demandado.
un determinado domicilio donde
demandar. En el caso de que no se
establezca ninguna de esas dos
clausulas, se cumple con la regla
general: domicilio del demandado.

Ley aplicable Siempre aplicable la ley vigente en Rige la ley del lugar de perpetración del
el lugar y en el tiempo de la daño.
convención, salvo que ese contrato
sea suscrito en el extranjero (si se
quiere hacer valer en Chile debe
regiré por las leyes chilenas).

Responsabilidad Nos regimos por la regla del art. Existe una figura similar: aquel principal
por el hecho del 1679 del CC, según el cual, cuando que responde por el hecho del

57
Ver páginas 22 y 23.

93
 otro (en ambos el deudor incorpora en el
casos se puede cumplimiento de sus propias
dar este obligaciones a terceros, va a
supuesto) responder siempre por esas
personas auxiliares, mandatarios,
contratista o subcontratistas. Puede
cualquier tercero responder por el
deudor, pero no quiere decir que
este último se exima de
responsabilidad sino todo lo
contrario: es como si respondiera
él mismo, no es que exista una
responsabilidad del hecho ajeno
propiamente tal.
dependiente, pero para que opere la
responsabilidad extracontractual es
importante que se acredite un vínculo de
subordinación y dependencia, y quien
responde por el hecho ajeno, tiene una
posibilidad de eximirse de
responsabilidad cuando las personas
puedan probar que, con la autoridad y
cuidado que sus realidades les confiere,
no hubieran podido evitar el hecho (art.
2320 del CC).

Derecho de la Existe parte de la doctrina apoyada Se permite la denominada compensación

víctima en el inciso segundo del art. 2317
del CC, señalando que cuando el
contrato se incumple dolosamente
o por culpa grave por varias
personas, se tiene que responder
solidariamente, ya que el inciso
segundo del artículo mencionado
establece una regla general que
puede ser perfectamente aplicable
en este caso.
de culpa y permite además la
disminución de la cuantía del daño
cuando el que lo ha sufrido se expuso
negligentemente. O sea, determinada
que sea la responsabilidad del hecho
dañoso, la cuantía se puede disminuir
según el art. 2230 del CC.

4. Discusión del daño moral

Una de las discusiones más importante es a propósito de indemnización del daño moral (por
eso es que lo vemos en sección aparte).

En materia contractual, por conceptos de daño moral, la regla general ha sido que no era
posible. Para buscar un elemento normativo que pueda responder a esto, se basaban en el artículo
1556 que señala expresamente cuáles son los rubros son indemnizables: daño emergente y lucro
cesante.

Ahora más allá que, con el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia este argumento es
bastante vago, porque además el daño moral puede verse comprendido en alguno de estos rubros,
existen determinados contratos en que el contenido de las obligaciones de seguridad y cuidado que
estos tienen, necesariamente implican que la partes al momento de contratar anticipen que puede ser
indemnizable un daño moral.

94
 Existen contratos que son netamente patrimoniales o transaccionales, por lo que sería extraño
señalar que se genera un daño moral. Pero hay otros casos en que las partes sí pueden prever un daño
moral, en particular en servicios médicos. En estos contratos hay una cierta previsión de que sí podrían
generarse perjuicios extra patrimoniales. También en contratos de trabajo, porque el empleador tiene
un deber de seguridad respecto del empleado.

A partir del año 1994, nuestra jurisprudencia comenzó a aceptar el daño moral en materia
contractual.

Siempre debemos tener en cuenta que la indemnización por conceptos de daño moral en
materia de responsabilidad contractual se dará en aquellos casos que se prevea, por parte del deudor
y acreedor, que una infracción al contrato puede devengar en un daño moral.

95
 CAPÍTULO XI: RESPONSABILIDAD MÉDICA

Comenzaremos viendo los regímenes sectoriales de responsabilidad civil extracontractual.

Uno de ellos es la responsabilidad médica.

Esta persigue la reparación de los daños causados a propósito de un acto médico. Y para
estudiarla, debemos distinguir entre cuatro agentes de la responsabilidad médica:

- Médico
- Equipo médico (auxiliares)
- Cínicas o establecimientos privados de salud
- Establecimientos públicos de salud58

I. MÉDICO

El médico puede responder (i) por el hecho propio, y (ii) por el hecho de otro.

La regla general – y existe consenso en doctrina y jurisprudencia– es que el médico responda

por responsabilidad contractual. Esto porque lo normal es que exista un contrato médico que vincula
al paciente con el médico.

En estos casos no sólo involucra el caso en que el paciente contrata directamente con el
médico porque lo escoge con su tratante o especialista, sino que incluye otros casos en que le médicos
actúan ya sea por la clínica en que se atiende el paciente o ya sea por la isapre que le asigna al paciente
un determinado médico. No siempre hay una relación directa entre el médico y el paciente.

Los autores que sostienen que la responsabilidad del médico se rige por el estatuto contractual
se basan en el art. 1449 del CC, el cual sería una estipulación a favor de un tercero: hay un
consentimiento tácito del paciente que se atiende en un determinado centro de salud o isapre, en virtud
de la cual, el doctor termina siendo el médico tratante. El estipulante sería el centro de salud o la
isapre, y la estipulación en favor del tercero (el paciente) seria contratar con un determinado doctor
que asigna el centro de salud o la isapre.

Una cuestión relevante para determinar si existe o no contrato es el consentimiento, el cual

puede ser tácito, esto es, el paciente hace o continúa su tratamiento con un determinado médico.

El estatuto contractual también se aplica en aquellos casos en que le consentimiento del

paciente no haya sido dado en específico para el tratamiento de una parte determinada del cuerpo, y
que, por error médico, esta haya sido tratado. Podemos traer a colación específicamente al caso del
ministro Beraud.

58
En su gran mayoría no se regulan por las reglas del Código Civil, sino por leyes particulares, por lo que le daremos un
tratamiento especial a ese tema.

96
 Él es un exministro de Corte Suprema que se ingresó en el Hospital Militar para el tratamiento
de un lado de la cadera. El problema fue que el traumatólogo opera la cadera equivocada, esto es, la
que estaba buena. Frente a esto, vuelven a operar, esta vez, el lado malo de la cadera.

El Hospital se defendió señalando que el ministro no había prestado consentimiento para

operar el lado bueno de la cadera, por lo que el caso se debía resolver en base al estatuto de
responsabilidad extracontractual.

La Corte Suprema señaló que el consentimiento del paciente alcanzaba a todo aquello que
decía relación con el tratamiento que se estaba sometiendo, y que el error médico, también se entendía
bajo el contorno de la responsabilidad contractual. 59

En este caso surge una seria de otros elementos que hoy en día siguen siendo discutidos.

También podría haber casos en que el médico responde por el hecho propio en sede
extracontractual.

Tenemos los casos en que el médico va a responder por el hecho de otro. En estos casos
pueden darse dos supuestos: que existe un contrato o que no exista. Si existe, se aplica el art. 1679
del CC. Si no hay contrato, se aplica la regla del art. 2320 del CC, en cuyo caso el médico respondería
por el hecho ajeno.

Ahora, lo importante es que el médico haya introducido en el cumplimiento de sus

obligaciones a terceros, los cuales pueden ser auxiliares médicos o incluso podrían ser otros médicos.
Además de que se dé lo anterior, es necesario que el paciente acredite que producto de los actos de
esos terceros se ha producido el daño.

¿Cuál es la diferencia entre el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual

respecto de este punto? La gran diferencia es que, en sede extracontractual, para que el médico
responda por el hecho ajeno, se tendrá que probar este vínculo de autoridad o subordinación, y el
médico siempre podrá eximirse de responsabilidad –que lo dice la regla del artículo 2320– probando
su propia dirigencia. En sede contractual, eso no va a ocurrir, y esto porque quien ha incurrido en
incumplimiento de sus obligaciones de sus terceros, es como si estuviere obrando él mismo.

He ahí una diferencia fundamental.

II. EQUIPO MÉDICO

La responsabilidad del equipo médico podemos considerarla en dos aspectos: (i) individual,
o (ii) colectivamente. La primera dice relación con quién específicamente incurrió en el acto
negligente, la segunda dice relación con si podemos imputar a todo el equipo el acto dañoso.

En cuanto a la responsabilidad colectiva, resulta importante destacar que, en sede

extracontractual, cuando es responsabilidad colectiva se responde solidariamente si todos concurren

59
Se podría traer a colación los riesgos terapéuticos, que dicen relación con ciertas consecuencias médicas que puede
producirse como resultado de ciertas cirugías.

97
al hecho. Pero esa responsabilidad puede ser simplemente conjunta o mancomunada, ya que puede
ser que no todo el equipo médico haya concurrido al hecho dañoso.

Hay quienes también sostienen que en materia de responsabilidad por el hecho ajeno se puede
demandar solidariamente a quien cometió el hecho y a quien responde por ese hecho dañoso, porque
aplicando la regla estricta del art. 2317 del CC, es haber cometido el acto ilícito o dañoso, por lo que
responde civilmente quien hizo el daño. El profesor Carlos Pizarro sostiene esto, en el sentido de que
no existe solidaridad y se debiera demandar simplemente conjunta. Sin embargo, no ha sido
recepcionado por nuestros tribunales.

Es relevante tener en cuenta que en algunos casos que hay actuación conjunta podría darse
un caso de indivisibilidad, porque podría entenderse que todos quienes participan en la ejecución de
la obligación médica, conjuntamente deben realizar un hecho, y por aplicación del art. 1526 regla
tercera del CC, serían todos responsables indivisiblemente.

III. CLÍNICAS O ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS DE SALUD

Debemos nuevamente distinguir dos ámbitos: debe responder (i) debe responder por el hecho
de otro –que puede ser contractual o extracontractual– y, también, (ii) por el hecho propio, que se
denomina responsabilidad directa de la clínica.

Un caso ilustrativo es el que se nos subió. El fallo razone sobre en qué casos específicos el
establecimiento privado de salud va a responder por el hecho propio. Esto es lo más relevante del
fallo.

En los considerandos 3ºy 4º está la descripción de los hechos. El hecho dañoso que se alega
es una omisión, según el cual, la clínica se demoró mucho en llamar a un pediatra, es decir, no haber
tenido un pediatra que pudiera atender al recién nacido, quien tuvo que ser trasladado al hospital de
Talca, muriendo en el lugar.

De lo expuesto en el considerando 4º, ¿hay responsabilidad por el hecho ajeno de la clínica?

La clínica no estaba respondiendo por un hecho ajeno son propio, porque la falta de deber de cuidado
se da por una falla o falta de organización, que se le llama ausencia de infraestructura o algún producto
que sea necesario para los servicios médicos que están prestando.

De la lectura de los hechos, ¿se logra identificar a alguien de la clínica que se responsabilice
específicamente? Podríamos buscar algún directivo de la clínica, pero el fallo no lo dice.

Estos casos –bastantes especiales– han suscitado discusiones doctrinarias. Algunos señalan
que se tiende a la objetivación de la responsabilidad, desatendiendo la culpabilidad de la clínica,
tomando en cuenta sólo la causalidad y el daño. Hay quienes van más allá –como Pedro Zelaya–
señalando que en estos casos nos acercamos, más bien, a un caso de responsabilidad estricta o por
riesgo, porque de un juicio abstracto de responsabilidad, la clínica como prestador de salud tendría
que hacerse cargo los riesgos que podrían implicar los servicios que presta. Otros postulan que estos
casos se asimilan a responsabilidad vicaria, porque no existiría ningún juicio de culpabilidad respecto
del civilmente responsable, porque simplemente sería necesario acreditar de que el agente directo por
el que responde viariamente cometió el acto que causó daño y, por ello, debe responder.

98
PARTE III. CAMILO CORNEJO

CAPÍTULO XII: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS

COSAS

Partamos con un caos. Cuando se estaba construyendo una central hidroeléctrica, se instalan
ductos alemanes para cambiar el cauce del río, generando, de alguna manera, energía eléctrica. La
autoridad no sólo aprobó el proyecto, sino que lo celebró como uno de los mejores de Iberoamérica.
Iba todo bien hasta que uno de los vecinos ve que una parte de la tierra se comienza a desmoronar
con peñascos, afectando su pequeño inmueble que tenía con sus animales. El vecino al percatarse ve
que el ducto tenía algunas fugas. Denuncia este hecho ante la Dirección General de Aguas (DGA).
Efectivamente la fuga sí existía. Pero la DGA se dio cuenta no sólo que había una fuga, sino que el
ducto que se instaló fue distinto al que se propuso y, como si fuera poco, no era un ducto alemán sino
uno de plástico de mala calidad.

Las cosas por sí solas no provocan daño. La responsabilidad pareciera ser que siempre
decanta en un acto de una persona, sea un acto positivo o negativo.

¿Qué dice el Código Civil? El artículo 2323 habla de un edificio en ruina, si se omiten
reparaciones, estableciendo una regla de responsabilidad. El artículo 2324 habla de la ruina de un
juicio proveniente de un vicio de construcción; se remite al artículo 2003. Y los artículos 2326 y 2327
habla de los animales (el 2327 agrega a un calificativo: animal fiero.

Entonces, ¿causan daño las cosas por sí mismas? Para responder esto, debemos darnos cuenta
del denominador común de todas las hipótesis anteriores. Este sería una persona negligente, o sea, lo
que falla es una conducta diligente del sujeto o del propietario.

Así, al final del día, en nuestro Código Civil la responsabilidad será siempre de una persona,
pero existen determinadas hipótesis legales en que el legislador regula cosas en que cosas generan
daño a otro.

La doctrina discute sobre esto. Algunos dicen que los artículos 2323 a 2328 hacen los mismo
que el artículo 2314. Otros dicen que estamos frente a un denominador común: una persona negligente
detrás, configurando así una presunción de culpabilidad. Por tanto, el legislador alter el onus probandi
(o carga de la prueba). El agente del daño tendrá que probar que, no obstante todas sus diligencias
desplegadas, el daño fue más allá de lo que él podía hacer diligentemente, para eximirse de
responsabilidad.

Incluso algunos van más allá, diciendo que nuestro legislador estableció una regla de
responsabilidad estricta, esto es, basta que pase el hecho para que el agente del daño sea culpable.
Habrá que analizar la causalidad para eximir de responsabilidad.

Una alternativa sería no indemnizar una persona por un daño por el hecho de una cosa. Otra
alternativa sería que, aun cuando una cosa ocasione un daño a una persona y no se encuentre dentro

99
de las hipótesis de los artículos 2323 y ss., sí hay responsabilidad en virtud del artículo 2314 y
establecer una regla general para estos casos.

Volviendo al ejemplo anterior, ¿el sujeto se encontrará dentro de algunas de las hipótesis
mencionadas? Tenemos que determinar si acaso el conducto es o no un edificio. Si fuéramos estrictos,
la verdad que no lo es, por lo que no habría derecho a indemnización, cuestión que sería
inconstitucional. Pero si somos buenos abogados, estaríamos en frente de la regla general del artículo
2314 en alguna de sus hipótesis (culpa, presunción o responsabilidad objetiva).

El Código Civil francés, a diferencia del chileno, sí estableció una regla general de los daños
por los hechos de las cosas. El problema que detectó la doctrina fue que esa regla se refería a una
presunción de culpabilidad. Como es así, esa regla no sólo se extendía a las actuaciones de los sujetos,
sino que se extendía al daño por las cosas. Eso derivaba que siempre había un hecho ilícito vía
presunción, el cual es la excepción, termina siendo la regla general.

Las hipótesis que contempla el Código de Bello sobre responsabilidad civil por el hecho de
las cosas son:

- Obra ruinosa (art. 2323 del CC)

- Vicios de la construcción (art. 2324 del CC)
- Animal y animal fiero (arts. 2326 y 2327 del CC)60
- Cosas que se cae o se arroja (art. 2328 del CC)61

I. OBRA RUINOSA

Se entiende obra en el sentido más general posible, como cualquier construcción o

intervención que modifica la realidad de hecho por las personas.

Obra ruinosa se ha entendido, también, en un sentido amplio pero material, esto es, como una
cosa que está pronta a su destrucción o colapso inminente.

Adicionalmente, algunos autores han caracterizado la obra ruinosa como concepto funcional,
no cuando materialmente puede colapsar, sino que, cuando funciona, genera riesgo. En nuestra
jurisprudencia no se ha discutido esta hipótesis, que proviene del derecho español.

Ahora bien, ¿quién responde frente a una obra ruinosa? El art. 2323 del CC establece una
excepción a la regla de solidaridad, ya que los propietarios de la cosa deben responder proindiviso
(según cuán dueño soy de la cosa, medido en porcentaje).

Esta idea descansa, también, en la idea de mantención. Los edificios no están en ruina porque
sí, sino por falta de mantención.

¿Qué ocurre cuando el dueño de una cosa a entregado a otro la tenencia? Como el caso de un
arrendatario. ¿Quién responde? Unos dicen que sigue respondiendo el dueño. Otros dicen que,
dependiendo el título por medio del cual la persona tiene la cosa y señale o no cuestiones de

60
No se alcanzó a pasar en clases. Se señaló que se subiría material de esta hipótesis, cuestión que nunca se hizo.
61
Ibíd.

100
mantención, se tendrá la respuesta. La pregunta es si, aun cuando el dueño dio la tenencia a otra
persona, tiene o no deber de fiscalización sobre la cosa, respuesta discutida

II. VICIOS DE LA CONSTRUCCIÓN

El Código Civil realiza una remisión al artículo 2003, que se refiere a la responsabilidad de
los constructores, que se ha entendido, en algunos casos, como arrendamiento de servicios.

El profesor Carlos Pizarro señala que el legislador unifica los regímenes de responsabilidad
para esta hipótesis. El legislador prohibió tener doble régimen de responsabilidad: uno para el
trabajador y el otro para quien no se preocupó por el vicio.

La pregunta que no se ha podido responder es si estamos frente a un caso de concurso de

acciones. Nuestra Corte Suprema no se ha pronunciado explícitamente respecto a este tema. Sí lo
hace en el caso de responsabilidad civil médica, como ya hemos visto.

Ahora, ¿a qué puede afectar al vicio? Se dice que puede afectar a la construcción misma.

También, puede afectar al suelo, en cuyo caso se les llama vicios del suelo, no como un
problema al suelo en sí mismo, sino que, en atención a las características del suelo, no se desplegaron
las medidas necesarias y pertinentes que la disciplina exige. Caso icónico: edificio en Concepción
después del terremoto, en que el edificio descansaba en partes distintas del suelo cuyas características
eran distintas, por lo que una parte sí colapso y la otra no.

Puede afectar, asimismo, a los materiales. Para la construcción del edificio no se empleó los
materiales necesarios. Típico en obras públicas: para abaratar costos, no compra los materiales
necesarios.

En cuanto a si se genera una garantía en esta hipótesis, el artículo 2003 situación tercera,
señala 5 años. ¿Los entendemos como un plazo de prescripción? Esto es, si una vez que se manifiesta
el vicio comienza el plazo para reclamar o empieza a correr desde su construcción. La alternativa no
es baladí. La respuesta no es inequívoca, pero pareciera ser que hoy ha decantado como garantía.62

La Ley General de Urbanismo y Construcciones, en sus artículos 18 y 19, establecen hipótesis

de responsabilidad. Se ha entendido que son reglas de responsabilidad extracontractual y los mismos
casos del artículo 2003. Lo que hace la ley es extender la regla de responsabilidad al propietario o al
primer vendedor de la cosa. Además, establece clases de defectos (estructurales, de la construcción y
defectos en las terminaciones). En cada caso establece plazos distintos para cada caso. Debemos
revisar la ley.

62
Esta parte de la clase fue bastante enredada, por lo que es recomendable leer el artículo en cuestión y poder entender
mejor.

101